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Numero do processo: 13603.724043/2012-89
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 10 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/03/2008 a 31/08/2008
PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO. RELATÓRIO FISCAL. FASES DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO / PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. OBSERVÂNCIA. GRUPO ECONÔMICO. CARACTERIZAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. PREVALÊNCIA DA LEI PREVIDENCIÁRIA SOBRE A LEI DE SOCIEDADES POR AÇÕES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA. DISTINÇÕES. PAGAMENTO A COOPERADOS VINCULADOS À COOPERATIVA DE TRABALHO. STF. INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO IV DO ART. 22 DA LEI Nº 8.212, DE 1991. RE 595.838/SP.
Se o relatório fiscal foi elaborado de forma clara e precisa como o foi, o acórdão ora contestado, para ser considerado válido, não precisa repetir aquilo que já foi constatado no âmbito do procedimento fiscalizatório. É oportuno lembrar que o processo administrativo fiscal não se inicia nem está embasado somente a partir da decisão de primeira instância administrativa. O processo, como é sabido, é composto por fases.
Relativamente à caracterização do grupo econômico, correta a decisão ora contestada. O enquadramento legal está em perfeita sintonia com as disposições do inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991, art. 222 do Decreto nº 3.048, de 1999.
Tendo em vista tratar-se de discussão tributária / previdenciária, sem qualquer sentido tentar deslocar a matéria para as regras da Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404, de 1976), como pretende o contribuinte.
No caso concreto, o da responsabilidade solidária, a autoridade administrativa está autorizada a autuar qualquer um ou todos os integrantes do grupo econômico, sem estabelecer ordem de preferência. Tal prerrogativa, obviamente, não se estabelece quando tratar-se de responsabilidade subsidiária, situação que obrigará, primeiramente, a cobrança do devedor principal para, sendo o caso, cobrar posteriormente os outros, quando aquele não dispuser de recurso para realizar o pagamento do devido.
Em relação às contribuições relativas à cooperativa de trabalho, entendo que razão assiste ao contribuinte. Os 15% (quinze por cento) previstos no inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991 foram declarados inconstitucionais, conforme decisão do STF no Recurso Extraordinário 595.838/SP.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2803-004.158
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. A verba relativa à cooperativa de trabalho deve ser excluída, tendo em vista a decisão do STF, no âmbito do Recurso Extraordinário 595.838/SP. Vencido o Conselheiro Eduardo de Oliveira.
(Assinado digitalmente)
Helton Carlos Praia de Lima Presidente
(Assinado digitalmente)
Amílcar Barca Teixeira Júnior Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Helton Carlos Praia de Lima (Presidente), Oseas Coimbra Júnior, Eduardo de Oliveira, Amilcar Barca Teixeira Junior, Gustavo Vettorato e Ricardo Magaldi Messetti.
Nome do relator: AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR
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CUSTEIO. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO. RELATÓRIO FISCAL. FASES DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO / PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. OBSERVÂNCIA. GRUPO ECONÔMICO. CARACTERIZAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. PREVALÊNCIA DA LEI PREVIDENCIÁRIA SOBRE A LEI DE SOCIEDADES POR AÇÕES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA. DISTINÇÕES. PAGAMENTO A COOPERADOS VINCULADOS À COOPERATIVA DE TRABALHO. STF. INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO IV DO ART. 22 DA LEI Nº 8.212, DE 1991. RE 595.838/SP. 1. Se o relatório fiscal foi elaborado de forma clara e precisa como o foi, o acórdão ora contestado, para ser considerado válido, não precisa repetir aquilo que já foi constatado no âmbito do procedimento fiscalizatório. É oportuno lembrar que o processo administrativo fiscal não se inicia nem está embasado somente a partir da decisão de primeira instância administrativa. O processo, como é sabido, é composto por fases. 2. Relativamente à caracterização do grupo econômico, correta a decisão ora contestada. O enquadramento legal está em perfeita sintonia com as disposições do inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991, art. 222 do Decreto nº 3.048, de 1999. 3. Tendo em vista tratarse de discussão tributária / previdenciária, sem qualquer sentido tentar deslocar a matéria para as regras da Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404, de 1976), como pretende o contribuinte. 4. No caso concreto, o da responsabilidade solidária, a autoridade administrativa está autorizada a autuar qualquer um ou todos os integrantes do grupo econômico, sem estabelecer ordem de preferência. Tal prerrogativa, obviamente, não se estabelece quando tratarse de responsabilidade subsidiária, situação que obrigará, primeiramente, a cobrança do devedor AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 72 40 43 /2 01 2- 89 Fl. 1373DF CARF MF Impresso em 18/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2015 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 1 6/03/2015 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 13603.724043/201289 Acórdão n.º 2803004.158 S2TE03 Fl. 3 2 principal para, sendo o caso, cobrar posteriormente os outros, quando aquele não dispuser de recurso para realizar o pagamento do devido. 5. Em relação às contribuições relativas à cooperativa de trabalho, entendo que razão assiste ao contribuinte. Os 15% (quinze por cento) previstos no inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991 foram declarados inconstitucionais, conforme decisão do STF no Recurso Extraordinário 595.838/SP. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. A verba relativa à cooperativa de trabalho deve ser excluída, tendo em vista a decisão do STF, no âmbito do Recurso Extraordinário 595.838/SP. Vencido o Conselheiro Eduardo de Oliveira. (Assinado digitalmente) Helton Carlos Praia de Lima – Presidente (Assinado digitalmente) Amílcar Barca Teixeira Júnior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Helton Carlos Praia de Lima (Presidente), Oseas Coimbra Júnior, Eduardo de Oliveira, Amilcar Barca Teixeira Junior, Gustavo Vettorato e Ricardo Magaldi Messetti. Fl. 1374DF CARF MF Impresso em 18/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2015 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 1 6/03/2015 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 13603.724043/201289 Acórdão n.º 2803004.158 S2TE03 Fl. 4 3 Relatório Tratase de Auto de Infração de Obrigação Principal (AIOP) lavrado em desfavor do contribuinte acima identificado, relativamente às contribuições destinadas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa, incidentes sobre retiradas pagas aos sócios administradores (fls. 12 / 17 do Relatório Fiscal). O Contribuinte devidamente notificado apresentou defesa tempestiva. A impugnação foi julgada em 28 de janeiro de 2014 e ementada nos seguintes termos: ASSUNTO: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/03/2008 a 31/08/2008 CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. É devida a contribuição previdenciária prevista no art. 22, inciso III, da Lei nº 8.212, de 1991, incidente sobre as remunerações pagas ou creditadas aos segurados contribuintes individuais que prestam serviços à empresa. CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. SERVIÇOS PRESTADOS À EMPRESA POR COOPERADOS POR INTERMÉDIO DE COOPERATIVAS DE TRABALHO. A empresa deve recolher quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, conforme prevê o art. 22, inciso IV, da Lei nº 8.212, de 1991. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Caracteriza constituição de grupo econômico de fato o inequívoco poder de direção e administração exercido por um mesmo grupo de pessoas de modo a decidir e determinar os rumos administrativos e negociais das empresas envolvidas. Configurando o grupo econômico, nos termos do inciso IX do art. 30 da lei nº 8.212, de 1991, as empresas que o integram respondem solidariamente pelo recolhimento das contribuições previdenciárias. IMPEDIMENTO DO APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS RETIDOS NAS NOTAS FISCAIS DE SERVIÇOS DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. FALTA DE PROVAS. A empresa prestadora de serviços que sofre retenção no ato da quitação da nota fiscal de serviços só poderá compensar o valor retido quando do recolhimento das contribuições previdenciárias, se a retenção estiver: a) destacada na nota Fl. 1375DF CARF MF Impresso em 18/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2015 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 1 6/03/2015 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 13603.724043/201289 Acórdão n.º 2803004.158 S2TE03 Fl. 5 4 fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços e declaradas em GFIP na competência da emissão da nota fiscal de serviços, pelo estabelecimento responsável pela cessão de mãodeobra ou pela execução da empreitada total; ou b) recolhida pelo contratante. A falta de elementos comprobatórios (notas fiscais de serviços com o destaque na retenção) prejudica a apreciação dos valores lançados nas planilhas trazidas ao processo pelo contribuinte. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Infundada a alegação de cerceamento do direito de defesa, por falta de indicação precisa do motivo que teria levado o contribuinte a efetuar deduções errôneas de salário família e salário maternidade. O Relatório Fiscal menciona detalhadamente todo o procedimento fiscal e a descrição fática dos créditos apurados. O presente lançamento não engloba glosas de salário família e salário maternidade. As glosas de pagamentos indevidos de salário família foram efetuadas no AI 37.353.3616, levantamentos AC e AC2, insertos no processo 13603.724037/201221, e encontram se demonstradas na planilha de número 3, denominada “Glosa de Valores de Salário Família Pagos Indevidamente” e no Discriminativo de Débito – DD do referido processo. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NA APLICAÇÃO DAS MULTAS DECORRENTES DO DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS: PRINCIPAL E ACESSÓRIA. Não há como desunir a multa do crédito tributário de modo a querer imputar a responsabilidade solidária somente no tocante ao tributo, vez que a multa e o tributo são indissociáveis. Aplicase a solidariedade estabelecida no inciso IX do art. 30 da lei nº 8.212, de 1991, às multas impostas pelo descumprimento de obrigação principal e às multas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, as quais se convertem em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária, em cumprimento ao § 3º do art. 113 do CTN. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA MENOS SEVERA. MOMENTO DA COMPARAÇÃO. A lei aplicase a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A comparação das multas para verificação e aplicação da mais benéfica somente poderá operacionalizarse quando o pagamento do crédito for postulado pelo contribuinte ou quando do ajuizamento de execução fiscal, conforme Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 04/12/2009. Fl. 1376DF CARF MF Impresso em 18/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2015 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 1 6/03/2015 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 13603.724043/201289 Acórdão n.º 2803004.158 S2TE03 Fl. 6 5 Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido Inconformado com resultado do julgamento da primeira instância administrativa, o Contribuinte apresentou recurso tempestivo, onde alega, em síntese, o seguinte: Preliminarmente, a recorrente insiste no cancelamento in continenti do presente lançamento notadamente porque o v. acórdão se limitou a dizer que “o relatório fiscal menciona detalhadamente todo o procedimento fiscal e a descrição fática dos créditos postulados” ou que seja reconhecido o direito à compensação dos valores dos créditos de INSS referentes aos descontos efetuados na fonte de que trata a art. 23 da Lei 9.711/98. frente à impugnação apresentada pelo Contribuinte, a DRF de julgamento entendeu pela exclusão, apenas e tãosomente do CONSÓRCIO URB TOPO MARINS, mantendo as demais como solidárias pelo suposto débito. Todavia, a Recorrente discorda desta decisão e insiste na inexistência da solidariedade entre todas as demais sociedades mencionadas. A existência das chamadas “empresas de fachada” ou “empresas fantasmas” não pode fazer com que o INSS cometa abusos em nome de uma suposta justiça fiscal, data máxima vênia. Por conta destas constatações, não há outra conclusão que não seja o reconhecimento da total inconsistência do trabalho fiscal porquanto baseado em pura presunção. Outro aspecto que merece destaque é a ilegalidade em se exigir das empresas tidas como solidárias o pagamento de multa pelo não recolhimento tributário. Não pode a recorrente concordar com o entendimento adotado pelo v. acórdão de que para fins de cobrança do crédito tributário a multa é equiparada ao tributo. Multa não é obrigação principal e tampouco acessória. A forma com a qual o fisco está atribuindo responsabilidade solidária as demais empresas nada mais é do que aplicar às avessas a regra estatuída no art. 123 do CTN. Ex Positis, vem o Recorrente requerer seja dado provimento ao presente recurso voluntário, mormente para reconhecer o direito à compensação dos supostos débitos com os créditos de INSS (retidos na fonte de que trata o art. 23 da Lei nº 9.711/98) da URB TOPO ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES, bem como para desconstituir a responsabilidade solidária das demais autuadas por não lhes aplicar quaisquer das regras de solidariedade previstas nos arts. 124 ou 128 do CTN. Não apresentadas as contrarrazões. É o relatório. Fl. 1377DF CARF MF Impresso em 18/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2015 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 1 6/03/2015 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 13603.724043/201289 Acórdão n.º 2803004.158 S2TE03 Fl. 7 6 Voto Conselheiro Amílcar Barca Teixeira Júnior, Relator. O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos demais requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. Em preliminar o contribuinte insiste no cancelamento do lançamento alegando que o acórdão recorrido se limitou a dizer que “o relatório fiscal menciona detalhadamente todo o procedimento fiscal e a descrição fática dos créditos postulados”. Ora, se o relatório fiscal foi elaborado de forma clara e precisa como o foi, o acórdão ora contestado, para ser considerado válido, não precisa repetir aquilo que já foi constatado no âmbito do procedimento fiscalizatório. É oportuno lembrar que o processo administrativo fiscal não se inicia nem está embasado somente a partir da decisão de primeira instância administrativa. O processo, como é sabido, é composto por fases. De outra parte, o reconhecimento ao direito à compensação, quando for o caso, dependerá da estrita observância da legislação, situação não implementada pelo contribuinte, motivo pelo qual referido pleito não foi acatado alhures e nem o será agora, porquanto impertinente. Em razão dos argumentos acima expendidos, rejeito a preliminar. Relativamente à caracterização do grupo econômico, correta a decisão ora contestada. O enquadramento legal está em perfeita sintonia com as disposições do inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991, art. 222 do Decreto nº 3.048, de 1999. Tendo em vista tratarse de discussão tributária / previdenciária, sem qualquer sentido tentar deslocar a matéria para as regras da Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404, de 1976), como pretende o contribuinte. No ponto, adiro meu posicionamento ao do julgador a quo (fls. 402), in verbis: A abrangência da disposição “de qualquer natureza” do inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212/91 é bem mais ampla de que a prevista na Lei nº 6.404/76, não necessitando se revestir das modalidades jurídicas tipificas do Direito Comercial e Econômico. Não se exige, sequer, a prova de sua forma institucionalização cartorial: podese acolher a existência do grupo, desde que surjam evidências probatórias de que estão presentes os elementos de integração interempresarial, como ensina a doutrina de escol. Sem fundamento também, a discordância do contribuinte a respeito de suposta ilegalidade em se exigir das empresas solidárias o pagamento de multa pelo não Fl. 1378DF CARF MF Impresso em 18/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2015 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 1 6/03/2015 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 13603.724043/201289 Acórdão n.º 2803004.158 S2TE03 Fl. 8 7 recolhimento tributário. Não há que se confundir responsabilidade solidária com responsabilidade subsidiária. No caso concreto, o da responsabilidade solidária, a autoridade administrativa está autorizada a autuar qualquer um ou todos os integrantes do grupo econômico, sem estabelecer ordem de preferência. Tal prerrogativa, obviamente, não se estabelece quando tratarse de responsabilidade subsidiária, situação que obrigará, primeiramente, a cobrança do devedor principal para, sendo o caso, cobrar posteriormente os outros, quando aquele não dispuser de recurso para realizar o pagamento do devido. Assim sendo, a exemplo do que já se decidiu, entendo aplicável ao caso em debate, a regra de responsabilidade solidária prevista no inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991, e não aquela estabelecida no art. 123 do CTN, como pretende o contribuinte. As multas aplicadas estão em conformidade com as disposições legais, não havendo motivos para alterálas. Confundese o contribuinte quando contestou os aspectos legais relativos à obrigação principal e acessória. Neste último ponto, dispõe o § 3º do art. 113 do CTN que “a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária”. A multa, portanto, é a penalidade pecuniária de que trata o dispositivo citado. Em relação às contribuições relativas à cooperativa de trabalho, entendo que razão assiste ao contribuinte. Os 15% (quinze por cento) previstos no inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991 foram declarados inconstitucionais, conforme decisão do STF no Recurso Extraordinário 595.838/SP. CONCLUSÃO. Pelo exposto, voto por CONHECER do recurso para, no mérito, DARLHE PARCIAL PROVIMENTO. A verba relativa à cooperativa de trabalho deve ser excluída, tendo em vista a decisão plenária definitiva do STF, no âmbito do Recurso Extraordinário 595.838/SP. É como voto. (Assinado digitalmente) Amílcar Barca Teixeira Júnior – Relator. Fl. 1379DF CARF MF Impresso em 18/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2015 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 1 6/03/2015 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR
score : 1.0
Numero do processo: 15504.731460/2012-21
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 10 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Tue Mar 17 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Assim, comprovado nos autos o pagamento parcial, aplica-se o artigo 150, §4°; caso contrário, aplica-se o disposto no artigo 173, I.
Não se encontram atingidos pela decadência os fatos geradores apurados pela fiscalização.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2803-004.143
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
assinado digitalmente
Helton Carlos Praia de Lima - Presidente.
assinado digitalmente
Oséas Coimbra - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima, Oséas Coimbra Júnior, Gustavo Vettorato, Amílcar Barca Teixeira Júnior, Eduardo de Oliveira e Ricardo Magaldi Messetti.
Nome do relator: OSEAS COIMBRA JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Assim, comprovado nos autos o pagamento parcial, aplica-se o artigo 150, §4°; caso contrário, aplica-se o disposto no artigo 173, I. Não se encontram atingidos pela decadência os fatos geradores apurados pela fiscalização. Recurso Voluntário Negado
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PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratandose de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional CTN. Assim, comprovado nos autos o pagamento parcial, aplicase o artigo 150, §4°; caso contrário, aplicase o disposto no artigo 173, I. Não se encontram atingidos pela decadência os fatos geradores apurados pela fiscalização. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. assinado digitalmente Helton Carlos Praia de Lima Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 73 14 60 /2 01 2- 21 Fl. 654DF CARF MF Impresso em 17/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 15504.731460/201221 Acórdão n.º 2803004.143 S2TE03 Fl. 3 2 assinado digitalmente Oséas Coimbra Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima, Oséas Coimbra Júnior, Gustavo Vettorato, Amílcar Barca Teixeira Júnior, Eduardo de Oliveira e Ricardo Magaldi Messetti. Fl. 655DF CARF MF Impresso em 17/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 15504.731460/201221 Acórdão n.º 2803004.143 S2TE03 Fl. 4 3 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que manteve o auto de infração lavrado, referente a contribuições devidas em razão de pagamentos a empregados e sobre remunerações dos contribuintes individuais a seu serviço. O r. acórdão – fls 787 e ss, conclui pela improcedência da impugnação apresentada, mantendo o auto de infração lavrado. Inconformada com a decisão, apresenta recurso voluntário, alegando, em síntese, o seguinte: · O prazo decadencial deve ser o trazido no art. 150 §4º do CTN. · O Fisco afirma que apresentada GFIP como optante do SIMPLES · Requer o provimento do recurso, reconhecendo a decadência segundo o art. 150 §4º do CTN, extinguindo o crédito lançado. É o relatório. Fl. 656DF CARF MF Impresso em 17/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 15504.731460/201221 Acórdão n.º 2803004.143 S2TE03 Fl. 5 4 Voto Conselheiro Oséas Coimbra O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos demais requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. DA DECADÊNCIA A súmula vinculante do STF, nº 08 traz: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Com a decisão do Pretório Excelso, a questão passa a ser decidida com base nos artigos art. 150, § 4º e 173, ambos do Código Tributário Nacional – CTN. Transcrevemos o artigo 173 : Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. A jurisprudência pátria já assentou que a aplicabilidade deste artigo seria na hipóteses de inexistência de pagamento antecipado ou na ocorrência de fraude ou dolo, conforme transcrevemos. “Ementa: .... II. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. ....” (STJ. REsp 395059/RS. Rel.: Min. Eliana Calmon. 2ª Turma. Decisão: 19/09/02. DJ de 21/10/02, p. 347.) ... “Ementa: .... Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a fixação do termo a quo do prazo decadencial Fl. 657DF CARF MF Impresso em 17/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 15504.731460/201221 Acórdão n.º 2803004.143 S2TE03 Fl. 6 5 para a constituição do crédito deve considerar, em conjunto, os arts. 150, § 4º, e 173, I, do Código Tributário Nacional. Na hipótese em exame, que cuida de lançamento por homologação (contribuição previdenciária) com pagamento antecipado, o prazo decadencial será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. .... .... Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. ....” (STJ. EREsp 278727/DF. Rel.: Min. Franciulli Netto. 1ª Seção. Decisão: 27/08/03. DJ de 28/10/03, p. 184.) Já o artigo 150, § 4º, informa: Art.150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ... § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifo nosso) No presente caso, aplicase a regra do art 173, pois não há registro de pagamentos parciais. Apesar de a recorrente afirmar que recolhia na sistemática do SIMPLES, não acosta nenhum documento que demonstre o alegado. Registrese que o AI DEBCAD 37.349.3231 traz parcelas devidas pelos segurados, sem nenhum registro de recolhimento conforme relatório DDDiscriminativo do débito. Assim sendo, aplicandose o art. 173, há que se reconhecer a decadência referente às competências anteriores a 11/2006, inclusive, uma vez que a ciência do débito foi em 24/12/2012. Nessa linha já se manifestou o STJ, no rito do art. 543C do Código Processual, consoante RESP 973.733/SC e nos EDcl nos EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 674.497 PR (2004/01099782), DJe 26/02/2010, que transcrevo. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. Fl. 658DF CARF MF Impresso em 17/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 15504.731460/201221 Acórdão n.º 2803004.143 S2TE03 Fl. 7 6 1. Tratase de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional objetivando afastar a decadência de créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos em dezembro de 1993. 2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial. Ante o exposto, não há reparo a ser efetivado na r. decisão, posto que as competências constantes do lançamento se iniciam em 01/2007. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por conhecer do recurso e, no mérito, negolhe provimento. assinado digitalmente Oséas Coimbra Relator. Fl. 659DF CARF MF Impresso em 17/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR
score : 1.0
Numero do processo: 11516.720688/2011-15
Turma: Segunda Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 21 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Mar 30 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 31/03/2006, 30/06/2006, 30/09/2006, 31/12/2006, 31/03/2007, 30/06/2007
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DOLO. MULTA. 150%.
Em lançamento de ofício é devida multa qualificada de 150%, calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo que não foi pago ou recolhido, quando demonstrada a presença de dolo na ação ou omissão do contribuinte.
CRÉDITO VENCIDO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
Os créditos Tributários vencidos e ainda não pagos devem ser acrescidos de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic).
Numero da decisão: 1802-002.368
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
José de Oliveira Ferraz Correa- Presidente.
(assinado digitalmente)
Luis Roberto Bueloni Santos Ferreira- Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José de Oliveira Ferraz Correa (Presidente), Ester Marques Lins de Sousa, Luis Roberto Bueloni Ferreira, Nelso Kichel, , Gustavo Junqueira Carneiro Leão, Henrique Heiji Erbano (Suplente Convocado).
Nome do relator: LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 31/03/2006, 30/06/2006, 30/09/2006, 31/12/2006, 31/03/2007, 30/06/2007 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DOLO. MULTA. 150%. Em lançamento de ofício é devida multa qualificada de 150%, calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo que não foi pago ou recolhido, quando demonstrada a presença de dolo na ação ou omissão do contribuinte. CRÉDITO VENCIDO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Os créditos Tributários vencidos e ainda não pagos devem ser acrescidos de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic).
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) José de Oliveira Ferraz Correa- Presidente. (assinado digitalmente) Luis Roberto Bueloni Santos Ferreira- Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José de Oliveira Ferraz Correa (Presidente), Ester Marques Lins de Sousa, Luis Roberto Bueloni Ferreira, Nelso Kichel, , Gustavo Junqueira Carneiro Leão, Henrique Heiji Erbano (Suplente Convocado).
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2171; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1TE02 Fl. 2 1 1 S1TE02 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 11516.720688/201115 Recurso nº 999.999 Voluntário Acórdão nº 1802002.368 – 2ª Turma Especial Sessão de 21 de outubro de 2014 Matéria IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Recorrente MARCOS MAY CABRAL & CIA LTDA EPP e demais responsáveis tributários Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Data do fato gerador: 31/03/2006, 30/06/2006, 30/09/2006, 31/12/2006, 31/03/2007, 30/06/2007 ESCRITURAÇÃO. DEFICIÊNCIAS. IMPRESTABILIDADE. O imposto será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado quando a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para a recomposição do lucro. ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Exercício: 2006 EXCLUSÃO DO SIMPLES PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEMARKETING E PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. Uma vez constatada a prestação de serviços de telemarketing e a prática reiterada de infração à legislação tributária, impõese a exclusão do regime simplificado, com fulcro nos artigos 9º, inciso XIII, e 14, inciso V, da Lei nº 9.317/1996. EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS. A partir do momento em que operados os efeitos da exclusão, a pessoa jurídica excluída do Simples se sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/03/2006, 30/06/2006, 30/09/2006, 31/12/2006, 31/03/2007, 30/06/2007 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 06 88 /2 01 1- 15 Fl. 1167DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmen te em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por J OSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 11516.720688/201115 Acórdão n.º 1802002.368 S1TE02 Fl. 3 2 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERPOSTA PESSOA. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e as pessoas expressamente designadas por lei, questão configurada nos autos pela confusão patrimonial e o desvio de finalidade. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIOS. ADMINISTRADORES. REPRESENTANTES. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os mandatários, prepostos e empregados, bem como os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/03/2006, 30/06/2006, 30/09/2006, 31/12/2006, 31/03/2007, 30/06/2007 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DOLO. MULTA. 150%. Em lançamento de ofício é devida multa qualificada de 150%, calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo que não foi pago ou recolhido, quando demonstrada a presença de dolo na ação ou omissão do contribuinte. CRÉDITO VENCIDO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Os créditos Tributários vencidos e ainda não pagos devem ser acrescidos de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) José de Oliveira Ferraz Correa Presidente. (assinado digitalmente) Luis Roberto Bueloni Santos Ferreira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José de Oliveira Ferraz Correa (Presidente), Ester Marques Lins de Sousa, Luis Roberto Bueloni Ferreira, Nelso Kichel, , Gustavo Junqueira Carneiro Leão, Henrique Heiji Erbano (Suplente Convocado). Fl. 1168DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmen te em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por J OSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 11516.720688/201115 Acórdão n.º 1802002.368 S1TE02 Fl. 4 3 Relatório Consta dos autos ter sido iniciado procedimento fiscal contra o contribuinte Marcos May & Cia LTDA. EPP em 10/01/2011 para, segundo o descritivo do competente termo de início, apurar supostas infrações de recolhimento de contribuição previdenciária dos anos 2006 e 2007. A quase totalidade da documentação foi apresentada. Entretanto, nova intimação da autoridade fiscal foi endereçada ao citado contribuinte (fevereiro de 2011), ocasião em que uma série de comprovações de receitas identificadas como ingressadas foi solicitada (empréstimos, receita de aluguéis) Varios outros documentos foram apresentados, mas não os especificamente solicitados pelas autoridades fiscais. Consta, outrossim, às fls. e 99, novo termo de início de ação fiscal contra a Execução Soluções Call Center para apuração de supostas infrações de recolhimento de contribuição previdenciária dos anos 2006 e 2007. Da mesma forma, nova intimação da autoridade fiscal foi endereçada à Execução Soluções Call Center solicitando também uma série de comprovações de receitas identificadas como ingressadas a título de empréstimos e de locação. Muitos recibos de aluguel e contratos de mútuo foram apresentados. Idêntico procedimento ocorreu para May e Cardoso LTDA. ME e para Eduardo May Cabral & Cia. LTDA. ME. Documentação comprobatória da existência de diversos profissionais vinculados à Marcos May e Cabral, May e Cardoso, Execução Soluções e Eduardo May Cabral & Cia. também foram anexados. Fl. 1169DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmen te em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por J OSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 11516.720688/201115 Acórdão n.º 1802002.368 S1TE02 Fl. 5 4 Às fls. e 841, a Fiscalização propôs a exclusão da contribuinte Marcos May e Cabral LTDA. ME do SIMPLES, pelas razões que adiante serão explicitadas, o que acabou por ocorrer em ato de 10/06/2011 fls. e 864. Na ocasião, restou caracterizada como preponderante a atividade de corretagem, o que é vedado pela legislação. Em decorrência de toda essa ação fiscal e exclusão do SIPMPES, a contribuinte foi autuada em 28/07/2011 e intimada a recolher o crédito tributário constituído relativo ao IRPJ, Contribuição para o PIS, CSLL e COFINS, multa proporcional e juros de mora, referentes a fatos geradores ocorridos no período de 03/2006 a 06/2007. Conforme descrito nos Autos de Infração (fls.e 899 a 954), na Representação Fiscal para Exclusão do Simples (fls. e 841 a 857) e no Termo de Verificação Fiscal e Sujeição Passiva Solidária (fls. e 884 a 896), a contribuinte optou por regime de tributação incompatível com suas atividades e praticou infração reiterada à legislação tributária, o que ocasionou a sua exclusão do regime do Simples Federal e a lavratura de Autos de Infração para exigência de crédito tributário no regime do Lucro Arbitrado. Tendo em vista o apurado, foram lavrados os seguintes Autos de Infração: * IRPJ (fls. 899 a 919): Omissão de Receita da Atividade – Receita Mensal na Prestação de Serviços Legalmente Regulamentados com base nos artigos 530, 518, 519, § 1º, inciso III, alínea “a”, e § 5º, e 537, do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999), e 3º, da Lei nº 9.249, de 26/12/1995. O crédito tributário, com juros de mora calculados até 07/2011, totalizou o montante de R$ 230.720,01. * CSLL (fls. 920 a 938) com base nos artigos 2º, da Lei nº 7.689, de 15/12/1988 (com alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034/1990), 2º e 24, da Lei nº 9.249, de 26/12/1995, 29, inciso I, da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, 22 da Lei nº 10.684, de 30/05/2003, e 37 da Lei nº 10.637, de 30/12/2002, formalizando crédito tributário, calculado até 07/2011, no montante de R$ 92.978,38. * PIS (fls. 939 a 946) com base nos artigos 1º e 3º da Lei Complementar (LC) nº 07, de 07/09/1970, 2º e 3º da Lei nº 9.718, de 27/11/1998, 2º, inciso I, 8º, inciso I, e 9º, da Lei nº 9.715, de 25/11/1998, formalizando crédito tributário, calculado até 07/2011, no montante de R$ 18.589,65. Fl. 1170DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmen te em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por J OSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 11516.720688/201115 Acórdão n.º 1802002.368 S1TE02 Fl. 6 5 * COFINS (fls. 947 a 954) com base nos artigos 2º, 3º (com alterações introduzidas pelo art. 2º da Medida Provisória nº 2.15835/ 2001 e pelo art. 41 da Lei nº 11.196/2005) e 8º, da Lei nº 9.718, de 27/11/1998, e 1º da Lei Complementar (LC) nº 70, de 30/12/1991, formalizando crédito tributário, calculado até 07/2011, no montante de R$ 62.505,23. * O enquadramento legal da multa de ofício aplicada, no patamar de 150,00%, encontrase indicado às fls. 919, 938, 945, 946, 953 e 954; o enquadramento legal dos juros de mora aplicado é o artigo 61, § 3º, da mesma Lei nº 9.430/1996. A autuada foi cientificada dos AI e documentos respectivos em 28/07/2011 (Aviso de Recebimento à fl. 962). Os Sujeitos Passivos Solidários arrolados no Termo de Sujeição Passiva Solidária (fls. 884 a 896) Execução Soluções Call Center Ltda (CNPJ 05.038.033/000144), May & Cardoso Cia Ltda EPP (CNPJ 07.365.832/000150), Eduardo May Cabral & Cia Ltda EPP (CNPJ 05.675.238/000130), Marcos May Cabral (CPF 033.550.93980), Eduardo May Cabral (CPF 007.808.01938), Beatriz May Cabral (CPF 026.383.33999), Marcolino Cargnin Cabral (CPF 219.862.90034), Leoni May Cabral (CPF 910.619.97987) e Emerson Sérgio Cardoso (CPF 007.113.51970) – foram cientificado dos AI e documentos pertinentes em 28/07/2011, conforme Avisos de Recebimento (AR) acostados às fls. 958 a 967. Todas essas citadas partes foram considerados devedores solidários porque teriam contribuído decisivamente para a ocorrência da infração e participado diretamente do fato gerador dos tributos atribuídos à devedora principal. DA IMPUGNAÇÃO Irresignados com os lançamentos, em 26 de agosto de 2011, a autuada e os retrocitados Sujeitos Passivos Solidários, representados por Procurador (fls. 992 a 1001), apresentaram a impugnação às fls. 969 a 991, instruída com os documentos às fls. 992 a 1001, na qual alegam, em síntese, o seguinte: Da história das empresas e de seus sócios: condutas dentro da legalidade e ausência de sonegação e conluio, além da inaplicabilidade da solidariedade. As operações efetuadas pelas empresas mencionadas na autuação, desde a constituição de cada uma, passando por suas alterações contratuais e objetos sociais, são Fl. 1171DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmen te em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por J OSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 11516.720688/201115 Acórdão n.º 1802002.368 S1TE02 Fl. 7 6 plenamente legais, com previsão na legislação pátria, e jamais tiveram por objetivo lesar o Erário Público. O Sr. Marcolino Cargnin Cabral e a Sra. Leoni May Cabral, casados e pais de 03 (três) filhos, Beatriz May Cabral, Marcos May Cabral e Eduardo May Cabral, no ano de 2002, fundaram a empresa Execução Soluções Call Center Ltda; nos anos seguintes, foram criadas as empresas Eduardo May Cabral & Cia Ltda EPP, Marcos May Cabral & Cia Ltda EPP e May Cardoso & Cia Ltda EPP, cujo quadro societário incluiu Emerson Sérgio Cardoso, que tem dois filhos com Beatriz May Cabral. O objetivo dos pais era ver todos os filhos exercendo atividade empresarial, gerando empregos e auferindo lucros, como deve acontecer com qualquer empresário bem sucedido. O Sr. Marcolino é médico e exerce a profissão, de modo que quando figurou no quadro societário da empresa Execução Soluções Call Center Ltda o fez na condição de sócio investidor e pai. Contudo, não exerceu efetivamente cargos na empresa, haja vista sua profissão ocupar todo o seu tempo. Com o passar dos anos, algumas alterações contratuais foram efetuadas nas empresas, para ajustar situações do dia a dia, mas jamais houve a intenção de lesar o Erário Público, de sonegar tributos. As empresas têm atividades legais previstas no objeto social de cada uma delas; assim, se ao longo da fiscalização a autoridade fiscal considerou que as empresas desenvolvem atividades que não poderiam ser enquadradas em determinada sistemática de tributação – Simples Federal e posteriormente o Simples Nacional ,bastaria a exclusão das empresas com a devida justificativa. Convém mencionar que a matéria em questão, qual seja a adesão à sistemática de tributação do Simples Federal (Lei n° 9.317/1996) e Simples Nacional (Lei Complementar n° 123/2006) por parte de empresas que prestam serviços de "call center", não é tema com clareza reluzente, tanto que nenhuma das duas leis impede explicitamente tal atividade para adesão às respectivas sistemáticas de tributação, havendo a necessidade de interpretação por parte da Receita Federal. Fl. 1172DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmen te em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por J OSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 11516.720688/201115 Acórdão n.º 1802002.368 S1TE02 Fl. 8 7 O autuante aplicou o art. 50 Código Civil, que trata da desconsideração da pessoa jurídica; entretanto, não se está diante de um caso em que se verifica desvio de finalidade ou confusão patrimonial. A Constituição Federal/1988 estabelece princípios que não podem ser violados como, por exemplo, o princípio da legalidade, prescrito no art. 5º, inciso II, que assevera que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” Se ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei e, se no caso em tela, além das empresas e das pessoas envolvidas terem agido dentro da lei, não restou comprovado que ocorreu desvio de finalidade, ou confusão patrimonial, como pretender aplicar ao caso a regra prescrita no art. 50 do CC, com a desconsideração da pessoa jurídica? Evidentemente que se trata de um equívoco grave, que viola o princípio da legalidade. (transcreve doutrina de Geraldo Ataliba à fl.974). Por evidente, também não se aplicam os arts. 124 e 125 do CTN, pois não há comprovação de que ocorreu qualquer das hipóteses previstas para responsabilização solidária. Constam nos autos conclusões precipitadas e equivocadas de que a família teria agido de modo ilícito, inexistindo prova nesse sentido; pelo contrário, comprovado restou que as empresas foram abertas de forma legal e têm atividades lícitas, com capital de origem inquestionável. (transcreve doutrina de Leandro Paulsen e julgados do Poder Judiciário às fls. 975 e 976). Houve precipitação por parte da autoridade fiscal ao concluir que as empresas e a família teriam praticado sonegação fiscal, agindo em conluio, posto que todos agiram de acordo com a lei, e em nenhum momento tiveram a intenção de fraudar, simular ou lesar o Erário Público. Da inocorrência de simulação no caso em tela: distinção entre pessoa física e jurídica. A autoridade fiscal insiste em concluir que no caso em tela houve simulação, mas o fato de pessoas de uma mesma família comporem o quadro societário de diferentes empresas, que têm relações entre si, não significa que se trata de um grupo empresarial. Cada uma das pessoas jurídicas mencionadas no AI tem suas atribuições, direitos e responsabilidades, não se confundindo em momento algum com as demais, restando sem procedência a afirmação de que ocorreu simulação. Fl. 1173DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmen te em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por J OSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 11516.720688/201115 Acórdão n.º 1802002.368 S1TE02 Fl. 9 8 Portanto, não se confunde a pessoa jurídica com as pessoas que deram lugar ao seu nascimento, muito menos com outras pessoas jurídicas, como equivocadamente considerou a autoridade fiscal. Da decadência de parte do suposto crédito tributário. O Código Tributário Nacional estabelece três modalidades de lançamento tributário, sendo incontroverso que os tributos em questão são recolhidos pela modalidade do lançamento por homologação, sendo cabível aplicar a regra preconizada nos artigos 150, § 4º, e 156, inciso VI, do CTN. Portanto, resta caracterizado que os créditos tributários que tiveram sua origem em fatos geradores ocorridos antes de agosto de 2006 (cinco anos antes da data da constituição dos créditos, agosto de 2011 data da lavratura dos AI), foram atingidos pela decadência (fatos geradores ocorridos entre 01/2006 e 07/2006). Da aplicação de multa com caráter confiscatório e dos juros abusivos. Caso prevaleça o valor lançado no AI, os números apresentados pelo Auditor Fiscal da Receita Federal maculam o suposto crédito tributário exigido, por assumirem verdadeiro caráter de confisco, devido ao seu exorbitante valor, o que fere a Constituição Federal, em seu art. 150, inciso IV. Apenas a título de juros e multa o AI reporta o valor de R$ 269.392,95, de um total apurado de R$ 404.793,27, o que equivale 66,55% do valor cobrado, e a multa aplicada é de 150% do valor principal do tributo. No decorrer da fiscalização o autuante jamais encontrou qualquer obstáculo, tendo sido tratado com urbanidade e de forma solícita; assim, se considerar que o AI deve prosperar, no que concerne à multa aplicada há a necessidade de reforma. Os valores questionados desrespeitam o princípio da capacidade contributiva consignado no art. 145 da CF/1988 (transcreve doutrina de Sacha Coelho às fls. 982 e 983, de Fl. 1174DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmen te em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por J OSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 11516.720688/201115 Acórdão n.º 1802002.368 S1TE02 Fl. 10 9 Geraldo Ataliba à fl. 984, e de Paulo César Castilho às fls. 985 e 986), bem como o art. 112, inciso II, do CTN, que impede o abuso na cominação de penalidades. O art. 192, § 3º da Carta Magna traz limitações acerca dos patamares de juros a serem aplicados sobre um débito, estabelecendo que a cobrança de juros de mora fica limitada a doze por cento ao ano, sob pena de crime de usura. Portanto, não pode a lei infraconstitucional ampliar o valor cobrado a título de juros, desvirtuando todo um movimento de diminuição de multas e juros, em razão da estabilidade da moeda nacional e o fim de economia inflacionária que assolou o país por vários anos. Do parcelamento existente em nome da empresa Marcos May Cabral & Cia Ltda. A empresa Marcos May Cabral & Cia Ltda efetuou o parcelamento de seus débitos junto à RFB, nos termos da Lei nº 11.941/2009, conforme documentação anexa (acostou documentos às fls. 1027 a 1029), sendo que o valor da dívida já foi consolidado e os pagamentos das parcelas têm sido efetuados mensalmente. Destarte, os fatos geradores que fizeram nascer os tributos que foram incluídos no parcelamento não podem servir para a incidência, novamente, de tributos cobrados por conta dos autos de infração ora combatidos. Assim, mister fazse a exclusão dos supostos créditos tributários incluídos nos autos de infração que têm como fatos geradores os mesmos que fizeram nascer os tributos que foram incluídos no parcelamento, sob pena de cobrança dupla sobre o mesmo fato gerador, o que é ilegal.” Ao final, os recorrentes reiteram os argumentos já expostos e pugnam pelo cancelamento da Representação Fiscal para Fins Penais e do Arrolamento de Bens. No Termo de Verificação Fiscal consta registro de lavratura de Representação Fiscal para Fins Penais (fls. 894 e 895), consoante processo 11516.720697/201114, que se confirma com tela do sistema Comprot da RFB à fl. 1032. Fl. 1175DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmen te em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por J OSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 11516.720688/201115 Acórdão n.º 1802002.368 S1TE02 Fl. 11 10 DO ACÓRDÃO DA DRJ Em sessão de 3 de outubro de 2013, a 2ª Turma da DRJ/SP1 proferiu o Acórdão 1651.341, o qual julgou improcedente a impugnação e manteve o crédito tributário, conforme os fundamentos a seguir expendidos. Decadência Alega que o lançamento foi conduzido de ofício, dessa forma, não há homologação, razão pela qual aplicase a regra geral da decadência, prevista no art. 173, I, do CTN. Deve ser considerado, pois, como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. O dispositivo legal acima mencionado diz respeito ao ano calendário (ano civil) e não a períodos de apuração, portanto, o ano calendário 2007 corresponde ao exercício em que poderia ser efetuado o lançamento relativo aos fatos geradores ocorridos no ano calendário 2006. Iniciandose a contagem do prazo quinquenal no primeiro dia do exercício seguinte, ou seja, ano calendário 2008, o direito do Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento expirarseia em 31/12/2012. Desta forma, está afastada a hipótese de decadência do lançamento tributário. Mérito Alega que a contribuinte foi intimada a apresentar os Livros Diário e Razão, Contratos com empresas terceirizadas (como contratada ou contratante), Notas Fiscais de prestação de serviços, Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), Memória de Cálculo de Juros e Capital Próprio, Relatório de Programa de Controle Médico e Saúde Ocupacional (PCMSO), Livro Registro de Empregados, CAGED, Relação de pessoas autorizadas a fornecer informações e assinar documentos de intimação fiscal, e documentos de identificação dos representantes legais e do contabilista (CPF e RG). A contribuinte juntou aos autos alguns documentos, bem como informou que não foram localizados contratos com empresas terceirizadas e Notas Fiscais de prestação de serviços. Fl. 1176DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmen te em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por J OSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 11516.720688/201115 Acórdão n.º 1802002.368 S1TE02 Fl. 12 11 A fiscalizada foi intimada novamente para apresentar Balancetes, Contrato de locação de equipamentos com a empresa Execução Soluções Call Center Ltda, Relação de equipamentos locados, Notas Fiscais de Serviço, bem como documentos, Contratos e comprovantes bancários que deram suporte aos lançamentos contábeis registrados em tabela integrante do T.I.F, e ainda escritura pública do imóvel que ocupa (ou contrato de locação, caso não seja proprietária do imóvel), declaração acerca da atividade executada pela empresa e Guias GPS. Juntouse aos autos Livros Razão, DIRPF, Guias GPS e Declarações da fiscalizada, com registro de que não dispõe de Balancetes, não há registro de compra de equipamentos, não dispõe de Notas Fiscais de Serviços, não houve incidência de juros em Contratos de Mútuo, não dispõe de comprovantes de água, luz e telefone, não dispõe do Contrato de locação de equipamentos com a empresa Execução Soluções Call Center Ltda, dos documentos diversos que amparam os lançamentos questionados no T.I. e de Arquivos Digitais. Complementou com Declaração de que seu objeto social consiste em comércio varejista de telefones celulares a aparelhos de comunicação em geral, aparelhos eletroeletrônicos e locação de equipamentos eletroeletrônicos e de informática. Reintimada a apresentar os Balancetes e comprovantes bancários que deram suporte aos lançamentos contábeis registrados em tabela integrante do T.I.F nº 01, informou que não possuía os documentos solicitados. Atividade real exercida Alega que com base nos documentos acostados aos autos a fiscalização constatou que a empresa realizou atividades sem conexão com o consignado em seus atos constitutivos e alterações posteriores. Que para comprovação da atividade declarada, a empresa foi intimada a apresentar os Contratos com empresas terceirizadas, Notas Fiscais de prestação de serviço, Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT) e Relatório de Programa de Controle Médico e Saúde Ocupacional (PCMSO), entretanto, a fiscalizada informou que não foram localizados Contratos com empresas terceirizadas e Notas Fiscais de prestação de serviços. Alega que com a apresentação da escrituração contábil foi possível ao Fisco identificar para quem a empresa prestava serviço, sendo a contribuinte intimada a apresentar original do Contrato de locação com a empresa Execução Soluções Call Center Ltda, Relação de equipamentos locados e Notas Fiscais de Serviço. Em resposta, a fiscalizada informou que não há registro de compra de equipamentos, não dispõe de Notas Fiscais de Serviços, e não dispõe do Contrato de locação de equipamentos com a empresa Execução Soluções Call Center Ltda. A contribuinte foi intimada Fl. 1177DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmen te em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por J OSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 11516.720688/201115 Acórdão n.º 1802002.368 S1TE02 Fl. 13 12 ainda a esclarecer detalhadamente a atividade por ela executada, tendo respondido com Declaração de que seu objeto social consiste em comércio varejista de telefones celulares e aparelhos de comunicação em geral, aparelhos eletroeletrônicos e locação de equipamentos eletroeletrônicos e de informática. Foi solicitada a apresentação de escritura pública do imóvel que ocupa (ou contrato de locação, caso não fosse proprietária do imóvel), tendo a fiscalizada afirmado que não dispõe de comprovantes de água, luz e telefone, nem de contrato de locação (o imóvel é alugado). Foi apurado pelo Fisco a inexistência de lançamento de pagamento de aluguel de locação de imóvel em conta contábil de aluguel, seja no passivo circulante ou em despesas/custos. Com base nos fatos apurados, informa que em análise preliminar é possível verificar que a empresa não exerce a atividade principal declarada ao fisco e que, se loca bens para a empresa Execução Soluções Call Center Ltda, a mesma não tem os comprovantes da compra, nem os registros contábeis dos mesmos. Alega que em exame detalhado foi constatado que a atividade principal da empresa não é a descrita no seu Contrato Social, pois o LTCAT/PCMSO (Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho/Programa de Controle Médico e Saúde Ocupacional), disponibilizado pela empresa, registra que a contribuinte exerce a atividade de Telemarketing: Alega ainda que a denominação dos setores confirma o exercício das atividades de vendas por telemarketing, confirmada pela descrição das atividades. PARTICIPAÇÃO EM CONGLOMERADO – TELEMARKETING – ESCRITURAÇÃO DEFICIENTE Alega que a empresa Execução Soluções Call Center Ltda, conforme Contrato Social, tem como objeto social a exploração do ramo de prestação de serviços às empresas em telemarketing, mas que apurou a fiscalização que a autuada, na verdade, integra um conglomerado que constitui o grupo Execução Call Center, formado pelas empresas Execução Soluções Call Center Ltda (optante pelo Lucro Real), May & Cardoso Cia Ltda EPP, Marcos May Cabral & Cia Ltda EPP e Eduardo May Cabral & Cia Ltda EPP, essas optantes pelo Simples, tendo anexado aos autos organograma desse conglomerado. Que o quadro societário inicial das retrocitadas empresas é interligado, sendo todos os sócios integrantes da mesma família. Que na atividade de Call Center/Vendas, por meio de Telemarketing, a utilização de mão de obra é intensa, mas o conglomerado em comento concentrou o registro dos empregados nas empresas optantes pela sistemática simplificada, sendo os mesmos transferidos para a Execução Soluções Call Center Ltda (optante pelo Lucro Real no período de autuação) com o encerramento do regime do Simples Federal em 30/06/2007. Fl. 1178DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmen te em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por J OSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 11516.720688/201115 Acórdão n.º 1802002.368 S1TE02 Fl. 14 13 Alega que a razão para o referido procedimento foi o aproveitamento indevido da redução da carga tributária, principalmente em relação contribuição previdenciária patronal. Alega que em ação trabalhista movida 6ª Vara do Trabalho de Florianópolis/SC contra May Cabral & Cia Ltda ME e Execução Soluções Call Center Ltda, o Juiz do Trabalho reconheceu “a responsabilidade solidária do primeiro réu no caso de eventual condenação.”. Alega que os pagamentos das GPS da empresa Marcos May Cabral & Cia Ltda ME foram executados pela Sra. Leoni May Cabral, que é sócia da empresa Execução Soluções Call Center Ltda, sendo detentora de 90% das quotas do capital. Que muitos pagamentos das despesas da folha de pagamento, e operacionais, da empresa Marcos May Cabral & Cia Ltda ME, eram realizados pela empresa Execução Soluções Call Center Ltda, pois era lançado na contabilidade da empresa Marcos May Cabral & Cia Ltda ME o valor do pagamento direto no passivo circulante conta 530 21101001 – Empréstimo Execução Soluções. Alega que pela escrita contábil, as três empresas optantes pelo Simples prestam serviço exclusivamente para a empresa Execução Soluções Call Center Ltda, porém, não apresentaram as Notas Fiscais e contratos de locação e/ou terceirização. Alega que existe uma relação de empréstimo de recursos financeiros entre as três empresas optantes pelo Simples e a Execução Soluções Call Center Ltda, através de Contratos de Mútuo, mas que, intimadas a apresentar Memória de Cálculo de Juros, responderam que “No período solicitado não houve a incidência de juros e correção monetária sobre os contratos de mútuos, logo por consequência não há registros contábeis.”, e que não há Arquivo Digital referente à escrituração contábil das empresas. Que os fatos narrados demonstram claramente a existência de um conglomerado de pessoas jurídicas com o objetivo de sonegar tributos, e que a contribuinte feriu diversos princípios fundamentais de contabilidade, bem como a legislação comercial e tributária. Alega que as empresas optantes pelo Simples Federal infringiram o artigo 149, inciso VII, do Código Tributário Nacional (CTN), os artigos 50 e 1.194 do Código Civil/2002, restando caracterizada a hipótese de exclusão do regime simplificado Fl. 1179DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmen te em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por J OSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 11516.720688/201115 Acórdão n.º 1802002.368 S1TE02 Fl. 15 14 consubstanciada no artigo 14, inciso V, da Lei nº 9.317/1996, por prática reiterada de infração à legislação tributária: Que tendo em vista o esclarecimento insuficiente prestado pela fiscalizada, lavrouse Representação Fiscal para Exclusão do Simples, em razão da prestação de serviços profissionais de corretor ou representante comercial, e pratica reiterada de infração à legislação tributária, com fulcro nos artigos 9º, inciso XIII, e 14, inciso V, da Lei nº 9.317/1996. Alega que foi emitido o Ato Declaratório Executivo para exclusão do Simples, e que cientificada, a contribuinte não apresentou contraditório, tendo sido excluída do Simples Nacional com efeitos a partir de 01/01/2006. Alega que a escrituração disponibilizada pela contribuinte revelou deficiências que a tornou imprestável para apuração do montante tributável no regime do Lucro Real ou Presumido, e que agiu corretamente a autoridade autuante ao aplicar ao caso o art. 530, do RIR/1999: Que no presente caso, o arbitramento realizado pela fiscalização foi feito com base na receita bruta registrada nas Declarações Simplificadas (PJSI) enviadas à RFB pela autuada, nas quais verificouse que no período considerado (01/2006 a 06/2007) a mesma atingiu R$ 1.194.375,44. Alega que os fatos demonstram que o grupo liderado pela Execução Soluções Call Center Ltda, no qual está incluída a autuada Marcos May Cabral & Cia Ltda EPP, conduziu um processo fraudulento para sonegar tributos, sendo cabível que integrem o pólo passivo da responsabilidade tributária as empresas Execução Soluções Call Center Ltda, May & Cardoso Cia Ltda EPP e Eduardo May Cabral & Cia Ltda EPP, bem como as pessoas físicas Marcos May Cabral, Eduardo May Cabral, Beatriz May Cabral, Marcolino Cargnin Cabral, Leoni May Cabral e Emerson Sérgio Cardoso: Alega ainda que está demonstrado claramente o abuso da personalidade jurídica, e que a confusão patrimonial foi evidenciada nas mutações societárias, que se originou com as pessoas físicas na empresa Execução Soluções Call Center Ltda e com as transferências para as demais empresas. Que a simulação está caracterizada perfeitamente, sendo pertinente que todas as pessoas envolvidas respondam solidariamente pelos atos dolosos praticados. Fl. 1180DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmen te em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por J OSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 11516.720688/201115 Acórdão n.º 1802002.368 S1TE02 Fl. 16 15 Alega que a contribuinte afirma que jamais teve por objetivo lesar o Erário Público, e que consta nos autos conclusões precipitadas e equivocadas de que a família teria agido de modo ilícito, inexistindo prova nesse sentido, e enfatizam que as empresas foram abertas de forma legal e têm atividades lícitas, com capital de origem inquestionável. Porém, não se questiona as mutações patrimoniais conduzidas pelas empresas do conglomerado, no que se relaciona aos registros nos órgão competentes, bem como o caráter lícito de suas atividades e a origem do capital empregado para crialas. A questão posta em litígio está relacionada às implicações tributárias das ações do conglomerado, que implicaram em prestação de serviços de telemarketing pela autuada, atividade não prevista em seu Contrato Social e vedada ao regime de tributação adotado pela empresa (Simples Federal), o que implicou em lançamento para exigência de tributos de acordo em outra sistemática de tributação (Lucro Arbitrado). Alega que embora a contribuinte não tenha dificultado a fiscalização, não há que se falar em reforma da aplicação da multa, já que a colaboração com a fiscalização é obrigação da fiscalizada perante a Receita Federal do Brasil. Alega que embora a contribuinte relate que os valores apurados no AI estão além da capacidade contributiva e patrimonial da empresa, os mesmos não devem ser alterados, já que a atividade administrativa é vinculada e obrigatória, então, se constatado que a contribuinte cometeu as infrações tributárias relatadas, está correta a lavratura do AI, não cabendo nenhum tipo de discricionariedade. Alega que a aplicação da correção dos juros com base na taxa Selic está correta, uma vez que o CTN não estabelece teto para juros de mora. Alega que não ouve cobrança dos tributos incluídos no parcelamento previsto na Lei 11.941/2009, pois referidos valores foram devidamente deduzidos na apuração dos valores devidos nos AI. Que diante de todo o apresentado, é improcedente a impugnação apresentada. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Fl. 1181DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmen te em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por J OSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 11516.720688/201115 Acórdão n.º 1802002.368 S1TE02 Fl. 17 16 Inconformados, os recorrentes apresentaram Recurso Voluntário conjunto, em 11/11/2013, no qual aduzem em síntese, tudo o quanto já fora aduzido na manifestação de inconformidade, requerendo, ao final, o cancelamento dos Autos de Infração, ante a ausência de infração tributária, tendo em vista os recolhimentos efetuados sob a sistemática do SIMPLES, ou sucessivamente: a) a não aplicação da solidariedade aos demais contribuintes, ante a legalidade das operações efetuadas pela empresa Marcos May Cabral & Cia Ltda., bem como a ausência de práticas ilícitas pelos recorrentes; b) o cancelamento da parte do crédito tributário atingido pela decadência; c) a redução da multa e juros aplicados ao saldo remanescente devedor, em patamares razoáveis; d) o cancelamento da representação fiscal para fins penais; e) o cancelamento do procedimento de arrolamento de bens promovido contra o Sr. Marcolino Cabral e Sra. Leoni Cabral; f) que seja promovido o encontro de contas conforme tópico 2.5 do recurso g) que as futuras intimações sejam feitas em nome do advogado. Esse o Relatório. Segue o Voto. Fl. 1182DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmen te em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por J OSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 11516.720688/201115 Acórdão n.º 1802002.368 S1TE02 Fl. 18 17 Voto Conselheiro Luis Roberto Bueloni Santos Ferreira, Relator. Da Tempestividade A intimação do Acórdão deuse em 16/10/2013. O Recurso Voluntário foi apresentado em 11/11/2013, ou seja, com observância do prazo previsto no art. 15 do Decreto n° 70.235/1972, bem como dos demais requisitos de admissibilidade. Sendo assim, dele tomo conhecimento. Do Mérito Verificase nos autos que o Recorrente foi autuado por integrar conglomerado de pessoas jurídicas com o objetivo de sonegar tributos. Inconformado, o recorrente apresentou impugnação, a qual foi julgada improcedente. Interpôs recurso voluntário, reiterando as razões da sua impugnação. Preliminarmente afasto a decadência, pelas mesmas razões expendidas pelo V. Acórdão da DRJ, segundo o qual, em função da natureza do lançamento, o prazo decadencial fluiria a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao dos fatos, pelo que, se lavrado o auto de infração após 1/1/2012, estaria a cobrança fulminada . Entretanto, como a infração foi lavrada ainda em agosto de 2011, a decadência não ocorreu. Quanto ao alegado pedido de parcelamento, caso deferido, tal atitude do contribuinte implicaria em renúncia ao direito de recorrer, pelo que o débito, definitivamente confessado, aperfeiçoa se em definitivo. Não haverá cobrança em duplicidade, mas apenas pagamento parcelado. Quanto ao mérito, temse que, compulsando os autos, verificase claramente que a recorrente faz parte de um grupo criado com a finalidade única de sonegar tributos, tendo praticado verdadeiro conluio com as empresas Execução Soluções Call Center Ltda (optante pelo Lucro Real), May & Cardoso Cia Ltda EPP, Marcos May Cabral & Cia Ltda EPP e Eduardo May Cabral & Cia Ltda EPP, todas dirigidas por familiares do representante da Contribuinte, tendo realizado verdadeira confusão patrimonial, desvio de finalidade e simulação, sendo devida a responsabilidade solidária entre as empresas citadas e todos os sócios. Pelas mesmas razões, a multa aplicada dele ser mantida, bem como os juros de mora. Adoto, pois, integralmente, as razões de decidir da DRJ, expendidas no V. Acórdão, pelo que, afastando as preliminares, voto por negar provimento aos recursos. Fl. 1183DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmen te em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por J OSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 11516.720688/201115 Acórdão n.º 1802002.368 S1TE02 Fl. 19 18 É o meu VOTO. (assinado digitalmente) Luis Roberto Bueloni Santos Ferreira Fl. 1184DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmen te em 23/03/2015 por LUIS ROBERTO BUELONI SANTOS FERREIRA, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por J OSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA
score : 1.0
Numero do processo: 10945.000052/2011-31
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Feb 24 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2007
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. SALDO REMANESCENTE DE ANO ANTERIOR. COMPROVAÇÃO MEDIANTE DOCUMENTO PARTICULAR.
A comprovação da existência de saldo remanescente ao final do ano requer prova sólida para infirmar o teor das informações declaradas em DIRPF, não sendo suficiente para esse fim a mera apresentação de documento particular.
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ESCRITURA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE MENÇÃO À DATA DE PAGAMENTO. PREVALÊNCIA DE INFORMAÇÕES DA DIRPF E DE DOCUMENTOS PARTICULARES.
Não cabe presumir que o pagamento por determinado imóvel foi realizado na data de lavratura da Escritura Pública de Compra e Venda baseado simplesmente na ausência de menção específica a esse respeito no documento, mormente quando documentos particulares de aquisição e as informações das DIRPF apontam para momento diverso.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2802-003.253
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para reduzir a base de cálculo do acréscimo patrimonial a descoberto relativa ao fato gerador de dezembro de 2007 para o valor de R$ 328.337,85 (trezentos e vinte e oito mil trezentos e trinta e sete reais e oitenta e cinco centavos), nos termos do voto do relator.
(Assinado digitalmente)
Jorge Cláudio Duarte Cardoso, Presidente.
(Assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson, Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente da Turma), Jaci de Assis Júnior, Ronnie Soares Anderson e Carlos André Ribas de Mello. Ausente, justificadamente, a Conselheira Julianna Bandeira Toscano.
Nome do relator: RONNIE SOARES ANDERSON
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2007 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. SALDO REMANESCENTE DE ANO ANTERIOR. COMPROVAÇÃO MEDIANTE DOCUMENTO PARTICULAR. A comprovação da existência de saldo remanescente ao final do ano requer prova sólida para infirmar o teor das informações declaradas em DIRPF, não sendo suficiente para esse fim a mera apresentação de documento particular. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ESCRITURA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE MENÇÃO À DATA DE PAGAMENTO. PREVALÊNCIA DE INFORMAÇÕES DA DIRPF E DE DOCUMENTOS PARTICULARES. Não cabe presumir que o pagamento por determinado imóvel foi realizado na data de lavratura da Escritura Pública de Compra e Venda baseado simplesmente na ausência de menção específica a esse respeito no documento, mormente quando documentos particulares de aquisição e as informações das DIRPF apontam para momento diverso. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2131; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2TE02 Fl. 390 1 389 S2TE02 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10945.000052/201131 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2802003.253 – 2ª Turma Especial Sessão de 02 de dezembro de 2014 Matéria IRPF Recorrente APARECIDA DE SOUZA BERGAMASCO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2007 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. SALDO REMANESCENTE DE ANO ANTERIOR. COMPROVAÇÃO MEDIANTE DOCUMENTO PARTICULAR. A comprovação da existência de saldo remanescente ao final do ano requer prova sólida para infirmar o teor das informações declaradas em DIRPF, não sendo suficiente para esse fim a mera apresentação de documento particular. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ESCRITURA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE MENÇÃO À DATA DE PAGAMENTO. PREVALÊNCIA DE INFORMAÇÕES DA DIRPF E DE DOCUMENTOS PARTICULARES. Não cabe presumir que o pagamento por determinado imóvel foi realizado na data de lavratura da Escritura Pública de Compra e Venda baseado simplesmente na ausência de menção específica a esse respeito no documento, mormente quando documentos particulares de aquisição e as informações das DIRPF apontam para momento diverso. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para reduzir a base de cálculo do acréscimo patrimonial a descoberto relativa ao fato gerador de dezembro de 2007 para o valor de R$ 328.337,85 (trezentos e vinte e oito mil trezentos e trinta e sete reais e oitenta e cinco centavos), nos termos do voto do relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 5. 00 00 52 /2 01 1- 31 Fl. 390DF CARF MF Impresso em 24/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON, Assinado digitalmente em 10/12/20 14 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON 2 (Assinado digitalmente) Jorge Cláudio Duarte Cardoso, Presidente. (Assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson, Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente da Turma), Jaci de Assis Júnior, Ronnie Soares Anderson e Carlos André Ribas de Mello. Ausente, justificadamente, a Conselheira Julianna Bandeira Toscano. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba (PR) DRJ/CTA, que julgou procedente Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) exigindo crédito tributário no valor total de R$ 262.372,76 relativo ao anocalendário 2007. A autuação decorreu da constatação de acréscimo patrimonial a descoberto, tendo em vista o excesso de aplicações sobre origens não respaldado por rendimentos declarados ou comprovados, nos meses de janeiro e dezembro de 2007, nos valores de R$ 15.592,66 e R$ 456.670,88, respectivamente. A instância recorrida bem descreve as razões do lançamento, bem como da impugnação da contribuinte: De acordo com o Termo de Verificação fiscal de fls. 259 a 264, o procedimento fiscal apurou o seguinte: No procedimento de fiscalização do contribuinte Luiz Antonio Bergamasco, CPF 251.547.70978, cônjuge da contribuinte ora fiscalizada, constatouse infração à legislação do Imposto de Renda Pessoa Física caracterizada pela omissão de rendimentos decorrentes de acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos conhecidos no valor de R$ 944.527,09 (fls 258 e 259). Verificouse que a omissão de rendimentos caracterizada por acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos conhecidos apurada no procedimento fiscal referido teve origem no acréscimo do patrimônio comum do casal, em razão do regime de bens adotado no matrimônio. De acordo com o inciso II do artigo 6° do Regulamento do Imposto de Renda, copiado abaixo, na constância da sociedade conjugal cada cônjuge terá seus rendimentos tributados na proporção de cinqüenta por cento dos rendimentos produzidos pelos bens comuns, ressalvada a opção de tributação dos rendimentos em sua totalidade em nome de um dos cônjuges. ... No caso em análise, verificouse que o contribuinte e seu cônjuge optaram pela tributação de seus rendimentos em separado. Assim, emergiu a responsabilidade da contribuinte fiscalizada pelo crédito tributário apurado. Fl. 391DF CARF MF Impresso em 24/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON, Assinado digitalmente em 10/12/20 14 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON Processo nº 10945.000052/201131 Acórdão n.º 2802003.253 S2TE02 Fl. 391 3 Assim sendo, a quantia de R$ 472.263,54 (50% do valor apurado) foi objeto de autuação formalizada no Processo n° 10945.000054/201120, em nome do contribuinte Luiz Antonio Bergamasco, CPF 251.547.70978 (vide cópia de fls 21 a 266). Dessa forma, com base no Inciso XIII do artigo 55 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n° 3.000/99), será efetuado o lançamento de oficio do Imposto de Renda Pessoa Física sobre o valor remanescente de RS 472.263,54, em nome de Aparecida de Souza Bergamasco, CPF 886.148.599 53, cônjuge de Luiz Antonio Bergamasco. Regularmente cientificada do lançamento acima, a contribuinte apresentou impugnação onde, resumidamente, alega que: O Auto de Infração lavrado contra a Impugnante originouse pelos fato de ter sido emitido Auto de Infração originário do MPF no. 0910600/00061/10 contra seu cônjuge Luiz Antonio Bergamasco em 31/01/2011 tendo o referido Auto cientificado em 18/02/2011. ... Pela fundamentação apontada pelo auditor fiscal e relatada acima, verifica se que o Auto de Infração contra a Impugnante originouse em primeiro pela suposta irregularidade ocorrida por falta de recursos de seu cônjuge e em segundo pela opção da apresentação em separado da Declaração de Renda a partir do ano calendário 2005. Não podemos esquecer quer a aquisição da área relativa ao imóvel objeto da discussão ocorreu nos anos de 1999 e 2003, período anterior a sua opção de declaração em separado. Pelos motivos expostos, requer que este Auto de Infração MPF no. 0910600/00289/10 seja apensado ao processo no. 10945.000054/201120 contra seu cônjuge Luiz Antonio Bergamasco já que este auto de infração contra a Impugnante originouse em relação daquele. A partir daí, prossegue apenas repetindo os argumentos já apresentados por ocasião da impugnação apresentada por seu cônjuge contra o Auto de Infração contra ele emitido, sendo que somente quando da exposição do Direito, houve modificação dos argumentos de defesa, conforme segue: 0 Auto de infração lavrado contra a Impugnante, não merece prosperar, pois o seu relatório para dar sustentação a este Auto, está eivado de erros e vícios principalmente em relação à descrição do "Termo de Verificação Fiscal", pois neste termo existe um tópico que trata das razões para a lavratura do Auto de Infração contra a Impugnante onde relatase que a impugnante foi autuada por ter apresentado a Declaração de Imposto de Renda em separado. Desta forma, o próprio auditor fiscal, não observou as regras para a lavratura do Auto de Infração, onde deveria ter sido apontadas irregularidades cometidas ou praticadas por esta e não fruto situação em razão de suposta irregularidade praticada por seu cônjuge, até pelo fato de terem apresentado declaração de renda em separado, deixa claro que cada qual é responsável por seus rendimentos, responsabilidades e atos. Fl. 392DF CARF MF Impresso em 24/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON, Assinado digitalmente em 10/12/20 14 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON 4 Assim, não houve obediência ao que prescreve o artigo 10 do Decreto no. 70.235 de março 1972, que estabelece: ... O auto de infração deixou de indicar a determinação legal infringida e a penalidade aplicada limitandose a declarar que a Impugnante foi autuada por ser cônjuge de Luiz Antonio Bergamasco relativas aquele ano a ser fiscalizado 2007, descrevendo em relatório extra Auto de Infra conduta infratora supostamente praticadas por seu cônjuge, que apresenta declaração de renda em separado, o que, por si só, acarreta a nulidade do referido auto. Então, não há como aceitar a procedência do lançamento com base no relatório fiscal, de falta de recursos para justificar variação patrimonial a descoberto, uma vez que isso por si só inviabiliza a multa confiscatória pelo tipo de atividade exercida pela impugnante "estabelecimento comercial". ... Portanto, a nulidade do Auto de Infração emitido em 31/01/2011, contra a Impugnante Aparecida Souza Bergamasco, é medida que se impõe, para o fim de extinguir a sua exigência fiscal, ante vícios por ele apresentados, tais como apregoar um erro cometido pela impugnante por supostamente seu cônjuge ter omitido a origem de recursos para a aquisição de bens ocorridas 2007, devendo ser lembrado que as aquisições ocorreram efetivamante em 1999 e 2003, como apresentado na declaração de renda da impugnante e seu cônjuge, quando apresentava declaração de renda anual em conjunto. Emitido o Auto de Infração capitulado erroneamente, pois os fatos ditos infringentes da lei não se acham descritos no auto de modo inequívoco. Partir daí,novamente, a impugnação passa a repetir os argumentos de defesa apresentados pelo seu cônjuge na impugnação por ele apresentada, para ao final requerer: PRELIMINARMENTE a.1) Apensar a presente Impugnação ao processo no. 10945.000054/201120, lavrado contra seu cônjuge Luiz Antonio Bergamasco, pois este Auto de Infração foi lavrado em razão de suposta irregularidade ocorrida no exercício de 2007 pelo cônjuge da Impugnante; a.2) Após apensado estes autos ao processo relacionado ao tópico a.1, deste pedido para que seja julgado pelas mesmas razões; a.3) Considerar os contratos de compra e venda firmado nos anos de 1999 e 2003, como perfeitamente legais, em suas respectivas datas, pois nestas mesmas datas foram arroladas em sua relação de bens e direitos apresentadas em seus respectivos anocalendário de 1999 e 2003, conforme se fez prova em toda esta impugnação; a.4) Considerar os saldos de exercícios anteriores, para demonstrar que o valor de R$ 668.650,40 apurado em 2006, conforme relatório anexo; a.5) Declarar totalmente NULO o Auto de Infração, que originou do MPF no.0910600/00289/10, pois a Impugnante não praticou qualquer ato que pudesse dar sustentação ao Auto contra si lavrado; SUBSIDIARIAMENTE Fl. 393DF CARF MF Impresso em 24/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON, Assinado digitalmente em 10/12/20 14 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON Processo nº 10945.000052/201131 Acórdão n.º 2802003.253 S2TE02 Fl. 392 5 Caso não sejam esses os entendimentos do Nobre Julgador, que seja reduzida a multa para patamares de 20% (vinte por cento) conforme prevê a legislação em casos de atrasos de pagamento de impostos. A instância recorrida manteve a autuação, consubstanciando seu entendimento no acórdão assim ementado: NULIDADE. FALTA DE INDICAÇÃO DOS MOTIVOS QUE LEVARAM AO LANÇAMENTO. Constatado que o Termo de Verificação Fiscal indica corretamente os motivos que determinaram a extensão da omissão apurada perante o cônjuge da autuada para esta, não há que se declarar a nulidade do procedimento. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. SALDOS REMANESCENTES EXISTENTES AO FINAL DO ANO. FALTA DE COMPROVAÇÃO . EFEITOS. Os saldos remanescentes não comprovados ao final de cada ano calendário consideramse consumidos dentro do próprio ano, não servindo como recursos para justificar acréscimo patrimonial apurado no anocalendário subseqüente. AQUISIÇÃO IMOBILIÁRIA. PROVA. REGISTRO PÚBLICO x CONTRATOS PARTICULARES. Para fins de determinação da data e do valor em operações de transferência da propriedade imobiliária, a força probante dos instrumentos particulares não têm força suficiente para afastar o registrado perante o ofício público relativamente à mesma operação e mesmas partes. VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. FATO INDICATIVO. O fato jurídico que implica a apuração da variação patrimonial a descoberto é o efetivo desembolso para quitação do negócio contratado, momento em que o contribuinte deve comprovar que dispunha de recursos declarados que suportassem o dispêndio efetuado. MULTA APLICADA EM PROCEDIMENTO FISCAL. A multa aplicável em lançamento tributário decorrente de procedimento de fiscalização é a prevista no artigo 44, da Lei 9.430/96, não cabendo sua redução para o percentual máximo de 20% que somente se aplica no caso de pagamentos espontâneos de tributos em atraso. A contribuinte interpôs recurso voluntário em 5/10/2012, aduzindo em síntese: que a pretensão de ver a multa de ofício de 75% substituída pela multa de 20% não é absurda, entendendo serlhe favorável o Ato Declaratório Normativo RFB nº 1, de 7/1/1997; Fl. 394DF CARF MF Impresso em 24/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON, Assinado digitalmente em 10/12/20 14 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON 6 que de acordo com o art. 971 do Código Civil, sendo empresário rural não estava obrigado a se inscrever em Registro Público de Empresas Mercantis, tampouco, daí, a autenticar seus livros nesse Registro; ser válido o contrato particular de compra e venda, que possuía disponibilidade para a compra do imóvel de matrícula nº 27.315, dado o saldo de R$ 668.650,400 que trazia do exercício 2006; que os contratos particulares de compra e venda do Lote 13, gleba 13 foram declarados ao imposto de renda nos exercícios 1999 e 2003, sendo hábeis para a realização dos negócios em tela, e que neles estava estabelecido que a escritura pública só seria outorgado aos compradores quando do adimplemento de cada valor previsto; que a informação constante no registro público, de que o pagamento foi feito em moeda corrente e à vista deve ter sido erro do cartório; que o registro de contratos em título e documentos é uma prática não obrigatória existente entre as partes para lhes dar segurança jurídica, nada além disso. Requer preliminarmente sejam considerados os saldos de exercícios anteriores e como legais os contratos de compra e venda firmados em 1999 e 2003, declarando nulo o auto de infração por esses motivos. Subsidiariamente, seja declarado nulo o acórdão atacado, ou, ao menos, reduzida a multa de ofício ao percentual de 20%, conforme Ato Cosit 01/97. É o relatório. Voto Conselheiro Ronnie Soares Anderson, Relator O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Esclareçase, inicialmente, que embora a contribuinte demande a declaração de nulidade do lançamento e do acórdão objurgado, as razões de fato e de direito que fundamentam o pedido são atinentes ao mérito da autuação, e como tal serão a seguir tratadas. Da multa de ofício. Regra o Ato Declaratório Normativo Cosit nº 1, de 7/1/1997: O COORDENADORGERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o disposto no art. 106. , inciso II, letras "a" e "c" da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, e nos arts. 44, 61 e 63 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Secretaria da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados, que: I as multas de ofício e de mora a que se referem os arts. 44 e 61 da Lei nº 9.430/96, respectivamente, aplicamse retroativamente Fl. 395DF CARF MF Impresso em 24/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON, Assinado digitalmente em 10/12/20 14 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON Processo nº 10945.000052/201131 Acórdão n.º 2802003.253 S2TE02 Fl. 393 7 aos atos ou fatos pretéritos não definitivamente julgados e aos pagamentos de débitos para com a União efetuados a partir de 1º de janeiro de 1997, independentemente da data da ocorrência do fato gerador; II o disposto no art. 63. da Lei nº 9.430/96, aplicase inclusive aos processos em andamento constituídos até 31/12/96; III não entrará no cômputo do limite da alçada, para efeito de interposição do recurso de ofício a que se refere o art. 34. , inciso I, do Decreto nº 70.235/72, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 8.748/93, o valor da multa de ofício exonerado em virtude da aplicação do disposto nos incisos anteriores. Desnecessário despender muitas linhas para evidenciar o que já está bastante claro da mera leitura desse texto normativo, ou seja, que ele trata da retroatividade no tempo das multas de ofício e de mora a que se referem os arts. 44 e 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, respectivamente, e não de uma aventada redução do percentual de multa de ofício do patamar de 75% para 20%, conforme postula a contribuinte. A multa de ofício aplicada ao lançamento tem respaldo legal no inciso I do art.44 da Lei nº 9.430/96, não sendo de aplicação discricionária mas sim vinculada por parte da autoridade fiscal, forte na regra do art. 142 do Código Tributário Nacional, tampouco se confundindo com a multa de mora a que se refere o art. 61 do mesmo diploma. Sem razão, assim, a contribuinte neste ponto. Do saldo remanescente ao final do anocalendário 2006. Alega a contribuinte que possuía saldo de recursos oriundos da atividade de seu cônjuge como empresário rural no montante de R$ 668.650,40 ao final do anocalendário 2006, o qual deveria ter sido utilizado para fins de apuração da existência de variação patrimonial no ano subsequente. Com o fito de o comprovar, foi juntado pelo cônjuge varão no respectivo processo de autuação (nº 10945.000054/201120) cópia de "Livro Razão" pertinente ao ano de 2006, no qual se apura ao final um saldo positivo de R$ 2.005.951,19, que corresponderia ao resultado final da atividade rural desenvolvida pelo autuado conjuntamente com seus dois irmãos sob a forma de condomínio, lhe cabendo um terço do referido saldo, ou seja, R$ 668.650,49. De acordo com o art. 971 do Código Civil, o empresário rural não está obrigado a requerer sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, sendo que, caso inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. E, não o fazendo, não pode autenticar seus livros obrigatórios naquele Registro, consoante regram os arts. 1.181 e 1.182 daquele diploma. Todavia, o Razão em questão não se trata de livro obrigatório para a atividade desempenhada pelo referido contribuinte, não havendo óbice para sua não autenticação junto ao Registro Público, nos termos do parágrafo único do art. 1.181 do Código Civil. Fl. 396DF CARF MF Impresso em 24/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON, Assinado digitalmente em 10/12/20 14 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON 8 Desta sorte, ao abrir mão de realizar a autenticação desse livro em Registro Público, também deixou de lhe conferir a qualidade de documento equiparável a público para fins de prova perante terceiros, nos termos dos arts. 364, 379 e 380 do Código de Processo Civil. Notese, ainda, que o Razão apresentado carece de qualquer assinatura de contador ou mesmo do cônjuge da contribuinte, podendo ter sido, inclusive, confeccionado a qualquer tempo previamente à sua juntada nos autos, à míngua da já mencionada autenticação junto ao Registro. Tratase assim, o livro em questão, de mero documento particular incapaz de infirmar, por si só, as informações prestadas pelo cônjuge da contribuinte à Receita Federal do Brasil (RFB) em sua Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Física do exercício 2007 (DIRPF/2007), às fls. 249/257. Nessa DIRPF, o cônjuge varão não fez qualquer referência, na sua "Declaração de Bens e Direitos" à disponibilidade dos supostos R$ 668.050,40 (fls. 250/2522). Coerentemente com essa informação, no respectivo demonstrativo de receitas e despesas da atividade rural do autuado em 2006 consta um saldo final de apenas R$ 39.947,04, fruto da diferença entre o total das receitas (R$ 1.660.903,08) e o total das despesas (R$ 1.620,956,04) declaradas naquele ano calendário (fl. 254). Por conseguinte, face à flagrante divergência entre o teor das informações constantes do livro particular apresentado após o início da ação fiscal, e as constantes na indigitada DIRPF, tempestivamente transmitida à RFB, não há como acatar a pretensão da contribuinte no particular. Da aquisição do imóvel de matrícula nº 27.315. A fiscalização computou como aplicação de recursos no mês de junho de 2007 a aquisição do imóvel de matrícula nº 27.315 por R$ 256.666,70 em 22/6/2007 (fl. 85), baseandose em informação constante em Escritura Pública de Compra e Venda (fls. 141/144). A contribuinte defende que, na realidade, a propriedade de 817.030 m2 foi adquirida em duas partes por seu cônjuge e seus dois irmãos, sendo a primeira em 2/3/1999 (217.800 m2) pelo valor de R$ 81.000,00, e os restantes 559.230 m2 em 30/4/2003 por R$ 778.934,00, conforme respectivos "Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda" às fls. 301/307. A instância recorrida manteve a autuação, considerando estar consignado na Escritura de Compra e Venda, dotada de fé pública, que a aquisição ocorreu em 2007 e "foi paga em moeda corrente do país, sem condições, ou seja, à vista". Não partilho desse entendimento. Consta na referida Escritura: ... pela presente escritura e na melhor forma legal VENDEM, como de fato e na verdade VENDIDO TEM, aos Outorgadas compradores descrito imóvel pelo preço certo e e previamente convencionado de R$770.000.00 (SETECENTOS E SETENTA MIL REAIS) pagos integralmente em moeda corrente do país, valor que os outorgantes na forma acima representada, confessam haverem contado e recebido. Pelo que dão plena, geral e irrevogável quitação de pagos e satisfeitos para jamais reclamarem, transferindo aos outorgados compradores toda a posse, domínio direitos, ações e servidões que exerciam sobre o Fl. 397DF CARF MF Impresso em 24/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON, Assinado digitalmente em 10/12/20 14 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON Processo nº 10945.000052/201131 Acórdão n.º 2802003.253 S2TE02 Fl. 394 9 mesmo imóvel, para que dele os compradores usem e gozem livremente, disponham como seu que fica sendo por bem desta escritura da clausula CONSTITUTI, obrigandose eles vendedores por si, seus herdeiros e sucessores, a fazer esta.escritura sempre boa,firme e valiosa a todo tempo.(grifei) Ao contrário do que assevera a DRJ/CTA, no referido instrumento está dito meramente que o valor de R$ 770.000,00 foi pago integralmente em moeda corrente do país, sendo que os vendedores confessam haverem contado e recebido dita quantia. Em nenhuma parte do documento está expressamente informado que o adimplemento desse valor tenha se dado na data da escritura. Também no registro de imóveis (fl. 85) consta apenas que o valor convencionado foi pago sem condições, em moeda corrente, mas não há alusão ao momento desse pagamento. Vejase que a ausência de referência à data de pagamento nesses documentos não pode ser tomada como presunção de que o pagamento se deu à vista e na data de sua lavratura, mormente quando há indicativos que assim não tenham se dados os fatos sob controvérsia. Inequívoca tal conclusão seria se, diversamente, houvesse expressa menção de que os valores estavam sendo pagos no ato de assinatura do instrumento, como aconteceu quando da alienação desse mesmo imóvel em 24/7/2007 (fls. 86/87). Portanto, não me parece sólida o bastante a premissa compartilhada pela autuação e pela instância recorrida de que o pagamento do valor de R$ 770 mil deuse na data da lavratura da Escritura Pública de Compra e Venda. Noutro giro, é cediço que grande parte dos negócios imobiliários, quando não quitados à vista, são regulados pelo pacto preliminar denominado promessa de compra e venda, na maioria das vezes convencionado por instrumento particular, mediante o qual as partes ficam obrigadas a consolidar o negócio jurídico com a assinatura da escritura pública definitiva de compra e venda. Nesse sentido, é coerente, com o conteúdo dos instrumentos particulares de compromisso, o teor das informações prestadas à RFB pelo cônjuge da autuada à época dos fatos. Com efeito, no que tange especificamente à notícia da aquisição dos 559.230 m2 em 30/4/2003 por R$ 778.934,00 firmada no respectivo Instrumento Particular de Compromisso (fl. 301/307), esta encontra correspondência na informação constante na "Declaração de Bens e Direitos" da DIRPF/2004 (fl. 227), que dá conta da compra de 33,33% do bem em questão por R$ 259.644,66 (33% de R$ 778.934,00). Tal informação, anotese, é reiterada nas declarações de anos posteriores (fls. 233 a 257). À evidência, ainda que não tenha sido consignada a forma de adimplemento dos R$ 259.644,66 na DIRPF/2004, o conjunto probatório formado por essa declaração entregue à RFB e instrumentos particulares de compra e venda se configura mais apto a indicar as efetivas datas de pagamento da compra do imóvel em tela do que o teor da Escritura Pública de Compra e Venda, a qual, reitero, não traz informação acerca da questão. Destarte, na ausência de elementos concretos que corroborem a tese da autoridade lançadora de que o valor de R$ 770 mil reais foi pago em 22/6/2007, deve ser refeito o Demonstrativo Mensal de Fluxo de Caixa às fls. 258/259 a partir do mês de junho de 2007, excluindose a informação da linha 6.1 referente à aquisição do imóvel de matrícula nº 27.315, conforme tabela abaixo, que apresenta valores em reais. Fl. 398DF CARF MF Impresso em 24/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON, Assinado digitalmente em 10/12/20 14 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON 10 junho julho agosto setembro outubro novembro dezembro Saldo mês anterior 633.153,09 476.576,23 488.406,41 384.782,95 423.792,97 366.161,45 327.809,11 Origens do mês 2.107,89 79.870,83 155.579,42 113.015,18 101.646,85 29.821,59 10.521,69 Total de recursos (A) 635.260,98 556.447,06 643.985,83 497.798,13 525.439,82 395.983,04 338.330,80 Total de aplicações (B) 158.684,75 68.040,65 259.202,88 74.005,46 159.278,37 68.173,93 995.005,58 Saldo para mês seguinte (A‐B) 476.576,23 488.406,41 384.782,95 423.792,67 366.161,45 327.809,11 0,00 APD 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 656.675,07 Concluise, portanto, que a omissão de rendimentos da contribuinte, tendo em vista a constatação de variação patrimonial a descoberto no mês de dezembro de 2007, deve ser reduzida de R$ 456.670,88 ao patamar de R$ 328.337,54 (50% de R$ 656.675,07). Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário, para fins de reduzir a infração de acréscimo patrimonial a descoberto relativa ao fato gerador de dezembro de 2007 para o valor de R$ 328.337,85 (trezentos e vinte e oito mil trezentos e trinta e sete reais e oitenta e cinco centavos). (Assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson Fl. 399DF CARF MF Impresso em 24/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON, Assinado digitalmente em 10/12/20 14 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RONNIE SOARES ANDERSON
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Numero do processo: 10830.016815/2010-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 12 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Mar 25 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 04/11/2005 a 23/07/2010
IMPORTAÇÃO DE SERVIÇOS. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA.
A expressão resultado verificado no país tem acepção jurídica de produto, efeito direito do esforço humano, o que não se confunde com a mera fruição econômica e indireta do serviço tomado, não restando, pois, configurado no caso concreto suporte fático suficiente para a exigência o PIS/COFINS Importação.
Numero da decisão: 3102-002.322
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício e, por maioria de votos, dar provimento aos recursos voluntários, nos termos do voto da relatora. Vencido o Conselheiro José Paulo Puiatti, que negava provimento aos Recursos Voluntários. A Conselheira Miriam Lavocat de Queiroz se declarou impedida. Fizeram sustentação oral a Dra. Bruna Benevides, Procuradora da Fazenda Nacional e o Dr. Silvio Luiz de Toledo César, OAB/SP 114.703, advogado do sujeito passivo.
[assinado digitalmente]
Ricardo Paulo Rosa - Presidente.
[assinado digitalmente]
Andréa Medrado Darzé - Relatora.
Participaram, ainda, da sessão de julgamento os conselheiros José Fernandes do Nascimento, Nanci Gama e José Paulo Puiatti.
Nome do relator: ANDREA MEDRADO DARZE
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PIS Recorrentes MOTOROLA INDUSTRIAL LTDA e DRJ EM CAMPINAS FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 04/11/2005 a 23/07/2010 IMPORTAÇÃO DE SERVIÇOS. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. A expressão resultado verificado no país tem acepção jurídica de produto, efeito direito do esforço humano, o que não se confunde com a mera fruição econômica e indireta do serviço tomado, não restando, pois, configurado no caso concreto suporte fático suficiente para a exigência o PIS/COFINS Importação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício e, por maioria de votos, dar provimento aos recursos voluntários, nos termos do voto da relatora. Vencido o Conselheiro José Paulo Puiatti, que negava provimento aos Recursos Voluntários. A Conselheira Miriam Lavocat de Queiroz se declarou impedida. Fizeram sustentação oral a Dra. Bruna Benevides, Procuradora da Fazenda Nacional e o Dr. Silvio Luiz de Toledo César, OAB/SP 114.703, advogado do sujeito passivo. [assinado digitalmente] Ricardo Paulo Rosa Presidente. [assinado digitalmente] Andréa Medrado Darzé Relatora. Participaram, ainda, da sessão de julgamento os conselheiros José Fernandes do Nascimento, Nanci Gama e José Paulo Puiatti. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 01 68 15 /2 01 0- 71 Fl. 1870DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA 2 Tratase de Recurso de Ofício e Recursos Voluntários interpostos em face da decisão da DRJ em Campinas que julgou parcialmente procedentes as impugnações apresentadas, mantendo em parte a exigência fiscal, por entender, em apertada síntese, que há incidência de PIS e COFINS sobre os serviços tomados no exterior pela Recorrente. Apenas foi determinada a exclusão da base de cálculo dessas contribuições dos valores relacionados a descontos contratuais e outros ajustes comerciais que comprovadamente não tenham a natureza de pagamento por serviços prestados. Tratase de exigência fiscal relativa à COFINS e ao PIS, formalizada nos autos de infração de fls. 935/1013, referente a fatos geradores ocorridos entre novembro de 2005 e julho de 2010. No Termo de Verificação e Constatação Fiscal de fls. 822/920, a autoridade autuante relata os fatos que motivaram o lançamento. A ação fiscal foi instaurada originalmente com o fim de averiguar a regularidade no recolhimento da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico incidente sobre Remessas ao Exterior (CIDE/RE). O escopo da auditoria foi posteriormente ampliado para que alcançasse também a verificação da COFINS e do PIS incidentes sobre a Importação de Serviços, relativamente aos períodos de apuração 11/2005 e 07/2010. Em 28/07/2010, a contribuinte foi cientificada do encerramento parcial do procedimento de auditoria, tendo sido lavrados autos de infração controlados nos processos administrativos n° 10830.010034/201073, 10830.010035/201018, 10830.010089/201083 e 10830.010088/201039. Em nova intimação, datada de 17/08/2010, a fiscalização solicitou os seguintes documentos relacionados ao PIS/COFINS Importação de Serviços do período de 11/05 a 07/10: 1) Com relação à apuração da COFINSImportação de Serviços e do PIS Importação de Serviços, instituídas pela Lei n° 10.865 de 30.04.2004, apresentar legislação que conceda a empresa benefícios de isenção ou redução para o recolhimento das referidas contribuições para o período de novembro de 2005 a julho de 2010. 2) Com relação à apuração da COFINS Importação de Serviços e do PIS Importação de Serviços, apresentar Demonstrativo de Decomposição por operação da base de cálculo para o período de novembro de 2005 a julho de 2010. 3) Apresentar Demonstrativo de Apuração da COFINS Importação de Serviços e do PIS Importação de Serviços para o período de novembro de 2005 a julho de 2010. 4) Apresentar, caso tenha formulado, Soluções de Consulta relacionadas ao recolhimento e cálculo da COFINS Importação de Serviços e do PIS Importação de Serviços que tenham influído no recolhimento das referidas contribuições para o período de novembro de 2005 a julho de 2010. Em resposta ao referido Termo de Intimação, em 06/09/2010, a Recorrente prestou os seguintes esclarecimentos: 1) RESPOSTA: Tanto a COFINS Importação de Serviços, quanto o PIS Importação de Serviços, têm incidência nos casos em que ocorre a efetiva importação de um serviço, de forma que Fl. 1871DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10830.016815/201071 Acórdão n.º 3102002.322 S3C1T2 Fl. 11 3 o seu resultado produza efeitos no Brasil, Nos casos de remessas que visam remunerar serviços prestados no exterior, não importados, a própria Lei 10.865/04 é base legal para a não incidência dessas contribuições. Ao contrario do sugerido no questionamento da intimação, não se trata de isenção e redução, mas sim, de caso de NÃO INCIDÊNCIA tributária conforme se observa pela redação do artigo 1°, § 1º, inciso II, da Lei 10.865/04, que prevê que o Pis e Cofins Importação são devidos em relação aos serviços provenientes do exterior cujo resultado se verifique no Pais. Salientase que a Motorola Industrial Ltda é polo exportador para o mercado da América Latina e os serviços que estão sendo fiscalizados são executados no exterior em prol da expansão e consolidação da presença do contribuinte fiscalizado naquele mercado, ou seja, embora tenham sido efetivamente executados no exterior tais serviços tiveram seus resultados ocorridos única e exclusivamente fora do território brasileiro. A titulo exemplificativo, cabe citar que fazem parte do rol dos serviços executados no exterior e com resultado no exterior os serviços de suporte de vendas, marketing/propaganda e garantia, que nada mais são do que serviços que carregam o objetivo principal de promover e expandir as exportações do contribuinte (suporte de vendas/propaganda), bem como de garantir a boa reputação e compromisso com seus clientes no mercado em que atuam (garantia). Sobre a não incidência do PIS/COFINS em situações similares e análogas, já é conhecida vasta quantidade de decisões em esfera administrativa na Receita Federal favoráveis aos contribuintes, tais como: SOLUÇÃO DE CONSULTA N° 314 de 08 de Setembro de 2008 (8a. Região Fiscal), SOLUÇÃO DE CONSULTA AT 325 de 11 de Setembro de 2008 (8a. Região Fiscal), SOLUÇÃO DE CONSULTA N° 64 de 28 de Abril de 2006 (10a. Região Fiscal), SOLUÇÃO DE CONSULTA N° 122 de 19 de Abril de 2005 (7a. Região Fiscal) e SOLUÇÃO DE CONSULTA N° 40 de 14 de Agosto de 2008 SRRF (4a. Região Fiscal), segundo a qual, "o resultado verificase no exterior quando a divulgação e a promoção realizamse no exterior e atingem públicoalvo localizado no exterior". 2) RESPOSTA: Conforme mencionado no item 1 acima, NÃO há o que se falar em PIS e COFINS Importação para o caso em tela, vez que NÃO há importação de serviços pelo contribuinte. 4) RESPOSTA: Este contribuinte não possui consulta formulada em nome próprio. Contudo, conforme já apontado no item 1 da resposta à intimação, existem consultas de outros contribuintes com respostas favoráveis da Receita Federal, para situações similares e análogas a esta objeto da fiscalização. 5) RESPOSTA: Não existem créditos tributários objetos de parcelamento ou depósito judicial, nem PER/DCOMPS a respeito. Fl. 1872DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA 4 6) RESPOSTA: Informa o contribuinte que não existem processos, judiciais ou administrativos, sobre a matéria. 7) RESPOSTA: Informa o contribuinte que não existem pareceres de auditoria independente ou de auditoria interna com ressalvas sobre os recolhimentos de contribuições incidentes sobre os pagamentos de serviços ao exterior para os anos calendários de 2005 a 2010. Às fls. 845/850, o autuante transcreveu quadros e explicações apresentados pela fiscalizada visando a esclarecer os serviços cobrados mediante INVOICES. Tomando sete dessas INVOICES e discriminando os valores dos serviços prestados cobrados em cada uma delas, a empresa informa que os valores pagos corresponderiam à contraprestação por serviços relativos a marketing, suporte de vendas, controle de qualidade de material, garantia e demais serviços multilaterais prestados no exterior para vendas de produtos brasileiros realizadas no exterior. Tais serviços teriam o objetivo de assegurar a promoção, venda, assistência técnica e garantia de produtos brasileiros no exterior. A fiscalizada foi então intimada a apresentar as seguintes informações complementares sobre os serviços pagos ao exterior: Esclarecer se os valores lançados nessas contas referemse (única e exclusivamente a serviços pagos ao exterior decorrentes dos Contratos de Serviços Multilaterais celebrados com as demais empresas pertencentes ao grupo MOTOROLA ou se também referemse a valores despendidos no Brasil; Apontar a maneira pela qual podese fazer a diferenciação dentre os valores pagos ao exterior e aqueles pagos no Brasil através do exame dos lançamentos; Esclarecer se os valores constantes das referidas contas são decorrentes de Compartilhamento de Custos Globais entre as empresas que fazem parte do grupo MOTOROLA; Quanto aos valores lançados nas contas acima descritas, apontar individualmente por conta em quais atividades a empresa utiliza essas despesas para desenvolver seus objetivos sociais. Indicar a numeração e histórico de outras contas contábeis de despesas, custos ou ativos que contém valores lançados em função do pagamento de serviços ao exterior decorrentes dos Contratos de Serviços Multilaterais celebrados com as demais empresas pertencentes ao grupo MOTOROLA, para o período de 11/2005 a 07/2010. Apresentar extrato dos Livros Razão em papel ou em meio magnético (Excel), de todas essas contas contábeis. Descrever de maneira especifica, exaustiva e detalhada todos os serviços que efetivamente foram prestados entre 11/2005 a 07/2010 pelas empresas que compõem o grupo MOTOROLA, contratadas mediante Contratos de Serviços Multilaterais. Em 03/12/2010, como resposta ao Termo de Intimação N° 00214/10/023, a fiscalizada prestou os seguintes esclarecimentos, de acordo com os itens acima citados: RESPOSTA 1.1) A Motorola Industrial (MIL) esclarece que, para as contas contábeis destacadas no termo de intimação supra, existem lançamentos que se referem a: (i) serviços pagos Fl. 1873DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10830.016815/201071 Acórdão n.º 3102002.322 S3C1T2 Fl. 12 5 ao exterior decorrentes dos Contratos de Serviços Multilaterais; (ii) valores despendidos no Brasil; e (iii) valores que não se referem a serviços pagos ao exterior. A titulo de esclarecimento, a MIL apresenta planilha demonstrativa dos valores pagos ao exterior que possuem a natureza de prestação de serviços (Doc.1). RESPOSTA 1.2) Esclarecemos que todas as remessas efetuadas ao exterior encontramse devidamente classificadas com a sigla "Intercompany", o que pode ser visualizado através do exame dos arquivos fornecidos em 28/09 porém, nem todos os lançamentos classificados sob esta rubrica referemse a serviços pagos ao exterior decorrentes dos Contratos de Serviços Multilaterais. RESPOSTA 1.3) Conforme mencionado anteriormente, estão registrados nestas contas contábeis apenas valores relacionados aos serviços entre empresas do grupo e outros valores que não são classificáveis sob a esta rubrica de serviços. RESPOSTA 1.4) Esclarece a MIL que todos os valores lançados nas contas contábeis sob análise, classificadas como Intercompany e que se referem a serviços prestados propriamente ditos, estão relacionados com suas atividades de exportação, ou seja, são serviços executados no exterior, tais como os descritos na resposta ao item 3 abaixo, e diretamente relacionados à venda ao exterior (comércio exterior). Importante destacar que a MIL é um dos maiores exportadores de produtos industrializados no Brasil e braço brasileiro de um sólido grupo multinacional, com estrutura em diversos países, sendo esta unidade responsável por fazer o supply (fornecimento) de produtos no mercado da América Latina. Deste modo, suas atividades visam, além do referido fornecimento de produtos, a busca continua de aumento suas exportações, promoção seus produtos e o bom atendimento aos seus clientes/consumidores naquele mercado. RESPOSTA 2) Esclarece a MIL que não existem outras contas contábeis a serem indicadas no que tange a pagamentos de serviços ao exterior decorrentes de contratos multilaterais. RESPOSTA 3) Podemos dividir todos os serviços prestados em 5 (cinco) grandes grupos, conforme a seguir descrito: Latin America Support Services: Referemse a serviços prestados por empresas do Grupo diretamente relacionados as exportações da MIL para o mercado da América Latina. Basicamente tratase de suporte/promoção de vendas, propaganda e marketing relacionados aos produtos da MIL no mercado latino. Warranty Services (Garantia): Serviços relacionados à garantia legal dos produtos exportados (como ocorre no Brasil, a MIL é obrigada por conta das regras de direito do consumidor a Fl. 1874DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA 6 prestar garantia a seus clientes no exterior, obrigação esta que cumpre a rigor). No caso em tela, referemse ao uso da garantia incorrida no exterior atingindo os produtos vendidos pela MIL nos outros países da América Latina. Supply Chain Services: Referemse basicamente a serviços prestados no exterior de controle de qualidade, pré e pósvendas de produtos da MIL, para se assegurar a manutenção da fonte de receitas de exportação. Marketing Services: Serviços relacionados, basicamente, à publicidade no exterior, de elaboração de materiais de orientação aos clientes estrangeiros, bem como de manuais de usuário e Call Center a clientes no exterior (que também constitui atividade essencial pós vendas). Other Support Services (Outros Serviços de Suporte): Outros serviços não relacionados dentro das nomenclaturas acima. Tratase de serviços de suporte atividade de exportação da MIL para o mercado latino americano. RESPOSTA 4) Referidas faturas (invoices) já foram apresentadas no decorrer deste processo fiscalizatório e, portanto, conforme já esclarecido por V. Sa. verbalmente, este item já foi devidamente atendido. RESPOSTA 5) Anexamos a esta cartaresposta a planilha elaborada, mediante qual se identificam as operações geradoras do recolhimento das contribuições citadas (Doc.2) Destacase que o recolhimento efetuado daquelas contribuições decorre de serviços não relacionados com as atividades de exportação da MIL (ou seja, serviços utilizados nas suas operações locais, como treinamento, por exemplo). Ademais, destacamos que existem recolhimentos efetuados em nome da MIL, sob o CNPJ da mesma, não identificados em nossos controles internos no tempo de atendimento desta intimação, os quais, muito provavelmente, devem ter sido efetuados por fornecedores. Esclarecese, no entanto, que tais montantes estão sendo minuciosamente analisados pelos departamentos internos envolvidos. Após analisar os contratos de prestação de serviços celebrados pela empresa ora Recorrente, concluiu a autoridade autuante o seguinte: Com relação aos períodos de apuração compreendidos entre os 11/2005 a 07/2010, a fiscalizada celebrou contratos de prestação continuada de serviços, a serem prestados por empresas coligadas no exterior. Esses contratos eram semelhantes uns aos outros e tinham por objetivo possibilitar que cada uma das Empresas do Grupo Motorola Internacional disponibilizasse as outras empresas do grupo, seu pessoal empregado no exterior, com substancial perícia nas diferentes áreas de finanças, compras, administração de pessoal, desenvolvimento de produtos, marketing, distribuição, administração, vendas e outras habilidades em serviços profissionais. Fl. 1875DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10830.016815/201071 Acórdão n.º 3102002.322 S3C1T2 Fl. 13 7 Esses contratos de serviços não envolveram quaisquer transferências de tecnologia ou qualquer forma de licenciamento, inclusive o uso de nomes ou marcas registradas, cessões estas que estão contemplados em contratos específicos de pagamento de royalties. Acrescentese ainda que tais contratos foram celebrados em beneficio comercial da fiscalizada, com retornos econômicos direta ou indiretamente correlacionados ao auferimento de receitas por parte da fiscalizada em suas vendas no mercado interno e em suas exportações. Por relevante, é importante ressaltar que não se trata de uma série de serviços sendo fornecidos isoladamente pelas unidades da Motorola no mundo para a Motorola Industrial Ltda., situada em Jaguariúna SP, Brasil. Mas, isto sim, de um pacote de serviços coesos, contínuos e indissociáveis que, pelo conjunto, constituem parte da administração da própria fiscalizada, agindo em sinergia com esta e determinando seus rumos e estratégias. Não há que se falar em exemplos individuais de serviços que, por si só, teriam, utilidade individual apenas no exterior, tendo em vista que os serviços oferecidos e prestados à fiscalizada no Brasil permeiam sua administração no todo e de maneira "simbiótica" de tal forma que a empresa simplesmente se inviabilizaria se, repentinamente, não mais os contratasse. São serviços fornecidos de maneira ininterrupta, que necessitariam, para serem substituídos, de pesados investimentos na criação de talentos em território nacional. No caso concreto da fiscalizada, volume entre 96% e 98% dos serviços que são importados são contratados apenas com empresas do grupo Motorola estabelecidas em dois países, os Estados Unidos da América e a Argentina. Importante ressaltar que os serviços importados, prestados em favor da fiscalizada por empresas do grupo Motorola, situadas em diversos países na América Latina e no mundo, são efetivamente concretizados, em sua maioria por empresas sub contratadas por estas empresas situadas nos Estados Unidos da América e na Argentina. Temse que a fiscalizada contrata um pacote de serviços administrativos, técnicos e assemelhados com as empresas situados nos Estados Unidos da América e na Argentina, pagando às mesmas pelos serviços em seu conjunto. As empresas situados nos Estados Unidos da América e na Argentina, por sua vez, repassam as necessidades da fiscalizada a todas as suas subsidiárias situadas por toda América Latina e até em outros países do mundo com a finalidade de atender plenamente os contratos de serviços celebrados com a fiscalizada. Fl. 1876DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA 8 Há assim, por vezes, uma desconexão entre as empresas que são contratadas, que recebem por isso um pagamento da fiscalizada, e aquelas que prestam efetivamente serviços, que recebem por esta prestação diretamente das empresas situadas nos Estados Unidos da América e na Argentina. Quando a fiscalizada contrata serviços administrativos, técnicos e assemelhados do exterior (EUA e Argentina), a maneira pela qual as contratadas irão cumprir esses contratos, tais como a criação de estratégias de mercados, alocação de equipes de vendas, marketing, administrativas, contábeis, etc, necessárias a sua consecução compõem os custos dos serviços para as contratadas e uma projeção de utilidade dentro do Brasil desses Serviços contratados. A concretização da utilidade desses serviços administrativos, técnicos e assemelhados para a fiscalizada no Brasil dáse pela concretização de suas vendas tendo seus efeitos de custos materializados mediante lançamentos diretamente em sua contabilidade, efetuados pelas empresas participantes da consecução dos serviços através do sistema "GIS Global Intercompany Services", sistema este que apresenta à fiscalizada os dispêndios e custos que foram incorridos para a realização dos serviços. Conforme dispõe a legislação brasileira, sobre o pagamento desses serviços tomados no exterior, incide primeiramente o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) que deve ser recolhido sob o código 0473, a CIDE Remessas ao Exterior e também o PIS Importação de Serviços e a COFINS Importação de Serviços. É de ressaltar que a própria fiscalizada concorda formalmente com essa legislação ou conhece plenamente a sua existência, tanto que vem recolhendo regularmente o Imposto de Renda Retido na Fonte sob o código 0473 sob a fatura de cobranças desses serviços (INVOICE) para quase todos os países do mundo e questiona judicialmente a cobrança dos mesmos para os pagamentos efetuados para a Argentina e para a China, efetuando depósitos judiciais. Esse conhecimento da legislação do IRRF (0473) por parte da fiscalizada corrobora os seguintes fatos: Todos os valores que compõem a base do IRRF 0473 serem admitidos como serviços pela própria fiscalizada; Os serviços serem entendidos como provenientes do exterior tanto que ficam sujeitos a incidência do IRRF sob o código 0473; Os serviços importados trazerem proveitos diretos à empresa fiscalizada em território nacional pois, caso contrário, simplesmente não haveria motivos para sua contratação; Os serviços importados iniciamse sempre no exterior mas sempre consumamse em território nacional, pela transferência de todos seus efeitos administrativos para dentro da empresa Fl. 1877DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10830.016815/201071 Acórdão n.º 3102002.322 S3C1T2 Fl. 14 9 fiscalizada mediante lançamentos contábeis que assim o corroboram; Da mesma maneira em que há um movimento de entrada da utilidade dos serviços importados para o Brasil, também há uma correspondente saída de recursos pertencentes a uma empresa situada no território nacional em beneficio de empresas legitimamente estrangeiras. Os Serviços Administrativos, Técnicos e de Assistência Técnica ou assemelhados contratados pela fiscalizada principalmente dos Estados Unidos da América e da Argentina e em ',tenor volume de diversos outros países pelo mundo, dão possibilidade às empresas contratadas atuar em mercados do interesse da fiscalizada, promovendo planejamentos estratégicos, e condução dos negócios da fiscalizada em outros mercados, da maneira como melhor lhes aprouver, segundo seu conhecimento destes mercados sempre em beneficio da fiscalizada. Como a própria fiscalizada reconhece em resposta formal, são diversos os serviços que reunidos compõem o que se chama de Serviços Administrativos, Técnicos ou semelhantes. Dentre esses, destacamse os seguintes: Suporte e promoção de vendas; Propaganda e marketing; Garantia legal dos produtos exportados (conserto e manutenção); Controle de qualidade, pré e pósvendas; Publicidade; Elaboração de materiais de orientação aos clientes; Call Center a clientes; Porém, como se pode notar pelos registros contábeis da fiscalizada, os serviços contratados constituemse em bem mais do que isso que se evidencia a primeira vista. Simples leitura dos lançamentos ocorridos nas contas contábeis da fiscalizada em conjunto com os contratos de serviços celebrados demonstra que as empresas contratadas transferem à contabilidade da fiscalizada os próprios custos de suas estruturas utilizadas para desenvolver os serviços e não uma fatura do valor total. Assim, Como ocorre com todas as empresas prestadoras de serviços, por muitas vezes, há custos que se incorporam aos serviços prestados que, se fossem analisados individualmente, poderiam suscitar erros de interpretação de que também deveriam ser considerados serviços. Encontramse nessa situação alguns custos das prestadoras com a finalidade de ajudar a fiscalizada a conduzir seus negócios e escoar sua produção, dentre os quais: Fl. 1878DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA 10 Concessões de vantagens financeiras em espécie aos clientes da fiscalizada no exterior como forma de manter a clientela, após as vendas terem sido concretizadas e recebidas no Brasil; Parcerias com clientes para, aproveitando seus espaços publicitários, também promover em conjunto divulgação de produtos de forma casada, agindo em sinergia com as estratégias de revendas adotadas pelos seus clientes; Custos da tributação nacional e estrangeira que, por imposição da legislação de cada pais, deve ser arcada pelos prestadores de serviços para a consecução dos mesmos, porém devendo ser englobadas ao custo do serviço pois dele faz parte integrante; Custos de toda gama de funcionários que não se envolvem diretamente com a execução dos serviços contratados, mas que pela necessidade, devem ser englobados aos custos dos serviços, tais como funcionários administrativos, recursos humanos, alimentação, e diversos outros custos indiretos das prestadoras; Custos com depreciações de moveis, imóveis e ferramentas dos prestadores de serviços que, pelas razões de suas existência devam ser incorporados aos serviços pagos pela fiscalizada, sendo esta a razão para também serem considerados serviços sujeitos a retenção do IRRF código 0473; Podese dizer em virtude dos trabalhos de auditoria promovidos na empresa e do contato com seus funcionários encarregados e do exame profundo efetuado em sua contabilidade, nos contratos de serviços que celebrou com o exterior e na documentação que lhe dá suporte fornecida pela empresa (INVOICES) que esses serviços contratados agregamse a própria vida social da empresa, dandolhe forma, projeção e destaque em todos os mercados em que autua. Não há como negar a utilidade que tais serviços tem para a fiscalizada no Brasil, nem como negar que, embora prestados no exterior, aqui se consumam, propiciando à fiscalizada escoar sua produção tanto no Brasil como nos diversos mercados da América Latina em que a empresa atua. Os serviços administrativos contratados pela fiscalizada no exterior agregamse e fundemse indissociavelmente a própria administração da empresa no Brasil de maneira que a empresa, embora brasileira, situada em Jaguariúna SP, possa ter a penetração globalizada em todos os mercados em que pretenda se colocar. Não se questiona assim a utilidade de tais serviços para a fiscalizada, sua consumação ou mesmo seu retorno econômico, esses de forma clara, se concretizam em Jaguariúna SP, na sede da empresa. Assim, doutrinariamente, queira o contribuinte atribuir a esses serviços o "resultadoutilidade", o "resultadoconsumação" ou o "resultadoeconómico", isso se torna irrelevante em seu caso, já que todos esses resultados se confundem, se completam e se mostram no território nacional. Dessa forma, o fato real se subsume ao fato pretendido juridicamente para ser alcançado Fl. 1879DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10830.016815/201071 Acórdão n.º 3102002.322 S3C1T2 Fl. 15 11 pelo legislador que instituiu a COFINS Importação de Serviços e o PIS Importação de Serviços. Resta evidente que a fiscalizada aproveita os resultados desses serviços diretamente no Brasil para a obtenção de suas receitas. Como será visto na listagem abaixo, os serviços contratados do exterior são de tão vasta e ampla gama de especialidades que constituemse em verdadeiro complemento de suas áreas administrativa, gerencial, comercial, promocional, de assistência técnica, contábil, jurídica, de fabricação e, enfim, de todas as áreas que compõem a administração e condução dos negócios de uma empresa. Ou seja, esses serviços contratados do exterior podem ser considerados verdadeiros braços administrativos e gerenciais da fiscalizada que complementamse e ligamse diretamente ao "encéfalo" existente no território nacional, possibilitando a esta garantir sua reputação de excelência e qualidade na fabricação de seus produtos e manter o compromisso com seus clientes em todos os mercados em que atua diretamente a partir do Brasil, em Jaguariúna SP. Conforme descrito nos contratos firmados com as demais empresas do Grupo Motorola, o fundamento para sua realização foi o de evitar a incursão de despesas significativas de estabelecer tais capacidades no Brasil. Sendo assim, os recursos remetidos pela fiscalizada em pagamento destes serviços as empresas prestadoras no exterior, possuíram beneficiários finais, domiciliados no exterior, que efetivamente concretizaram os serviços contratados, serviços estes que poderiam ter sido realizados no Brasil, porém, de maneira muito mais onerosa para a empresa. Em seguida, a autoridade autuante atribuiu responsabilidade tributária à pessoa jurídica Motorola Solutions Indústria de Produtos de Banda Móvel Ltda. cujo patrimônio tem origem em cisão parcial da fiscalizada. Por fim, arremata a autoridade fiscal: (...)Os seguintes elementos comprobatórios confirmam as bases de cálculo utilizadas nesse Auto de Infração: A fiscalizada declarou valores em suas DIPJ decorrentes do pagamento de serviços ao exterior, os quais condizem em valores aos utilizados nesse lançamento; As bases de cálculos utilizados para apurar a COFINS importação de serviços e o PIS importação de serviços são equivalentes às utilizadas pela fiscalizada para recolher o IRRF código 0473 Imposto Retido na Fonte sobre os rendimentos prestação de serviços por empresa domiciliada no exterior; Como consta do campo intimação que compõe o auto de infração, além de cientificar a empresa Motorola Industrial Ltda. também deu ciência do lançamento, na qualidade de responsável pelo adimplemento do crédito tributário, à Motorola Solutions Indústria de Produtos de Banda Larga Móvel Ltda. As duas pessoas jurídicas foram notificadas em 17/12/2010. Fl. 1880DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA 12 Em 18/01/2011 a ora Recorrente Motorola Industrial LTDA. apresentou a impugnação de fls. 1025/1063 na qual contesta integralmente a autuação com as seguintes razões: Nulidade da autuação por inexistência de provas: Da leitura do auto de infração ora impugnado, notase um excessivo uso, por parte do Sr. Agente Fiscal, da expressão "serviços importados" em estratégia típica de neurolinguística claramente com o fim de tentar fixar a ideia de que se estaria diante de serviços importados pela Impugnante. De fato, já no inicio do "Relatório de Ação Fiscal" 03/04), se pode identificar, sem quaisquer elementos de prova, a mera afirmação do Sr. Fiscal de que os valores declarados pela Impugnante nas Fichas 45 de suas DIPJs seriam "serviços importados" (Fichas 45 "pagamentos ou remessas a titulo de serviços, juros e dividendos a beneficiários do Brasil e do exterior"). O mesmo se identifica ao longo de todo o relatório de ação fiscal, notandose a insistente tendência do Sr. Fiscal, ao se referir aos serviços multilaterais executados no exterior por empresas do Grupo Motorola, bem como aos demais pagamentos decorrentes dos acertos comerciais internacionais da Impugnante, de indicálos como serviços importados pela Impugnante. (...) Decadência e existência de cobrança em duplicidade, como segue: Além dos vícios de nulidade já indicados na primeira preliminar, o Sr. Agente Fiscal, ao lavrar o auto de infração ora impugnado, não observou que os valores supostamente devidos a titulo de PISImportação e COFINSImportação, relativamente as remessas efetivadas entre 04/11/2005 a 29/11/2005, estão alcançados pelos efeitos da decadência, uma vez que a Impugnante só tomou ciência do lançamento fiscal, ora impugnado, em 17.12.2010. Em função do decurso do prazo de cinco anos, após a ocorrência destes supostos fatos geradores, operouse a decadência. (...) É importante frisar que nos períodos em tela a Impugnante recolheu PISImportação e COFINSImportação, porém sobre as bases reais e corretas, diferentemente do que lançado neste auto. Como se isto não bastasse, ao analisar o demonstrativo de apuração do PISImportação e da COFINSImportação, anexo ao auto de infração, a Impugnante verificou que além da indevida inclusão de períodos já alcançados pelos efeitos da decadência, o Sr. Agente Fiscal cometeu mais um erro. Incluiu duas vezes a invoice n° 10730 no valor de US$ 493,683.61 (Doc. 04) na totalização do suposto crédito tributário, lançando em duplicidade PIS/COFINSImportação sobre este valor. Da hipótese de incidência do PIS/COFINSImportação: Fl. 1881DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10830.016815/201071 Acórdão n.º 3102002.322 S3C1T2 Fl. 16 13 Ao criar as contribuições do PISImportação e da COFINS Importação, o legislador pretendeu tributar, independentemente da residência do prestador dos serviços, todo e qualquer serviço prestado no território nacional ou cujo resultado aqui se verificasse, quando executado no exterior. Para definição do alcance da hipótese de incidência do PISImportação e da COFINSImportação, portanto, é de vital importância a identificação do sentido jurídico da expressão "cujo resultado se verifique no pais'". (...) Ora, Srs. Julgadores, a prevalecer o entendimento constante do auto de infração, na verdade o legislador brasileiro teria optado por ilegalmente instituir tributo sobre faturamento de pessoa jurídica estrangeira (o que claramente não ocorreu, quando se observa que o contribuinte é o importador e não a pessoa jurídica estrangeira). Ademais, se o entendimento constante do auto de infração fosse admissível, terseia que aceitar que o termo "resultado" alcançaria todo e qualquer 'proveito" obtido pelo tomador dos serviços, o que tornaria a norma em i questão desprovida de qualquer sentido (uma vez que todo pagamento, saindo do pais, produziria este resultado saída do valor do pais). Se todo e qualquer serviço pago a um beneficiário no exterior caracterizasse importação de serviços, para fins de incidência do PISImportação e da COFINSImportação, qual seria a razão da expressa menção legal a "cujos resultados se verifiquem no Pais"? Se é certo que a lei não possui palavras inúteis, forçoso reconhecer que não é todo e qualquer serviço prestado no exterior que produz resultados no pais, para fins de incidência do PISImportação e da COFINSImportação. (...) Da análise da Legislação, da Doutrina, da Jurisprudência e das Soluções de Consulta expedidas pela própria Receita Federal do Brasil, não há dúvidas de que a expressão "de cujo resultado se verifique no país", para fins de caracterização da hipótese de incidência do PISImportação e da COFINSImportação, deve ser sempre direto e vinculado à utilidade primeira da prestação dos serviços, ou seja, deve corresponder a contrapartida do preço do serviço e nunca a qualquer efeito, consequência ou resultado dai derivados. Despesas com serviços prestados no exterior, que se referem a realização de exportações, conforme entendimento da própria Receita Federal do Brasil, não se sujeitam ao PISImportação à COFINSImportação, o que enseja o acolhimento desta defesa em relação ao mérito, com o reconhecimento da total improcedência da autuação. Os serviços prestados no exterior cujos resultados não se verificam no pais estão fora do campo de incidência do PIS e da COFINSImportação: Definido o que se deve entender por "resultado" que se verifica no pais, decorrente da contratação de serviços executados no exterior, ainda que se aceitasse todas as meras presunções Fl. 1882DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA 14 adotadas pelo Sr. Agente Fiscal quanto ao fato de todos os valores considerados como base de cálculo para a apuração do PISImportação e da COFINSImportação serem serviços prestados no exterior (o que só se admite por amor a argumentação), ainda assim o auto de infração seria (como de fato é) totalmente improcedente, uma vez que se trata de valores remetidos ao exterior, que se caracterizam como serviços prestados no exterior, cujos resultados se verificam no exterior e não no Brasil. (...) Com efeito, Srs. Julgadores, todas as premissas consideradas pelo Sr. Fiscal no auto de infração ora impugnado conduzem à inequívoca conclusão de que, segundo a tese lançada na autuação: (a) Todos os valores seriam referentes a prestação de serviços no exterior; e (b) Todos os valores teriam por finalidade permitir que a Impugnante pudesse exportar seus produtos para estes mercados. (...) A única diferença entre os Contratos Multilaterais de Prestação de Serviços que a Impugnante mantém com as demais empresas do Grupo Motorola e a contratação de diversos prestadores de serviço estrangeiros para o desenvolvimento dos mesmos trabalhos naquele mercado, é a comodidade de se estar trabalhando com empresas do mesmo grupo, com a garantia de maior qualidade, certificação Motorola, redução de custos e aumento de sua competitividade. Mas esta circunstância não altera a natureza dos trabalhos executados no exterior; são trabalhos essenciais, que geram exportações e ao mesmo tempo a manutenção desta fonte de receitas para a Impugnante (comércio exterior). Isto sem se falar nos demais casos, adiante abordados, que envolvem contratação direta entre a Impugnante e seus clientes estrangeiros (contratos comerciais). (...) Na contratação dos serviços de propaganda e marketing, por exemplo, o objetivo/causa destes serviços é tornar os produtos da Impugnante conhecidos na América Latina e não no Brasil. Desta forma, estes serviços são realizados no exterior, e os resultados também lá se verificam, ao tornarem os produtos da Impugnante conhecidos naquele mercado. Se, posteriormente, em decorrência desse resultado, que se deu no exterior, a Impugnante exporta mais produtos para aquela região e com isso tem benefícios comerciais decorrentes da exportação, isto continua a contemplar resultados auferidos no exterior (exportações), não havendo como se falar em incidência do PIS Importação e da COFINSImportação. Ilegítima desconsideração, pela auditoria, de créditos de PIS e de Cofins que seriam passíveis de recuperação: Fl. 1883DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10830.016815/201071 Acórdão n.º 3102002.322 S3C1T2 Fl. 17 15 Para que o auto de infração ora impugnado fosse uma peça coerente, ao considerar que os serviços produziriam resultados no pais e ao considerar que eles são importantes para assegurar a fonte de receitas decorrentes das exportações, deveria o Sr. Fiscal necessariamente: (a) reconhecer que estes gastos se inserem no conceito de insumos, relativos as exportações da Impugnante; (b) informar que sobre estes valores, em tese, deveria haver a incidência do PISImportação e da COFINSImportação; e c) reconhecer que, como insumos, tais gastos gerariam créditos de PIS e de COFINS, caso houvesse o pagamento de PIS Importação e de COFINSImportação pela Impugnante. E ao constatar ainda de acordo com sua tese a falta do pagamento do PISImportação e da COFINSImportação, mas, ao mesmo tempo, que a Impugnante pagou PIS e COFINS a maior (sem recuperar qualquer crédito de PISImportação e de COFINSImportação), deveria o Sr. Fiscal ter concluído que o valor supostamente não pago a titulo de PISImportação e de COFINSImportação foi automaticamente compensado com o pagamento a maior, por parte da Impugnante, de PIS e de COFINS, exatamente nos mesmos períodos considerados na autuação. A verdadeira natureza jurídica das remessas – valores não remuneram serviços: Afinal, várias dessas remessas sequer caracterizam pagamento por serviços, conforme podese verificar na Planilha Geral (Doc. 05 e 6 CD com as planilhas que detalham os valores constantes da Planilha Geral), que contém todos os valores constantes do lançamento fiscal, segregados de acordo com a natureza das remessas realizadas pela Impugnante, bem como no Relatório Exemplificativo da mencionada Planilha Geral (Doc. 07), contendo as explicações pertinentes ao critério utilizado para elaboração desta planilha e para alocação dos valores conforme a natureza de cada remessa efetuada pela Impugnante ao exterior. (d1) Descontos e outros acordos comerciais (...) o Sr. Fiscal erroneamente incluiu nesta autuação para cobrança de PISImportação e de COFINSImportação, meros descontos comerciais suportados pela Impugnante (identificados nas Faturas "invoices" sob vários títulos, tais como "Credit Memo" Nota de Crédito, "Transfer JAG" Transferência Jaguariúna, "Discount From MINC to MIL" Desconto de Motorola Inc para Motorola Industrial doravante referidos apenas por Credit Memo nesta defesa e MDF Coop Marketing Development Funds, suportados de forma cooperada com os clientes), que sequer constituem remuneração por serviços prestados. Em muitas invoices, estes itens são cobrados da Impugnante por meio do uso das expressões Charge Back e Fl. 1884DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA 16 Debt Charge, o que não se presta a descaracterizar sua natureza como de desconto comercial. (...) A mesma constatação já feita relativamente aos chamados descontos (identificados nas Invoices C01110 "Credit Memo"), deve ser feita relativamente às despesas com MDF Coop. Unia vez mais, em relação a estes itens o Sr. Fiscal erroneamente os incluiu na autuação como se de serviços se tratasse. Por MDF Coop temse uma despesa com um gasto de um cliente da Impugnante, decorrente de uma determinada ação de vendas de produtos, sempre no exterior. De acordo com a política comercial da Impugnante, ela arca com despesas com estas ações de marketing dos seus clientes, sem que isto caracterize qualquer prestação de serviços. Tratase de um ajuste comercial, de um crédito que tem por finalidade o aumento das vendas dos produtos da Impugnante (exportações). (d2) Tooling e VAT e TURNOVER TAX (reembolso de despesas decorrentes de outros ajustes comerciais) Os itens identificados nas invoices como Tooling (Doc. 28), são relativos a gastos com ferramental, ou seja, com depreciação de moldes e ferramentas utilizados por fornecedores localizados na China, para a produção de partes e peças que serão posteriormente importados pela Impugn ante, para a produção de determinado produto (celular, por exemplo), com o fint de exportação. Os gastos com a depreciação do ferramental são objeto de rateio entre as empresas do Grupo, levandose em conta o volume de exportações com a utilização do ferramental (conforme esclarecido em declaração prestada pelas próprias entidades chinesas Docs. 29 e 30). (...) Já o VAT, assim como os itens apontados nas invoices como Turnover Tax, correspondente a tributos que a entidade do Grupo Motorola teve que suportar por cuidar dos pagamentos em nome e em beneficio da Impugnante. Não se trata, assim, de verbas suportadas pela Impugnante como contrapartida de prestação de serviços, o que também descaracteriza sua inclusão como base de cálculo do PISImportação e da COFINS Importação. Da base de cálculo: Desta forma, o Sr. Agente Fiscal nunca poderia ter incluído na base de cálculo do PISImportação e da COFINSImportação os valores do IRRF depositados em juízo, unia vez que eles estão com exigibilidade suspensa e sequer se sabe se eles, efetivamente, serão considerados imposto de renda devido ou apenas créditos da Impugnante. (...) (De acordo com a base constitucional para a instituição e cobrança do PISImportação e da COFINSImportação, Fl. 1885DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10830.016815/201071 Acórdão n.º 3102002.322 S3C1T2 Fl. 18 17 portanto, somente o valor aduaneiro é que pode servir de base para o cálculo do quantum debeatur. Qualquer ampliação dessa base de cálculo encontrará óbice constitucional, tratandose, por consequência, de norma eivada de inconstitucionalidade. E nem poderia ser diferente, na medida em que a base de cálculo deve guardar relação de pertinência com o respectivo fato gerador do tributo (sua hipótese de incidência); a base de cálculo de um tributo deve mensurar o seu fato gerador. Juros de mora sobre a multa de oficio: A Lei 9.430/96, em seu artigo 61, portanto, não autoriza o cômputo e cobrança de juros sobre as multas de oficio aplicadas pelas Autoridades Fiscais, limitandose a expressamente prever que apenas os débitos decorrentes de tributos e contribuições (o que equivale aos respectivos principais) sofrerão a incidência desses juros. Produção de provas e diligência fiscal: Mas além da juntada de novos documentos, pleiteia a Impugnante a realização de diligência, nos termos do art. 16, IV, do Decreto 70.235/72, para o que desde logo formula os seguintes quesitos e requer a eventual produção de quesitos suplementares: A Recorrente Motorola Solutions — Indústria de Produtos de Banda Larga Móvel LTDA, cientificada como responsável em 17/12/2010, em 18/01/2011 apresentou a impugnação de fls. 1121/1160. O núcleo da argumentação de defesa coincide com o apresentado pela empresa Motorola Industrial LTDA. já exposto neste relatório. A empresa agrega ainda alegação especifica contrária A. sua inclusão no polo passivo do lançamento: A inclusão da impugnante como responsável solidária deuse tão somente pelo fato de a Impugnante ter absorvido ínfima parcela do patrimônio da autuada principal, por força de ato societário de cisão parcial. Se, de um lado, é fato que a Impugnante recebeu parcela do patrimônio da Autuada principal em decorrência da cisão daquela, inexiste fundamento legal que justifique a indicação da Impugnante como responsável solidária pelos supostos débitos lançados no auto de infração. Ao tratar do assunto, nos itens 202 a 206 do Relatório de Ação Fiscal anexo ao auto de infração, o Sr. Fiscal indicou os artigos 207, 208 e 209 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR) aprovado pelo Decreto n° 3.000/99. Estas regras, no entanto, aplicamse exclusivamente para fins de imposto de renda, não podendo justificar a responsabilização da Impugnante por um auto de infração fundado em suposta falta de pagamento de PIS Importação e de CofinsImportação. Toda norma que impõe restrição ei conduta do indivíduo o que lhe atribui responsabilidade, deve ficar sujeita à interpretação restritiva, não havendo que se falar em emprego de analogia ou de qualquer outro fator ou principio de direito. Fl. 1886DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA 18 Enfrentando as Impugnações apresentadas, a 3ª Turma da DRJ de Campinas manteve parcialmente o auto de infração em decisão assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 04/11/2005 a 23/07/2010 COFINSIMPORTAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. Cada importação de serviço constitui hipótese autônoma para a incidência da contribuição sobre importação. Não existindo pagamento relacionado, a contagem do prazo decadencial se faz pelo art. 173, I do CTN. COFINSIMPORTAÇÃO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. IMPORTAÇÃO DE SERVIÇOS. Constitui importação de serviços, submetendose à. incidência da contribuição, a contratação de serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no exterior, executados no exterior cujo resultado se verifique no Brasil. COFINSIMPORTAÇÃO. BASE DE CALCULO. VALORES NÃO RELACIONADOS A CONTRAPRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTRATADOS. Excluemse da base de cálculo da contribuição sobre importação os valores relacionados a descontos contratuais e outros ajustes comerciais que comprovadamente não tenham a natureza de pagamento por serviços prestados. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 04/11/2005 a 23/07/2010 PISIMPORTAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. Cada importação de serviço constitui hipótese autônoma para a incidência da contribuição sobre importação. Não existindo pagamento relacionado, a contagem do prazo decadencial se faz pelo art. 173, I do CTN. PISIMPORTAÇÃO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. IMPORTAÇÃO DE SERVIÇOS. Constitui importação de serviços, submetendose a incidência da contribuição, a contratação de serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no exterior, executados no exterior cujo resultado se verifique no Brasil. PISIMPORTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. VALORES NÃO RELACIONADOS A CONTRAPRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTRATADOS Excluemse da base de cálculo da contribuição sobre importação os valores relacionados a descontos contratuais e outros ajustes Fl. 1887DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10830.016815/201071 Acórdão n.º 3102002.322 S3C1T2 Fl. 19 19 comerciais que comprovadamente não tenham a natureza de pagamento por serviços prestados. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 04/11/2005 a 23/07/2010 JUROS SOBRE A MULTA DE OFICIO. Incidem juros sobre a multa de oficio que não for paga até a data de seu vencimento. CISÃO PARCIAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA. SOLIDARIEDADE. Na cisão parcial a pessoa jurídica sucessora e a empresa cindida respondem solidariamente pelas obrigações fiscais desta última. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Irresignados, os autuados recorrem a este Conselho basicamente reafirmando as alegações contidas nas impugnações. Há recurso de ofício em razão da exoneração parcial do crédito tributário superior ao limite legal. A Fazenda Nacional apresenta contrarrazões aos recursos voluntários de fls. 1753/1807. É o relatório. Voto Conselheira Andréa Medrado Darzé. Os recursos são tempestivos, atendem as demais condições de admissibilidade e deles tomo conhecimento. Conforme é possível perceber do relato acima, o mérito da presente controvérsia está na definição do conteúdo e alcance do critério material da Contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre a importação de serviços executados no exterior cujo resultado se verifique no país. Isso porque, de um lado, sustenta a acusação fiscal que todos os serviços prestados no exterior contratados pela Recorrente geram proveitos para a empresa no Brasil, enquadrandose, pois, no conceito de serviços executados no exterior cujo resultado se verifique no país, sujeitandose, como consequência, à incidência dessas contribuições. Partindo da premissa de que não há definição na lei do que se deve considerar como resultado no país, a fiscalização, no que foi seguida pela DRJ em Campinas, afirma que Fl. 1888DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA 20 (...), o termo resultado utilizado na redação do art. 1° da Lei n°10.865, de 2004, deve ser entendido em sua noção mais simples e corrente, o ganho, proveito ou consequência por um serviço prestado. Assim, via de regra, todo o serviço contratado por pessoa jurídica nacional e executado por pessoa jurídica estrangeira implica importação de serviços (fls. 1511). De outro lado, as Recorrentes sustentam que a expressão usada na norma tributária estaria necessariamente relacionada à consumação ou uso efetivo do serviço no país, o que afastaria a pretensão fiscal deduzida nestes autos. Com efeito, a Recorrente, em seu Recurso Voluntário, afirma que da análise da Legislação, da Doutrina, da Jurisprudência e das Soluções de Consulta expedidas pela própria Receita Federal do Brasil, não há dúvidas de que a expressão "de cujo resultado se verifique no país", para fins de caracterização da hipótese de incidência do PISImportação e da COFINSImportação, deve ser sempre direto e vinculado à utilidade primeira da prestação dos serviços, ou seja, deve corresponder a contrapartida do preço do serviço e nunca a qualquer efeito, consequência ou resultado dai derivados. Sendo incontroverso nos autos que todos os serviços foram prestados no exterior e que o lançamento exige o PIS e COFINS na importação de serviços com base apenas na fruição econômica do resultado dos serviços, passase a examinar a regra de incidência dessas contribuições. Pois bem. A Contribuição ao PIS e a COFINS incidentes na importação de serviços foram instituídas pela Lei 10.865/04, cujo art. 1º prescreve o seguinte: Art. 1º Ficam instituídas a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços PIS/PASEPImportação e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior COFINS Importação, com base nos arts. 149, § 2o, inciso II, e 195, inciso IV, da Constituição Federal, observado o disposto no seu art. 195, § 6º. § 1º Os serviços a que se refere o caput deste artigo são os provenientes do exterior prestados por pessoa física ou pessoa jurídica residente ou domiciliada no exterior, nas seguintes hipóteses: I executados no País; ou II executados no exterior, cujo resultado se verifique no País. Como é possível perceber da simples leitura deste dispositivo legal, a incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS na importação de serviços executados no exterior tem como pressuposto a verificação do resultado no país. Mas qual o conteúdo e alcance da expressão cujo resultado se verifique no país? Toda a discussão travada nesses autos reside justamente nesta definição. E nesse ponto, antecipo que entendo que assiste razão à Recorrente. Isso porque a determinação de que o critério material da incidência de contribuições na importação encampa apenas os serviços cujo resultado se verifique no país deve ser entendida como delimitação da norma de tributação. Se assim não fosse todo e qualquer serviço tomado do exterior estaria ao alcance das contribuições sobre importação esvaziando o sentido e conteúdo da expressão cujo resultado se verifique no país. Ou seja, não são todos os serviços prestados Fl. 1889DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10830.016815/201071 Acórdão n.º 3102002.322 S3C1T2 Fl. 20 21 no exterior à empresa brasileira que podem ser eleitos como critério material da COFINS e PIS Importação. Nos termos da legislação reproduzida, a incidência do PIS e COFINS na importação de serviços tem como condição necessária a verificação no Brasil do resultado do serviço tomado. Assim, resultado deve ser tomado na acepção de conclusão, produto do ato de prestar serviço. Para ser tributável o serviço tomado no exterior, é preciso que o produto da relação jurídica entre prestador e tomador dos serviços irradie efeitos imediatos no Brasil. É o que nos ensina o professor Heleno Taveira Torres em caso análogo: Como regra geral do ISS, a competência dos Municípios somente pode ser exercida, seja o serviço prestado por residente ou não residente, quando possa, o serviço, ser materialmente vinculado ao território da entidade tributante, mesmo que se tenha iniciado no exterior, mas sempre quando o fazer do serviço seja concluído em tal território…. Por ser assim, o tomador de serviços (residente) somente pode ser definido como responsável pelo débito do imposto (art. 6º, § 2º, I), mas exclusivamente quando, previamente, se tenha por aperfeiçoada a relação jurídica obrigacional, entre Município do local do domicílio do tomador e o sujeito nãoresidente, a partir do fato jurídico tributário consubstanciado num evento qualificado na lista de serviços, concluído pelo efeito contribuinte no território nacional, ou melhor, no território do respectivo Município, mesmo que se tenha iniciado no exterior. Demonstrase, de modo contundente, que os sujeitos não residentes não podem ser tributados, no Brasil, por fatos praticados no exterior, por absoluta falta de conexão entre suas atividades (conexão material) com o ordenamento local. Se um médico nãoresidente presta seus serviços a um brasileiro, no seu consultório, é dizer, no exterior, nenhum tributo deve ao Fisco de um Município brasileiro. Se um brasileiro vai ao exterior e ali solicita a confecção de um certo projeto de cozinha, sendo o serviço concluído integralmente no exterior, nenhuma relação se estabelece entre o arquiteto e o Fisco do Município de residência do tomador de serviços. (Prestação de serviços provenientes do exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior”, (Imposto sobre Serviços – ISS na Lei Complementar nº 116/03 e na Constituição, Barueri, SP, ed. Manole, 2004, p. 284/285). Em outros termos, ainda que prestado no exterior, o serviço precisa ter como resultado, o produto do esforço humano verificado no país. Aliás essa íntima e estreita correlação entre o conceito de importação/exportação de serviços previstos na Lei Complementar nº 116/03 é reconhecida como necessária pela decisão recorrida às fls 1511. O conceito jurídico de resultado do serviço prestado já foi exaustivamente examinado pelos Tribunais Superiores que, majoritariamente, entende no sentido de que resultado é a conclusão do serviço prestado. Nesse sentido vejase o julgamento do RESP 831.124/RJ assim ementado: Fl. 1890DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA 22 TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISSQN. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. SERVIÇO DE RETÍFICA, REPARO E REVISÃO DE MOTORES E DE TURBINAS DE AERONAVES CONTRATADO POR EMPRESA DO EXTERIOR. EXPORTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃOCARACTERIZAÇÃO. SERVIÇO EXECUTADO DENTRO DO TERRITÓRIO NACIONAL. APLICAÇÃO DO ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº LC 116/03. OFENSA AO ART. 535 DO CPC REPELIDA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. 1. Tratam os autos de mandado de segurança preventivo impetrado por GE CELMA LTDA. com a finalidade de obstar eventual ato do Secretário Municipal de Fazenda de Petrópolis, Estado do Rio de Janeiro, que importe na cobrança de ISSQN sobre prestação de serviços consubstanciada em operações de retificação, reparo e revisão de motores e turbinas de aeronaves, contratadas por empresas aéreas do exterior. (...) 4. Nos termos do art. 2º, inciso I, parágrafo único, da LC 116/03, o ISSQN não incide sobre as exportações de serviços, sendo tributáveis aqueles desenvolvidos dentro do território nacional cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior. In casu, a recorrente é contratada por empresas do exterior e recebe motores e turbinas para reparos, retífica e revisão. Inicia, desenvolve e conclui a prestação do serviço dentro do território nacional, exatamente em Petrópolis, Estado do Rio de Janeiro, e somente depois de testados, enviaos de volta aos clientes, que procedem à sua instalação nas aeronaves. 5. A Lei Complementar 116/03 estabelece como condição para que haja exportação de serviços desenvolvidos no Brasil que o resultado da atividade contratada não se verifique dentro do nosso País, sendo de suma importância, por conseguinte, a compreensão do termo "resultado" como disposto no parágrafo único do art. 2º. 6. Na acepção semântica, "resultado" é conseqüência, efeito, seguimento. Assim, para que haja efetiva exportação do serviço desenvolvido no Brasil, ele não poderá aqui ter conseqüências ou produzir efeitos. A contrário senso, os efeitos decorrentes dos serviços exportados devemse produzir em qualquer outro País. É necessário, pois, terse em mente que os verdadeiros resultados do serviço prestado, os objetivos da contratação e da prestação. 7. O trabalho desenvolvido pela recorrente não configura exportação de serviço, pois o objetivo da contratação, o resultado, que é o efetivo conserto do equipamento, é totalmente concluído no nosso território. É inquestionável a incidência do ISS no presente caso, tendo incidência o disposto no parágrafo único, do art. 2º, da LC 116/03: "Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior. Fl. 1891DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10830.016815/201071 Acórdão n.º 3102002.322 S3C1T2 Fl. 21 23 Como é possível perceber, para a determinação do critério material do ISS e, por, conseqüência lógica, do PIS e COFINS na importação de serviços, a expressão resultado verificado país deve necessariamente corresponder à consumação do serviço no território nacional. Nem poderia ser diferente, pois como já exposto, a prevalecer o entendimento declinado no auto de infração todo e qualquer serviço tomado no exterior por empresa nacional estaria sujeito às contribuições sobre a importação, tornando a expressão inócua. É certo que todo serviço tomado no exterior gera benefícios indiretos para a empresa sediada no Brasil, como o aumento de receitas decorrentes de propaganda no exterior ou ainda o ganho de eficiência com o compartilhamento de custos administrativos e de sistemas. No entanto, para que esses serviços possam ser tributados pelo PIS e COFINS é condição necessária a verificação da sua importação, ou seja, do estabelecimento do nexo material no Brasil entre prestador e tomador de serviços. Aliás, também foi esta a posição da Administração Tributária, em procedimento de consulta, da Divisão de Tributação da 8ª Região Fiscal: SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 86 de 27 de Marco de 2012 ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins EMENTA: COFINSIMPORTAÇÃO. ALUGUEL. NÃO INCIDÊNCIA. Não há incidência da CofinsImportação sobre o pagamento efetuado à pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior pelo aluguel de servidores em datacenter situados também no exterior. A contribuição incide sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços, não alcançando, portanto, as remessas efetuadas como contraprestação pelo aluguel de equipamentos. SERVIÇOS EXECUTADOS NO EXTERIOR CUJO RESULTADO NÃO SE VERIFIQUE NO PAÍS. Não há incidência da CofinsImportação sobre o pagamento efetuado à pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior pela prestação de serviços provenientes e executados no exterior, cujo resultado não se verifique no País. Desta forma, não há incidência da contribuição sobre os serviços prestados por residentes ou domiciliados no exterior destinados a assegurar o bom funcionamento dos servidores a que se refere o tópico acima. Não há dúvidas que os serviços prestados por não residentes no exterior na gestão e manutenção dos servidores locados no exterior representam uma despesa necessária e conferem ganho de produtividade para empresa sediada no Brasil. No entanto, não há incidência de PIS e COFINS na importação dada a inexistência de resultado no país. Nesse mesmo sentido já decidiu a 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Secção do CARF como se vê da ementa do acórdão nº 3302001.927: COFINSIMPORTAÇÃO. TRANSPORTE INTERNACIONAL. PRESTADOR DOMICILIADO NO EXTERIOR. NÃO INCIDÊNCIA. Fl. 1892DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA 24 O serviço de transporte internacional de mercadorias, realizado por empresa estrangeira, não produz resultado no País, para efeito da incidência da contribuição. INTERMEDIAÇÃO DE VENDAS NA EXPORTAÇÃO. PRESTADOR DOMICILIADO NO EXTERIOR. NÃOINCIDÊNCIA. Não há incidência da CofinsImportação na prestação, por pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas no exterior, de serviços de intermediação de vendas, remunerados mediante comissões, concernentes às exportações realizadas pela pessoa jurídica. PAGAMENTOS DE SOBRESTADIA NO EXTERIOR. NÃOINCIDÊNCIA. Não há incidência da CofinsImportação sobre os pagamentos efetuados a título de demurrage ou sobrestadia relativos às exportações realizadas pela pessoa jurídica. (...) Em resumo, a expressão resultado verificado no país tem acepção jurídica de produto, efeito direito do esforço humano, o que não se confunde com a mera fruição econômica e indireta do serviço tomado, não restando, pois, configurado no caso concreto suporte fático suficiente para a exigência o PIS/COFINS Importação. Ademais, como as conclusões aqui alcançadas são suficientes para o cancelamento integral do auto de infração, deixo de examinar os demais fundamentos apresentados no processo, inclusive, o argumento do recurso de ofício, já que restaram prejudicados. Em face do exposto, voto por dar provimento aos Recursos Voluntários e negar provimento ao Recurso de Ofício, para cancelar integralmente as exigências em face de todos os sujeitos passivos. [Assinado digitalmente] Andréa Medrado Darzé Fl. 1893DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 12/03/2015 por RICARDO PAULO ROSA
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Numero do processo: 10480.007737/2003-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 20 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 1999
NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. O lançamento contém todos os requisitos legais para sua plena validade e eficácia, conforme dispõem os artigos 142 do CTN e artigo 10 do Decreto nº 70.235, de 1972.
OMISSÃO DE RENDIMENTO. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. TRIBUTAÇÃO. SÚMULA CARF nº 26. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo.
ACRÉSCIMOS LEGAIS. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. Por se tratar de atividade vinculada à lei, deve a fiscalização aplicar a penalidade e os juros moratórios incidentes sobre os débitos tributários, nela previstos.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. SUMULA CARF nº 4. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2102-003.227
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento e, no mérito, negar provimento ao recurso. Realizou sustentação oral o Dr. Paulo Cesar França da Silva, OAB/PE nº 22.772.
(assinado digitalmente)
___________________________________
José Raimundo Tosta Santos Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Alice Grecchi, Bernardo Schmidt, Carlos André Rodrigues Pereira Lima, José Raimundo Tosta Santos, Núbia Matos Moura e Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti.
Nome do relator: JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2222; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C1T2 Fl. 2 1 1 S2C1T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10480.007737/200311 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2102003.227 – 1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 20 de janeiro de 2015 Matéria Omissão de Rendimentos Recorrente PEDRO EUGÊNIO OLIVEIRA MELLO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 1999 NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. O lançamento contém todos os requisitos legais para sua plena validade e eficácia, conforme dispõem os artigos 142 do CTN e artigo 10 do Decreto nº 70.235, de 1972. OMISSÃO DE RENDIMENTO. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. TRIBUTAÇÃO. SÚMULA CARF nº 26. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. ACRÉSCIMOS LEGAIS. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. Por se tratar de atividade vinculada à lei, deve a fiscalização aplicar a penalidade e os juros moratórios incidentes sobre os débitos tributários, nela previstos. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. SUMULA CARF nº 4. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento e, no mérito, negar provimento ao recurso. Realizou sustentação oral o Dr. Paulo Cesar França da Silva, OAB/PE nº 22.772. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 00 77 37 /2 00 3- 11 Fl. 731DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 3/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS 2 (assinado digitalmente) ___________________________________ José Raimundo Tosta Santos – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Alice Grecchi, Bernardo Schmidt, Carlos André Rodrigues Pereira Lima, José Raimundo Tosta Santos, Núbia Matos Moura e Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti. Relatório O recurso voluntário em exame pretende a reforma do Acórdão DRJ/REC nº 16.033 (fls. 351/372), de 14/08/2006, que, por unanimidade de votos, rejeitou a preliminar de nulidade e, no mérito, manteve integralmente a exigência tributária contida no auto de infração às fls. 04 a 10, lavrado sob a acusação de que o autuado omitiu rendimentos, decorrentes de depósitos bancários sem origem comprovada, no anocalendário de 1998 Ao apreciar o litígio instaurado com a impugnação de fls. 292 a 304, o Órgão julgador de primeiro grau, em votação unânime, rejeitou a preliminar de nulidade do lançamento, e, no mérito, julgou procedente o lançamento, resumindo o seu entendimento na seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF Anocalendário: 1998 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ÔNUS DA PROVA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários, que não ser substituída por meras alegações. MEIOS DE PROVA. A prova de infração fiscal pode realizarse por todos os meios admitidos em Direito, inclusive a presuntiva com base em indícios veementes, sendo, outrossim, livre a convicção do julgador na apreciação das provas. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Anocalendário: 1998 ARGÜIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAR. Fl. 732DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 3/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 10480.007737/200311 Acórdão n.º 2102003.227 S2C1T2 Fl. 3 3 Não se encontra abrangida pela competência da autoridade tributária administrativa a apreciação da inconstitucionalidade das leis, uma vez que neste juízo os dispositivos legais se presumem revestidos do caráter de validade e eficácia, não cabendo, pois, na hipótese, negarlhe execução. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. A extensão dos efeitos das decisões judiciais, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, possui como pressuposto a existência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade da lei que esteja em litígio e, ainda assim, desde que seja editado ato específico do Sr. Secretário da Receita Federal nesse sentido. Não estando enquadradas nesta hipótese, as sentenças judiciais só produzem efeitos para as partes entre as quais são dadas, não beneficiando nem prejudicando terceiros. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões administrativas proferidas pelos órgãos colegiados não se constituem em normas gerais, posto que inexiste lei que lhes atribua eficácia normativa, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. MATÉRIA NÃO CONTESTADA. Consolidase, na esfera administrativa, o crédito Tributário correspondente à matéria que não houver sido expressamente contestada pelo impugnante. MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ARGÜIÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO. As multas de ofício não possuem natureza confiscatória, constituindose antes em instrumento de desestímulo ao sistemático inadimplemento das obrigações tributárias, atingindo, por via de conseqüência, apenas os contribuintes infratores, em nada afetando o sujeito passivo cumpridor de suas obrigações fiscais. TAXA SELIC Legítima a aplicação da taxa SELIC, para a cobrança dos juros de mora, a partir de partir de 1º de abril de 1995 (art. 13, Lei no 9.065/95). Assunto: Processo Administrativo Fiscal Anocalendário: 1998 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Não restando comprovada a ocorrência de preterição do direito de defesa nem de qualquer outra hipótese expressamente prevista na legislação, não há que se falar em nulidade do lançamento. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Se o autuado revela conhecer as acusações que lhe foram imputadas, rebatendoas de forma meticulosa, com impugnação Fl. 733DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 3/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS 4 que abrange questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. Antes da lavratura do auto de infração, não há que se falar em violação ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, já que a oportunidade de contradizer o fisco é prevista em lei para a fase do contencioso administrativo, que se inicia com a impugnação do lançamento. PERÍCIAS. DILIGÊNCIAS. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. PEDIDOS DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA. Devem ser indeferidos os pedidos de diligência e perícia, quando forem prescindíveis para o deslinde da questão a ser apreciada ou se o processo contiver os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador e quando deixar de conter os requisitos estabelecidos pelo art.16, inciso IV, do decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS. No Processo Administrativo Fiscal somente é permitida a juntada posterior de provas nos casos previstos pelo art.16, § 4º, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Lançamento Procedente Em sua peça recursal (fls. 391/413), o contribuinte reitera as mesmas questões declinadas perante o Órgão julgador a quo: preliminar de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa, pela forma confusa e obscura como está descrita e por não comprovar mediante documentos próprios as suas alegações, atendose tãosomente a presumir que houve omissão de rendimento com base em depósito bancário. Conclui que a descrição minuciosa da infração, acompanhada das provas, são elementos indispensáveis à denúncia fiscal, para proporcionar a ampla defesa. À mingua desses requisitos o auto de infração é inválido. Colaciona doutrina sobre a validade do ato administrativo. No mérito, requer e protesta por diligência e perícia, bem como juntada posterior de provas. Alega que é corretor de seguros privados e que foi injustamente autuado, mesmo tendo apresentado durante o procedimento fiscal, todos os documentos exigidos. Possuía mais de 2300 clientes e que somente para a AGF Brasil Seguros foram vendidas apólices de seguros que geraram aproximadamente R$4.000.000,00, tendo recebido de comissão R$947.021,00 com IRRF R$255.716,00, regularmente declarados, e que “o grande volume de depósitos bancários (aproxidamente 12.000 cheques)... decorre basicamente das seguintes operações: a) o seguro é negociado com o cliente em até sete prestações e faturado à vista pelo Corretor ou em até 4 prestações, como se demonstra através das apólices e cheques em anexo (apólices atualmente vendidas pela pessoa jurídica Somello Corretora de Seguros da qual é sócio o Suplicante) (doc. 05); b) os adiantamentos de pagamento de sinistros, feitos aos clientes e o posterior recebimento do valor da seguradora, com o objetivo de prospectar novos seguros; c) a devolução, para os clientes, de comissões recebidas da empresa seguradora, etc”; Fl. 734DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 3/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 10480.007737/200311 Acórdão n.º 2102003.227 S2C1T2 Fl. 4 5 O recorrente argumenta que “... o montante depositado na conta do Suplicante não foi renda e sim movimentação bancária com dinheiro já tributado. E é possível comprovar essa afirmação realizando a evolução patrimonial sintética e mensal do Suplicante, documento em anexo (doc. 06), partindo do saldo bancário de 1997, acrescido ou subtraído da receita e despesa do anocalendário de 1998”. Apresenta um demonstrativo de origens e aplicações de recursos, no qual aponta disponibilidade financeira de 1997 no valor de R$ 730.478,00, origens da AGF Seguros no valor de R$ 947.021,00, além de outras origens, totalizando R$ 1.886.445,00 de origens. Como aplicações relaciona pagamentos e doações no valor de R$ 56.525,61, IRRF no valor de R$ 255.716,00, além de outros valores referentes a benfeitorias e aquisições, totalizandose R$ 464.077,61 de aplicações. Apura, portanto, uma disponibilidade líquida de R$ 1.422.367,39 para o anocalendário de 1998. Com o demonstrativo em anexo (doc. 06) constam todos os rendimentos adquiridos e as aplicações realizadas mês a mês, pelo que se constata que inexiste estouro de caixa ou rendimento omitido, restando provado que dispõe de recursos suficientes para cobrir o acréscimo patrimonial ocorrido no período. Colaciona jurisprudência sobre a matéria. Destaca que o depósito bancário por si só não é fato gerador do IRRF, sendo necessário que o fisco demonstre a existência da renda consumida pelo contribuinte. A prova da aquisição de renda não declarada pelo contribuinte cabe, portanto, ao fisco, salvo quando por expressa disposição a lei impuser ao contribuinte a comprovação de um determinado fato, mesmo assim, a autoridade administrativa tem que provar o ato ilícito, e que o CTN consagra o princípio da reserva legal nos arts. 3º, 97 e 142, de modo que descabe o lançamento do imposto com base apenas em presunção, que não seja autorizada por lei. Analisa o conceito de renda definido no artigo 43 do CTN, para concluir que o fisco recorreu ao art. 42 da Lei nº 9.430/94 para lançar com base apenas em depósitos bancários, violando o artigo 6º da Lei nº 8.021/90, e § 1º, que impõe à fiscalização comprovar a utilização dos valores depositados como renda consumida, evidenciando sinais exteriores de riqueza. Transcreve excertos de decisões e ementas do conselho de contribuintes sobre a matéria. Discorre acerca do princípio da legalidade e conclui que, ainda que houvesse permissão legal, através de lei ordinária, para a cobrança de imposto por presunção, essa exigência estaria obliterada ante os preceitos contidos na legislação pertinente (CTN), conforme disciplinam, entre outros, seus artigos 97, 100, 107, 108, 109, 110, 112, 114, 146, que expressam as limitações constitucionais ao poder de tributar. Entende que o lançamento não se fez acompanhar das provas, devendo também ser considerado improcedente o Auto de Infração. Alega que não cabe a multa de ofício de 75%, que a mesma seria confiscatória e inconstitucional. Transcreve entendimento doutrinário sobre a matéria. Manifesta entendimento doutrinário e jurisprudencial quanto à inaplicabilidade da taxa SELIC para fins tributários. O julgamento foi convertido em diligência, nos termos da Resolução nº 102 2.469 (fls. 474/477). É o relatório. Fl. 735DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 3/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS 6 Voto Conselheiro José Raimundo Tosta Santos, Relator. O recurso atende os requisitos de admissibilidade. Inicialmente, devese rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. A rigor, a manifestação do autuado sobre esta questão diz respeito ao seu inconformismo quanto à conclusão do trabalho fiscal, em não aceitar os esclarecimentos e justificativas apresentados para a comprovação da origem dos depósitos, mas que no seu entender dariam suporte aos créditos considerados como rendimentos omitidos. Tal circunstância não configura, de maneira alguma, a ocorrência do alegado cerceamento do direito de defesa. Com efeito, o lançamento em exame contém todos os requisitos legais para sua plena validade e eficácia, conforme dispõe o artigo 142 do CTN e artigo 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, e também não ocorreram os pressupostos elencados no artigo 59 do mesmo diploma legal, a conspurcar de nulidade o Auto de Infração: o auto de infração foi lavrado por Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, a minuciosa e detalhada Descrição dos Fatos e o Enquadramento Legal utilizado no Auto de Infração, às fls. 05/10, possibilitaram ao autuado pleno conhecimento da matéria tributável e o regular exercício do seu direito de defesa. Na fase investigatória a fiscalização deve buscar os esclarecimentos que entender serem necessários à condução do seu trabalho, juntando aos autos os elementos de prova necessários à formulação da acusação fiscal. Se estes são insuficientes para comprovar o fato jurídico tributário indicado no lançamento, caberá ao órgão julgador se manifestar nesse sentido. Sem auto de infração não há que se falar em processo administrativo, pois o lançamento tributário é o ato administrativo que concretiza a aplicação da norma geral e abstrata, impondo ao sujeito passivo uma relação jurídica inexistente até aquele momento. No presente caso, foi apurada omissão de rendimentos caracterizada por depósito bancário sem origem comprovada. Sobre a nulidade do lançamento, confirase os seguintes pronunciamentos deste Conselho: EMENTA: RPF NULIDADE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA Demonstrado que o contribuinte conhecia perfeitamente as acusações e exerceu plenamente o contraditório, descabida a pretensão de ver declarado nulo o procedimento por cerceamento do direito de defesa. (Acórdão nº 10419451, de 03/07/2003, da 4a. Câmara do 1º Conselho de Contribuintes). PRELIMINAR NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA CAPITULAÇÃO LEGAL E DESCRIÇÃO DOS FATOS Rejeitase a preliminar de nulidade do lançamento, quando este obedeceu todos os requisitos formais e materiais necessários para a sua validade, em especial no que tange a garantia do contraditório e da ampla defesa, não estando caracterizado o cerceamento do direito de defesa. (Acórdão nº 10614450, de 24.02.2005, da 6a. Câmara do 1º Conselho de Contribuintes). Fl. 736DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 3/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 10480.007737/200311 Acórdão n.º 2102003.227 S2C1T2 Fl. 5 7 Com efeito, o entendimento manifestado sobre o tema pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 182.364 (DJU de 26.6.00, p. 207), é que o sistema preconiza para o reconhecimento da nulidade do ato processual a necessidade que se demonstre, de modo objetivo, os prejuízos conseqüentes, com influência no direito material e reflexo na decisão da causa. No caso em exame, a substanciosa defesa apresentada pelo interessado afasta completamente a hipótese da matéria tributável não ter sido entendida. Quanto as provas nos autos, estas serão analisadas no exame do mérito. Rejeito, portanto, a preliminar de nulidade do lançamento. No que tange ao mérito, a tributação com base em depósitos bancários, a partir de 01/01/97, é regida pelo artigo 42 da Lei n.º 9.430/1996, a seguir transcrito – com as alterações posteriores introduzidas pelo art. 4º da Lei nº 9.481, de 13/08/1997, e pelo art. 58 da Lei nº 10.637, de 30/12/2002 – que instituiu a presunção de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprovasse mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações. Confirase: Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específicas previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I – os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II – no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de R$80.000,00 (oitenta mil reais). § 4º Tratandose de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou Fl. 737DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 3/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS 8 receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. O fato gerador do imposto de renda é sempre a renda auferida. Os depósitos bancários (entrada de recursos), por si só, não se constituem em rendimentos. Daí por que não se confunde com a tributação da CPMF, que incide sobre a mera movimentação financeira, pela saída de recursos da conta bancária do titular. Por força do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, o depósito bancário foi apontado como fato presuntivo da omissão de rendimentos, desde que a pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados na operação. A caracterização da ocorrência do fato gerador do imposto de renda não se dá pela mera constatação de um depósito bancário, considerado isoladamente. Pelo contrário, a presunção de omissão de rendimentos está ligada à falta de esclarecimentos da origem dos recursos depositados em contas bancárias, com a análise individualizada dos créditos, conforme expressamente previsto na lei. Quanto à tese de ausência de evolução patrimonial ou consumo capaz de justificar o fato gerador do imposto de renda, é verdade que este imposto, conforme prevê o artigo 43 do CTN, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, isto é, de riqueza nova. Entretanto, o legislador ordinário presumiu que há aquisição de riqueza nova nos casos de movimentação financeira em que o contribuinte não demonstre a origem dos recursos. A atuação da administração tributária é vinculada à lei (artigo 142 do CTN), sendo vedado ao fisco declarar a inconstitucionalidade de lei devidamente aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo presidente da República. Neste diapasão, o Primeiro Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula n° 02 consolidando sua jurisprudência no sentido de que este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Outro aspecto da hipótese tributária em exame é que esta não impõe ao fisco comparar a tributação em exame com outros critérios de apuração da renda omitida, nos termos do artigo 6º da Lei nº 8.021/90, para tributar o menos oneroso. A partir da vigência do artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, os depósitos bancários deixaram de ser “modalidade de arbitramento” — que exigia da fiscalização a demonstração de gastos incompatíveis com a renda declarada (aquisição de patrimônio a descoberto e sinais exteriores de riqueza), conforme interpretação consagrada pelo poder judiciário (súmula nº 182 do extinto TFR), pelo Primeiro Conselho de Contribuintes (conforme arestos colacionados no recurso) e artigo 9º, inciso VII, do Decreto Lei nº 2.471/88, que determinava o cancelamento dos lançamentos do imposto de renda arbitrado com base exclusivamente em valores de extratos ou de comprovantes de depósitos bancários — para se constituir na própria omissão de rendimento (art. 43 do CTN), decorrente de presunção legal, que inverte o ônus da prova em favor da Fazenda Pública Federal. A propósito de presunções legais cabe aqui reproduzir o que diz José Luiz Bulhões Pedreira, (JUSTECRJ1979 pag. 806), que muito bem representa a doutrina predominante sobre a matéria: Fl. 738DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 3/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 10480.007737/200311 Acórdão n.º 2102003.227 S2C1T2 Fl. 6 9 O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocandoa, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que o negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa), provar que o fato presumido não existe no caso. Este também é o entendimento manifestado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, como fica evidenciado no Acórdão CSRF nº 010.071, de 23/05/1980, da lavra do Conselheiro Urgel Pereira Lopes, do qual se destaca o seguinte trecho: O certo é que, cabendo ao Fisco detectar os fatos que constituem o conteúdo das regras jurídicas em questão, e constituindose esses fatos em presunções legais relativas de rendimentos tributáveis, não cabe ao fisco infirmar a presunção, pena de laborar em ilogicidade jurídica absoluta. Pois, se o Fisco tem a possibilidade de exigir o tributo com base na presunção legal, não me parece ter o menor sentido impor ao Fisco o dever de provar que a presunção em seu favor não pode subsistir. Parece elementar que a prova para infirmar a presunção há de ser produzida por quem tem interesse para tanto. No caso, o contribuinte. (Grifouse) Alfredo Augusto Becker1, alicerçado na doutrina francesa e espanhola, ao distinguir presunção legal e ficção legal, assim escreveu: Existe uma diferença radical entre a presunção legal e a ficção legal. ‘A presunção tem por ponto de partida a verdade de um fato: de um fato conhecido se infere outro desconhecido. A ficção, todavia, nasce de uma falsidade. Na ficção, a lei estabelece como verdadeiro um fato que é provavelmente (ou com toda a certeza) falso. Na presunção a lei estabelece como verdadeiro um fato que é provavelmente verdadeiro. A verdade jurídica imposta pela lei, quando se baseia numa provável (ou certa) falsidade é ficção, quando se fundamenta numa provável veracidade é presunção legal`. A regra jurídica cria uma presunção legal quando, baseandose no fato conhecido cuja existência é certa, impõese a certeza jurídica da existência do fato desconhecido cuja existência é provável em virtude da correlação natural de existência entre estes dois fatos. A regra jurídica cria uma ficção legal quando, baseandose no fato conhecido cuja existência é improvável (ou falsa) porque falta correlação natural de existência entre os dois fatos. Para Alfredo Augusto Becker, a observação do acontecer dos fatos segundo a ordem natural das coisas, permite que se estabeleça uma correlação natural entre a existência do fato conhecido e a probabilidade de existência do fato desconhecido. A correlação natural 1 BECKER, Alfredo Augusto, Teoria Geral do Direito Tributário, 3ª. ed. – São Paulo: Lejus, 1998, pág. 509. Ed. Lejus Fl. 739DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 3/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS 10 entre a existência de dois fatos é substituída pela correlação lógica. Basta o conhecimento da existência de um daqueles fatos para deduzirse a existência do outro fato cuja existência efetiva se desconhece, porém temse como provável em virtude daquela correlação natural. Presunção é o resultado do processo lógico mediante o qual do fato conhecido cuja existência certa inferese o fato desconhecido cuja existência é provável.2 As presunções segundo doutrina de Moacir Amaral dos Santos Moacir Amaral dos Santos3, citando Clóvis Beviláqua, que em notas ao artigo 136, define presunção como “a ilação que se tira de um fato conhecido para provar a existência de outro desconhecido” e RAMPONI, que define presunções como “hipóteses que correspondem, provavelmente, ou seja na maior parte dos casos, à verdade”, tem a presunção como uma atividade do pensamento em que graças a um fato certo, “raciocinandose com aquilo que freqüentemente acontece, chegase ao fato desconhecido, isto é, presumese o fato desconhecido.” Prossegue o autor: Decorre daí que, da dedução presuntiva, geralmente chegase a conclusões que são mais ou menos seguras conforme as circunstâncias especiais ou particulares de cada hipótese. Vale dizer que, mais propriamente do que certeza, a presunção estabelece probabilidade, maior ou menor, quanto à existência ou inexistência do fato probando. Mas em se tratando de probabilidade que tem por fundamento um princípio derivado da ordem natural das coisas, isto é, do que comumente acontece, e, pois, suficientemente alicerçada para satisfazer convicção judicial quanto à existência ou inexistência, do fato presumido. Presumese, quer dizer, o fato presumido resulta daquilo que na maior parte dos casos corresponde à verdade. Para Pontes de Miranda4, presunções são fatos que podem ser verdadeiros ou falsos, mas o legislador os têm como verdadeiros e divide as presunções em iuris et de iure (absolutas) e iuris tantum (relativas). As presunções absolutas, na lição deste autor, são irrefragáveis, nenhuma prova contrária se admite; quando, em vez disso, a presunção for iuris tantum, cabe a prova em contrário. Para este autor: Na presunção legal, absoluta, temse A, que pode não ser, como se fosse, ou A, que pode ser, como se não fosse. Na presunção iuris tantum, e não de iure, temse A, que pode não ser, como se fosse, ou A, que pode ser, como se não fosse, admitindose prova em contrário. A presunção mista é a presunção legal relativa, se contra ela se admite a prova em contrário a, ou a ou b.” ..... A presunção simplifica a prova, porque a dispensa a respeito do que se presume. Se ela apenas inverte o ônus da prova, a indução, que a lei contém, pode ser ilidida in concreto e in hypothesi. 2 BECKER, Alfredo Augusto, Teoria Geral do Direito Tributário, 3ª. ed. – São Paulo: Lejus, 1998, pág. 508. Ed. Lejus 3 SANTOS, Moacir Amaral, Prova Judiciária no Cível e Comercial, 2ª. Ed. – Vol. V, São Paulo, 1955, pág. 348. 4 MIRANDA, Pontes, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IV, pág. 234, Ed. Forense, 1974. Fl. 740DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 3/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 10480.007737/200311 Acórdão n.º 2102003.227 S2C1T2 Fl. 7 11 A presunção representa uma prova indireta, partindose de ocorrências de fatos secundários, fatos indiciários, que apontam para o fato principal, necessariamente desconhecido, mas relacionado diretamente ao fato conhecido. Nas situações em que a lei presume a ocorrência do fato gerador, as chamadas presunções legais, a produção de tais provas é dispensada. Assim dispõe o Código de Processo Civil nos artigos 333 e 334: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (...) Art. 334. Não dependem de prova os fatos: (...) IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. (grifos acrescidos) Na tributação em exame o legislador entendeu que há lógica, concordância e certeza entre o fato presuntivo (depósito bancário sem origem comprovada) e o fato presumido (omissão de rendimentos), na esteira dos argumentos expostos por Hugo de Brito Machado (Imposto de Renda – Estudos, Editora Resenha Tributária, pág. 123), que convém trazermos à baila: Realmente, a existência de depósito bancário em nome do contribuinte,... é indício que autoriza a presunção de auferimento de renda. Cabe então ao contribuinte provar que os depósitos tiveram origem outra, que não seja tributável. Pode ser que decorra de transferências patrimoniais (doações e heranças), por exemplo, de rendimentos não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte, ou mesmo de rendimentos tributáveis auferidos há muito tempo, relativamente aos quais extinto já esteja, pela decadência, o direito de a Fazenda Pública fazer o lançamento do tributo, nos termos do art. 173 do Código Tributário Nacional. Ao contribuinte cabe o ônus da prova, que pode ser produzida antes ou durante o procedimento do lançamento, impedindo que este se consume, e pode até ser produzida depois, em ação anulatória. Isto não significa considerar rendimentos os depósitos bancários. Tais depósitos são indícios, isto é, são fatos conhecidos que autorizam a presunção de existência de rendimentos, fatos sobre cuja existência se questiona. Ordinariamente a disponibilidade de dinheiro decorre de auferimento de renda. Por isso a existência de disponibilidade de dinheiro autoriza a presunção de auferimento de renda. Tudo de pleno acordo coma teoria das provas. Fl. 741DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 3/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS 12 De fato, a norma do artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, tem como fundamento lógico o fato de não ser comum o depósito de numerário, de forma gratuita e indiscriminada, em conta bancária de terceiros. Como corolário dessa afirmativa temse que, até prova em contrário, o que se deposita na conta de determinado titular a ele pertence. O raciocínio foi exposto com clareza por Antônio da Silva Cabral, in "Processo Administrativo Fiscal" (Editora Saraiva, 1993, pág.311): "O fato de alguém depositar em banco uma quantia superior à declarada é indicio de que provavelmente depositou una valor relativo a rendimentos não oferecidas à tributação. Se o depositante não logra explicar que esse dinheiro é de outrem, ou tem origem em valores neto sujeitos à tributação, este indício levará à presunção de omissão de rendimentos à tributação. " Conforme já destacado, na presunção o legislador apanha um fato conhecido, no caso o depósito bancário e, deste dado, mediante raciocínio lógico, chega a um fato desconhecido que é a obtenção de rendimentos. A obtenção de renda presumida a partir de depósito bancário é um fato que pode ser verdadeiro ou falso, mas o legislador o tem como verdadeiro, cabendo à parte que tem contra si presunção legal fazer prova em contrário. Neste sentido, não se pode ignorar que a lei, estabelecendo uma presunção legal de omissão de rendimentos, autoriza o lançamento do imposto correspondente sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos. Em síntese, a lei considera que os depósitos bancários, de origem não comprovada, analisados individualizadamente, caracterizam omissão de rendimentos. A presunção em favor do Fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos. Os julgamentos do Conselho de Contribuintes passaram a refletir a determinação da nova lei, admitindo, nas condições nela estabelecidas, o lançamento com base exclusivamente em depósitos bancários, como se constata nas ementas dos acórdãos a seguir reproduzidas: OMISSÃO DE RENDIMENTOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS SITUAÇÃO POSTERIOR À LEI Nº 9.430/96 Com o advento da Lei nº 9.430/96, caracterizase também omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular não comprove a origem dos recursos utilizados, observadas as exclusões previstas no § 3º, do art. 42, do citado diploma legal. (Ac 10613329). TRIBUTAÇÃO DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÔNUS DA PROVA Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos. (Ac 10613188 e 10613086). Fl. 742DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 3/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 10480.007737/200311 Acórdão n.º 2102003.227 S2C1T2 Fl. 8 13 No âmbito do contencioso administrativo fiscal, a fim de consolidar o entendimento deste CARF sobre a matéria, foi editada a Súmula de nº 26, restando inteiramente superada a jurisprudência colacionada no recurso voluntário, que tem suporte em legislação anterior à edição da Lei nº 9.430, de 1996. Confirase: Súmula CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancário sem origem comprovada. No caso dos autos, mesmo após a realização de diligência determinada por este Conselho (Relatório às fls. 691/699), inexiste elementos de prova que possam alterar o entendimento manifestado pelo Órgão julgador a quo, e afastar a presunção legal estabelecida pelo legislador, motivo pelo qual mantenho o decisum, cujos fundamentos adoto como razões de decidir e transcrevo os seguintes excertos: Observese ainda que o contribuinte em várias passagens trata da apuração como se a mesma houvesse sido decorrente de variação patrimonial a descoberto. No entanto, devese repetir que a presente autuação foi decorrente de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, tendo por base legal o art. 42 da Lei nº 9.430/96, enquanto as apurações de variação patrimonial a descoberto tem por base o art. 43, inciso II, da Lei nº 5.172, de 25/10/1966 (Código Tributário Nacional CTN). A apuração de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancárias está fundamentada na falta da comprovação das origens de tais depósitos. Observese que tais depósitos não significam necessariamente acréscimo patrimonial, mas apenas aplicações de recursos, seja como investimento ou como simples depósitos. O que se presume, de acordo com os dispositivos do art. 42 da Lei nº 9.430/96, é que tais depósitos são rendimentos omitidos, a menos que o contribuinte demonstre a origem dos mesmos, ou seja, é uma presunção relativa, que admite prova em contrário. Por isso que o contribuinte foi intimado a comprovar tais origens. Por seu turno, a apuração de acréscimo patrimonial a descoberto, que não foi caso de apuração no presente processo, mas apenas a título de esclarecimento ao contribuinte, tendo em vista a confusão sobre esses institutos feita na sua impugnação, que também é presumida de modo relativo, pois admite a prova em contrário, ocorre nos casos em que um contribuinte tem um acréscimo de patrimônio sem que tenha declarado rendimentos suficientes para tanto, ou seja, não pode adquirir algo sem alguma fonte ou origem de recursos para tanto. Portanto, nos casos de variação patrimonial a descoberto, presumese que para a aquisição de tal patrimônio a maior, quando for o caso, o contribuinte omitiu rendimentos em valor pelo menos igual a tal variação. Observese ainda que para o cálculo da variação patrimonial levase em conta o total de origens (fonte) de recursos mensais, entre os quais se incluem os saldos de contas bancárias no início de cada mês, e o total de Fl. 743DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 3/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS 14 aplicações ou dispêndios de recursos mensais, entre os quais se incluem os saldos bancários ao final de cada mês. Percebase que depósitos, como já dito, não são significam necessariamente acréscimo patrimonial, mas aplicações, em sentido amplo, de recursos, o que, entretanto, pode ter gerado tal equívoco por parte do contribuinte. Afora isso, o contribuinte alegou que era corretor de seguros e era cotitular das contas bancárias citadas, com seu pai Eugênio de Oliveira Mello, e que, durante o período autuado, possuía cerca de 2.300 clientes, sendo que somente para AGF Brasil Seguros S/A, CNPJ 61.573.796/000166, foram vendidas apólices de seguros que geraram aproximadamente R$ 4.000.000,00, tendo recebido R$ 947.021,00 de comissão, com imposto recolhido na fonte no valor de R$ 255.716,00. Reprisando, disse também que o grande volume de depósitos bancários (aproxidamente 12.000 cheques) decorria basicamente das seguintes operações: “a) o seguro é negociado com o cliente em até sete prestações e faturado à vista pelo Corretor ou em até 4 prestações, como se demonstra através das apólices e cheques em anexo (apólices atualmente vendidas pela pessoa jurídica Somello Corretora de Seguros da qual é sócio o Suplicante) (doc. 05); b) os adiantamentos de pagamento de sinistros, feitos aos clientes e o posterior recebimento do valor da seguradora, com o objetivo de prospectar novos seguros; c) a devolução, para os clientes, de comissões recebidas da empresa seguradora, etc”. Completou que “os fatos notórios não necessitam de provas (art. 334, I do CPC)”. Na resposta de fl. 241 à intimação de fl. 237, para comprovar, entre outros, a origem dos depósitos, o contribuinte justifica, em síntese, que se torna impossível detectar os cheques depositados assim como os clientes que efetuaram depósitos em sua conta corrente para quitação de seguros. Da análise das cópias de apólices de seguros e cópias de cheques anexados pelo contribuinte às fls. 335 a 343, em comparação com os Demonstrativos de Valores Creditados, fls. 273 a 280, que se referem aos depósitos bancários com origem não comprovada que deram origem à autuação, constatase que os valores exemplificados pelo contribuinte através dos referidos cheques não se encontram entre aqueles relacionados pela fiscalização às fls. 273 a 280, de sorte que os documentos de fls. 335 a 343 não servem como prova da origem dos depósitos referidos às fls. 273 a 280. Quanto ao fato de ser cotitular das contas bancárias juntamente com seu pai, o Sr. Eugênio de Oliveira Mello, CPF 000.014.14453, o procedimento da fiscalização é claro ao esclarecer na Descrição dos Fatos, à fl. 09, que a apuração se deu nos termos do art. 42, §6º, da Lei 9.430/96, que prevê a repartição dos valores creditados, que tenham sido considerados como rendimentos, pelo número de titulares das contas, o que no caso significou que os valores das contas em que os dois eram cotitulares foram repartidos em 50% para o autuado e 50% para seu pai, este último objeto do processo nº Fl. 744DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 3/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 10480.007737/200311 Acórdão n.º 2102003.227 S2C1T2 Fl. 9 15 10480.007736/200368, que foi referido pelo próprio impugnante. Quanto aos rendimentos, verificase dos autos (Descrição dos Fatos, fl. 09, e Demonstrativos de fls. 284 a 286) que os mesmos foram considerados pela fiscalização, restando na autuação apenas os depósitos cuja origem não foi efetivamente comprovada. (grifos acrescidos) Com efeito, não basta o interessado alegar que a movimentação bancária analisada pela fiscalização resulta da sua atividade de corretor, sem apresentar elementos de prova deste fato. O lançamento foi realizado com suporte no artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, justamente por não terem sido apresentados documentos hábeis e idôneos comprobatórios da origem dos créditos bancários. Conforme Descrição dos Fatos no Auto de Infração às fls. 05/10 e Demonstrativos às fls. 273/286, cumprindo requisito fundamental para aplicação válida da referida presunção, os cotitulares das contas bancárias, antes da lavratura do Auto de Infração, receberam intimação que listava cada crédito, segundo o nome do Banco, agência, conta corrente, histórico, data e valor, excluídos os resgates de poupança, resgates de aplicações financeiras, transferências entre contas e cheques devolvidos. Para a realização do lançamento, do montante da omissão apurada foram deduzidos os rendimentos declarados e comprovados pelos cotitulares e demais ingressos de recursos comprovados por documento hábil e idôneo. Entendo que a fiscalização deduziu indevidamente da omissão apurada os rendimentos de aplicação financeira do Sr. Eugênio, quando estes já foram excluídos da relação de depósitos sem origem comprovada, tendo em vista o histórico no extrato bancário que informava tratarse de resgate de poupança ou resgate automático. Contudo, vige no processo administrativo fiscal õ princípio da vedação ao reformatio in pejus, razão pela qual nenhuma alteração em prejuízo do recorrente se fará neste julgamento. A tese central da defesa afirma que o autuado atua como corretor de seguros e que durante o período possuía aproximadamente 2.300 clientes e que era grande o volume de depósitos bancários (aproxidamente 12.000 cheques), decorrentes basicamente da negociação do seguro com o cliente em até sete prestações e faturado à vista pelo Corretor ou em até 4 prestações com a seguradora, de adiantamentos de pagamento de sinistros feitos aos clientes e posteriormente recebido da seguradora, bem assim de devolução para os clientes de comissões recebidas da empresa seguradora etc. Do exame das peças processuais não se tem nos autos qualquer elemento de prova efetivamente relacionado aos fatos alegados, referentes ao anocalendário de 1998. Antecipar o valor do sinistro ao cliente e posteriormente receber a quantia da seguradora requer controles e documentos assinados. É difícil compreender como o autuado não possui registros das operações, considerando inclusive o número de clientes e a quantidade de transações com cheques que certamente demandam controles efetivos. Não se trata de fato notório. É necessário comprovar o que se alega. Durante o procedimento de fiscalização o próprio contribuinte reconhece não ser possível detectar os cheques depositados assim como os clientes que efetuaram depósitos em sua conta corrente para quitação dos seguros (fl. 241), fato relevante para a lavratura do Auto de Infração, tal como efetuado pela fiscalização. Em diligência não foi possível estabelecer a vinculação entre a movimentação bancária e as operações de venda de apólices de seguros, que, conforme alegado Fl. 745DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 3/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS 16 pelo contribuinte, era negociado com o cliente em até sete prestações e faturado à vista ou em até 4 prestações com a seguradora, nem dos adiantamentos de pagamento de sinistros feitos aos clientes e posterior recebimento da seguradora ou da devolução aos clientes de comissões recebidas da seguradora, conforme resposta da Allianz Seguros S/A à intimação fiscal (fls. 495/496). Por sua vez, o Itaú Unibanco encaminhou à fiscalização os Extratos de Crédito em Conta Corrente de fls. 505/659, que expressamente informam que os créditos têm por origem o pagamento de comissões, rendimentos estes declarados pelo contribuinte em sua DIRPF do anocalendário de 1998, e que já foram excluídos da base de cálculo do lançamento pela fiscalização. Confirase (fl. 502): Reportamonos aos termos contidos no expediente sob referência, mediante o qual V. Sa., determina a esta Instituição que forneça a esta r. Delegacia esclarecimentos a respeito da natureza dos históricos "lançamento crédito" e "créditos diversos TB", da conta no 296770, agência 3873, relativo ao calendário de 1998, e informar se os referidos lançamentos estão relacionados a transações realizadas entre o contribuinte Pedro Eugênio Oliveira Mello, CPF: 686.478.08487 e a seguradora AGF Brasil Seguros S/A. A propósito, cumprenos informar que, após pesquisas junto aos nossos departamentos competentes, os termos "lançamento crédito" e "créditos diversos TB" indicam a realização de créditos em conta. Outrossim, quanto a relação das transações entre a contribuinte e a seguradora, encaminhamos anexadas as cópias dos extratos de crédito em conta corrente no período de 30/12/1997 a 30/10/1998 (última movimentação no período solicitado) para apreciação de Vossa Senhoria (DOC.01). Em relação ao crédito sob o histórico DOC de R$300.000,00, efetuado no Banco Francês e Brasileiro em 30/12/1998 (fl. 277), cuja explicação da origem somente foi aduzida em sede de recurso voluntário, entendo que este não tem sua origem comprovada pelo contrato às fls. 446, celebrado entre Pedro Eugênio Oliveira Mello (mutuante) e Antônio Ricardo Fernandes da Cunha (mutuário), sem firma reconhecida nem registro no Cartório de Títulos e Documentos. Evidentemente que a Escritura Pública Declaratória de fls. 673 não prova o fato declarado. Apenas certifica o comparecimento em cartório do Outorgante Declarante Antônio Ricardo Fernandes da Cunha, em 24/02/2011, para relatar fatos que supostamente ocorreram em 02/01/1998 (treze anos atrás). Sobre tais fatos o tabelião nada pode certificar, pois não ocorreram em sua presença. Mais uma vez, as provas nos autos laboram contra a tese defendida pelo recorrente, pois a cópia microfilmada do cheque emitido em 02/01/1998, no valor de R$300.000,00 (fls. 671/672), juntada aos autos em diligência determinada pelo CARF, tem por beneficiário a empresa N.B.I., conta 0156288, agência 1796, do Banco HSBC Bamerindus e não o Sr. Antônio Ricardo Fernandes da Cunha, como alegado pelo contribuinte. No que tange à alienação do imóvel localizado na Rua das Crianças, n° 137, da cidade de Gravatá, Estado de Pernambuco, consta na Cláusula Segunda do Instrumento Particular de Contrato de Promessa de Compra e Venda de Imóvel que os pagamentos seriam efetuados entre maio a dezembro de 1997 (fl. 254). O Recorrente alega, mas não prova, que os pagamentos ocorreram no ano de 1998. Também não informa quais depósitos efetuados em suas contas bancárias, no ano de 1998, estariam relacionados à venda desse imóvel. Vale ressaltar que em 31/12/1997 referido imóvel foi baixado da relação de bens do pai do autuado, Sr. Eugênio Oliveira Mello (DIRPF à fl. 258). Fl. 746DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 3/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 10480.007737/200311 Acórdão n.º 2102003.227 S2C1T2 Fl. 10 17 Sobre possível violação à ordem constitucional e à lei complementar tributária, suscitada em diversos momentos do recurso, vale ressaltar que o lançamento é ato administrativo de aplicação da norma tributária ao caso concreto. Não caberia, portanto, à fiscalização se posicionar acerca da inconstitucionalidade da lei que embasou o procedimento fiscal, atitude que também é vedada aos Conselhos de Contribuintes – art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009. Presumese, inclusive, que os princípios constitucionais tributários e também os garantidores de direitos fundamentais encontrem na lei sua aplicação imediata. Antes de ser aprovada pelo Congresso Nacional o projeto de lei tramita por várias comissões que aquilatam sua constitucionalidade. Após essa fase, o presidente da República a sanciona. Ao poder Judiciário, cumpre velar pela constitucionalidade das leis, através do controle a posteriori. Os Órgãos da administração não podem deixar de aplicar as leis aprovadas pelo Congresso Nacional e sancionadas pelo Presidente da República, ao qual estão vinculados pelo poder hierárquico. Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do Advogado Geral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Não é outro o balizado pronunciamento do professor Hugo de Brito Machado (Temas de Direito Tributário, Vol. I, Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 1994, p. 134) sobre a matéria: (...) Não pode a autoridade administrativa deixar de aplicar uma lei ante o argumento de ser ela inconstitucional. Se não cumprila sujeitase à pena de responsabilidade, artigo 142, parágrafo único, do CTN. Há o inconformado de provocar o Judiciário, ou pedir a repetição do indébito, tratandose de inconstitucionalidade já declarada. Quanto aos acréscimos legais – multa de ofício e juros de mora – o legislador ao elaborar as leis tributárias deve fazer com que estas dêem vigor aos princípios constitucionais da capacidade contributiva, vedação ao confisco, razoabilidade e proporcionalidade. Portanto, falece competência ao Órgão administrativo para declarar a inconstitucionalidade de lei tributária. Neste sentido é a Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 747DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 3/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS 18 A multa de ofício aplicada, no percentual mínimo de 75%, encontra amparo legal no artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430, de 1996, pois a fiscalização apurou rendimentos omitidos, circunstância que impõe a cobrança do imposto com a multa de ofício. No que tange à cobrança dos juros de mora com base na taxa SELIC, apesar dos fundamentos articulados no recurso, após inúmeros debates a respeito da sua legalidade e constitucionalidade, pacificado o entendimento no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais pela sua aplicação aos débitos e créditos tributários (Acórdão nº 10194511, de 20/02/2004 Acórdão nº 10321239, de 14/05/2003 Acórdão nº 10418935, de 17/09/2002 Acórdão nº 10514173, de 13/08/2003 Acórdão nº 10807322, de 19/03/2003 Acórdão nº 202 11760, de 25/01/2000 Acórdão nº 20214254, de 15/10/2002 Acórdão nº 20176699, de 29/01/2003 Acórdão nº 20308809, de 15/04/2003 Acórdão nº 20176923, de 13/05/2003 Acórdão nº 30130738, de 08/09/2003 Acórdão nº 30331446, de 16/06/2004 Acórdão nº 302 36277, de 09/07/2004 Acórdão nº 30131414, de 13/08/2004 Acórdão nº 20176923, de 13/05/2003), que deu suporte ao enunciado da Súmula CARF nº 4, de aplicação obrigatória neste Órgão: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Em face ao exposto, rejeito a preliminar de nulidade do lançamento e, no mérito, nego provimento ao recurso. (assinado digitalmente) José Raimundo Tosta Santos Fl. 748DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/03/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 3/2015 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS
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Numero do processo: 10950.004969/2002-44
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Mon Apr 06 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2001
APLICAÇÃO DO ARTIGO 62-A DO RICARF. MATÉRIA JULGADA NA
SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ.
Nos termos do artigo 62-A do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES DE FORNECEDORES NÃO CONTRIBUINTES DE PIS E COFINS.
A Lei n. 9.363/1996 instituiu o crédito presumido de IPI, e em seu art. 2° menciona a composição da base de cálculo, qual seja, o valor total das aquisições com matéria prima, produto intermediário, e material de embalagem. A lei não menciona que os fornecedores dos insumos devem ser contribuintes de PIS e COFINS, apenas a IN 23/97 traz essa exclusão. Instrução Normativa não é meio hábil para redução ou ampliação de texto de lei, possuindo somente a função de complementá-lo. (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 993164/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2010).
CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC.
A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito de IPI (decorrente da aplicação do princípio
constitucional da não cumulatividade), descaracteriza referido crédito como escritural (assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte
em sua escrita contábil), exsurgindo legítima a incidência de correção monetária, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Precedentes da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 993164/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2010; e REsp REsp 1035847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 26.04.2009).
CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. REGIME ALTERNATIVO. ATIVIDADE AGRÍCOLA.
O valor das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, combustíveis e lubrificantes empregados na fase agrícola do processo produtivo (cultivo da cana-de-açúcar) devem ser excluídos da base de cálculo do crédito presumido.
CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS.
Só geram direito ao crédito presumido os materiais intermediários que sejam consumidos no processo produtivo mediante contato físico direto com o produto em fabricação e que não sejam passíveis de ativação obrigatória (Súmula CARF n° 19; Pareceres Normativos nº 181/79 e 65/79).
Recurso voluntário parcialmente provido.
CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI. EXPORTAÇÃO DE PRODUTO NT. O direito ao crédito presumido do IPI, instituído pela Lei nº 9.363, de 1996, condiciona-se a que os produtos estejam dentro do campo de incidência do imposto, não estando, por conseguinte, alcançados pelo benefício, os produtos não tributados (NT), conforme entendimento pacífico consubstanciado na Súmula n° 13 do 2° Conselho de Contribuintes e Súmula CARF n° 20.
EXCLUSÕES LEGAIS. ESTOQUE.
No último trimestre em que houver efetuado exportação, ou no último trimestre de cada ano, deverão ser excluídos da base de cálculo do crédito presumido o valor das matérias-primas, dos produtos intermediários e dos materiais de embalagem utilizados na fabricação de produtos não acabados e dos produtos acabados, mas não vendidos.
Recurso voluntário parcialmente provido.
Numero da decisão: 3202-001.595
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário.
Irene Souza da Trindade Torres Oliveira - Presidente
Gilberto de Castro Moreira Junior - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Irene Souza da Trindade Torres Oliveira, Luis Eduardo Garrossino Barbieri, Gilberto de Castro Moreira Junior, Charles Mayer de Castro Souza, Thiago Moura de Albuquerque Alves e Tatiana Midori Migiyama.
Nome do relator: GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR
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COMPENSAÇÃO Recorrente VALE DO IVAÍ S/A AÇÚCAR E ÁLCOOL Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2001 APLICAÇÃO DO ARTIGO 62A DO RICARF. MATÉRIA JULGADA NA SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ. Nos termos do artigo 62A do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES DE FORNECEDORES NÃO CONTRIBUINTES DE PIS E COFINS. A Lei n. 9.363/1996 instituiu o crédito presumido de IPI, e em seu art. 2° menciona a composição da base de cálculo, qual seja, o valor total das aquisições com matéria prima, produto intermediário, e material de embalagem. A lei não menciona que os fornecedores dos insumos devem ser contribuintes de PIS e COFINS, apenas a IN 23/97 traz essa exclusão. Instrução Normativa não é meio hábil para redução ou ampliação de texto de lei, possuindo somente a função de complementálo. (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543C, do CPC: REsp 993164/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2010). CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito de IPI (decorrente da aplicação do princípio constitucional da não cumulatividade), descaracteriza referido crédito como escritural (assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil), exsurgindo legítima a incidência de correção monetária, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Precedentes da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543C, do CPC: REsp 993164/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2010; e REsp REsp 1035847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 26.04.2009). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 95 0. 00 49 69 /2 00 2- 44 Fl. 970DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10950.004969/200244 Acórdão n.º 3202001.595 S3C2T2 Fl. 971 2 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. REGIME ALTERNATIVO. ATIVIDADE AGRÍCOLA. O valor das aquisições de matériasprimas, produtos intermediários, materiais de embalagem, combustíveis e lubrificantes empregados na fase agrícola do processo produtivo (cultivo da canadeaçúcar) devem ser excluídos da base de cálculo do crédito presumido. CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. Só geram direito ao crédito presumido os materiais intermediários que sejam consumidos no processo produtivo mediante contato físico direto com o produto em fabricação e que não sejam passíveis de ativação obrigatória (Súmula CARF n° 19; Pareceres Normativos nº 181/79 e 65/79). Recurso voluntário parcialmente provido. CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI. EXPORTAÇÃO DE PRODUTO NT. O direito ao crédito presumido do IPI, instituído pela Lei nº 9.363, de 1996, condicionase a que os produtos estejam dentro do campo de incidência do imposto, não estando, por conseguinte, alcançados pelo benefício, os produtos não tributados (NT), conforme entendimento pacífico consubstanciado na Súmula n° 13 do 2° Conselho de Contribuintes e Súmula CARF n° 20. EXCLUSÕES LEGAIS. ESTOQUE. No último trimestre em que houver efetuado exportação, ou no último trimestre de cada ano, deverão ser excluídos da base de cálculo do crédito presumido o valor das matériasprimas, dos produtos intermediários e dos materiais de embalagem utilizados na fabricação de produtos não acabados e dos produtos acabados, mas não vendidos. Recurso voluntário parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário. Irene Souza da Trindade Torres Oliveira Presidente Gilberto de Castro Moreira Junior Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Irene Souza da Trindade Torres Oliveira, Luis Eduardo Garrossino Barbieri, Gilberto de Castro Moreira Junior, Charles Mayer de Castro Souza, Thiago Moura de Albuquerque Alves e Tatiana Midori Migiyama. Fl. 971DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10950.004969/200244 Acórdão n.º 3202001.595 S3C2T2 Fl. 972 3 Relatório Para melhor elucidação dos fatos, transcrevo o relatório do acórdão proferido pela DRJ/Ribeirão Preto: Tratase de manifestação de inconformidade, apresentada pela requerente, ante Despacho Decisório de autoridade da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Maringá, que deferiu parcialmente o pedido de ressarcimento do crédito presumido do IPI, de que trata a Lei n 9.363, de 13 de dezembro de 1996, referente a todos os trimestres do ano de 2001, solicitado no valor de R$ 1.055.782,43. A DRF de origem deferiu parcialmente o pedido, no montante de R$ 316.515,56, pelas razões a seguir dispostas: 1. Não consideração das devoluções de compras (nas aquisições) no montante do estoque (insuetos) considerado e, por conseguinte, no cálculo do crédito presumido; e pelo fato de parte do montante usado como estoque de matérias primas serem aquisições que não dão direito ao crédito presumido de IPI, por serem aquisições de pessoa física ou não se enquadrarem no conceito de insumos ou por serem produtos NT: a. aquisições de matériaprima — cana de açúcar não onerada pelas contribuições para o PIS e Cofins, de pessoas físicas e cooperativas que, de acordo com o art. 2 da Instrução Normativa SRF n. 23, de 13 de março de 1997, não geram direito ao crédito presumido de IPI (R$ 28.065.315,54); b. aquisições de combustíveis (lenha), energia elétrica, insumos agrícolas, mudas de cana, lubrificantes, partes integrantes do ativo imobilizado (rolamentos, retentores, parafusos, arruelas, correias, etc), peças para manutenção de veículos (automóveis, caminhões, tratores), materiais de segurança e proteção (botas, capacetes, luvas, uniformes, etc), materiais de conservação e reparo (areia, cimento, tijolos), materiais de informática e de higiene que, de acordo com o Parecer Normativo CST n. 65, de 31 de outubro de 1979 não geram direito a crédito presumido de IPI, por não caracterizarem matéria prima, produto intermediário ou material de embalagem (R$ 2.283.320,67). 2. Exclusão da base de cálculo o valor dos insumos utilizados nos produtos acabados e não vendidos (R$ 4.583.905,75). Este valor consta na memória de cálculo da DCP apresentada pelo contribuinte; 3. Acréscimo à base de cálculo do valor dos insumos utilizados na produção de produtos acabados excluídos no ano de 2000 (processo n° 10950.004970/200279) no montante de R$ 1.690.929,53. Regularmente cientificada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, requerendo o deferimento integral do crédito, referente ao pedido de ressarcimento, e a correção monetária deste valor, por meio da Selic, alegando que as exclusões feitas pela fiscalização não têm previsão legal, sendo ilegítima qualquer exclusão com base em normas de hierarquia inferior, conforme resumo das alegações a seguir: 1. As Instruções Normativas 23, de 1997, e 103, de 30 de dezembro de 1997, teriam inovado indevidamente quando estabeleceram que o crédito Fl. 972DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10950.004969/200244 Acórdão n.º 3202001.595 S3C2T2 Fl. 973 4 presumido de IPI seria calculado, exclusivamente, em relação às aquisições efetuadas de Pessoas Jurídicas sujeitas às contribuições para a Cofins e o PIS, pois a Lei 9.363, de 1996, não havia determinado esta restrição. Neste sentido, a contribuinte cita jurisprudência administrativa. 2. É correta a apuração do crédito presumido relativo a aquisição de itens como rolamentos, lubrificantes, uniformes, materiais e equipamentos de proteção e lenha (denominados de produtos intermediários), por estarem sendo utilizados no processo industrial e, conforme apresentado a seguir, estariam de acordo com o disposto na Lei 9.363, de 1996, conforme laudo pericial anexo ao presente que demonstram todas as fases da produção de açúcar e álcool; 3. Os materiais de manutenção e reposição industriais aplicados no processo produtivo, desde que não representem aumento de vida útil para o bem, podem ser considerados MP ou PI, de acordo com o entendimento do próprio Conselho de Contribuintes; 4. A empresa além de produção de açúcar e álcool possui também atividade econômica de "importação e/ou compra no mercado interno de sementes, adubos, fertilizantes, insumos agrícolas e derivados, para revenda e comercialização a terceiros. As vendas destes produtos foram feitas a preço reduzido para beneficiar seus fornecedores de modo a incentiválos e a dar continuidade e preferência na venda de sua produção à própria empresa. Sendo assim, os valores destas vendas integram a receita de exportação para o cálculo do crédito presumido de IPI, que fora vedada somente com a IN 313, de 2003. Os mesmos argumentos foram utilizados para as vendas de mudas de cana de açúcar, energia elétrica, óleo diesel e peças; 5. A empresa reconhece que os produtos descritos como material de conservação e reparos, materiais de expediente, material de higiene, não dão direito ao crédito presumido de IPI, motivo pelo qual pede sua exclusão; 6. O beneficio é dirigido a empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais. O produto industrializado é uma mercadoria. Se o legislador quisesse contemplar apenas produtos industrializados teria usado, ao invés de "mercadorias", "produtos industrializados". Usando a palavra mercadorias devese abranger toda sorte de mercadorias, mesmo àquelas que não são produtos industrializados ou produtos NT. 7. A empresa já havia excluído os insumos utilizados na produção de produtos acabados em estoque e a Receita Federal não pode excluílos novamente. Concluiu, alegando ser devida a atualização monetária dos créditos presumidos ora pleiteados para evitar o enriquecimento sem causa do Estado, juntando jurisprudência judicial e administrativa. É o relatório A ementa do acórdão da DRJ/Ribeirão Preto é a seguinte: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/2001 a 31/12/2001 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. INSUMOS. PESSOA FÍSICA. Fl. 973DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10950.004969/200244 Acórdão n.º 3202001.595 S3C2T2 Fl. 974 5 Os valores referentes às aquisições de insumos de pessoas fisicas, não contribuintes do PIS/Pasep e da Cofins, não integram o cálculo do crédito presumido. INSUMOS. GASTOS GERAIS DE FABRICAÇÃO. Os conceitos de produção, matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem são os admitidos na legislação aplicável do IPI, não abrangendo os produtos que não tiveram contato físico direto, nem exerceram diretamente ação, no produto industrializado. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. EXPORTAÇÃO DE PRODUTO NT. Operação que resulta em produto nãotributável, não é considerada operação industrial, não fazendo jus ao crédito presumido de IPI. EXCLUSÕES LEGAIS. No último trimestre em que houver efetuado exportação, ou no último trimestre de cada ano, deverão ser excluídos da base de cálculo do crédito presumido o valor das matériasprimas, dos produtos intermediários e dos materiais de embalagem utilizados na fabricação de produtos não acabados e dos produtos acabados, mas não vendidos. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PELA INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. É incabível a atualização monetária de valores referentes a créditos do imposto, objeto de pedido de ressarcimento, pela incidência de juros de mora calculados pela taxa Selic sobre os montantes pleiteados. Inconformada com tal decisão, a Recorrente apresentou recurso voluntário, onde repisa os argumentos anteriormente apresentados. É o Relatório. Voto Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior, Relator O recurso voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Crédito presumido de IPI. SELIC Em relação ao crédito presumido de IPI na aquisição de pessoas físicas, reproduzo meu voto no acórdão 3202000.471 que sintetiza meu entendimento, inclusive em relação à correção monetária pela SELIC: ... Instruções Normativas não são instrumentos normativos hábeis a inovar ou modificar o texto legal ao qual estão adstritos, mas apenas complementá lo, sem promover alteração no seu conteúdo e alcance. Ora, se a própria lei que instituiu o crédito presumido de IPI, Lei n. 9.363/1996, não excluiu da base de cálculo as aquisições de fornecedores Fl. 974DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10950.004969/200244 Acórdão n.º 3202001.595 S3C2T2 Fl. 975 6 que não são contribuintes de PIS e COFINS, não pode a Instrução Normativa fazer tal restrição. Na mesma linha caminha o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que apreciou o assunto em sede de recurso representativo da controvérsia. Vejamos o trecho da ementa do Ministro Luiz Fux, no julgamento do Recurso Especial n. 993.164 – MG, em 13/12/2010: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO PARA RESSARCIMENTO DO VALOR DO PIS/PASEP E DA COFINS. EMPRESAS PRODUTORAS E EXPORTADORAS DE MERCADORIAS NACIONAIS. LEI 9.363/96. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF 23/97. CONDICIONAMENTO DO INCENTIVO FISCAL AOS INSUMOS ADQUIRIDOS DE FORNECEDORES SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO PELO PIS E PELA COFINS. EXORBITÂNCIA DOS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI ORDINÁRIA. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. OBSERVÂNCIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA (ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO). CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. O crédito presumido de IPI, instituído pela Lei 9.363/96, não poderia ter sua aplicação restringida por força da Instrução Normativa SRF 23/97, ato normativo secundário, que não pode inovar no ordenamento jurídico, subordinandose aos limites do texto legal. 2. A Lei 9.363/96 instituiu crédito presumido de IPI para ressarcimento do valor do PIS/PASEP e COFINS, ao dispor que: "Art. 1º A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo . Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicase, inclusive, nos casos de venda a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação para o exterior." 3. O artigo 6º, do aludido diploma legal, determina, ainda, que "o Ministro de Estado da Fazenda expedirá as instruções necessárias ao cumprimento do disposto nesta Lei, inclusive quanto aos requisitos e periodicidade para apuração e para fruição do crédito presumido e respectivo ressarcimento, à definição de receita de exportação e aos documentos fiscais comprobatórios dos lançamentos, a esse título, efetuados pelo produtor exportador". 4. O Ministro de Estado da Fazenda, no uso de suas atribuições, expediu a Portaria 38/97, dispondo sobre o cálculo e a utilização do crédito presumido instituído pela Lei 9.363/96 e autorizando o Secretário da Receita Federal a expedir normas complementares necessárias à implementação da aludida portaria (artigo 12). 5. Nesse segmento, o Secretário da Receita Federal expediu a Instrução Normativa 23/97 (revogada, sem interrupção de sua força normativa, pela Instrução Normativa 313/2003, também revogada, nos mesmos termos, pela Instrução Normativa 419/2004), assim preceituando: "Art. 2º Fará jus ao crédito presumido a que se refere o artigo anterior a empresa produtora e Fl. 975DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10950.004969/200244 Acórdão n.º 3202001.595 S3C2T2 Fl. 976 7 exportadora de mercadorias nacionais. § 1º O direito ao crédito presumido aplicase inclusive: I Quando o produto fabricado goze do benefício da alíquota zero; II nas vendas a empresa comercial exportadora, com o fim específico de exportação. § 2º O crédito presumido relativo a produtos oriundos da atividade rural, conforme definida no art. 2º da Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990, utilizados como matériaprima, produto intermediário ou embalagem, na produção bens exportados, será calculado, exclusivamente, em relação às aquisições, efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitas às contribuições PIS/PASEP e COFINS ." 6. Com efeito, o § 2º, do artigo 2º, da Instrução Normativa SRF 23/97, restringiu a dedução do crédito presumido do IPI (instituído pela Lei 9.363/96), no que concerne às empresas produtoras e exportadoras de produtos oriundos de atividade rural, às aquisições, no mercado interno, efetuadas de pessoas jurídicas sujeitas às contribuições destinadas ao PIS/PASEP e à COFINS. 7. Como de sabença, a validade das instruções normativas (atos normativos secundários) pressupõe a estrita observância dos limites impostos pelos atos normativos primários a que se subordinam (leis, tratados, convenções internacionais, etc.), sendo certo que, se vierem a positivar em seu texto uma exegese que possa irromper a hierarquia normativa sobrejacente, viciarse ão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: ADI 531 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 11.12.1991, DJ 03.04.1992; e ADI 365 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 07.11.1990, DJ 15.03.1991). 8. Conseqüentemente, sobressai a "ilegalidade" da instrução normativa que extrapolou os limites impostos pela Lei 9.363/96, ao excluir, da base de cálculo do benefício do crédito presumido do IPI, as aquisições (relativamente aos produtos oriundos de atividade rural) de matériaprima e de insumos de fornecedores não sujeito à tributação pelo PIS/PASEP e pela COFINS (Precedentes das Turmas de Direito Público: REsp 849287/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19.08.2010, DJe 28.09.2010; AgRg no REsp 913433/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 04.06.2009, DJe 25.06.2009; REsp 1109034/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16.04.2009, DJe 06.05.2009; REsp 1008021/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe 11.04.2008; REsp 767.617/CE, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.12.2006, DJ 15.02.2007; REsp 617733/CE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.08.2006, DJ 24.08.2006; e REsp 586392/RN, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.10.2004, DJ 06.12.2004). 9. É que: (i) "a COFINS e o PIS oneram em cascata o produto rural e, por isso, estão embutidos no valor do produto final adquirido pelo produtor exportador, mesmo não havendo incidência na sua última aquisição" ; (ii) "o Decreto 2.367/98 Regulamento do IPI, posterior à Lei 9.363/96, não fez restrição às aquisições de produtos rurais" ; e (iii) "a base de cálculo do ressarcimento é o valor total das aquisições dos insumos utilizados no processo produtivo (art. 2º), sem condicionantes" (REsp 586392/RN). ... Fl. 976DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10950.004969/200244 Acórdão n.º 3202001.595 S3C2T2 Fl. 977 8 17. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008” (grifamos) Vejamos, ademais, outros precedentes do Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTARIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇAO AO ART. 535 DO CPC. NAOOCORRENCIA. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. LEI N.º 9.363/96. INSTRUÇAO NORMATIVA SRF N.º 23/97. ILEGALIDADE. 1. O incentivo cognominado crédito presumido de IPI, instituído pela Lei n.º 9.363/96, revela como ratio essendi, desonerar as exportações do valor do PIS/PASEP e da COFINS incidentes ao longo de toda a cadeia produtiva, independentemente do fato de estar ou não o fornecedor direto do exportador sujeito ao pagamento destas contribuições. 2. Conseqüentemente, o não pagamento do PIS e da COFINS pelo fornecedor dos insumos não pode impedir o nascimento do crédito presumido. 3. Deveras, este ressarcimento, que por ser presumido e estimado na forma da lei, referese às possíveis incidências das contribuições em todas as etapas anteriores à aquisição dos insumos e à exportação.” (STJ, REsp 767617 / CE, Relator Ministro Luiz Fux, Órgão Julgador Primeira Turma, Sessão de 12/12/2006) (grifamos) “TRIBUTARIO. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. IN/SRF 23/97 ILEGALIDADE. 1. O crédito presumido de IPI instituído pela Lei 9.363/96 teve por objetivo desonerar as exportações do valor do PIS/PASEP e da COFINS incidentes ao longo de toda a cadeia produtiva, independentemente de estar ou não o fornecedor direto do exportador sujeito ao pagamento dessas contribuições. Por isso mesmo, é ilegítima a limitação constante do art. 2º, 2º da IN SRF 23/97, segundo o qual "o crédito presumido relativo a produtos oriundos da atividade rural, conforme definida no art. 2º da Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990, utilizados como matériaprima, produto intermediário ou embalagem, na produção de bens exportados, será calculado, exclusivamente, em relação às aquisições efetuadas de pessoas jurídicas sujeitas às contribuições PIS/PASEP e COFINS". Precedente: RESP 586.392/RN, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 06.12.2004. 2. Recurso especial a que se nega provimento.” (STJ, REsp 617733/CE, Relator Teorio Albino Zavascki, Órgão Julgador Primeira Turma, Sessão de 03/08/2006) (grifamos) “TRIBUTARIO. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. INDUSTRIALEXPORTADOR. RESSARCIMENTO DE PIS E COFINS EMBUTIDOS NO PREÇO DOS INSUMOS. INCLUSAO NA BASE DE CALCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 9.363/96. PRECEDENTES. 1. "De acordo com o disposto no art. 1º da Lei 9.363/96, o benefício fiscal de ressarcimento de crédito presumido do IPI, como ressarcimento do PIS e da COFINS, é relativo ao crédito decorrente da aquisição de mercadorias que são integradas no processo de produção de produto final destinado à exportação. Portanto, inexiste óbice legal à concessão de tal crédito pelo fato de o produtor/exportador ter encomendado a outra empresa o beneficiamento de insumos, mormente em tal operação ter havido a incidência do PIS/COFINS, o que possibilitará a sua desoneração posterior, independente de essa operação ter sido ou não tributada pelo IPI " (REsp nº 576857/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 19/12/2005). 2. Fl. 977DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10950.004969/200244 Acórdão n.º 3202001.595 S3C2T2 Fl. 978 9 "Mesmo quando as matériasprimas ou insumos forem comprados de quem não é obrigado a pagar as contribuições sociais para o PIS/PASEP, as empresas exportadoras devem obter o creditamento do IPI" (REsp nº 763521/PI, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 07/11/2005) 3. O crédito presumido previsto na Lei nº 9.363/96 não representa receita nova. É uma importância para corrigir o custo. O motivo da existência do crédito são os insumos utilizados no processo de produção, em cujo preço foram acrescidos os valores do PIS e COFINS, cumulativamente, os quais devem ser devolvidos ao industrialexportador. 4. Precedentes das egrégias 1ª e 2ª Turmas desta Corte. 5. Recurso nãoprovido.” (STJ, REsp 813280/SC, Relator Ministro José Delgado, Órgão Julgador Primeira Turma, Sessão de 06/04/2006) (grifamos). Ainda na mesma direção foi o posicionamento da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do Conselho de Contribuintes: “IPI CRÉDITO PRESUMIDO AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de MP, PI e ME, referidos no art. 1° da Lei n° 9.363/96, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador (art.2° da Lei n° 9.363/96). A lei mencionada referese a "valor total" e não prevê qualquer exclusão. As IN SRF n°s 23/97 e 103/97 inovaram o texto da Lei n° 9.363/96, ao estabelecerem que o crédito presumido de IPI será calculado, exclusivamente, em relação às aquisições efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitas à COFINS e às Contribuições ao PIS/PASEP (IN SRF n° 23/97) não geram direito ao crédito presumido (IN SRF n° 103/97). Tais exclusões somente poderiam ser feitas mediante lei, pois as instruções normativas são normas complementares (art. 100 do CTN) e não podem transpor, inovar ou modificar o texto das normas que complementam. Na verdade, o crédito presumido de IPI na exportação utiliza o princípio da praticibilidade, que usa a presunção como o meio mais simples e viável de se atingir o objetivo da lei, dando à administração o alívio do fardo da investigação exaustiva de cada caso isolado, dispensandoo da coleta de provas de difícil, ou até impossível, configuração. A apuração por presunção utiliza um cálculo padronizante, que abstrai o individual, o específico, o único, em favor do geral, criase uma abstração generalizante, imposta, ex dispositionis legis, ao contribuinte, desprezandose os desvios individuais.” (CSRF, Acórdão n. 0201.707, Relator Manoel Antonio Gadelha Dias, Sessão de 11.05.2004) “IPI CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI NA EXPORTAÇÃO AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS E COOPERATIVAS A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matériasprimas, produtos intermediários, e material de embalagem referidos no art. 1º da Lei nº 9.363, de 13.12.96, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador (art. 2º da Lei nº 9.363/96). A lei citada referese a "valor total" e não prevê qualquer exclusão. As Instruções Normativas nºs 23/97 e 103/97 inovaram o texto da Lei nº 9.363, de 13.12.96, ao estabeleceram que o crédito presumido de IPI será calculado, exclusivamente, em relação às aquisições efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitas à COFINS e às Contribuições ao PIS/PASEP (IN nº 23/97), bem como que as matériasprimas, produtos intermediários e materiais de Fl. 978DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10950.004969/200244 Acórdão n.º 3202001.595 S3C2T2 Fl. 979 10 embalagem adquiridos de cooperativas não geram direito ao crédito presumido (IN nº 103/97). Tais exclusões somente poderiam ser feitas mediante Lei ou Medida Provisória, visto que as Instruções Normativas são normas complementares das leis (art. 100 do CTN) e não podem transpor, inovar ou modificar o texto da norma que complementam.” (CSRF, Acórdão n. 0201.653, Relator Dalton César Cordeiro de Miranda, Sessão de 10/05/2004) O Regimento Interno do CARF, por sua vez, na redação dada recentemente pela Portaria MF nº 586, de 21/12/2010, tem os seguintes comandos nos seus artigos 62 e 62A: “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B. § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes.” Pelo exposto, além de entender que a Recorrente tem direito ao crédito presumido de IPI de que trata a Lei n. 9.363/1996, mesmo quando os insumos utilizados no processo produtivo de bens destinados ao mercado externo sejam adquiridos de não contribuintes de PIS e COFINS, como é o caso das aquisições feitas de pessoas físicas e cooperativas, a decisão do Superior Tribunal de Justiça Federal no Recurso Especial n. 993.164/MG deve ser reproduzida pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. DA TAXA SELIC A Recorrente alega que tem direito à atualização do ressarcimento dos créditos presumidos de IPI pela Taxa Selic, e como fundamento de seu pleito cita o art. 39, §4°, da Lei n. 9.250/1995 e o Decreto n. 2.138/1997, que reconheceu que os institutos jurídicos da restituição e do ressarcimento devem receber o mesmo tratamento. Entendo que razão assiste à Recorrente. Fl. 979DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10950.004969/200244 Acórdão n.º 3202001.595 S3C2T2 Fl. 980 11 Com relação ao tema, verificase também que o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou quanto à matéria na sistemática do artigo 543C do Código de Processo Civil, ou seja, através da análise dos chamados recursos representativos da controvérsia. Tratase do mesmo precedente anteriormente mencionado (REsp 993164/MG), cujo trecho da ementa tratando da matéria é o seguinte: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO PARA RESSARCIMENTO DO VALOR DO PIS/PASEP E DA COFINS. EMPRESAS PRODUTORAS E EXPORTADORAS DE MERCADORIAS NACIONAIS. LEI 9.363/96. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF 23/97. CONDICIONAMENTO DO INCENTIVO FISCAL AOS INSUMOS ADQUIRIDOS DE FORNECEDORES SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO PELO PIS E PELA COFINS. EXORBITÂNCIA DOS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI ORDINÁRIA. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. OBSERVÂNCIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA (ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO). CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA. ... 12. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito de IPI (decorrente da aplicação do princípio constitucional da nãocumulatividade), descaracteriza referido crédito como escritural (assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil), exsurgindo legítima a incidência de correção monetária, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Aplicação analógica do precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543C, do CPC: REsp 1035847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 24.06.2009, DJe 03.08.2009). 13. A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção (que agrega o Manual de Cálculos da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ) autoriza a aplicação da Taxa SELIC (a partir de janeiro de 1996) na correção monetária dos créditos extemporaneamente aproveitados por óbice do Fisco (REsp 1150188/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20.04.2010, DJe 03.05.2010). ... 17. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” (grifamos). A decisão acima foi proferida justamente em julgamento relativo a pedido de ressarcimento/compensação de crédito presumido de IPI, de que trata a lei n. 9.363/1996, em que atos normativos infralegais obstaculizaram a inclusão na base de cálculo do incentivo das compras realizadas junto a pessoas físicas e cooperativas. No mesmo sentido também foi proferida a decisão no REsp 1035847/RS, cuja ementa abaixo reproduzo: “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. Fl. 980DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10950.004969/200244 Acórdão n.º 3202001.595 S3C2T2 Fl. 981 12 1. A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da nãocumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal. 2. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da nãocumulatividade, descaracteriza referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil. 3. Destarte, a vedação legal ao aproveitamento do crédito impele o contribuinte a socorrerse do Judiciário, circunstância que acarreta demora no reconhecimento do direito pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos judiciais. 4. Consectariamente, ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses créditos, com o conseqüente ingresso no Judiciário, postergase o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizálos monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 490.547/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.09.2005, DJ 10.10.2005; EREsp 613.977/RS, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 09.11.2005, DJ 05.12.2005; EREsp 495.953/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006; EREsp 522.796/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 08.11.2006, DJ 24.09.2007; EREsp 430.498/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26.03.2008, DJe 07.04.2008; e EREsp 605.921/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 12.11.2008, DJe 24.11.2008). 5. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543_C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” Restou consolidado, assim, no âmbito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a atualização do ressarcimento de créditos presumidos de IPI pela taxa SELIC. Verificase, portanto, que as referidas decisões do Egrégio Superior Tribunal de Justiça devem ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Dessa forma, adoto o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça em relação aos créditos de IPI, para inclusão na base de cálculo dos valores referentes às aquisições de fornecedores não contribuintes de PIS e COFINS, bem como em relação à aplicação da Taxa Selic aos valores objeto de ressarcimento. Sendo assim, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário interposto pela Recorrente, concedendo direito ao crédito de IPI com relação aos valores referentes às aquisições de insumos de não contribuintes de PIS e COFINS, e para a aplicação da Taxa Selic aos valores objeto de ressarcimento de crédito de IPI, desde o protocolo do pleito ... A Primeira Seção do STJ também já decidiu acerca da correção dos créditos quando do julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo n° 1.220.942, verbis: 4. Situação do crédito escritural: Devese negar ordinariamente o direito à correção monetária quando se fala de créditos escriturais recebidos em um período de apuração e utilizados em outro (sistemática ordinária de Fl. 981DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10950.004969/200244 Acórdão n.º 3202001.595 S3C2T2 Fl. 982 13 aproveitamento), ou seja, de créditos inseridos na escrita fiscal da empresa em um período de apuração para efeito de dedução dos débitos de IPI decorrentes das saídas de produtos tributados em períodos de apuração subseqüentes. Na exceção à regra, se o Fisco impede a utilização desses créditos escriturais, seja por entendêlos inexistentes ou por qualquer outro motivo, a hipótese é de incidência de correção monetária quando de sua utilização, se ficar caracterizada a injustiça desse impedimento (Súmula n. 411/STJ). Por outro lado, se o próprio contribuinte acumula tais créditos para utilizálos posteriormente em sua escrita fiscal por opção sua ou imposição legal, não há que se falar em correção monetária, pois a postergação do uso foi legítima, salvo, neste último caso, declaração de inconstitucionalidade da lei que impôs o comportamento. 5. Situação do crédito objeto de pedido de ressarcimento: Contudo, no presente caso estamos a falar de ressarcimento de créditos, sistemática diversa (sistemática extraordinária de aproveitamento) onde os créditos outrora escriturais passam a ser objeto de ressarcimento em dinheiro ou ressarcimento mediante compensação com outros tributos em virtude da impossibilidade de dedução com débitos de IPI decorrentes das saídas de produtos (normalmente porque isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero), ou até mesmo por opção do contribuinte, nas hipóteses permitidas por lei. Tais créditos deixam de ser escriturais, pois não estão mais acumulados na escrita fiscal para uso exclusivo no abatimento do IPI devido na saída. São utilizáveis fora da escrita fiscal. Nestes casos, o ressarcimento em dinheiro ou ressarcimento mediante compensação com outros tributos se dá mediante requerimento feito pelo contribuinte que, muitas vezes, diante das vicissitudes burocráticas do Fisco, demora a ser atendido, gerando uma defasagem no valor do crédito que não existiria caso fosse reconhecido anteriormente ou caso pudesse ter sido utilizado na escrita fiscal mediante a sistemática ordinária de aproveitamento. Essa foi exatamente a situação caracterizada no Recurso Representativo da Controvérsia REsp. nº 1.035.847 RS, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24.6.2009, onde foi reconhecida a incidência de correção monetária. 6. A lógica é simples: se há pedido de ressarcimento de créditos de IPI,PIS/COFINS (em dinheiro ou via compensação com outros tributos) e esses créditos são reconhecidos pela Receita Federal com mora, essa demora no ressarcimento enseja a incidência de correção monetária, posto que caracteriza também achamada "resistência ilegítima" exigida pela Súmula n. 411/STJ. Precedentes:REsp. n. 1.122.800/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,julgado em 1.3.2011; AgRg no REsp. n. 1082458/RS e AgRg no AgRg no REsp. n.1088292/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgados em 8.2.2011. 7. O Fisco deve ser considerado em mora somente a partir da data do protocolo dos pedidos de ressarcimento. No mesmo sentido é o acórdão 3402001.967 de relatoria do ilustre Conselheiro João Carlos Cassuli Junior: Fl. 982DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10950.004969/200244 Acórdão n.º 3202001.595 S3C2T2 Fl. 983 14 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DEMORA NA ANÁLISE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. EXEGESE DO RESP 1.035.847/RS. PRECEDENTES DO STJ. A partir do julgamento, pelo STJ, do REsp 1.035.847/RS, de relatoria do Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos (CPC, art. 543C), foi firmado entendimento no sentido de que é devida a atualização pela SELIC dos créditos objeto de pedido de ressarcimento ou compensação, por resistência ilegítima da Administração, ainda que seja decorrente da demora na análise do respectivo processo administrativo. Direito a atualização do crédito ressarciendo desde o protocolo do pedido até o efetivo aproveitamento, via restituição ou compensação. Materiais aplicados na produção de canadeaçúcar A fiscalização excluiu o valor das aquisições de insumos e defensivos utilizados na formação e no cultivo da canadeaçúcar. A Recorrente aceitou a glosa das aquisições de insumos aplicados na formação da lavoura, mas questionou a glosa dos materiais aplicados no cultivo de canadeaçúcar própria, por se tratar de atividade agroindustrial. O § 5º, do artigo 1º, da Lei nº 10.276/2001 determinou que se aplica ao regime alternativo de aproveitamento do crédito presumido de IPI todas as demais normas estabelecidas na Lei nº 9.363/96. (...) § 5o Aplicamse ao crédito presumido determinado na forma deste artigo todas as demais normas estabelecidas na Lei no 9.363, de 1996. A Lei nº 9.363/96, por sua vez, determina que: Art. 1º. A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis complementares nºs 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem para utilização no processo produtivo. (...) Art. 3º Para os efeitos desta Lei, a apuração do montante da receita operacional bruta, da receita de exportação e do valor das matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem será efetuada nos termos das normas que regem a incidência das contribuições referidas no art. 1º, tendo em vista o valor constante na respectiva nota fiscal de venda emitida pelo fornecedor ao produtor exportador. Parágrafo único. Utilizarseá, subsidiariamente, a legislação do Imposto de Renda e do Imposto sobre Produtos Industrializados para o estabelecimento, respectivamente, dos conceitos de receita operacional bruta e de produção, matériaprima, produtos intermediários e material de embalagem. (grifamos) Fl. 983DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10950.004969/200244 Acórdão n.º 3202001.595 S3C2T2 Fl. 984 15 A matéria foi objeto de análise no acordão 3301002.406, conforme trecho abaixo: Portanto está claro que este é um benefício fiscal instituído pela Lei nº 9.363/96, a qual delimitou a sua utilização. Assim, o crédito presumido de IPI é calculado sobre as aquisições de matériaprima, produtos intermediários e material de embalagem utilizadas no processo produtivo do produto exportado, que aqui no caso é o açúcar. A própria lei determinou que os conceitos de insumos e de produção são os definidos na legislação do IPI. Por sua vez a legislação do IPI, art. 82, inc. I do Decreto nº 87.981/82, cuja redação foi mantida nos regulamentos posteriores, estabeleceu que se incluem no conceito de matériaprima e produto intermediário os bens que, embora não se integrando ao novo produto, sejam consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos no ativo permanente. O Parecer Normativo CST nº 65, de 06/11/79, colacionado no acórdão recorrido, firmou o entendimento, amplamente adotado por este órgão julgador, de que além das matériasprimas e produtos intermediários “stricto sensu”, também se integram no conceito, gerando direito ao crédito, aqueles que se consumirem em decorrência de uma ação direta sobre o produto em fabricação. Ou seja, o conceito de insumo na legislação do IPI é restrito às matériasprimas e produtos intermediários que se consomem de maneira direta no processo produtivo. Diante desta premissa, não há como acatar créditos decorrentes de insumos utilizados na produção própria da canadeaçúcar, por absoluta falta de previsão legal. A Lei nº 9.363/96 não autorizou crédito presumido de IPI na aquisição de quaisquer insumos, não estando amparadas as aquisições de produtos não relacionados diretamente com a fabricação do produto exportado. Não se tratando o cultivo da cana de uma operação de industrialização, quer me parecer que não haveria direito de aproveitamento do crédito presumido em relação aos custos incorridos nesta fase como muito bem apontado no acórdão 3403001.953, de relatoria do ilustre Conselheiro Antonio Carlos Atulim, verbis: CRÉDITO PRESUMIDO. REGIME ALTERNATIVO. ATIVIDADE AGRÍCOLA. O valor das aquisições de matériasprimas, produtos intermediários, materiais de embalagem, combustíveis e lubrificantes empregados na fase agrícola do processo produtivo (cultivo da canadeaçúcar) devem ser excluídos da base de cálculo do crédito presumido. Razão, portanto, não assiste a Recorrente em relação a este tema. Crédito presumido de produtos intermediários Analisando a manifestação de inconformidade de Recorrente é possível verificar que os itens glosados pela fiscalização dizem respeito a: MATERIAIS DE MANUTENÇÃO/REPOSIÇÃO INDUSTRIAL — LUBRIFICANTES INDUSTRIAIS — Fl. 984DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10950.004969/200244 Acórdão n.º 3202001.595 S3C2T2 Fl. 985 16 ENERGIA ELÉTRICA — SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO/REPOSIÇÃO/ INSTALAÇÃO — MATERIAIS DE MANUTENÇÃO/REPOSIÇÃO DE AUTOS E LUBRIFICANTES — MATERIAIS DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO E UNIFORMES. Por primeiro, a Súmula CARF n° 19 determina que “Não integram a base de cálculo do crédito presumido da Lei nº 9.363, de 1996, as aquisições de combustíveis e energia elétrica uma vez que não são consumidos em contato direto com o produto, não se enquadrando nos conceitos de matériaprima ou produto intermediário”. Diante disso, entendo que fica afastada de plano a possibilidade de crédito de combustíveis e lubrificantes. Em relação aos demais itens, é importante frisar que, no intuito de dirimir as controvérsias então existentes naquela época, a Administração Tributária baixou o Parecer Normativo CST nº 65/79, com a seguinte ementa: A partir da vigência do RIPI/79, "ex vi" do inciso I de seu artigo 66, geram direito ao crédito ali referido, além dos que se integram ao produto final (matériasprimas e produtos intermediários "stricto sensu", e material de embalagem), quaisquer outros bens, desde que não contabilizados pelo contribuinte em seu ativo permanente, que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas. Inadmissível a retroação de tal entendimento aos fatos ocorridos na vigência do RIPI/72 que continuam a se subsumir ao exposto no PN CST n° 181/74. Diante das disposições contidas nos Pareceres Normativos nºs 181/74 e 65/79, a decisão recorrida conclui no seguinte sentido: Assim sendo, nos termos dos Pareceres retro citados e em consonância com o inciso I do art. 82 do RIPI/1982, geram direito ao credito, além das matériasprimas, produtos intermediários "strictosensu" e material de embalagem que se integram ao produto final, quaisquer outros bens desde que não contabilizados pela contribuinte em seu ativo permanente que se consumam por decorrência de um contato físico, ou melhor dizendo, que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, ou viceversa, proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, restando definitivamente excluídos aqueles que não se integrem nem sejam consumidos na operação de industrialização, como e o caso dos produtos listados pela própria requerente, Assim, excluemse os lubrificantes e combustíveis, as pecas e materiais de manutenção industrial, e os materiais diversos. Em relação as transferências, não se trata de aquisição de insumo, e portanto, não há qualquer previsão legal para a inclusão desses valores no calculo do beneficio. Fl. 985DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10950.004969/200244 Acórdão n.º 3202001.595 S3C2T2 Fl. 986 17 Só geram, portanto, direito ao crédito presumido os materiais intermediários que sejam consumidos no processo produtivo mediante contato físico direto com o produto em fabricação e que não sejam passíveis de ativação obrigatória. Produtos classificados na TIPI como NT Essa matéria foi objeto de recurso especial por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional dirigido à Câmara Superior de Recursos Fiscais — CSRF, que na sessão de julgamento realizada em 15 de outubro de 2007, decidiu, por meio de acórdão da CSRF/02.02.805, no sentido de que a exportação de produtos não tributados não confere direito ao crédito presumido de IPI, relativamente aos insumos empregados em sua fabricação. Ademais, vejase o que dispõe a Súmula n° 13, aprovada por esse Segundo Conselho de Contribuintes, na sessão plenária realizada no dia 18 de setembro de 2007, verbis: Não há direito aos créditos de IPI em relação ás aquisições de insumos aplicados na fabricação de produtos classificados na TIPI como NT No mesmo sentido é a Súmula CARF n° 20, ao dispor que: Não há direito aos créditos de IPI em relação às aquisições de insumos aplicados na fabricação de produtos classificados na TIPI como NT. Exclusão de estoque Conforme explicitado na decisão recorrida, os ajustes no estoque efetuados pelo fisco estão previstos no artigo 3° da Portaria MF 38/97 que regulamentou o cálculo e a utilização do crédito presumido instituído pela Lei n° 9.363/96: Art. 3° O crédito presumido será apurado ao final de cada mês em que houver ocorrido exportação ou venda para empresa comercial exportadora com o fim especifico de exportação. (...) § 3° No último trimestre em que houver efetuado exportação, ou no último trimestre de cada ano. deverá ser excluído da base de cálculo do crédito presumido o valor das matériasprimas. dos produtos intermediários e dos materiais de embalagem utilizados na produção de produtos não acabados e dos produtos acabados mas não vendidos. § 4° O valor de que trata o parágrafo anterior, excluído no final de um ano, será acrescido à base de cálculo do crédito presumido correspondente ao primeiro trimestre em que houver exportação para o exterior. (grifamos) E continua a decisão a quo: Cabe ressaltar que o Fisco, ao realizar a correção dos cálculos do crédito presumido, o fez com base nos valores indicados pela contribuinte e não consta do processo qualquer documento que explicite que do valor do Fl. 986DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10950.004969/200244 Acórdão n.º 3202001.595 S3C2T2 Fl. 987 18 estoque total a empresa já teria excluído os valores referentes aos insumos utilizados na produção de produtos em questão. O Fisco somente fez o ajuste no valor do estoque, ou seja, das compras de MP, MI e embalagem, utilizados no processo de industrialização (valor das compras totais diminuído do montante das devoluções de compras), excluise os utilizados na produção de produtos não acabados e dos produtos acabados, mas não vendidos. Portanto, não houve dupla exclusão, já que o cálculo partiu dos valores totais iniciais contidos na escrita fiscal da empresa. Não há, portanto, como ser acatada esta alegação da Recorrente. Diante do exposto, voto no sentido conhecer DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário, concedendo direito ao crédito de IPI com relação aos valores referentes às aquisições de insumos de pessoas físicas/cooperativas, bem como para a aplicação da Taxa Selic aos valores objeto de ressarcimento de crédito de IPI, desde o protocolo do pleito. Gilberto de Castro Moreira Junior Fl. 987DF CARF MF Impresso em 06/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/03/2015 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/04/2015 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA
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Numero do processo: 35301.006194/2005-60
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 18 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Mar 10 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2002
PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. EMPRESA DO SIMPLES. RETENÇÃO. NÃO SE APLICA.
Nas prestações de serviços, a retenção da contribuição para a Seguridade Social pelo tomador do serviço não se aplicara, quando a empresa prestadora for optante pelo SIMPLES. Tal determinação tem esteio no Ato Declaratório PGFN nº 10/2011, ressalvadas as retenções realizadas a partir do advento da Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, nas atividades enumeradas nos incisos I e VI do § 5º- C do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
Embargos Acolhidos em Parte.
Numero da decisão: 2403-002.442
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, Por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração para sanar a omissão da análise do recurso de ofício e rerratificar a decisão do acórdão embargado. Na parte retificada, conhecer e negar provimento ao recurso de ofício. Na parte ratificada, manter a decisão de dar provimento ao recurso voluntário. Manifestou-se impedido de votar o Conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro.
Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente.
Ivacir Júlio de Souza - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Maria Anselma Coscrato dos Santos.
Nome do relator: IVACIR JULIO DE SOUZA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2002 PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. EMPRESA DO SIMPLES. RETENÇÃO. NÃO SE APLICA. Nas prestações de serviços, a retenção da contribuição para a Seguridade Social pelo tomador do serviço não se aplicara, quando a empresa prestadora for optante pelo SIMPLES. Tal determinação tem esteio no Ato Declaratório PGFN nº 10/2011, ressalvadas as retenções realizadas a partir do advento da Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, nas atividades enumeradas nos incisos I e VI do § 5º- C do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Embargos Acolhidos em Parte.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 40; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2270; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C4T3 Fl. 2 1 1 S2C4T3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 35301.006194/200560 Recurso nº Embargos Acórdão nº 2403002.442 – 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária Sessão de 18 de fevereiro de 2015 Matéria OBRIGAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS Embargante FAZENDA NACIONAL Interessado XEROX COMERCIO E INDUSTRIA LTDA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2002 PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. EMPRESA DO SIMPLES. RETENÇÃO. NÃO SE APLICA. Nas prestações de serviços, a retenção da contribuição para a Seguridade Social pelo tomador do serviço não se aplicara, quando a empresa prestadora for optante pelo SIMPLES. Tal determinação tem esteio no Ato Declaratório PGFN nº 10/2011, ressalvadas as retenções realizadas a partir do advento da Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, nas atividades enumeradas nos incisos I e VI do § 5º C do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Embargos Acolhidos em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, Por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração para sanar a omissão da análise do recurso de ofício e rerratificar a decisão do acórdão embargado. Na parte retificada, conhecer e negar provimento ao recurso de ofício. Na parte ratificada, manter a decisão de dar provimento ao recurso voluntário. Manifestouse impedido de votar o Conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente. Ivacir Júlio de Souza Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Maria Anselma Coscrato dos Santos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 30 1. 00 61 94 /2 00 5- 60 Fl. 1360DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 2 Relatório Com fulcro no art. 65 do Regimento Interno dos Conselhos Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256 de 22 de junho de 2009, às fls.1.260 a 1.263, a Procuradora da Fazenda Nacional, opôs , tempestivamente, Embargos de Declaração, contra supostas omissões e obscuridades no Acórdão nº 2403002.098, de 19 de junho de 2013, de lavra desta Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção de Julgamento do CARF. OMISSÃO QUANTO AO RECURSO DE OFÍCIO A i.Embargante ressalta a omissão no que concerne ao julgamento do Recurso de Ofício registrando que este não fora enfrentado e assim se manifestou: “Todavia, analisando o inteiro teor do acórdão ora embargado, observase que não houve análise do recurso de ofício. Nesse contexto, constatada omissão no acórdão, fazse necessário que a Turma manifeste seu posicionamento acerca do recurso de ofício.” OMISSÃO QUANTO À FALTA DE ANÁLISE DOS CONTRATOS, EM ESPECIAL DO REQUISITO DA SUBORDINAÇÃO Na seqüência , a i, Embargante trouxe à colação parte do que a Turma entendeu e questionou a decisão alegando que, não há qualquer comentário sobre os elementos probatórios constantes no presente feito: “Esse eg. Colegiado manifestou o entendimento de que “não basta que o objeto do contrato esteja incluído no rol dos serviços submetidos à retenção, há que restar caracterizado que a mãode eobra esteve colocada à disposição da empresa contratante, isto é, ao seu comando, sob sua subordinação”. Tal assertiva leva a crer que a Turma entendeu que, no caso concreto, não restou demonstrado o elemento da subordinação, requisito caracterizador da cessão de mãodeobra.” É de relevo notar que, consta registrado na condução do voto que muito embora a Auditora tenha informado os objetos dos contratos, não os colacionou sequer por amostragem impedindo de se verificar se não houvera equívoco nas transcrições, as datas dos pactos, os pactuantes, se fora a matriz ou a filial autuada ou se outra filial qualquer, e ainda para quem efetivamente os serviços foram prestado. Enfim em atenção ao comando do art. 142 do CTN e , ainda em obediência ao Princípio da verdade Material tais procedimentos deveriam ter sido observados: “ Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, Fl. 1361DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.442 S2C4T3 Fl. 3 3 identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” Ressaltando que tudo o que se segue consta , também, da condução do voto , com efeito, submergem dos autos as sobreditas hipóteses. Tomandose como exemplo a empresa contratada HENPRAV TRANSPORTES LTDA LTDA motivo do levantamento neste auto sob o código HNP , colacionado pelo contribuinte e não pela Autoridade aurtuante, às fls. 432, consta o contrato a que fez referência a Auditora Fiscal. No documento trazido aos autos a Empresa contratante é a XEROX DO BRASIL LTDA., (Unidade Fabril de Itatiaia) CNPJ 29.213.386/000282 e não a autuada CNPJ : 02.773.629/003387 o que torna motivo de nulidade para o lançamento. Não obstante, descaracterizando eventual entendimento de que os segurados empregados da contratada pudessem estar à disposição do contratante a clausula 3.9 ressalta que os serviços seriam coordenados por um empregado da contratada: “ 3.9 A CONTRATADA manterá sem qualquer ônus adicionais para a CONTRATANTE um coordenador dos serviços no escritório da CONTRATADA.” Da mesma forma acima , às fls. 449, a recorrente juntara cópia do contrato da prestadora BBS SERVIÇOS REPRESENTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO LTDA cujo levantamento nos autos recebera o código BBS. Assente no pólo contratante se verifica a filial da empresa XEROX COMERCIO E INDUSTRIA LTDA, CNPJ n° 02.773.629/000280, também diferente do CNPJ 02.773.629/003387 da autuado. Outra eventual nulidade. Outrossim, descartando a hipótese de cessão de mão de obra registramse na clausula 3.1.8 que “ Para os serviços deste contrato, a CONTRATADA atuará autonomamente, assumindo todas as responsabilidades., na contratação de quaisquer funcionários para a execução dos serviços, onde quer que estejam executando os mesmos, os quais serão seus empregados e prepostos exclusivos, não existindo, pois, em hipótese alguma, vínculo de qualquer natureza entre os mesmos e a XEROX.” Nos mesmos moldes foram contratadas não pela autuada mas sim pela filial de CNPJ 02.773.629/000280, as empresas PARTNER LOGÍSTICA E MOVIMENTAÇÃO LTDA, fls. 603; SUPPLIES LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA, fls. 625; R. A A D M I N I S T R A Ç Ã O E SERVIÇOS LTDA, fls. 684 Relevante destacar que o § 1º , do art. 219 , do Decreto 3048/99, define a cessão de mãodeobra a colocação à disposição do contratante, de segurados que realizem serviços contínuos e não de máquinas e outro elemento qualquer, verbis: “DECRETO 3048/99 “ Art. 219. Fl. 1362DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 4 § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entendese como cessão de mãodeobra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019, de 3 de janeiro de 1974 ” Cumpre notar que, neste aspecto, desconsiderando todo o arrazoado na condução do voto expresso às fls.1.234 a 1.258 e ainda que a lei fala de segurados à disposição do contratante e não de máquinas, a embargante para sustentar seus argumentos aludiu como definitivo tãosomente os registros do relatório fiscal bem como consagrou que os veículos à disposição da contratante motivariam de modo suficiente o lançamento: “Cabe destacar, por oportuno, que em diversos dos contratos celebrados pela autuada há cláusulas que, s.m.j., conduzem à conclusão de existência de subordinação. A título exemplificativo citase trechos destacados no relatório fiscal pela autoridade autuante que demonstram que os veículos contratados para prestar serviço de transporte ficavam à disposição do contratante em horários fixos nos locais por ela determinados “ 1.1 O presente contrato tem por objeto serviços de transporte a serem prestados pela contratada à XEROX, conforme discriminado na cláusula 2, abaixo e de acordo com as demais condições e obrigações constantes deste contrato e seus Anexos. Anexo I item 3 PROCEDIMENTOS OPERACIONAIS: 3.1As motos/utilitários na operação ficarão à disposição da XEROX no local de coleta informado no "item 1", das 08:00 às 18:00, de 2 a 6a feira; 3.2 No intervalo, das 12:00 às 14:00, deverá haver um revezamento entre os motociclistas, de forma a garantir a presença de pelo menos 2 (duas) motocicletas neste período; Nesse contexto, fazse mister que o Colegiado esclareça suas razões de decidir, explicitando por quais razões e a partir de quais elementos probatórios constantes nos autos, concluiu não restar demonstrado o requisito da subordinação, elemento caracterizador da cessão de mãodeobra.” ( grifos do Relator) DOS VÍCIOS Na seqüência muito embora a decisão não tenha sido em razão das nulidades, mas sim pelo MÉRITO, registrou a Embargante que o voto traz meros comentários e “não há uma definição clara acerca de qual(is) vício(s)” : “Observase que o contribuinte suscitou a existência de diversas nulidades no lançamento, as quais foram objeto de comentários no voto condutor do acórdão. Todavia, não há uma definição clara acerca de qual(is) vício(s) o Colegiado entende que estaria(m) maculando o lançamento, nem qual seria sua natureza (formal ou material). Fl. 1363DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.442 S2C4T3 Fl. 4 5 Enfrentado o sobredito, aduz que na condução do voto, de sobejo, se expõe os vícios ora tidos como não apontados com clareza. Assim, na forma do abaixo se faz parcial transcrição do que na oportunidade, claramente, fora arrazoado : “ DO LANÇAMENTO NO CNPJ DA FILIAL Pesquisa no sitio da Receita federal do Brasil, revela que a abertura desta filial 02.773.629/003387 ocorreu em 01/02/2002. Considerando que o período da constituição do crédito ocorreu nas competências 01/02/1999 a 31/12/2002, é nula, por impossível, a imputação de créditos constituídos para fatos anteriores a abertura da filial. Neste sentido não se faz legítimo seu assento no pólo passivo da autuação em razão de eventuais contratos anteriores a sua existência. Ademais, muito embora os créditos discutidos tenham sido lançados em 07/07/2005 consta, também, no sítio pesquisado que a filial em comento fora BAIXADA do Cadastro da Receita Federal em 14/08/2008 extinta por liquidação voluntária. Assim, as eventuais pendências fiscais seriam de ser exigidas do respectivo estabelecimento matriz. DOS IMPEDIMENTOS DOS JULGADORES (...) Desse modo, conjugando as restrições de atuar em ambas instâncias, entendo ter havido irregular composição da turma julgadora na decisão “ad quod ”. Tal fato inquina de VÍCIO o Acórdão exarado. DA AUSÊNCIA DE TERMO DE INÍCIO DA AÇÃO FISCAL – TIAF Na forma do comando do § 2º do art. 591 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14 de julho de 2005, a ciência do TIAF além de dar início ao procedimento fiscal, implicava formal perda da espontaneidade do sujeito passivo referida no §3º do art. 645. (Incluído pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007, verbis: (..) § 2º A ciência do TIAF dá início ao procedimento fiscal, implicando a perda da espontaneidade do sujeito passivo referida no §3º do art. 645. (Incluído pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007) (..) Desse modo, restando preterida formalidade obrigatória, o lançamento restou maculado por vício formal.” Fl. 1364DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 6 É compulsório ressaltar que, na condução do voto, entre outros, ao enfrentar o MÉRITO fiz registros de que : “ A autuação foi majoritariamente sobre prestação de serviços de transporte de cargas. Cumpre destacar que o período lançado tem a competência 12/2002 como marco final. É cediço que todo o período do lançamento foi embasado na legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, na forma estabelecida pelo art. 144, caput, do CTN . O Decretonº 4.729/2003, de junho de 2003, anterior ao início da ação fiscal, TIAD em 26/10/2004, veio determinar que as empresas que prestam serviços de transporte de cargas não mais sofreriam a retenção em comento. DA RETROATIVIDADE BENIGNA O Código Tributário Nacional – CTN, determina que a aplicação da Legislação Tributária observe os artigos 105 e 106 do citado Códex, verbis: “ Aplicação da Legislação Tributária Art. 105. A legislação tributária aplicase imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática” ( grifos de minha autoria) Isto exposto, entendo que ainda que restasse provada a condição basilar de que existira mãodeobra à disposição do contratante, em razão de ter sido deixado de exigir o adimplemento das retenções em comento e em face do ato não ter sido definitivamente julgado como o em tela, seria compulsório contemplar a Recorrente com o benefício da retroatividade benigna previsto no comando do artigo 106 do sobredito diploma legal até porque o adimplemento fora também deixado de ser tratado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão.” Fl. 1365DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.442 S2C4T3 Fl. 5 7 Cumpre ressaltar que embora tenha sido demonstrado nas preliminares que o lançamento estava eivado de vícios – formal e material em atenção ao § 3º do art. 51 do Decreto 70.235/72 resolveuse decidir pelo mérito. Isto resta gravado na parte final do voto, verbis: “Como comprovado nas preliminares, o processo encontrase eivado de vícios. Muito embora o acima, o § 3º do art. 51 do Decreto 70.235/72 preceitua que “ Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta ” Assim, no acórdão embargado a Turma decidiu conhecer do Recurso Voluntário para NO MÉRITO LHES DAR PROVIMENTO. Aduz que respeitosamente reconhecendo ser prerrogativa da i. Embargante interpor os embargos que julgar procedentes, cumpre observar que resultando da mesma ação fiscal ora em comento as autuações traduzidas pelos processos abaixo informados padeceram dos mesmos VÍCIOS supra relacionados que na oportunidade ao invés de decidir por julgar o mérito este Conselheiro resolveu determinar nulos os lançamentos e a Procuradoria Geral da Fazenda anuiu conforme os registros que seguem : PROCESSO N° 37216.000671/200659, “A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por intermédio de sua Procuradora que esta subscreve, vem formalizar sua ciência do acórdão supra, bem como a ausência de interesse na interposição de recurso à Câmara Superior de Recursos Fiscais. Brasília/DF, 27 de setembro de 2013. PATRÍCIA MAIA FEITOSA DE OLIVEIRA Procuradora da Fazenda Nacional" “PROCESSO N° 35301.007038/200605: “A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por sua procuradora signatária, vem à presença de V. Exa. informar que está ciente do acórdão nº 2403002.124 e que não haverá interposição de recurso à Câmara Superior de Recursos Fiscais. Brasília/DF, 14 de outubro de 2013. Daniela Figueiredo Oliveira França Ferreira Procuradora da Fazenda Nacional” Fl. 1366DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 8 Admitindo, entretanto, razão a Embargante quanto a omissão de julgar o RECURSO DE OFÍCIO, acolho procedentes somente neste quesito impondose pois que a omissão seja devidamente saneada. DO VOTO EMBARGADO Abaixo, segue a íntegra do voto ora embargado : A instância “ ad quod ” produziu o Relatório abaixo que li, compulsei com os autos e com grifos de minha autoria o transcrevo. “ Tratase de crédito lançado pela fiscalização (NFLD nº 35.804.5029, consolidado em 07/07/2005), no valor de R$ 1.925.635,88; acrescidos de juros e multa, contra a empresa acima identificada que, de acordo com o Relatório Fiscal (fls. 193/207), referese às contribuições sociais a cargo da empresa destinadas ao custeio da Seguridade Social, relativas à retenção de 11% que deveria ter sido feita, incidentes sobre as Notas Fiscais/Faturas de Prestação de Serviços de entregas em emergência via moto utilitário, transporte de peças e equipamentos via rodoviária, e logística, mediante cessão de mãodeobra, emitidas pelas empresas contratadas ACB SERVIÇOS LTDA – BOY SERVICE, BBS – SERVIÇOS REPRESENTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO LTDA, HENPRAV TRANSPORTES LTDA, FASTER SISTEMA DE TRANSPORTES URGENTES LTDA, PARTNER LOGÍSTICA E MOVIMENTAÇÃO LTDA, PEJOTA SERVIÇOS DE TRANSPORTES LTDA, RA ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA, R.C. DA SILVA BAHIENSES MOTO EXPRESSOME, SILVA & PACHECO LTDA, TNT LOGISTICS LTDA, SUPPLIES LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA, TRIUNFAL TRANSPORTE RODOVIÁRIO E DISTRIBUIÇÃO DE MALOTES E CARGAS LTDA., TRANSCOMENDAS TRANSPORTES E SERVIÇOS URBANOS LTDA, TRANSPEX LOCAÇÃO E SERVIÇOS DE TRANSPORTES LTDA, VITE COURRIERS LTDA., no período de 02/1999 a 12/2002. DA IMPUGNAÇÃO 2. A empresa, inconformada com o lançamento, do qual foi cientificada pessoalmente em 07/07/2005, apresentou impugnação, tempestivamente, protocolada sob nº 37216.003641/200513 em 22/07/2005 (fls. 274/314), alegando em síntese: 2.1. A tempestividade da impugnação; 2.2. Que o procedimento fiscal instaurado contra a impugnante é irregular, causando a nulidade do lançamento, devido à nulidade do Mandado de Procedimento Fiscal, já que as prorrogações do procedimento fiscal só eram cientificados após a data de validade do MPF anterior. 2.3. A decadência do direito de constituição dos créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos entre fevereiro de 1999 e junho de 2000; Fl. 1367DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.442 S2C4T3 Fl. 6 9 2.4. A impossibilidade de duplo recolhimento da contribuição previdenciária, já que as empresas prestadoras recolheram suas contribuições e a obrigação legal de retenção constitui apenas obrigação acessória, não importando a cobrança do valor integral da contribuição; 2.5. A inconsistência da notificação, contrariando o art. 142 do CTN e o princípio da verdade material, vez que a fiscalização se baseou em meros indícios ou presunções simples de ausência de retenção dos 11%, sem avaliação e verificação efetiva dos possíveis fatos geradores, limitandose a analisar os livros e documentos contábeis da impugnante; 2.6. Que traz por amostragem algumas inconsistências objeto da notificação, demonstrando a completa ausência de liquidez dos créditos tributários, além de documentos comprobatórios dos recolhimentos por ela efetuados, bem como da indevida cobrança; 2.7. Que a impugnante efetuou as retenções devidas nas respectivas competências, como demonstra por exemplo as GPS juntadas à defesa referentes à prestadora TNT Logísticas Ltda; 2.8. A inexigibilidade da retenção dos 11% a título de contribuição previdenciária, por ser as empresas prestadoras R.C. da Silva Bahiense Moto Expresso ME, Pejota Serviços de Transportes Ltda, Triunfal Transportes Rodoviário e Dsitribuição de Malotes e Cargas Ltda, Transcomendas Transporte e Serviços Urbanos Ltda optantes pelo SIMPLES; 2.9. A inexigibilidade da retenção na contratação de serviços de transporte de cargas e de armazenagem e controle de estoques; 2.10. Que no caso das empresas prestadoras de serviços ABC Serviços Ltda, R.C. da Silva Bahiense Moto Expresso ME, VITE Courriers Ltda, a fiscal não analisou o objeto dos contratos , pelo que não poderia pretender a retenção dos 11 % sobre as notas fiscais, referentes a tais contratos, sem ter constatado se a retenção era de fato devida. Ademais, que é plenamente possível que os valores lançados comportem parcelas que deveriam ter sido excluídas da base de cálculo da retenção ou percentuais de redução desta base, conforme autorizado pela legislação; 2.11. Que diante do curto prazo para apresentação desta impugnação, a impugnante não teve tempo suficiente para separar e apresentar todos os documentos que comprovam a insubsistência dos valores exigidos na presente NFLD; 2.12. Que a perícia se faz indispensável à elucidação da matéria, tendo em vista que a documentação não foi objeto de qualquer análise, pelo que requer seja feita perícia em seus livros e documentos contábeis e fiscais de acordo com os quesitos anexos (fls. 314). Fl. 1368DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 10 DA DILIGÊNCIA 3. Em face das razões e da documentação apresentada pela impugnante, foi determinada a realização de diligência fiscal, a fim de se apurar a necessidade de se alterar o lançamento. Em resposta às fls. 758/760, à auditorafiscal afirma em suma que os documentos ora fornecidos não foram apresentados durante a ação fiscal, pelo que foi realizada análise sobre os mesmos, culminando na necessidade de retificação da presente NFLD (planilhas/FORCED às fls. 733/757). A retificação foi efetuada conforme DADR às fls. 767/820. DA DECISÃONOTIFICAÇÃO, DO RECURSO E DO ACÓRDÃO DO CRPS 4. Às fls. 765/774, consta a DecisãoNotificação nº 17.401.4/0706/2005, que considerou o lançamento procedente em parte, com base no resultado da diligência. 5. Às fls. 896/926, a interessada interpôs recurso voluntário tempestivo direcionado ao Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS. 6. Em 06/05/2009, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que absorveu a competência do CRPS, em matéria de custeio, nos termos da Lei nº 11.457/2007, exara acórdão de fls. 1043/1050, no sentido de anular a DecisãoNotificação, por violação ao contraditório, determinando o reinício do contencioso administrativo com a ciência do Resultado da Diligência anterior à decisão de primeira instância. DA NOVA IMPUGNAÇÃO 7. Devidamente cientificada do Acórdão proferido pelo CARF e do Resultado de Diligência de 03/10/2005, consoante Intimação nº 214/2011 de fls. 1061, a interessada, interpõe, tempestivamente nova impugnação, às fls. 1061/1074, reiterando os argumentos da impugnação originária e dos recursos apresentados, reproduzidos a seguir, em síntese: 7.1. Que o código de pagamento 2100 utilizado para recolhimento da contribuição previdenciária da empresa TNT Logistcs Ltda, está correto, eis que não havendo cessão de mão deobra nos serviços de transporte de carga, não se aplica a retenção de 11%; 7.2. Que não se aplica a obrigatoriedade de retenção de 11% em relação aos serviços de transportes de cargas, por não caracterizarem cessão de mãodeobra, não estão sujeitos à retenção de 11% a título de contribuição previdenciária; 7.3. Os serviços de armazenamento são prestados exclusivamente nos estabelecimentos das empresas contratadas, portanto, resta inevitável a conclusão de que não há cessão de mãodeobra a justificar a retenção de 11% sobre os serviços de armazenagem prestados à requerente em depósitos de propriedade das empresas BBS – Serviços Representação e Distribuição Ltda, R.A Administração Serviços Ltda, Partner Logística e Movimentação Ltda e Silva e Pacheco Ltda; Fl. 1369DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.442 S2C4T3 Fl. 7 11 7.4. Que consoante jurisprudência, no que tange à inexigibilidade da retenção dos 11% por empresas prestadoras optantes pelo SIMPLES, devem ser excluídos do lançamento os valores lançados relativos às empresas: R.C. da Silva Bahiense Moto Expresso, Pejota Serviços de Transporte Ltda, Transcomendas Transportes e Serviços Urbanos Ltda e Triunfal Transporte Rodoviário Distribuição de Malotes e Cargas Ltda; 7.5. Que a diligência realizada comprova a inexatidão da ação fiscal, ratificando que a fiscalização, ao lavrar o auto de infração, deixou de apurar corretamente o crédito tributário exigido, fazendo com que o lançamento contenha uma série de inconsistências que importam em afronta ao disposto no art. 142, do CTN e aos princípios da legalidade e da verdade material; 7.6. Que a confirmação da existência de tais inconsistências demonstram que o crédito tributário lançado não atende aos requisitos de liquidez e certeza para sua cobrança, razão pela qual a requerente reitera os argumentos apresentados em sua impugnaçãoque suportam a improcedência do lançamento; 7.7. Reitera por fim a alegação de decadência dos débitos relativos às competências de 02/1999 a 06/2000, com base no art. 150, § 4º, do CTN, aplicável aos débitos previdenciários, conforme Súmula Vinculante nº 08, do STF. 8. É o relatório.” DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Após analisar aos argumentos da impugnante, na forma do registro de fls.1141, a 10ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro I (RJ) DRJ/RJO I, em 09 de maio de 2012, exarou o Acórdão n° 1246.026, concedendo provimento parcial à impugnação. DO RECURSO VOLUNTÁRIO. A Recorrente interpôs Recurso Voluntário de fls.1.157, reiterando alegações que já fizera em sede de impugnação. VOTO Conselheiro Ivacir Júlio de Souza DA TEMPESTIVIDADE O recurso é tempestivo e reúne os pressuposto de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. DAS PREJUDICIAIS DE NULIDADE Fl. 1370DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 12 De plano, é necessário destacar que em 19 de janeiro de 2005, na forma do registro de fls.321, procederamse a 15ª ALTERAÇÃO BC CONTRATO SOCIAL para o CNPJ n°. 02.773.629/000108. Na cláusula segunda, do referido documento aduz que a empresa estabelecida no município de Vila Velha, Estado do Espírito Santo teria este como seu foro: “ CLÁUSULA SEGUNDA A sociedade tem sede na Av. Doutor Olívio Lira, 353, salas 1201 a 1216/1301 a 1316, Praia da Costa, município de Vila Velha, Estado do Espírito Santo, CEP 29.101950,que é seu foro.” Muito embora tal registro, a ação e autuação fiscal, sem justificativas no Relatório Fiscal, elegeu o CNPJ 02.773.629/003387 da filial aberta com endereço à AV.RODRIGUES ALVES 261 275 PARTE CAIS DO PORTO – RJ. Assim a justificativa para que o lançamento tenha sido feito no CNPJ da filial precisaria ficar esclarecida. DO LANÇAMENTO NO CNPJ DA FILIAL Pesquisa no sitio da Receita federal do Brasil, revela que a abertura desta filial 02.773.629/003387 ocorreu em 01/02/2002. Considerando que o período da constituição do crédito ocorreu nas competências 01/02/1999 a 31/12/2002, é nula, por impossível, a imputação de créditos constituídos para fatos anteriores a abertura da filial. Neste sentido não se faz legítimo seu assento no pólo passivo da autuação em razão de eventuais contratos anteriores a sua existência. Ademais, muito embora os créditos discutidos tenham sido lançados em 07/07/2005 consta, também, no sítio pesquisado que a filial em comento fora BAIXADA do Cadastro da Receita Federal em 14/08/2008 extinta por liquidação voluntária. Assim, as eventuais pendências fiscais seriam de se exigidas do respectivo estabelecimento matriz. NÚMERO DE INSCRIÇÃO 02.773.629/0033 87 FILIAL COMPROVANTE DE INSCRIÇÃO E DE SITUAÇÃO CADASTRAL NOME EMPRESARIAL XEROX COMERCIO E INDUSTRIA LTDA Fl. 1371DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.442 S2C4T3 Fl. 8 13 TÍTULO DO ESTABELECIMENTO (NOME DE FANTASIA) ******** CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL ******** CÓDIGO E DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS SECUNDÁRIAS Não informada CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA 2062 SOCIEDADE EMPRESARIA LIMITADA LOGRADOURO ******** NÚMERO ******** CEP ******** BAIRRO/DISTRITO ******** SITUAÇÃO CADASTRAL BAIXADA DATA DA SITUAÇÃO CADASTRAL 14/08/2008 MOTIVO DE SITUAÇÃO CADASTRAL EXTINCAO P/ ENC LIQ VOLUNTARIA SITUAÇÃO ESPECIAL ******** DATA DA SITUAÇ ÃO ESPECI AL ******** Na forma do art. 745 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14 de julho de 2005 vigente à época da ação fiscal, “ o estabelecimento centralizador será alterado de ofício pela SRP, quando for constatado que os elementos necessários à Auditoria Fiscal da empresa se encontram, efetivamente, em outro estabelecimento, observado o disposto no § 2º do art. 22.” Reiterese que a competência atribuída à SRP para fazer de ofício a alteração, estabelece cumprir o disposto no § 2º do art. 22, verbis: “ Art. 22. As alterações cadastrais serão efetuadas em qualquer UARP ou pela Internet, conforme o caso, exceto as abaixo Fl. 1372DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 14 relacionadas, que serão efetuadas na UARP da circunscrição do estabelecimento centralizador: I de início de atividade; II de responsáveis; III de definição de novo estabelecimento centralizador; IV de mudança de endereço para outra circunscrição. § 1º Para quaisquer das alterações previstas no caput, será necessária a apresentação do contrato social, das alterações contratuais ou da ata de assembléia, registrados no órgão competente, considerandose quanto aos efeitos de vigência das alterações, o disposto no §1º do art. 21. (Nova redação dada pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007) Redação original: § 1º Para quaisquer das alterações previstas no caput, será necessária a apresentação do contrato social, alterações contratuais ou da ata de assembléia, registrados no órgão competente. § 2º Para alteração do estabelecimento centralizador, prevista no inciso III do caput, deverá o sujeito passivo apresentar requerimento específico de alteração de estabelecimento centralizador contendo as justificativas e a indicação do número do novo CNPJ ou CEI centralizador. § 3º Para efeito do disposto no inciso III do caput, a SRP recusará o estabelecimento eleito como centralizador quando constatar a impossibilidade ou a dificuldade de realizar o procedimento fiscal neste estabelecimento. § 4º Quando a empresa solicitar alteração de estabelecimento centralizador, deverá ser cientificada da aceitação ou da recusa de sua solicitação, pela Delegacia da Receita Previdenciária DRP, no prazo de trinta dias, contados da data em que tenha protocolizado o requerimento.” Isto posto, é relevante ressaltar que não consta colacionado nos autos documentação que demonstre formalizada a eleição do estabelecimento autuado como centralizador. DO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO Na exegese do art. 127 do Código Tributário Nacional é lícito concluir que se exige formal da eleição do domicílio tributário pelo contribuinte e que , na falta, determinase : “ Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera se como tal: I quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade; Fl. 1373DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.442 S2C4T3 Fl. 9 15 II quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento; III quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no território da entidade tributante. § 1º Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerarseá como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação. § 2º A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicandose então a regra do parágrafo anterior. Realçando a necessidade de eleição formal do estabelecimento centralizador, regulamentando o sobredito, vigendo por ocasião da autuação, a Instrução Normativa MPS/S|RP nº 3, de 14 de julho de 2005 , nos arts. 741, 743 e 744, instruíam efetivamente : “ Art. 741. Domicílio tributário é aquele eleito pelo sujeito passivo ou, na falta de eleição, aplicase o disposto no art. 127 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN). (...) Art. 743. Estabelecimento centralizador, em regra, é o local onde a empresa mantém a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral, sendo geralmente a sua sede administrativa, ou a matriz, ou o seu estabelecimento principal, assim definido em ato constitutivo. Art. 744. A empresa poderá eleger como centralizador quaisquer de seus estabelecimentos, devendo, para isso, protocolizar requerimento na SRP, observado o disposto no art. 22. Art. 745. O estabelecimento centralizador será alterado de ofício pela SRP, quando for constatado que os elementos necessários à AuditoriaFiscal da empresa se encontram, efetivamente, em outro estabelecimento, observado o disposto no § 2º do art. 22. § 1º A escolha ou a alteração do estabelecimento centralizador levará em conta, alternativamente, o estabelecimento empresarial que: I possuir o maior número de segurados; I possuir o maior número de segurados; II concentrar o funcionamento contábil e de pessoal; III apresentar o maior valor de contribuição para a Previdência Social. Fl. 1374DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 16 § 2º Se o estabelecimento definido como novo centralizador estiver circunscrito a outra DRP, será providenciada, pelo Serviço/Seção de Fiscalização da DRP, a transferência dos documentos e dos registros informatizados da empresa para a DRP circunscricionante do novo estabelecimento centralizador que, no prazo de trinta dias, comunicará à empresa esta mudança. ” Não formalizar a exigência apontada, produz severas implicações. A Jurisprudência deste Conselho registra que por não ter exercido a faculdade de centralizar em um de seus estabelecimento a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição ao PIS, devida pela matriz e suas filiais, o contribuinte não se legitimou para pleitear eventual repetição de indébitos referente a pagamentos efetuados por estabelecimentos distintos daquele que efetuou o pedido de restituição, verbis: “ Segundo Conselho de Contribuintes. 4ª Câmara. Turma Ordinária Acórdão nº 20400448 do Processo 109800072930023 10/08/2005 NORMAS PROCESSUAIS CONTRIBUIÇÃO AO PIS SEMESTRALIDADE PRAZO PARA RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. RESOLUÇÃO N° 49 DO SENADO FEDERAL. O prazo para o sujeito passivo formular pedidos de restituição e de compensação de créditos de PIS decorrentes da aplicação da base de cálculo prevista no art. 6°, parágrafo único da LC n° 7/70 é de 5 (cinco) anos, contados da Resolução n° 49 do Senado Federal, publicada no Diário Oficial, em 10/10/95. Inaplicabilidade do art. 3° da Lei Complementar n° 118/05. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PAGAMENTOS INDEVIDOS. ÔNUS DA PROVA. O reconhecimento do direito creditório pertinente a indébitos só é possível quando houver prova dos recolhimentos indevidos ou efetuados a mais que o devido. O ônus dessa comprovação incumbe ao demandante. LEGITIMIDADE PARA REPETIR. INEXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. A contribuinte, ao não ter exercido a faculdade de centralizar em um de seus estabelecimento a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição ao PIS, devida pela matriz e suas filiais, não se legitima para pleitear eventual repetição de indébitos referente a pagamentos efetuados por estabelecimentos distintos daquele que efetuou o pedido de restituição. PIS. BASE DE CÁLCULO. Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos DecretosLeis nº.s 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a data em que passou a viger as modificações introduzidas pela Medida Provisória nº. 1.212/95 (29/02/1996), era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Recurso provido em parte.” Por ocasião da baixa da filial, vigiam os termos capitulados no inciso I do § 2º do art. 28 da Instrução Normativa RFB, n° 748, de 28 de junho de 2007, verbis: Fl. 1375DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.442 S2C4T3 Fl. 10 17 “ Art. 28. A baixa de inscrição no CNPJ, de matriz ou de filial, deverá ser solicitada até o quinto dia útil do segundo mês subseqüente à ocorrência dos seguintes eventos de extinção: I encerramento da liquidação, judicial ou extrajudicial, ou conclusão do processo de falência; II incorporação; III fusão; IV cisão total; V elevação de filial à condição de matriz, inclusive: a) transformação em matriz de órgãos regionais de Serviço Social Autônomo; e b) transformação em matriz de unidades regionais ou locais de órgãos públicos; VI transformação de órgãos locais de Serviço Social Autônomo em filial de órgão regional; e VII transformação de filial de um órgão em filial de outro órgão. § 1º O pedido de baixa de entidade deverá observar o disposto no art. 8º. § 2º Para efeito de baixa de inscrição no CNPJ de filial, a verificação restringirseá à análise formal do ato registrado e as pendências fiscais serão exigidas do respectivo estabelecimento matriz. § 3º Será indeferido o pedido de baixa de inscrição no CNPJ de entidade para a qual constarem as seguintes situações: I débito tributário em aberto, parcelado ou com exigibilidade suspensa; No inciso I supra a exigibilidade suspensa, como no caso em comento, apesar do registro do § 2º do citado artigo, era motivo de indeferimento. Cumpre ressaltar que tradicionalmente, anterior a unificação das receitas, a baixa de empresa junto ao INSS sempre fora precedida do pedido de Certidão Negativa de Débito. Na época não se concedia a baixa de filial em relação à qual constasse pendência quanto à obrigação tributária principal ou acessória. Há questão pode não estar sendo trazida à colação pela Recorrente motivada por alguma estratégia processual que posterior ao trânsito em julgado nas instância administrativas sem que lhe tenha sido atribuído êxito, argüida em juízo é grande a possibilidade dos argumentos prosperarem tendo em Fl. 1376DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 18 vista que confirmandose a ocorrência de ato nulo este não terá convalescido. DA NULIDADE DO MPF. A matéria já fora enfrentada em sede de impugnação com arrazoado o qual tem minha anuência. Entretanto, referindome sobre outros aspectos dos MPFs, providenciei a planilha abaixo para elucidar questões relevantes na emissão dos Mandados de Procedimento Fiscal – MPF. PROCESSO CNPJ MPF CIÊNCIA FLS EMISSÃO 1 37216.000668/20063502.773.629/00338709194385 13/10/2004 61 08/10/04 2 37216.000672/20060102.773.629/00338709194385 13/10/2004 80 08/10/04 3 37216.000677/20062602.773.629/00338709194385 13/10/2004 55 08/10/04 4 37216.000705/20061302.773.629/00338709194385 13/10/2004 70 08/10/04 5 35301.006194/20056002.773.629/00338709194385 13/10/2004 256 08/10/04 635301.007038/20060502.773.629/00338709194385 13/10/2004 80 04/10/04 737216.000671/20065902.773.629/00338709194385 13/10/2004 50 04/10/04 837216.000674/20069202.773.629/00338709194385 13/10/2004 110 04/10/04 Ressaltese que os processos numerados de 1 a 8 tiveram o período ago/98 a out. 2004 para proceder a ação fiscal.Todos foram 5 vezes prorrogados. É relevante notar que muito embora todos tivessem o mesmo número de identificação de – 09194385 – não foram emitidos nas mesmas datas. Registramse coincidentes os de número 1 a 5, em 08/10/04 e os numerados de 6 a 8, em 04/10/04. DA ANULAÇÃO DO PROCESSO E DA RETOMADA DO CONTENCIOSO NA INSTÂNCIA AD QUOD. Consta colacionado às fls.813, Acórdão exarado pelos membros da Sexta Câmara do Segundo Conselho de Contribuinte que, por unanimidade de votos, resolveram ANULAR o processo e por conseguinte a Decisão Notificação DN, em razão de ter ocorrido supressão de instâncias verificada no procedimento. Fl. 1377DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.442 S2C4T3 Fl. 11 19 DO NOVO JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. Na formação da 10ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro – RJ DRJ/RJ1, participaram do julgamento: Ana Lucia Teles Coutinho e José Silva Filho e Ana Carolina Denoyé Macedo da Silva. Cumpre destacar que a Decisão/Notificação n° 17.401.4/0706/2005 de fls. 626, anulada no Acórdão exarado pelos membros da Sexta Câmara do Segundo Conselho de Contribuinte é resultado de decisão monocrática exarada pela então AuditoraFiscal Analista Ana Carolina Denoyé que mais tarde viria compor, também, a turma de julgadores da nova decisão acima referida. DOS IMPEDIMENTOS DOS JULGADORES No âmbito deste Conselho, na forma do inciso I e IV do art. 42, o Conselheiro está impedido de atuar no julgamento de recurso, em cujo processo tenha praticado ato decisório monocrático. Na Portaria MF nº 58, de 17 de março de 2006, que disciplina a constituição das turmas e o funcionamento das Delegacias da Receita Federal de Julgamento – DRJ o inciso I do art. 19 que trata dos impedimentos dos julgadores, faz restrição tãosomente àqueles que eventualmente tenham participado da ação fiscal, verbis: “ Art. 19. Os julgadores estão impedidos de participar do julgamento de processos em que tenham: I participado da ação fiscal; ” Não obstante o acima, o inciso I do art. 18 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 determina o impedimento de atuar no processo administrativo da autoridade que tenha interesse direto ou indireto na matéria. O artigo 19 do mesmo diploma legal define que “a autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendose de atuar, verbis: “ Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I tenha interesse direto ou indireto na matéria; Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendose de atuar.” ( grifos de minha autoria) Desse modo, conjugando as restrições de atuar em ambas instâncias, entendo ter havido irregular composição da turma julgadora na decisão “ad quod ”. Tal fato inquina de VÍCIO o Acórdão exarado. DA DILIGÊNCIA. Fl. 1378DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 20 Conforme o comando do art. 18 do Decreto 70.235/72, a autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício a realização de diligências quando entendêlas necessárias, verbis: “ Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine.( Redação dada pela Lei n 8.748, de 1993) ” ( grifos de minha autoria) Desse modo, as Diligências não são meras formalidades e seus resultados devem observar o exato cumprimento do determinado pela Autoridade Julgadora sob pena de comprometer a decisão do julgado. O art. 589 da IN 100, de 18 de dezembro de 2003 vigente à época da ação fiscal, conceitua o procedimento de Diligência Fiscal : “ Art. 589. A Diligência Fiscal (DF) é o procedimento fiscal externo destinado a coletar e a analisar informações de interesse da administração previdenciária, inclusive para atender à exigência de instrução processual, podendo resultar em lavratura de Auto de Infração, Termo de Arrolamento de Bens ou em apreensão de documentos de qualquer espécie, inclusive os armazenados em meio magnético ou em qualquer outro tipo de mídia, materiais, livros ou assemelhados” ( grifos de minha autoria) Com previsão no § 1º do art. 591 da sobredita IN 100, no caso de DILIGÊNCIAS FISCAL, emitiamse Mandado de Procedimento Fiscal Diligência (MPFD), verbis: “ Art. 591. O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), instituído pelo Decreto nº 3.969, de 15 de outubro de 2001, alterado pelo Decreto nº 4.058, de 18 de dezembro de 2001, é a ordem específica dirigida a AFPS, para que, no uso de suas atribuições privativas, instaure os procedimentos fiscais descritos nos incisos I e II do art. 587. § 1º Para o procedimento de AuditoriaFiscal Previdenciária, será emitido Mandado de Procedimento Fiscal Fiscalização (MPFF) e, no caso de Diligência Fiscal, Mandado de Procedimento Fiscal Diligência (MPFD).” O § 2º do art. 601 da sobredita IN 100 determina que “ O MPF D indicará, ainda, a descrição sumária das verificações a serem realizadas.” Ainda sobre o MPF – D , o inciso II do art. 605, registra prazo de sessenta dias, para cumprimento nos casos de MPFD . “ Art. 589. A Diligência Fiscal (DF) é o procedimento fiscal externo destinado a coletar e a analisar informações de interesse da administração previdenciária, inclusive para atender à exigência de instrução processual, podendo resultar em Fl. 1379DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.442 S2C4T3 Fl. 12 21 lavratura de Auto de Infração, Termo de Arrolamento de Bens ou em apreensão de documentos de qualquer espécie, inclusive os armazenados em meio magnético ou em qualquer outro tipo de mídia, materiais, livros ou assemelhados.” No Despacho de fls. 539, abaixo transcrito a Autoridade Julgadora ANA CAROLINA DENOYÉ, exortando “ mister que o AuditorFiscal notificante realize diligência na empresa para análise dos documentos não apresentados durante a auditoria fiscal (Notas fiscais e GPS referentes à retenção dos 11%)”, requereu O PROCEDIMENTO nos termos abaixo: “1 Considerando que a impugnação de fls.233 a 519 traz farta prova documental, além de argumentos de fato relativos a erro na base de cálculo das contribuições considerada na presente NFLD, fazse mister que o AuditorFiscal notificante realize diligência na empresa para análise dos documentos não apresentados durante a auditoriafiscal (Notas fiscais e GPS referentes à retenção dos 11%) , a fim de possibilitar seu pronunciamento acerca dos itens 82 a 169 da defesa, no sentido de ratificar ou retificar (se for o caso, com preenchimento de FORCED ou equivalente) o lançamento. 2 Ao Serviço de Fiscalização Previdenciária, para as providências cabíveis, com posterior retorno a este Serviço para prosseguimento do feito.” ( grifos de minha autoria) Cumpre notar que a Autoridade Julgadora requereu diligenciar na empresa as notas fiscais e GPS não apresentados na ação fiscal. Compulsório ressaltar que a diligência nos moldes regulamentares determinada pela Autoridade Julgadora não foi realizada e na forma do documento colacionado às fls. 540 a 567, aceito pelo Julgador requerente, a Autoridade Autuante não retornou à empresa e restringiu sua informação às análises que procedeu nos documentos colacionados nos autos. Novo julgamento realizado mais tarde pela 10ª Turma da DRJ/RJ1 – turma esta integrada, também, pela Auditora Analista que exarou monocraticamente a Decisão Notificação DN procedendo novos expurgos demonstraria que o reexame, classificado como diligência, efetuado não fora exatamente eficaz. Na forma do parágrafo único e do caput do art. 196, do CTN, a Autoridade Administrativa que proceder a quaisquer diligências de fiscalização deve lavrar os termos necessários para que se documente o início do procedimento e entregar à pessoa sujeita à fiscalização , verbis: “Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas. Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; Fl. 1380DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 22 quando lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este artigo.” ( grifos de minha autoria) Aduz que na oportunidade o contribuinte sequer fora comunicado de sua ocorrência, fato este ensejou a nulidade, da Decisão NotificaçãoDN em razão de ter havido cerceamento de defesa . DA AUSÊNCIA DE TERMO DE INÍCIO DA AÇÃO FISCAL – TIAF. Muito embora tenha sido emitido o Termo de Intimação para Apresentação de Documentos (TIAD), este, tendo sido já iniciada a ação fiscal, na forma do art. 609 da multicitada da IN 100 teve por finalidade formalizar a intimação do sujeito passivo a apresentar os documentos necessários para o procedimento fiscal,verbis: “Art. 609. O Termo de Intimação para Apresentação de Documentos (TIAD) tem por finalidade intimar o sujeito passivo a apresentar, em dia e em local nele determinados, os documentos necessários à verificação do regular cumprimento das obrigações previdenciárias principais e acessórias, os quais deverão ser deixados à disposição da fiscalização até o término do procedimento fiscal.” ( grifos de minha autoria) O Mandado de Procedimento Fiscal MPF foi assinado pelo contribuinte em 13/10/2004 e a notificação do lançamento ocorreu em 07/07/2005. Na forma do comando do § 2º do art. 591 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14 de julho de 2005, a ciência do TIAF além de dar início ao procedimento fiscal, implicava formal perda da espontaneidade do sujeito passivo referida no §3º do art. 645. (Incluído pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007, verbis: “ Art. 591. O TIAF emitido privativamente pelo AFPS, no pleno exercício de suas funções, tem por finalidades cientificar o sujeito passivo de que ele se encontra sob ação fiscal e intimálo a apresentar, em dia e em local nele determinados, os documentos necessários à verificação do regular cumprimento das obrigações previdenciárias principais e acessórias, os quais deverão ser deixados à disposição da fiscalização até o término do procedimento fiscal. (Nova redação dada pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007) § 1º Será dada ciência do TIAF ao sujeito passivo na forma prevista no art. 588. (Incluído pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007) § 2º A ciência do TIAF dá início ao procedimento fiscal, implicando a perda da espontaneidade do sujeito passivo referida no §3º do art. 645. (Incluído pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007) Fl. 1381DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.442 S2C4T3 Fl. 13 23 § 7º Após a ciência do TIAF, a SRP não emitirá parecer em relação a consulta referente às obrigações previdenciárias objeto de verificação no procedimento fiscal. (Incluído pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007) Parágrafo único. Para o fim previsto no caput, considera se documento aquele definido no inciso IV do parágrafo único do art. 606.”( grifos de minha autoria) Desse modo, restando preterida formalidade obrigatória, o lançamento restou maculado por vício formal. DO MÉRITO Com grifos de minha autoria transcrevi o Relatório Fiscal de fls. 193 onde se registra que a Autoridade autuante destacou o que lera nos contratos como objeto das prestações e assim , na forma de seu entendimento autou empresa em razão de não sido efetuada a retenção de 11% 11% do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviço : “ 1 . Introdução 1.1. O presente relatório é parte integrante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito n.2 35.804.5029, referente ao período de 02.1999 a 12.2002, e tem por objeto a narrativa do fato ocorrido e verificado na ação fiscal realizada junto ao contribuinte, que ensejou o lançamento fiscal em referência. 1.2. O contribuinte na condição empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra e empreitada, está sendo notificado a recolher à Previdência Social 11% do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviço que deveriam ter sido retidas conforme determina o artigo 31 da Lei 8212/91. 1.3. O débito aqui descrito foi apurado após a verificação através dos registros contábeis e com a descrição dos serviços executados nos contratos firmados entre a empresa objeto de fiscalização e empresas prestadoras de serviço, de entregas em emergência via moto utilitário ,transporte de peças e equipamentos via rodoviária e logística, conforme descrito abaixo: SERVIÇOS LTDA BOY SERVICE (Levantamento ACB) Não apresentado. Registro contábil na contábil na conta ENTREGA MOTO RJ/SP PECAS BBS SERVIÇOS REPRESENTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO LTDA (Levantamento BBS) 1 Objeto Fl. 1382DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 24 1.1 O presente contrato tem por objeto serviços de transporte a serem prestados pela contratada à XEROX, conforme discriminado na cláusula 2, abaixo e de acordo com as demais condições e obrigações constantes deste contrato e seus Anexos. Anexo I item 3 PROCEDIMENTOS OPERACIONAIS: 3.1 As motos/utilitários na operação ficarão à disposição da XEROX no local de coleta informado no "item 1", das 08:00 às 18:00, de 2 â a 6a feira; 3.2 No intervalo, das 12:00 às 14:00, deverá haver um revezamento entre os motociclistas, de forma a garantir a presença de pelo menos 2 (duas) motocicletas neste período; HENPRAV TRANSPORTES LTDA (Levantamento HNP) 1 Do Objeto É a prestação de serviços por parte da CONTRATADA, em transportar peças e equipamentos, via rodoviária, da CONTRATANTE em perfeitas condições de transporte. Item 3.3 A CONTRATADA obrigase a manter a disposição da CONTRATANTE, uma frota em perfeitas condições de uso e segurança, com 4(quatro) veículos Kombis, Furgão ou similares , 5(cinco) Caminhões Toco (06 Toneladas) equipados com Baús de Duralumínio, 01(um) Caminhão Truck Sider (12 ton) e 03(três) Carretas Baú (24 Ton) da seguinte forma , cuja frota poderá ser alterada, qualquer tempo, de acordo com a necessidade da CONTRATANTE." FASTER SISTEMA DE TRANSPORTES URGENTES LTDADistribuição de Peças CDA VITÓRIA/ES (Levantamento FTR) 1 Objeto 1.1 O presente contrato tem por objeto serviços de transporte a serem prestados pela CONTRATADA à XEROX, conforme discriminado na cláusula 2, abaixo e de acordo com as demais condições e obrigações constantes deste contrato e seus Anexos. Anexo I item 3 PROCEDIMENTOS OPERACIONAIS: 3.1 Uma moto ficará à disposição da XEROX no local de coleta informado no "item 1", das 08:00/14:00 às 18:00, de 2 a a 6a feira; FASTER SISTEMA DE TRANSPORTES URGENTES LTDADistribuição de Peças RJ ITEM 3.1.1. "O presente contrato prevê a utilização dos seguintes veículos para distribuição dos produtos de propriedade da XEROX, nas áreas de atendimento definidas no item 2 supra: Fl. 1383DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.442 S2C4T3 Fl. 14 25 MOTOCICLETAS: Mínimo de 3 0 (trinta) veículos para entrega em emergência, de 2 a a 6a feira, das 08:00 às 18:00; e 1 (um) veículo a ser utilizado aos sábados, também no mesmo intervalo/horário. UTILITÁRIOS: 3(três) veículos para prestação de serviços de coleta de produtos XEROX , denominado AR( Aviso de Recolhimento) . O serviço será prestado de 2 a a 6a feira, das 08:00 às 18:00h. 1 (um) veículo para realização de entregas em emergência , operando 24(vinte e quatro) horas por dia, durante 30 dias do mês. Nota: Nos veículos tipo utilitários, o serviço será realizado através de 1(um) motorista e 1(um) ajudante." PARTNER LOGÍSTICA E MOVIMENTAÇÃO LTDA (Levantamento PRT) CLÁUSULA Ia OBJETO O presente contrato tem por objeto a prestação pela CONTRATADA de serviço de carga , descarga e distribuição de material de consumo e peças, doravante designados produtos XEROX na Região Metropolitana de Porto Alegre de acordo com ANEXO I, que deste passa a fazer parte integrante. Parágrafo Único A execução dos serviços será acompanhada e coordenada diretamente pela CONTRATADA, através de seus prepostos, a quem os profissionais por ela disponibilizados devem subordinação. . Item 3 do Anexo I "PROROCEDIMENTOS OPERACIONAIS: 3.1 As motos/utilitário utilizados na operação ficarão à disposição da XEROX no local de coleta informado no "item 1", das 08:00 às 18:00h, de 2 a a 6 feira; 3.2 No intervalo do almoço, das 12:00 às 14:00h, deverá haver um revezamento entre os motociclistas, de forma a garantir a presença de pelo menos 2(duas) motocicletas neste período; PEJOTA SERVIÇOS DE TRANSPORTES LTDA (Levantamento PEJ) CLÁUSULA Ia – OBJETO O presente contrato tem por objeto a prestação pela CONTRATADA de serviço de carga , descarga e distribuição de Fl. 1384DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 26 material de consumo e peças, doravante designados produtos XEROX na Região Metropolitana de Porto Alegre de acordo com ANEXO I, que deste passa a fazer parte integrante. Parágrafo Único A execução dos serviços será acompanhada e coordenada diretamente pela CONTRATADA, através de seus prepostos, a quem os profissionais por ela disponibilizados devem subordinação.. Item 3 do Anexo I "PROROCEDIMENTOS OPERACIONAIS: 3.1 As motos utilizadas na operação ficarão à disposição da XEROX no local de coleta informado no "item 1", das 08:00 às 18:00h, de 2 a a 6a feira; 3.2 No intervalo do almoço, das 12:00 às 14:00h, deverá haver um revezamento entre os motociclistas, de forma a garantir a presença de pelo menos 2(duas) motocicletas neste período;" RA ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA (Levantamento RA) 1 Objeto 1.1 O presente contrato tem por objeto serviços de transporte a serem prestados pela CONTRATADA à XEROX, conforme discriminado na cláusula 2, abaixo e de acordo com as demais condições e obrigações constantes deste contrato e seus Anexos. Anexo I item 3 PROCEDIMENTOS OPERACIONAIS: 3.1 As motos/utilitários na operação ficarão à disposição da XEROX no local de coleta informado no "item 1", das 08:00 às 18:00, de 2 a a 6a feira; 3.2 No intervalo, das 12:00 às 14:00, deverá haver um revezamento entre os motociclistas, de forma arantir a presença de pelo menos 2 (duas) motocicletas neste período; R.C. DA SILVA BAHIENSE MOTO EXPRESSO ME (Levantamento RCS) Sem existência de contrato formal anexamos à via da Secretaria da Previdência Social do Relatório Fiscal cópia do distrato. SILVA & PACHECO LTDA (Levantamento SIL) 1 Objeto 1.1 O presente contrato tem por objeto serviços de transporte a serem prestados pela CONTRATADA à XEROX, conforme discriminado na cláusula 2, abaixo e de acordo com as demais condições e obrigações constantes deste contrato e seus Anexos. Anexo I item 3 PROCEDIMENTOS OPERACIONAIS: Fl. 1385DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.442 S2C4T3 Fl. 15 27 3.1 As motos/utilitários na operação ficarão à disposição da XEROX no local de coleta informado no "item 1", das 08:00 às 18:00, de 2 â a 6â feira; 3.2 No intervalo, das 12:00 às 14:00, deverá haver um revezamento entre os motociclistas, de forma a garantir a presença de pelo menos 2 (duas) motocicletas neste período; TNT LOGISTICS LTDA (Levantamento TNT) "1. OBJETO A contratada prestará à XEROX serviço de transporte de produtos de consumo e peças, denominados "Produtos", com início em Diadema/SP e destino às localidade relacionadas na cláusula 2 deste Anexo, incluindo as atividades de recebimento e conferência de das mercadorias e respectiva documentação, roteirização das entregas, emissão da correspondente descarregamento de veículos, administração da distribuição desses produtos aos clientes da Xerox, comunicação com os veículos, que será realizado com recursos necessários para o bom desempenho do serviço, de acordo com os procedimentos e prazos acordados entre as partes . Os serviços serão prestados de acordo com as modalidades de atendimento abaixo especificadas: A) ENTREGAS EXPRESSAS: Entregas realizadas em caráter de emergência , imediatamente após a emissão da nota fiscal, através de veículos tipo motocicleta, em horário comercial, de segunda à sextafeira. B) ENTREGAS PROGRAMADAS: Entregas efetuadas no dia seguinte à emissão da nota fiscal, em horário comercial, de segunda à sextafeira. C) RECOLHIDAS PROGRAMADAS: Coletas realizadas em SITES (Capital e Região Metropolitana/SP), conforme solicitação da XEROX, através de veículos tipo Kombi, sprinter e caminhão 608, em horário comercial, de Segunda à Sexta feira." Item 5 do Anexo I • "ESTRUTURA DE VEÍCULOS CONTRATADA: O presente contrato prevê a utilização dos seguintes veículos para distribuição dos produtos de propriedade da Xerox, nas áreas de atendimento definidas: 5.1. MOTOCICLETAS: A. Mínimo de 40(quarenta) veículos para entregas expressas e programadas, de 2 a 6 feira, das 08:00 às 18:00h. B. 02(dois) veículos diurnos para coletas de produtos XEROX através de documento emitido pela Xerox, denominado AR (Aviso de Recolhimento), de 2 a a 6a feira, das 8:00 às 17:00h. Fl. 1386DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 28 C. 02(dois) veículos noturnos para entregas expressas de produtos XEROX, das 19:00 às 07:00, durante 30(trinta) dias do mês. D. 01(um) veículo para entregas expressas de produtos XEROX, das 07:00 às 19:00h, somente aos sábados e domingos durante o mês. 5.2. UTILITÁRIOS: a. 02(dois) veículos diurnos para prestação de serviço de coleta de produtos XEROX, através de documento emitido pela XEROX, denominado ar (Aviso de Recolhimento) . O serviço será prestado de 2a a 6â, das 08:00 às 17:00h. B. 04(quatro) veículos para prestação de serviço de entrega/coleta de produtos XEROX. O serviço será prestado, das 07:00h às 19:00 durante 30(trinta) dias do mês. C. 02(dois) veículos para entregas em emergência de produtos XEROX, das 19:00 às 07:00h, durante 30(trinta) dias do mês." SUPPLIES LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA (Levantamento SUP) 1 Objeto 1.1 O presente contrato tem por objeto serviços de transporte a serem prestados pela CONTRATADA à XEROX, conforme discriminado na cláusula 2, abaixo e de acordo com as demais condições e obrigações constantes deste contrato e seus Anexos. Anexo I item 3 PROCEDIMENTOS OPERACIONAIS: 3.1 As motos/utilitários na operação ficarão à disposição da XEROX no local de coleta informado no "item 1", das 08:00 às 18:00, de 2a a 6a feira; 3.2 No intervalo, das 12:00 às 14:00, deverá haver um revezamento entre os motociclistas, de forma a garantir a presença de pelo menos 2 (duas) motocicletas neste período; TRIUNFAL TRANSPORTE RODOVIÁRIO E DISTRIBUIÇÃO DE MALOTES E CARGAS LTDA (Levantamento TRF) 1 Objeto 1.1 O presente contrato tem por objeto serviços de transporte a serem prestados pela CONTRATADA à XEROX, conforme discriminado na cláusula 2, abaixo e de acordo com as demais condições e obrigações constantes deste contrato e seus Anexos. Anexo I item 3 PROCEDIMENTOS OPERACIONAIS: Fl. 1387DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.442 S2C4T3 Fl. 16 29 3.1 As motos/utilitários na operação ficarão à disposição da XEROX no local de coleta informado no "item 1", das 08:00 às 18:00, de 2 â a 6â feira; 3.2 No intervalo, das 12:00 às 14:00, deverá haver um revezamento entre os motociclistas, de forma a garantir a presença de pelo menos 2 (duas) motocicletas neste período; TRANSCOMENDAS TRANSPORTES E SERVIÇOS URBANOS LTDA (Levantamento TCD) 1 DO OBJETO 1.1. O presente contrato tem por objeto a prestação pela contratada à XEROX de serviços de movimentação de materiais internos da XEROX DO NORDESTE (XNOR), cujos serviços darseão nos moldes descritos na cláusula "2 DOS SERVIÇOS" do presente instrumento. 2 DOS SERVIÇOS 2.1. As atividades a seguir descritas serão realizadas no 'horário noturno, este compreendido entre 22h00 às 06h00, cujos serviços serão realizados por 2(dois) operadores de empilhadeira, 01(um) por turno, com Curso de Operação de Empilhadeira e Carteira de Habilitação Classe D: 2.1.1. Movimentação de materiais entre docas e almoxarifado; 2.1.2. Movimentação de materiais entre almoxarifado e planta; 2.1.3. Movimentação de materiais entre planta e almoxarifado ; 2.1.4. Movimentação de materiais entre almoxarifados e docas; 2.1.5. Carregamento e descarregamento de caminhões e ,% containers" ; 2.1.6. Atendimento emergencial no almoxarifado de peças leves, fora do horário comercial. 2.2. As atividades a seguir descritas serão realizadas no horário comercial, cujos serviços serão realizados por 2(dois) operadores de empilhadeira, com Curso de Operação de Empilhadeira e Carteira de Habilitação Classe D e 01(um) movimentador de materiais sem a necessidade da habilitação para a empilhadeira: 2.2.1. Movimentação de materiais entre docas e almoxarifado; 2.2.2. Movimentação de materiais entre almoxarifado e planta; 2.2.3. Movimentação de materiais entre planta e almoxarifado; 2.2.4. Movimentação de materiais entre almoxarifados e docas; Fl. 1388DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 30 2.2.5. Carregamento e descarregamento de caminhões e "containers"; 2.3. As atividades a seguir descritas serão realizadas no horário comercial, no Centro de Resíduos, cujos serviços serão realizados por 1 (um) operador de empilhadeira, com Curso de Operação de Empilhadeira e Carteira de Habilitação Classe D: 2.3.1. Movimentação de materiais entre planta e centro de resíduos; 2.3.2. Movimentação de materiais entre centro de resíduos e docas; 2.3.3. Carregamento de caminhões. 2.4. Para revezamento de turno 3X7, serão necessários 08(oito) ajudantes de movimentação para realizar as seguintes atividades: 2.4.1. Movimentação de materiais entre planta e almoxarifado 2.4.2. Movimentação de materiais entre almoxarifado e planta. (Levantamento TPX) 1 Objeto 1.1 O presente contrato tem por objeto serviços de transporte a serem prestados pela CONTRATADA à XEROX, conforme discriminado na cláusula 2, abaixo e de acordo com as demais condições e obrigações constantes deste contrato e seus Anexos. Anexol itens 2 e 3 "2) HORÁRIOS/CONDIÇÕES DE ATENDIMENTO: Os serviços de transportes de peças darseão de segunda à sextafeira, no horário das 8:00 às 18:00 horas, com intervalo de 2(duas) horas.Os serviços serão executados por pessoal devidamente treinado pela CONTRATADA, uniformizado, identificado e dentro dos padrões de segurança previstos pelo Código Nacional de Trânsito." VITE COURRIERS LTDA (Levantamento VIT) Não apresentado. Registros contábeis na conta Serviço de Terceiros. Anexada cópia Nota Fiscal Fatura de Serviços com descrição dos serviços prestados. Os serviços acima descritos estão sujeitos à retenção de contribuição para a Seguridade Social, pois tratase de cessão de mão de obra com as características descritas nos parágrafos 3° e 4° do art. 31 com regulamentação dada pelas Ordem de Serviço 203/99, 209/99 e Instrução Normativa n 2 71/02 conforme neste relatório transcrito: DAS NOTAS FISCAIS Fl. 1389DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.442 S2C4T3 Fl. 17 31 2 . Para calculo do débito foi apurado o valor das Notas Fiscais/Faturas e Recibos de Serviços(Vide planilha demonstrativa anexa) registradas na escrituração contábil da empresa ou com as Notas fiscais apresentadas e aplicado o percentual de 11% conforme determina o artigo 31 da Lei 8212/91 e não foi constatado a ocorrência de crime de apropriação indébita, pois as notas apresentadas onde houve destaque foi também apresentada a respectiva guia. Elementos Examinados 3.1. Os fatos geradores foram identificados a partir da análise dos seguintes documentos, apresentados pelo contribuinte à fiscalização: 3.1.1 Contratos de Prestação de Serviço, Livros Diários 08 a 640 relativos a Fevereiro de 1999 a Dezembro de 2002. ” Cumpre ressaltar que as sobreditas planilhas anexas às fls. 208 a 249, são autoreferidas como papéis de trabalho cujas colunas registram os números das NFs, datas, valores escriturados, o cálculo efetuado do destaque efetuado pela Auditora Fiscal, e observa que estas não foram apresentadas na ação fiscal. O acima destacado apresenta grande relevo tendo em vista que as planilhas não informam de quais livros contábeis as contas foram extraídas, as folhas, e demais informações necessárias para o confronto material proporcionando a ampla defesa e o contraditório. A maioria dos eventos narrados ocorreu em período decaído uma vez que o Acórdão de primeira instância às fls. 1141 reconheceu , acertadamente , que as 06/2000 e anteriores fora alcançada pelo Instituto da decadência. É relevante também notar que não se encontra nos autos documento intimando o contribuinte para apresentação das Notas fiscais destacadas nas planilhas. A ação fiscal teve respaldo no MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL FISCALIZAÇÃO N° 09194385, fls, 256 5 vezes prorrogado que fora notificado e assinado pelo contribuinte em 13/10/2004. O encerramento da ação ocorreu cerca de 9 meses depois na forma do Termo de Encerramento da Auditoria Fiscal – TEAF,fls. 263 em 07/07/2005. Neste interregno, no único Termo de Intimação para Apresentação de Documentos – TIAD colacionado nos autos e , portanto, não reiterado, consta que fora emitido em 26/10/2004 onde se solicitara de forma genérica todas as notas fiscais de serviço para o longo período de Julho de 1998 a Dezembro de 2002 para o qual estaria sendo a ação fiscal 48 meses de notas fiscais das inúmeras empresas que prestaram serviços : Fl. 1390DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 32 “ALVARÁS DE LICENÇA E HABITESE PARA CONSTRUÇÃO COMUNICAÇÕES DE ACIDENTE DO TRABALHO COMPROVANTES DE RECOLHIMENTO:GR/DARP/GRPS/GPS CONTRATO SOCIAL/DECLARAÇÃO/ALTERAÇÕES CONTRATUAIS CONTRATOS DE EMPREITADA E SUBEMPREITADA CONTRATOS DE SERV. DE CESSÃO DE MÃODEOBRA E TEMPORÁRIOS FFAATTUURRAASS EE RREECCIIBBOOSS DDEE MMÃÃOODDEEOOBBRRAA GFIP, GRFP, GRFC E EVENTUAIS RETIFICAÇÕES LAUDO TÉCNICO, PERFIL PROFISSIOGRÁFICO, PPRA E PCMSO LIVRO DIÁRIO/PLANO DE CONTAS NOTAS FISCAIS DE SERVIÇOS PROGRAMA DE GERENCIAMENTO DE RISCOS” DAS PROVAS E DA VERDADE MATERIAL Trazidos aos autos somente pela então impugnante, há´que se dar destaque que muito embora a Auditora tenha informado os objetos dos contratos, não os colacionou sequer por amostragem impedindo de se verificar se não houvera equívoco nas transcrições, as datas dos pactos, os pactuantes, se fora a matriz ou a filial autuada ou se outra filiaL qualquer, e ainda para quem efetivamente os serviços foram prestado. Enfim em atenção ao comando do art. 142 do CTN e , ainda em obediência ao Princípio da verdade Material tais procedimentos deveriam ter sido observados: “ Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” DA LEGITIMIDADE Destacando a empresa contratada HENPRAV TRANSPORTES LTDA LTDA motivo do levantamento neste auto sob o código HNP , colacionado pelo contribuinte às fls. 432, consta o Fl. 1391DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.442 S2C4T3 Fl. 18 33 contrato a que fez referência a Auditora Fiscal. No documento trazido aos autos a Empresa contratante é a XEROX DO BRASIL LTDA., (Unidade Fabril de Itatiaia) CNPJ 29.213.386/000282 e não a autuada . Não obstante, descaracterizando eventual entendimento de que os segurados empregados da contratada pudessem estar à disposição do contratante a clausula 3.9 ressalta que os serviços seriam coordenados por um empregado da contratada: “ 3.9 A CONTRATADA manterá sem qualquer ônus adicionais para a CONTRATANTE um coordenador dos serviços no escritório da CONTRATADA.” Da mesma forma acima , às fls. 449, a recorrente juntara cópia do contrato da prestadora BBS SERVIÇOS REPRESENTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO LTDA cujo levantamento nos autos recebera o código BBS. Assente no pólo contratante se verifica a filial da empresa XEROX COMERCIO E INDUSTRIA LTDA, CNPJ n° 02.773.629/000280, também diferente do CNPJ 02.773.629/003387 da autuado. Outrossim, descartando a hipótese de cessão de mão de obra registramse na clausula 3.1.8 que “ Para os serviços deste contrato, a CONTRATADA atuará autonomamente, assumindo todas as responsabilidades., na contratação de quaisquer funcionários para a execução dos serviços, onde quer que estejam executando os mesmos, os quais serão seus empregados e prepostos exclusivos, não existindo, pois, em hipótese alguma, vínculo de qualquer natureza entre os mesmos e a XEROX.” Nos mesmos moldes foram contratadas não pela autuada mas sim pela filial de CNPJ 02.773.629/000280, as empresas PARTNER LOGÍSTICA E MOVIMENTAÇÃO LTDA, fls. 603; SUPPLIES LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA, fls. 625; R. A A D M I N I S T R A Ç Ã O E SERVIÇOS LTDA, fls. 684. DA CESSÃO DE MÃO DE OBRA A cessão de mão de obra esta prevista na Lei n.° 8.212, de 24.07.91, art. 31, parágrafos 1. e 2., (com as alterações da MP n. 1.66315, de 23.10.98, convertida na Lei n. 9.711, de 21.11.98); Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99, art. 219, parágrafos 1., 2., 3., 4. e 7..” “ Art. 31 A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mãodeobra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mãodeobra, observado o disposto no § 5o do art. 33. Fl. 1392DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 34 § 1o O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mãodeobra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço. § 2o Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição. § 3o Para os fins desta Lei, entendese como cessão de mãode obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividadefim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.” DECRETO 3048/99 “ Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mãodeobra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216.( Redação dada pelo Decreto n° 4.729, de 2003) § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende se como cessão de mãodeobra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros. (..) § 7º Na contratação de serviços em que a contratada se obriga a fornecer material ou dispor de equipamentos, fica facultada ao contratado a discriminação, na nota fiscal, fatura ou recibo, do valor correspondente ao material ou equipamentos, que será excluído da retenção, desde que contratualmente previsto e devidamente comprovado ” ( grifos de minha autoria) Destaquese que não sem razão o legislador determina no § 3o do art. 31 da Lei n 8.212 e § 1º do Decreto 3.048/99 que a cessão de mão de obra impõe a colocação dos segurados empregados à disposição da empresa contratante, verbis: “§ 3o Para os fins desta Lei, entendese como cessão de mãode obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividadefim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação” Fl. 1393DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.442 S2C4T3 Fl. 19 35 § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende se como cessão de mãodeobra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros ( grifos de minha autoria) Com destaque para a natureza do serviço entendese cessão de mão de obra disposição a condição plena do segurado da contratada ao comando da contratante. Assim o pessoal utilizado se submete às efetivas e determinações do que , como , quem e quando fazer, gerenciadas pelo tomador dos serviços. Cessão de mão de obra não pode ser presumida , há que restar materialmente comprovada. Conforme Pedro Nunes em sua obra Dicionário de Tecnologia Jurídica, Ed. Renovar, 13ª edição, cessão é o ato de ceder. É uma forma de subrogação. Assim não basta que o objeto do contrato esteja incluído no rol dos serviços submetidos à retenção, há que restar caracterizado que a mãodeobra esteve colocada à disposição da empresa contratante , isto é ao seu comando, sob sua subordinação. DOS SERVIÇOS DE TRANSPORTES A autuação foi majoritariamente sobre prestação de serviços de transporte de cargas. Cumpre destacar que o período lançado tem a competência 12/2002 como marco final. É cediço que todo o período do lançamento foi embasado na legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, na forma estabelecida pelo art. 144, caput, do CTN . O Decretonº 4.729/2003, de junho de 2003, anterior ao início da ação fiscal, TIAD em 26/10/2004, veio determinar que as empresas que prestam serviços de transporte de cargas não mais sofreriam a retenção em comento. DA RETROATIVIDADE BENÍGNA O Código Tributário Nacional – CTN, determina que a aplicação da Legislação Tributária observe os artigos 105 e 106 do citado Códex, verbis: “ Aplicação da Legislação Tributária Art. 105. A legislação tributária aplicase imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: Fl. 1394DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 36 I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática” ( grifos de minha autoria) Isto exposto, entendo que ainda que restasse provada a condição basilar de que existira mão de obra à disposição do contratante, em razão de ter sido deixado de exigir o adimplemento das retenções em comento e em face do ato não ter sido definitivamente julgado como o em tela, seria compulsório contemplar a Recorrente com o benefício da retroatividade benigna previsto no comando do artigo 106 do sobredito diploma legal até porque o adimplemento fora também deixado de ser tratado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão. DAS NULIDADE E DO MÉRITO O parágrafo único do art. 168, da lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, subsidiariamente trazido à colação, aduz que as nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz quando a encontrar provada não lhe sendo permitido suprilas, ainda que a requerimento das partes : “ Art. 168. [ ] Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido suprilas, ainda que a requerimento das partes.”( grifos de minha autoria) Também o art. 53 da Lei 9.784/99 preceitua que ; “ A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogálos por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”. Como comprovado nas preliminares, o processo encontrase eivado de vícios. Muito embora o acima, o § 3º do art. 51 do Decreto 70.235/72 preceitua que “ Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta” , verbis: “ Art. 59. São nulos: Fl. 1395DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.442 S2C4T3 Fl. 20 37 I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. ( Incluído pela Lei n 8.748, de 1993)” ( grifos de minha autoria) CONCLUSÃO Diante de tudo que foi exposto, conheço do Recurso Voluntário para NO MÉRITO LHES DAR PROVIMENTO” RECURSO DE OFÍCIO Após analisar aos argumentos da impugnante, na forma do registro de fls.1141, a 10ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro I (RJ) DRJ/RJO I, em 09 de maio de 2012, exarou o Acórdão n° 1246.026, concedendo provimento parcial à impugnação. Na oportunidade a Presidente da Turma recorreu de ofício a este Egrégio Segundo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, face à exoneração do crédito em valor superior ao limite de alçada, previsto no art. 1º da Portaria MF nº 3, de 03/01/2008, publicada no DOU de 07/01/2008. É o Relatório. Fl. 1396DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 38 Voto Conselheiro Ivacir Júlio de Souza Relator DA TEMPESTIVIDADE Os embargos são tempestivos e admissíveis. Portanto, os ACOLHO. DO RECURSO DE OFÍCIO A Presidente da instância “ad quod” recorreu de ofício a este Egrégio Segundo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, face à exoneração do crédito em valor superior ao limite de alçada, previsto no art. 1º da Portaria MF nº 3, de 03/01/2008, publicada no DOU de 07/01/2008. De fato, o Recurso de ofício não foi expressamente enfrentado pelo Relator que referindose a este apenas na conclusão do voto negoulhe provimento. Na condução do voto a I. Relatora assim se manifestou: “36. Com base nos demais elementos constantes no processo, há que se retificar o lançamento, excluindose o período decadente (até 06/2000) e o período de 09 a 12/2002 das empresas: Pejota Serviços de Transporte Ltda, Transcomendas Transportes e Serviços Urbanos Ltda e Triunfal Transporte Rodoviário Distribuição de Malotes e Cargas Ltda., consoante item 33 acima.” Aduz que o item 33 supra referese ao abaixo transcrito: “33. Excluímos do presente lançamento as competências 09 a 12/2002, das empresas Pejota Serviços de Transporte Ltda, Transcomendas Transportes e Serviços Urbanos Ltda e Triunfal Transporte Rodoviário Distribuição de Malotes e Cargas Ltda, com base no Parecer exarado pela PGFN/CRJ/Nº 2122/2011 (aprovado pelo Min. da Fazenda DOU de 15/12/2011), e Ato Declaratório nº 10/2011, que fixou o entendimento de que a retenção da contribuição para a Seguridade Social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo SIMPLES A retenção da contribuição para a Seguridade Social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo SIMPLES, ressalvadas as retenções realizadas a partir do advento da Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, nas atividades enumeradas nos incisos I ” Partindo da premissa de que este Egrégio Conselho tem por princípio apreço à celeridade, e considerandose que os motivos que levaram a instância “ad quod”a dar provimento parcial ao contribuinte foram e por mim corroborados, fere o principio da economia processual proceder arrazoado sinônimo tãosomente para corroborar a decisão de primeira instância. Assim, por anuir os argumentos do sobredito “decisium”, compulsório ratificar provimento negado ao recurso de ofício. Fl. 1397DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.442 S2C4T3 Fl. 21 39 Reiterese que na forma da condução do voto hostilizado, comprovase o que o lançamento restou inquinado de nulidades que, entretanto, em atenção ao que preceitua o § 3º , do RT. 59 DO Decreto 70.235, exortado na oportunidade, tais prejudicias não balizaram a conclusão e tampouco foram pronunciadas no desfecho, verbis: “ § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. ( Incluído pela Lei n 8.748, de 1993)” ( grifos de minha autoria) CONCLUSÃO Diante de tudo que foi exposto, conheço do Recurso de Ofício e do Recurso Voluntário para NO MÉRITO NEGAR PROVIMENTO ao primeiro E DAR PROVIMENTO ao segundo." Ressaltese que na forma da condução do voto hostilizado, comprovase o que o lançamento restou inquinado de nulidades que, entretanto, em atenção ao que preceitua o § 3º , do RT. 59 DO Decreto 70.235, exortado na oportunidade, estas não balizaram a conclusão e, tampouco, foram pronunciadas no desfecho , verbis: " § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. ( Incluído pela Lei n 8.748, de 1993)” ( grifos de minha autoria) CONCLUSÃO Diante de tudo que foi exposto, conheço do Recurso Voluntário para NO MÉRITO LHES DAR PROVIMENTO” CONCLUSÃO De tudo que foi exposto, conheço do RECURSO DE OFÍCIO para , NO MÉRITO NEGARLHE PROVIMENTO e ratificar a decisão sobre o MÉRITO DO RECURSO VOLUNTÁRIO DANDOLHE PROVIMENTO. É como voto. Ivacir Júlio de Souza Relator Fl. 1398DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 40 Fl. 1399DF CARF MF Impresso em 10/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 16/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/03/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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Numero do processo: 10640.002618/2007-15
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Feb 27 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 31/01/1996 a 30/09/2006
GFIP. CONFISSÃO DE DÍVIDA. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
A declaração de nulidade de atos processuais depende da demonstração do efetivo prejuízo, o que não restou comprovado neste processo.
Possível o lançamento de ofício de valores já declarados pelo contribuinte.
IMUNIDADE CONDICIONADA AOS DITAMES DA LEI. REQUISITOS LEGAIS NÃO CUMPRIDOS.
Para o gozo da isenção, a entidade deve preencher os requisitos legais, dentre os quais requerer ao INSS. Este, uma vez verificada a compatibilidade com os preceitos legais, reconhecerá o pedido.
A falta de requerimento impede o gozo da isenção.
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA. INSCRIÇÃO NO PAT. DESNECESSIDADE. NÃO INCIDÊNCIA.
As verbas à título de auxílio-alimentação, ainda que não inscritas previamente no PAT, possuem natureza indenizatória. Por esta razão, tais verbas não devem compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Desta forma tem decidido o STJ e este Conselho.
MULTA. RECÁLCULO. MP 449/08. LEI 11.941/09. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Antes do advento da Lei 11.941/09, não se punia a falta de espontaneidade, mas tão somente o atraso no pagamento - a mora. No que diz respeito à multa de mora aplicada até 12/2008, com base no artigo 35 da Lei nº 8.212/91, tendo em vista que o artigo 106 do CTN determina a aplicação do princípio da retroatividade benigna, impõe-se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei nº 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%, em comparativo com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91, para determinação e prevalência da multa mais benéfica, no momento do pagamento.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2403-002.843
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, dar provimento parcial para: a) Por unanimidade excluir o levantamento 007 - Alimentação após 0199 e; b) Por Maioria determinar o recálculo da multa de mora do saldo remanescente, de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009 (art. 61, da Lei no 9.430/96), prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte, vencido Paulo. c) Pelo voto de qualidade, manter o crédito apurado no levantamento 003 ¿ Sal. Decl. Em GFIP, vencidos Marcelo Magalhães Peixoto (relator), Ivacir Julio de Souza e Daniele Souto Rodrigues; d) Pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso na questão da isenção. Vencidos os conselheiros Marcelo Magalhães Peixoto (relator), Daniele Souto Rodrigues e Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas. Relator designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari.
Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente
Marcelo Magalhães Peixoto - Relator
Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Magalhães Peixoto, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Ivacir Julio de Souza, Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas e Daniele Souto Rodrigues.
Nome do relator: MARCELO MAGALHAES PEIXOTO
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CONFISSÃO DE DÍVIDA. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. A declaração de nulidade de atos processuais depende da demonstração do efetivo prejuízo, o que não restou comprovado neste processo. Possível o lançamento de ofício de valores já declarados pelo contribuinte. IMUNIDADE CONDICIONADA AOS DITAMES DA LEI. REQUISITOS LEGAIS NÃO CUMPRIDOS. Para o gozo da isenção, a entidade deve preencher os requisitos legais, dentre os quais requerer ao INSS. Este, uma vez verificada a compatibilidade com os preceitos legais, reconhecerá o pedido. A falta de requerimento impede o gozo da isenção. AUXÍLIOALIMENTAÇÃO IN NATURA. INSCRIÇÃO NO PAT. DESNECESSIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. As verbas à título de auxílioalimentação, ainda que não inscritas previamente no PAT, possuem natureza indenizatória. Por esta razão, tais verbas não devem compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Desta forma tem decidido o STJ e este Conselho. MULTA. RECÁLCULO. MP 449/08. LEI 11.941/09. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. RETROATIVIDADE BENIGNA. Antes do advento da Lei 11.941/09, não se punia a falta de espontaneidade, mas tão somente o atraso no pagamento a mora. No que diz respeito à multa de mora aplicada até 12/2008, com base no artigo 35 da Lei nº 8.212/91, tendo em vista que o artigo 106 do CTN determina a aplicação do princípio da retroatividade benigna, impõese o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei nº 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%, em AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 64 0. 00 26 18 /2 00 7- 15 Fl. 2224DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 2 comparativo com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91, para determinação e prevalência da multa mais benéfica, no momento do pagamento. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, dar provimento parcial para: a) Por unanimidade excluir o levantamento 007 Alimentação após 0199 e; b) Por Maioria determinar o recálculo da multa de mora do saldo remanescente, de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009 (art. 61, da Lei no 9.430/96), prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte, vencido Paulo. c) Pelo voto de qualidade, manter o crédito apurado no levantamento 003 ¿ Sal. Decl. Em GFIP, vencidos Marcelo Magalhães Peixoto (relator), Ivacir Julio de Souza e Daniele Souto Rodrigues; d) Pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso na questão da isenção. Vencidos os conselheiros Marcelo Magalhães Peixoto (relator), Daniele Souto Rodrigues e Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas. Relator designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente Marcelo Magalhães Peixoto Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Magalhães Peixoto, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Ivacir Julio de Souza, Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas e Daniele Souto Rodrigues. Fl. 2225DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10640.002618/200715 Acórdão n.º 2403002.843 S2C4T3 Fl. 3 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão nº 0220.596 – 7ª Turma da DRJ/BHE, fls. 2147/2168, que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada para manter incólume o crédito tributário consubstanciado no DEBCAD (EMPRESA+SEGURADOS+TERCEIROS+SAT/RAT) 37.028.1594, referente ao período de 01/1996 a 09/2006, no valor de R$ 1.061.061,29 (um milhão, sessenta e um mil, sessenta e um reais e vinte e nove centavos). A presente autuação almeja o recolhimento de crédito tributário referente à cota patronal, segurados, contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a terceiros, conforme Relatório Fiscal, fls. 984/991: 4. Analisada a documentação, constatouse que: 4.1 – Tratase de entidade beneficente de assistência social, sem fins lucrativas, não isenta de contribuições previdenciárias. Apesar de não atender aos pressupostos do art. 55 da Lei 8.212, de 24/07/1991, e suas alterações, deixou a entidade de recolher as contribuições patronais a seu cargo, enquadrandose como entidade isenta de contribuições. 4.2 – Verificouse que a entidade não mantém, arquivados e em boa ordem, todos os documentos e registros contábeis a que está obrigada a manter. Diversos documentos não foram localizados, dentre eles parte da documentação relativa ao saláriofamília e ao saláriomaternidade. Relativamente ao período 01/1996 a 12/2005 deixou de apresentar folhas de pagamento. Para o período 01/1996 a 12/2000, deixou de apresentar Livros Diários. 4.3 No o período 01/2001 a 12/2005, deixou de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos, conforme previsto no Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. Os lançamentos foram efetuados em cada conta pelos totais mensais, impossibilitando a análise da natureza, da data, do beneficiário, da origem, se se trata de pessoa física ou jurídica, e os valores individuais envolvidos. Verificouse ainda em diversos períodos que na conta “honorários contábeis” foram os pagamentos lançados sob o historio de “juros e multa GPS” quando o correto deveria ser o nome do profissional. 4.4 – Em virtude de tais fatos, todo o trabalho foi desenvolvido através dos comprovantes de pagamentos e recebimentos. Constatouse também que a entidade omitiu honorários, salários e parcelas salariais no cômputo geral dos valores devidos, deixando de incluílos também em GFIP. Tal fato foi constatado Fl. 2226DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 4 através de vários recibos de salários sem o correspondente desconto previdenciário. 4.5 – a empresa forneceu adicional salarial a título de alimentação a seus empregados, em desacordo com o disposto no art. 214, parágrafo 9, III, do Regulamento da Previdencia Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06/05/1999, DOU 07/05/1999. Apesar de intimada, deixou a empresa de apresentar à fiscalização o comprovante de adesão ao PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador, nos termos da Lei 6.321, de 14/04/1976 4.6 – para a formalização do presente levantamento foram considerados como de autônomos/contribuintes individuais aqueles serviços prestados em caráter eventual, assim entendido aqueles contratados em caráter acidental, fortuito, a título excepcional ou em caso de emergência e que se situam, portanto, fora das necessidades normais da empresa. Por outro lado, foram considerados como de empregados aqueles serviços considerados não eventuais, isto é, aqueles cuja natureza está diretamente ligada à atividadefim ou à atividademeio desta. Observese que a caracterização da eventualidade ou não de uma dada tarefa há de ser vista em função da atividade da empresa e não do tempo dispendido para a sua execução, embora este possa vir a ser o elemento decisivo. A atividade é o elemento vinculativo a ligar o empregado ao empregador e se torna o dado fundamento para a configuração objetiva da relação de emprego. Tratandose, portanto, de uma prestação previsível, caracterizase não eventualidade desta constituindo se, portanto, em uma necessidade permanente inserir na sua atividademeio, em função dos serviços que coloca à disposição da população. Em quaisquer casos, o risco é suportado pela empresa, o que a torna empregadora. ... IV – FATOS GERADORES DO CRÉDITO FISCAL 1 – Constituem fatos geradores dos presentes créditos fiscais: Os salários pagos a empregados regularmente registrados, conforme discriminados nos Relatórios de Fatos Geradores correspondente aos levantamentos 001, 003 e 004, apurados com base em Recibos de Pagamento de Salários e em Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, anexos à presente Notificação; Os valores pagos a empregados não registrados e a contribuintes individuais, bem como horas extras adicionais de produtividade, e outros valores não identificados, conforme discriminados nos Relatórios de Fatos Geradores correspondentes aos levantamentos 002 e 005, apurados com base em comprovantes de pagamento diversos anexos à presente Notificação; Os acréscimos legais devidos, apurados entre a data do efetivos recolhimento das contribuições e as datas de vencimento das respectivas competências; Fl. 2227DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10640.002618/200715 Acórdão n.º 2403002.843 S2C4T3 Fl. 4 5 Os adicionais pagos aos empregados, a título de alimentação, constantes dos Recibos de Pagamento de Salários, conforme discriminados nos Relatórios de Fatos Gerados correspondentes aos levantamentos 006 e 007, anexos à presente Notificação; A fiscalização criou, levantamentos para fins de melhor adequar as bases encontradas a partir dos documentos que o representam, da seguinte maneira: 001 – Salários até 12/1998 – que engloba as remunerações apuradas através dos recibos de pagamento até 12/1998 002 – DOC de caixa até 12/1998 – que engloba os valores pagos a empregados e contribuintes individuais, apurados através dos correspondentes comprovantes de lançamento 003 – Sal Decl em GFIP – compreende os salários pagos no período 01/1999 e declarados em GFIP, apurados com base nos correspondentes comprovantes de pagamento, e que deveriam ter sido declarados em GFIP; 004 – Sal N Decl em GFIP – compreende à diferença resultante do confronto entre os recibos de pagamento de salários e os valores declarados em GFIP 005 – Docum caixa após 01/1999 – compreende os valores pagos a empregados e contribuintes individuais, apurados através dos correspondentes comprovantes de pagamento, e que deveriam ter sido declarados em GFIP; 006 – Alimentação até 12/1998 – corresponde aos adicionais pagos a título de alimentação até 12/1998, anterior à implantação da GFIP; 007 – Alimentação após 01/1999 – corresponde aos adicionais pagos a título de alimentação após 01/1999, inclusive. DAL – Diferença de Ac. Legais – que engloba os acréscimos legais devidos, apurados entre as datas de recolhimento das contribuições e as datas de vencimento das respectivas competências. DA IMPUGNAÇÃO Inconformada com o lançamento, a empresa contestou a autuação fiscal em epígrafe por meio do instrumento de fls. 1202/1204 DA DILIGÊNCIA – DO RELATÓRIO COMPLEMENTAR E DO ADITAMENTO DA DEFESA Em análise à impugnação, a DRJ/BHE prolatou a Resolução 866, da 7ª nas fls. 2058/2070, resolvendo, por unanimidade, converter o julgamento em diligência para que a fiscalização esclarecesse se o crédito tributário foi apurado por aferição indireta. Deveria ainda a fiscalização analisar todas as alegações e documentos da defesa, manifestandose conclusivamente sobre cada uma delas e, ao final, em sendo o caso, elaborar relatório fiscal complementar e intimar o contribuinte para apresentação de complemento à defesa, acaso queira, em consonância com o art. 18, parágrafo 3º do Decreto 70.235/72. Fl. 2228DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 6 No Relatório Complementar à NFLD 37.028.1594, às fls. 2076/2086, a Autoridade Fiscal concluiu que a documentação apresentada seria a mesma que foi examinada e que nenhum fato novo teria sido apresentada, não sendo justificável qualquer alteração no lançamento. No tocante à aferição indireta, afirma a autoridade no Relatório Complementar que, diante da ausência e da deficiência de documentos e informações necessários ao trabalho fiscal, o crédito foi constituído com base no art. 33, parágrafo 3, da Lei n. 8.212/91. Diante disso, tomou por base os comprovantes de pagamentos apresentados, com características de remuneração por serviços prestados. Também, apontou item por item os questionamentos da recorrente, e os documentos por ela apresentados quando da Defesa Administrativa, como requerido na Resolução 866 da DRJ/BHE, tendo determinado ao final, determinado a intimação do contribuinte para apresentação de complemento à defesa, no prazo de 30 (trinta) dias. A recorrente apresentou então, documento às fls. 2095/2105, aditando sua Defesa Administrativa, requerendo a improcedência da NFLD e, por conseguinte, seu arquivamento. DA DECISÃO DA DRJ Após analisar os argumentos aditivos do então impugnante, a 7ª Turma da Delegacia da Receita do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte, prolatou o acórdão 02 20.596, de fls. 2147/2168, a qual julgou parcialmente procedente a impugnação ofertada, mantendo em parte o crédito tributário, conforme ementa a seguir transcrita. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1996 a 30/09/2006 NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ISENÇÃO. DECADÊNCIA. ACOLHIMENTO. Incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos segurados empregados e contribuintes individuais que prestam serviços a empresa. Somente estão isentas das contribuições de que tratam os art. 22 e 23 da Lei 8.212/91 as entidades beneficentes de assistência social que cumpram, cumulativamente, os requisitos previstos no art. 55 da mesma Lei. A decadência das contribuições previdenciárias operase em 05 (cinco) anos. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, no caso em que o sujeito passivo não apura e não declara o crédito tributário e, nem tampouco, efetua o pagamento antecipado, o poderdever do fisco para efetuar o lançamento de ofício deve obedecer ao prazo decadencial determinado no art. 173, inciso I, do CTN. Ocorrendo declaração ou recolhimento antecipado de tributo por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o Fl. 2229DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10640.002618/200715 Acórdão n.º 2403002.843 S2C4T3 Fl. 5 7 lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador. Lançamento Procedente em Parte A autoridade de primeira instância apenas deu provimento à impugnação na parte que tratava da decadência. O Auto de Infração foi emitido no dia 22/12/2006, tendo o contribuinte tomado ciência em 29/12/2006. O período de 01/1996 a 12/2000 já se encontrava extinto quando da lavratura da autuação, fosse pelo art. 150 ou 173 do CTN. Para os créditos constituídos a partir da competência 01/2001 até 11/2001, entendeu a DRJ que deveria ser utilizado o art. 150, parágrafo 4, do CTN, vez que houve recolhimento das contribuições previdenciárias, de forma que foi extinto o crédito tributário. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Inconformada, a recorrente, LAR DE MARIA, interpôs, tempestivamente, Recurso Voluntário contestou a autuação fiscal em epígrafe por meio de instrumento de fls. 2183/2192, requerendo a reforma do Acórdão da DRJ, utilizandose, para tanto, dos seguintes argumentos: 1 – A inexigibilidade do depósito recursal; 2 – A possibilidade de revisão do ato administrativo; 3 – A imunidade tributária em relação à contribuição para a seguridade social; 4 – A aplicação da Selic como juros de mora É o relatório. Fl. 2230DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 8 Voto Vencido Conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto DA TEMPESTIVIDADE Conforme registro de fl. 2.222, o recurso é tempestivo e reúne os pressupostos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. VALORES DECLARADOS EM GFIP – CONFISSÃO DE DÍVIDA Segundo relata a autoridade fiscal, o levantamento 003 Sal. Decl. Em GFIP referese a diferença entre os valores declarados em GFIP e os efetivamente recolhidos. A declaração via GFIP é suficiente, por si só, a constituir o crédito tributário, independentemente de lançamento de ofício. A GFIP é obrigação acessória cujo lastro legal encontrase no artigo 32, inciso IV, da Lei n. 8.212/91, in verbis: “Art. 32.A empresa é também obrigada a: (...) IV declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS;” Tratase de redação atribuída a tal inciso, inicialmente, pela Medida Provisória n. 449, publicada em 03.12.2008, posteriormente convertida na Lei n. 11.941/09. Pela leitura do texto legal, notase que, por meio da GFIP, o contribuinte declara ao Fisco a ocorrência dos fatos geradores atinentes às contribuições previdenciárias. Deveras, em citado documento, constam informações que permitem identificar perfeitamente todos os elementos essenciais da obrigação tributária, quais sejam, sujeitos ativo e passivo, base de cálculo e o quantum debeatur. Vale observar que a redação original de aludido inciso, atribuída pelo artigo 1º da Lei n. 9.528/97, não difere em essência do quanto acima transcrito, confirase: “IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS”. Isto é, desde os idos de 11.12.1997, dia seguinte à publicação da Lei n. 9.528/97, que a GFIP consiste em obrigação acessória pela qual os contribuintes declaram ao Fisco os fatos geradores em que incorreram quanto às contribuições previdenciárias. Fl. 2231DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10640.002618/200715 Acórdão n.º 2403002.843 S2C4T3 Fl. 6 9 Nesse ponto, cabe breve digressão acerca das modalidades de lançamento tributário previstas no CTN. O Código Tributário Nacional prevê três modalidades distintas para a constituição do crédito tributário: o lançamento de ofício, por declaração e o “autolançamento”. No lançamento de ofício, previsto no artigo 149 do CTN1, a autoridade lançadora verifica a ocorrência do fato gerador, estabelece a base de cálculo, identifica o sujeito passivo, calcula o tributo devido e propõe as penalidades aplicáveis à espécie. Nas palavras de Rubens Gomes de Souza2, “é o lançamento feito unilateralmente pela autoridade fiscal, sem intervenção do contribuinte”. O lançamento por declaração, previsto no artigo 147 do CTN, pode ser considerado espécie do gênero lançamento de ofício. Sua diferença reside no fato de que o contribuinte participa do procedimento constitutivo do crédito mediante o cumprimento de deveres instrumentais consistentes na apresentação de informações ao Fisco acerca dos elementos da obrigação tributária. A constituição do crédito tributário, todavia, é realizada, ao final, pela Administração Pública. Por sua vez, o “autolançamento”, disciplinado pelo artigo 150 do CTN3, é aquele que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de constituir o crédito tributário e realizar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, como se dá hoje com a maioria dos tributos. Cabe à autoridade fiscal, dentro deste contexto, verificar a correção da atividade realizada pelo sujeito passivo, homologandoa. Este ato confirmatório levado a efeito pela Administração Pública é denominado, pelo CTN, de lançamento por homologação. Nesse sentido, a lição de Paulo de Barros Carvalho: “A conhecida figura do lançamento por homologação é um ato administrativo de natureza confirmatória, em que o agente 1 “Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I quando a lei assim o determine; II quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recusese a prestálo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.” 2 Compêndio de Legislação Tributária. São Paulo, Resenha Tributária, 1981, p. 110. 3 “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.” Fl. 2232DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 10 público, verificado o exato implemento das prestações tributárias de determinado contribuinte, declara, de modo expresso, que obrigações houve, mas que se encontram devidamente quitadas até aquela data, na estrita consonância dos termos da lei. Não é preciso despender muita energia mental para notar que a natureza do ato homologatório difere da do lançamento tributário. Enquanto aquele primeiro anuncia a extinção da obrigação, liberando o sujeito passivo, estoutro declara o nascimento do vínculo, em virtude da ocorrência do fato jurídico. Um certifica a quitação, outro certifica a dívida. Transportando a dualidade para outro setor, no bojo de uma analogia, poderíamos dizer que o lançamento é a certidão de nascimento da obrigação tributária, ao passo que a homologação é a certidão de óbito.”4 Tendo em vista que o lançamento é ato privativo da autoridade administrativa, como prevê o artigo 142 do CTN5, o denominado “autolançamento”, por configurar atividade específica do contribuinte, não se confunde com o ato administrativo de lançamento. Para Gilberto de Ulhôa Canto6, o lançamento por homologação deve ser compreendido como exceção à regra do artigo 142 do CTN, já que a atividade de verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo fica a cargo do próprio sujeito passivo, quando a lei o obriga a efetuar o pagamento por iniciativa própria e sem qualquer interferência da Fazenda Pública. Prescinde da prévia atuação do Fisco, podendo ela até mesmo inexistir no caso da homologação tácita (art. 150, § 4º, do CTN). Assim, nessa modalidade, o que ocorre não é a homologação do “lançamento” efetuado pelo contribuinte, mas a confirmação da atividade por ele efetuada e tendente à satisfação do crédito tributário. No “autolançamento”, é o próprio contribuinte quem realiza a atividade consistente em subsumir o evento tributário à regramatriz de incidência, instalando, por conseguinte, a relação jurídicotributária, contexto dentro do qual o Fisco tem o direito subjetivo de exigir a prestação (crédito tributário) e o contribuinte, o dever de cumprila. Tal tarefa, no entanto, para que cumpra a finalidade específica de constituição do crédito tributário, deve revestirse da linguagem jurídica adequada, o que, no caso de grande maioria dos tributos federais, é cumprido pela DCTF, ao passo que, quanto às contribuições previdenciárias, isso se dá pelo preenchimento da GFIP. O artigo 225, §1º, do Decreto n. 3.048/99 (“Regulamento da Previdência”), é categórico ao confirmar a natureza constitutiva do crédito tributário que caracteriza a GFIP, confirase: §1º As informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à 4 Curso de Direito Tributário. 6ª Ed., São Paulo, Saraiva, p. 282. 5 “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” 6 A Função do Lançamento Tributário. Do Lançamento. São Paulo, Resenha Tributária, Caderno de Pesquisa Tributárias v. 12. (Coord.) Ives Gandra da Silva Martins, 1987, p. 382383. Fl. 2233DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10640.002618/200715 Acórdão n.º 2403002.843 S2C4T3 Fl. 7 11 Previdência Social servirão como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários, bem como constituir seão em termo de confissão de dívida, na hipótese do não recolhimento.” (grifo nosso) A leitura desse dispositivo do Regulamento da Previdência, já vigente muito antes da ocorrência dos fatos geradores e da lavratura dos autos de infração vergastados, revela, de maneira insofismável, que a GFIP é dever instrumental que tem o condão de constituir o crédito tributário, já que representa “termo de confissão de dívida”. Posteriormente, a introdução do §2º ao artigo 32 da Lei n. 8.212/91, por meio da Medida Provisória n. 449/08 (convertida na Lei n. 11.941/09), veio a confirmar o ditame retrotranscrito, ipsis litteris: “§ 2º A declaração de que trata o inciso IV do caput deste artigo constitui instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário, e suas informações comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários.” No mesmo diapasão é o quanto disposto no §7º do artigo 33 da Lei n. 8.212/91, que assim dita: “§7º O crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de lançamento, de auto de infração e de confissão de valores devidos e não recolhidos pelo contribuinte.” Em outras palavras, comanda o legislador que a confissão de valores devidos e não recolhidos constitui o crédito da seguridade social, da mesma forma como o fazem a notificação de lançamento e o auto de infração, modalidades distintas de constituição do crédito tributário. Assim, por força de lei, três são as formas distintas de se constituir o crédito tributário previdenciário: (i) auto de infração; (ii) notificação de lançamento; e (iii) confissão de valores devidos e não recolhidos pelo contribuinte. Quanto à confissão de valores devidos e não recolhidos pelo contribuinte, a própria RFB atribui tal efeito à GFIP, conforme se pode aferir pela leitura dos seguintes artigos da Instrução Normativa RFB n. 971/09, vigentes quando da lavratura dos autos de infração em análise, in verbis: “Art. 456.O crédito tributário relativo às contribuições de que tratam os arts. 2ºe3º da Lei nº 11.457, de 2007, será constituído nas seguintes formas: (...) II por meio de confissão de dívida tributária, quando o sujeito passivo: a) apresentar a GFIP e não efetuar o pagamento integral do valor confessado;” “Art. 460.São documentos de constituição do crédito tributário relativo às contribuições de que trata esta Instrução Normativa: Fl. 2234DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 12 I Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), é o documento declaratório da obrigação, caracterizado como instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário;” Estando claro que a GFIP tem o condão de constituir o crédito tributário, forçoso verificar que, à época da lavratura dos autos de infração, a Lei n. 8.212/91, em seu artigo 37, estipulava que a lavratura de auto de infração deveria ocorrer apenas se o crédito tributário ainda não tivesse sido confessado pelo contribuinte. Vejase: “Art. 37.Constatado o nãorecolhimento total ou parcial das contribuições tratadas nesta Lei, não declaradas na forma do art. 32 desta Lei, a falta de pagamento de benefício reembolsado ou o descumprimento de obrigação acessória, será lavrado auto de infração ou notificação de lançamento.” Depreendese desse comando legal que, na hipótese de não recolhimento, apenas aquelas contribuições previdenciárias que não foram objeto de declaração em GFIP é que serão lançadas de ofício em auto de infração. Nada mais lógico, pois, como visto, ao consignar os valores em GFIP, o contribuinte informa ao Fisco que já adotou os procedimentos tendentes ao lançamento por homologação e que este já pode exigir o crédito tributário, inscrevendoo em dívida ativa da União e demais providências cabíveis, como, aliás, determina o artigo 39, parágrafo 3º, da mesma lei: “§ 3º Serão inscritas como dívida ativa da União as contribuições que não tenham sido recolhidas ou parceladas resultantes das informações prestadas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32 desta Lei.” Isto é, a leitura conjunta dos diversos dispositivos sobre o tema constantes na Lei n. 8.212/91 não permite outra conclusão: a informação dos débitos em GFIP constitui o crédito tributário, permite sua imediata cobrança no caso de nãorecolhimento e afasta a possibilidade de lavratura de auto de infração. De forma sistemática, e para que fique mais claro, é possível extrair as seguintes normas jurídicas, pertinentes à GFIP, mediante interpretação literal, sem qualquer conjectura, do texto da Lei n. 8.212/91: a) Art. 32, inciso IV: é obrigatória a transmissão da GFIP, a qual contém todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias; b) Art. 32, §2º: a GFIP é instrumento hábil e suficiente à exigência dos débitos; c) Art. 33, §7º: a confissão de valores devidos constitui o crédito da previdência social, da mesma forma que o auto de infração e a notificação de lançamento; d) Art. 37: deve ser lavrado auto de infração apenas se os débitos não recolhidos não tiverem sido objeto de declaração em GFIP; e e) Art. 39, §3º: os débitos informados na GFIP e não recolhidos devem ser encaminhados para inscrição na dívida ativa da União. Fl. 2235DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10640.002618/200715 Acórdão n.º 2403002.843 S2C4T3 Fl. 8 13 O regime jurídico da GFIP emanado por estas normas legais é inequívoco no sentido de que esta obrigação acessória constitui o crédito tributário e obriga sua imediata cobrança sendo devida a lavratura de auto de infração apenas se e tão somente se não houver a declaração dos débitos em GFIP. Ora, as normas em questão, ao estipularem regras aplicáveis à GFIP, documento no qual, como foi visto, se apuram as contribuições previdenciárias e que permite à RFB fiscalizar os procedimentos adotados pelos contribuintes, trouxeram novos critérios de apuração e fiscalização dos débitos, gozando, portanto, de aplicação retroativa. O STJ, analisando o artigo 144, §1º, do CTN, manifestou firme posição de que as leis tributárias formais ou procedimentais devem ser aplicadas de imediato e atingir os fatos geradores anteriores, ainda não decaídos. Confirase a ementa do julgado: “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1º, DO CTN. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. 1. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1º, do CTN. 2. O § 1º, do artigo 38, da Lei 4.595/64 (revogado pela Lei Complementar 105/2001), autorizava a quebra de sigilo bancário, desde que em virtude de determinação judicial, sendo certo que o acesso às informações e esclarecimentos, prestados pelo Banco Central ou pelas instituições financeiras, restringir seiam às partes legítimas na causa e para os fins nela delineados. 3. A Lei 8.021/90 (que dispôs sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais), em seu artigo 8º, estabeleceu que, iniciado o procedimento fiscal para o lançamento tributário de ofício (nos casos em que constatado sinal exterior de riqueza, vale dizer, gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte), a autoridade fiscal poderia solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no artigo 38, da Lei 4.595/64. 4. O § 3º, do artigo 11, da Lei 9.311/96, com a redação dada pela Lei 10.174, de 9 de janeiro de 2001, determinou que a Secretaria da Receita Federal era obrigada a resguardar o sigilo das informações financeiras relativas à CPMF, facultando sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a Fl. 2236DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 14 impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente. 5. A Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, revogou o artigo 38, da Lei 4.595/64, e passou a regular o sigilo das operações de instituições financeiras, preceituando que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações, à Secretaria da Receita Federal, sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários dos serviços (artigo 1º, § 3º, inciso VI, c/c o artigo 5º, caput, da aludida lei complementar, e 1º, do Decreto 4.489/2002). 6. As informações prestadas pelas instituições financeiras (ou equiparadas) restringemse a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados (artigo 5º, § 2º, da Lei Complementar 105/2001). 7. O artigo 6º, da lei complementar em tela, determina que: "Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária." 8. O lançamento tributário, em regra, reportase à data da ocorrência do fato ensejador da tributação, regendose pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada (artigo 144, caput, do CTN). 9. O artigo 144, § 1º, do Codex Tributário, dispõe que se aplica imediatamente ao lançamento tributário a legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. 10. Conseqüentemente, as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021∕90 e a Lei Complementar 105∕2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória∕investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 806.753∕RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22.08.2007, DJe 01.09.2008; EREsp 726.778∕PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007; e EREsp 608.053∕RS, Fl. 2237DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10640.002618/200715 Acórdão n.º 2403002.843 S2C4T3 Fl. 9 15 Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 09.08.2006, DJ 04.09.2006). 11. A razoabilidade restaria violada com a adoção de tese inversa conducente à conclusão de que Administração Tributária, ciente de possível sonegação fiscal, encontrarseia impedida de apurála. 12. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a criação de instrumentos∕mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º). 13. Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos. 14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto. 15. In casu, a autoridade fiscal pretende utilizarse de dados da CPMF para apuração do imposto de renda relativo ao ano de 1998, tendo sido instaurado procedimento administrativo, razão pela qual merece reforma o acórdão regional. 16. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 601.314/SP, cujo thema iudicandum restou assim identificado: "Fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco por meio de procedimento administrativo, sem a prévia autorização judicial. Art. 6º da Lei Complementar 105∕2001." 17. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes. 18. Os artigos 543A e 543B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte Fl. 2238DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 16 (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702∕RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650∕SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878∕SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194∕SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223∕RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637∕MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580∕RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008). 19. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso. 20. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08∕2008.” (REsp 1134665/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009, grifos nossos) Esse decisum do STJ é claro: as leis tributárias formais ou procedimentais, que conduzem ao lançamento tributário, são imediatamente aplicáveis, inclusive quanto a fatos geradores passados, ainda não decaídos. E, tratandose de acórdão proferido pelo rito do artigo 543C do Código de Processo Civil (“CPC”), deve ser obrigatoriamente observado nos julgados do CARF, conforme determina o artigo 62A de seu regimento interno, o qual será mais adiante novamente citado e transcrito. A Câmara Superior de Recursos Fiscais já manifestou posicionamento nesse mesmo sentido: “IRPJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. EXIGÊNCIA DE TRIBUTOS FORMALIZADA A PARTIR DA OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES RELATIVAS À ARRECADAÇÃO DA CPMF LEIS N° 9.311, DE 1996 E 10.174, DE 2001. RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ARTIGO 144, § 1°, DO CTN. A teor do que dispõe o artigo 144, §1°, do CTN, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, alcançando fatos geradores ocorridos anteriormente à sua edição, enquanto não alcançados pela decadência.” (Acórdão nº 910100.198, de 27.07.2009) É insofismável, assim, que normas tributárias formais ou procedimentais, que instituam novos critérios de apuração e lançamento, tais como aquelas introduzidas pela Medida Provisória n. 449/2008 quanto à GFIP, são plenamente aplicáveis aos fatos geradores verificados no caso em tela, e deveriam ter sido observadas pelos Agentes Fiscais quando lavrou a autuação, sob pena de inquestionável vício material do lançamento. Fl. 2239DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10640.002618/200715 Acórdão n.º 2403002.843 S2C4T3 Fl. 10 17 De qualquer modo, além da eficácia retroativa de ditas regras, deve ser notado que a regra insculpida no artigo 39, §3º, da Lei n. 8.212/91 já estava posta no sistema jurídico desde 2007 e reconhecia que os débitos confessados em GFIP deviam ser encaminhados para a dívida ativa da União. E mais: a redação anterior do artigo 33, §7º, da mesma lei, introduzida pela Lei n. 9.528/97, vigia desde 11.12.1997, portanto, já vigente em momento anterior à ocorrência dos fatos geradores, era praticamente idêntica à atual e, igualmente, reconhecia que o documento declaratório de valores devidos constituía o crédito da seguridade social. Confira se, in verbis: “§ 7º O crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de débito, autodeinfração, confissão ou documento declaratório de valores devidos e não recolhidos apresentado pelo contribuinte.” Em outras palavras, o sistema jurídico, antes mesmo da introdução das regras trazidas pela Medida Provisória n.º 449/2008 já se determinava que a GFIP era instrumento hábil para a constituição dos débitos e que estes, no caso de nãorecolhimento, deviam ser enviados para inscrição em dívida ativa da União. Essa conclusão é confirmada e reforçada pelo disposto no artigo 242, §1º, do Regulamento da Previdência, vigente desde 07.05.1999, confirase: §1º Os valores das contribuições incluídos na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, não recolhidos ou não parcelados, serão inscritos na Dívida Ativa do Instituto Nacional do Seguro Social, dispensandose o processo administrativo de natureza contenciosa.” (grifo nosso) E vale mencionar que este dispositivo é meramente regulamentar e presta apenas para trazer concretude aos dispositivos legais, não podendo inovar no ordenamento jurídico. Isto significa que, à época, como já demonstrado, havia arcabouço legal que reconhecia o caráter constitutivo da GFIP e a impossibilidade de lançamento de ofício na hipótese de débito declarado e não pago. Dessa feita, independentemente da retroação das regras introduzidas pela Medida Provisória n.º 449/2008 nos termos do artigo 144, §1º, do CTN, fato é que, ao menos desde 1997, o ordenamento jurídico pátrio atribui à GFIP a natureza de confissão de dívida, afastando qualquer providência do Fisco para o lançamento dos débitos. Aliás, não se trata de entendimento inovador, uma vez que, no que tange à DCTF, obrigação acessória de mesma natureza que a GFIP, isto é, que consiste em confissão de dívida e constitui o crédito tributário, a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais já firmou a seguinte posição: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/1998 a 31/03/1999, 01/11/1999 a 30/06/2000 Fl. 2240DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 18 COMPENSAÇÃO. DCTF. CONFISSÃO DE DÍVIDA. IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO E, POR CONSEQUÊNCIA, DA MULTA DE OFÍCIO. Após a edição da Medida Provisória nº 135, de 30 de outubro de 2003, convertida na Lei nº 10.833, de 2003, o lançamento de ofício que versasse sobre débito de tributo informado em DCTF passou a restringirse à multa isolada, aplicável nas hipóteses relacionadas no caput do art. 18 daquele diploma legal. Sendo assim, tornouse incabível a realização de lançamento de ofício, formalizado em auto de infração, para constituição e cobrança de crédito tributário relativo a valores que estavam declarados anteriormente em DCTF e, da mesma forma, para exigência de multa de ofício. Recurso Especial do Procurador Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte do recurso especial e, na parte conhecida, negarlhe provimento. Os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo da Costa Pôssas, Marcos Aurélio Pereira Valadão e Valmar Fonseca de Menezes votaram pelas conclusões. Fez sustentação oral o Dr. Edson Ferreira Rosa, OAB/GO nº 16.778, advogado do sujeito passivo. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Valmar Fonseca de Menezes (Presidente Substituto).” (Acórdão 9303002.215, sessão de 13.03.2013) A ementa do julgado é de nitidez cristalina e prescinde de maiores explicações: não se admite lançamento de ofício de débitos já confessados em DCTF. A 2ª Turma do mesmo órgão também já se pronunciou nesse mesmo sentido, confirase: “NORMAS PROCESSUAIS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROCEDÊNCIA RETIFICAÇÃO DE ACÓRDÃO Confirmada a contradição existente entre a ementa e os textos da fundamentação da conclusão do acórdão embargado, deve o Colegiado acolher os embargos, para retificar esse decisum, no sentido de adequálo à realidade dos autos. NORMAS PROCESSUAIS DÉBITOS DECLARADOS EM DCTF, CONFESSADOS E PARCELADOS. DESNECESSIDADE DE LANÇAMENTO FISCAL. O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para inscrição na Dívida Ativa da União e posterior cobrança executiva. A constituição desses créditos por meio de lançamento fiscal representa ônus desnecessário para o sujeito passivo e para a administração, sendo completamente injustificável. Embargos acolhidos Fl. 2241DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10640.002618/200715 Acórdão n.º 2403002.843 S2C4T3 Fl. 11 19 Recurso especial improvido. (Câmara Superior de Recursos Fiscais Segunda Turma Processo 10845.004844/9847, Recurso n. 201112827 Embargos de Declaração, sessão de 04 de julho de 2005, Acórdão CSRF/0201.967)” Já há, inclusive, Súmula do CARF nesse exato sentido, vejase, in verbis: “Os tributos objeto de compensação indevida formalizada em Pedido de Compensação ou Declaração de Compensação apresentada até 31/10/2003, quando não exigíveis a partir de DCTF, ensejam o lançamento de ofício.” (Súmula CARF n. 52) De fato, essa coerência sistêmica é reforçada pela constatação de que o Poder Judiciário também já decidiu que, na hipótese de os débitos estarem confessados em DCTF e em GFIP, não cabe o lançamento de ofício. De fato, vale conferir a seguinte decisão da 1ª Seção do STJ, em recurso julgado sob a sistemática prevista no artigo 543C do CPC: “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VERIFICAÇÃO DE DIVERGÊNCIAS ENTRE VALORES DECLARADOS NA GFIP E VALORES RECOLHIDOS (PAGAMENTO A MENOR). TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA). DESNECESSIDADE DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO SUPLETIVO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (DECLARAÇÃO). RECUSA AO FORNECIMENTO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO (CND) OU DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA (CPEN). POSSIBILIDADE. 1.A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543C, do CPC: REsp 962.379∕RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 2. A Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) foi definida pelo Decreto 2.803∕98 (revogado pelo Decreto 3.048∕99), consistindo em declaração que compreende os dados da empresa e dos trabalhadores, os fatos geradores de contribuições previdenciárias e valores devidos ao INSS, bem como as remunerações dos trabalhadores e valor a ser recolhido a título de FGTS. As informações prestadas na GFIP servem como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo INSS. Fl. 2242DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 20 3. Portanto, a GFIP é um dos modos de constituição do créditos devidos à Seguridade Social, consoante se dessume da leitura do artigo 33, § 7º, da Lei 8.212∕91 (com a redação dada pela Lei 9.528∕97), segundo o qual "o crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de débito, autodeinfração, confissão ou documento declaratório de valores devidos e não recolhidos apresentado pelo contribuinte". 4. Deveras, a relação jurídica tributária inaugurase com a ocorrência do fato jurídico tributário, sendo certo que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a exigibilidade do crédito tributário se perfectibiliza com a mera declaração efetuada pelo contribuinte, não se condicionando a ato prévio de lançamento administrativo, razão pela qual, em caso de não pagamento ou pagamento parcial do tributo declarado, afigura se legítima a recusa de expedição da Certidão Negativa ou Positiva com Efeitos de Negativa (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543C, do CPC: REsp 1.123.557∕RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25.11.2009). 5. Doutrina abalizada preleciona que: " GFIP. Apresentada declaração sobre as contribuições previdenciárias devidas, resta formalizada a existência do crédito tributário, não tendo mais, o contribuinte inadimplente, direito à certidão negativa. Divergências de GFIP. Ocorre a chamada 'divergência de GFIP∕GPS' quando o montante pago através de GPS não corresponde ao montante declarado na GFIP. Valores declarados como devidos nas GFIPs e impagos ou pagos apenas parcialmente, ensejam a certificação da existência do débito quanto ao saldo. Há o que certificar. Efetivamente, remanescendo saldo devedor, consideraseo em aberto, impedindo a obtenção de certidão negativa de débito. Em tendo ocorrido compensação de valores retidos em notas fiscais, impende que o contribuinte faça constar tal informação da GFIP, que tem campo próprio para retenção sobre nota fiscal∕fatura. Não informando, o débito estará declarado e em aberto, não ensejando a obtenção de certidão negativa." (Leandro Paulsen, in"Direito Tributário Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência", Ed. Livraria do Advogado e Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul, 10ª ed., 2008, Porto Alegre, pág. 1.264). 6. In casu, restou assente, no Tribunal de origem, que: No caso dos autos, a negativa da autoridade coatora decorreu da existência de divergência de GFIP’s, o que, ao contrário do afirmado pela impetrante, caracteriza a existência de crédito tributário da Fazenda Pública, fator impeditivo à expedição da Certidão Negativa de Débitos. (...) Nessa esteira, depreendese que o crédito tributário derivado de documento declaratório prescinde de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte para que se Fl. 2243DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10640.002618/200715 Acórdão n.º 2403002.843 S2C4T3 Fl. 12 21 considere constituído, uma vez que a declaração do sujeito passivo equivale ao lançamento, tornando o crédito tributário formalizado e imediatamente exigível. A Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social – GFIP é documento fiscal declaratório, do qual devem constar todos os dados essenciais à identificação do valor do tributo relativo ao exercício competente. Assim, a GFIP é suficiente à constituição do crédito tributário e, na hipótese de ausência de pagamento do tributo declarado ou pagamento a menor, enseja a inscrição em dívida ativa, independentemente de prévia notificação ou instauração de procedimento administrativo fiscal. (...) Também não faz jus o apelado à Certidão Positiva de Débito com efeitos de Negativa prevista no artigo 206 do CTN, considerando que embora cabível nos casos em que há crédito tributário constituído e exigível, este deverá estar com a exigibilidade suspensa de acordo com qualquer das hipóteses elencadas nos artigos 151 e 155 do CTN, ou em cobrança executiva, devidamente garantido por penhora, o que não restou demonstrado no presente caso." 7.Conseqüentemente, revelase legítima a recusa da autoridade impetrada em expedir certidão negativa de débito (CND) ou de certidão positiva com efeitos de negativa (CPEN) quando a autoridade tributária verifica a ocorrência de pagamento a menor, em virtude da existência de divergências entre os valores declarados na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) e os valores efetivamente recolhidos mediante guia de pagamento (GP) (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1.179.233∕SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 03.11.2009, DJe 13.11.2009; AgRg no REsp 1.070.969∕SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12.05.2009, DJe 25.05.2009; REsp 842.444∕PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.09.2008, DJe 07.10.2008; AgRg no Ag 937.706∕MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 06.03.2008, DJe 04.03.2009; e AgRg nos EAg 670.326∕PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki,Primeira Seção, julgado em 14.06.2006, DJ 01.08.2006). 8. Hipótese que não se identifica com a alegação de mero descumprimento da obrigação acessória de informar, mensalmente, ao INSS, dados relacionados aos fatos geradores da contribuição previdenciária (artigo 32, IV e § 10, da Lei 8.212∕91). 9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08∕2008.” (REsp n. 1.143.094, 1ª Seção, julgado em 09/12/2009 – grifos nossos) Fl. 2244DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 22 A leitura da ementa acima transcrita revela a posição pacífica do STJ no sentido de que, estando os débitos constituídos em GFIP, não cabe à Fazenda Nacional nenhuma outra providência para cobrálo, devendo de imediato inscrever o débito em dívida ativa da União e propor a respectiva execução fiscal. Digase de passagem que, como se nota, o fundamento legal utilizado pelo STJ na decisão acima é o artigo 33, §7º, da Lei n. 8.212/91, vigente desde 11.12.1997, como já observado anteriormente. Ou seja, resta reforçada a constatação de que, à época dos fatos geradores, já vigia norma que atribui efeito constitutivo dos débitos à GFIP. Deveras, tal Corte Judicial sumulou referido entendimento, conforme plasmado em sua Súmula n. 436, confirase: “A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.” Observese que, ao ser julgado em conformidade com o artigo 543C do CPC, o seu resultado deve ser observado de forma obrigatória pelo CARF, nos termos do artigo 62A de seu Regimento Interno, a saber: “Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.” É dizer, devem os Conselheiros deste CARF curvarse ao julgado do STJ e reconhecer a eficácia constitutiva da GFIP, com o que reputase indevido o lançamento de ofício de débitos já confessados pelo contribuinte! Nesse ponto, impende analisar, ainda que brevemente, o termo “dispensa”, que é utilizado na decisão do STJ supratranscrita (“dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado”), na súmula acima (“dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”). De acordo com o Vocabulário Jurídico do Prof. De Plácido e Silva (27ª Ed., Forense, Rio de Janeiro, 2007, p. 480), o termo “dispensa” tem o seguinte significado: “Derivado de dispensar, do latim dispensare (distribuir), é tomado, modernamente, na acepção de isenção de encargo ou da prática de ato a que se estava obrigado (...)”. Extraise desta definição que, ao se dizer que alguém está “dispensado” de realizar algo, significa afirmar que esta pessoa estava obrigada a ter certa conduta e agora já não está mais. Ou seja, a pessoa desincumbiuse de uma obrigação. Ora, como se sabe, as Autoridades Fiscais estão obrigadas a realizar o lançamento tributário ao se depararem com a ocorrência de fatos geradores. O parágrafo único do artigo 142 do CTN, já transcrito alhures, é expresso nesse sentido. Isto é, a atividade de lançamento é vinculada (deve ser feita nos termos da lei) e obrigatória (não há opção por parte das Autoridades Fiscais), sob pena de responsabilidade funcional. E mais: é princípio básico de Direito Público, seara na qual se insere o Direito Tributário, que à Administração Pública apenas é dado fazer aquilo que a lei determina Fl. 2245DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10640.002618/200715 Acórdão n.º 2403002.843 S2C4T3 Fl. 13 23 seja feito. Vale conferir os ensinamentos do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello (Cf. Curso de Direito Administrativo, 17ª Ed., Malheiros, São Paulo, 2004, p. 95), in verbis: “O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina”. Em outras palavras, as Autoridades Fiscais devem realizar o lançamento quando a lei assim o determinar. Havendo comando legal determinando que haja a prática do lançamento, é obrigatório que as Autoridades Fiscais o façam. De outro lado, se não houver lei que determine a realização do lançamento, este NÃO pode ser feito. Em suma, não existe discricionariedade na atividade de lançamento; não podem as Autoridades Fiscais “optar ou não por lançar”. Ou bem há obrigação de lançar por parte do Fisco, ou esta conduta está proibida, sob pena de violação do princípio da legalidade, que pauta toda a atividade administrativa. Transplantando todas estas considerações ao presente caso, ao se verificar que, pelo atual arcabouço normativo tributário, as Autoridades Fiscais estão “dispensadas” de realizar o lançamento de ofício quando há declaração dos débitos em GFIP, chegase à conclusão de que inexiste comando legal para que o lançamento de ofício seja feito em tal hipótese. Caso o seja, temse clara hipótese de nulidade do lançamento, uma vez que ausente o suporte legal. Dito de outra forma, só existem duas possibilidades: ou o lançamento de ofício é obrigatório, mesmo já existindo a declaração em GFIP; ou o lançamento de ofício é proibido ao já haver declaração em GFIP. Parece claro que esta última alternativa é aquela eleita pelo legislador tributário. Em que pese este julgador já ter claro para si que os autos de infração em análise não merecem prosperar, já que feitos na contramão da legislação tributária e sem qualquer comando legal que determinasse sua realização, bem como em contrariedade com o posicionamento do STJ, proferido em sede de recurso repetitivo, cabe ponderar mais uma razão pela qual não devem prevalecer. Tratase do princípio da eficiência da Administração Pública, estampado no artigo 37 da CF, ipsis litteris: “Art. 37.A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)” Ensina o Prof. Hely Lopes acerca do princípio da eficiência da administração o seguinte, in verbis: “O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. (...) Fl. 2246DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 24 A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo não só a produtividade do exequente do cargo ou da função como a perfeição do trabalho e sua adequação técnica aos fins visados pela Administração, para o quê se avaliam os resultados, confrontamse os desempenhos e se aperfeiçoa o pessoal através de seleção e treinamento. Assim, a verificação da eficiência atinge os aspectos quantitativo e qualitativo do serviço, para aquilatar do seu rendimento efetivo, do seu custo operacional e da sua real utilidade para os administrados e para a Administração. Tal controle desenvolvese, portanto, na triplica linha administrativa, econômica e técnica.”7 Depreendese desta lição que a atividade administrativa deve ser exercida da forma mais ágil e menos custosa possível, visando o bem da sociedade. Oportuno, outrossim, trazer a lição de Marcos Vinícius Neder e Maria Teresa Martínez López sobre o assunto, nos seguintes termos, ipsis litteris: Diante de tais observações, é possível se inferir a ligação entre o princípio da eficiência e o princípio da economia processual, eis que este último ‘preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais’. (...) Portanto, se a exigência puder ser efetuada por mais de um meio processual, a Administração deve optar pelo menos oneroso. A eficiência surge como parâmetro objetivo de medição da finalidade pública no exercício da atividade administrativa”. Inferese desse excerto doutrinário que o princípio da eficiência da Administração Pública ligase ao princípio da economia processual, pelo qual a administração deve pautar sua atuação em processos administrativos e judiciais pela forma que for mais rápida e simples. Ou seja, na exigência de créditos tributários, o Fisco deve atuar da forma mais ágil, simples e barata possível. É dizer, a manutenção de autos de infração como os que são objeto do presente caso atenta contra o princípio da eficiência e, por que não, o próprio interesse público, já que apenas trará custos desnecessários ao Tesouro. O cancelamento do lançamento, portanto, além de medida de direito, é benéfico ao Erário e traz eficiência à Administração Pública. E mais: a manutenção de autos de infração cuja lavratura não é mais permitida aos Agentes Fiscais e que estão fadados ao cancelamento no Poder Judiciário afronta o princípio da Moralidade, também orientador da Administração Pública, conforme o já citado artigo 37 da CF. De acordo com este princípio, novamente nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, “a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violálos implicará violar o próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendemse em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boafé, tão oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesús Gonzáles Peres em monografia preciosa. Segundo os cânones da lealdade e da boafé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendolhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de 7 Direito Administrativo Brasileiro. 25ª ed. atual., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 99. Fl. 2247DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10640.002618/200715 Acórdão n.º 2403002.843 S2C4T3 Fl. 14 25 malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo. 17ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004, pág. 109) Temse assim que a Administração Pública deve agir com lealdade, transparência e boafé com os administrados, evitando quaisquer sinais de conduta maliciosa ou malandra. Ou seja, deve a Administração Pública absterse de práticas que afrontem o senso moral comum do cidadão. Ora, se o próprio Fisco já reconheceu que não cabe a lavratura de auto de infração quando os débitos já estão confessados em GFIP, de tal modo que os Agentes Fiscais não mais devem lavrálos; e se o Poder Judiciário já formou jurisprudência pacífica, de observância obrigatória pelo CARF, no sentido que estes lançamentos de ofício são inócuos; então é atentatório à moral e à boafé que os autos de infração sejam mantidos hígidos. Há de se questionar: é correto, justo e sensato que autos de infração que já não podem mais ser lavrados e que estão destinados ao cancelamento pelo Poder Judiciário sejam mantidos no âmbito do CARF? A resposta moral é que não. E a resposta jurídica já foi amplamente demonstrada nas linhas anteriores. Em sendo assim, afigurase de direito o cancelamento dos autos de infração, não apenas pela ausência de supedâneo legal, mas também pela afronta aos princípios da Eficiência da Administração Pública e da Moralidade, ambos também positivados na Lei n. 9.784. Nesse particular, e por fim, cumpre deixar claro que a Fazenda Nacional poderá, por óbvio, se valer da GFIP e realizar a cobrança dos débitos cujo lançamento de ofício ora se propõe cancelar. Isto porque, como dito à exaustão, a GFIP é instrumento de confissão de dívida e suficiente à cobrança dos débitos nela informados. À guisa de conclusão, e resumindo o quanto já exposto, entendese pela improcedência do lançamento em tela pelos seguintes motivos: a) As normas jurídicas legais e infralegais são claras ao determinar que a GFIP representa confissão de dívida e instrumento suficiente à exigência do crédito tributário; b) As normas jurídicas trazidas pela Medida Provisória n. 449/2008, as quais reforçaram ainda mais o caráter constitutivo da GFIP e a impossibilidade de se realizar o lançamento de ofício quanto aos débitos lá informados, são procedimentais e, portanto, aplicamse de imediato, inclusive quanto a fatos geradores passados, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN, conforme reconhecido pelo STJ e pela CSRF. Assim, atingem os fatos geradores englobados nesta autuação; c) Independentemente da retroação das normas da Medida Provisória n. 449/2008, desde 1997 havia regras jurídicas que davam à GFIP o condão de constituir o crédito tributário e de ser instrumento bastante para sua exigência, afastando o lançamento de ofício; Fl. 2248DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 26 d) O STJ, por meio de sua primeira Seção e em caso julgado pelo rito do artigo 543C do CPC, já pacificou o entendimento de que a GFIP constitui o crédito tributário, ficando proibidas as Autoridades Fiscais de procederem ao lançamento de ofício dos débitos declarados em mencionda obrigação acessória; e) Os casos julgados no STJ pelo rito do artigo 543C do CPC são de observância obrigatória no âmbito do CARF; f) O cancelamento do lançamento de ofício lavrado sem lei que o sustente atende ao princípio da eficiência da Administração Pública, pois evita gastos desnecessários do Poder Público com a realização e manutenção de lançamentos fadados ao insucesso no Poder Judiciário, bem como ao princípio da Moralidade da Administração Pública, já que seria destituída de lealdade e boafé a conduta de manter autuações que os Agentes Fiscais já não podem mais lavrar e que serão anuladas no Poder Judiciário; e g) A GFIP informa ao Fisco o montante do débito apurado originalmente e o valor final do débito a pagar. Com isso, assim como é indevido o lançamento de ofício em virtude da glosa de compensações, o Fisco pode proceder à imediata cobrança dos débitos confessados em GFIP e cujo lançamento de ofício se cancela. Por todo o exposto, não merece prosperar a autuação no que tange aos valores declarados em GFIP, quais sejam, aqueles constantes do Levantamento 003 – Sal. Decl. Em GFIP. DA IMUNIDADE DA ENTIDADE DE ASSISTENCIA SOCIAL Alega a fiscalização que a entidade fiscalizada não possui imunidade à contribuições previdenciárias, por não respeitar o art. 55, da Lei 8.212/91, então vigente à época dos fatos geradores. No entanto, analisando a documentação dos autos, percebo que a afirmação não é de toda verdade. A Recorrente sustenta que a autuação é indevida tendo em vista que é imune ao pagamento da contribuição previdenciária, nos termos do art. 195, parágrafo 7o da CF, in verbis: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. (sem destaques no original) Fl. 2249DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10640.002618/200715 Acórdão n.º 2403002.843 S2C4T3 Fl. 15 27 Da leitura do artigo, verificase que as “entidades beneficentes de assistência social” precisam atender às exigências estabelecidas em lei para serem imunes à contribuição previdenciária. Nesse diapasão, assim disciplinava a norma infralegal (art. 55 da Lei n. 8.212/91), vigente à época do fato gerador, in verbis: Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: I seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; II seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.18713, de 2001). III promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência; (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). (Vide ADIN nº 2.0285) IV não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título; V aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). § 1º Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. § 2º A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção. § 3o Para os fins deste artigo, entendese por assistência social beneficente a prestação gratuita de benefícios e serviços a quem dela necessitar. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 1998). (Vide ADIN nº 20285) § 4o O Instituto Nacional do Seguro Social INSS cancelará a isenção se verificado o descumprimento do disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 1998). (Vide ADIN nº 20285) § 5o Considerase também de assistência social beneficente, para os fins deste artigo, a oferta e a efetiva prestação de serviços de Fl. 2250DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 28 pelo menos sessenta por cento ao Sistema Único de Saúde, nos termos do regulamento. (sem destaques no original) Para que seja concedida a imunidade regulamentada pela supracitada norma, a entidade precisa atender às exigências contidas nos incisos I, II, III, IV e V do art. 55 da Lei n. 8.212/91. Apesar de se tratar de imunidade, constante no art. 195, parágrafo 7º da CF, destacado alhures, percebese que ela é condicionada, e que os requisitos impostos na legislação são válidos e não podem ser excluídos da apreciação deste conselheiro. Nesse sentido, vejase o precedente do Supremo Tribunal Federal, in verbis: I. Imunidade tributária: entidade filantrópica: CF, arts. 146, II e 195, § 7º: delimitação dos âmbitos da matéria reservada, no ponto, à intermediação da lei complementar e da lei ordinária (ADIMC 1802, 27.8.1998, Pertence, DJ 13.2.2004;RE 93.770, 17.3.81, Soares Muñoz, RTJ 102/304). A Constituição reduz a reserva de lei complementar da regra constitucional ao que diga respeito "aos lindes da imunidade", à demarcação do objeto material da vedação constitucional de tributar; mas remete à lei ordinária "as normas sobre a constituição e o funcionamento da entidade educacional ou assistencial imune". II. Imunidade tributária: entidade declarada de fins filantrópicos e de utilidade pública: Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos: exigência de renovação periódica (L. 8.212, de 1991, art. 55). Sendo o Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos mero reconhecimento, pelo Poder Público, do preenchimento das condições de constituição e funcionamento, que devem ser atendidas para que a entidade receba o benefício constitucional, não ofende os arts. 146, II, e 195, § 7º, da Constituição Federal a exigência de emissão e renovação periódica prevista no art. 55, II, da Lei 8.212/91. (RE 428815 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 07/06/2005, DJ 24062005 PP00040 EMENT VOL0219707 PP01247 RDDT n. 120, 2005, p. 150 153) **************************************************** CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE DE ENTIDADE BENEFICENTE. CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE CEBAS EMITIDO E PRETENSAMENTE RECEPCIONADO PELO DECRETOLEI 1.752/1977. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 195, § 7º DA CONSTITUIÇÃO. DISCUSSÃO SOBRE O QUADRO FÁTICO. ATENDIMENTO OU NÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Nenhuma imunidade tributária é absoluta, e o reconhecimento da observância aos requisitos legais que ensejam a proteção constitucional dependem da incidência da norma aplicável no momento em que o controle da regularidade é executado, na periodicidade indicada pelo regime de regência. 2. Não há direito adquirido a regime jurídico relativo à imunidade tributária. A concessão de Certificado de Entidade Beneficente Cebas não imuniza a instituição contra novas Fl. 2251DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10640.002618/200715 Acórdão n.º 2403002.843 S2C4T3 Fl. 16 29 verificações ou exigências, nos termos do regime jurídico aplicável no momento em que o controle é efetuado. Relação jurídica de trato sucessivo. 3. O art. 1º, § 1º do Decretolei 1.752/1977 não afasta a obrigação de a entidade se adequar a novos regimes jurídicos pertinentes ao reconhecimento dos requisitos que levam à proteção pela imunidade tributária. 4. Não cabe mandado de segurança para discutir a regularidade da entidade beneficente se for necessária dilação probatória. Recurso ordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento. (RMS 26932, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009, DJe022 DIVULG 04022010 PUBLIC 05022010 EMENT VOL0238801 PP00015 LEXSTF v. 32, n. 374, 2010, p. 178183) No caso dos autos, não houve, também, pedido de gozo de imunidade à RFB/INSS. Dessa forma, cumprenos analisar os documentos existentes nos autos, haja vista a natureza declaratória do ato que defere o requerimento (conforme STF, RE n. 115.5108 e; STJ, REsp 478239), conforme se percebe abaixo: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENTIDADE FILANTRÓPICA. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DO CERTIFICADO. NATUREZA DECLARATÓRIA DO ATO. 1. O Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social CEBAS é o documento que exterioriza o direito a isenção inserta no art. 195, § 7º da Carta da República. 2. O artigo 55, II da Lei 8.212/91 impõe como condição ao gozo da isenção ser a entidade portadora do certificado de filantropia. 3. O certificado que reconhece a entidade como filantrópica, de utilidade pública, tem efeito ex tunc, por se tratar de um ato declaratório, consoante RE nº 115.5108. Assim, há isenção das contribuições previdenciárias anteriores à expedição do certificado. 4. Recurso especial provido em parte. (REsp 478.239/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2005, DJ 28/11/2005, p. 246) Os documentos que tocam a imunidade do contribuinte estão presentes nas fls.2113 e seguintes, anexas ao complemento à Impugnação, bem como na impugnação original e podem ser resumidos no seguinte: a) Na fl. 994, consta o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social CCEAS0046/2004, válido no período de 20/02/2004 a 19/02/2007 (cumprimento do inciso II, do art. 55 da Lei 8.212/91); Fl. 2252DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 30 b) Na fl. 1010, consta o Decreto n. 7/67, da lavra da Prefeitura Municipal de Conselheiro Lafaiete, dando o título de Entidade de Utilidade Pública Municipal (cumprimento do inciso I, segunda parte do art. 55 da Lei 8.212/91); c) Na fl. 1014, há Certidão do Ministério da Justiça que certifica que a recorrente foi declarada de utilidade pública federal pelo Decreto de 24 de janeiro de 2000, publicado no Diário Oficial da União de 25/01/2000(cumprimento do inciso I, primeira parte do art. 55 da Lei 8.212/91); d) Na fl. 1016/1046, consta o Estatuto do Lar de Maria, constituído em 10 de setembro de 1963, no qual consta que tratase de associação civil, sem fins lucrativos e sem vinculação políticopartidária (art. 1), bem como que a entidade não distribuirá dividendos de espécie alguma, nem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas (art. 48) ou mesmo, a remuneração da função dos membros dos Conselhos e da diretoria, inclusive mantenedores e associados, qualquer que seja a forma ou pretexto. (art. 49) (cumprimento dos incisos III, IV e V do art. 55 da Lei 8.212/91). Inclusive, há de se destacar que estes elementos foram analisados no decorrer da fiscalização, conforme se observa na fl. 990, ao final, item “IX – ANEXOS” do Relatório Fiscal, que informa que: 1 – Integram o presente Relatório Fiscal: Cópia do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social emitido pelo CNAS em 20/02/2004; Cópia dos documentos dos coresponsáveis (CPF/RG/Compr.Residência); Cópia do Decreto Municipal n. 7/67, de 14/06/1967; Cópia de Certidão emitida pelo Ministério da Justiça em 31/08/2006; Cópia do Estatuto do Lar de Maria, de 06/02/2006; Cópias das páginas do Livro Diário; TAB – Termo de Arrolamento de Bens. Diante destes fatos, e analisando o período do auto de infração remanescente, qual seja 12/2001 a 09/2006, entendo que estão presentes todos os requisitos suficientes e necessários constantes no art. 55 da Lei 8.212/91, vigente à época, para o reconhecimento da imunidade do recorrente no período de 02/2004 a 09/2006. Logo, devem ser excluídas da presente autuação, das referidas competências os valores das contribuições das quais ela possui imunidade conforme o caput do art. 55 da Lei 8.212/91 vigente à época. DO LEVANTAMENTO 007 – DA ALIMENTAÇÃO Fl. 2253DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10640.002618/200715 Acórdão n.º 2403002.843 S2C4T3 Fl. 17 31 Dentre os levantamentos realizados pela fiscalização, consta a 007 – ALIMENTAÇÃO APÓS 01/1999: corresponde aos adicionais pagos a títulos de alimentação após 01/1999 inclusive. Ocorre que no decorrer do Relatório Fiscal elaborado, não constam demais informações à respeito desse levantamento, o que leva ao questionamento do que se trataria? Pagamento de alimentação a funcionários sem estar a empresa inscrita no PAT? Foi pagamento em pecúnia? In natura? Ticket? Seria Alimentação dos Contribuintes Individuais? Reembolso de despesa? Analisando o Relatório de Lançamentos, percebese que o valor do levantamento (Principal) é mensalmente em torno de R$ 135,00 (cento e trinta e cinco reais) a R$ 175,00 (cento e setenta e cinco reais). Poderia se tratar de pagamento de alimentação a funcionários ante a modicidade dos valores. Ocorre que à míngua de informação, há, no mínimo, de ser questionada a legalidade do lançamento neste tocante, por cerceamento do direito de defesa, já que não haveria sequer como o contribuinte saber de onde a base destes valores foram apurados, não oportunizando assim, uma defesa ampla, ante a obscuridade da informação para oportunizar o contraditório. Dessa forma, entendo que deva ser o lançamento anulado por vício material quanto a este levantamento. DA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO E OS SEGURADOS IDENTIFICADOS PELA FISCALIZAÇÃO Alega o recorrente que ainda que não se reconheça a imunidade, constatase que grande parte das contribuições exigidas na autuação tem como fundamento a existência de relação de emprego e ressalta seu caráter exclusivamente assistencial da associação e que os trabalhos de psicólogo, por exemplo, são necessários ao bom cumprimento do acompanhamento psicológico das crianças atendidas. Afirma também que as contribuições exigidas incidiram em parcelas indenizatórias, desconsideradas pela fiscalização. Por fim, ressalta que a fiscalização se baseou em recibos e documentos insubsistentes pois teriam sido considerados somente alguns erros meramente materiais no preenchimento deles. Com relação à parcela indenizatória, não restou comprovado pelo recorrente nos autos a sua inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias, salvo aquela referente à alimentação, a qual já foi abordada acima. No que toca a base de cálculo apurada, percebese que a fiscalização se baseou em documentos elaborados pelo próprio recorrente, concernente em recibos de pagamento face a falta de escrituração contábil regular e a não apresentação de outros elementos solicitados, a exemplo de folha de pagamento. Fl. 2254DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 32 A fiscalização tomou o cuidado de elaborar planilha demonstrativa dos segurados e os valores respectivamente recebidos por eles, não tendo como se falar, inclusive, em cerceamento do direito de defesa. Outrossim, observou a realidade encontrada, apenas considerando vínculo o serviço prestado por profissional que tinha relação direta ou indireta com a atividade do Lar de Maria e, o fato de se tratar de entidade sem fins lucrativos, não o descaracteriza como empregador. Dessa forma, entendo que o contribuinte não logrou êxito no presente ponto de seu recurso voluntário. DA TAXA SELIC Com relação a questão da taxa Selic e juros de mora, a presente matéria encontrase sumulada por este conselho, e, por tal razão, há vinculação deste conselheiro em sua observância e reprodução obrigatória. Tratase de verbete n. 3, com o seguinte texto: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Dessa forma, nego provimento nesta parte. DO RECÁLCULO DA MULTA No que se referem às multas de mora e de ofício aplicadas, mister se faz tecer alguns comentários. A MP nº 449, convertida na Lei nº 11.941/09, que deu nova redação aos arts. 32 e 35 e incluiu os arts. 32A e 35A na Lei nº 8.212/91, trouxe mudanças em relação à multa aplicada no caso de contribuição previdenciária. Assim dispunha o art. 35 da Lei nº 8.212/91 antes da MP nº 449, in verbis: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Fl. 2255DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10640.002618/200715 Acórdão n.º 2403002.843 S2C4T3 Fl. 18 33 II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (sem destaques no original) Verificase, portanto, que antes da MP nº 449 não havia multa de ofício. Havia apenas multa de mora em duas modalidades: a uma decorrente do pagamento em atraso, desde que de forma espontânea a duas decorrente da notificação fiscal de lançamento, conforme previsto nos incisos I e II, respectivamente, do art. 35 da Lei nº 8.212/91, então vigente. Nesse sentido dispõe a hodierna doutrina (Contribuições Previdenciárias à luz da jurisprudência do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais / Elias Sampaio Freire, Marcelo Magalhães Peixoto (coordenadores). – Julio César Vieira Gomes (autor) – São Paulo: MP Ed., 2012. Pág. 94), in verbis: “De fato, a multa inserida como acréscimo legal nos lançamentos tinha natureza moratória – era punido o atraso no pagamento das contribuições previdenciárias, independentemente de a cobrança ser decorrente do procedimento de ofício. Mesmo que o contribuinte não tivesse realizado qualquer pagamento espontâneo, sendo, portanto, necessária a constituição do crédito tributário por meio do lançamento, ainda assim a multa era de mora. (...) Não se punia a falta de espontaneidade, mas tão somente o atraso no pagamento – a mora.” (com destaque no original) Com o advento da MP nº 449, que passou a vigorar a partir 04/12/2008, data da sua publicação, e posteriormente convertida na Lei nº 11.941/09, foi dada nova redação ao art. 35 e incluído o art. 35A na Lei nº 8.212/91, in verbis: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Fl. 2256DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 34 Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). (sem destaques no original) Nesse momento surgiu a multa de ofício em relação à contribuição previdenciária, até então inexistente, conforme destacado alhures. Logo, tendo em vista que o lançamento se reporta à data da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 144 do CTN, temse que, em relação aos fatos geradores ocorridos antes de 12/2008, data da MP nº 449, aplicase apenas a multa de mora. Já em relação aos fatos geradores ocorridos após 12/2008, aplicase apenas a multa de ofício. Contudo, no que diz respeito à multa de mora aplicada até 12/2008, com base no artigo 35 da Lei nº 8.212/91, tendo em vista que o artigo 106 do CTN positiva o princípio da retroatividade benigna, impõese o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei nº 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%, em comparativo com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91, para determinação e prevalência da multa mais benéfica, no momento do pagamento. CONCLUSÃO Do exposto, conheço o Recurso Voluntário para, no mérito, darlhe parcial provimento para: a) exonerar o crédito apurado no levantamento 003 – Sal. Decl. Em GFIP; b) reconhecer a imunidade e afastar a incidência das contribuições dispostas no art. 22 e 23 da Lei 8.212/91 do período de 02/2004 a 09/2006; c) excluir o levantamento 007 – Alimentação após 0199 e; d) determinar o recálculo da multa de mora do saldo remanescente, de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009 (art. 61, da Lei no 9.430/96), prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte. Marcelo Magalhães Peixoto – Relator Voto Vencedor Apresento este voto vencedor por discordar do relator na questão do direito à isenção e na questão do lançamento de ofício de valores declarados em GFIP. IMUNIDADE/ISENÇÃO A recorrente alega preencher todos requisitos para o gozo da isenção. Quanto às alegações acerca de seu direito à imunidade entendo que não assiste razão à recorrente. Fl. 2257DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10640.002618/200715 Acórdão n.º 2403002.843 S2C4T3 Fl. 19 35 A Constituição Federal de 1988, estabeleceu no seu art. 195, § 7º, imunidade, embora o texto constitucional faça referência a isenção, quanto a contribuições previdenciárias apenas e tão somente para entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei isto é, é uma imunidade condicionada a certos requisitos estabelecidos na lei. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.(grifei) Antes da promulgação da Lei n.º 8212/91 foi ajuizado o Mandado de Injunção nº 2321 – RJ (Rel. o Min. Moreira Alves), pois desde a promulgação da Constituição, o dispositivo constitucional imunizante, reconhecido como de eficácia limitada, carecia de regulamentação. Apreciando especificamente a imunidade de contribuições previdenciárias aqui tratada no referido Mandado de Injunção, decidiu o Supremo Tribunal Federal que: a) a norma constitucional carecia de regulamentação para permitir o gozo da imunidade; b) que os arts. 9º e 14 do CTN não serviam para a regulamentação exigida; e c) que a regulamentação podia ser feita por meio de lei ordinária. A regulamentação da imunidade veio através da Lei n.º 8.212/91. O parágrafo 1º do artigo 55 da lei 8.212/91 estabelece que, para o gozo da isenção, a entidade deve preencher os requisitos e requerer ao INSS. Este, uma vez verificada a compatibilidade com os preceitos legais, reconhecerá o pedido. Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente:(Revogado pela Medida Provisória nº 446, de 2008). ... § 1º Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. Fl. 2258DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 36 Ocorre que no presente caso, conforme registrado no acórdão recorrido, não há registro de pedido nem de reconhecimento do direito à isenção por parte do INSS. Acrescentese também, que a isenção deve ser requerida, em conformidade com o § 1º do mesmo artigo, vigente A época dos fatos geradores: §. 1º Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. E quanto a isto não há nenhuma prova nos autos. Em pesquisa aos arquivos informatizados da Receita Federa do Brasil, cópia às fls. 125, verificamos que a entidade não é detentora do direito à isenção das contribuições previdenciárias. GFIP A tese apresentada pelo relator, à qual me oponho, é a da nulidade do lançamento em decorrência da impossibilidade/proibição de se proceder ao lançamento de ofício acerca de valores declarados em GFIP. Inicio minha divergência apoiado em jurisprudência que estabelece que a declaração de nulidade de atos processuais depende da demonstração do efetivo prejuízo, o que não foi verificado. REsp 1440298 / RS RECURSO ESPECIAL2014/00502676 Data do Julgamento 07/10/2014 Ementa PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE DE ANÁLISE, NA VIA ESPECIAL, POR ESTA CORTE. INDEFERIMENTO DE PROVA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. PIS. COFINS. DESONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA 284/STF. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA, NO CASO. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO, POR Fl. 2259DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10640.002618/200715 Acórdão n.º 2403002.843 S2C4T3 Fl. 20 37 SUJEITO INTEGRANTE DA CADEIA ECONÔMICA, QUE NÃO ESTÁ SUBMETIDO AO PAGAMENTO NÃO CUMULATIVO DO PIS E DA COFINS, NOS TERMOS DAS LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. PRECEDENTES. ART. 17 DA LEI 11.033/2004. APLICAÇÃO NÃO RESTRITA AO REPORTO. PRECEDENTES. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A APURAÇÃO DE CRÉDITO E A TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. PRECEDENTES DO STJ. ... III. O STJ consolidou o entendimento no sentido de que a declaração de nulidade de atos processuais depende da demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorreu, na hipótese, em observância ao princípio pas de nullité sans grief. Precedentes: STJ, AgRg no REsp 1.294.465/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/08/2014; AgRg no REsp 1.434.880/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/08/2014; EREsp 1.121.718/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, DJe de 01/08/2012. Outro ponto de divergência é quanto à tese da impossibilidade/proibição de se proceder ao lançamento de ofício acerca de valores declarados em GFIP. Entendo aqui presente, por parte do relator, uma inversão de valores. Entendo que cabe ao fisco cobrar os valores devidos pelos contribuintes e responsáveis. Proibir o fisco de cumprir tal missão é a inversão de valores à qual me referi acima. Concordo com o entendimento esposado pelo relator de que a GFIP representa confissão de dívida e instrumento suficiente à exigência do crédito tributário. Ocorre que existe a possibilidade material de, por algum evento, o fisco não dispor das declarações entregues ou dispor das declarações com alguma incorreção (exemplos: incêndio nos computadores que acabaram de receber as declarações; algum problema relacionado ao processamento das declarações). Entendo em harmonia com o acima apresentado as decisões e a súmula do STJ. Súmula 436: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providencia por parte do Fisco". Fl. 2260DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 38 Os termos utilizados na súmula e nas decisões são “dispensada qualquer providência”, “desnecessidade de lançamento de ofício”, isto é, a proibição ao lançamento de ofício não está presente. Entendo que no caso presente o que se está cobrando é o devido tributo, em benefício da sociedade e sem prejuízo a qualquer parte. Concluo divergindo, pelas razões acima expostas, tanto da nulidade quanto da proibição ao lançamento de ofício. CONCLUSÃO Voto por negar provimento na questão do reconhecimento do direito à isenção e por manter o crédito apurado no levantamento Salário Declarado em GFIP. Carlos Alberto Mees Stringari Fl. 2261DF CARF MF Impresso em 27/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI
score : 1.0
Numero do processo: 15165.001500/2006-57
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Apr 09 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Exercício: 2002
NULIDADES. FUNDAMENTAÇÃO E CAPITULAÇÃO PUNITIVA ADEQUADAS. PENALIDADE DECORRENTE DE DANO AO ERÁRIO.
Decisão recorrida devidamente fundamentada tendo em vista que o julgador trouxe em seu voto argumentos suficientes para dar provimento ao Recurso de Ofício. Correta aplicação da multa nos termos do artigo 618, XX, do Regulamento Aduaneiro, uma vez ocorrida a subsunção do fato à norma jurídica.
PENA DE PERDIMENTO. CONTROLE ADUANEIRO. MULTA AMBIENTAL. NATUREZAS JURÍDICAS DIVERSAS.
A pena de perdimento é uma penalidade de caráter compensatório ao erário, própria do exercício do controle aduaneiro e não de caráter ambiental, razão pela qual não há que se falar em similaridade com a multa ambiental aplicada pelo IBAMA, possuindo naturezas jurídicas diversas.
LICENÇA DE IMPORTAÇÃO OBTIDA MEDIANTE MEDIDA LIMINAR. DECISÃO DE CARÁTER PROVISÓRIO. INADIMPLEMENTO DA CONDIÇÃO.
Tendo em vista que, no caso em apreço, as Licenças de Importação foram obtidas mediante medida liminar e que o contribuinte não cumpriu todas as condições nela estipuladas, bem como pelo fato desta medida cautelar ter sido revogada pelo próprio Poder Judiciário e, por fim, em razão do contribuinte não ter tido a devida precaução ao obter uma decisão de caráter provisório, a pena de perdimento deve ser mantida.
Recurso Voluntário do Contribuinte Negado
Numero da decisão: 9303-002.905
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Fez sustentação oral a Dra. Ana Carolina Coelho Araújo, OAB/DF nº 32.582, advogada do sujeito passivo.
Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente Substituto
Rodrigo Cardozo Miranda Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Joel Miyazaki, Fabiola Cassiano Keramidas (Substituta convocada), Maria Teresa Martínez López e Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente Substituto). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO CARDOZO MIRANDA
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Exercício: 2002 NULIDADES. FUNDAMENTAÇÃO E CAPITULAÇÃO PUNITIVA ADEQUADAS. PENALIDADE DECORRENTE DE DANO AO ERÁRIO. Decisão recorrida devidamente fundamentada tendo em vista que o julgador trouxe em seu voto argumentos suficientes para dar provimento ao Recurso de Ofício. Correta aplicação da multa nos termos do artigo 618, XX, do Regulamento Aduaneiro, uma vez ocorrida a subsunção do fato à norma jurídica. PENA DE PERDIMENTO. CONTROLE ADUANEIRO. MULTA AMBIENTAL. NATUREZAS JURÍDICAS DIVERSAS. A pena de perdimento é uma penalidade de caráter compensatório ao erário, própria do exercício do controle aduaneiro e não de caráter ambiental, razão pela qual não há que se falar em similaridade com a multa ambiental aplicada pelo IBAMA, possuindo naturezas jurídicas diversas. LICENÇA DE IMPORTAÇÃO OBTIDA MEDIANTE MEDIDA LIMINAR. DECISÃO DE CARÁTER PROVISÓRIO. INADIMPLEMENTO DA CONDIÇÃO. Tendo em vista que, no caso em apreço, as Licenças de Importação foram obtidas mediante medida liminar e que o contribuinte não cumpriu todas as condições nela estipuladas, bem como pelo fato desta medida cautelar ter sido revogada pelo próprio Poder Judiciário e, por fim, em razão do contribuinte não ter tido a devida precaução ao obter uma decisão de caráter provisório, a pena de perdimento deve ser mantida. Recurso Voluntário do Contribuinte Negado
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2002 NULIDADES. FUNDAMENTAÇÃO E CAPITULAÇÃO PUNITIVA ADEQUADAS. PENALIDADE DECORRENTE DE DANO AO ERÁRIO. Decisão recorrida devidamente fundamentada tendo em vista que o julgador trouxe em seu voto argumentos suficientes para dar provimento ao Recurso de Ofício. Correta aplicação da multa nos termos do artigo 618, XX, do Regulamento Aduaneiro, uma vez ocorrida a subsunção do fato à norma jurídica. PENA DE PERDIMENTO. CONTROLE ADUANEIRO. MULTA AMBIENTAL. NATUREZAS JURÍDICAS DIVERSAS. A pena de perdimento é uma penalidade de caráter compensatório ao erário, própria do exercício do controle aduaneiro e não de caráter ambiental, razão pela qual não há que se falar em similaridade com a multa ambiental aplicada pelo IBAMA, possuindo naturezas jurídicas diversas. LICENÇA DE IMPORTAÇÃO OBTIDA MEDIANTE MEDIDA LIMINAR. DECISÃO DE CARÁTER PROVISÓRIO. INADIMPLEMENTO DA CONDIÇÃO. Tendo em vista que, no caso em apreço, as Licenças de Importação foram obtidas mediante medida liminar e que o contribuinte não cumpriu todas as condições nela estipuladas, bem como pelo fato desta medida cautelar ter sido revogada pelo próprio Poder Judiciário e, por fim, em razão do contribuinte não ter tido a devida precaução ao obter uma decisão de caráter provisório, a pena de perdimento deve ser mantida. Recurso Voluntário do Contribuinte Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 16 5. 00 15 00 /2 00 6- 57 Fl. 521DF CARF MF Impresso em 19/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 19/02/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIR ANDA 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Fez sustentação oral a Dra. Ana Carolina Coelho Araújo, OAB/DF nº 32.582, advogada do sujeito passivo. Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Presidente Substituto Rodrigo Cardozo Miranda – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Joel Miyazaki, Fabiola Cassiano Keramidas (Substituta convocada), Maria Teresa Martínez López e Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente Substituto). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente). Relatório Cuidase de recurso voluntário interposto por BS COLWAY PNEUS LTDA. (fls. 435 a 457) contra o v. acórdão proferido pela Colenda Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes (fls. 406 a 423) que, por maioria de votos, deu provimento a recurso de ofício. Por bem resumir os fatos da presente controvérsia, adoto o relatório apresentado pelo órgão julgador de primeira instância, verbis: Cuidase nos autos do presente processo da apreciação de litígio instaurado em face da exigência do crédito tributário no valor de R$ 10.204.376,01, decorrente da cominação da penalidade de que trata o art. 618, inciso XX, parágrafo 1º, do Regulamento Aduaneiro — Decreto n° 4.543/2002, que tipifica como dano ao erário, punível com a pena de perdimento, a introdução de mercadoria no país ao desamparo da Licença de Importação ou documento equivalente, quando sua emissão estiver vedada ou suspensa, na forma da legislação específica. Em seu cominado parágrafo 1 ° esse dispositivo regulamentar prevê a conversão da pena de perdimento em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida. Decorreu a exação ora litigada de ato de revisão aduaneira relativamente a importações de pneus usados promovidas pela autuada, cujas Licenças de Importação foram emitidas por força de decisão judicial proferida para determinar ao Diretor do Departamento de Operações de Comércio Exterior — Decex — a expedição de licenças de importação de carcaças de pneus, como Fl. 522DF CARF MF Impresso em 19/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 19/02/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIR ANDA Processo nº 15165.001500/200657 Acórdão n.º 9303002.905 CSRFT3 Fl. 521 3 matériaprima para a fabricação de pneus remoldados, o quanto forem necessárias, na proporção do quantitativo de pneus inservíveis, coletados e destruídos pela Recorrente, conforme Resolução Conama n° 258, de 1999, arts. 3°, I e 6, na Usina de Xisto da Petrobrás, em São Mateus do Sul —PR, consoante Parecer Técnico n° 00112002 NLAIBAMA PR, cujo indeferimento fere o princípio da isonomia, à vista do atendimento de outros pedidos de Licença efetivados de acordo com a Portaria Secex n 02, de 0810312002. Segundo os fatos narrados na peça acusatória, a autuada teria dado às mercadorias importadas destinação diversa da que condicionara a determinação judicial para expedição das Licenças de Importação que ampararam seu despacho aduaneiro, uma vez que parte dessa mercadoria foi revendida sem antes ter sido remanufaturada ou remoldada, em detrimento da destinação de uso estabelecida na sentença permissiva dessas importações. Em face dessa constatação, sustentam os autuantes que as mercadorias comercializadas sem antes terem sido reprocessadas industrialmente estão em situação irregular no território nacional, circunstância que autoriza inferir que sua importação foi efetuada ao desamparo de Licença de Importação. Dentre os documentos que instruem o lançamento não se encontram as Licenças de Importação expedidas, razão pela qual não nos é dado conhecer seus termos. Consta, porém, documentação fornecida pela fiscalizada que, em atendimento da intimação de fls. 138 a 139, trouxe aos autos os documentos de fls. 140 a 338 dentre os quais encontram se as notas fiscais emitidas para amparar as vendas que, segundo a fiscalização, caracterizaram o acusado desvio de finalidade das mercadorias nelas descritas. Dessas notas fiscais consta que a finalidade de uso da mercadoria nelas descritas era a utilização como matériaprima a ser remanufaturada. Constam também, às fls. 141 e 142, informações prestadas pela intimada que, em complementação ao que lhe fora solicitado, esclarece terem sido as vendas de que se trata destinadas a outros estabelecimentos industriais, para fins de sua remodelagem, conforme termos das notasfiscais de fls. 291 a 311. Em impugnação tempestivamente interposta, a autuada reprisa os termos de expediente de sua autoria, de fls. 168 a 170, enviado à fiscalização em atendimento de intimação. Neste expediente, responde a onsequê constante da intimação a que se reporta, de fl. 167, esclarecendo que procedera à transferência de parte da mercadoria importada, mediante operação de venda, para empresas que igualmente operam nesse ramo de atividade, em face das dificuldades enfrentadas para a aquisição de prensas vulcanizadoras próprias para a reindustrialização de pneus para caminhões, ônibus e veículos fora deestrada. Fl. 523DF CARF MF Impresso em 19/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 19/02/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIR ANDA 4 Assegura a impugnante que ditas dificuldades foram fruto de procedimentos de órgãos governamentais brasileiros, adotados com vistas a coibir a importação de carcaças de pneus, atingindo em cheio o planejamento industrial da empresa que, a essa altura, enquanto negociava e providenciava financiamento para a aquisição e importação dos bens de produção imprescindíveis ao remanufaturamento desses pneus, antecipara sua importação para, estrategicamente, mantêlos em estoque até a reestruturação de sua planta industrial. Sustenta que em razão da insegurança gerada por essas deliberações governamentais, inclusive perante os fornecedores dos equipamentos que pretendia adquirir, desistiu da ampliação de seu parque fabril, na esperança de que as multinacionais, indutoras dessa política impiedosa contra seu ramo de atividade, dessemlhe paz diante da constatação de que teriam conseguido bloquear seu crescimento, pois é sabido que seus pneus são massa crítica insuportável para elas, em face de seus preços e qualidade. Dentre as fs. 144 a 197 do processo, encontramse expedientes que documentam a militância tenaz empreendida em favor desse setor econômico, os quais foram ofertados pela fiscalizada para dar supedâneo às suas declarações e justificativas para a transferência de parte de seu estoque para outros estabelecimentos fabris do ramo, em operação de compra e venda mediante a qual pretendia recuperar seus custos, inclusive os referentes aos tributos pagos por ocasião da importação das mercadorias comercializadas. Prossegue em seu arrazoado queixandose do fato de a fiscalização não ter levado em conta suas razões e de não ter considerado o integral cumprimento da contrapartida ambiental, na proporção de cinco pneus coletados e destinados de forma ambientalmente adequada para cada quatro pneus importados. Pondera que seria um absurdo que o Estado, além de causarlhe os prejuízos decorrentes da limitação de suas atividades, ainda pretendesse impedila de recomporse financeiramente mediante a revenda para outros estabelecimentos industriais do estoque cujo remanufaturamento, em seu estabelecimento, fora comprometido. Protesta contra a falta de prova de que os pneus por ela comercializados no mercado interno não tenham sido submetidos à reindustrialização por suas adquirentes, fator decisivo em face de os termos da decisão judicial não se reportarem a restrição dessa espécie. Relativamente aos pneus de automóvel e de caminhonetes que foram igualmente revendidos no mercado interno, esclarece, conforme já o fizera aos agentes fiscais, que são unidades rejeitadas pelo controle de qualidade exercido rigorosamente pelo competente departamento da BS Colway, uma vez que seu produto final concorre com pneus novos. Assegura que esse refugo era, até os últimos meses de 2005, repassado para empresas de recapagem e recauchutagem de pneus destinados a equipar veículos mais velhos, que operam sob restrições de velocidade e carga. Ou seja, tendo esse refugo sido também destinado a processo Fl. 524DF CARF MF Impresso em 19/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 19/02/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIR ANDA Processo nº 15165.001500/200657 Acórdão n.º 9303002.905 CSRFT3 Fl. 522 5 de industrialização, a ser executado por outros estabelecimentos industriais, considera não ter incorrido em ofensa ao teor da decisão judicial que amparou a emissão das Licenças de Importação, na medida em que essa decisão não previu o tratamento a ser dado às sobras da matériaprima importada. Informa que desde a mencionada época, final de 2005, esse material não aceito pelo controle de qualidade da empresa vem sendo armazenado até que a justiça se pronuncie a respeito de sua destinação, uma vez que, a julgar pelo entendimento da fiscalização, seu encaminhamento para destruição e aproveitamento na indústria do cimento, mediante sua revenda, também caracterizaria desvio de finalidade. Argumenta que os fatos assim postos a impedem de identificar a motivação do presente lançamento, uma vez que do ponto de vista ambiental atendeu às exigências impostas e que do ponto de vista tributário não incorreu em infração alguma, eis que recolheu todos os tributos devidos, submeteu a mercadoria ao despacho aduaneiro de importação com amparo em Licença expedida pelo órgão competente e as desembaraçou legalmente. Reclama da falta de isonomia frente ao tratamento de que vem sendo objeto o setor em que opera e do fato de vir sofrendo toda sorte de restrição, em descompasso com o descumprimento das regras ambientais pelas multinacionais que aqui produzem pneus novos. Em suas palavras, essas multinacionais, juntamente com o então Presidente do Ibama, respondem judicialmente em onsequência de Representação Criminal acolhida pelo Ministério Público, por terem deixado de coletar e destinar adequadamente 70 milhões de pneus, somente até os idos de 2004, enquanto que ela, a impugnante, superou em 60% até o limite mínimo de suas obrigações ambientais relativamente ao descarte apropriado do material Retomando os fundamentos da autuação propriamente ditos, aponta para a incongruência entre os fatos descritos no auto de infração e a tipificação contida no dispositivo legal que embasa a autuação, art. 618, inciso XX, parágrafo 1 ° do Regulamento Aduaneiro — Decreto n 4.54312002, uma vez que promoveu importações ao amparo de Licença de Importação emitida não automaticamente, sem a qual não poderia sequer ter registrado a Declaração de Importação; não poderia ter recolhido os tributos incidentes nessa operação e, portanto, não poderia ter desembaraçado a mercadoria. Argumenta que as hipóteses de desvio de finalidade somente encontram previsão para as mercadorias importadas com isenção tributária e, assim mesmo, é infração que tem –tratamento próprio; é infração da qual não decorre o perdimento e, tampouco, a acusação de importação ao desamparo de licença. Fl. 525DF CARF MF Impresso em 19/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 19/02/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIR ANDA 6 Diz, ainda, que acertadamente a fiscalização reconhece a natureza ambiental das restrições à importação de pneus usados, de onde se deduz que se alguma infração tivesse sido cometida pela impugnante em face dos fatos inscritos na peça acusatória essa infração não teria nenhum caráter tributário, razão pela qual sua penalização estaria prevista em instrumento legal próprio, de natureza não tributária ou administrativa das importações, consubstanciado na Resolução Conama 25811999, na Lei n° 9.605, de 1998, e no Decreto n° 3.1791 de 1999. Por fim, registra que há regras para que se estabeleça se pneus usados são inservíveis ao seu reaproveitamento, que tais regras foram fixadas na Portaria INMETRO n° 133, 2001; que não é regra geral para o tratamento administrativo das importações a vedação da importação de bens usados, haja vista o disposto na Portaria Secex n’1412004, que ao tratar justamente dos critérios a serem observados na importação desse tipo de bem, estabelece em seu art. 39 exceção que contempla a importação de pneumáticos usados, originários de países membros do Mercosul. A ementa do v. acórdão ora recorrido, que bem resume os seus fundamentos, é a seguinte: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2002 LICENÇA DE IMPORTAÇÃO OBTIDA MEDIANTE PROVIMENTO DO PODER JUDICIÁRIO E SOB CONDIÇÃO. INADIMPLEMENTO DA CONDIÇÃO. Se o Poder Judiciário, que concedeu a licença para as importações, entendeu que a impetrante se valeu da liminar, obtida no bojo do mandado de segurança, para praticar ato na mesma não amparado, e, outrossim, expressamente proibido pelo ordenamento jurídico pátrio, e inclusive aplicou a sua condenação por litigância de máfé, sem prejuízo de outras medidas que poderão ser adotadas nas esferas administrativa, civil e criminal, não é a via administrativa que vai dizer da legitimidade das importações. RECURSO DE OFÍCIO PROVIDO. (grifos nossos) No seu recurso voluntário o contribuinte reiterou os termos da sua impugnação, destacando os seguintes pontos: (i) correta aplicação da decisão judicial que possibilitou a importação dos pneus; (ii) nulidade da decisão proferida em segunda instância em razão da falta de fundamentação, bem como em razão da imprecisão da capitulação legal da multa; e (iii) por fim alega que a infração tem caráter ambiental, razão pela qual a Receita Federal não poderia aplicar a multa sobre uma mesma hipótese de incidência de penalidade própria da legislação ambiental. Contrarrazões às fls. 341 a 344. É o relatório. Fl. 526DF CARF MF Impresso em 19/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 19/02/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIR ANDA Processo nº 15165.001500/200657 Acórdão n.º 9303002.905 CSRFT3 Fl. 523 7 Voto Conselheiro Rodrigo Cardozo Miranda, Relator Presentes os requisitos de admissibilidade, entendo que o recurso do Contribuinte merece ser conhecido. Inicialmente, no tocante às preliminares de nulidade trazidas pelo contribuinte, melhor sorte não lhe assiste. Com relação à pretensa nulidade do v. acórdão recorrido por falta de fundamentação, depreendese do voto proferido pelo Ilustre relator, Conselheiro Corintho Oliveira Machado, que este fundamentou sua opinião sobre a principal controvérsia dos autos, qual seja, o inadimplemento da condição da medida judicial obtida pelo contribuinte, entendendo, ainda que implicitamente, desnecessária a análise da documentação referente a venda das carcaças de pneus para empresas industriais ou prestadores de serviços de reforma. Ademais, importante ressaltar que além do voto do Conselheiro relator, um segundo Conselheiro declarou voto trazendo outros argumentos suficientes para fundamentar a reforma da decisão e dar provimento ao recurso de ofício. Por oportuno, saliento que o julgador não está obrigado a tratar de todos os argumentos constantes da peça recursal. Num processo o julgador pode decidir com base em urn ou mais elementos apresentados, contanto que suficientes à formação de sua convicção, sendo desnecessário o trato, um a um, de todos os argumentos expendidos. Neste sentido, oportuno destacar o pronunciamento do Ministro Francisco Falcão no Agravo Regimental no Recurso Especial n° 792.497RJ (STJ, 1ª Turma, unânime, julgamento em 04/04/2003): Como é de sabença geral, o julgador não está obrigado a discorrer sobre todos os regramentos legais ou todos os argumentos alavancados pelas partes. As proposições poderão ou não ser explicitamente dissecadas pelo magistrado, que só estará obrigado a examinar a contenda nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto. Já com relação à nulidade do Auto de Infração alegada pela contribuinte, decorrente de, supostamente, ter ocorrido imprecisão da capitulação legal da multa, e que não houve nenhuma importação desamparada de licença, tal alegação também não merece guarida. Coaduno com o posicionamento adotado pelo órgão fiscalizador no sentido de aplicar a pena de perdimento, positivada no artigo 618, inciso XX do Regulamento Aduaneiro, aliado ao §1° do mesmo artigo, uma vez que não foi possível a apreensão das mercadorias por terem sido vendidas a terceiros, fato principal, inclusive, que motivou a aplicação desta multa. Fl. 527DF CARF MF Impresso em 19/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 19/02/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIR ANDA 8 Neste sentido, vale lembrar o permissivo legal que serviu de arrimo à exigência ora em apreço: Art. 618 . Aplicase a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto lei nº 37, de 1966, art. 105, e Decretolei nº 1.455, de 1976, art. 23 e § 1º, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, art. 59): (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003:) XX importada ao desamparo de licença de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa, na forma da legislação específica; § 1º A pena de que trata este artigo convertese em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida (Decretolei nº 1.455, de 1976, art. 23, § 3º, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, art. 59). (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003 Da simples leitura do dispositivo legal acima exposto é possível verificar claramente a subsunção do fato à norma, ou seja, o fato gerador verificado no mundo factual e objeto da fiscalização são dotados de todas as características e aspectos necessários para a incidência da norma, desencadeando a conseqüência jurídica nela prevista. Por fim, antes de entrar no mérito da questão, no tocante à alegação da contribuinte de que a “proibição vigente tem natureza ambiental e se há previsão, em norma ambiental, de multa sobre a importação de qualquer pneu usado, forçosa será a conclusão de que a fazenda e o órgão executor das normas ambientais (IBAMA) não podem, sobre uma mesma hipótese de incidência (IMPORTAÇÃO DE PNEU USADO), fazer incidir duas multas oriundas da mesma raiz: proibição por razões ambientais”, esta também não merece ser acolhida. E isso porque a penalidade que o contribuinte traz nas razões de seu Recurso Voluntário, qual seja, o artigo 47A do Decreto nº 3.179/99, tem caráter estritamente ambiental, enquanto o caput do artigo 618 do Regulamento Aduaneiro é claro ao expor que a importação, quando desamparada das obrigações principais e acessórias, configura dano ao erário. Em outras palavras, a primeira penalidade é uma compensação ambiental e a segunda uma compensação pecuniária ao Estado. Ou seja, os bens jurídicos protegidos por tais normas são diversos (meio ambiente X controle aduaneiro), razão pela qual afasto também esta preliminar de nulidade. Quanto ao mérito, a questão fulcral a ser analisada diz respeito à importação de pneus amparada por medida liminar, obtida por meio de efeito suspensivo em sede de Agravo de Instrumento, abaixo transcrita, uma vez que a legislação brasileira veda, como regra geral, a importação de bens usados, em especial pneus usados, tendo em vista as implicações ambientais que tais mercadorias proporcionam, mesmo que sejam destinadas a consumo ou sirvam de matériaprima, conforme estabelece o art. 39 da Portaria SECEX n° 17, de 1° de dezembro de 2003. A decisão que possibilitou a obtenção das licenças em questão tem o seguinte teor: Fl. 528DF CARF MF Impresso em 19/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 19/02/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIR ANDA Processo nº 15165.001500/200657 Acórdão n.º 9303002.905 CSRFT3 Fl. 524 9 (...) 8 ISTO POSTO, observando o contido no art. 170, inc, lX, da CF 88 (EC n° 6/95). e, ainda o princípio da isonomia e a própria inviabilização da empresa, entendo presente os seus pressupostos, defiro o pedido, atribuindo efeito suspensivo ativo ao agravo intentado, na forma permitida pelo art. 527, inc. II. da Lei de Ritos, devendo a Autoridade apontada como coatora no mandamus original expedir as licenças de importação requeridas pela Agravante, até decisão até decisão final do WRIT em curso perante o Ínclito Juízo da 2° Vara Federal cio Rio de Janeiro — MS n° 2002.51.01.O147051, em que Recorrente figura conto Impetrante. 9 – Expeçase ofício, NOTIFICANDOSE a digna Autoridade Impetrada e ora Agravada, para ciência e cumprimento e para que se produzam todos os efeitos do disposto no art. 527. inc. V. do CPC. Vale ressaltar que a sentença do supracitado Mandamus denegou a segurança pleiteada, conforme trazido abaixo: Pelo exposto, DENEGO a segurança, nos termos da fundamentação. Sem honorários advocatícios, a teor da Súmula 105 do E. STJ. Custas ex lege. Intimese o Ministério Público Federal e expeçase ofício à Autoridade impetrada com cópia da presente decisão. Ainda no âmbito judicial, a contribuinte conseguiu atribuir efeito suspensivo ao Recurso de Apelação interposto contra a sentença que denegou a segurança pleiteada: ISTO POSTO, ad cautelam, entendendo presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, e, nos termos do art. 170, inc. IC, da CF/88 (EC n.° 6/95), e, ainda no princípio da isonomia, defiro o pedido, atribuindo efeito suspensivo ao recurso de apelação A justificativa para a concessão da medida liminar, conforme histórico acima, que implicaria na importação das carcaças de pneus, era a necessidade de se formar um “estoque estratégico”, além da exigência feita pelos fornecedores externos em vender um "mix" de carcaças de pneus usados de automóvel, caminhão, caminhonete e fora de estrada, conforme resposta encaminhada para a fiscalização às fls. 168 a 197. Contudo, como bem verificado pela fiscalização, foi constatado que uma grande parte das carcaças de pneus de automóvel e caminhonete importadas para servirem como matéria prima do interessado foi vendida a terceiros, sem a realização do devido processo de remoldagem, conforme determinado na sentença Judicial. Assim, entendo que a atitude da fiscalização foi correta e de acordo com o Regulamento Aduaneiro. Se a pretensão da Recorrente, ao solicitar a medida liminar, foi utilizar as carcaças de pneus como matériaprima no seu processo de industrialização de pneus remoldados, obviamente não poderia ter vendido os mesmos a terceiros, qualquer que fosse sua justificativa. Fl. 529DF CARF MF Impresso em 19/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 19/02/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIR ANDA 10 Vale ressaltar que a petição exordial da ação em comento pleiteou a concessão da segurança para a seguinte finalidade, verbis: (...) obter a expedição de licenças de importação de carcaças de pneus, como matériaprima para a fabricação de pneus remoldados, o quanto forem necessárias, na proporção do quantitativo de pneus inservíveis, coletados e destruídos pela Recorrente (Resolução CONAAL4 n° 258/99, arts. 3° I e 69, na Usina de Xisto da Petrobrás, em São Mateus do Sul (PR), consoante Parecer Técnico n° 00112002 LAIBAMAPR, (..) Coaduno com o entendimento do órgão fiscalizador, no sentido de que, ao infringir a condição estabelecida no processo judicial, as mercadorias são passíveis de apreensão para a aplicação da pena de perdimento, conforme determina o art. 618, inciso XX, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 4.543/2002. Outrossim, e de extrema importância para o deslinde presente controvérsia, conforme muito bem colocado pelo Ilustre relator do v. acórdão recorrido, Conselheiro Corintho Oliveira Machado às fls. 424, a medida judicial que amparava a importação da Recorrente restou fulminada por decisão do Egrégio Tribunal Federal da 2° Região, em decisão que restou assim ementada: DIREITO CONS'TTTUCIONAL E ECONÔMICO. IMPORTAÇÃO PROIBIDA DE PNEUS USADOS. ART. 237, CF/88. DECRETO N° 3.919/2001. LTTIGÂNCIA DE MÁFÉ. 1 Forçoso ressaltar que a concessão da ordem, nos moldes em que postulada, isto é, tendente a alijar todo e qualquer ato indeferitório da autoridade apontada coatora, em referência à concessão das licenças de importação da matériaprima em epígrafe (carcaças de pneus usados), desnaturaliza o caráter preventivo emprestado à impetração, a qual pressupõe a existência de efetiva ameaça ao direito discutido, baseada em atos concretos da autoridade pública ou em situações fáticas pontualmente identificadas e relativas ao impetrante, sem o que, terseá sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros e da mesma espécie, de natureza normativa, que não se comporta na via mandamental. 2 Noutro giro, em que pese o impetrante afirmar que a sua irresignação não se refere à Portaria DECEX n° 81/1991, mas à proibição da Portaria SECEX n° 8/2000, quanto à impossibilidade de deferimento de licença de importação de pneus usados como matéria prima destinada às indústrias brasileiras de remoldados; releva ter em conta que o entendimento já sedimentado pelo Pretório Excelso, quanto àquela Portaria, é perfeitamente aplicável, mutatis mutandis, ao segundo ato administrativo normativo, no sentido da constitucionalidade do controle governamental do comércio exterior, com espeque no art. 237, do Texto Básico. 3 Quanto à Portaria SECEX n° 02/2002, não se cogita de maltrato ao art. 170, IX, da Constituição da República, no que concerne à proteção da pequena empresa nacional, dadas as considerações de ordem ambiental, a afastar o desempenho da atividade de remoldagem no Fl. 530DF CARF MF Impresso em 19/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 19/02/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIR ANDA Processo nº 15165.001500/200657 Acórdão n.º 9303002.905 CSRFT3 Fl. 525 11 território pátrio, o que mais justifica a autorizada importação de pneumáticos remoldados restrita ao âmbito do MERCOSUL, conforme já analisado por esta Colenda Turma. 4 A demonstração de que a atividade de remoldagem não é poluidora não prescinde de demonstração, por meio de prova técnica, a ser produzida em observância do contraditório e da ampla defesa, o que conduz à impropriedade das peças técnicas colacionadas pelo impetrante — na medida em que unilateralmente produzidas —, bem assim, ao insucesso da impetração, dada a inviabílidade de dilação probatória. 5 Devido à constatação de que a impetrante se valeu da liminar, obtida no bojo do mandado de segurança, para praticar ato na mesma não amparado, e, outrossim, expressamente proibido pelo ordenamento jurídico pátrio, de rigor a sua condenação por litigância de máfé, sem prejuízo de outras medidas que poderão ser adotadas nas esferas administrativa, civil e criminal. 6 – Apelação desprovida. 7 – Impetrante condenado por litigância de máfé.(grifos nossos) Entendo que não atende razão à contribuinte quando alega que “fatos posteriores, tais como a cassação da medida liminar, não podem ilegitimar as licenças de importação já expedidas, sob pena de flagrante ofensa a segurança jurídica e ao ato jurídico perfeito, pois o fato já se encontra consumado e seus efeitos são irreversíveis”. A liminar é uma ordem judicial provisória, de caráter precário, que pode ser revogada a qualquer momento, ou até mesmo não ser confirmada no decorrer do próprio processo de conhecimento, razão pela qual a Recorrente deveria ter se precavido para uma eventual revogação da referida decisão. Vale lembrar, neste ponto, a doutrina de Moacyr Amaral Santos: “Enquanto sujeita a recurso a sentença, não se atingiu ainda a finalidade do processo, que é a composição da lide, pelo julgamento final da res in iudicium deducta. E, assim, o Estado não satisfez nem ultimou a prestação jurisdicional a que está obrigado. O Estado ainda não disse, pela boca do órgão jurisdicional, a palavra final, que traduzirá a vontade da lei na sua atuação à relação jurídica deduzida em juízo." (Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil São Paulo: Saraiva, 1999 v. 3, p. 42). A doutrina também é assente no sentido de conferir efeito ex tunc às decisões denegatórias da segurança, conforme preceitua Hugo de Brito Machado: "... uma vez cassada a medida liminar, ou a sentença que deferiu Mandado de Segurança ao contribuinte, o que se tem é um retorno puro e simples à situação em que estava o impetrante no momento da impetração. Da medida liminar, ou da sentença, assim, não decorrem efeitos. Apagase tudo. É como se o tempo não tivesse passado. Fl. 531DF CARF MF Impresso em 19/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 19/02/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIR ANDA 12 (Machado, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária Série acadêmicos brasileiros 1995 pg. 165).” Ademais, a precariedade das decisões em sede de mandado de segurança não transitadas em julgado é amplamente reconhecida pela jurisprudência. Neste ponto, oportuno trazer à baila, também, algumas decisões judiciais acerca do tema: EMENTA: ADMINISTRATIVO. VEÍCULOS USADOS. IMPORTAÇÃO. INGRESSO NO PAÍS POR FORÇA DE SENTENÇA. ADVERTÊNCIA NA GI. SENTENÇA MODIFICADA EM GRAU DE RECURSO. Se a internação da mercadoria somente foi possível por força de sentença judicial e,estando expressamente na GI a advertência de que a reforma da sentença torna sem valia a autorização, uma vez reformada a sentença, o ingresso tornase irregular e a conseqüência é o perdimento do bem. Apelação improvida. (AMS 49.840 TRF 4ª Região Terceira Turma Relatora Juíza Maria de Fátima Freitas Labarrérre DJU 08/12/1999 página 531 grifos nossos). EMENTA: TRIBUTÁRIO. VEÍCULO USADO IMPORTADO SOB O AMPARO DE LIMINAR. PENA DE PERDIMENTO. BOAFÉ. É aplicável a pena de perdimento ao veículo usado importado sob o amparo de medida liminar, pois, com a final denegação da ordem, o bem se torna objeto de importação irregular. A alegação de boafé não é argumento suficiente para suspensão da pena administrativa de perdimento. (MAS 53.428 TRF 4ª Região Segunda Turma Relator Juiz Fernando Quadros da Silva DJU 16/08/2000 página 123 grifos nossos). O entendimento do Egrégio TRF da 4ª Região, consolidado nestes acórdãos, é cristalino ao reputar irregular a importação amparada por medida judicial posteriormente reformada. A irregularidade reside justamente na afronta à legislação de regência à época da importação. O simples fato de uma importação ter sido efetivada ao amparo de medida judicial não a conforma à legislação aplicável à espécie quando tal medida é revogada. Destacamse, também, nesse sentido, precedentes do antigo Terceiro Conselho de Contribuintes: EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO MS. "A exigibilidade (sic) do crédito tributário não decorre da impetração do Mandado de Segurança, mas da concessão de Liminar, cassada ou cessada a sua eficácia, os fatos voltam ao "status quo ante" tornando exigível o crédito tributário. Recurso parcialmente provido. (Acórdão nº 301.28.083, de 23/05/1996, Relatora Leda Ruiz Damasceno grifamos). AÇÃO JUDICIAL MANDADO DE SEGURANÇA "A cassação de Medida Liminar em Mandado de Segurança restabelece para o Fisco o direito de exigir a diferença dos tributos devidos, acrescidos de multa e juros de mora." Fl. 532DF CARF MF Impresso em 19/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 19/02/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIR ANDA Processo nº 15165.001500/200657 Acórdão n.º 9303002.905 CSRFT3 Fl. 526 13 (Acórdão nº 301.28.224, de 12/11/1996, Relatora Leda Ruiz Damasceno). Por fim, importante trazer à baila a Súmula nº 405 do STF, que consolidou o entendimento jurisprudencial da Excelsa Corte no sentido de reconhecer a ocorrência de efeitos ex tunc a decisão que denega segurança pleiteada, reformando liminar anteriormente concedida: "Súmula n° 405 / STF — Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária". Finalmente, não merece reparo o entendimento adotado no v. acórdão recorrido, no sentido de que, se o próprio Poder Judiciário, que outrora havia concedido a medida liminar e a anulou posteriormente, inclusive com a aplicação da multa por litigância de máfé, reconheceu que a impetrante se valeu da liminar para praticar ato na mesma não amparado e expressamente proibido pelo ordenamento jurídico, tal fato deve ser considerado na verificação da ilegitimidade das importações. Por conseguinte, em face de todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário do contribuinte. Rodrigo Cardozo Miranda Fl. 533DF CARF MF Impresso em 19/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 19/02/2 015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por RODRIGO CARDOZO MIR ANDA
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