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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8983272 #
Numero do processo: 14041.000305/2009-96
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Sep 22 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007 VALE TRANSPORTE. PAGAMENTO EM DINHEIRO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. Conforme entendimento sumulado deste Tribunal, a contribuição social previdenciária não incide sobre valores pagos a título de vale-transporte, mesmo que em pecúnia (Súmula CARF nº 89). CORRETORES AUTÔNOMOS. CONSTATAÇÃO DE SIMULAÇÃO MEDIANTE CONTRATO COM EMPRESA. PRIMAZIA DA REALIDADE. POSSIBILIDADE. Constatada de forma contundente, e mediante vasto conjunto probatório, a existência de prestação de serviço diretamente por corretores autônomos à contribuinte, é possível afastar os contratos firmados com pessoas jurídicas para promoção dos serviços de vendas de imóveis (por revestir-se de ato simulado) em razão do Princípio da Primazia da Realidade. Verificado que os corretores atuavam em nome a RECORRENTE e não detinham a autonomia própria, o pagamento de comissões e brindes a eles destinados é base de cálculo da contribuição previdenciária devida pela empresa. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE BENIGNA. MANIFESTAÇÃO DA PGFN. Em manifestação incluída em Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer dada a jurisprudência pacífica do STJ, a PGFN entende que a multa do art. 35-A somente pode ser aplicada aos fatos geradores após a vigência da MP 449/2008, não podendo a mesma retroagir para fins de comparação da retroatividade benigna. Com isso, na aplicação da retroatividade benigna, a multa exigida com base nos dispositivos da Lei nº 8.212/91 anteriores à alteração legislativa promovida pela Lei nº 11.941/09 deverá ser comparada, de forma segregada, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91. Já em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com o que seria devida a partir do art. 32-A da mesma Lei 8.212/91.
Numero da decisão: 2201-009.036
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para exonerar o crédito tributário incidente sobre o valor do vale transporte pago em pecúnia e, ainda, para determinar a aplicação da retroatividade benigna a partir da comparação das multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória (CFL 68), de forma individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Savio Salomao de Almeida Nobrega (suplente convocado), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
Nome do relator: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
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PAGAMENTO EM DINHEIRO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. Conforme entendimento sumulado deste Tribunal, a contribuição social previdenciária não incide sobre valores pagos a título de vale-transporte, mesmo que em pecúnia (Súmula CARF nº 89). CORRETORES AUTÔNOMOS. CONSTATAÇÃO DE SIMULAÇÃO MEDIANTE CONTRATO COM EMPRESA. PRIMAZIA DA REALIDADE. POSSIBILIDADE. Constatada de forma contundente, e mediante vasto conjunto probatório, a existência de prestação de serviço diretamente por corretores autônomos à contribuinte, é possível afastar os contratos firmados com pessoas jurídicas para promoção dos serviços de vendas de imóveis (por revestir-se de ato simulado) em razão do Princípio da Primazia da Realidade. Verificado que os corretores atuavam em nome a RECORRENTE e não detinham a autonomia própria, o pagamento de comissões e brindes a eles destinados é base de cálculo da contribuição previdenciária devida pela empresa. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE BENIGNA. MANIFESTAÇÃO DA PGFN. Em manifestação incluída em Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer dada a jurisprudência pacífica do STJ, a PGFN entende que a multa do art. 35-A somente pode ser aplicada aos fatos geradores após a vigência da MP 449/2008, não podendo a mesma retroagir para fins de comparação da retroatividade benigna. Com isso, na aplicação da retroatividade benigna, a multa exigida com base nos dispositivos da Lei nº 8.212/91 anteriores à alteração legislativa promovida pela Lei nº 11.941/09 deverá ser comparada, de forma segregada, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91. Já em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 04 1. 00 03 05 /2 00 9- 96 Fl. 164DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 benéfica, esta deverá ser comparada com o que seria devida a partir do art. 32- A da mesma Lei 8.212/91. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para exonerar o crédito tributário incidente sobre o valor do vale transporte pago em pecúnia e, ainda, para determinar a aplicação da retroatividade benigna a partir da comparação das multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória (CFL 68), de forma individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Savio Salomao de Almeida Nobrega (suplente convocado), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente) Relatório Cuida-se de Recurso Voluntário de fls. 114/151, interposto contra decisão da DRJ em Brasília/DF de fls. 96/107, a qual julgou procedente o lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, relativamente à cota-parte dos segurados, não declaradas em GFIP, conforme descrito na NFLD nº 37.220.780-4, de fls. 02/08, lavrado em 15/04/2009, referente ao período de 01/2004 a 12/2007, com ciência da RECORRENTE em 22/04/2009, conforme assinatura no próprio auto de infração. O crédito tributário objeto do presente processo administrativo se encontra no valor histórico de R$ 603.006,49, já acrescido de juros (até a lavratura) e multa de mora. De acordo com o relatório fiscal (fls. 08/39), o presente lançamento se refere às contribuições devidas à Seguridade Social, referentes às contribuições de responsabilidade dos segurados, não declaradas na GFIP e incidentes sobre remunerações pagas a segurados (empregado e contribuinte individual) que prestaram serviços à ora RECORRENTE. Tiveram como fatos geradores o que segue: I - Pagamento em pecúnia de vale-transporte, rubrica 186, pago mensalmente aos segurados empregados, cuja rubrica não foi considerada pela empresa como parcela integrante da base de cálculo das contribuições previdenciárias; Fl. 165DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 II - Pagamento de comissão de corretagem pela venda de imóveis vinculados aos empreendimentos imobiliários da empresa, uma vez que esta simulou a contratação de pessoa jurídica para a execução de tais serviços com o propósito de fugir da tributação; III - Pagamento de brindes a corretores autônomos (parcela in natura), cujo valor não integrou a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Da análise dos documentos requeridos por meio de intimação devidamente efetuada, sejam os documentos da empresa e dos responsáveis, documentos contábeis, patrimoniais e financeiros e documentos relativos aos segurados empregados e contribuintes individuais, todos referentes ao período de 01/01/2003 a 31/12/2007, da matriz, da filial (CNPJ 00.670.232/0004-08) e das obras de construção civil registradas no CEI (fl. 15), constatou-se que não houve declaração em GFIP, nem incidência de contribuições sociais sobre os fatos geradores antes transcrito. Os valores dos respectivos pagamentos encontram-se discriminados por competência nas planilhas anexas: - Anexo 08 - Pagamento de Vale-Transporte; - Anexo 09 - Pagamento de Comissão de Corretagem; - Anexo 10 - Pagamento de Brindes a Corretores. Referidos anexos encontram-se acostados aos autos como forma de “arquivo não paginável”. Quanto ao pagamento em pecúnia do valor do vale-transporte, a empresa considerou como valor não tributável, tendo em vista o parágrafo 2° da cláusula 40 da convenção coletiva de trabalho da categoria, período 2003/2004, e parágrafo 37 da convenção de 2005/2007. Todavia, no entender da fiscalização, a convenção apenas tem efeito entre as partes que o celebram, não podendo alterar ou extinguir definições instituídas por Legislação Federal, especificamente quando se trata de determinar fatos geradores de contribuições previdenciárias, razão pela qual as convenções/acordos coletivos não vinculam terceiros estranhos à relação de trabalho, entre eles, a Previdência Social. Assim, entendeu que devem incidir contribuições sociais sobre as verbas em questão. Então, restou comprovado que o pagamento em pecúnia do vale-transporte pela empresa aos segurados empregados integra a base de cálculo previdenciária e a prática adotada pela EMPLAVI estaria em desacordo com o art. 5° do Decreto n° 95.247/87. Fl. 166DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 Quanto aos serviços de corretagem contratados pela RECORRENTE para comercialização de imóveis vinculados aos seus empreendimentos imobiliários, a auditoria fiscal entendeu que a empresa disfarçou a prestação desse serviço como se tivesse sido executado por pessoa jurídica quando, de fato, foi prestado por corretor autônomo. Assim, a empresa utilizou-se de simulação para fugir da tributação, pois, no presente caso, a remuneração de serviço, quando prestado por pessoa jurídica, não incide contribuição previdenciária. Nos itens 41 e 42 do Relatório Fiscal, a autoridade lançadora trata acerca das informações levantadas por meio de entrevista com dois empregados da RECORRENTE (fls. 18/19), constatando evidencias que havia “vinculação direta entre o corretor e a empresa, pois o processo de vendas tem início com o Pedido de Reserva e Proposta de Compra, formulado pelo interessado com a intermediação do corretor da empresa; os corretores são selecionados e treinados pela empresa; estão sujeitos a um plano de metas previamente estabelecido pela empresa; as comissões e a premiação são definidas pelo Presidente da empresa; os trabalhos de vendas são coordenados e supervisionados diretamente pela empresa; todo suporte operacional é prestado pela empresa; e a Gerência de RH possui o cadastro de todos os corretores” (fl. 19). A RECORRENTE foi intimada a apresentar a relação dos corretores de imóveis que lhes prestam serviços e, em resposta, afirmou que tais serviços são prestados por pessoas jurídicas contratadas e, assim, não possui ingerência sobre as mesmas. Com isso, a autoridade fiscal concentrou sua análise no Pedido de Reserva e Proposta de Compra, documento que inicia o processo de vendas no âmbito da empresa (conforme descrito nos itens 48 e 49 do Relatório Fiscal – fl. 20). Considerando que tal documento constitui a base de informação para o lançamento contábil, entendeu que eles deveriam permanecer arquivados na empresa em razão da determinação legal prevista no § 11 do Art. 32 da Lei 8.212/91 e, assim, intimou a RECORRENTE para apresentar tais documentos relativos ao período fiscalizado. Contudo, a contribuinte informou que não teria condições de fornecer os documentos e esclareceu que se tratavam de “documentos precários que se tornam insubsistentes com a celebração do contrato de promessa de compra e venda”. Assim, afirmou que tal documento era descartado após a celebração do contrato de compra e venda. A autoridade fiscal, então, argumentou o seguinte (fl. 21): 53. De fato, o contrato de promessa de compra e venda incorpora as informações da proposta de compra, com exceção daquelas relacionadas com o corretor responsável pela venda, mas a empresa argumentar de que a proposta de compra é um documento precário e é descartado após a assinatura do contrato é uma informação, no mínimo, equivocada, pois, conforme se relatou acima, a proposta de compra é o documento base para o registro contábil da venda, o qual antecede a assinatura do contrato, e esse documento, uma vez contabilizado, a empresa está obrigada, segundo a previsão legal cima citada, a mantê-lo em arquivo à disposição da fiscalização, até que ocorra a prescrição relativa aos créditos decorrentes das operações a que se refiram. 54. O argumento da empresa evidencia claramente a sua intenção de dificultar o trabalho da auditoria-fiscal bem como de não apresentar a proposta de compra, pois este documento constitui prova material de que a corretagem de imóvel é realizada por corretor autônomo (pessoa física) vinculado diretamente à EMPLAVI e não por empresa eventualmente contratada, conforme respondeu à intimação formulada pela auditoria fiscal. Fl. 167DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 Posteriormente, a RECORRENTE foi intimada a apresentar as “Pastas dos Empreendimentos” vinculados às matrículas CEI objeto da fiscalização, além dos contratos de prestação de serviços firmados com pessoas jurídicas e/ou pessoas físicas, para a promoção de vendas de imóveis. Em resposta, a RECORRENTE afirmou que (fl. 21): 57. Em data de 07/11/2008, a empresa manifestou-se em relação às pastas dos empreendimentos informando que “as pastas contendo os documentos dos empreendimentos poderão ser examinadas na sede da empresa, bastando apenas que se agende, previamente, a data e o horário. Vale destacar que não será possível disponibilizar cópia dos documentos. Pois, como os contratos de promessa de compra e venda contêm dados privativos, não podendo ser reproduzidos sem autorização dos seus signatários ”. 58. No que se refere ao item para apresentação dos contratos para promoção dos serviços de vendas de imóveis, a empresa esclareceu que esses serviços “são prestados sem que tenha sido firmado qualquer contrato escrito com as empresas. Assim, não será possível atender a essa solicitação específica”. Assim, afirmou a autoridade fiscal que colocações do contribuinte representam claramente uma inversão de valores por parte deste e a sua disposição em criar dificuldades à execução dos trabalhos da auditoria-fiscal, conforme narrado nos itens 59 a 63 do Relatório Fiscal (fls. 21/23). Desta feita, foi lavrado o competente Termo de Retenção para busca dos documentos, procedimento exposto nos itens 66 a 70 do Relatório Fiscal (fl. 24). A fiscalização focou seus trabalhos nos Pedidos de Reserva e Proposta de Compras. Para fins de consulta, tais documentos encontram-se disponíveis nos Anexos 2 (obtidos da EMPLAVI) e 3 (obtidos de clientes da EMPLAVI), organizados sequencialmente e, quando possível, na seguinte ordem: 1) Pedido de Reserva e Proposta de Compra; 2) Controle de Andamento de Proposta/Contrato; 3) Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda; 4) Outros documentos. A fiscalização constatou que toda a documentação inerente à operação de venda de imóvel é arquivada na pasta do respectivo empreendimento, inclusive o documento que dá início ao processo, ou seja, o Pedido de Reserva e Proposta de Compra. Desta forma, afirma a fiscalização que o procedimento de retenção de documentos deixou evidente a intenção da empresa em criar dificuldades ao desenvolvimento dos trabalhos da auditoria fiscal, por meio das seguintes ações: faltar com a verdade nos seus esclarecimentos; ocultar documentos de interesse da fiscalização; dificultar os trabalhos da fiscalização durante a seleção de documentos para reprodução de cópias xerográficas; tentar impor regras para a fiscalização em suas necessidades de contato direto com empregados da empresa e acesso aos setores de trabalho; não disponibilizar todos os documentos constantes do Termo de Intimação Fiscal, conforme especificados nos Termo de Retenção de Documentos n° 0022008-emplavi (Anexo l). Além da análise de documentos retidos, a fiscalização realizou diligências perante pessoas físicas clientes da RECORRENTE, tendo constatado o seguinte (fl. 27): 85. Os contribuintes que atenderam à intimação, conforme consta dos Termos de Atendimento à Intimação Para Apresentação de Documentos e Esclarecimentos de Interesse da Receita Federal do Brasil (Anexo 4), foram unânimes na afirmação de que o imóvel objeto da intimação fora adquirido diretamente da EMPLAVI; e o Fl. 168DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 corretor, responsável pela venda, identificou-se como representante da EMPLAVI. Os contribuintes intimados, além dos documentos solicitados pela auditoria fiscal exibiram outros documentos que julgaram importantes ao esclarecimento da questão, tais como: escritura do imóvel, planilha financeira do pagamento, notas promissórias devidamente quitadas, cartão de visita utilizado pelo corretor para a sua identificação, entre outros. Nesse sentido, vale observar que o cartão de visita entregue pelo corretor contêm a logomarca e o nome da EMPLAVI (Anexo 04 - fls. 86). (destaques no original) Também foram efetuadas diligências perante as pessoas jurídicas prestadoras de serviços de corretagem de imóveis, supostamente contratadas pela RECORRENTE, tendo concluído o seguinte (fls. 28/29): 94. Com base nas propostas de compras encontradas nas pastas dos empreendimentos constantes dos arquivos da EMPLAVI e aquelas obtidas das pessoas físicas por meio de diligência fiscal, as informações foram organizadas e digitadas em planilha eletrônica para possibilitar o cruzamento de informações entre o corretor autônomo identificado nas referidas propostas de compras e aquele informado pelas empresas supostamente contratadas pela EMPLAVI, para a prestação de serviços de corretagem de imóveis. O resultado do trabalho de cruzamento dessas informações mostrou claramente que a informação prestada pelas três empresas sob comento não procede, ou seja, os responsáveis por essas empresas faltaram com a verdade ao assumir a autoria da venda dos imóveis, pois o verdadeiro autor está identificado nas referidas propostas de compra, conforme visualiza a Planilha apresentada ao final deste capítulo. (...) 96. Analisando o primeiro caso lançado na planilha, verifica-se que a empresa G&C Empreendimentos emitiu em 17/10/2006, a nota fiscal n° 39, referente à venda da unidade 320, do bloco B, do edifício Mont Serrat Studios, e informou que a venda desse imóvel foi realizada pelo sócio da empresa, senhor Cleomar Alves dos Santos Guimarães, CPF n° 599.134.791-34 e CRECI-DF n° 8580. 97. Acontece que, segundo informação prestada pelo adquirente do imóvel, senhor Adão José Ferreira Barros, em atendimento à intimação da auditoria fiscal, a venda da referida unidade foi realizada pelo corretor autônomo, senhor Aloísio de Melo Júnior, CRECI-DF n° 5998, conforme consta do Pedido de Reserva e Proposta de Compra n° 8510, e não pelo sócio da empresa G&C Empreendimentos Imobiliários citado no item anterior. O adquirente declarou, também, que o corretor responsável pela venda apresentou-se como corretor da EMPLAVI (Anexo 4 - fls. 2 a 6). Em consulta a GFIP desta empresa constante dos bancos de dados da Previdência Social, verificou-se que a G&C Empreendimentos lmobilliários não possui empregados nem trabalhadores autônomos declarados, o que corrobora a declaração do proprietário do imóvel. 98. Portanto, com base no citado exemplo e diante da incoerência de informação entre a prestada pela suposta empresa de prestação de serviço e a constante da Proposta de Compra, como também a declarada pelo adquirente do imóvel, pode-se concluir, com segurança, que a empresa G&C Empreendimentos Imobiliários faltou com a verdade, pois a proposta de compra é o documento que inicia o processo de venda e fonte de informação para contabilização da operação realizada e, como tal, é subscrita pelo proponente comprador e pelo corretor autor da venda (Anexo 3 - fls. 2). Além do exemplo acima, a autoridade lançadora narrou situação semelhante relacionada às outras empresas de corretagem (itens 99 a 102), concluindo que todas as empresas faltaram com a verdade em suas declarações. Fl. 169DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 A Planilha contendo o resultado do cruzamento de informações apuradas perante as empresas de corretagem e as propostas de compras encontra-se à fl. 31. Ao final do Relatório Fiscal, a autoridade lançadora explica de forma sintética a situação ora abordada envolvendo a investigação de contratação de corretores autônomos: 107. No que tange ao pagamento de comissão aos corretores autônomos, diante de todo o exposto e dos documentos apurados pela auditoria fiscal (Anexos 01 a 10), verifica-se claramente que a EMPLAVI se utilizou de simulação, que é uma forma de evasão fiscal, com o propósito de livrar-se dos encargos trabalhistas e previdenciários decorrentes dos serviços de corretagem de imóveis a ela prestados, conforme ficou comprovado ao longo deste Relatório Fiscal. 108. A comercialização do seu principal produto - IMÓVEL - está a cargo de corretores autônomos, devidamente recrutados, selecionados, treinados, supervisionados, avaliados, remunerados, premiados e controlados pela EMPLAVI. Assim como, todo o apoio operacional necessário também é disponibilizado pela empresa, sem qualquer interveniência de terceiros: instalações físicas (sede da empresa na 515 Sul ou nos estandes de vendas da EMPLAVI localizados em diversos pontos do Distrito Federal), cartões de visita, material promocional, correio eletrônico, distribuição de brindes, supervisão dos trabalhos, reuniões de motivação etc.. 109. Diante disso, é falso o argumento apresentado pela empresa no documento datado de 8/9/2008, em resposta à intimação da auditoria fiscal, de que os serviços de corretagem de imóveis são prestados por pessoas jurídicas eventualmente contratadas (Anexo 1 - fls. 69 e 70). Acrescente-se a este fato a constatação deque as características estruturais e de funcionamento das três empresas diligenciadas, são incompatíveis com o nível de organização e padrão de qualidade conquistado pela EMPLAVI. São microempresas, duas delas instaladas em endereços residenciais, provavelmente no mesmo local onde reside o seu sócio majoritário; não possuem empregados nem trabalhadores autônomos declarados em GFIP; não costumam contabilizar suas operações em livros diário e razão; não cumprem regularmente com suas obrigações tributária e fiscal; não contam com uma estrutura mínima de organização; enfim, existem apenas para viabilizar a exigência da EMPLAVI de que o pagamento de comissão pela venda de imóvel da empresa tem que estar acobertado por nota fiscal. 110. O ato da EMPLAVI de tentar enganar o fisco adotando uma prática que se afasta da verdade no desejo de mostrar ou de fazer crer coisa diversa da situação de fato, como atribuir a autoria das vendas de suas unidades imobiliárias a empresas eventualmente contratadas, quando, na realidade, tais vendas foram efetivadas por corretores autônomos a serviço daquela, tentando omitir o verdadeiro autor da transação efetuada, com o claro objetivo de ocultar a ocorrência do fato gerador e, por conseguinte, livrar-se do pagamento dos tributos previstos em lei, tal ato é conceituado como simulação e esta tem previsão legal no art. 149 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 24/10/1966), o qual autoriza, quando constatada essa prática, o lançamento do tributo devido por ato da autoridade administrativa, cujo mandamento, no presente caso, foi seguido por esta auditoria fiscal. (...) 111. Nessa linha de raciocínio, há também a previsão do Parágrafo Único do Art. 116 do citado código, que autoriza a autoridade administrativa a desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, e constituir o crédito devido. Está comprovado, ao longo deste Relatório, a prática dissimulada adotada pela EMPLAVI no sentido de ocultar o fato gerador da contribuição objeto do presente lançamento fiscal. Fl. 170DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 112. Por fim, como fundamento legal para constituição do presente crédito previdenciário, observou-se também a previsão do Art. 33, § 3° da Lei n° 8.212, de 24/07/1991, tendo em vista a recusa da EMPLAVI quanto à apresentação de documentos requeridos pela auditoria fiscal, em especial os Pedidos de Reserva e Propostas de Compras, contabilizados na conta código 06856 - Corretagem de Imóveis Pessoa Jurídica, assim como a relação dos corretores autônomos responsáveis pela venda de imóveis vinculados aos empreendimentos sob fiscalização, contendo a sua identificação, como nome, CPF, NIT ou PIS/PASEP. (...) Os valores da base de cálculo encontram-se discriminados no relatório “RL - Relatório de Lançamentos" e nas planilhas elaboradas pela auditoria fiscal constantes dos Anexos 08, 09 e 10 e foram apuradas como segue: a) fato gerador “pagamento em pecúnia de vale-transporte", os salários-de-contribuição (remunerações) foram apurados com base na folha de pagamento da empresa, rubrica 186; b) fatos geradores “pagamento de comissão de corretagem” e “pagamento de brindes a corretores", os valores da base de cálculo foram determinados com base nos registros contábeis das contas código 06856 (Corretagem de imóveis Pessoa Jurídica) e código 30145 (Brindes Corretores). Os fatos geradores deste auto de infração constam nos seguintes levantamentos: PCV - Pagamento de comissão de vendas de imóveis a corretores autônomos (CI); PVT - Pagamento de vale transporte mensal a segurados empregados; PBC- Pagamento de brindes para corretores autônomos (CI). Quanto às multas aplicadas, a fiscalização informa que, com base inciso IV do Art. 290 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 6/5/1999, tendo em vista a RECORRENTE ter obstado a ação da fiscalização, por mais de uma vez, as penalidades foram agravadas em duas vezes. Por fim, tendo em vista a não inclusão de remunerações ou outros fatos geradores nas folhas de pagamento ou na GFIP, caracteriza, em tese, crime de sonegação de contribuição previdenciária previsto no art. 337-A do Código Penal, com a redação dada pela Lei n° 9.983/2000, razão pela qual o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, em cumprimento de suas atribuições funcionais, emitiu representação fiscal para fins penais a ser encaminhada à autoridade competente. Impugnação A RECORRENTE apresentou sua Impugnação de fls. 53/80 em 19/05/2009. Ante a clareza e precisão didática do resumo da Impugnação elaborada pela DRJ em Brasília/DF, adota-se, ipsis litteris, tal trecho para compor parte do presente relatório: DA IMPUGNAÇÃO Fl. 171DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 Cientificada pessoalmente do lançamento em 22/04/2009, a empresa impetrou defesa tempestiva em 19/05/2009, suscitando as seguintes alegações, em apertada síntese: - ilegalidade formal, haja vista que utiliza a Receita Federal do Brasil auto de infração para efetuar o lançamento de contribuições sociais, quando, por determinação legal deveria valer-se da Notificação Fiscal; - quanto ao pagamento de vale transporte, esse atende a legislação vigente, em especial ao artigo 611 da CLT, que aufere status de Lei à Convenção Coletiva, e a convenção coletiva dos trabalhadores da ora impugnante dispõe que o valor do transporte poderá ser pago em dinheiro; - que há inexistência de relação direta com a Emplavi quanto aos corretores autônomos de imóveis, que no caso concreto não houve qualquer simulação, todos os serviços foram prestadas por empresas devidamente constituídas e ativas; - que quanto às declarações efetuadas pelos empregados da empresa, o que há é uma ilação da auditoria fiscal, que em decorrência de seu sentimento arrecadatório construiu uma verdadeira teoria de dissimulação, e para não deixar dúvidas junta declarações formais dos empregados, em anexo; - quanto aos pedidos de reserva de imóvel e Proposta de compra, a conduta da fiscalização foi de ingerência administrativa; - reitera que todas as intermediações foram realizadas por intermédio de empresas contratadas para esse fim, empresas existentes e ativas; - no que concerne aos documentos retidos, afirma que em momento algum houve recusa da empresa em fornecer os documentos; - quanto aos brindes, alega violação ao art. 243 do RPS, haja vista a inexistência em todo o relatório fiscal de qualquer relato que caracterize esse tópico corno sujeito à tributação; - e, quanto à multa de mora, alega que a mesma passou a ser redigida pelo art. 24 da MP 449/08, que remete a cominação de multa, em caso ora tratado, nos termos do artigo 61 da Lei 9.430/96, calculada a taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso, limitado a 20 %(vinte por cento), bem como nos termos do artigo 106, 11, “c” do CTN; - requer, por fim a procedência da impugnação. Da Decisão da DRJ Quando da apreciação do caso, a DRJ em Brasília/DF julgou procedente o lançamento, conforme ementa abaixo (96/107): Assumo: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007 AIOP n°: 37.220.780-4 VALE-TRANSPORTE A convenção coletiva de trabalho é um instrumento normativo em nível de categoria, aplicável, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho; Fl. 172DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 essa normatização da relação de trabalho, pactuada entre a empresa ou o sindicato da categoria profissional e o sindicato da categoria econômica, como é próprio da relação contratual, incide o princípio da relatividade, só obrigando aqueles que tomaram parte em sua formação. PAGAMENTO DE COMISSAO DE CORRETAGEM. SIMULAÇAO. O processo fiscal está instruído com informações e documentos suficientemente fortes para infirmar as afirmações postuladas pela impugnante. Nos Pedidos de Reserva e Proposta de compra catalogados pela fiscalização (anexo 2) estão identificados os corretores que de fato efetuaram a venda das unidades mobiliárias, inclusive com registro do CRECI (conforme discriminados na 'planilha às fls. 30), estes documentos são elementos que materializam a efetiva ocorrência do fato gerador, e destoam, peremptoriamente, da alegação dada pela impugnante de que a intermediação da venda era realizada por pessoa jurídica contratada para esse fim. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário A RECORRENTE, devidamente intimada da decisão da DRJ em 06/05/2010, conforme AR de fl. 109, apresentou o recurso voluntário de fls. 114/151 em 02/06/2010. Em suas razões, reiterou os argumentos da Impugnação. Este recurso voluntário compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, razões por que dele conheço. PRELIMINAR Nulidade formal do auto de infração Conforme elencado no relatório deste voto anteriormente elaborado, o contribuinte alega nulidade do auto de infração ocasionada pela utilização da nomenclatura indevida: segundo o RECORRENTE, o crédito deveria ter sido constituído por Notificação Fiscal de Lançamento de Débito e não por auto de infração. Fl. 173DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 No processo administrativo federal são nulos os atos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972. Por sua vez, o art. 10, também Decreto nº 70.235/1972, elenca os requisitos obrigatórios mínimos do auto de infração, in vebis: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. Desta forma, para ser considerado nulo, o lançamento deve ter sido realizado por pessoa incompetente ou violar a ampla defesa do contribuinte. Ademais, a violação à ampla defesa deve sempre ser comprovada, ou ao menos demonstrados fortes indícios do prejuízo sofrido pelo contribuinte. Havendo compreensão dos fatos e fundamentos que levaram à lavratura do auto de infração pelo contribuinte, bem como cumprimento dos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/2012, não há como se falar em nulidade do auto de infração. Assim entende o CARF: AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. Comprovado que o sujeito passivo tomou conhecimento pormenorizado da fundamentação fática e legal do lançamento e que lhe foi oferecido prazo para defesa, não há como prosperar a tese de nulidade por cerceamento do contraditório e da ampla defesa. (Acórdão 3301-004.756 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 20/6/2018, Rel. Liziane Angelotti Meira ) AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Fl. 174DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 Não se verificando a ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72 e observados todos os requisitos do artigo 10 do mesmo diploma legal, não há que se falar em nulidade da autuação (Acórdão nº 3302005.700 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão 26/7/2018, Rel. Paulo Guilherme Déroulède) Pois bem, quanto ao argumento de nulidade formal do lançamento por utilização de nomenclatura indevida, entendo que o mesmo não merece prosperar. Isto porque, a despeito do lançamento ter sido denominado de auto de infração, o mesmo cumpriu todas as exigências estabelecidas pela legislação tributária e previdenciária para constituição do crédito tributário. Houve, exclusivamente, utilização de nomenclatura supostamente indevida. Por sua vez, o CARF possui jurisprudência firme que a simples utilização de nomenclatura indevida não é suficiente para ocasionar a nulidade formal do lançamento, quando o lançamento cumpre todas as exigências materiais para constituição do crédito tributário. Veja- se: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Exercício: 2004 ALEGAÇÃO DE NULIDADE. NOMENCLATURA DO DOCUMENTO DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IRRELEVÂNCIA. A nomenclatura do documento de constituição do documento que constitui o crédito tributário, seja Notificação de Lançamento de Débito (NFLD) ou Auto de Infração de Obrigação Principal (AIOP) não se mostra relevante, devendo ser considerada a natureza jurídica de constituição do crédito tributário pelo lançamento. Alegação de nulidade afastada. Acórdão nº 2201-006.318, julgado em 2/6/2020 NULIDADES. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR AUTO DE INFRAÇÃO E NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. O auto de infração e a notificação de lançamento são atos administrativos hábeis à constituição do crédito tributário. Acórdão nº 2301-008.505, julgado em 2/12/2020 Ademais, como bem exposto pela DRJ, com a edição da Lei n° 11.457/2007, a Secretaria da Receita Federal do Brasil recebeu a atribuição de planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos, além daquelas competências que lhes eram originalmente atribuídas. Desta forma, nos termos do art. 25, I, dessa Lei n° 11.457/2007, os processos administrativos fiscais relativos a créditos previdenciários passou a ser regido pelo Decreto n° 70.235/72, o qual dispõe o seguinte em seu art. 9º: Art. 99 A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei n” 11.941, de 2009) Assim, nego provimento ao argumento de nulidade formal do lançamento. Fl. 175DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 MÉRITO Do vale-transporte Com relação a inclusão do auxílio-locomoção no salário-de-contribuição, entendo que merecem prosperar as razões do RECORRENTE. A Lei n° 8.212/91, em seu art. 28, inciso I, estabelece como salário de contribuição, para fins de incidência das contribuições, a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, incluindo nesse conceito os ganhos habituais sob a forma de utilidades. Há algumas parcelas que, por expressa disposição legal, estão excluídas da base de incidência das contribuições previdenciárias, em razão de sua natureza indenizatória ou assistencial. É o caso do vale-transporte pago em conformidade com a legislação de regência. É o que dispõe o art. 28, § 9º da Lei n ° 8.212/1991: Art. 28 [...] § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria; Diante deste dispositivo, entende-se que a parcela paga em desacordo com a legislação de regência deverá se sujeitar à incidência das contribuições previdenciárias. Assim sendo, o pagamento de vale transporte em pecúnia encontra-se em manifesto desacordo com o regramento trazido pelo Decreto n ° 95.247/1987, especificamente, em relação ao artigo 5º, que assim estabelece: Art. 5° É vedado ao empregador substituir o Vale-Transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo. Parágrafo único. No caso de falta ou insuficiência de estoque de Vale-Transporte, necessário ao atendimento da demanda e ao funcionamento do sistema, o beneficiário será ressarcido pelo empregador, na folha de pagamento imediata, da parcela correspondente, quando tiver efetuado, por conta própria, a despesa para seu deslocamento. Todavia, em março de 2010, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 478.410/SP, considerou, por maioria, que a restrição imposta pelo Decreto nº 95.247/87 contraria frontalmente a Constituição Republicana, sendo inquestionável a sua natureza indenizatória, ainda que a referida verba seja paga em dinheiro, a ver: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALETRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. Fl. 176DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vale-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento. (RE nº 478.410/SP, Relator: Ministro Eros Grau) Considerando que no presente caso a DRJ entendeu que a auxílio-transporte pago pelo RECORRENTE deveria ser incluído no salário-de-contribuição unicamente por não ter sido pago na forma de vale-transporte, mas sim em dinheiro, e que não existem questionamentos sobre a natureza de fato deste pagamento, adoto no presente caso o entendimento do STF acima transcrito. Ademais, esta matéria encontra-se sumulada pelo CARF, razão pela qual cito a Súmula nº 89 abaixo: Súmula CARF nº 89 A contribuição social previdenciária não incide sobre valores pagos a título de vale- transporte, mesmo que em pecúnia. Portanto, devem ser excluídas da base de cálculo do lançamento os valores relativos ao auxílio-locomoção (vale transporte) pagos pelo contribuinte. Das comissões pagas a corretores autônomos No que diz respeito ao lançamento das contribuições previdenciárias decorrente da suposta simulação da contratação de pessoa jurídica para execução de corretagem desempenhada por corretores autônomos, entendo que deve ser mantido o lançamento. Explica-se. O Fisco defende que a atuação dos corretores autônomos se deu em benefício direto à Contribuinte, ao passo que esta afirma que as pessoas jurídicas contratadas eram quem remuneravam os profissionais. Para o Fisco, no entanto, a configuração negocial adotada, no sentido contratar empresas do ramo de corretagem para intermediação imobiliária consistiu em artifício utilizado pelo Sujeito Passivo para se eximir da tributação incidente sobre tais pagamentos. Fl. 177DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 A autoridade fiscal, para embasar seu entendimento, menciona resultado de diligências efetuadas junto aos compradores, à pessoas jurídicas supostamente contratadas e a empregados da RECORRENTE, além de documentos obtidos mediante Termo de Retenção, de onde concluiu que os corretores atuavam em nome da RECORRENTE, sendo esta que fornecia todo o material necessário ao desenvolvimento dos trabalhos de intermediação, tais como instalações físicas, cartões de visita, material promocional, correio eletrônico, distribuição de brindes, supervisão dos trabalhos, reuniões de motivação, além de ser a depositária de todos os documentos relativos aos negócios captados, sobretudo o documento intitulado Pedido de Reserva e Proposta de Compra, que era emitido pelo corretor ao efetuar a venda do imóvel. O Fisco acrescentou ainda que a RECORRENTE emanava todas as orientações de como o corretor deveria atuar, os quais eram devidamente recrutados, selecionados, treinados, supervisionados, avaliados, remunerados, premiados e controlados pela RECORRENTE, que promovia reuniões de trabalho e oferecia treinamento aos profissionais de vendas. Acerca das pessoas jurídicas supostamente contratadas, a fiscalização pronunciou- se no sentido de que tais contratações foram simuladas, conforme constatado através de diligência perante as pessoas jurídicas, situação narrada nos itens 86 a 105 do Relatório Fiscal e tabela elaborada com a finalidade de apontar as contradições entre as informações prestadas pelos adquirentes dos imóveis e aquelas obtidas perante as empresas diligenciadas (fls. 27/31). Referida constatação de contratação simulada foi resumida da seguinte forma (fl. 32): 109. Diante disso, é falso o argumento apresentado pela empresa no documento datado de 8/9/2008, em resposta à intimação da auditoria fiscal, de que os serviços de corretagem de imóveis são prestados por pessoas jurídicas eventualmente contratadas (Anexo 1 - fls. 69 e 70). Acrescente-se a este fato a constatação deque as características estruturais e de funcionamento das três empresas diligenciadas, são incompatíveis com o nível de organização e padrão de qualidade conquistado pela EMPLAVI. São microempresas, duas delas instaladas em endereços residenciais, provavelmente no mesmo local onde reside o seu sócio majoritário; não possuem empregados nem trabalhadores autônomos declarados em GFIP; não costumam contabilizar suas operações em livros diário e razão; não cumprem regularmente com suas obrigações tributária e fiscal; não contam com uma estrutura mínima de organização; enfim, existem apenas para viabilizar a exigência da EMPLAVI de que o pagamento de comissão pela venda de imóvel da empresa tem que estar acobertado por nota fiscal. (destaques no original) Para a Contribuinte, o Fisco, no seu procedimento de circularização, teria se baseado apenas nas declarações que lhe interessaram, desprezando fatos que apontaram no sentido de que inexistiu prestação de serviços à RECORRENTE pelos corretores. A solução do ponto central da controvérsia passa obrigatoriamente pela avaliação do conjunto probatório carreado aos autos. O fato de haver um suposto contrato com pessoa jurídica para intermediação de vendas de imóveis, com notas emitidas por tais PJs, não tem o condão de afastar as obrigações tributárias, caso se entenda na espécie que houve prestação de serviços diretamente dos corretores à RECORRENTE, isto porque diante da dicção do art. 123 do CTN a responsabilidade tributária não pode ser transferida por convenções particulares, como se vê: Fl. 178DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Sobre esse aspecto do lançamento, as conclusões da fiscalização estão lastreadas nos documentos obtidos mediante Termo de Retenção perante a RECORRENTE (anexo 2), bem como informações obtidas a partir das diligências realizadas junto aos compradores dos imóveis (anexos 3 e 4), às pessoas jurídicas supostamente contratadas (anexo 5, 6 e 7) e com empregados da RECORRENTE (itens 41 a 44 do Relatório Fiscal – fls. 18/19). Desse conjunto probatório exsurge que “os corretores são selecionados e treinados pela empresa; estão sujeitos a um plano de metas previamente estabelecido pela empresa; as comissões e a premiação são definidas pelo Presidente da empresa; os trabalhos de vendas são coordenados e supervisionados diretamente pela empresa; todo suporte operacional é prestado pela empresa; e a Gerência de RH possui o cadastro de todos os corretores” (fl. 19). A RECORRENTE contava com os corretores autônomos para prestar o serviço de intermediação imobiliária, que captava os clientes, em regra, nos estandes de vendas montados pelas RECORRENTE, e que tal serviço não era prestado por pessoas jurídicas contratadas. É possível afirmar que inexiste qualquer outra evidência nos autos que possa indicar que havia vendas fora dos estandes ou mesmo que as vendas decorriam de contatos prévios entre os corretores e seus próprios clientes. Em verdade, conforme os depoimentos colhidos de adquirentes dos imóveis, estes ao se dirigirem aos estandes de vendas eram atendidos pelo corretor disponível, que se apresentava como representante da RECORRENTE (fl. 27). Quanto a esse aspecto, vale frisar que os corretores cumpriam escalas de plantão e, conforme depoimentos prestados à Fiscalização, identificavam-se com cartão de visita e correio eletrônico da RECORRENTE, além de lançarem mão de material por ela disponibilizado para cumprirem seu mister. A Contribuinte tenta em seu apelo fazer crer que a sua relação com os corretores de serviço era através das pessoas jurídicas contratadas e que, portanto, não possuiria ingerência sobre os corretores, não havendo prestação de serviços direto à RECORRENTE pelas pessoas físicas, tampouco pagamento de remuneração, haja vista que a comissão era paga às pessoas jurídicas. Contudo, quando intimada para apresentar os contratos firmados com as pessoas jurídicas para promoção dos serviços de vendas de imóveis, a RECORRENTE esclareceu que esses serviços “são prestados sem que tenha sido firmado qualquer contrato escrito com as empresas. Assim, não será possível atender a essa solicitação específica.” (fl. 21). Diante disto, a fiscalização cumpriu diligências perante tais pessoas jurídicas e constatou que os contratos eram, na realidade simulados, conforme narrado nos itens 86 a 105 do Relatório Fiscal (fls. 27/30), do qual transcreve-se o seguinte trecho: 94. Com base nas propostas de compras encontradas nas pastas dos empreendimentos constantes dos arquivos da EMPLAVI e aquelas obtidas das pessoas físicas por meio de Fl. 179DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 diligência fiscal, as informações foram organizadas e digitadas em planilha eletrônica para possibilitar o cruzamento de informações entre o corretor autônomo identificado nas referidas propostas de compras e aquele informado pelas empresas supostamente contratadas pela EMPLAVI, para a prestação de serviços de corretagem de imóveis. O resultado do trabalho de cruzamento dessas informações mostrou claramente que a informação prestada pelas três empresas sob comento não procede, ou seja, os responsáveis por essas empresas faltaram com a verdade ao assumir a autoria da venda dos imóveis, pois o verdadeiro autor está identificado nas referidas propostas de compra, conforme visualiza a Planilha apresentada ao final deste capítulo. (...) 96. Analisando o primeiro caso lançado na planilha, verifica-se que a empresa G&C Empreendimentos emitiu em 17/10/2006, a nota fiscal n° 39, referente à venda da unidade 320, do bloco B, do edifício Mont Serrat Studios, e informou que a venda desse imóvel foi realizada pelo sócio da empresa, senhor Cleomar Alves dos Santos Guimarães, CPF n° 599.134.791-34 e CRECI-DF n° 8580. 97. Acontece que, segundo informação prestada pelo adquirente do imóvel, senhor Adão José Ferreira Barros, em atendimento à intimação da auditoria fiscal, a venda da referida unidade foi realizada pelo corretor autônomo, senhor Aloísio de Melo Júnior, CRECI-DF n° 5998, conforme consta do Pedido de Reserva e Proposta de Compra n° 8510, e não pelo sócio da empresa G&C Empreendimentos Imobiliários citado no item anterior. O adquirente declarou, também, que o corretor responsável pela venda apresentou-se como corretor da EMPLAVI (Anexo 4 - fls. 2 a 6). Em consulta a GFIP desta empresa constante dos bancos de dados da Previdência Social, verificou-se que a G&C Empreendimentos lmobilliários não possui empregados nem trabalhadores autônomos declarados, o que corrobora a declaração do proprietário do imóvel. 98. Portanto, com base no citado exemplo e diante da incoerência de informação entre a prestada pela suposta empresa de prestação de serviço e a constante da Proposta de Compra, como também a declarada pelo adquirente do imóvel, pode-se concluir, com segurança, que a empresa G&C Empreendimentos Imobiliários faltou com a verdade, pois a proposta de compra é o documento que inicia o processo de venda e fonte de informação para contabilização da operação realizada e, como tal, é subscrita pelo proponente comprador e pelo corretor autor da venda (Anexo 3 - fls. 2). Além do exemplo acima, a autoridade lançadora narrou situação semelhante relacionada às outras empresas de corretagem, concluindo que todas as empresas faltaram com a verdade em suas declarações. Ora, a utilização de material de identificação (cartão de visita, correio eletrônico, etc.) da RECORRENTE, aliada ao fato de os corretores serem supervisionados por empregados da RECORRENTE, participavam de reuniões e treinamentos, não deixa dúvida de que os corretores atuavam em nome a RECORRENTE e, mais, não detinham a autonomia própria de uma relação associativa. Isso fica bem mais evidente quando se verifica nos depoimentos dos empregados da RECORRENTE que os valores das comissões eram definidos unilateralmente pelo Presidente da RECORRENTE, que também estipulava o pagamento de prêmios em determinadas situações. Ora, a definição do valor da comissão, razão de ser da atuação do corretor, ao ficar a depender da exclusiva definição da RECORRENTE, conduz à conclusão de que a contratação das PJs se dava apenas no plano formal. Fl. 180DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 O pagamento de prêmios por desempenho é também mais um indício de que os corretores eram na verdade prestadores de serviço direto à RECORRENTE. Inimaginável que o contratante de PJ distribua prêmios aos empregados desta empresa contratada para prestação de serviço em razão de sua performance individual na prestação desse serviço. Do lado dos adquirentes, as informações prestadas ao Fisco dão conta de que os corretores se apresentavam como representantes da RECORRENTE, não se cogitando da atuação dos profissionais em nome próprio. Outra questão que chama atenção é que nos quadros da RECORRENTE havia supervisores de vendas que coordenavam equipes de corretores autônomos e também recebiam um percentual de comissão. Todas essas constatações deixam claro que a tese adotada pela RECORRENTE no sentido de que os corretores seriam vinculados às PJs contratadas para prestação do serviço fica carente de amparo, diante do conjunto probatório constante dos autos. Não resta dúvida de que os documentos e informações vem a confirmar de forma contundente as conclusões do Fisco acerca da existência de relação direta entre corretores e a RECORRENTE. De outra parte, uma vez entendendo-se que restou comprovada a existência de prestação de serviço dos corretores à RECORRENTE, passa-se a abordar sobre a incidência de contribuições sobre os valores envolvidos. A Lei nº 8.212/91 assim dispõe sobre a tributação incidente sobre o contribuinte individual: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (...) V como contribuinte individual: (...) g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; Os corretores, por prestarem serviço à RECORRENTE, conforme se verificou acima, são enquadrados na categoria de contribuintes perante o Regime Geral de Previdência Social – RGPS, assim a empresa para quem laboraram sujeita-se a seguinte contribuição sobre as remunerações pagas: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) III vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; A esse respeito o STJ editou o Enunciado de Súmula n.º 458, abaixo transcrito: Fl. 181DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 Súmula 458: A contribuição previdenciária incide sobre a comissão paga ao corretor de seguros. Por outro lado, para efeito de incidência de contribuições previdenciárias sobre a remuneração dos contribuintes individuais, independe do pagamento da remuneração estar condicionado a um evento incerto, qual seja a concretização do negócio imobiliário, havendo retribuição pelo trabalho executado seja pelo tempo à disposição do contratante, seja pela resultado alcançado, surge o fato gerador do tributo lançado. É bom que se diga que o fato de o pagamento aos corretores ter sido realizados através de pessoas jurídicas supostamente contratadas, isso em nada altera a sujeição passiva da RECORRENTE, a quem de fato foi prestado o serviço pelas pessoas físicas, ante a constatação de que houve simulação na contratação das PJs. Sobre tal questão, o CARF já se pronunciou nos seguintes julgados: Acórdão 9202-005.455 SERVIÇO DE INTERMEDIAÇÃO DE VENDA DE IMÓVEIS. CORRETOR QUE ATUA EM NOME DA IMOBILIÁRIA. COMPROVAÇÃO DE VÍNCULO. RESPONSABILIDADE. O pagamento de comissão efetuado diretamente pelo cliente ao corretor de imóveis não tem o condão de descaracterizar a prestação, à imobiliária, de serviços de intermediação junto a terceiros. Comprovada a ocorrência da prestação de serviços, é da imobiliária a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias. Acórdão 2302-003.573 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DE CORRETORES. No caso de compra e venda de imóveis com a participação de corretores, ainda que todas as partes do negócio acabem usufruindo dos serviços de corretagem, a remuneração é devida por quem contratou o corretor, ou seja, em nome de quem atua. Nesse sentido, ensina Orlando Gomes que se “somente uma das partes haja encarregado o corretor de procurar determinado negócio, incumbe-lhe a obrigação de remunerá-lo. E ainda, entre nós, quem paga usualmente a comissão é quem procura os serviços do corretor” (GOMES, Orlando. Contratos. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 382). É legítimo que, após a prestação dos serviços no interesse de uma das partes, haja estipulação de cláusula de remuneração, por se tratar de direito patrimonial, disponível. No entanto, tal prerrogativa não significa dizer que não houve ainda a ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias, pois o crédito jurídico do corretor decorre de sua prévia prestação de serviços, ainda que a quitação seja perpetrada, posteriormente, por terceiro (adquirente). Para fins de incidência das contribuições previdenciárias, em cada caso, é preciso verificar quem são as partes da relação jurídica, para se saber quem é o credor e o devedor da prestação de serviços e, conseqüentemente, da remuneração (crédito jurídico), pouco importando de onde sai o dinheiro, podendo nem mesmo haver transação financeira como sói ocorrer com as prestações in natura (utilidades). Acórdão 2402-003.188 Fl. 182DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE DESCARACTERIZAÇÃO Pelo Princípio da Verdade Material, se restar configurado que a relação jurídica formal apresentada não se coaduna com a relação fática verificada, subsistirá a última. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário Nacional, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS CONTRIBUIÇÃO A CARGO DO BENEFICIÁRIO DO SERVIÇO PRESTADO A contribuição incidente sobre os valores recebidos por contribuintes individuais fica a cargo do tomador destes serviços. Acórdão 2201-003.331 Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE INTERMEDIAÇÃO DE VENDA DE IMÓVEIS POR CORRETOR QUE ATUA EM NOME DA IMOBILIÁRIA. PAGAMENTO DA COMISSÃO DIRETAMENTE PELO CLIENTE. IRRELEVÂNCIA PARA CARACTERIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. Independentemente do fato do cliente pagar a comissão diretamente ao corretor de imóveis, comprovando-se a existência de vinculo de trabalho deste para com a imobiliária, é esta que deve responder pelas obrigações tributárias decorrentes do serviço prestado. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE REMUNERAÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. Comprovando-se a prestação de serviço por pessoa física, presume-se ocorrido o fato gerador de contribuições previdenciárias, cabendo a exigência das contribuições correspondentes, a menos que o sujeito passivo consiga comprovar a inexistência de remuneração. REGISTROS CONTÁBEIS TÍPICOS DE PAGAMENTO A PESSOAS FÍSICAS. FALTA DE ESCLARECIMENTOS DO SUJEITO PASSIVO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. Havendo registros contábeis típicos de pagamentos a pessoas físicas pela prestação de serviços e não tendo a empresa apresentado os esclarecimentos necessários à investigação dos fatos geradores, tem o fisco a prerrogativa de apurar as contribuições correspondentes, cabendo ao contribuinte demonstrar a improcedência destas. (...) Diante do exposto, constata-se não assistir razão à RECORRENTE quanto à matéria incidência de contribuições sobre os valores recebidos pelos corretores autônomos. Do pagamento de brindes aos corretores A autoridade fiscal efetuou, também, o lançamento das contribuições previdenciárias sobre os brindes pagos aos mesmos corretores autônomos. Fl. 183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 Neste tópico, a RECORRENTE afirma apenas que houve violação ao art. 243 do RPS, haja vista a inexistência em todo o relatório fiscal de qualquer relato que caracterize esse tópico como sujeito à tributação. Contudo, entendo que não merece prosperar o inconformismo da RECORRENTE. É que o relatório fiscal aponta, em suas razões gerais, que é objeto de lançamento das obrigações previdenciárias o pagamento de brindes a corretores autônomos, cujo valor não integrou a base de cálculo das contribuições previdenciárias, e apresentou toda fundamentação legal para embasar o que compõe o salário-de-contribuição, inclusive acerca dos ganhos habituais. No que se refere especificamente aos brindes, citou o art. 458 da CLT: Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. Ao final, mencionou que a base de cálculo para o lançamento das contribuições sobre os brindes foram determinados com base nos registros contábeis da conta código 30145 (Brindes Corretores), e relacionou tais valores no anexo 10 do relatório Fiscal. Sendo assim, acredito que não houve a citada omissão alegada pela RECORRENTE, sendo plenamente possível conhecer dos motivos que levaram ao lançamento das contribuições previdenciárias e apresentar a respectiva defesa. Multa Por fim, a RECORRENTE afirma que deve ser reduzida a multa aplicada, já que a MP 449/2008 limitou a penalidade a 20%. Tal questão envolvendo a retroatividade benigna já foi apreciada pela DRJ, que na oportunidade esclareceu que a comparação das multas não deve se dar com a nova redação do art. 35 da Lei nº 8.212/91 (como requereu a contribuinte), mas sim com a multa prevista no art. 35-A da mesma lei, por se tratar de um lançamento de ofício. E que tal comparação deve ocorrer no momento da liquidação do débito para cobrança, nos termos da Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 14, de 4 de dezembro de 2009. Em seu recurso, a RECORRENTE permanece com o seu entendimento ao argumento de que “a multa de que trata o art. 35-A não substituiu a multa do revogado art. 35, até porque possuem naturezas distintas” (fl. 151). De início, esclareço que o entendimento externado pela autoridade julgadora de primeira instância estava correto e alinhado com a jurisprudência deste Tribunal. É que, no caso de lançamento de ofício de obrigação principal (hipótese do presente caso), a mesma Lei nº 8.212/91 dispõe em seu art. 35-A (também incluído pela Lei nº 11.941/2009) que deve ser aplicada a multa de que trata o art. 44 da Lei nº 9.430/96: Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 Lei nº 8.212/91: Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Lei nº 9.430/96: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; Sendo assim, por se tratar de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias e de contribuições devidas a terceiros, entendo ser correta a comparação das multas anteriores (mora do antigo art. 35 + multa GFIP do antigo art. 32) com a multa de ofício de 75% para fins de verificação da retroatividade benigna. Referida forma de comparação foi, inclusive, tema objeto da Sumula Carf nº 119, de observância obrigatória por este Colegiado, nos termos do art. 72 de seu Regimento Interno, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda nº 343, de 09 de junho de 2015, cujo conteúdo transcrevo abaixo: Súmula CARF nº 119 No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Sendo assim, por longo tempo, o entendimento firme deste Conselho era de que, nos casos envolvendo lançamento de ofício de obrigação principal (que é o caso dos autos), deveria ser efetuada a comparação nos termos delineados pela Súmula CARF nº 119, ou seja: somar a antiga multa de mora do art. 35 (redação anterior à Lei nº 11.941/2009) com a multa do art. 32, §5º (CFL 68), e comparar tal somatório com a nova multa do art. 35-A (de 75%). Com isso, a tese ora defendida pelo contribuinte não merecia prosperar. Ocorre que, recentemente, a referida Súmula CARF nº 119 foi cancelada em razão de manifestação da PGFN sobre a tema, que o incluiu em Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer (Art.2º, V, VII e §§ 3º a 8º, da Portaria PGFN Nº 502/2016), dada a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de aplicar a multa do art. 35-A somente aos fatos geradores após a vigência da MP 449/2008, o que se deu nos seguintes termos: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35- A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius: Fl. 185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei nº 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN. Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp 941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp 576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS. Referência: Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME , Parecer SEI Nº 11315/2020/ME Com isso, o entendimento do STJ (acatado pela PGFN) é no sentido de que, para fatos geradores anteriores à referida MP 449/2008, a multa de mora do antigo art. 35 deveria ser limitada a 20%, em respeito à nova redação do mencionado dispositivo, trazida pela MP 449/2008. Extrai-se do Parecer da PGFN e da jurisprudência do STJ uma certeza: de que a multa de ofício de 75% do art. 35-A não pode ser aplicada aos fatos geradores anteriores à MP 449/2008. O mesmo posicionamento é claro ao esclarecer, como exposto, como deve ser a comparação da multa de mora do art. 35 (antes e depois da MP 449/2008). Contudo, s.m.j., o mencionado posicionamento do STJ não se debruça sobre o tratamento reservado à multa pelo descumprimento de obrigação acessória para fins de retroatividade benigna dos novos dispositivos trazidos pela MP 449/2008 sobre o tema. Neste ponto, utilizo como razões de decidir o seguinte trecho do voto proferido pelo Ilustre Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Presidente desta Turma, no acórdão nº 2201-008.973, por serem bastante esclarecedoras as suas ponderações: No mais, é possível constatar que o cerne da questão se restringe à possibilidade de aplicação cumulativa da multa de oficio com a penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória. Além disso, deve-se avaliar se a penalidade nova prevista no art. 32-A da Lei 8.212/91 1 , tem a mesma natureza da penalidade exigida nos autos, com vistas à sua aplicação retroativa por se apresentar mais benéfica ao contribuinte. De início cumpre trazer à balha quadro comparativo da legislação que rege a matéria, com as alterações das Lei n° 9.528/1997, 9.876/99 e 11.941/09: LEGISLAÇÃO ANTERIOR LEGISLAÇÃO NOVA Lei 8.212/91: Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do Lei 8.212/91: Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, 1 Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. Fl. 186DF CARF MF Documento nato-digital https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/nota-sei-27-2019.pdf https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/parecer-11315-2020.pdf https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/parecer-11315-2020.pdf Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 INSS. (...) § 4º A não apresentação do documento previsto no inciso IV, independentemente do recolhimento da contribuição, sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente a multa variável equivalente a um multiplicador sobre o valor mínimo previsto no art. 92, em função do número de segurados, conforme quadro abaixo: § 5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mês- calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Lei 8.212/91: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (...) II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação;; b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação;; c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS; d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa;; III - para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento;; b) setenta por cento, se houve parcelamento; c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Lei 8.212/91: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (...) Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Lei 9.430: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. Fl. 187DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9876.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9876.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art61 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art61 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Diante da inovação legislativa objeto da Lei 11.941/09, em particular em razão do que dispõe o inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), que trata da retroatividade da multa mais benéfica, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do Brasil manifestaram seu entendimento sobre a adequada aplicação das normas acima colacionadas, pontuando: Portaria Conjunta PFGN;RFB nº 14/2009 (...) Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não- impugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitar-se-á àquela prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Tais conclusões foram amplamente acolhidas no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o qual, ainda, sedimentou seu entendimento no sentido de que, embora a antiga redação dos artigos 32 e 35, da Lei nº 8.212, de 1991, não contivesse a expressão “lançamento de ofício”, o fato de as penalidades serem exigidas por meio de Auto de Infração e NFLD não deixaria dúvidas acerca da natureza material de multas de ofício de tais exações. Fl. 188DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9430.htm#art5%C2%A73 Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 No caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, para os fatos geradores contidos em sua vigência, entendo correta a imposição das duas penalidades previstas na legislação anterior, já que tutelam interesses jurídicos distintos, uma obrigação principal, de caráter meramente arrecadatório, e outro instrumental, acessório. Naturalmente, em razão de alinhamento pessoal à tese majoritária desta Corte acerca da natureza material de multas de ofício de tais exações, entendo, ainda, como correto o entendimento de que, para fins de aplicação da retroatividade benigna, deve-se comparar o somatório das multas anteriores com a nova multa de ofício inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91. Por outro lado, a exigência de ofício de contribuições devidas a Terceiros, em razão de sua natureza, para os fatos geradores contidos em sua vigência, ocorre apenas com a imputação da penalidade prevista na antiga redação do art. 35 da mesma Lei. Naturalmente, nestes casos, para fins de aplicação retroativa da norma eventualmente mais benéfica, caberia a comparação entre tal penalidades prevista anteriormente anteriores com a nova multa de ofício inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91. Por fim, caso a exigência decorresse de aplicação de penalidade isolada por descumprimento de obrigação acessória (GFIP com dados não correspondentes), sem aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação principal, a retroatividade benigna seria aferida a partir da comparação do valor apurado com base na legislação anterior e o que seria devido pela aplicação da nova norma contida no art. 32-A. No caso específico de lançamentos associados por descumprimento de obrigação principal e acessória a manifestação reiterada dos membros deste Conselho resultou na edição da Súmula Carf nº 119, cujo conteúdo transcrevo abaixo: Súmula CARF nº 119 No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Contudo, tal enunciado de súmula foi cancelado, por unanimidade, em particular a partir de encaminhamento neste sentido da Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, em reunião da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais levada a termo no dia 06 de agosto de 2021, quando amparou a medida em manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a tema, que o incluiu em Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer (Art.2º, V, VII e §§ 3º a 8º, da Portaria PGFN Nº 502/2016), o que se deu nos seguintes termos: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35- A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei nº 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN. Fl. 189DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp 941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp 576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS. Referência: Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME , Parecer SEI Nº 11315/2020/ME O referenciado Parecer SEI nº 11315/2020 trouxe, dentre outras, as seguintes considerações: (...) 12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. 13. Na linha de raciocínio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei nº 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei nº 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória nº 449, de 2008). Vale ressaltar que o cancelamento da súmula Carf 119 ainda não foi publicado, o que, por expressa previsão regimental, exigiria a aplicação de seus termos por parte dos membros desta Turma. Entretanto, o cenário em que a súmula em tela foi editada se mostra absolutamente incompatível com o verificado nesta data e, muito embora os termos da legislação que rege a matéria evidencie que a manifestação da PFGN acima citada não vincula a análise levada a termo por este Colegiado, a despeito do entendimento pessoal deste Relator sobre o tema, estamos diante de um julgamento em segunda instância administrativa de litígio fiscal instaurado entre o contribuinte fiscalizado e a Fazenda Nacional, a qual já não mais demonstra interesse em discutir a forma de aplicação da retroatividade benigna contida na extinta Súmula 119. Assim, ainda que não publicado o cancelamento da Súmula 119 e da não vinculação desta Turma ao Parecer SEI nº 11315/2020, a observação de tal manifestação da PGFN impõe-se como medida de bom senso, já que não parece razoável a manutenção do entendimento então vigente acerca da comparação das exações fiscais sem que haja, por parte do sujeito ativo da relação tributária, a intenção de continuar impulsionando a lide até que se veja integralmente extinto, por pagamento, eventual crédito tributário mantido. Ademais, neste caso, a manutenção da exigência evidenciaria mácula ao Princípio da Isonomia, já que restaria diferenciado o tratamento da mesma matéria entre o contribuinte que, como o recorrente, já teria sido autuado, e aqueles que estão sendo autuados nos procedimentos fiscais instaurados após a citada manifestação da Fazenda. Portanto, necessário que seja avaliado o alcance da tal manifestação para fins de sua aplicação aos casos submetidos ao crivo desta Turma de julgamento. Neste sentido, considerando que a própria representação da Fazenda Nacional já se manifestou pela dispensa de apresentação de contestação, oferecimento de contrarrazões e interposição de recursos, bem como recomenda a desistência dos já interpostos, para os períodos de apuração anteriores à alteração legislativa que aqui se discute (Lei nº 11.941, de 2009), deve-se aplicar, para os casos ainda não definitivamente julgados, os termos já delineados pela jurisprudência pacífica do STJ Fl. 190DF CARF MF Documento nato-digital https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/nota-sei-27-2019.pdf https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/parecer-11315-2020.pdf https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/parecer-11315-2020.pdf Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 e, assim, apurar a retroatividade benigna a partir da comparação do quantum devido à época da ocorrência dos fatos geradores com o regramento contido no atual artigo 35 da lei .8.212/91, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de lançamentos de ofício. Devendo-se aplicar a penalidade que alude art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, que prevê a multa de, pelo menos, 75%, apenas aos fatos geradores posteriores ao início de sua vigência. Por outro lado, no caso dos autos, deve-se destacar, ainda, que na vigência da legislação anterior, havia previsão de duas penalidades, uma de mora, esta já tratada no parágrafo precedente, e outra decorrente de descumprimento de obrigação acessória, esta prevista no art. 32, inciso IV, §§ 4º e 5º, em razão da não apresentação de GFIP ou apresentação com dados não correspondentes aos fatos geradores, imposições que, a depender o caso concreto, poderiam alcançar a alíquota de 100%, sendo certo que tal penalidade não foi objeto do citado Parecer SEI 11315/2020. Como se viu, na nova legislação, que tem origem na MP 449/08, o art. 35 da lei 8.212/91 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento em atraso, passando a exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista para os tributos fazendários (art. 61 da Lei 9.430/96). Por outro lado, a mesma MP 449 inseriu o art. 35-A na Lei 8.212/91, e, assim, da mesma forma, passou a prever, tal qual já ocorria para tributos fazendários, penalidade a ser imputada nos casos de lançamento de ofício, em percentual básico de 75% (art. 44 da Lei 9.430/96). Como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de multas de ofício na redação anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, resta superado o entendimento deste Conselho Administrativo sobre a natureza de multa de ofício de tal exigência Por outro lado, não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigência da lei 11.941/09 o preceito contido no art. 35-A, a multa pelo descumprimento da obrigação acessória relativo à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração inexata), já não pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que emerge a necessidade de seu tratamento de forma autônoma. Assim, considerando a mesma regra que impõe a aplicação a fatos pretéritos da lei que comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração, conforme art. alínea “c”, inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), e de rigor que haja comparação entre a multa pelo descumprimento de obrigação acessória amparada nos §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, com a nova penalidade por apresentação de declaração inexata, a saber, o art. 32-A da mesma Lei. Assim, temos as seguintes situações: - os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo da antiga redação do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias declaradas ou não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei 11.941/09; - os valores lançados, de forma isolada ou não, a título da multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria devido pelo que dispõe o art. o art. 32-A da mesma Lei; Fl. 191DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 Portanto, no caso em apreço, impõe-se afastar a aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212/91, devendo ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação, de forma segregada, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91. Já em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com o que seria devida a partir do art. art. 32-A da mesma Lei 8.212/91. Deste modo, entendo que a multa CFL 68 objeto do processo apenso (nº 14041.000311/2009-43) deve ser comparada com a penalidade do art. 32-A da Lei nº 8.212/91 para verificar qual delas é a mais benéfica ao contribuinte, a fim de aplicar a retroatividade benigna do art. 106, II, “c”, do CTN: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Consequentemente, em relação à multa de mora aplicada neste processo de obrigação principal, a mesma deve ser limitada a 20%, conforme nova redação do art. 35 da Lei nº 8.212/91, trazida pela MP 449/2008, de acordo com as razões já expostas. Assim, para cada uma das competências objeto deste lançamento, a unidade preparadora deve efetuar a comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91 (objeto deste processo) e, ainda, em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91 (no processo de multa por descumprimento de obrigação acessória nº 14041.000311/2009-43 – DEBCAD 37.220.785-5), para fins de aplicação da norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com a que seria devida a partir do art. 32-A da mesma Lei 8.212/91. Feita a comparação acima para cada uma das competências, deve ser aplicada a penalidade mais benéfica ao contribuinte. CONCLUSÃO Em razão do exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos das razões acima expostas, para: Fl. 192DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-009.036 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000305/2009-96 (i) cancelar o lançamento sobre o valor dos vale transportes pagos em pecúnia; e (ii) determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação, para cada competência, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim Fl. 193DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10835.003392/2008-65
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Mar 17 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2010, 2011, 2012 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA REPETIÇÃO DE MATÉRIAS DE FATO E DE DIREITO. MOTIVAÇÃO REFERENCIADA. PREVISÃO LEGAL. O acórdão de julgamento oriundo deste Conselho Administrativo pode se valer dos fundamentos já expostos pelo acórdão de primeira instância, quando não há inovação argumentativa apta a infirmar aquele julgado.
Numero da decisão: 2003-000.419
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso, para afastar as glosas das despesas médicas no valor de R$ 20.750,00. (assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva – Presidente Substituta e Redatora ad hoc Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gabriel Tinoco Palatnic (Relator), Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (Presidente Substituta). Ausente o conselheiro Raimundo Cássio Gonçalves Lima.
Nome do relator: GABRIEL TINOCO PALATNIC
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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-05-05T15:09:06Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-05-05T15:09:06Z; Last-Modified: 2020-05-05T15:09:06Z; dcterms:modified: 2020-05-05T15:09:06Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-05-05T15:09:06Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-05-05T15:09:06Z; meta:save-date: 2020-05-05T15:09:06Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-05-05T15:09:06Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-05-05T15:09:06Z; created: 2020-05-05T15:09:06Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2020-05-05T15:09:06Z; pdf:charsPerPage: 1885; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-05-05T15:09:06Z | Conteúdo => S2-TE03 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10835.003392/2008-65 Recurso Voluntário Acórdão nº 2003-000.419 – 2ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária Sessão de 17 de dezembro de 2019 Recorrente JACIRA DELTREJO Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2010, 2011, 2012 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA REPETIÇÃO DE MATÉRIAS DE FATO E DE DIREITO. MOTIVAÇÃO REFERENCIADA. PREVISÃO LEGAL. O acórdão de julgamento oriundo deste Conselho Administrativo pode se valer dos fundamentos já expostos pelo acórdão de primeira instância, quando não há inovação argumentativa apta a infirmar aquele julgado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso, para afastar as glosas das despesas médicas no valor de R$ 20.750,00. (assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva – Presidente Substituta e Redatora ad hoc Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gabriel Tinoco Palatnic (Relator), Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (Presidente Substituta). Ausente o conselheiro Raimundo Cássio Gonçalves Lima. Relatório Como Redatora ad hoc, sirvo-me da minuta de relatório inserida pelo Relator no diretório oficial do CARF, a seguir reproduzida. Trata-se de notificação de lançamento operada pela Administração Fiscal às fls. 77-82, onde se apurou crédito tributário a suplementar no valor de R$ 19.876,36, pela constatação da conduta de deduzir, indevidamente, despesas médicas na declaração de ajuste anual do imposto de renda de pessoa física do ano-calendário de 2005. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 5. 00 33 92 /2 00 8- 65 Fl. 208DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-000.419 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10835.003392/2008-65 A contribuinte acima identificada também foi cientificada de que, do valor lançado, R$ 7.394,11 se referem à aplicação de multa de ofício, no importe de 75%, e R$ 2.623,43 são concernentes aos juros de mora. Após, apresentou impugnação às fls. 2-25, com os documentos às fls. 26-76, sustentando, preliminarmente, nulidade do lançamento, e no mérito, aduziu a regularidade das despesas médicas, irrazoabilidade da multa impingida, ilegalidade na aplicação da taxa Selic e necessidade de produção de prova pericial. O acórdão de primeira instância, todavia, julgou, por unanimidade, improcedentes os argumentos da impugnação, mantendo hígida a exigência tributária (fls. 164-174). Nesse interstício, ainda, há a informação de que a contribuinte foi incluída na malha fiscal (fls. 93-94), tendo respondido com a apresentação de documentos às fls. 106-156. Por conseguinte, interpôs recurso voluntário (fls. 179-203), em que alegou, em síntese, as mesmas razões levantadas em sede de impugnação, apresentando, em essência, a mesma peça processual. Autos, então, remetidos a esta colenda Seção de Julgamento, para decisão discussão e formação da decisão colegiada (fl. 206), com as devidas homenagens. É o relatório. Voto Conselheira Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Redatora ad hoc. Como Redatora ad hoc, sirvo-me da minuta de voto inserida pelo Relator no diretório oficial do CARF, a seguir reproduzida, de sorte que o posicionamento adotado não necessariamente tem a aquiescência desta Conselheira. Primeiramente, conheço do recurso apresentado, uma vez que a contribuinte foi regularmente intimada da decisão combatida em 12/7/2010 (fl. 178), e formalizou sua irresignação em 05/8/2010 (fl. 179), sendo, portanto, tempestivo. A recorrente repete todas as argumentações já trazidas na impugnação, e afastadas, fundamentadamente, pelo acórdão de primeira instância. Assim, tanto a questão preliminar quanto o bojo do recurso são idênticos à impugnação, já decididos, com a devida fundamentação analítica, pelo acórdão de primeira instância; dessa forma, à luz da motivação referenciada, prevista tanto no § 1º do art. 50 da Lei 9.784/1999 — que regula os processos administrativos no âmbito federal — quanto no Regimento Interno deste Conselho Administrativo, mantenho a decisão a quo, em sua integralidade. Portanto, como o recorrente não trouxe novas alegações hábeis e contundentes a modificar o julgado de piso, adoto como razão de decidir os fundamentos da decisão recorrida, à Fl. 209DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-000.419 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10835.003392/2008-65 luz do disposto no § 3º do art. 57 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 – RICARF. Ante o exposto, voto por conhecer do recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto em epígrafe, para manter o crédito tributário tal como lançado. (assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (voto de Gabriel Tinoco Palatnic) Fl. 210DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10925.002195/2009-09
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 19 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 20 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO VERIFICADA Devem ser acolhidos os embargos de declaração quando presente omissão alegada pela embargante quanto a aplicação ou não de dispositivo previsto na Legislação vigente. CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. RECONHECIMENTO DE DIREITO AO CRÉDITO. FRETES DE PRODUTOS INACABADOS E INSUMOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Nessa linha, deve-se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre gastos com fretes no transporte de produtos inacabados e insumos entre estabelecimentos.
Numero da decisão: 3302-007.725
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos inominados para sanar a omissão, imprimindo-lhes efeitos infringentes, para dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o creditamento sobre fretes intitulados "consignação". (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Gerson Jose Morgado de Castro, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente)
Nome do relator: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
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OMISSÃO VERIFICADA Devem ser acolhidos os embargos de declaração quando presente omissão alegada pela embargante quanto a aplicação ou não de dispositivo previsto na Legislação vigente. CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. RECONHECIMENTO DE DIREITO AO CRÉDITO. FRETES DE PRODUTOS INACABADOS E INSUMOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Nessa linha, deve-se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre gastos com fretes no transporte de produtos inacabados e insumos entre estabelecimentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos inominados para sanar a omissão, imprimindo-lhes efeitos infringentes, para dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o creditamento sobre fretes intitulados "consignação". (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 00 21 95 /2 00 9- 09 Fl. 1882DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-007.725 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.002195/2009-09 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Gerson Jose Morgado de Castro, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente) Relatório Trata-se de Embargos opostos por Conselheiro em face do acórdão nº 3302- 006.803, proferido na sessão de julgamento de 24/04/2019, o qual aponta a existência de omissão ou lapso ocorrido na decisão. Em referido acórdão quando da apreciação da omissão relacionada ao creditamento de fretes denominados “consignação”, restou tratado o voto vencido, tal assunto como frete na aquisição de produtos tributados à alíquota zero. Para o Conselheiro embargante, levando em consideração as conclusões trazidas em Termos de Verificação e Encerramento da Análise Fiscal e em resultado de diligência realizada no presente processo, a glosa não teria se estabelecido em razão de alíquota zero sobre o leite in natura, mas ou por ter o leite gerado crédito presumido, ou por não ter sido reconhecido como insumo. Desta feita, haveria um erro material no voto vencido, o que caracterizaria uma omissão ou lapso quanto ao real motivo da glosa dos fretes de consignação. Opostos os presentes embargos, foram a mim encaminhado para inclusão do processo em pauta de julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator. Os embargos tratam de matéria da competência deste Colegiado, atende aos pressupostos de admissibilidade, portanto, submeto-o à Turma para julgamento. Conforme se depreende do relatório acima, trata-se de embargos de Conselheiro que levando em consideração as conclusões trazidas em Termos de Verificação e Encerramento da Análise Fiscal e em resultado de diligência realizada no presente processo, a glosa não teria se estabelecido em razão de alíquota zero sobre o leite in natura, mas ou por ter o leite gerado crédito presumido, ou por não ter sido reconhecido como insumo, ocorrendo desta forma um erro material no acórdão embargado, havendo a necessidade de ser revisto. Pois bem. Analisando novamente os autos do presente processo, cumpre a esse Conselheiro afirmar que assiste razão aos embargos. Fl. 1883DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-007.725 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.002195/2009-09 Na decisão embargada, as conclusões quanto ao denominado “consignação”, foram as seguintes: "III - Frete intitulado como "Consignação" Para a embargante os valores gastos com os fretes com consignação, deveriam lhe garantir o creditamento do PIS e da COFINS. A descrição do item "consignação" feita pela embargante é a seguinte: A glosa dos créditos em discussão, fundamentou-se no sentido de que os bens sujeitos à aliquota zero, e por consequência os fretes de aquisição dos mesmos, cuja base de cálculo do crédito já englobaria o valor do frete, não daria direito ao creditamento. A presente matéria, já foi objeto de apreciação desta Turma, com outra composição, oportunidade em que, por meio do acórdão nº 3302002.922, de relatoria da Conselheira Maria do Socorro Ferreira Aguiar, o qual adoto como fundamento para solucionar a questão sob análise, a saber: [...] Destarte, por ser passível de creditamento, a glosa dos créditos relativos ao frete intitulado como "consignação", por se tratar de frete na aquisição de produtos tributados à alíquota zero, deve ser totalmente revertida." Entretanto, indo ao encontro do entendimento explanado pelo Conselheiro embargante, entendo que a conclusão acima transcrita encontra-se equivocada. A glosa dos créditos se deu em razão de entender a autoridade fiscal e a DRJ, não ser possível o enquadramento de referido crédito como insumo, e não por se tratar de bem tributado à alíquota zero. Destaco trecho do relatório de conclusão de diligência (e-fls 1620): (...) Um dos pontos mais controversos em relação a apropriação de crédito de PIS/COFINS não cumulativo, diz respeito, ao frete entre estabelecimentos da mesma empresa, em virtude do processo produtivo, por exemplo, o envio do leite “in natura” de um ponto de coleta para unidade de resfriamento e posterior envio para unidade de industrialização. E, frete entre unidades de industrialização e os centros de distribuição. Tal vedação decorre do fato que ambas as despesas não se constituem em insumos utilizados na produção de bens destinados à venda e nem tampouco a fretes na operação de venda de mercadorias. (...) Pois bem. Entendo de forma diversa do que restou apontado pelas autoridades fiscais, e considero tal frete como insumo, havendo a necessidade de reversão da glosa dos créditos. Tal entendimento encontra-se em consonância com decisões recentes prolatadas pala Câmara Superior de Recursos Fiscais, como no acõrdão nº 9303-009.685, de lavra da I. Conselheira Tatiana Midori Migiyama: Fl. 1884DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-007.725 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.002195/2009-09 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. RECONHECIMENTO DE DIREITO AO CRÉDITO. FRETES DE PRODUTOS INACABADOS E INSUMOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Nessa linha, deve-se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre gastos com fretes no transporte de produtos inacabados e insumos entre estabelecimentos. Destarte, considerado como insumo e, portanto, passível de creditamento, a glosa dos créditos relativos ao frete intitulado como “consignação”, deve ser totalmente revertida. Por todo o exposto, voto em acolher os embargos do conselheiro para sanar a omissão, imprimir-lhes efeitos infringentes, para dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o creditamento sobre insumos aos fretes intitulados "consignação". É como voto. (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus - Relator Fl. 1885DF CARF MF

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Numero do processo: 10380.905517/2012-65
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 28 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3301-010.616
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reverter as glosas de crédito sobre o material de embalagem, bem como combustíveis e lubrificantes utilizados no processo produtivo. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.615, de 28 de julho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10380.905515/2012-76, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (presidente da turma), Semíramis de Oliveira Duro, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente), Juciléia de Souza Lima, Marco Antonio Marinho Nunes, José Adão Vitorino de Morais, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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INSUMOS SUJEITOS AO REGIME MONOFÁSICO. CRÉDITO. POSSIBILIDADE Os produtos que estão submetidos ao regime monofásico, mas adquiridos para serem reintroduzidos no processo produtivo, utilizados como insumos na fabricação de produtos a serem colocados à venda ou na prestação de serviços, são passíveis de apuração de créditos na sistemática não cumulativa das contribuições. EMBALAGENS PARA TRANSPORTE. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com embalagens para proteção do produto durante o transporte, pallets e cantoneiras, enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Assim, embalagens utilizadas para o manuseio e transporte dos produtos acabados, por preenchidos os requisitos da essencialidade ou relevância para o processo produtivo, enseja o direito à tomada do crédito das contribuições. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reverter as glosas de crédito sobre o material de embalagem, bem como combustíveis e lubrificantes utilizados no processo produtivo. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301- 010.615, de 28 de julho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10380.905515/2012-76, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (presidente da turma), Semíramis de Oliveira Duro, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente), Juciléia de Souza Lima, Marco Antonio Marinho Nunes, José Adão Vitorino de Morais, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 90 55 17 /2 01 2- 65 Fl. 114DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-010.616 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.905517/2012-65 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de PER/DCOMP transmitida para compensação de créditos da Cofins não cumulativa apurados sobre despesas de insumos vinculadas às receitas não tributadas e auferidas no mercado interno, nos termos do art. 17 da Lei n. 11.033/2004. Para análise dos créditos pleiteados o PER/DCOMP recebeu tratamento manual, na qual a fiscalização realizou a apuração dos créditos e do processo produtivo da contribuinte. Nos termos da informação fiscal, a empresa produzia e vendia frutas “in natura”, tanto para o mercado interno como para o exterior. No mercado interno, as receitas de vendas das frutas (capítulo 8 da TIPI) estão sujeitas à alíquota zero da Contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins, conforme art. 28, III da Lei nº 10.865/2004. Para a apuração dos insumos, a fiscalização utilizou como fundamento o art. 8º da Instrução Normativa SRF nº 404/2004 e realizou as glosas sobre pallets e cantoneiras utilizados como materiais de embalagem no transporte dos produtos, sustentando que somente dão direito ao crédito da Cofins as aquisições de embalagens que acondicionam diretamente os produtos. A fiscalização também realizou a glosa dos combustíveis e lubrificantes adquiridos de revendedores, mas não porque não são insumos, mas sim, porque estes produtos não são tributados quando comercializados pelo revendedor, já que sujeita à incidência monofásica no revendedor. Assim, por não ser tributado na compra, aplicou o disposto no art. 3º, § 2º, II, da Lei n. 10.833/2003 para vedar o crédito. Com as glosas realizadas, a fiscalização reconheceu apenas parte do crédito pleiteado. Com base na informação fiscal, o despacho decisório deferiu parcialmente o pedido de ressarcimento, com a consequente homologação da compensação até o limite do crédito reconhecido. Notificada do despacho decisório, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade objetivando reverter as glosas, mas foi julgada improcedente pela Turma da DRJ. Apesar de tratar os insumos à luz do REsp n. 1.221.170/PR e Parecer Normativo Cosit n. 05/2018, sustentou que o material de embalagem utilizado no transporte não pode ser considerado insumo, pois aplicado pós processo produtivo, na fase comercial do produto acabado. Assim, não é qualquer despesa que será considerada insumo, mas tão somente aquelas relacionadas com bens e serviços que sejam essenciais e relevantes para o processo produtivo ou na prestação de serviços. Fl. 115DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-010.616 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.905517/2012-65 Quanto aos combustíveis e lubrificantes, utilizou a Solução de Consulta Cosit nº 496/2017 para sustentar que não existe vedação legal para o crédito de produtos com a incidência monofásica, desde que os produtos sejam utilizados como insumos no processo produtivo. Assim, apesar de reconhecer a possibilidade de creditamento sobre essas aquisições, mesmo sem tributação no posto de gasolina, tendo em vista que houve a incidência concentrada na refinaria, manteve as glosas, mas desta vez pelo argumento de falta de comprovação sobre qual equipamento do processo produtivo esses combustíveis foram utilizados. Notificada da r. decisão a contribuinte interpôs recurso voluntário para devolver a matéria, conforme síntese abaixo: Em PRELIMINAR, argumenta inovação de fundamento para manutenção da glosa sobre combustíveis e lubrificantes; - Sustenta que na informação fiscal, bem como no despacho decisório, o fundamento para a glosa de créditos sobre as aquisições de Combustíveis e Lubrificantes ocorreram em razão da vedação legal, nos termos do inciso II, §2º do art. 3º da Lei nº 10.833/2003; - Por sua vez, a DRJ, ao apreciar a matéria, utilizou fundamentação jurídica totalmente diversa da Decisão de origem, mantendo as glosas de combustíveis e lubrificantes a necessariamente de comprovar, nos autos, que os produtos teriam sido utilizados no processo produtivo; - Assim, a DRJ, apesar de reconhecer a possibilidade de creditamento nas aquisições de produtos com alíquota zero ou sem incidência de contribuição nas entradas, pois submetidas ao regime monofásico, lubrificantes e combustíveis, manteve a decisão da Fiscalização por suposta “falta de provas no processo” - Ressalta que, apesar de ser ônus do contribuinte a comprovação de que os lubrificantes e combustíveis foram utilizados em máquinas e equipamentos da produção, no curso da Fiscalização essa comprovação não foi solicitada à Recorrente, realizando-se a glosa por uma questão puramente de direito, restando caracterizando o cerceamento do direito de defesa; - Na Informação Fiscal, que fundamentou o Despacho Decisório, consta como causa do indeferimento somente a interpretação por parte da decisão singular na existência de vedação legal de ressarcimento sobre aquisições de produtos de incidência monofásica; - Diante da inovação na fundamentação para manutenção da glosa, requer a nulidade da decisão da DRJ, por cerceamento do direito defesa da Recorrente; - Subsidiariamente requer conversão dos autos em diligência para que a Fiscalização solicite à Recorrente todos os documentos que demonstrem a utilização dos lubrificantes e combustíveis nas máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo, em observância ao princípio da verdade material. Fl. 116DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-010.616 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.905517/2012-65 No MÉRITO, trata do conceito de insumos e do entendimento do STJ proferido no Recurso Especial nº 1.221.170/PR e Parecer Normativo Cosit nº 05/2018 para tratar dos critérios de relevância e essencialidade dos insumos pra o processo produtivo; - Sustenta que a configuração de um gasto como insumo depende da análise do ramo da atividade do contribuinte, a pertinência do item no processo produtivo, a essencialidade do insumo no processo e a possibilidade de emprego direto ou indireto na produção ou serviço; - Afirma que a mercadoria produzida, transportada e acondicionada pela Recorrente é sensível ao meio externo, devendo esta atender as normas de higiene, limpeza e segurança estabelecidas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) e o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA); - Os pallets e cantoneiras são embalagens para o acondicionamento da mercadoria no transporte, obedecendo-se as regras de higiene, limpeza e conservação dos produtos, estabelecidos pela Anvisa e o MAPA; - A utilização das embalagens para transportes é uma exigência legal, tendo em vista o que dispõe Instrução Normativa Conjunta da Anvisa e MAPA, INC n. 02/2018, que veio disciplinar e regular os procedimentos de aplicação de rastreabilidade de transportes; - Esses insumos se enquadram no critério b, b.1 e b.2 do Parecer Normativo Cosit nº 05/2018, qual seja: “(...) b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2)”por imposição legal”.(...)”; - Os produtos da Recorrente não podem ter qualquer contato com o chão, ou qualquer impacto, tudo para evitar a contaminação ou lesão à fruta, o que o tornaria inconsumível ou fora do padrão de qualidade exigido pelas autoridades sanitárias; - Há pertinência da solicitação dos créditos referentes aos pallets, cantoneiras ou qualquer outra embalagem para transporte, uma vez que a embalagem para transporte é relevante e essencial à atividade produtiva da Recorrente; - Requer correção monetária dos créditos objeto do pedido de ressarcimento; - Cita decisão do STJ que trata da oposição por parte do Fisco no reconhecimento do crédito pleiteado, impedindo que contribuinte utilize o referido crédito, sendo legítima a atualização monetária do crédito pleiteado, caso contrário estará caracterizado o enriquecimento sem causa do Fisco. É o relatório. Fl. 117DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-010.616 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.905517/2012-65 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atende os requisitos da legislação. Cinge a controvérsia na análise de créditos de Cofins apurados sobre despesas de insumos utilizados na fabricação de produtos vendidos no mercado interno e tributados por alíquota zero. Conforme relato acima, quase a totalidade dos créditos pleiteados foram reconhecidos, restringindo-se a fiscalização em realizar apenas duas glosas: 1 – material de embalagem utilizados para o transporte das frutas, como pallets e cantoneiras; 2 – combustíveis e lubrificantes adquiridos de postos de gasolina. Preliminarmente, deve-se analisar a glosa número 2, tendo em vista o requerimento de nulidade formulado pela Recorrente. A Recorrente argumenta inovação realizada pela d. DRJ ao julgar sua manifestação de inconformidade. Isso porque o fundamento jurídico para a glosa presente no despacho decisório foi tão somente o artigo 3º, § 2º, II, da Lei n. 10.833/2003, que veda a apuração de crédito sobre a aquisição de bens ou serviços não sujeitos à contribuição. Por sua vez, continua a Recorrente, a d. DRJ inovou os fundamentos da glosa. Apesar de reconhecer a possibilidade de créditos de combustíveis e lubrificantes adquiridos de posto de gasolina, mesmo sem tributação já que houve incidência monofásica no produtor, os nobres julgadores mantiveram a glosa por outros argumentos, quais sejam, falta de demonstração de que os produtos foram utilizados no processo produtivo. Assiste razão à Recorrente e a inovação operada pela d. DRJ representa grave ofensa ao direito de defesa e contraditório, já que em nenhum momento a fiscalização solicitou essa demonstração, realizando a glosa por argumentos estritamente de direito: vedação legal para apuração de crédito sobre aquisições não sujeitas à incidência das contribuições. Em nenhum momento foi franqueada ao contribuinte a possibilidade de apresentação de documentos para fins de demonstrar a vinculação dos combustíveis ao processo produtivo. Isso nem mesmo foi cogitado pela fiscalização, satisfazendo-se com uma fundamentação puramente jurídica. A fiscalização afirmou que os combustíveis e lubrificantes estão sujeitos ao regime de incidência monofásica das contribuições. Com isso, quando o posto de gasolina revende o combustível, na operação não há incidência das contribuições, visto que a tributação ficou concentrada no produtor. Como a Recorrente adquiriu os combustíveis e lubrificantes no posto de gasolina, tais produtos estavam com alíquota zero, aplicando-se a vedação para o crédito prevista no artigo 3º, § 2º, II, da Lei n. 10.833/2003. O argumento é bem sucinto, sem maiores detalhes sobre se o produto é insumo ou não, vejamos: Fl. 118DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-010.616 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.905517/2012-65 6. Também foram glosados os créditos referentes a despesas com combustíveis e lubrificantes adquiridos de revendedores (postos de gasolina). Por estarem sujeitos à incidência monofásica no produtor, tais produtos não são tributados quando comercializados pelo revendedor. Assim, as aquisições desses produtos pela interessada não estavam sujeitas à incidência da Contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins, não configurando hipótese geradora de crédito nos termos do inciso II, §2º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003 (incluído pela Lei nº 10.865, de 2004). Na análise da manifestação de inconformidade, a d. DRJ trouxe à lume a Solução de Consulta Cosit nº 496/2017 para sustentar a possibilidade de crédito na aquisição de insumos submetidos ao regime monofásico, mesmo que adquirido do revendedor (sem tributação). Isso porque há tributação na cadeia produtiva, embora no regime monofásico, e vedar o aproveitamento de crédito se o produto for utilizado como insumo representa ofensa à não cumulatividade: 51. Deveras, caso a pessoa jurídica adquira, para utilização como insumo ou para incorporação ao seu ativo imobilizado, o bem sujeito à cobrança concentrada das contribuições de atacadista ou varejista (geralmente contemplados por alíquota zero) haveria alguma possibilidade de aplicação da vedação de desconto de créditos em comento, dada a desoneração do elo comercial imediatamente anterior. Todavia, não se pode olvidar que a sistemática de cobrança concentrada das contribuições não promove desoneração das contribuições na cadeia econômica total dos produtos contemplados, mas apenas concentra a tributação que seria aplicada em toda a cadeia em um elo escolhido (exatamente por isso as alíquotas da concentração tributária geralmente são superiores às alíquotas modais). Assim, na hipótese em análise, conquanto ocorra o incidente de a etapa imediatamente anterior ser contemplada por alíquota zero das contribuições, deve prevalecer a possibilidade de apuração de créditos em relação aos bens adquiridos (não se aplicando a vedação em lume), sob pena de onerar duplamente a cadeia econômica dos produtos contemplados pela concentração tributária (por meio da imposição de alíquotas majoradas em um determinado elo e por meio da vedação de desconto de créditos). Assim, como no caso dos veículos acima relatado, não se pode dizer que combustíveis e lubrificantes não estejam sujeitos ao pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, ainda que essas contribuições não incidam na aquisição de combustíveis e lubrificantes pelo interessado. Existe, sim, a incidência em etapa anterior a essa operação. Portanto, despesas com combustíveis e lubrificantes, comprovadamente utilizados na condição de insumos, observadas as demais prescrições legais, geram direito a crédito dessas contribuições. Nota-se, assim, que a d. DRJ afastou a vedação para o crédito prevista no artigo 3º, § 2º, II, da Lei n. 10.833/2003, desde que sejam insumos. Essa vedação foi o único fundamento do Despacho Decisório. Em flagrante inovação jurídica, a d. DRJ manteve a glosa sob o argumento de que a contribuinte não demonstrou que os combustíveis e lubrificantes foram utilizados no processo produtivo, isto é, em quais etapas ou quais equipamentos foram utilizados. Desta forma, o direito aos créditos da não-cumulatividade, utilizados para desconto da contribuição devida, ou para ressarcimento ou compensação nas situações permitidas pela legislação, exige que o contribuinte comprove a existência dos fatos que geram este direito. Fl. 119DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-010.616 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.905517/2012-65 Ou seja, a simples aquisição de combustíveis e lubrificantes não gera direito ao creditamento. O contribuinte tem que comprovar a sua utilização em máquinas e/ou equipamentos de produção, para serem considerados insumos. Exige-se, portanto, a apresentação dos documentos comprobatórios da existência do direito creditório; documentos que atestem, de forma inequívoca, a origem e a natureza do crédito. Essa inovação, como dito, ofende o contraditório e ampla defesa. Todavia, entendo não ser o caso de nulidade, na medida em que a decisão de mérito no presente julgamento será favorável à contribuinte neste ponto, aplicando-se o disposto no artigo 59, § 3º do Decreto n. 70.235/1972. Entendo que o motivo da glosa, qual seja, a vedação para o crédito prevista no artigo 3º, § 2º, II, da Lei n. 10.833/2003, já foi revertida pela d. DRJ, não se sustentando os demais argumentos sobre falta de comprovação. Estou de acordo com o disposto na Solução de Consulta Cosit nº 496/2017. A vedação de apuração de créditos para as compras submetidas ao regime monofásico são aplicáveis para os bens adquiridos para revenda. Quando os produtos submetidos ao regime monofásico são adquiridos para serem utilizados no processo produtivo como insumos, é possível a apuração do crédito no regime da não cumulatividade da contribuição. Os créditos das contribuições são apurados sobre as compras, sua base de cálculo, e não sobre o tributo que incidiu na fase anterior. Assim, se o fornecedor for submetido ao SIMPLES NACIONAL ou lucro presumido, apura-se crédito sobre as compras pelas alíquotas da não cumulatividade (9,25% somadas), mesmo que a compra tenha sido submetida a outra carga tributária. Quando o produto adquirido para ser utilizado no processo produtivo for sujeito ao regime monofásico, com a incidência concentrada na indústria, o raciocínio é o mesmo, ainda que o insumo tenha sido adquirido do varejista (no caso, posto de gasolina), quando já não há mais tributação. Isso porque a incidência monofásica onerou o produto que será utilizado como insumo, realizando-se a reintrodução do combustível no processo produtivo. O racional da incidência monofásica, conforme reconhecido pela solução de consulta mencionada e pela r. decisão da DRJ, é construído para a incidência concentrada na indústria sobre os produtos acabados. Esses produtos não sofrerão novas industrializações, passando de comerciante em comerciante sem novas incidências das contribuições. No momento que esse produto sujeito ao regime monofásico é adquirido por um industrial, utilizando esse produto como insumo de seu processo produtivo, reintroduzindo-o no processo industrial, deve-se permitir a apuração do crédito na sistemática não cumulativa das contribuições, sob pena de cumulatividade. Exemplo desse racional é extraído, por exemplo, da incidência monofásica sobre a venda de auto peças, nos termos do artigo 3º da Lei n. 10.485/2003. Caso o produto seja vendido para uma indústria, aplica-se as alíquotas do regime não cumulativo; caso o produto seja vendido para comerciante (atacadista, varejista) ou mesmo direito para o consumidor, aplica-se o regime monofásico. Com isso, reverto a glosa de crédito sobre combustíveis e lubrificantes utilizados no processo produtivo ou prestação de serviços. Fl. 120DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-010.616 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.905517/2012-65 CONCEITO DE INSUMOS O conceito de insumos adotado pela fiscalização, como dito, estava alinhado com a IN SRF n. 404/2004 e 247/2002, vinculando-se à concepção de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem e prestação de serviços utilizados na produção, devendo-se integrar ao produto final ou ser utilizado diretamente no produto produzido. Assim, neste ponto, as glosas efetuadas foram levadas a efeito em decorrência de uma questão jurídica: a adoção pela fiscalização de um conceito de insumos mais restrito, inspirado na legislação do IPI, assim entendido como a matéria prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto ou serviço, desde que os mesmos não estejam incluídos no ativo imobilizado da empresa. Este conceito, no entanto, resta superado pela jurisprudência deste Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento, em sede de recursos repetitivos, do REsp nº 1.221.170/PR, que julgou como ilegais as Instruções Normativas nº 247/2002 e 404/2004 ao firmar a seguinte tese: “O conceito de insumo deve ser aferido a luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte” (grifei): TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a Fl. 121DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-010.616 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.905517/2012-65 importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (grifei) Da leitura do voto da lavra da Ministra Regina Helena Costa, extrai-se que sua decisão se fundamenta em decisões da Câmara Superior da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, destacando que o contexto da essencialidade ou relevância de uma despesa deve sempre ser analisada em relação à imprescindibilidade para a atividade produtiva (leia-se produção de bens) ou para a prestação de serviços, para que possa ser considerado insumo: Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. (...) Assim, pretende sejam considerados insumos, para efeito de creditamento no regime de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS ao qual se sujeitam, os valores relativos às despesas efetuadas com "Custos Gerais de Fabricação", englobando água, combustíveis e lubrificantes, veículos, materiais e exames laboratoriais, equipamentos de proteção individual - EPI, materiais de limpeza, seguros, viagens e conduções, "Despesas Gerais Comerciais" ("Despesas com Vendas", incluindo combustíveis, comissão de vendas, gastos com veículos, viagens, conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone e comissões) (fls. 25/29e). Como visto, consoante os critérios da essencialidade e relevância, acolhidos pela jurisprudência desta Corte e adotados pelo CARF, há que se analisar, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou de relevância para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pela empresa. (grifei) Assim, quando a ementa, ou a tese fixada no recurso repetitivo, afirma que o critério da essencialidade ou relevância de determinado gasto para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte, deve-se vincular o termo “atividade econômica” para a atividade produtiva e prestação de serviços (própria Ministra Regina Helena Costa menciona este quesito em suas razões de decidir). Caso contrário, qualquer despesa que seja essencial para o desenvolvimento da atividade econômica (genericamente falando), como despesas para o setor administrativo ou comercial, por exemplo, seriam considerados insumos, transmutando novamente o conceito e levando a discussão para o conceito de despesa operacional (necessária) aplicada ao IRPJ. O Ministro Mauro Campbell Marques, acrescenta um critério que denomina de “teste de subtração”, assim entendido como uma despesa relacionada com a imprescindibilidade e a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, devendo ser considerados, no conceito de insumo, todos os bens e serviços que sejam pertinentes ao processo Fl. 122DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-010.616 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.905517/2012-65 produtivo ou que viabilizem o processo produtivo, de forma que, se retirados, impossibilitariam ou, ao menos, diminuiriam o resultado final do produto. Aliás, entendo que entre meu voto e o voto da Min. Regina Helena há apenas uma incongruência entre signos e significados, pois dentro do critério da relevância (defendido pela Min. Regina Helena) compreendo estar (somente os trechos grifados) "a aquisição de todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes" (transcrição do item "4" da ementa que propus). Já dentro do critério da essencialidade está (somente os trechos grifados) "a aquisição de todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes" (transcrição do item "4" da ementa que propus). Por fim, no critério da pertinência está (somente os trechos grifados) "a aquisição de todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes" (transcrição do item "4" da ementa que propus). Para o somatório das três situações dei o signo de "pertinência e essencialidade", que agora a Min. Regina Helena batizou de "essencialidade e relevância", mas o conteúdo é idêntico, de modo que não vejo prejuízo algum em denominarmos pela tríade "pertinência, essencialidade e relevância", a abarcar as situações em que há imposição legal para a aquisição dos insumos. (grifos do original) Trata-se o insumo, portanto, de um gasto incorrido para a aquisição de um bem ou de um serviço essencial ou relevante para a produção ou para a prestação de serviço, não se incluindo aí uma essencialidade para o comércio ou para a administração da empresa. Veja que são despesas “na” produção /prestação de serviços, o que afasta também a consideração como insumo quaisquer outras despesas ou encargos incorridos, como publicidade, representante comercial, comissão de vendas e que tais, já que esta despesa não é incorrida NA produção ou NA prestação de um serviço. Ou se produz um serviço ou se produz um produto, assim é possível verificar quais foram os insumos desta produção. Este é o teor do quanto previsto no artigo 3º, II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 ao estabelecer que os créditos serão apurados sobre bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Art. 3º (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes Fl. 123DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-010.616 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.905517/2012-65 Após o julgamento do REsp nº 1.221.170/PR a RFB publicou o Parecer Normativo nº 05/2018 para consolidar alguns pontos do conceito de insumo fixado pelo entendimento jurisprudencial. Com isso, em razão das glosas terem sido efetivadas por questões de direito, o presente julgamento também será pautado por questões jurídicas, sobre o conceito de insumos fixado pelo STJ, bem como na análise dos argumentos e Parecer Normativo RFB n. 05/2018. DA GLOSA SOBRE MATERIAL DE EMBALAGEM PARA TRANSPORTE – pallets e cantoneiras. Conforme se extrai da informação fiscal, a glosa sobre os materiais de embalagem de transporte foram realizadas com base no conceito de insumo fixado pela IN SRF n. 404/2004: 4. O relatório informa que a empresa produzia e vendia frutas “in natura”, tanto para o mercado interno como para o exterior. No mercado interno, as receitas de vendas das frutas (capítulo 8 da TIPI) estão sujeitas à alíquota zero da Contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins, conforme art. 28, inciso III da Lei nº 10.865, de 2004. 5. À luz do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, combinado com o inciso I do §4º do art. 8º da Instrução Normativa SRF nº 404, de 2004, somente dão direito ao crédito da Cofins as aquisições de embalagens que acondicionam diretamente os produtos. Por não se enquadrarem neste conceito, foram glosados os créditos apurados sobre as aquisições de embalagens destinadas ao transporte dos produtos comercializados pela interessada. Por sua vez, a d. DRJ, fundando-se no conceito de insumos consolidado no REsp n. 1.221.170/PR e Parecer Normativo RFB n. 05/2018, manteve as glosas sob o argumento de que o material de embalagem para transporte não é essencial ou relevante para o processo produtivo, na medida em que é aplicado para o transporte do produto acabado nas operações de venda, ou seja, após o fim do processo produtivo: Portanto, os materiais de embalagem utilizados no transporte de produtos acabados não se enquadram na definição de insumos elaborada pelo STJ, ainda que importantes para a atividade desenvolvida pela manifestante, uma vez que não integram o processo de produção. São, outrossim, utilizados em fase posterior ao processo produtivo, quando da comercialização do produto acabado, constituindo-se em despesa operacional. No caso em apreciação, os pallets (ou estrados), as cantoneiras e os demais produtos têm como finalidade a acomodação das caixas que contém as frutas frescas em unidades maiores, viabilizando a eficiente movimentação da mercadoria em, por exemplo, empilhadeiras, assim como o carregamento nos containers, quando da realização do transporte terrestre e marítimo até os destinatários finais. Logo, tais acessórios somente se agregam aos produtos depois de encerrado o ciclo produtivo, ocasião em que as frutas já se encontram devidamente embaladas. (grifei) Em sede de defesa, a Recorrente sustenta que os pallets e cantoneiras são embalagens para o acondicionamento da mercadoria no transporte, obedecendo-se as regras de higiene, limpeza e conservação dos produtos, estabelecidos pela Anvisa e o MAPA. Sustenta que a utilização das embalagens para transportes é uma exigência legal, tendo em vista o que dispõe Instrução Normativa Conjunta da Anvisa e MAPA, INC n. 02/2018, que veio disciplinar e regular os procedimentos de aplicação de rastreabilidade de transportes, satisfazendo os requisitos da essencialidade ou relevância do insumo Fl. 124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-010.616 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.905517/2012-65 para o processo produtivo, inclusive diante da imposição legal por normas da ANVISA para manuseio, transporte e proteção destes produtos. Trata-se, a meu ver, de despesas essenciais para a manutenção da qualidade do produto, em que pese não integre fisicamente o produto produzido e tenha sido adicionado para acondicionamento para transporte após o processo produtivo. Em que pese posterior à produção do produto em si, já que os produtos estão acabados, ainda está ligado ao processo produtivo, na medida em que ainda está no âmbito interno da indústria, representando uma despesa que será adicionada ao custo de produção, configurando insumo. Com isso, não há como negar a natureza de insumos para tais dispêndios Portanto, a aquisição destes produtos são custos relacionados ao seu processo produtivo, essenciais para o desenvolvimento desta atividade e transporte de sua produção. Com isso, é possível a apuração de créditos de PIS e COFINS sobre tais gastos, nos termos do artigo 3º, II das leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Reverte-se as glosas com embalagens para transporte. Correção Monetária A Recorrente requer a correção monetária de seus créditos diante da oposição ilegítima do FISCO em reconhecer os créditos, devendo-se aplicar os precedentes do STJ no trato da matéria. Não merecem prosperar os argumentos. Já concedi correção monetária de créditos da não cumulatividade de PIS e COFINS quando objeto de pedido de ressarcimento, a exemplo do acórdão n. 3301-010.096. No entanto, para que seja possível a correção monetária, deve-se estar diante de um pedido de ressarcimento de créditos. No caso, ao PER foi vinculada uma declaração de compensação, compensando-se os créditos pleiteados para extinção de débitos administrados pela RFB. Não há que se falar em oposição ilegítima nesses casos. Isso porque a compensação é modalidade de extinção do crédito tributário nos termos do artigo 156, II, CTN, a exemplo do pagamento, extinguindo o débito declarado na compensação por meio de um encontro de contas entre créditos e débitos recíprocos, nos termos do artigo 170, CTN. Justamente por isso, a declaração de compensação representa um pagamento antecipado, sujeito à ulterior homologação da administração tributária, nos termos do artigo 74 da Lei n. 9.430/1996: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. [...] § 2 o A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Com isso, no caso de declaração de compensação, não há como afirmar oposição ilegítima do FISCO para o reconhecimento dos créditos, na medida em que os créditos Fl. 125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-010.616 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.905517/2012-65 já foram utilizados como moeda para pagamento dos débitos confessados na compensação. É no momento da declaração de compensação que o encontro de contas entre créditos e débitos é aferido, extinguindo-se antecipadamente o crédito tributário (débito) confessado. Eventual não homologação da compensação, assim, não representa oposição ilegítima. Não merece provimento este ponto do recurso. Diante de todo exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para reverter as glosas de crédito sobre o material de embalagem, bem como combustíveis e lubrificantes utilizados no processo produtivo. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário para reverter as glosas de crédito sobre o material de embalagem, bem como combustíveis e lubrificantes utilizados no processo produtivo. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Fl. 126DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.954815/2017-52
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Aug 23 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/03/2014 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Havendo omissão, contradição, obscuridade ou lapso manifesto, os embargos de declaração devem ser acolhidos. Fundamento: Art. 65 do Ricarf. NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. A não intimação do contribuinte durante a análise da autoridade fiscal de origem para posterior publicação do despacho decisório não configura nenhuma das hipóteses de nulidade previstas no Art. 59 do Decreto 70.235/72.
Numero da decisão: 3201-008.654
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher parcialmente os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, apenas para sanar o vício de omissão quanto à nulidade suscitada do despacho decisório e rejeitá-la. O conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade votou pelas conclusões. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-008.627, de 22 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.954782/2017-41, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Ausente o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles.
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/03/2014 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Havendo omissão, contradição, obscuridade ou lapso manifesto, os embargos de declaração devem ser acolhidos. Fundamento: Art. 65 do Ricarf. NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. A não intimação do contribuinte durante a análise da autoridade fiscal de origem para posterior publicação do despacho decisório não configura nenhuma das hipóteses de nulidade previstas no Art. 59 do Decreto 70.235/72. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher parcialmente os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, apenas para sanar o vício de omissão quanto à nulidade suscitada do despacho decisório e rejeitá-la. O conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade votou pelas conclusões. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-008.627, de 22 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.954782/2017-41, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Ausente o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 95 48 15 /2 01 7- 52 Fl. 105DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-008.654 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.954815/2017-52 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Embargos de Declaração, opostos pelo contribuinte em face do Acórdão 3201-006.865, em razão de omissão: Os embargos foram admitidos pelo Presidente desta turma, conforme Despacho de Admissibilidade, transcrito parcialmente a seguir: “Trata o presente processo de exame de admissibilidade de Embargos de Declaração opostos pelo sujeito passivo, ao amparo do art. 65 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, em face do Acórdão de Recurso Voluntário [...], proferido pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento deste CARF. O colegiado, por unanimidade de votos, negou provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, tendo-se aplicado o decidido no julgamento do processo 10880.954781/2017-04, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. A Embargante foi cientificada do Acórdão de Recurso Voluntário [...], de modo que, tendo apresentado os Embargos [...], são eles tempestivos, uma vez que apresentados no prazo de 5 (cinco) dias da sua ciência, em conformidade com o que dispõe o § 1º do art. 65 do Anexo II do RICARF, combinado com o art. 5º, parágrafo único, do Decreto nº 70.235, de 1972. Alega a Embargante que o julgado teria incorrido em omissão/obscuridade/contradição, a saber: Omissão e obscuridade quanto à discussão definida pela decisão de 1ª instância - O acórdão recorrido mostra-se obscuro, na medida em que analisou tema distinto do que foi decidido pela 1ª instância administrativa e atacado por meio do Recurso Voluntário apresentado. Com efeito, como se observa dos autos, a decisão de 1ª instância administrativa indeferiu o pleito da Embargante por considerar que não teria ela direito à exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins. Assim, considerando que o mérito da decisão recorrida tratou não de provas, mas sim do tema jurídico pertinente à exclusão do ISS da base de cálculo das citadas contribuições, o recurso manejado abordou também essa discussão, não tendo sido apresentadas quaisquer provas complementares, porque não foi esse o objeto da decisão inaugural. - O acórdão recorrido, ao ultrapassar o objeto da discussão definida pela própria decisão de 1ª instância, além de omitir-se sobre a matéria efetivamente tratada no recurso, acarretou supressão de instância que eiva o procedimento de nulidade absoluta. Contradição e omissão sobre as provas dos autos - O v. aresto recorrido apresenta-se, ainda, contraditório quando declara que a Embargante não demonstrou sua alegação, nem realizou a descrição quantitativa ou qualificativa de seu direito de crédito. Em verdade, como exposto na defesa e no recurso apresentados, o pedido de restituição foi indeferido, inicialmente, por conta de evidente vício procedimental em sua apreciação, visto que descumprida a conduta estipulada pela própria Administração quanto à confirmação do crédito pleiteado pelo contribuinte. Isso porque, em nenhum momento a Embargante foi comunicada a respeito da possível inconsistência em seu PER/DCOMP, nos termos do procedimento padrão da Secretaria da Receita Federal do Brasil. - A Administração Pública não pode interpretar as normas de conduta como mera faculdade, em detrimento ao direito dos contribuintes, constituindo verdadeiro poder- Fl. 106DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-008.654 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.954815/2017-52 dever a busca pela verdade material e a correta verificação do pleito de restituição a ela submetido. Nesse ponto, dada a formalização de pedido de restituição pelo contribuinte, não é facultado à Administração presumir que se mostra ele indevido, cabendo a ela verificar os fundamentos do pleito e, em caso de dúvida, solicitar maiores esclarecimentos. O v. acórdão recorrido omitiu-se sobre esse tema, bem como sobre os inafastáveis reflexos quanto ao Princípio da Verdade Material, segundo o qual cumpre à Administração utilizar todos os meios a seu alcance para estabelecer os fatos com efeitos tributários efetivamente verificados. - Não fosse isso suficiente, tem-se que o v. aresto mostrou-se contraditório quando declarou que o direito de crédito da Embargante não teria sido devidamente descrito, pois encontra-se ele devidamente quantificado no PER/DCOMP apresentado, sendo certo que sua qualificação, que só não foi realizada antes porque impossível qualquer manifestação administrativa até que apontada divergência na declaração pela Administração Tributária ou indeferido o direito creditório, visto que somente nestes momento formaliza-se um procedimento administrativo vinculado ao PERD/DCOMP apresentado, foi devidamente realizada quando da apresentação da Manifestação de Inconformidade, primeiro momento em que permitido à Embargante a prestação de informações detalhadas. Os embargos de declaração, como se sabe, estão disciplinados no art. 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF/2015), nos seguintes termos: “Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a turma.” Os aclaratórios têm por finalidade tornar clara a decisão embargada ou trazer à discussão matéria que foi omitida ou contraditória no julgamento, de tal sorte que a solução dada pelo órgão encarregado de resolver a controvérsia demonstre, com clareza, haver enfrentado o objeto do litígio. Portanto, a eventual existência dos vícios de obscuridade, contradição ou omissão, pressupostos dos aclaratórios deve ser cabalmente demonstrada pela parte, a fim de oportunizar ao próprio órgão julgador suprir eventual deficiência no julgamento da causa. Pois bem. Como se percebe do que antes relatamos, os vícios apontados nos embargos estão, na verdade, inter-relacionados. No fundo, o que está a contestar é o fato de que os temas levados à apreciação da Turma não foram enfrentados no acórdão recorrido, que teria sido decidido com base em fundamento nunca antes suscitado. Deveras, no recurso voluntário, a Embargante suscitou a nulidade do Despacho Decisório (não teria sido informada acerca de uma possível inconsistência do PER/DCOMP) e, no mérito, alegou que o fundamento do pedido foi a inclusão, no seu entender indevida, do ISS municipal na base de cálculo do PIS/Cofins. A decisão, contudo, não enfrentou os temas propostos: Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 3201-006.837, de 25 de junho de 2020, paradigma desta decisão. Conforme o Direito Tributário, a legislação, os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se esta Resolução. Por conter matéria preventa desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Fl. 107DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-008.654 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.954815/2017-52 O contribuinte alega ter pago valores correspondentes ao ISS na base de cálculo de Pis e Cofins mas em nenhum momento demonstrou sua alegação. O Recurso Voluntário foi apresentado desacompanhado de documentos probatórios e inclusive de descrição, seja quantifica ou qualitativa, de seu direito. Em casos de pedidos administrativos de reconhecimento de créditos fiscais para fins de quaisquer das modalidades de devoluções, o ônus da prova é inicialmente do contribuinte, conforme é possível concluir da leitura dos art. 36 da Lei nº 9.784/1999, Art. 16 do Decreto 70.235/72 e Art 165 e seguintes do CTN e demais dispositivos que regulam o direito ao crédito fiscal. Não se nega a busca da verdade material e nem mesmo o direito ou não à exclusão do ISS na base de cálculo do Pis e Cofins (matéria vinculada ao decidido no RESP n.º 1.330.737 – SP em sede de recurso repetitivo), o que ocorre neste processo é anterior à estes dois pontos, porque não há como buscar a verdade material se o contribuinte não juntou sequer um início de prova e também não descreveu seu crédito de forma discriminada. Pela falta de substância material no presente processo o crédito pleiteado é incerto e não possui liquidez. Diante do exposto, vota-se para que seja NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Voto proferido. (g.n.) Portanto, o Relator propôs a negativa de provimento ao recurso voluntário, porque entendeu não comprovado, mediante a apresentação de documentos, o direito vindicado. Nada falou sobre a alegação de nulidade do Despacho Decisão, tampouco sobre a exclusão ou não do ISS na base de cálculo das contribuições, temas que constaram, expressamente, do recurso voluntário e foram os únicos enfrentados na decisão de primeira instância administrativa. Revela-se patente a existência de omissões no julgado. Diante do exposto, com base nas razões acima expostas e com fundamento no art. 65, § 3º, do Anexo II do RICARF, ACOLHO os Embargos de Declaração opostos.” Relatório proferido. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conforme o Direito Tributário, a legislação, os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se este voto. Por conter matéria preventa desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e considerando o Despacho de Admissibilidade, os tempestivos Embargos de Declaração devem ser conhecidos. Inicialmente, é relevante registrar que o presente processo era integrante de um lote de repetitivos, que tinha como processo paradigma o de n.º 10880.954781/2017-04 e, os embargos de declaração, objeto do presente julgamento, foi apresentado em face do Acórdão nº 3201-006.838, formalizado pelo Presidente desta turma, nos moldes do Art. 47 do Anexo II do regimento interno deste Conselho. Fl. 108DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-008.654 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.954815/2017-52 Neste modo de triagem e julgamento, a turma julgadora somente analisa as peças e documentos constantes do processo paradigma, razão pela qual, após a admissibilidade dos Embargos de Declaração, o presente processo necessitou ser analisado em sua totalidade. Com relação à alegação de que houve omissão no julgamento sobre o suposto pedido de nulidade do despacho decisório, observa-se que, em sua manifestação de inconformidade de fls. 22, peça que instaura o processo administrativo fiscal e delimita a lide e o objeto de julgamento, nos moldes do Art. 14 do Decreto 70.235/72 1 , nenhuma nulidade foi alegada. Somente em Recurso Voluntario o contribuinte apresentou o mencionado argumento. Nulidade não há, visto que nenhuma das hipóteses que permitem o reconhecimento da nulidade de atos administrativos fiscais previstos no Art. 59 do Decreto 70.235/72 ocorreu. A mera ausência de intimação do contribuinte durante a análise da autoridade de origem não acarreta a nulidade desse ato administrativo, pois o Despacho Decisório Eletrônico de fls. 28 está revestido da legalidade exigida. Portanto, deve ser acolhida a alegação de omissão com relação à nulidade do despacho decisório, sem efeitos infringentes, apenas para sanar o vício de omissão quanto à nulidade suscitada do despacho decisório e rejeitá-la A respeito da alegação de não apreciação da matéria que trata da impossibilidade de cobrança de valor referente ao ISS na base de cálculo das contribuições, nota-se que o Acórdão embargado apreciou a alegação, conforme trechos selecionados e reproduzidos a seguir: Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, Relator Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 3201-006.837, de 25 de junho de 2020, paradigma desta decisão. Conforme o Direito Tributário, a legislação, os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se esta Resolução. ... O contribuinte alega ter pago valores correspondentes ao ISS na base de cálculo de Pis e Cofins mas em nenhum momento demonstrou sua alegação. O Recurso Voluntário foi apresentado desacompanhado de documentos probatórios e inclusive de descrição, seja quantifica ou qualitativa, de seu direito. ... Não se nega a busca da verdade material e nem mesmo o direito ou não à exclusão do ISS na base de cálculo do Pis e Cofins (matéria vinculada ao decidido no RESP n.º 1.330.737 – SP em sede de recurso repetitivo), o que ocorre neste processo é anterior à estes dois pontos, porque não há como buscar a verdade material se o contribuinte não juntou sequer um início de prova e também não descreveu seu crédito de forma discriminada. ... Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas.” 1 Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento Fl. 109DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-008.654 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.954815/2017-52 Ou seja, não é porque o mérito não foi julgado de forma favorável ao contribuinte que a matéria da exclusão do ISS na base de cálculo das contribuições não foi apreciada. Com base em alguns dos argumentos apresentados nos Embargos de Declaração, fica evidente que o contribuinte pretende que o mérito seja novamente julgado. De que adianta registrar no voto que o contribuinte possui direito à exclusão ISS na base de cálculo das contribuições se, em nenhum momento do processo, o contribuinte sequer juntou um documento que comprovasse o valor do ISS na base de cálculo das contribuições? De nada. Este órgão administrativo fiscal e esta turma julgadora tem o poder/dever de analisar as provas juntadas aos autos, análise que, conforme registrado no Acórdão embargado, precede a análise conceitual jurídica. Qualquer alegação oposta à tal entendimento, já registrado no Acórdão embargado, deveria ser objeto de Recurso Especial e não de Embargos de Declaração. Diante de todo o exposto, vota-se para que os Embargos Declaratórios sejam parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes, apenas para sanar o vício de omissão quanto à nulidade suscitada do despacho decisório e rejeitá-la. Voto proferido. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de acolher parcialmente os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, apenas para sanar o vício de omissão quanto à nulidade suscitada do despacho decisório e rejeitá-la. (assinatura digital) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator. Fl. 110DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16327.721091/2015-62
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Aug 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Sep 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS DA EMPRESA. DIRETOR EMPREGADO. MANUTENÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. IRPJ. DEDUTIBILIDADE. São dedutíveis da base de cálculo do imposto as participações nos lucros atribuídas a diretores que mantenham as características inerentes à relação de emprego, sendo inaplicável a tais trabalhadores a vedação contida no art. 303 do Regulamento do Imposto de Renda vigente à época dos fatos geradores (Decreto 3000/99).
Numero da decisão: 9202-009.801
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício).
Nome do relator: JOAO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI
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DIRETOR EMPREGADO. MANUTENÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. IRPJ. DEDUTIBILIDADE. São dedutíveis da base de cálculo do imposto as participações nos lucros atribuídas a diretores que mantenham as características inerentes à relação de emprego, sendo inaplicável a tais trabalhadores a vedação contida no art. 303 do Regulamento do Imposto de Renda vigente à época dos fatos geradores (Decreto 3000/99). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Relatório Trata-se de recurso especial interposto pelo sujeito passivo em face do acórdão 1402-002.966, de recurso voluntário, e que foi parcialmente admitido pela Presidência da 1ª Seção, para que seja rediscutida a seguinte matéria: diferença de tratamento jurídico aos diretores empregados. Segue a ementa da decisão nos pontos que interessam: PARTICIPAÇÕES NOS LUCROS. DIRETOR EMPREGADO. ADMINISTRADOR. INDEDUTIBILIDADE. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 10 91 /2 01 5- 62 Fl. 1913DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-009.801 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.721091/2015-62 O início do exercício de cargo de diretoria retira a condição de empregado, passando a condição de administrador. Destarte, os valores pagos a diretores nesta condição, a título de participação nos lucros são indedutíveis, nos termos do art. 303 do RIR/1999. A decisão foi assim registrada: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, afastar a preliminar de nulidade para cancelar ou anular a autuação fiscal; no mérito, por maioria, dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a tributação da CSLL, vencido o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, que dava provimento integral. Contra a contribuinte foram lavrados Autos de Infração para a cobrança de IRPJ e CSLL, tendo em vista que, segundo a fiscalização, os valores pagos a administradores a título de participação nos lucros seriam indedutíveis na apuração do lucro real. Em seu recurso especial e no que foi objeto de admissibilidade prévia, o sujeito passivo basicamente alega que: - no paradigma 2402-005.872, cujo contribuinte é a própria recorrente, chegou-se à conclusão de que os mesmos diretores constantes do presente processo mantêm as características de empregados; - o acórdão de embargos 2202-004.712, que complementou o referido paradigma, explicitou as razões fáticas e jurídicas pelas quais o lançamento deveria ser cancelado; - a fiscalização em ano imediatamente anterior ao dos fatos geradores ora focados, mas analisando a mesma situação jurídica decorrente das relações continuativas previamente estabelecidas, asseverara no processo nº 16327.720131/2014-78 que o vínculo desses diretores com a recorrente era de natureza celetista, inclusive lançando as contribuições devidas a terceiros com base em tal compreensão; - é inaceitável que autoridades fiscais da mesma unidade administrativa fazendária tenham orientação diversa e contraditória acerca de circunstâncias de fato e de direito essencialmente similares, sem que seja veiculada qualquer justificativa para tal mudança. O recurso especial foi inadmitido em relação às matérias “nulidade do acórdão recorrido” e “dedutibilidade dos pagamentos realizados aos diretores empregados” e foi rejeitado o agravo interposto pela recorrente, que visava a alterar a negativa de seguimento em relação a esses dois pontos. A Fazenda Nacional foi intimada do recurso especial, do seu exame de admissibilidade e do despacho em agravo, e apresentou contrarrazões, nas quais basicamente pediu o desprovimento do recurso da contribuinte. Diante da Portaria 22.564/20, os autos foram sorteados no âmbito desta 2ª Seção e a este Conselheiro. É o relatório. Voto Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator 1 Conhecimento O recurso especial é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo legal de quinze dias (art. 68, caput, do Regimento Interno do CARF), e foi demonstrada a existência de Fl. 1914DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-009.801 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.721091/2015-62 divergência na interpretação da legislação tributária (art. 67, § 1º, do Regimento), de modo que deve ser conhecido. 2 Participação nos Lucros ou Resultados (PLR) a Diretores Empregados Discute-se nos autos se o início do exercício de cargo de diretoria retira a condição de empregado do trabalhador, o qual passaria, nos termos da decisão recorrida, à condição de administrador não empregado. Conforme se vê no Relatório Fiscal de efls. 1032/1044, “o contribuinte considera, exceção feita ao Conselho de Administração e ao Diretor Presidente, seus diretores como empregados regidos pela CLT”, conforme GFIP e DIRF. Todavia, e no entender da acusação fiscal, se do ponto de vista trabalhista inexistiria relevância para tal classificação, do ponto de vista fiscal haveria tal importância, de modo que, “independentemente da classificação atribuída pelo contribuinte a seus Diretores, eles são de fato Administradores da Sociedade” e as participações a eles atribuídas são indedutíveis do IRPJ e da CSLL. No mesmo sentido, a decisão recorrida entendeu o seguinte: O início do exercício de cargo de diretoria retira a condição de empregado, passando a condição de administrador. Destarte, os valores pagos a diretores nesta condição, a título de participação nos lucros são indedutíveis, nos termos do art. 303 do RIR/1999. Todavia, entendo que a decisão recorrida está equivocada e que o recurso do sujeito passivo deve ser provido. Primeiramente, é descabida a afirmação da autoridade fiscal de que os diretores seriam empregados apenas para fins trabalhistas, mas não para fins fiscais. Isso levaria à situação jurídica inusitada de a contribuinte ser obrigada ao recolhimento das contribuições previdenciárias e de terceiros incidentes sobre a remuneração de tais segurados, mas, ao mesmo tempo, estar impedida de considerá-los como empregados para os demais fins. É incabível supor que os diretores seriam empregados tão-somente para o Direito do Trabalho, mas não para o Direito Tributário. Essa interpretação é rechaçada há muito tempo pela doutrina e é vedada pelo princípio do venire contra factum proprium, igualmente acolhido por antiga doutrina tributária 1 . Sobre a necessidade de coerência na interpretação da lei, vale transcrever a seguinte lição de Alfredo Augusto Becker 2 : [...] na interpretação de lei tributária que tenha aceito princípio, conceito, categoria ou instituição, de outro ramo de direito (portanto, já jurídico), no momento em que o intérprete cumpre com a exigência de integrar e completar a idéia, deverá lembrar-se (salvo expressa disposição legal) que a idéia resultante é idêntica àquela idéia que resultou quando, no outro ramo do direito, também se fêz a integração e complementação da idéia contida na linguagem (fórmula legislativa); por exemplo: venda, locação, empreitada, incorporação, propriedade, usufruto, furto, empréstimo, móvel, imóvel, condomínio, título ao portador, herdeiro, sucessão comercial, dividendo, etc. [...] [...] uma definição, qualquer que seja a lei que a tenha enunciado, deve valer para todo o direito; salvo se o legislador expressamente limitou, estendeu ou alterou aquela definição ou excluiu sua aplicação num determinado setor do direito [...]. 1 XAVIER, Alberto. Direito tributário internacional do Brasil: tributação das operações internacionais. 4 ed., atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 101. 2 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1963, p. 108 e 111. Fl. 1915DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-009.801 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.721091/2015-62 Ademais, e como se verifica no Relatório Fiscal, é inconteste que tais diretores tinham vínculo de emprego com a contribuinte, o que está atestado em GFIPs e nas DIRFs. No mesmo sentido o seguinte trecho da acusação fiscal: A existência ou não de contratos de trabalho na modalidade emprego, celebrados entre a Sociedade e os Diretores, não os afasta da condição de Administradores do Banco, visto que, caso assim fosse entendido, haveria clara agressão tanto às disposições legais às quais a Sociedade se sujeita (Lei n° 6.404/76) quanto ao seu próprio Estatuto Social. Ressalte-se que a relação trabalhista é uma relação privada entre a pessoa física contratada e empregador. Já a relação tributária entre o contribuinte e o Fisco é pública, regida por normas federais cogentes, contra as quais não podem os particulares dispor. Como já dito, é equivocado sustentar-se a existência de relação de emprego apenas entre contribuinte e trabalhador, mas não entre contribuinte e Fisco, mesmo porque tal relação de emprego não tem efeitos apenas para o IRPJ e para a CSLL, mas também sobre o recolhimento das contribuições previdenciárias e de terceiros incidentes sobre a remuneração tributável de tais trabalhadores. Nesse contexto, concordo com as seguintes razões de decidir do acórdão paradigma 2402-005.872: Ainda que não se partilhe de todo, assim, da versão do recorrente, tem-se, de modo inconteste, que a mesma unidade administrativa da Receita Federal, por meio de autoridades fiscais diversas, chegou a conclusões diametralmente distintas no que concerne a situações de fato que possuem um liame inequívoco de continuidade. No processo 16327.720131/2014-78 foi reconhecido que os diretores em foco possuíam típica relação de emprego, e que a instituição bancária não havia recolhido todos os tributos atinentes a tal vínculo, sendo por tal feito autuada no ano-calendário 2009. E, para os três anos-calendário imediatamente subsequentes, sem sequer justificar o porquê de tal radical mudança na apreensão dos fatos, o Fisco considerou que a relação preponderante, para esses mesmos diretores, é a estatutária, conforme consta nos presentes autos. Importa asseverar que a Administração Pública deve observar o princípio da vedação às posturas contraditórias, projeção dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica no que tange ao comportamento do Estado perante os administrados. Inaceitável, desse modo, que autoridades fiscais da mesma unidade administrativa fazendária tenham orientação diversa e contraditória acerca de circunstâncias de fato e de direito essencialmente similares, sem que seja veiculada qualquer justificativa para tal mudança. Se a própria fiscalização não tem uma percepção inequívoca sobre os fatos examinados, ou seja, deixa de estabelecer conclusivamente se a vigência do vínculo de emprego é ou não mera formalidade, e se existe subordinação ou não nesse contexto, não deve o contribuinte suportar o ônus decorrente de tal comportamento contraditório ou indeciso. Frente a tais considerações, mormente as especificidades apontadas, deve ser dada razão ao recorrente no sentido de considerar-se ser prevalente, no que tange aos diretores em comento, a condição de empregados. Conforme se vê no Enunciado de Súmula 269 do Tribunal Superior do Trabalho, a autoridade fiscal poderia ter demonstrado a inexistência de subordinação jurídica dos diretores com o banco. Ao revés disso, tanto a autoridade fiscal quanto a decisão recorrida basearam-se em simples ilações acerca desse tema, não tendo elidido as conclusões acima postas. No acórdão de embargos de declaração 2202-004.712, que integrou a decisão proferida no paradigma acima, a 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara ainda esclareceu o seguinte acerca da subordinação dos diretores com o banco: Fl. 1916DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-009.801 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.721091/2015-62 [...] a autuada colheu as seguintes disposições estatutárias, visando defender tese diametralmente oposta, ou seja, de que tais diretores atuavam subordinados juridicamente ao diretor presidente e ao conselho de administração (fls. 935/936): Deveras, cabe ao Diretor Presidente, dentre outras atribuições, “dirigir a execução das atividades relacionadas com o planejamento geral do Banco” e “exercer supervisão geral das atividades da Diretoria”, conforme disposto no § 8º, do Artigo 22 do Estatuto Social de 20122: Parágrafo 8º: Compete ao Diretor Presidente, dentre outras atribuições que lhe tenham sido estabelecidas: (a) dirigir a execução das atividades relacionadas com o planejamento geral do Banco; (b) convocar e presidir as reuniões da Diretoria, orientando as atividades dos demais Diretores; (c) exercer a supervisão geral das atribuições da Diretoria; (d) propor ao Conselho de Administração o número de membros da Diretoria, indicando-lhe, para eleição, os nomes dos Diretores; e (e) presidir e coordenar os trabalhos das diferentes áreas administrativas e negociais do Banco. Clara está, por conseguinte, a supremacia hierárquica Diretor Presidente sobre os demais diretores empregados. Por outro giro, está clara, nos próprios Estatutos, a subordinação dos diretores ao Diretor Presidente. [...] Pois bem, o que ressalta é que, dependendo dos dispositivos que se extraia do Estatuto da autuada, é possível defender a tese de que existe subordinação jurídica dos diretores frente ao diretor presidente e ao Conselho de Administração apta a corroborar o vínculo formalmente estabelecido, como aduzido no recurso voluntário. Por sua vez outros artigos desse documento, como visto, são mais consistentes com a compreensão da autoridade fiscal de que esses mesmos diretores possuíam ampla margem decisória para administrar a empresa, a afastar o peso da indigitada subordinação. Vale consignar que o organograma da sociedade (fls. 930/931) parece indicar que os cargos de direção possuíam autonomia diferenciada conforme a posição hierárquica, ou seja, quanto mais elevada essa fosse, maior seria o grau de autonomia decisória. Sem embargo, note-se que tal aspecto não foi objeto de aprofundamento na ação fiscal, o que não permite conclusões de maior vigor nesse aspecto. Não obstante, cumpre reiterar, conforme já exposto no julgamento do recurso voluntário, e comprovado pelo documento nº 7 juntado à impugnação (fls. 661/665), que a fiscalização em ano imediatamente anterior ao dos fatos geradores ora focados, mas analisando a mesma situação jurídica decorrente das relações continuativas previamente estabelecidas, asseverara no processo nº 16327.720131/201478 que o vínculo desses diretores com a recorrente era de natureza celetista, inclusive lançando as contribuições devidas a terceiros com base em tal compreensão. No mesmo sentido, e consoante referido no aludido acórdão de embargos, a Solução de Consulta Cosit 368, de 18 de dezembro de 2014, reconhece que o diretor empregado que mantenha as características inerentes à relação de emprego é segurado obrigatório da previdência social na qualidade de empregado. Tal Solução é vinculante no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme art. 9º da IN RFB 1396/13: Art. 9º A Solução de Consulta Cosit e a Solução de Divergência, a partir da data de sua publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento.(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1434, de 30 de dezembro de 2013) Fl. 1917DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-009.801 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.721091/2015-62 Eis o inteiro teor da ementa da Solução de Consulta, com destaque no ponto mais pertinente: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS EMENTA: DIRETOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA. CONDIÇÃO DE SEGURADO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. LEI Nº10.101, DE 2000. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. O diretor estatutário, que participe ou não do risco econômico do empreendimento, eleito por assembleia geral de acionistas para o cargo de direção de sociedade anônima, que não mantenha as características inerentes à relação de emprego, é segurado obrigatório da previdência social na qualidade de contribuinte individual, e a sua participação nos lucros e resultados da empresa de que trata a Lei nº10.101, de 2000, integra o salário- de-contribuição, para fins de recolhimento das contribuições previdenciárias. SEGURADO EMPREGADO. O diretor estatutário, que participe ou não do risco econômico do empreendimento, eleito por assembleia geral de acionistas para cargo de direção de sociedade anônima, que mantenha as características inerentes à relação de emprego, é segurado obrigatório da previdência social na qualidade de empregado, e a sua participação nos lucros e resultados da empresa de que trata a Lei nº10.101, de 2000, não integra o salário-de-contribuição, para fins de recolhimento das contribuições previdenciárias. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº8.212, de 1991, art. 12, incisos I, alínea “a”, e V, alínea “f”, art. 22, incisos I e III, § 2º, e art. 28, incisos I e III, e § 9º, alínea “f”; Lei nº10.101, de 2000, arts. 1ºa 3º; Decreto nº3.048, de 1999, art. 9º, incisos I, alínea “a”, e V, alínea “f”, e §§ 2ºe 3º. Destarte, caberia à autoridade administrativa ter demonstrado a inexistência de subordinação dos diretores com o banco, mormente porque o Estatuto da contribuinte é inconclusivo nesse sentido, sobretudo por conter disposições que afirmam, sim, haver uma certa subordinação. A par disso, e como relatado pela própria autoridade lançadora, a contribuinte declarava tais trabalhadores nas GFIPs e nas DIRFs como empregados, de modo que me parece por não comprovada a inexistência de relação de emprego. Expressando-se de outra forma, há nos autos documentos comprobatórios da relação de emprego de tais diretores com o banco – diretores que estavam subordinados ao Diretor Presidente e ao Conselho de Administração –, mas inexiste qualquer documento conclusivo em sentido contrário, tendo-se por não comprovado o fato gerador da presente obrigação tributária no que concerne a esse aspecto específico. Em sendo assim, a hipótese dos autos não se submete à vedação contida no art. 303 do Regulamento do Imposto de Renda vigente à época dos fatos geradores (Decreto 3000/99), de modo que o recurso especial deve ser provido, para que seja cancelado o lançamento. 3 Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer e dar provimento ao recurso especial do sujeito passivo. (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci Fl. 1918DF CARF MF Documento nato-digital

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7941896 #
Numero do processo: 19515.002488/2004-70
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Oct 16 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3402-000.863
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, por não tomar conhecimento do Recurso Voluntário e declinar da competência de julgamento à Primeira Seção de Julgamento. Ausente ocasionalmente o Conselheiro Jorge Freire. (Assinado com certificado digital) Antonio Carlos Atulim – Presidente (Assinado com certificado digital) Maysa de Sá Pittondo Deligne - Relatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto.
Nome do relator: MAYSA DE SA PITTONDO DELIGNE
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 2; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1174; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T2  Fl. 553          1 552  S3­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  19515.002488/2004­70  Recurso nº            Voluntário  Resolução nº  3402­000.863  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  26 de janeiro de 2017  Assunto  DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. 1ª SEÇÃO.  Recorrente  INDUSTRIA DE PAPEL R RAMENZONI   Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  por  não  tomar  conhecimento  do  Recurso  Voluntário  e  declinar  da  competência  de  julgamento  à  Primeira Seção de Julgamento. Ausente ocasionalmente o Conselheiro Jorge Freire.    (Assinado com certificado digital)  Antonio Carlos Atulim – Presidente    (Assinado com certificado digital)  Maysa de Sá Pittondo Deligne ­ Relatora    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Antonio  Carlos  Atulim,  Jorge  Freire,  Diego  Diniz  Ribeiro,  Waldir  Navarro  Bezerra,  Thais  De  Laurentiis  Galkowicz,  Maria  Aparecida  Martins  de  Paula,  Maysa  de  Sá  Pittondo  Deligne  e  Carlos  Augusto Daniel Neto.      Relatório     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 95 15 .0 02 48 8/ 20 04 -7 0 Fl. 553DF CARF MF Processo nº 19515.002488/2004­70  Resolução nº  3402­000.863  S3­C4T2  Fl. 554          2 Trata­se  de  Auto  de  Infração  para  a  cobrança  de  PIS  em  razão  dos  fatos  expostos  no Termo de Constatação Fiscal  constante  das  e­fls.  111/169. O  referido  termo  foi  base para a  lavratura de autos de infração de  IRPJ,  IRFONTE,  IPI, COFINS e o presente de  PIS,  como  se  depreende  da  relação  de  processos  trazida  pela  fiscalização  no  referido  termo,  abaixo reproduzida (e­fls. 111 e 162):    Julgada  improcedente  a  impugnação  apresentada  pelo  sujeito  passivo,  em  acórdão  constantes  das  e­fls.  335/341,  do  qual  a  empresa  foi  intimada  em  25/08/2008,  foi  apresentado Recurso Voluntário em 15/09/2008 (e­fls 352/379).  É o sintético relatório, no que concerne essa resolução.  Voto  Conselheira Relatora Maysa de Sá Pittondo Deligne.  Uma vez que o presente  lançamento foi  formalizado com base nos mesmos  elementos  de  prova  de  lançamento  de  IRPJ,  como  verdadeiro  lançamento  reflexo  deste  imposto,  a  competência  para  sua  apreciação  e  julgamento  é  da  1ª  Seção  de  Julgamento,  na  forma do art. 2º, IV, do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria  n.º 343/2015:    "Art.  2º  À  1ª  (primeira)  Seção  cabe  processar  e  julgar  recursos  de  ofício  e  voluntário  de  decisão  de  1ª  (primeira)  instância  que  versem  sobre  aplicação  da  legislação relativa a:   (...)  IV  ­  CSLL,  IRRF,  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  ou  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  (Cofins),  quando  reflexos  do  IRPJ,  formalizados  com  base  nos  mesmos  elementos  de  prova  em  um  mesmo  Processo  Administrativo Fiscal;"    Cumpre  mencionar  que  esta  mesma  providência  foi  determinada  para  o  processo da COFINS n.º  19515.002486/2004­81, que,  conforme último andamento  constante  do  site  do  CARF,  se  encontra  pendente  de  distribuição  sorteio  (DISTRIBUIR/SORTEAR  ­  SEDIS­CEGAP­CARF­CA21­IRPJ C/ REFLEXOS, em 16/11/2016).  Desta  forma,  diante  da  incompetência  desta  Turma  para  julgamento  do  processo,  não  tomo  conhecimento  do Recurso  e  proponho que  seja  declinada  a  competência  para quaisquer das turmas julgadoras da 1ª Seção de Julgamento deste Conselho.  É como voto.  Maysa de Sá Pittondo Deligne ­ Relatora  Fl. 554DF CARF MF

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8938025 #
Numero do processo: 10140.900460/2014-01
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 29 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Aug 24 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. PRODUTOS COM NOTAÇÃO NT NA TIPI. IMPOSSIBILIDADE. Não tem direito ao crédito presumido de IPI, de que trata a Lei nº 9.363/96, as pessoas jurídicas que exportam produtos com notação "NT" na Tabela do IPI - TIPI. (Súmula CARF nº 124) TAXA SELIC. É imprestável como instrumento de correção monetária, não justificando a sua adoção, por analogia, em processos de ressarcimento de créditos incentivados, por implicar na concessão de um “plus”, sem expressa previsão legal. O ressarcimento não é espécie do gênero restituição, portanto inexiste previsão legal para atualização dos valores objeto deste instituto.
Numero da decisão: 3302-011.444
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-011.438, de 29 de julho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10140.900321/2012-15, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Larissa Nunes Girard, Walker Araujo, Vinicius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. PRODUTOS COM NOTAÇÃO NT NA TIPI. IMPOSSIBILIDADE. Não tem direito ao crédito presumido de IPI, de que trata a Lei nº 9.363/96, as pessoas jurídicas que exportam produtos com notação "NT" na Tabela do IPI - TIPI. (Súmula CARF nº 124) TAXA SELIC. É imprestável como instrumento de correção monetária, não justificando a sua adoção, por analogia, em processos de ressarcimento de créditos incentivados, por implicar na concessão de um “plus”, sem expressa previsão legal. O ressarcimento não é espécie do gênero restituição, portanto inexiste previsão legal para atualização dos valores objeto deste instituto.

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PRODUTOS COM NOTAÇÃO NT NA TIPI. IMPOSSIBILIDADE. Não tem direito ao crédito presumido de IPI, de que trata a Lei nº 9.363/96, as pessoas jurídicas que exportam produtos com notação "NT" na Tabela do IPI - TIPI. (Súmula CARF nº 124) TAXA SELIC. É imprestável como instrumento de correção monetária, não justificando a sua adoção, por analogia, em processos de ressarcimento de créditos incentivados, por implicar na concessão de um “plus”, sem expressa previsão legal. O ressarcimento não é espécie do gênero restituição, portanto inexiste previsão legal para atualização dos valores objeto deste instituto. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-011.438, de 29 de julho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10140.900321/2012-15, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Larissa Nunes Girard, Walker Araujo, Vinicius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 14 0. 90 04 60 /2 01 4- 01 Fl. 182DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-011.444 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10140.900460/2014-01 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Como forma de elucidar os fatos ocorridos até a decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, colaciono o relatório do Acórdão recorrido, in verbis: Trata o presente de manifestação de inconformidade contra o Despacho Decisório que não homologou a compensação do débito declarado porque o crédito presumido apresentado como direito creditório foi calculado sobre a exportação de produtos (Sementes, frutos e esporos) classificados na TIPI como NT, ou seja, produtos não industrializados, portanto sem direito ao benefício. Tempestivamente o interessado manifestou sua inconformidade alegando, basicamente, que, sendo empresa produtora e exportadora, inclusive industrializando o produto em questão, conforme descreve, seriam ilegais e inconstitucionais os atos administrativos que restringem o benefício concedido pela lei, sendo que não importaria a origem dos insumos utilizados, pois todos que ingressassem na empresa com fins de exportação serviriam de base de cálculo do crédito presumido, sobre o qual inclusive incidiria a correção monetária, de acordo com os julgados administrativos e judiciais que cita. A 2ª Turma da DRJ em Ribeirão Preto (SP) julgou a manifestação de inconformidade improcedente, nos termos do acórdão, cuja ementa foi vazada nos seguintes termos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI CRÉDITO PRESUMIDO. RECEITAS DE EXPORTAÇÃO. PRODUTO NT. A exportação de produtos NT não gera direito ao crédito presumido do IPI, instituído para ressarcimento do PIS/Pasep e da Cofins. Não se consideram produtores, para efeitos fiscais, os estabelecimentos que confeccionam mercadorias constantes da TIPI com a notação NT. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. JUROS SELIC É incabível, por falta de previsão legal, a atualização, pela taxa SELIC, dos valores objeto de pedido de ressarcimento do crédito presumido do IPI. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Inconformado com a decisão da DRJ, o sujeito passivo apresentou recurso voluntário ao CARF, no qual repisa os argumentos apresentados na manifestação de inconformidade. É o breve relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo e apresenta os demais pressupostos de admissibilidade, de forma que dele conheço e passo à análise. Fl. 183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-011.444 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10140.900460/2014-01 Conforme já relatado, a interessada se insurge contra a decisão recorrida que afastou a possibilidade de aproveitamento de crédito presumido do IPI por ela exportar produtos classificados na TIPI como não-tributados “NT”. Reclama, outrossim, pela aplicação da taxa Selic em valores a serem ressarcidos. Exportação de produtos “NT” A exportação de produtos classificados na TIPI como NT não geram crédito presumido do IPI, nos termos do Enunciado de Súmula CARF vinculante nº 124. Súmula CARF nº 124 A produção e a exportação de produtos classificados na Tabela de Incidência do IPI (TIPI) como "não-tributados" não geram direito ao crédito presumido de IPI de que trata o art. 1º da Lei nº 9.363, de 1996. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Sendo assim, nego provimento a esse capítulo recursal. Taxa Selic O outro capítulo recursal diz respeito a aplicação da taxa Selic nos valores a serem ressarcidos. Ocorre que nenhum valor foi ressarcido à interessada, fato suficiente para declarar que o capítulo encontra-se prejudicado. Contudo, para evita embargos, enfrento a questão. Importante ressaltar que não houve oposição ilegal do fisco ao pedido de ressarcimento. Em outras palavras, não houve modificação da decisão do despacho decisório por nenhuma instância administrativa. Faço essa ressalva para afastar a aplicação do entendimento do STJ que reconheceu o direito à correção dos créditos do IPI, no acórdão proferido no Recurso Especial nº 993.164MG, de 13/12/2010. Partindo da premissa acima, a pacificação deste conflito de perspectiva passa necessariamente pela distinção entre os institutos do ressarcimento e da restituição. A restituição é a repetição de um indébito. Decorre de pagamento indevido ou a maior que o devido. Já o ressarcimento não está vinculado a qualquer pagamento indevido, mas decorre de concessão legal. Sobretudo, não se pode olvidar que o direito subjetivo ao ressarcimento somente é constituído com o advento do despacho da autoridade competente, em oposição ao que ocorre com a repetição do indébito, em que o direito de repetir já nasce imediatamente com o pagamento indevido ou a maior, independentemente de qualquer ato da autoridade administrativa. Nesta linha, fica evidente existir duas figuras que não se confundem: a) restituição por pagamento indevido ou a maior do que o devido (repetição de indébito); e b) ressarcimento, previsto em lei concessiva. É certo que restituição e ressarcimento compartilham alguns aspectos, como o de ser ambos passíveis de satisfação em dinheiro ou mediante compensação, mas de nenhum modo ressarcimento é espécie do gênero restituição. Noutro giro, não há que se falar em desvalorização do valor a ser ressarcido, mesmo porque o ambiente de ampla correção monetária que vigia no passado Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-011.444 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10140.900460/2014-01 foi abolido pelo Legislador. Com efeito, o Legislador aboliu e repudiou o sistema geral de indexação da economia através da aprovação das normas legais que consolidaram o Plano Real, inexistindo atualmente previsão de atualização monetária tanto para caso de ressarcimento como para caso de restituição. Nesse contexto, inadmissível pensar na aplicação da Taxa Selic como um meio de reposição do valor real da moeda. A Taxa Selic é, isto sim, a expressão numérica dos juros. Não se trata de atualização monetária. Juros, por sua vez, é um acréscimo ao principal, é um plus que inclusive se caracteriza como renda para aquele que o aufere. Ora, o Estado não pode pagar rendimentos – na forma de Taxa Selic, vale dizer, de juros – sem previsão legal, mormente quando o que seria o valor principal (ressarcimento) é, ele próprio, dependente de lei concessiva. A previsão legal para a incidência de juros Selic, por sua vez, somente se refere aos casos de restituição. Ao mencionar a compensação (art. 39, § 4º), é claro que o dispositivo refere-se aos valores que poderiam ser restituídos, não permitindo interpretação extensiva. O texto da Lei nº 9.250, de 1995, é claro, não havendo como aplicar por analogia aquele dispositivo ao caso do ressarcimento. Neste sentido deve-se dizer que o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, inclusive não estabeleceu a atualização de valores restituídos ao contribuinte com base na Taxa Selic. Isto porque, simplesmente, tal taxa expressa juros, não correção ou atualização monetária. O que foi previsto para casos de restituição foi a aplicação de juros, calculados com base na Taxa Selic. Depois, o dispositivo trata de restituição, nada falando de ressarcimento. Se a lei não prevê a aplicação da taxa Selic no ressarcimento, não cabe ao aplicador da lei estender a previsão com base em princípios, pois há um princípio que predomina no direito tributário que é o da legalidade. Por fim, a data prevista para o início da incidência dos juros é a do pagamento indevido ou a maior do que o devido, data essa que somente pode ser identificada se se tratar de pedido de restituição. A incidência dos juros Selic a partir da data de protocolo do processo de pedido de ressarcimento é critério que não consta da legislação, o que reforça a tese de que os juros não podem incidir, nesse caso. Forte nestes argumentos, não vejo motivos para alterar o modo que a decisão recorrida tratou da questão, de forma que a mantenho in totum. Diante de todo exposto, nego provimento ao recurso voluntário. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Fl. 185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-011.444 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10140.900460/2014-01 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 186DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10670.722620/2018-00
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jul 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Aug 24 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006, 2007 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO IRREGULAR. INTERESSE COMUM. A comprovação da existência de grupo econômico irregular, aliada à prática de sonegação de tributos, atraem a aplicação da responsabilidade solidária dos participantes do grupo por interesse comum nas operações das quais decorrem os fatos geradores dos tributos devidos, nos termos do artigo 124, inciso I do CTN.
Numero da decisão: 9303-011.576
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos Recursos Especiais. No mérito, por unanimidade de votos, foi: (a) negado provimento ao recurso especial de Frederico Lavorato Arantes, Waldir Rocha Pena e Pedro Junio de Oliveira e (b) dado provimento ao recurso especial de Walter Santana Arantes. Votou pelas conclusões a conselheira Tatiana Midori Migiyama. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício e relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Semiramis de Oliveira Duro (suplente convocada), Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas. Ausente a conselheira Erika Costa Camargos Autran, substituída pela conselheira Semiramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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GRUPO ECONÔMICO IRREGULAR. INTERESSE COMUM. A comprovação da existência de grupo econômico irregular, aliada à prática de sonegação de tributos, atraem a aplicação da responsabilidade solidária dos participantes do grupo por interesse comum nas operações das quais decorrem os fatos geradores dos tributos devidos, nos termos do artigo 124, inciso I do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos Recursos Especiais. No mérito, por unanimidade de votos, foi: (a) negado provimento ao recurso especial de Frederico Lavorato Arantes, Waldir Rocha Pena e Pedro Junio de Oliveira e (b) dado provimento ao recurso especial de Walter Santana Arantes. Votou pelas conclusões a conselheira Tatiana Midori Migiyama. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício e relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Semiramis de Oliveira Duro (suplente convocada), Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas. Ausente a conselheira Erika Costa Camargos Autran, substituída pela conselheira Semiramis de Oliveira Duro. Relatório Trata-se de recurso especial de divergência, interposto pelos responsáveis solidários WALTER SANTANA ARANTES, FREDERICO LAVORATO ARANTES, WALDIR ROCHA PENA e PEDRO JUNIO DE OLIVEIRA, em face do acórdão nº 1401- 002.635, proferido em 17/05/2018, cuja ementa e resultado estão abaixo transcritos: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 0. 72 26 20 /2 01 8- 00 Fl. 13144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-011.576 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10670.722620/2018-00 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2006, 2007 DESISTÊNCIA DA AÇÃO. ADESÃO AO PERT. Se a recorrente aderiu ao PERT, o débito constituído em seu desfavor está confessado, razão pela qual a autuação deverá ser mantida. DESISTÊNCIA DA AÇÃO POR PARTE DA RECORRENTE "PRINCIPAL". CONTINUIDADE DO JULGAMENTO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS. Se os responsáveis solidários pelo débito lavrado não aderiram a parcelamento especial como fez a recorrente "principal", o recurso voluntário apresentado por tais solidários devem ser enfrentados e julgados conforme a legislação processual e tributária. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. Se a fiscalização demonstra que os sócios de empresa, comprovadamente, pertencente ao mesmo grupo econômico da recorrente e que todas as pessoas físicas envolvidas tiveram interesse comum na omissão de fato gerador de tributo, correta a imputação da responsabilidade tributária a todos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, por desistência do sujeito passivo, mantendo as responsabilidades solidárias de Frederico Lavarato Arantes, Waldir Rocha Pena, Walter Santana Arantes e de Pedro Junio de Oliveira, bem assim para manter as responsabilidades solidárias de Jaci Maria de Jesus, Zilda Caetana dos Santos Oliveira e João Batista Oliveira, por não terem apresentado recurso voluntário. Declarou-se impedida de participar do julgamento a conselheira Letícia Domingues Costa Braga, substituída pelo conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues. Nos recursos especiais de FREDERICO LAVORATO ARANTES, WALDIR ROCHA PENA, PEDRO JUNIO DE OLIVEIRA, os recorrentes arguíram a impossibilidade de aplicação do artigo 124, I do CTN como forma de responsabilização tributária, sendo necessário, previamente, a responsabilização por sucessão, ou de terceiros ou por infrações; que, ainda que tivesse relações com a empresa pertencente ao grupo econômico, não poderia ser considerado devedor solidário por não ter qualquer vinculação com o fato gerador dos tributos, em especial o arbitramento do lucro; que, mesmo que se entenda pela possibilidade de responsabilização tributária com base no artigo 124, I, não é possível sua aplicação ao caso concreto em razão de a expressão “interesse comum” somente ser entendida como se referindo àqueles que comprovadamente praticaram em conjunto os negócios jurídicos dos fatos geradores, não bastando o fornecimento de gado ou a participação indireta com empresa supostamente do mesmo grupo econômico; que o interesse comum não é mero interesse econômico; que não houve a inclusão da pessoa jurídica da qual é sócio na responsabilização, o que invalida sua responsabilização de forma direta; que não ficou comprovado a participação na omissão das receitas ou nos fatos que deram origem ao arbitramento do lucro, ou seja, não se vinculou o responsável a qualquer das condutas ensejadores do lançamento; que a sua inclusão no polo passivo se deve unicamente ao fato de o recorrente ser sócio da pessoa jurídica GUGA COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA, a qual não foi incluída na sujeição passiva; que o uso da exclusivo da marca “SUPERMERCADOS BH” somente ocorreu após os fatos geradores autuados, depois de um acordo judicial; o fato de a GUGA ser fornecedora da autuada não é Fl. 13145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-011.576 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10670.722620/2018-00 motivo para configurar grupo econômico e isto somente seria algum indício de irregularidade se o Fisco tivesse provado que as vendas tivessem ocorrido em condições diferentes das de mercado; que o Sr. João Teixeira Antunes era apenas funcionário da GUGA sem qualquer poder de gerência e o motivo de sua contratação foi a sua conhecida experiência no mercado atacadista; que o fato de ex-sócios da GUGA serem irmãos do ex-sócio da Autuada não implica a existência de grupo econômico, ainda mais que no setor supermercadista, este fato é extremamente corriqueiro em operações voltadas para o interior e não para capitais; que os ex-sócios eram sócios minoritários e se retiraram antes da ocorrência dos fatos geradores; o fato de uma loja de supermercado abrir no mesmo lugar onde funcionava outro supermercado é comum e praticamente, em todos os casos, um supermercado normalmente abre onde funcionava outro, em razão do ponto, estacionamento, área de recebimento, etc. Para comprovar a divergência, indicou os paradigmas nº 2803-003.637 e 1101-000.916. No recurso especial de WALTER, o recorrente arguiu a impossibilidade de aplicação do artigo 124, I do CTN como forma de responsabilização tributária, sendo necessário, previamente, a responsabilização por sucessão, ou de terceiros ou por infrações; que, ainda que tivesse relações com a empresa pertencente ao grupo econômico, não poderia ser considerado devedor solidário por não ter qualquer vinculação com o fato gerador dos tributos, em especial o arbitramento do lucro; que, mesmo que se entenda pela possibilidade de responsabilização tributária com base no artigo 124, I, não é possível sua aplicação ao caso concreto em razão de a expressão “interesse comum” somente ser entendida como se referindo àqueles que comprovadamente praticaram em conjunto os negócios jurídicos dos fatos geradores, não bastando o fornecimento de gado ou a participação indireta com empresa supostamente do mesmo grupo econômico; que o interesse comum não é mero interesse econômico; que não houve a inclusão da pessoa jurídica da qual é sócio na responsabilização, o que invalida sua responsabilização de forma direta; que não ficou comprovado a participação na omissão das receitas ou nos fatos que deram origem ao arbitramento do lucro, ou seja, não se vinculou o responsável a qualquer das condutas ensejadores do lançamento; que as menções às alegadas práticas da ORGANIZAÇÃO NOSSA SENHORA DA ABADIA não tem relação com o caso em comento, ocorrendo verdadeira violação do sigilo fiscal; que o Sr. João Teixeira Antunes foi funcionário da ABADIA há mais de seis anos antes dos fatos geradores e que a ABADIA não possui qualquer relação com a autuada; que o fato de ser pai de outro coobrigado e ambos serem sócios de empresas autônomas não tornam tais empresas um grupo econômico, uma vez que é corriqueiro no setor de supermercados haver pais, filhos e irmãos como sócios de empresas diferentes; no caso, a situação é mais absurda, pois nem suas empresas nem a de seu filho foram incluídas no polo passivo; que o recorrente comprovou a venda de gado para a autuada, ao contrário do que alega o Fisco; que, ainda que houvesse dúvidas quanto à efetividade das vendas de gado, estas operações em nada vinculam com a omissão de receita atribuída à autuada; que o recebimento de alugueis da empresa GUGA não pode levar à responsabilização tributária da autuada, que sequer era locatária e empresa GUGA nem figurou no polo passivo. Para comprovar a divergência, indicou os paradigmas nº 2803-003.637 e 1101-000.916. O despacho de admissibilidade de e-fls. 13.131/13.133 deu seguimento aos recursos especiais dos responsáveis solidários. Cientificada, a PGFN apresentou contrarrazões, alegando que o interesse comum existe quando os responsáveis se beneficiam dos resultados do fato gerador, bem como nos casos de conluio ou fraude entre os componentes do grupo. Afirma que as empresas GUGA e COMERCIAL DE ALIMENTOS JB possuem um liame inequívoco, cuja existência chega a se Fl. 13146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-011.576 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10670.722620/2018-00 confundir, pois exercem a mesma atividade, possuem a mesma marca (SUPERMERCADO BH), funcionam no mesmo endereço, e seus sócios têm relação de parentesco ou funcional, devendo ser mantida a responsabilização dos sócios da GUGA e do Sr. WALTER, sócio da ORGANIZAÇÃO ABADIA, pai de FREDERICO LAVORATO e que não apresentou documentos para comprovar parte das vendas de gado à autuada. Na forma regimental, o processo foi distribuído a este relator. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator. Da admissibilidade do recurso especial Os recorrentes tomaram ciência entre 16/07/2018 e 17/07/2018, postando os recursos especiais em 31/07/2018, portanto, dentro do prazo de quinze dias previsto no artigo 68 do Anexo II do RICARF. Concernente aos pressupostos relativos à comprovação das divergências, a decisão recorrida considerou que a autuada – COMERCIAL JB - e a empresa GUGA compunham um grupo econômico, em razão de desempenharem as mesmas atividades (comércio varejista de mercadorias em geral), de compartilharem a mesma marca comercial (SUPERMERCADO BH), de possuírem estreitas relações negociais, e, ainda, das inúmeras relações de parentesco entre sócios e ex-sócios das referidas empresas e que o interesse comum é o interesse jurídico que surge a partir de da existência de direito e deveres comuns entre as pessoas situadas no mesmo lado de uma relação privada, concluindo que, no caso concreto, houve comprovação do interesse comum na ocultação dos fatos geradores dos tributos. Por sua vez, os recorrentes indicaram os paradigmas nº 2803-003.637 e 1101- 000.916. O primeiro paradigma nº 2803-003.637 reconheceu a existência de grupo econômico, mas que não foi demonstrado o interesse comum, nos seguintes termos: “7. Do exposto, verifica-se que houve a caracterização da existência de grupo econômico pelas empresas apontadas pela auditoria fiscal. Porém, no que se refere à aplicação da responsabilidade solidária, entendo que deve ser observado o que dispõe o artigo 124, do Código Tributário Nacional – CTN: “Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;” 8. Assim, verifica-se que no âmbito fiscal, é o interesse comum que serve de fundamento para essa forma de responsabilidade fiscal. E esse interesse deve ser considerado como decorrente do fato de que dois ou mais contribuintes sejam conjuntamente sujeitos da situação fático-jurídica que deu ensejo ao surgimento da Fl. 13147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-011.576 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10670.722620/2018-00 relação tributária, tendo em vista que a solidariedade não se presume, conforme dispõe o art. 265 do, CC/2002. [...] 10. Dessa forma, nota-se que, diferente do que ocorre no âmbito civil, para a caracterização da responsabilidade solidária que trata o art. 124, I do CTN, não basta o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico para que seja comprovada a solidariedade no pagamento do tributo devido por uma das empresas. Para que isso ocorra é indispensável a configuração do interesse comum na situação constitutiva do fato gerador da obrigação principal. 11. E segundo o ensinamento de Carlo Jorge Sampaio Costa (Solidariedade passiva e o interesse comum no fato gerador): “(...) a solidariedade dos membros de um mesmo grupo econômico está condicionada a que fique devidamente comprovado: a) o interesse imediato e comum de seus membros nos resultados decorrentes do fato gerador; e/ou b) fraude ou conluio entre os componentes do grupo”; o que não restou demonstrado no caso ora em análise.” Entendo que as teses não são divergentes. O excerto abaixo do acórdão recorrido indica o entendimento do colegiado acerca do artigo 124, I do CTN: “Em outros votos proferidos por mim, tenho firmado entendimento de que o interesse comum denota a ideia do interesse comum jurídico, e sirvo-me de lição de Marcos Vinícius Neder de Lima para tanto, veja: Conclui-se, portanto, que o fato jurídico suficiente à constituição da solidariedade não é o mero interesse de fato, mas sim o interesse jurídico que surge a partir da existência de direito e deveres comuns entre pessoas situadas do mesmo lado de uma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário. (Neder, Marcos Vinícius, in Responsabilidade Tributária / Coordenadores Maria Rita Ferragut e Marcos Vinicius Neder, São Paulo, Dialética, 2007, p. 39/42). (sublinhei)” Verifico que ambos acórdãos adotaram o entendimento que o interesse comum não é mero interesse de fato, mas sim interesse jurídico e consiste no fato de as pessoas situarem do mesmo lado da relação jurídica. A diferença marcante nos dois acórdãos diz respeito à consideração de que em um, os fatos indicaram o interesse comum e no outro, não. Então, é necessário avaliar se as situações fáticas são similares para que haja uma possível divergência na subsunção dos fatos à definição de interesse comum. Em ambos houve a caracterização de grupo econômico. Contudo, no acórdão recorrido, o lançamento ocorreu com a caracterização de fraude e conluio, relacionados com a omissão da entrega de DIPJs, omissão na entrega de DCTFs, apresentação de escrituração eivada de vícios e a organização do grupo econômico de fato, com o objetivo de sonegar tributos, sendo este o interesse comum caracterizado. Já o paradigma versou sobre Notificação de Lançamento de Contribuições Previdenciárias, sem acusação de fraude ou conluio, seja na caracterização do grupo, seja no fato gerador do crédito tributário. Apesar de haver situações similares na caracterização do grupo (empresas funcionando no mesmo endereço, transferência de empregados de uma para outra, objetos sociais similares), a distinção principal é a ausência de lançamento com acusação de fraude, elemento essencial na caracterização do interesse comum no acórdão recorrido, mas que ausente no paradigma, cuja tese atrairia a aplicação do artigo 124, I do CTN, se houvesse a caracterização de fraude no lançamento. Fl. 13148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-011.576 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10670.722620/2018-00 Assim, este ponto é essencial para se caracterizar a similitude fática a atrair a divergência jurisprudencial, uma vez que as duas teses admitem a existência de interesse comum na fraude ou conluio. E como tal situação não existiu no paradigma, entendo que as situações fáticas são distintas e, portanto, o dissídio não restou comprovado. Já o paradigma nº 1101-000.916 versou sobre lançamento de glosa de custos e despesas, apresentação de DIPJ com valores zerados, pagamentos sem causa e/ou a beneficiários não identificados, interposição de pessoas, notas fiscais inidôneas, o que levou a aplicação da multa qualificada e caracterização de fraude nos termos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Os responsáveis (sócios efetivos, empresa que sucedeu nos negócios, empresa de blindagem patrimonial) foram alçados a esta condição por aplicação do artigo 124, I do CTN. Quanto à aplicação do referido dispositivo, assim decidiu: “E, neste ponto, é de se dar razão aos recorrentes. O art. 124 do CTN, em seu inciso I, permite classificar como responsável solidário pelo crédito tributário aquele que tenha interesse comum na situação que constitua o fato gerador. E esta condição pode ser imputada aos sócios de fato, que não figuram no quadro social da pessoa jurídica, e assim não desfrutam da proteção que a lei confere ao patrimônio pessoal daqueles que regularmente compõem uma sociedade. Ao contrário do que asseveram os recorrentes, o referido dispositivo legal pode ser, sim, utilizado como forma de incluir um terceiro no pólo passivo da obrigação tributária, mas desde que presente prova de sua atuação ao lado da pessoa jurídica, e fora de seu quadro social, com interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Neste sentido, inclusive, é o entendimento expresso por Marcos Vinícius Neder, no artigo Solidariedade de Direito e de Fato – Reflexões acerca de seu Conceito (in FERRAGUT, Maria Rita e NEDER, Marcos Vinícius (coords.). Responsabilidade Tributária, Dialética, São Paulo: 2007, p. 46). Depois de abordar a hipótese de interposição de pessoas na prática de fatos jurídicos tributários, e ressaltar que a simulação dos atos constitutivos impõe o afastamento do sujeito passivo aparente para alcançar os reais titulares da renda, o autor observa: Outra situação completamente distinta é quando o ilícito é promovido por pessoa jurídica ativa e operacional, que, comprovadamente, tenha ocultado ou registrado indevidamente negócios jurídicos realizados em parcela com terceiros (sócios ocultos) para benefício comum. Nessa hipótese, não há falar em fictícia interposição de pessoas, mas em sociedade comum de fato, pois não é possível distinguir a sociedade de fato de seus integrantes (pessoas físicas e jurídicas). Diante dessas condições, é perfeitamente possível evidenciar solidariedade entre as pessoas que compõem a sociedade de fato, eis que, além do patrimônio comum amealhado em razão do ilícito, há interesse comum nos negócios jurídicos realizados em benefício dos envolvidos. Quanto às pessoas físicas alçadas como sócias efetivas, o acórdão assim apreciou: “Aqui, porém, os agentes fiscais empenharam-se em demonstrar que Marcos Aurélio de Guilherme Silva e Mara Lúcia Tavares Barbosa Silva permaneceram gerindo a autuada mesmo depois de realizada a blindagem patrimonial que os retirou do quadro social da pessoa jurídica, e transferiu seus bens (das pessoas físicas) para uma outra pessoa jurídica. Contudo, não há referências a provas, nos autos, evidenciando que esta gestão desviou patrimônio da pessoa jurídica, ou permitiu que Marcos Aurélio de Guilherme Silva e Mara Lúcia Tavares Barbosa Silva se beneficiassem dos resultados de sua atividade, e assim prejudicassem o recolhimento do crédito tributário. Fl. 13149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-011.576 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10670.722620/2018-00 [...]Tais evidências confirmam a gerência e a atuação daquelas pessoas como se sócios fossem da pessoa jurídica. Mas para que um sócio de fato seja responsabilizado solidariamente com a pessoa jurídica, é necessário prova do interesse comum na situação que constitua o fato gerador, ou seja, na riqueza que dele se extrai, e especialmente na destinação desta riqueza – lucro do período. Em outra linha argumentativa, a gerência da sociedade, concomitante à prática de atos dolosos que resultam na supressão de tributos devidos, também permitiria a imputação de responsabilidade com fundamento no art. 135, inciso III do CTN, o qual vincula pessoalmente os agentes ao crédito tributário devido em razão de seus atos. Mas embora a exigência aqui presente tenha sido formalizada com multa qualificada, decorrente da imputação de fraude, a responsabilidade tributária não foi imputada às pessoas físicas com esta fundamentação. De fato, a formalização de Termo de Sujeição Passiva deve decorrer do vínculo do responsável com a situação que constitua o fato gerador ou da prática de atos que procurem ocultar os verdadeiros representantes da pessoa jurídica. Desta forma, assegura-se o direito de defesa àqueles que de alguma forma contribuíram para a prática do fato gerador, e aos que efetivamente representam a pessoa jurídica. Contudo, a autoridade fiscal não logrou demonstrar a hipótese prevista no art. 124, inciso I do CTN, e não fundamentou a vinculação dos responsáveis no art. 135, inciso III do CTN. [...] Embora haja pontos de convergência entre a tese do paradigma e do acórdão recorrido, para o primeiro não bastou a configuração do grupo econômico de fato, a ocorrência de ilícitos tributários, a prova de que os responsáveis geriam efetivamente os negócios, mas exigiu-se também, prova de que os responsáveis desviaram patrimônio da empresa autuada para seu benefício próprio, ou como se beneficiaram dos resultados das atividades operacionais desenvolvidas, de modo a prejudicar o recolhimento de tributos, ou seja, exigiu-se prova de benefício nos resultados das atividades, especialmente na destinação do lucro do período. Neste, sentido, a tese do paradigma é mais restritiva que a tese do acórdão recorrido, embora ambas admitam que a responsabilidade pode ser atribuída a terceiros com base no artigo 124, I, sem necessidade de aplicação do regramento da responsabilidade por sucessão, de terceiros ou por infração, bem como admitem que atos ilícitos podem atrair a responsabilidade tributária. Nestes últimos aspectos, inclusive, de forma contrária, em parte, à tese dos recorrentes que aduziram que o artigo 124, I não se trata de uma nova espécie de responsabilidade indireta, mas de gradação a quem já pode ser considerado como responsável tributário, ou seja, para se enquadrar no artigo 124, I, primeiramente, os solidários teriam que ser enquadrados na responsabilidade por sucessão, ou de terceiros ou por infrações. Destarte, entendo que o segundo paradigma comprova divergência quanto à necessidade de se vincular a autuação dos responsáveis com o proveito dos resultados decorrentes dos negócios jurídicos que ensejaram os fatos geradores dos tributos Do mérito O litígio refere-se à aplicação do artigo 124, I do CTN, cuja redação transcrevo abaixo: Fl. 13150DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-011.576 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10670.722620/2018-00 Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Inicialmente, passo a expor meu entendimento sobre a interpretação da expressão “interesse comum” de que trata o artigo 124, inciso I do CTN. Neste sentido, compartilho do entendimento exposto no Parecer Normativo Cosit nº 4, de 10/12/2018, que abaixo, parcialmente, transcrevo: “PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 04, DE 10 DE DEZEMBRO DE 2018. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. ART. 124, I, CTN. INTERESSE COMUM. ATO VINCULADO AO FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. ATO ILÍCITO. GRUPO ECONÔMICO IRREGULAR. EVASÃO E SIMULAÇÃO FISCAL. ATOS QUE CONFIGURAM CRIMES. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. NÃO OPOSIÇÃO AO FISCO DE PERSONALIDADE JURÍDICA APENAS FORMAL. POSSIBILIDADE. A responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do CTN decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. São atos ilícitos que ensejam a responsabilidade solidária: (i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação e demais atos deles decorrentes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo). O grupo econômico irregular decorre da unidade de direção e de operação das atividades empresariais de mais de uma pessoa jurídica, o que demonstra a artificialidade da separação jurídica de personalidade; esse grupo irregular realiza indiretamente o fato gerador dos respectivos tributos e, portanto, seus integrantes possuem interesse comum para serem responsabilizados. Contudo, não é a caracterização em si do grupo econômico que enseja a responsabilização solidária, mas sim o abuso da personalidade jurídica. Os atos de evasão e simulação que acarretam sanção, não só na esfera administrativa (como multas), mas também na penal, são passíveis de responsabilização solidária, notadamente quando configuram crimes. Fl. 13151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-011.576 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10670.722620/2018-00 Atrai a responsabilidade solidária a configuração do planejamento tributário abusivo na medida em que os atos jurídicos complexos não possuem essência condizente com a forma para supressão ou redução do tributo que seria devido na operação real, mediante abuso da personalidade jurídica. Restando comprovado o interesse comum em determinado fato jurídico tributário, incluído o ilícito, a não oposição ao Fisco da personalidade jurídica existente apenas formalmente pode se dar nas modalidades direta, inversa e expansiva. Dispositivos Legais: art. 145, §1º, da CF; arts. 110, 121, 123 e 124, I, do CTN; arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964; Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; arts. 60 e 61 do Decreto-Lei nº 1.598. de 26 de dezembro de 1977; art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995; arts. 167 e 421 do Código Civil. Fundamentos Notas Introdutórias [...] 8. A relação material da obrigação tributária é distinta da relação de responsabilização tributária a terceiro: a primeira decorre da incidência da regra-matriz de incidência tributária ao fato lícito e a segunda decorre da incidência da regra-matriz de responsabilidade tributária a um fato, muitas vezes ilícito (não obstante na substituição tributária a responsabilização já ocorrer automaticamente com o fato jurídico tributário). 9. A consulta que originou o presente Parecer Normativo trata da responsabilidade tributária a que se refere o art. 124, I, do CTN, a seguir transcrito: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. (grifou-se) 9.1. Primeiro, deve-se esclarecer que o disposto no inciso I do art. 124 do CTN é forma de responsabilização tributária autônoma desde que haja interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, conforme explica Marcos Vinicius Neder: Cumpre observar, nesse passo, que a norma de solidariedade albergada pelo art. 124 do CTN é uma espécie de responsabilidade tributária, apesar de o dispositivo legal estar localizado topograficamente entre as normas gerais previstas no capítulo de Sujeição Passiva e, por conseguinte, fora do capítulo específico que regula a responsabilidade tributária. Decerto a organização dos dispositivos acerca da responsabilidade no Código segue uma orientação lógica, mas as reflexões sobre tal conjunto normativo devem considerar princípios constitucionais que atuam, especificamente, sobre o tema, como o da capacidade contributiva e da vedação ao confisco.1 9.2. Esse posicionamento é compartilhado por Araújo, Conrado e Vergueiro, para quem: Assim, fixamos o entendimento de que, no caso do inciso I (refere-se ao art. 124), o próprio CTN é o instrumento legislativo que estabelece que, em havendo interesse comum na situação que constitua o fato jurídico tributário, é possível que o crédito Fl. 13152DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-011.576 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10670.722620/2018-00 tributário seja exigido de forma solidária. Portanto, ele próprio atende o princípio da legalidade em matéria de responsabilidade tributária.2 9.3. É ainda o entendimento de Rubens Gomes de Souza, que incluiu expressamente a solidariedade como hipótese de responsabilidade por transferência: TRANSFERÊNCIA: Ocorre quando a obrigação tributária depois de ter surgido contra um a pessoa determinada (que seria o sujeito passivo direto), entretanto em virtude de um fato posterior transfere-se para outra pessoa diferente (que será o sujeito passivo indireto). As hipóteses de transferência, como dissemos, são três: a) SOLIDARIEDADE: é a hipótese em que as duas ou mais pessoas sejam simultaneamente obrigadas pela mesma obrigação. (...)3 10. Cabe observar que a responsabilização tributária pelo inciso I do art. 124 do CTN (doravante simplesmente denominada "responsabilidade solidária") não pode se dar de forma indiscriminada, sem uma delimitação clara do seu alcance. Ela não se confunde com a responsabilidade tributária de que trata o art. 135 do CTN, não obstante em algumas situações poderem estar presentes os elementos de ambas as responsabilidades. Seu signo distintivo é o interesse comum, e é por ele que a presente análise se inicia. Sobre o Interesse Comum 11. A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la, normalmente a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas econômico. 11.1. O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um proveito econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. 11.2. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como comprador e vendedor, por exemplo). 11.3. Ambas as construções doutrinárias são falhas e não devem ser aplicadas no âmbito da RFB, pois tenta-se interpretar um conceito indeterminado com outro conceito indeterminado. 12. Como norma geral à responsabilidade tributária, o responsável deve ter vínculo com o fato gerador ou com o sujeito passivo que o praticou. Segundo Ferragut: O legislador é livre para eleger qualquer pessoa como responsável, dentre aqueles pertencentes ao conjunto de indivíduos que estejam (i) indiretamente vinculadas ao fato jurídico tributário ou (ii) direta ou indiretamente vinculadas ao sujeito que o praticou. Esses limites fundamentam-se na Constituição e são aplicáveis com a finalidade de assegurar que a cobrança de tributo não seja confiscatória e atenda à capacidade contributiva, pois, se qualquer pessoa pudesse ser obrigada a pagar tributos por conta de fatos praticados por outras, com quem não detivessem qualquer espécie de vínculo (com a pessoa ou com o fato), o tributo teria grandes chances de se tornar confiscatório, já que poderia incidir sobre o patrimônio do obrigado, e não sobre a manifestação de riqueza ínsita ao fato constitucionalmente previsto. Se o vínculo existir, torna-se possível a recuperação e a preservação do direito de propriedade e do não-confisco.4 12.1. Exemplificando: na responsabilidade por substituição tributária, o vínculo deve ser com o fato tributário, quando é própria, ou com a pessoa, quando atua como agente de retenção, não obstante na maioria dos casos conter ambos os vínculos. Já na Fl. 13153DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-011.576 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10670.722620/2018-00 responsabilização cujo antecedente é um ato ilícito, o vínculo com a pessoa está sempre presente, como se vê na lista das que podem ser responsabilizadas pelos arts. 134 e 135 do CTN. 13. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato ou na relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta. 14. Para se chegar a essa conclusão, deve-se levar em conta que a interpretação do inciso I do art. 124 do CTN não pode estar dissociada do princípio da capacidade contributiva contida no § 1º do art. 145 da Constituição Federal (CF), o qual deve ser aplicado pelo seu duplo aspecto: (i) substantivo, em que a graduação do caráter pessoal do imposto ocorre "segundo a capacidade econômica"; (ii) adjetivo, na medida em que é facultado à administração tributária "identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte". 14.1. Ora, não se pode cogitar que o Fisco, identificando a verdadeira essência do fato jurídico no mundo fenomênico, não responsabilizasse quem tentasse ocultá-lo ou manipulá-lo para escapar de suas obrigações fiscais. 14.2. Na linha aqui adotada, ocorrendo atuação conjunta de diversas pessoas relacionadas a ato, a fato ou a negócio jurídico vinculado a um dos aspectos da regra- matriz de incidência tributária (principalmente mediante atuação ilícita), está presente o interesse comum a ensejar a responsabilização tributária solidária, conforme preconizado por Araújo, Conrado e Vergueiro: Por esse entendimento, haveria uma extensão da interpretação a ser dada ao interesse comum, tomando como presente se houver a realização conjunta do fato jurídico tributário ou na hipótese de comprovação da atuação com fraude ou conluio. (...) Sem prejuízo dessas colocações, é preciso admitir: como a expressão "interesse comum" é, em si, vaga (e, por conseguinte, abrangente), seria possível entendê-la a partir de outros critérios - como os que governam, nos termos do art. 50 do Código Civil, a desconsideração da personalidade jurídica; "interesse comum", nesse contexto, poderia decorrer (i) da "identidade de controle na condução dos negócios" (definido pela identidade do corpo diretivo de empresas envolvidas em situação de afirmado "grupo de fato"), (ii) da "confusão patrimonial" (outro elemento de referência comum nos casos de grupo de fato) e (iii) da detecção de eventual fraude (derivada, por exemplo, da ocultação ou da simulação de negócios jurídicos).5 15. Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido de ser possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para situação de ilícitos, em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser responsabilizada. Esta deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. 16. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício Fl. 13154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-011.576 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10670.722620/2018-00 da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. Transcreve-se elucidativo trecho de julgado do CARF: O interesse comum de que trata o artigo 124, inciso I, do CTN é sempre jurídico, não devendo ser confundido com "interesse econômico", "sanção", "meio de justiça" etc. O interesse econômico, reconhecemos, até pode servir de indício para a caracterização de interesse comum, mas, isoladamente considerado, não constitui prova suficiente para aplicar a solidariedade. E também não é suficiente que a pessoa tenha tido participação furtiva como interveniente num negócio jurídico, ou mesmo que seja sócio ou administrador da empresa contribuinte, para que a solidariedade seja validamente estabelecida. Pelo contrário, a comprovação de que o sujeito tido por solidário teve interesse jurídico, o que se faz com a demonstração cabal da relação direta e pessoal dele com a prática do ato ou atos que deram azo à relação jurídico tributária, é requisito fundamental para fins de aplicação de responsabilidade solidária.6 17. Ao caracterizar o interesse comum como sendo aquele relacionado com algum vínculo ao fato jurídico tributário, pode-se criar a falsa impressão de que neste parecer se alinharia à tese de que o interesse comum seria o que se denominou interesse jurídico, o que não é verdade. 17.1. Em muitas situações, mormente quando se está diante de cometimento de atos ilícitos, estes se configuram na medida em que a essência do verdadeiro fato jurídico esteve artificialmente escondida ou manipulada por determinadas pessoas. Não haveria, assim, propriamente um vínculo jurídico formalizado. Há, isso sim, um vínculo que se torna jurídico, ao menos em âmbito tributário, no momento em que há a imputação de responsabilidade. 17.2. É por isso, ainda, que se é bastante crítico à tese de que o interesse comum seria um interesse jurídico, consubstanciado no fato de as pessoas constituírem do mesmo lado de uma relação jurídica (ambos compradores ou vendedores, por exemplo), não podendo estar em lados contrapostos. Isso seria verdade numa situação normal, ou seja, na ocorrência de um negócio jurídico lícito, cuja forma representa fielmente a sua essência. A partir do momento em que essas partes se reúnem para cometimento de ilícito, é evidente que elas não estão mais em lado contrapostos, mas sim em cooperação para afetar o Fisco numa segunda relação paralela àquela constante do negócio jurídico. 18. Na linha até aqui desenvolvida, deve-se ter o cuidado de avaliar qual ilícito pode ensejar a responsabilização solidária, pois ele deve repercutir em âmbito tributário. Conforme Andréa Darzé: No que se refere à responsabilidade tributária, o que se nota é que não é qualquer ilícito que poderá ensejar a atribuição de sanção dessa natureza; deve ser fato que representa obstáculo à positivação da regra-matriz de incidência, nos termos inicialmente fixados. Descumprido dever que, direta ou indiretamente, dificulte ou impeça a arrecadação de tributos, irrompe uma relação jurídica de caráter sancionatório, consubstanciada na própria imputação da obrigação que inclui no seu objeto o valor do tributo. Com isso, o ordenamento positivo pune o infrator e desestimula a prática de atos dessa natureza7. 19. Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode ensejar a responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação fiscal e demais atos deles decorrentes, notadamente quando se configuram crimes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações Fl. 13155DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-011.576 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10670.722620/2018-00 realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo). Assim, a solidariedade prevista no artigo 124, I é uma hipótese de responsabilidade por transferência, não restrita apenas aos atos lícitos por pessoas que se encontram no mesmo lado da relação jurídica, mas também quando se identifica um interesse comum em atos ilícitos almejando a supressão indevida de tributos. O parecer traz, exemplificativamente, três situações: grupo econômico irregular, cometimento de ilícito tributário doloso vinculado ao fato gerador (crimes contra a ordem tributária, por exemplo) e planejamento tributário abusivo. Destarte, afasto a tese dos recorrentes de que o artigo 124, I não seja hipótese de responsabilização tributária e se refira apenas a sujeitos que estejam como contribuintes no mesmo lado da relação jurídica que enseja o fato gerador, mas sim, de maneira mais ampla, que possuam vínculo jurídico com esta situação. O lançamento decorreu de arbitramento do lucro sobre as receitas escrituradas e não declaradas, além de Imposto de Renda Retido na Fonte sobre pagamentos a beneficiários não identificados, nos anos-calendários de 2006 e 2007, com aplicação de multa qualificada por fraude, sonegação e conluio, nos temos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Os fatos imputados aos recorrentes FREDERICO LAVORATO ARANTES, WALDIR ROCHA PENA e PEDRO JUNIO DE OLIVEIRA podem ser assim resumidos: 1. São sócios da SUPERMERCADOS BH COMERCIO DE ALIMENTOS, atual denominação social de GUGA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, a qual utilizava a marca SUPERMERCADO BH, mesma marca utilizada pela autuada; 2. A empresa GUGA era a principal fornecedora da autuada JB; 3. A empresa GUGA empregou o Sr. JOÃO TEIXEIRA ANTUNES, sócio de direito da autuada, entre 02/02/2004 a 01/02/2005, como supervisor administrativo, tendo ainda a DIRF da empresa GUGA declarado pagamentos por trabalho assalariado em 2005, 2006, 2007 e 2009, inclusive no período em que teria adquirido a autuada JB; 4. O Sr. JOÃO TEIXEIRA ANTUNES era sócio de SUPERMERCADOS BH (outra empresa do grupo) juntamente com LEONARDO LAVORATO ARANTES (irmão de FREDERICO, que é sócio da GUGA e filho de WALTER) e WALDIR ROCHA PENA (sócio da GUGA); 5. Três dos quatro endereços de lojas da autuada passaram a funcionar lojas da GUGA, com a mesma marca (SUPERMERCADOS BH) e com transferência de funcionários da autuada JB para a GUGA, pois dos sessenta funcionários da GUGA filial 64, apenas dois não eram funcionários da JB que funcionava no mesmo endereço, o mesmo ocorrendo com a filial 65, que dos quarenta funcionários, apenas três não eram funcionários da JB, no mesmo endereço; 6. Que a autuada JB e a GUGA compartilhavam a mesma marca; Fl. 13156DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-011.576 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10670.722620/2018-00 7. Que no decorrer da fiscalização, a autuada mudou de endereço passando a funcionar em seus endereços antigos a empresa GUGA; 8. Ex-sócios da empresas GUGA seriam irmãos do Sr. JOÃO BATISTA. 9. O Sr. LEONARDO LOURENÇO DE OLIVEIRA foi ex-sócio da empresa GUGA e figurava como representante legal/procurador da autuada, juntamente com Sr. JOÃO TEIXEIRA e Sr. JOÃO BATISTA Já para o recorrente WALTER SANTANA ARANTES, os fatos imputados foram os seguintes: 1. Empregou o Sr. JOÃO TEIXEIRA ANTUNES na ORGANIZAÇÃO N S ABADIA, entre 1992 e 2000; 2. Foi sócio da empresa ORGANIZAÇÃO N S ABADIA, cujo nome fantasia é SUPERMERCADO MINEIRAO LTDA, cuja retirada da sociedade foi questionada judicialmente, com o propósito de frustrar o recolhimento de tributos lançados; 3. Que intimado a responder se possuía relações de emprego com qualquer dos sócios da JB respondera que não, apesar de na empresa ORGANIZAÇÃO ABADIA possuir longo histórico de relação empregatícia; 4. É pai de FREDERICO, sócio da GUGA; 5. Recebeu rendimentos de aluguel da empresa GUGA; 6. É pretenso fornecedor de gado bovino à autuada, cujas operações foram lançadas como pagamento a beneficiário sem causa. Consta, ainda, no Termo de Verificação Fiscal, que o Sr. JOÃO BATISTA apresentou-se perante a fiscalização como procurador da empresa e que teria transferido a JB ao Sr. JOÃO TEIXEIRA, a qual não teria se concretizado, segundo o Sr. JOÃO BATISTA por falta de pagamento e, segundo o Sr. JOÃO ANTUNES, por manutenção de duas lojas concorrentes pelo primeiro. Concluiu a fiscalização que houve uma orquestração de expedientes, tais como falta de declaração de tributos devidos, apresentação de escrita contábil sabidamente inepta, interposição de pessoas no quadro societário (Sr. JOÃO TEIXEIRA ANTUNES), fechamento de lojas da fiscalizada com abertura de lojas nos mesmos pontos da GUGA. Estes expedientes já haviam sido utilizados pela empresa ORGANIZAÇÃO N S ABADIA e visavam dificultar a fiscalização e constituição de créditos tributários, bem como impossibilitar a execução dos valores lançados, e que as empresas GUGA e JB (autuada) compunham um grupo econômico, tendo em vista desempenhar as mesmas atividades, compartilharem a mesma marca, possuírem Fl. 13157DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-011.576 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10670.722620/2018-00 estreita relações comerciais e ainda haver inúmeras relações de parentesco entre sócios e ex- sócios das referidas empresas. A partir dos fatos narrados e comprovados, parece-me evidente que as empresas GUGA e JB constituíam um mesmo grupo econômico irregular, no qual as duas empresas utilizavam a mesma marca, uma era a principal fornecedora da outra, tendo a GUGA sucedido o ponto comercial das filiais da JB, bem como absorvido praticamente toda sua mão-de-obra, o que poderia, inclusive, levar à responsabilização da GUGA pelo artigo 133 do CTN, além de o sócio de direito da autuada figurar como beneficiário de remuneração de salário na DIRF da GUGA, no período dos fatos geradores. Nos recursos especiais, os recorrentes justificam que o uso da marca ainda era objeto de indefinição de sua propriedade, ou seja, ainda não era detentora da marca e não poderia impedir o uso pela autuada; que o fato de ser fornecedora não indica pertencer ao mesmo grupo, exceto se provasse que os negócios fossem em condições fora de mercado; que contratou o Sr. JOÃO TEIXEIRA pela sua experiência no mercado supermercadista; que o fato de irmãos serem sócios de empresas que atuam no ramo supermercadista é normal; que abrir lojas onde já funcionaram outras lojas de supermercados é normal e praticamente sempre ocorrerá. Por certo, estas situações ocorrerem de forma isolada não podem conduzir à conclusão da existência de grupo econômico. Porém, o que não é normal é que todas estas situações ocorram ao mesmo tempo, ou seja, utilização de mesma marca, uma fornecendo produtos para a outra, uma sucedendo o ponto comercial da outra, inclusive absorvendo praticamente todos os funcionários. Certamente, para a clientela, se tratava da mesma empresa, pois que ramo, marca, local, produtos e funcionários eram os mesmos. Assim, é evidente o grupo econômico irregular e essa irregularidade de grupo atrai a aplicação da responsabilidade solidária do artigo 124, I do CTN, mormente quando acompanhada de sonegação no pagamento de tributos. Já em relação ao Sr. WALTER, os fatos imputados são insuficientes para atrair a solidariedade. A empresa ORGANIZAÇÃO ABADIA não foi vinculada à autuada, no sentido de não utilizar a mesmas marca, já que a desta é SUPERMERCADO MINEIRÃO, não há informações de absorção de funcionários ou de uso de mesmo ponto comercial, o que levou a fiscalização, aparentemente, a não incluía no grupo econômico. Os indícios relativos a empregar o Sr. JOÃO TEIXEIRA, seis anos antes dos fatos geradores ou ter se retirado do quadro social da ORGANIZAÇÃO ABADIA para se frustrar o pagamento dos tributos, ser pai de sócio da GUGA, receber rendimentos de alugueis da GUGA e fornecer gado à autuada seriam relevantes se a ORGANIZAÇÃO ABADIA fosse considerada pertencente ao grupo econômico, o que não foi objeto da acusação fiscal. Assim, não há como estabelecer um interesse comum nas relações jurídicas que levaram à ocorrência dos fatos geradores na empresa JB. Diante do exposto, voto por negar provimento aos recursos especiais interpostos por FREDERICO LAVORATO ARANTES, WALDIR ROCHA PENA e PEDRO JUNIO DE Fl. 13158DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-011.576 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10670.722620/2018-00 OLIVEIRA e dar provimento ao recurso especial interposto por WALTER SANTANA ARANTES. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 13159DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13963.000347/2009-62
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 28 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Aug 31 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 2002-000.269
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por voto de qualidade, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem para que esta junte ao presente processo a Declaração de Ajuste Anual objeto do lançamento e as DIRF emitidas em nome do contribuinte para o exercício em exame. Vencidos os conselheiros Virgílio Cansino Gil (relator) e Thiago Duca Amoni, que rejeitaram a proposta de diligência. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Diogo Cristian Denny. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente (documento assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil - Relator (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Diogo Cristian Denny.
Nome do relator: VIRGILIO CANSINO GIL
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Resolvem os membros do colegiado, por voto de qualidade, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem para que esta junte ao presente processo a Declaração de Ajuste Anual objeto do lançamento e as DIRF emitidas em nome do contribuinte para o exercício em exame. Vencidos os conselheiros Virgílio Cansino Gil (relator) e Thiago Duca Amoni, que rejeitaram a proposta de diligência. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Diogo Cristian Denny. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente (documento assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil - Relator (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Diogo Cristian Denny. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 23/24) contra decisão de primeira instância (e-fls. 17/19), que julgou improcedente impugnação do sujeito passivo. Em razão da riqueza de detalhes, adoto o relatório da r. DRJ, que assim diz: Trata-se de notificação de lançamento lavrado contra o sujeito passivo em epígrafe (fls. 2 a 4), por meio da qual foi alterado o resultado da declaração do contribuinte de Imposto a Restituir de R$ 1.130,24 para Imposto Suplementar de R$ 650,63, relativo ao ano-calendário de 2006. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 39 63 .0 00 34 7/ 20 09 -6 2 Fl. 27DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 2002-000.269 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13963.000347/2009-62 Segundo consta da “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal”, constatou-se a compensação indevida a título de Carnê-Leão e/ou Imposto Complementar (Mensalão), pelo titular e/ou dependentes, no valor de R$ 1.780,87, referente à diferença entre o valor declarado de R$ 1.780,87 e o efetivamente comprovado: R$ 0,00. Inconformado com a exigência, o contribuinte interpôs instrumento de impugnação, por meio do qual apresenta as seguintes razões, em síntese: Alega que na declaração de Pessoa Física realmente houve este erro, porém o valor, apesar de declarado errado, foi efetivamente pago como retenção de Imposto de Renda, como demonstram os documentos anexos. A 6ª Turma da DRJ/FNS julgou improcedente a impugnação assim se manifestando: (...) Analisando a declaração entregue pelo contribuinte, constante da base de dados da Receita Federal do Brasil, verifico que somente foi declarado rendimentos recebidos do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no importe de R$ 6;375,94, não havendo mais nenhum valor que correspondesse ou se aproximasse dos R$ 8.168,08 recebidos na ação judicial, o que me leva a inferir que o impugnante não os declarou. Assim, tendo em vista que os rendimentos sobre os quais incidiu o IRRF em discussão não compuseram a base de cálculo do tributo na Declaração de Ajuste Anual, não há como aceitar o IRRF respectivo, por força do artigo 87, IV, do RIR. Inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, nos seguintes termos: Primeiramente, de forma expressa renuncia o direito ou a discussão sobre a restituição do imposto de renda objetivado na declaração do contribuinte no valor de R$ 1.130,24, fato motivador para a improcedência da impugnação, por força do art. 87, IV, do RIR. No entanto, no próprio acórdão foi reconhecido o efetivo desconto de imposto de renda sobre os rendimentos da ordem de R$ 8.168,08. Logo, entende-se ilegal a cobrança de imposto suplementar de R$ 650, 63, e reflexos como multa e correção monetária, pois verdadeiramente houve o pagamento. Desta forma, respeitosamente requer as Vossas Excelências, o recebimento do recurso voluntário, para expressamente renunciar o direito ou a discussão sobre a restituição do imposto de renda objetivado na declaração do contribuinte no valor de R$ 1.130,24, fato motivador para a improcedência da impugnação, por força do art. 87, IV, do RIR. Fl. 28DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 2002-000.269 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13963.000347/2009-62 Da mesma forma, requer a desconstituição da obrigação do pagamento do imposto suplementar de R$ 650,63, e reflexos como multa e correção monetária, pois verdadeiramente houve o pagamento na forma já reconhecida no próprio acórdão. É o relatório. Passo ao voto. Voto Conselheiro Virgílio Cansino Gil, Relator. Recurso Voluntário aviado a modo e tempo, portanto dele conheço. O contribuinte foi cientificado em 25/01/2012 (e-fl. 21); Recurso Voluntário protocolado em 24/02/2012 (e-fl. 23), assinado pelo próprio contribuinte. A r. decisão primeira fincou entendimento estribado nos documentos carreados aos autos pelo próprio recorrente. Concluiu que realmente houve o desconto de imposto de renda sobre rendimentos da ordem de R$ 8.168,08. Pois então, havendo comprovação do imposto retido na fonte, ou pago pelo sujeito passivo no curso ano-calendário, torna-se possível seu aproveitamento na compensação do imposto apurado na declaração de ajuste anual (e-fls. 10 e 12). Assim nesta quadra de entendimento, razão assiste ao recorrente. Isto posto e pelo que mais consta dos autos, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, dá-se provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil Voto Vencedor Conselheiro Diogo Cristian Denny, Redator designado. Ao contrário do Relator, entendo que o presente processo ainda não está pronto para ser julgado. Verifico que não consta dos autos a DIRPF do contribuinte, assim como as DIRFs apresentadas em seu nome no ano-calendário. Em vista do exposto e em respeito ao princípio da verdade material, voto por converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem para que esta anexe aos autos a DIRPF do contribuinte (Ex 2007/AC 2006) e as DIRFs apresentadas em seu nome no ano-calendário 2006. O recorrente deverá ser cientificado da diligência realizada com abertura de prazo para sua manifestação. Fl. 29DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 2002-000.269 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13963.000347/2009-62 (assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny Fl. 30DF CARF MF Documento nato-digital

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