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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10449766 #
Numero do processo: 15940.720079/2019-64
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue May 21 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016 NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não se configura cerceamento de defesa quando nos autos se encontram a descrição dos fatos, o enquadramento legal e todos os elementos que permitem ao contribuinte exercer seu pleno direito de defesa. CONTRIBUIÇÕES AO SENAR. SUB-ROGAÇÃO. VIGÊNCIA SOMENTE A PARTIR DA LEI Nº 13.606, DE 09/01/2018. PARECER PGFN 19.443/2021. ART. 98 DO RICARF. Nos termos da alínea ‘b’ do parágrafo único do regimento interno do CARF, a dispensa legal de constituição, Ato Declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou parecer, vigente e aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que conclua no mesmo sentido do pleito do particular, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, deve ser observada pelas turmas julgadoras do CARF. Deve ser dado provimento ao recurso que discute tema incluído em lista de dispensa de contestar e recorrer, tratado no Parecer PGFN nº 19.443/2011, qual seja a impossibilidade de utilização do art. 30, IV, da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, e do art. 3º, §3º, da Lei nº 8.135, de 23 de dezembro 1991, como fundamento para a substituição tributária das contribuições devidas ao Senar pelas pessoas jurídicas que comercializam produtos rurais adquiridos de produtores rurais pessoas físicas e segurados especiais, cujo lastro normativo que autoriza a substituição tributária somente aconteceu com a edição da Lei nº 13.606, de 2018 (art. 121, parágrafo único, II, e art. 128 do CTN).
Numero da decisão: 2202-010.751
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Thiago Buschinelli Sorrentino, Ana Claudia Borges de Oliveira e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: SARA MARIA DE ALMEIDA CARNEIRO SILVA
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016 NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não se configura cerceamento de defesa quando nos autos se encontram a descrição dos fatos, o enquadramento legal e todos os elementos que permitem ao contribuinte exercer seu pleno direito de defesa. CONTRIBUIÇÕES AO SENAR. SUB-ROGAÇÃO. VIGÊNCIA SOMENTE A PARTIR DA LEI Nº 13.606, DE 09/01/2018. PARECER PGFN 19.443/2021. ART. 98 DO RICARF. Nos termos da alínea ‘b’ do parágrafo único do regimento interno do CARF, a dispensa legal de constituição, Ato Declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou parecer, vigente e aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que conclua no mesmo sentido do pleito do particular, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, deve ser observada pelas turmas julgadoras do CARF. Deve ser dado provimento ao recurso que discute tema incluído em lista de dispensa de contestar e recorrer, tratado no Parecer PGFN nº 19.443/2011, qual seja a impossibilidade de utilização do art. 30, IV, da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, e do art. 3º, §3º, da Lei nº 8.135, de 23 de dezembro 1991, como fundamento para a substituição tributária das contribuições devidas ao Senar pelas pessoas jurídicas que comercializam produtos rurais adquiridos de produtores rurais pessoas físicas e segurados especiais, cujo lastro normativo que autoriza a substituição tributária somente aconteceu com a edição da Lei nº 13.606, de 2018 (art. 121, parágrafo único, II, e art. 128 do CTN). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 94 0. 72 00 79 /2 01 9- 64 Fl. 914DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-010.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15940.720079/2019-64 Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Thiago Buschinelli Sorrentino, Ana Claudia Borges de Oliveira e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Relatório Trata-se de recurso interposto contra decisão proferida pelo Colegiado da 5ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil em Florianópolis (DRJ/FNS), que, por unanimidade de voto, manteve lançamento de contribuições devidas pela empresa ao SENAR, incidentes sobre a aquisição de Produto Rural de Produtores Rurais Pessoas Físicas, devidas por sub-rogação. Conforme relatado pelo julgador de piso: De acordo com o Termo de Verificação Fiscal de fls. 15/32, e conforme consta do Contrato Social, a empresa tem por objetivo "a cria, recria, engorda e aquisição de suínos, bovinos e aves para abate; a intermediação de compra e venda de suínos, bovinos e aves; atividade frigorífica com o abate de suínos, bovinos e aves; a industrialização e comercialização de produtos, subprodutos e derivados, oriundos do abate de suínos, bovinos aves; cortes e desossa de bovinos, prestação de serviços para abate, a prestação de serviços de industrialização para terceiros de produtos e derivados, oriundos do abate de suínos, bovinos e aves; armazenagem geral de produtos próprios e de terceiros; aquisição, importação e venda, de insumos para produtos de alimentação de suínos, bovinos e aves; aquisição, importação, fabricação e venda de rações para alimentação de suínos, bovinos e aves; etc. Foram apuradas as contribuições devidas não declaradas em GFIP, com fundamento nos dispositivos normativos pertinentes e citados pela auditoria. O contribuinte não detinha decisão judicial em seu favor, que lhe assegurasse a suspensão da cobrança das contribuições lançadas, mas afirmou a existência de decisões judiciais impeditivas da retenção da contribuição do produtor rural em relação aos seguintes produtores, os quais somente venderam sua produção rural para a filial CNPJ: 07.851.247/0006-75, frigorífico - abate de suínos, do município de Palmas – PR, no período de apuração: - Produtor Rural Evandro Carlos dos Santos: Apelação Cível n.°5005111- 37.2015.4.04.7005/PR — TRF da 4a região; - Produtor Rural Lindomar Rubin: Ação Ordinária n.° 5005110-52.2015.4.04.7005/PR Justiça Federal do Paraná; - Produtores Rurais: Daniel Acadroli, Maria Angela Acadroli, Rafael Acadroli e Sady José Acadroli: Ação Ordinária n.° 500413-13.27.2010.404.7118/RS - Vara Federal de Carazinho— Seção Judiciária do Rio Grande do Sul; - Produtores Rurais Alexandre Gobbi, Mauro Antonio Gobbi e Rofério Gobbi: Apelação Cível n.°5000493-74.2010.404.7118/RS — TRF da 4a região. - Produtores Rurais: Guilherme Luiz Zancanaro, Edson Zancanaro e Itacir José ZancanaroAção Ordinária n.° 5003692-39.2012.404.7117/RS. Atendendo a intimação fiscal, o contribuinte retificou algumas GFIP de alguns estabelecimentos, tendo em vista a falta de declaração do valor da comercialização da produção rural e a existência de recolhimentos a ela relativos, nos sistemas informatizados da RFB. Fl. 915DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-010.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15940.720079/2019-64 A auditoria se baseou nas Notas Fiscais do Produtor relativas à aquisição de produto rural de pessoa física disponibilizadas pelo sujeito passivo, Notas Fiscais Eletrônicas (NF-e) de Entrada extraídas do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), a partir das foi elaborada a planilha "Demonstrativo de Notas Fiscais de Entrada Sujeitas a Contribuição Previdenciária e de Terceiros" (planilha ANEXO 4), e Demonstrativo de Notas Fiscais de Entrada Sujeitas a Contribuição de Terceiros" - SENAR (planilha ANEXO 5) e no arquivo da Escrituração Contábil Digital — ECD obtido do ambiente do SPED. Foi utilizada a alíquota de 0,2% na apuração das contribuições devidas, conforme consta da Planilha — Constituição do Crédito Tributário 02 (ANEXO 3) Da ciência e da impugnação A ciência da autuação se deu por via postal em 23/08/2019, sexta-feira (fls.1048). Em 23/09/2019, o contribuinte apresentou a impugnação de fls. 1058/1090, com os argumentos abaixo relatados, em síntese. Inicialmente, argui a tempestividade de sua defesa e afirma que o presente lançamento se encontra eivado de vícios e não se coaduna com a legislação pertinente à matéria. Em seguida, alega a nulidade da autuação por ausência de fundamentação legal quanto ao fato gerador do tributo e à base de cálculo. Tece comentários a respeito da regra matriz de incidência tributária e afirma que o Fisco, antes de lançar, deverá fazer o levantamento na escrita fiscal do contribuinte acerca de todos os elementos do fato gerador, a fim de que eventual autuação respeite todos os direitos constitucionais previstos, conforme doutrina que cita. Diz que, relativamente ao fato gerador da obrigação tributária, o Fisco deve apurar os critérios material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo da regra matriz de incidência tributária, oportunizando ao contribuinte todos os elementos necessários para que este possa exercer seu direito de defesa da forma mais completa possível. Argui que, no entanto, no caso, o fundamento do auto de infração não dispõe especificamente sobre o fato gerador do tributo lançado, nem indica a alíquota e base de cálculo que seria a correta a ser utilizada pelo contribuinte, Destaca que qualquer ato administrativo deve estar fundamentado na lei, devendo ser observados os princípios da legalidade e da moralidade, além do direito à ampla defesa e ao contraditório, previstos na Constituição de 1988. Dispõe que, por ofensa aos princípios citados, o Auto de Infração se encontra maculado de vicio insanável, pelo que deve ser anulado. Em seguida, alega a nulidade da autuação, em razão da presunção de ocorrência do fato gerador. Aduz que a autoridade fiscal “buscou identificar e lançar contribuições previdenciárias que não tenham sido declaradas em GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS e Informações a Previdência Social antes início do procedimento de fiscalização” e “presumiu que as informações constantes em GFIP não estavam de acordo com as atividades prestadas pela Impugnante e, somente com base em tais comunicações, presumiu a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária ora lançada.” Afirma que “não existem provas robustas acerca da suposta infração cometida pela Impugnante, há mera presunção de que tenha divergências entre as informações prestadas.” Por outro lado, alega a nulidade do Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF), por ausência de notificação de sua prorrogação. Citando o art. 196 do CTN e o art. 11 da Portaria RFB nº 1687/2014, diz que o Termo de Verificação Fiscal somente foi lavrado em 20/08/2019, enquanto a sua intimação foi concretizada em 23/08/2019, quando o TDPF já se encontrava sem validade. Diz que, Fl. 916DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-010.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15940.720079/2019-64 caso ele tenha sido prorrogado, dessa prorrogação não foi dada a devida ciência ao contribuinte nem ela consta dos autos. Entende haver violação às normas que regulam o processo administrativo tributário, que implica em preterição ao direito de defesa do impugnante, além de desrespeito à legislação tributária vigente. Destaca que o art. 59, II, do Decreto 70.235/1972 prevê expressamente, como hipótese de nulidade, a preterição do direito de defesa do contribuinte, como ocorre no caso. Cita a Lei nº 4717/1965, art. 4º, b, para definir “vicio formal”. Argui que, ao desobedecer ao disposto no art. 196, do CTN, houve manifesta ofensa ao devido processo legal administrativo, o que representa nulidade do lançamento resultado da ação fiscal em exame, haja vista o preterimento do direito de defesa do impugnante, isso sem levar em conta que, no caso, o vício formal, consistente na ausência de intimação do impugnante, deve ser declarado insanável, na medida em que implica na violação das garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da legalidade. Destaca julgados administrativos acerca da necessidade da ciência ao sujeito passivo da prorrogação do TDPF (MPF-F). Diz que, de acordo com os referidos julgados, a posterior ciência do sujeito passivo não gera nulidade, mas, no caso, houve ausência de ciência, o que é diferente, por ensejar a preterição do seu direito de defesa. No mérito, trata do “procedimento de autuação”. Apresenta uma evolução legislativa da contribuição devida ao SENAR– Serviço Nacional de Aprendizagem Rural, destacando que a sub-rogação foi inserida no ordenamento jurídico pelo Decreto nº 790/1993, que ultrapassou seus limites legais, ao alterar o art. 11, §5º, “a” do Decreto 566/1992, nele inserindo a sub-rogação: Decreto 566/1992 Art. 11. Constituem rendas do SENAR: § 5° A contribuição de que trata este artigo será recolhida: (...) a) pelo adquirente, consignatário ou cooperativa que ficam sub-rogados, para esse fim, nas obrigações do produtor; Aduz que posteriormente, nem a Lei nº 9.528/1997 nem a Lei nº 10.256/2001 trataram da sub-rogação da contribuição ao SENAR. Conclui que tanto as contribuições previdenciárias quanto as contribuições devidas ao SENAR são tributos, pelo que sua instituição ou alteração deve ser realizada com observância ao regime jurídico tributário constitucionalmente prescrito. Argui então a impossibilidade de sub-rogação da contribuição devida pelo produtor rural pessoa física ao adquirente de sua produção, por inexistência de previsão legal válida e vigente. Diz que, considerando o disposto nos art. 149 da Constituição de 1988, art. 146, III, “a”; art. 150, I; art. 9 e art. 128, todos do CTN, resta claro que a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição devida ao SENAR não poderia ser instituída por meio de Decreto, mas tão somente através de lei complementar. Afirma que, portanto, no caso, a arrecadação à qual a autoridade administrativa está obrigando a impugnante a efetuar é descabida, posto que está baseada apenas em norma infralegal. Conclui ser improcedente qualquer exigência de sub-rogação e seus efeitos, inclusive, imposição de lançamento, uma vez que inexiste lei para impor a cobrança por sub- rogação do próprio adquirente de produção rural de produtores pessoas físicas empregadoras. Insiste que o presente lançamento deve ser declarado nulo, posto que inexistente previsão legal para a sub-rogação da contribuição devida ao SENAR, uma vez que a Fl. 917DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-010.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15940.720079/2019-64 responsabilidade por tal retenção foi introduzida ao ordenamento jurídico através de Decreto, em afronta ao princípio da legalidade. O impugnante alega em seguida a não incidência de juros sobre a multa de ofício. Discorre sobre os tipos de multa existentes no ordenamento jurídico e sua natureza jurídica, afirmando dever ser rechaçado o entendimento que autoriza a incidência de juros moratórios sobre a multa de ofício, com fulcro no art. 61, §3º da Lei 9.430/1996 e/ou no art. 161, §1º, do CTN, visto não haver dúvidas de que tal incidência carece de previsão legal. Cita julgado da CSRF. Contesta ainda a utilização da taxa Selic para fins de atualização do credito, afirmando que, no que diz respeito ao princípio da legalidade, não existe qualquer dispositivo legal estabelecendo os parâmetros de cálculo da referida taxa, de forma que a sua utilização afronta os arts. 5º, II e 150, I, da Constituição de 1988. Ao fim, requer a nulidade da autuação, a declaração de não incidência de juros sobre a multa de ofício e a declaração de ilegalidade da aplicação da Selic como índice de correção monetária. O Colegiado da 5ª Turma da DRJ/FNS, por unanimidade de votos, julgou a impugnação improcedente. A decisão restou assim ementada: SENAR. SUB-ROGAÇÃO. EMPRESA ADQUIRENTE DE PRODUÇÃO RURAL DE PRODUTOR PESSOA FÍSICA. A empresa adquirente é responsável pelo recolhimento das contribuições do produtor rural pessoa física, destinadas ao SENAR, incidentes sobre o valor da comercialização de sua produção. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há cerceamento do direito de defesa quando o procedimento fiscal observa a legislação de regência, explicitando todos os elementos do lançamento e abrindo prazo para sua contestação pelo interessado. ILEGALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO APRECIAÇÃO. Não cabe apreciação, pela instância administrativa, de alegações de ilegalidade e ou inconstitucionalidade de leis e atos normativos em vigor, a qual incumbe ao Poder Judiciário. TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL (TDPF). NULIDADE DO LANÇAMENTO. O TDPF é instrumento de controle administrativo e eventual irregularidade em sua emissão não tem o condão de ensejar a nulidade ao lançamento. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Sobre o crédito tributário constituído, que inclui a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic.. Recurso Voluntário Cientificado da decisão de piso em 11/2/2020, o contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 12/3/2020, por meio do qual, após narrar os fatos, devolve à apreciação deste Conselho parte das teses de defesa apresentadas perante a primeira instância administrativa de julgamento, quais sejam os seguintes capítulos: 1 – PRELIMINARMENTE 1.1 - NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL QUANTO AO FATO GERADOR DO TRIBUTO E BASE DE CÁLCULO; 1.2 - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO EM RAZÃO DA PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR Fl. 918DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-010.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15940.720079/2019-64 2 – MÉRITO 2.1 - DA EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA CONTRIBUIÇÃO DEVIDA AO SENAR – SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM RURAL; 2.2 DA IMPOSSIBILIDADE DE SUB-ROGAÇÃO AO ADQUIRENTE DO PRODUTO RURAL O ADQUIRENTE – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL VÁLIDA E VIGENTE 2.3 - DA NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO; 2.4 DA CORREÇÃO MONETÁRIA; DOS PEDIDOS a) REFORMAR o R. Acórdão nº 09-73.745, para ANULAR integralmente o Auto de Infração ora combatido, por cerceamento do direito de defesa da Recorrente, tendo em vista a ausência de fundamentação legal quanto ao fato gerador obrigação tributária e do critério quantitativo da Regra Matriz de Incidência Tributária; b) REFORMAR o R. Acórdão nº 09-73.745, para ANULAR integralmente o Auto de Infração ora combatido, em tendo em vista a presunção de ocorrência do fato gerador, bem como a ausência de prova robusta acerca do mesmo, acarretando na incerteza do fato gerador; c) REFORMAR o R. Acórdão nº 09-73.745, para ANULAR integralmente o Auto de Infração ora combatido, face à ausência de responsabilidade da Recorrente, na qualidade de adquirente de produção rural, à proceder a sub-rogação da contribuição devida ao SENAR; d) REFORMAR o R. Acórdão nº 09-73.746, para ANULAR integralmente o Auto de Infração ora combatido, ante a afronta ao princípio da legalidade, uma vez que a responsabilidade por tal retenção foi introduzida ao ordenamento jurídico através de Decreto – ou seja, através de veículo incompetente para dispor sobre tal matéria, pois somente lei complementar poderá tratar sobre responsabilidade tributária, nos termos do art. 146, inc. III, art. 149 e 150, inc. I todos da Constituição Federal, bem como frente ao art. 97 e 128, ambos do CTN; e) REFORMAR o R. Acórdão nº 09-73.745, a fim de que seja declarada a NÃO INCIDÊNCIA de juros moratórios sobre a multa de ofício, ante à ausência de autorização legal para tanto; f) REFORMAR o R. Acórdão nº 09-73.745, para o fim de DECLARAR a ilegalidade aplicação da taxa SELIC como índice de correção monetária. É o relatório. Voto Conselheira Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Relatora. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. Conforme relatado, a discussão se refere à cobrança de contribuição por sub- rogação devida ao SENAR das empresas adquirentes de produtos rurais de produtores rurais pessoas físicas. Preliminarmente pretende a recorrente sejam declarados nulos lançamento e a decisão recorrida sob alegação de seu cerceamento do direito de defesa, tendo em vista a ausência de fundamentação legal quanto ao fato gerador obrigação tributária e do critério Fl. 919DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-010.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15940.720079/2019-64 quantitativo da Regra Matriz de Incidência Tributária. Alega que a Autoridade Fiscal não trouxe no Auto de Infração a fundamentação legal quanto ao fato gerador dos respectivos tributos, apenas citando de forma genérica inúmeros dispositivos no campo do “enquadramento legal”, quais sejam a matéria tributável, o período e o sujeito passivo, não se preocupando com o aspecto quantitativo, ao passo que apenas argumentou que a Autuada, supostamente, “comercializou produção rural de produtor rural pessoa física sem oferecimento à tributação”; que o fundamento do auto de infração não dispõe especificamente sobre o fato gerador do tributo lançado, nem ao menos indica a alíquota e base de cálculo que seria a supostamente correta a ser utilizada pela Contribuinte, sendo por isso nulo o lançamento. Ora, não vejo tal nulidade. Conforme se manifestou o julgador de piso, no que o acompanho: A esse respeito, verifica-se que a descrição dos motivos e da motivação, os dispositivos legais e normativos infringidos, bem como aqueles determinantes da penalidade aplicada, estão claramente indicados não apenas nos relatório do Auto de Infração, mas também no Termo de Verificação Fiscal. Neles se pode observar que o fato gerador da contribuição lançada é a comercialização da produção rural adquirida de produtores pessoas físicas; que a base de cálculo considerada corresponde ao valor da comercialização, e que a alíquotas aplicada é 0,2%, estando portanto discriminados todos os elementos da regra matriz de incidência, ao contrário do alegado. Além disso, foi dada ciência dos atos processuais ao contribuinte, ao qual foi concedido prazo para manifestação, tendo sido, desta forma, observados pela Administração Tributária os princípios constitucionais referidos bem como as normas reguladoras do processo administrativo fiscal. Vejamos o enquadramento legal constante do auto de infração: INFRAÇÃO: SENAR SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL - PRODUTOR RURAL PESSOA FISICA - CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS FPAS: 7443 - PESSOA JURIDICA - COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL O detalhamento da descrição dos fatos relacionada à presente infração e os valores apurados pela fiscalização podem ser verificados no Relatório Fiscal, o qual é parte indissociável do presente Auto de Infração e, no Demonstrativo de Apuração. CONTRIBUIÇÃO DEVIDA CONSOLIDADA RELATIVA À INFRAÇÃO Contribuição devida 146.313,12 Enquadramento Legal da Infração Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2015 e 31/12/2016: Lei n° 8.212, de 24.07.91, art. 25-A, art. 30, IV, X, e alterações posteriores; Lei n° 8.315, de 23.12.91; Lei n° 8.870, de 15.04.94, art. 25-A e alterações posteriores; Lei n° 9.528, de 10.12.97, art. 6° e 13, e alterações posteriores; Lei n° 10.256, de 09.07.2001, artigos 1° e 3°; Decreto n° 566, de 10.06.92, art. 11, II, § 2º, 3º, 5º, e 6º art. 14... Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos, anexos e documentos nele mencionados Alega a recorrente que não houve preocupação com o aspecto quantitativo. Ora, as contribuições apuradas estão devidamente demonstradas: no item 39 do TVF a autoridade lançadora minunciosamente como foi apurada a base de cálculo, devidamente demonstrada no anexo 5. Fl. 920DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-010.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15940.720079/2019-64 Ainda quanto ao fato gerador, este não foi presumido, conforme alega a defesa; resta cristalino no item 14 do TVF que 14. Constitui fato gerador de contribuição previdenciária a comercialização da produção rural realizada pelo produtor rural pessoa física com empresa adquirente, consumidora, consignatária ou com cooperativa, conforme Instrução Normativa RFB n° 971, de 13 de novembro de 2009, que objetivou explicar melhor a matéria (fatos gerados e a base de cálculo) e ocorre na data da emissão da nota fiscal que compõe a receita bruta de compras de mercadorias de produtores rurais pessoas físicas: Art. 51. Constitui fato gerador da obrigação previdenciária principal: III - em relação à empresa ou equiparado à empresa b) a comercialização da produção rural própria, se produtor rural pessoa jurídica, ou a comercialização da produção própria ou da produção própria e da adquirida de terceiros, se agroindústria, observado o disposto nos incisos II e III do art. 166; IV - em relação ao segurado especial e ao produtor rural pessoa física, a comercialização da sua produção rural, na forma do art. 166, observado o disposto no art. 167; Art. 52. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: III - em relação à empresa: e) no mês em que ocorrer a comercialização da produção rural, nos termos do Capítulo / do Título III. Art. 166. O fato gerador das contribuições sociais ocorre na comercialização: I - da produção rural do produtor rural pessoa física e do segurado especial realizada diretamente com: f) empresa adquirente, consumidora, consignatária ou com cooperativa; Art. 171. A base de cálculo das contribuições sociais devidas pelo produtor rural é: I - o valor da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção e dos subprodutos e resíduos, se houver; 15. Com base nos dispositivos legais citados, tem-se que o nascimento do fato gerador se dá com a comercialização da produção rural da pessoa física realizada com a pessoa jurídica (adquirente, consumidora, consignatária ou cooperativa), seja diretamente com o produtor ou por intermédio de uma outra pessoa física. Em ambos os casos a pessoa jurídica é a responsável pelo recolhimento do tributo. 16. A IN 971/2009, em seus artigos 78 e 184, explica melhor a matéria: Art. 78. A empresa é responsável: V - pela arrecadação, mediante desconto, e pelo recolhimento da contribuição do produtor rural pessoa física e do segurado especial incidente sobre a comercialização da produção, quando adquirir ou comercializar o produto rural recebido em consignação, independentemente dessas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com o intermediário pessoa física, observado o disposto no art. 184; Art. 184. As contribuições sociais incidentes sobre a receita bruta oriunda da comercialização da produção são devidas pelo produtor rural, sendo a responsabilidade pelo recolhimento: IV - da empresa adquirente, inclusive se agroindustrial, consumidora, consignatária ou da cooperativa, na condição de sub-rogada nas obrigações do produtor rural, pessoa física, e do segurado especial; desse esboço legal e normativo, verifica-se que a empresa que adquire os rurais de produtor rural pessoa fisica ou de segurado especial fica suba na obrigação desse produtor, devendo arrecadar e recolher a contribuição. ata-se também, que o fato Fl. 921DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-010.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15940.720079/2019-64 gerador dessa contribuição é a comercialização da ção rural, e a base de cálculo, a receita bruta oriunda da comercialização. ... 47. Sobre as bases de cálculo apuradas, foi constituído o crédito tributário por meio do auto de infração relativos às contribuições devidas a Outras Entidades e Fundos- SENAR, que constam da Planilha - Constituição do Crédito Tributário 02 - DA MATRIZ E FILIAIS /0002-41; /0003-22; /0005-41e /0007-56 e da filial /0006-75 e, ocorre na data da emissão da nota fiscal que compõe a receita bruta de compras de produto rural de produtores rurais pessoas físicas, (suínos para abate, lenha, aves vivas para abate) sendo a alíquota aplicada de: (ANEXO 3) • 0,2% (dois décimos por cento) - contribuição ao SENAR - (Serviço Nacional de Aprendizagem Rural - destinada a manter a estrutura operacional e financiar os programas e projetos de Formação Profissional e Promoção Social do trabalhador rural e de pequenos produtores rurais e de suas famílias\). Quanto às provas, não há dúvidas de sua presença: VII - DO LANÇAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A "OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS" - SENAR - 47. Sobre as bases de cálculo apuradas, foi constituído o crédito tributário por meio do auto de infração relativos às contribuições devidas a Outras Entidades e Fundos- SENAR, que constam da Planilha - Constituição do Crédito Tributário 02 - DA MATRIZ E FILIAIS /0002-41; /0003-22; /0005-41e /0007-56 e da filial /0006-75 e, ocorre na data da emissão da nota fiscal que compõe a receita bruta de compras de produto rural de produtores rurais pessoas físicas, (suínos para abate, lenha, aves vivas para abate) sendo a alíquota aplicada de: (ANEXO 3) • 0,2% (dois décimos por cento) - contribuição ao SENAR - (Serviço Nacional de Aprendizagem Rural - destinada a manter a estrutura operacional e financiar os programas e projetos de Formação Profissional e Promoção Social do trabalhador rural e de pequenos produtores rurais e de suas famílias) Ademais, a leitura do TVF é suficiente para concluir que a motivação (a manifestação expressa e textual do conjunto de fatos que levaram à lavratura do auto de infração) foi corretamente trazida aos autos pela autoridade lançadora, tendo sido plenamente entendida pelo recorrente, que apresentou seu vasto recurso, de forma que não há que se falar em cerceamento do direito de defesa. Em suma, sem razão a recorrente quanto às questões preliminares. MÉRITO Quanto ao mérito, requer a recorrente a reforma do acórdão recorrido para ANULAR integralmente o Auto de Infração, ante a afronta ao princípio da legalidade, uma vez que a responsabilidade pela retenção das contribuições devidas ao SENAR foi introduzida ao ordenamento jurídico através de Decreto – ou seja, através de veículo incompetente para dispor sobre tal matéria, pois somente lei complementar poderá tratar sobre responsabilidade tributária, nos termos do art. 146, inc. III, art. 149 e 150, inc. I todos da Constituição Federal, bem como frente ao art. 97 e 128, ambos do CTN. Registro inicialmente os dispositivos legais que fundamentaram a exigência do Senar: Enquadramento Legal da Infração Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2015 e 31/12/2016: Fl. 922DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-010.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15940.720079/2019-64 Lei n° 8.212, de 24.07.91, art. 25-A, art. 30, IV, X, e alterações posteriores; Lei n° 8.315, de 23.12.91; Lei n° 8.870, de 15.04.94, art. 25-A e alterações posteriores; Lei n° 9.528, de 10.12.97, art. 6° e 13, e alterações posteriores; Lei n° 10.256, de 09.07.2001, artigos 1° e 3°; Decreto n° 566, de 10.06.92, art. 11, II, § 2º, 3º, 5º, e 6º art. 14... No Termo de Verificação Fiscal descreve a Autoridade Lançadora: 11. Cabe observar que a contribuição devida na forma do dispositivo legal citado acima deve ser obrigatoriamente, recolhida pela empresa adquirente do produto rural, na condição de sub-rogada, para esse fim, nas obrigações do produtor rural, conforme art. 30, inciso IV da Lei n° 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n° 9.528/07; Regulamento da Previdência Social - RES, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) IV - a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa ficam sub- rogadas nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta Lei, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento: (Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97) ... Nesse mesmo sentido, anotou o julgador de piso: Nota-se que o § 3º, do art. 3º da Lei nº 11.457, de 2007, estabelece que as contribuições de terceiros, nelas incluída a do SENAR, sujeitam-se às mesmas condições, prazos, privilégios estabelecidos para outros tributos federais. Assim, mantida a constitucionalidade da sub-rogação, com base no inciso IV, do art. 30, e art. 25 da Lei nº 8.212, de 1991, com a nova redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001, essas condições foram estendidas às contribuições devidas ao SENAR, pelo que deveria o contribuinte ter retido e recolhido as contribuições para o SENAR, por ocasião da aquisição da produção do produtor rural. Entretanto, posteriormente ao lançamento e à decisão recorrida, foi publicado do Parecer SEI nº 19.443/2021/ME, que incluiu na lista de dispensa de contestar e recorrer o tema referente à substituição tributária da contribuição ao SENAR nos casos em que fica sub-rogada no adquirente de produção rural de pessoa física que comercializa essa produção (art. 6º, da Lei nº 9.528, de 1997), considerando ter sido o tema pacificado no âmbito das turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que concluíram pela impossibilidade de utilização do art. 30, IV, da Lei 8.212, de 1991, e do art. 3º, § 3º, da Lei nº 8.315, de 1991, como fundamento para a substituição tributária, concluindo que somente é válida a substituição a partir da vigência da Lei nº 13.606, de 9 de janeiro de 2018, que incluiu o parágrafo único no art. 6º da Lei nº 9.528, de 1997, conforme trechos abaixo reproduzidos do referido parecer: A presente manifestação analisa a possibilidade de inclusão, na lista de dispensa de contestação e recursos da PGFN, do tema referente à substituição tributária da contribuição ao SENAR prevista no art. 6º, da Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997: [...] A dispensa se refere à impossibilidade de utilização do art. 30, IV, da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991 e do art. 3º, §3º, da Lei nº 8.315, de 23 de dezembro 1991, como fundamento para a substituição tributária, somente válida a partir da vigência da Lei nº 13.606, de 9 de janeiro de 2018, que incluiu o parágrafo único no art. 6º da Lei nº 9.528, de 1997. Fl. 923DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-010.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15940.720079/2019-64 3. O tema foi reportado pela Coordenação-Geral de atuação perante o STJ (CASTJ), considerando sua pacificação no âmbito das turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 4. De fato, a matéria encontra-se pacificada no âmbito do STJ, conforme os precedentes abaixo: [...] 5. Conforme se verifica dos acórdãos acima, o art. 30, IV, da Lei nº 8.212, de 1991, serve de fundamento para a substituição tributária da contribuição prevista no art. 25 da mesma lei, e não para a contribuição prevista na Lei nº 9.528, de 1997. Em relação a essa última, a previsão legal para a substituição tributária veio somente com a Lei nº 13.606, de 2018, que incluiu o parágrafo único no art. 6º da Lei 9.528, de 1997. 6. Apesar de o art. 11, §5º, “a”, do Decreto nº 566, de 1992, prever a obrigação de retenção pelo adquirente da produção rural, o dispositivo não encontrava amparo legal, violando as disposições do art. 121, parágrafo único, II, e art. 128 do CTN, obstáculo que foi superado a partir da Lei nº 13.606, de 2018. 7. A propósito do art. 3º, §3º da Lei nº 8.315, de 1991, somente o REsp 1839986/AL analisou o citado dispositivo, considerando que não se refere à contribuição prevista na Lei nº 9.528, de 1997, porque anterior a ela. 8. A ausência de manifestação expressa de ambas as turmas de direito público do STJ a respeito do art. 3º, §3º da Lei nº 8.315, de 1991, contudo, não interfere na conclusão acima reportada, seja porque os acórdãos citam-se uns aos outros, seja porque há consenso quanto ao momento em que o art. 11, §5º, “a”, do Decreto nº 566, de 1992, passa a ter validade, a partir da edição da Lei nº 13.606, de 2018. 9. O tema restou assim pacificado sem possibilidade de reversão do entendimento, situação que se enquadra nas previsões do art. 19, VI, b, c/c art. 19-A, III, da Lei nº 10.522, de 2002, e do art. 2º, VII, e §4º, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, que dispensa a apresentação de contestação, o oferecimento de contrarrazões, a interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, em temas sobre os quais exista jurisprudência consolidada do STF em matéria constitucional ou de Tribunais Superiores em matéria infraconstitucional, em sendo desfavorável à Fazenda Nacional: ... 1.45 – Substituição tributária a) Contribuição ao SENAR. Art. 6º, da Lei nº 9.528, de 1997. Contribuinte pessoa física ou segurado especial. Resumo: Impossibilidade de utilização do art. 30, IV, da Lei 8.212, de 1991, e do 3º, §3º da Lei nº 8.315, de 1991, como fundamento para a substituição tributária. A substituição tributária é válida a partir da vigência da Lei nº 13.606, de 9 de janeiro de 2018, que incluiu o parágrafo único no art. 6º da Lei nº 9.528, de 1997. Precedentes: REsp 1839986/AL, REsp 1723555/SC, AgInt no REsp 1910506/RS, AgInt no REsp 1923191/RS, REsp 1651654/RS. O tema foi incluído na lista de dispensa de contestar e recorrer da PGFN em 19/04/2023, de forma que, nos termos do art. 98 do Regimento Interno do CARF: Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: ... b) dispensa legal de constituição, Ato Declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou parecer, vigente e aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Fl. 924DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-010.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15940.720079/2019-64 Nacional, que conclua no mesmo sentido do pleito do particular, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; Isso posto, considerando que o lançamento em discussão refere-se exclusivamente ao Senar dos anos de 2015 e 2016, deve o recurso ser provido e assim deixo de analisar as demais alegações por analogia ao § 3º do art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. Nesse mesmo sentido, cito os seguintes acórdãos precedentes: 9202-011.091, de 18/12/2023; 2201-011.567, de 7/3/2024. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva Fl. 925DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10680.907500/2008-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2013
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2003 COMPENSAÇÃO - CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO COMPROVADO. Compete àquele quem pleiteia o direito o ônus de sua comprovação, devendo ser indeferido pedido de compensação que se baseia em mera alegação de crédito sem que faça prova de sua liquidez e certeza. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3101-001.476
Decisão: Acordam os membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário.
Nome do relator: JOSE HENRIQUE MAURI - ad hoc
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Compete àquele quem pleiteia o direito o ônus de sua comprovação, devendo ser indeferido pedido de compensação que se baseia em mera alegação de crédito sem que faça prova de sua liquidez e certeza. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) HENRIQUE PINHEIRO TORRES - Presidente. (assinado digitalmente) JOSÉ HENRIQUE MAURI - Redator designado (ad hoc). EDITADO EM: 15/09/2015 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres (Presidente), Rodrigo Mineiro Fernandes, Valdete Aparecida Marinheiro, Waldir Navarro Bezerra (suplente), Vanessa Albuquerque Valente e Luiz Roberto Domingo. Fl. 43DF CARF MF Impresso em 15/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2015 por JOSE HENRIQUE MAURI, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por JOSE HENRIQUE MAURI Processo nº 10680.907500/2008-81 Acórdão n.º 3101-001.476 S3-C1T1 Fl. 107 2 Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida: “O presente processo trata de Manifestação de Inconformidade contra Despacho Decisório nº rastreamento 775486483 emitido eletronicamente em 18/07/2008, fls. 03, referente ao PER/DCOMP n º 42339.94239.101204.1.3.04- 0228 (doc. de fls. 05/10). A Declaração de Compensação foi gerada pelo programa PER/DCOMP transmitida com o objetivo de ter reconhecido o direito creditório, correspondente a COFINS, recolhida em 30/11/2004 e de compensar os débitos discriminados no referido PER/DCOMP. De acordo com o Despacho Decisório a partir das características do DARF descrito no PER/COMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos co contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Assim, diante da inexistência de crédito, a compensação declarada NÃO FOI HOMOLOGADA. Como enquadramento legal citou-se: arts. 165 e 170, da Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN), art. 74. da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificado do Despacho Decisório, o interessado apresenta manifestação de inconformidade (fls. 02), alegando que o pagamento do despacho decisório em questão foi compensado com o saldo remanescente do Per/DComp 06530.35823.011204.1.3.04-5430. A DRJ competente manteve o indeferimento do pleito e, cientificado, o contribuinte apresentou recurso voluntário a este Conselho Administrativo de Recurso Fiscal (CARF), reprisando as alegações apresentadas na Manifestação de Inconformidade. É o relatório, em sua síntese. Voto Conselheiro José Henrique Mauri – redator ad hoc Fl. 44DF CARF MF Impresso em 15/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2015 por JOSE HENRIQUE MAURI, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por JOSE HENRIQUE MAURI Processo nº 10680.907500/2008-81 Acórdão n.º 3101-001.476 S3-C1T1 Fl. 108 3 Por intermédio do Despacho de fl. 42, nos termos da disposição do art. 17, III, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF 1 , aprovado pela Portaria MF 256, de 22 de junho de 2009, incumbiu-me o Presidente da Turma a formalizar o Acórdão 3101-001.476, não entregue pela relatora original, Conselheira Vanessa Albuquerque Valente, que não integra mais nenhum dos colegiados do CARF. Desta forma, a elaboração deste voto deve refletir a posição adotada pelo relatora original, que foi acompanhada, por unanimidade, pelos demais integrantes do colegiado. O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos para sua admissibilidade. Dele tomou-se conhecimento. A matéria refere-se a Recurso Voluntário em face da não homologação da Declaração de Compensação de fls. 05/10, por insuficiência de crédito disponível, uma vez que o crédito alegado na PER/DCOMP estava integralmente alocado para outros pagamentos. Conforme dito no voto condutor do Acórdão recorrido, o DARF alegado pelo contribuinte para valer-se do direito creditório fora alocado para pagamento do mesmo tributo noutro período. É sabido que, nos termos do art. 170 do CTN, para fins de compensação, o ônus da prova da existência do crédito alegado cabe exclusivamente ao contribuinte, que deve demonstrar ser possuidor de crédito tributário líquido e certo contra a Fazenda Nacional, a fim de que tal crédito possa ser utilizado em compensação. A recorrente não se encarregou desse ônus probante, seja na Manifestação de Inconformidade, seja no Recurso Voluntário, ora sob análise. Com base nesses fundamentos, o colegiado negou provimento ao recurso voluntário apresentado mantendo-se íntegro o Acórdão recorrido. São essas as considerações possíveis para suprir a inexistência do voto. José Henrique Mauri– Redator ad hoc 1 Art. 17. Aos presidentes de turmas julgadoras do CARF incumbe dirigir, supervisionar, coordenar e orientar as atividades do respectivo órgão e ainda: (...) III - designar redator ad hoc para formalizar decisões já proferidas, nas hipóteses em que o relator original esteja impossibilitado de fazê-lo ou não mais componha o colegiado; Fl. 45DF CARF MF Impresso em 15/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2015 por JOSE HENRIQUE MAURI, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por JOSE HENRIQUE MAURI Processo nº 10680.907500/2008-81 Acórdão n.º 3101-001.476 S3-C1T1 Fl. 109 4 Fl. 46DF CARF MF Impresso em 15/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2015 por JOSE HENRIQUE MAURI, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 15/09/2015 por JOSE HENRIQUE MAURI Relatório Voto

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Numero do processo: 13819.723483/2014-55
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu May 23 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE. SOLIDARIEDADE. ARTIGO 124, I, DO CTN. O artigo 124 do CTN trata de solidariedade que pode atingir o contribuinte (pessoa que tem relação com o fato gerador) e o responsável (pessoa assim indicada por lei), a depender da configuração do interesse comum (inciso I) ou da indicação da expressa previsão em lei (inciso II). No caso do artigo 124, I, o interesse comum ali referido é jurídico e não meramente econômico. O interesse jurídico comum deve ser direto, imediato, na realização do fato gerador que deu ensejo ao lançamento, e resta configurado quando as pessoas participam em conjunto da prática dos atos descritos na hipótese de incidência. Essa participação em conjunto pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio. Havendo nos autos provas destes atos e fatos, é de se manter a responsabilização com base no artigo 124, I, do CTN. DECADÊNCIA. OPERAÇÕES SIMULADAS. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS EMITIDAS PARA CRIAÇÃO DE CRÉDITOS FISCAIS ESPÚRIOS DE IPI, ICMS, COFINS E PIS. RECEITAS PRESUMIDAS A PARTIR DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. CONTAGEM DO TERMO AD QUEM SEGUNDO O ARTIGO 173, I DO CTN. O prazo decadencial para realização do lançamento de ofício por omissão de receitas decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada, identificados no contexto de operação estruturada visando a criação de créditos fiscais artificiais de IPI, ICMS, COFINS e PIS, mediante a emissão de notas fiscais inidôneas, conta-se na forma do artigo 173, I do CTN. FALTA DE INTIMAÇÃO DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO PARA COMPROVAR A ORIGEM DOS DEPÓSITOS. NULIDADE INEXISTENTE. Nos termos artigo 42 da Lei 9.430, de 1996, e da Súmula Carf nº 29, devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos apenas os cotitulares da conta bancária. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. PRESUNÇÃO A PARTIR DA OMISSÃO DE RECEITAS. Na presunção de omissão de receitas pela identificação de depósitos bancários de origem não comprovada, a base de cálculo do PIS e da COFINS será o valor do faturamento presumido, competindo ao contribuinte ou ao responsável solidário a prova em sentido contrário. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. O lançamento, na dicção do parágrafo único do artigo 142 do CTN, consiste em atividade administrativa vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, sendo incompatível com o princípio da insignificância. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CABIMENTO NO DIREITO TRIBUTÁRIO EM RELAÇÃO AO OBRIGADO PRINCIPAL, NÃO SENDO APLICÁVEL AO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO CUJA IMPUTAÇÃO SE DEU COM BASE NO ARTIGO 124 DO CTN. A penalidade tributária deve submeter-se a determinados requisitos, entre eles à individualização da pena, nos termos do inciso XLVI do artigo 5º da Constituição Federal. Todavia, em relação à responsabilidade solidária de que trata o artigo 124 do CTN, tais princípios têm como destinatário o devedor principal, isto é, aquele que praticou a infração tributária da qual decorreu a incidência da multa, não sendo aplicados aos coobrigados por responsabilização solidária com base naquele dispositivo, que respondem pela integralidade do débito. MULTA AGRAVADA. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS E FALTA DE APRESENTAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS, DOS QUAIS DECORREU PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS E ARBITRAMENTO DE LUCROS. DESCABIMENTO. A falta de apresentação de livros e documentos fiscais e falta de apresentação de esclarecimentos, dos quais decorreu presunção de omissão de receitas e arbitramento de lucros, não constituem motivos aptos para o agravamento da penalidade. Inteligência das Súmulas Carf nºs 96 e 133. MULTA QUALIFICADA DE 150%. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA SUPERVENIENTE. REDUÇÃO DA PENALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. Tendo em vista a redução da penalidade decorrente da alteração do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9430, de 1996, pela Lei nº 14.689, de 2023, deve ser aplicado o princípio da retroatividade benigna prevista no artigo 106, II, “c” do CTN, passando a penalidade para o patamar de 100%. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 PEDIDO DE PERÍCIA. DESCABIMENTO. Não tendo sido demonstrados equívocos no lançamento, não compete ao órgão julgador suprir a deficiência probatória por meio da realização de diligências ou perícias, que, via de regra, cabem em situações em que há dúvidas a partir dos elementos já disponíveis nos autos, que demandam complementação ou esclarecimentos adicionais, ou que exijam conhecimento técnico especializado. ENQUADRAMENTO LEGAL. EQUÍVOCO NA IDENTIFICAÇÃO DO DISPOSITIVO INFRINGIDO. NULIDADE. A eventual imperfeição na capitulação legal por equívoco na identificação do dispositivo infringido não acarreta a declaração de nulidade dos lançamentos ou do procedimento, se a acusação fiscal estiver claramente descrita de modo a propiciar ao contribuinte ou responsável solidário, o amplo exercício do direito de defesa previsto na Constituição Federal.
Numero da decisão: 1402-006.832
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por voto de qualidade, i.i) rejeitar a preliminar de divergência entre a capitulação legal e a motivação fática do lançamento; i.ii) no mérito, negar provimento ao recurso voluntário para manter a imputação de responsabilidade aos solidários, nos termos do artigo 124, I, do CTN, vencidos o Relator e os Conselheiros Ricardo Piza Di Giovanni e Alessandro Bruno Macêdo Pinto; ii) por unanimidade de votos, ii.i) rejeitar as demais preliminares suscitadas; ii.ii) afastar o agravamento da multa de ofício; e, ii.iii) reduzir, ex officio, o percentual da multa aplicada, de 150% para 100%, por conta da aplicação do princípio da retroatividade benigna, mantendo a qualificação. Designado para redigir o voto vencedor na parte em que vencido o Relator, o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Redator designado (documento assinado digitalmente) Jandir José Dalle Lucca - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir José Dalle Lucca, Maurício Novaes Ferreira, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macêdo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: JANDIR JOSE DALLE LUCCA
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O prazo decadencial para realização do lançamento de ofício por omissão de receitas decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada, identificados no contexto de operação estruturada visando a criação de créditos fiscais artificiais de IPI, ICMS, COFINS e PIS, mediante a emissão de notas fiscais inidôneas, conta-se na forma do artigo 173, I do CTN. FALTA DE INTIMAÇÃO DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO PARA COMPROVAR A ORIGEM DOS DEPÓSITOS. NULIDADE INEXISTENTE. Nos termos artigo 42 da Lei 9.430, de 1996, e da Súmula Carf nº 29, devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos apenas os cotitulares da conta bancária. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. PRESUNÇÃO A PARTIR DA OMISSÃO DE RECEITAS. Na presunção de omissão de receitas pela identificação de depósitos bancários de origem não comprovada, a base de cálculo do PIS e da COFINS será o valor do faturamento presumido, competindo ao contribuinte ou ao responsável solidário a prova em sentido contrário. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. O lançamento, na dicção do parágrafo único do artigo 142 do CTN, consiste em atividade administrativa vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, sendo incompatível com o princípio da insignificância. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CABIMENTO NO DIREITO TRIBUTÁRIO EM RELAÇÃO AO OBRIGADO PRINCIPAL, NÃO SENDO APLICÁVEL AO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO CUJA IMPUTAÇÃO SE DEU COM BASE NO ARTIGO 124 DO CTN. A penalidade tributária deve submeter-se a determinados requisitos, entre eles à individualização da pena, nos termos do inciso XLVI do artigo 5º da Constituição Federal. Todavia, em relação à responsabilidade solidária de que trata o artigo 124 do CTN, tais princípios têm como destinatário o devedor principal, isto é, aquele que praticou a infração tributária da qual decorreu a incidência da multa, não sendo aplicados aos coobrigados por responsabilização solidária com base naquele dispositivo, que respondem pela integralidade do débito. MULTA AGRAVADA. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS E FALTA DE APRESENTAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS, DOS QUAIS DECORREU PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS E ARBITRAMENTO DE LUCROS. DESCABIMENTO. A falta de apresentação de livros e documentos fiscais e falta de apresentação de esclarecimentos, dos quais decorreu presunção de omissão de receitas e arbitramento de lucros, não constituem motivos aptos para o agravamento da penalidade. Inteligência das Súmulas Carf nºs 96 e 133. MULTA QUALIFICADA DE 150%. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA SUPERVENIENTE. REDUÇÃO DA PENALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. Tendo em vista a redução da penalidade decorrente da alteração do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9430, de 1996, pela Lei nº 14.689, de 2023, deve ser aplicado o princípio da retroatividade benigna prevista no artigo 106, II, “c” do CTN, passando a penalidade para o patamar de 100%. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 PEDIDO DE PERÍCIA. DESCABIMENTO. Não tendo sido demonstrados equívocos no lançamento, não compete ao órgão julgador suprir a deficiência probatória por meio da realização de diligências ou perícias, que, via de regra, cabem em situações em que há dúvidas a partir dos elementos já disponíveis nos autos, que demandam complementação ou esclarecimentos adicionais, ou que exijam conhecimento técnico especializado. ENQUADRAMENTO LEGAL. EQUÍVOCO NA IDENTIFICAÇÃO DO DISPOSITIVO INFRINGIDO. NULIDADE. 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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE. SOLIDARIEDADE. ARTIGO 124, I, DO CTN. O artigo 124 do CTN trata de solidariedade que pode atingir o contribuinte (pessoa que tem relação com o fato gerador) e o responsável (pessoa assim indicada por lei), a depender da configuração do interesse comum (inciso I) ou da indicação da expressa previsão em lei (inciso II). No caso do artigo 124, I, o interesse comum ali referido é jurídico e não meramente econômico. O interesse jurídico comum deve ser direto, imediato, na realização do fato gerador que deu ensejo ao lançamento, e resta configurado quando as pessoas participam em conjunto da prática dos atos descritos na hipótese de incidência. Essa participação em conjunto pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio. Havendo nos autos provas destes atos e fatos, é de se manter a responsabilização com base no artigo 124, I, do CTN. DECADÊNCIA. OPERAÇÕES SIMULADAS. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS EMITIDAS PARA CRIAÇÃO DE CRÉDITOS FISCAIS ESPÚRIOS DE IPI, ICMS, COFINS E PIS. RECEITAS PRESUMIDAS A PARTIR DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. CONTAGEM DO TERMO AD QUEM SEGUNDO O ARTIGO 173, I DO CTN. O prazo decadencial para realização do lançamento de ofício por omissão de receitas decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada, identificados no contexto de operação estruturada visando a criação de créditos fiscais artificiais de IPI, ICMS, COFINS e PIS, mediante a emissão de notas fiscais inidôneas, conta-se na forma do artigo 173, I do CTN. FALTA DE INTIMAÇÃO DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO PARA COMPROVAR A ORIGEM DOS DEPÓSITOS. NULIDADE INEXISTENTE. Nos termos artigo 42 da Lei 9.430, de 1996, e da Súmula Carf nº 29, devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos apenas os cotitulares da conta bancária. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 9. 72 34 83 /2 01 4- 55 Fl. 4348DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. PRESUNÇÃO A PARTIR DA OMISSÃO DE RECEITAS. Na presunção de omissão de receitas pela identificação de depósitos bancários de origem não comprovada, a base de cálculo do PIS e da COFINS será o valor do faturamento presumido, competindo ao contribuinte ou ao responsável solidário a prova em sentido contrário. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. O lançamento, na dicção do parágrafo único do artigo 142 do CTN, consiste em atividade administrativa vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, sendo incompatível com o princípio da insignificância. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CABIMENTO NO DIREITO TRIBUTÁRIO EM RELAÇÃO AO OBRIGADO PRINCIPAL, NÃO SENDO APLICÁVEL AO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO CUJA IMPUTAÇÃO SE DEU COM BASE NO ARTIGO 124 DO CTN. A penalidade tributária deve submeter-se a determinados requisitos, entre eles à individualização da pena, nos termos do inciso XLVI do artigo 5º da Constituição Federal. Todavia, em relação à responsabilidade solidária de que trata o artigo 124 do CTN, tais princípios têm como destinatário o devedor principal, isto é, aquele que praticou a infração tributária da qual decorreu a incidência da multa, não sendo aplicados aos coobrigados por responsabilização solidária com base naquele dispositivo, que respondem pela integralidade do débito. MULTA AGRAVADA. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS E FALTA DE APRESENTAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS, DOS QUAIS DECORREU PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS E ARBITRAMENTO DE LUCROS. DESCABIMENTO. A falta de apresentação de livros e documentos fiscais e falta de apresentação de esclarecimentos, dos quais decorreu presunção de omissão de receitas e arbitramento de lucros, não constituem motivos aptos para o agravamento da penalidade. Inteligência das Súmulas Carf nºs 96 e 133. MULTA QUALIFICADA DE 150%. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA SUPERVENIENTE. REDUÇÃO DA PENALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. Tendo em vista a redução da penalidade decorrente da alteração do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9430, de 1996, pela Lei nº 14.689, de 2023, deve ser aplicado o princípio da retroatividade benigna prevista no artigo 106, II, “c” do CTN, passando a penalidade para o patamar de 100%. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 PEDIDO DE PERÍCIA. DESCABIMENTO. Fl. 4349DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 Não tendo sido demonstrados equívocos no lançamento, não compete ao órgão julgador suprir a deficiência probatória por meio da realização de diligências ou perícias, que, via de regra, cabem em situações em que há dúvidas a partir dos elementos já disponíveis nos autos, que demandam complementação ou esclarecimentos adicionais, ou que exijam conhecimento técnico especializado. ENQUADRAMENTO LEGAL. EQUÍVOCO NA IDENTIFICAÇÃO DO DISPOSITIVO INFRINGIDO. NULIDADE. A eventual imperfeição na capitulação legal por equívoco na identificação do dispositivo infringido não acarreta a declaração de nulidade dos lançamentos ou do procedimento, se a acusação fiscal estiver claramente descrita de modo a propiciar ao contribuinte ou responsável solidário, o amplo exercício do direito de defesa previsto na Constituição Federal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por voto de qualidade, i.i) rejeitar a preliminar de divergência entre a capitulação legal e a motivação fática do lançamento; i.ii) no mérito, negar provimento ao recurso voluntário para manter a imputação de responsabilidade aos solidários, nos termos do artigo 124, I, do CTN, vencidos o Relator e os Conselheiros Ricardo Piza Di Giovanni e Alessandro Bruno Macêdo Pinto; ii) por unanimidade de votos, ii.i) rejeitar as demais preliminares suscitadas; ii.ii) afastar o agravamento da multa de ofício; e, ii.iii) reduzir, ex officio, o percentual da multa aplicada, de 150% para 100%, por conta da aplicação do princípio da retroatividade benigna, mantendo a qualificação. Designado para redigir o voto vencedor na parte em que vencido o Relator, o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Redator designado (documento assinado digitalmente) Jandir José Dalle Lucca - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir José Dalle Lucca, Maurício Novaes Ferreira, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macêdo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Fl. 4350DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 Relatório 1.Por bem descrever os fatos, adoto o relatório elaborado por ocasião da Resolução nº 1402-001.794, por meio da qual foi determinada a realização de diligência para oportunizar ao Recorrente LUCAS NERCESSIAN DE CARVALHO a possibilidade de regularizar sua representação processual: 1.Trata-se de Recursos Voluntários interpostos pelos responsáveis solidários FRANCISCO COIMBRA DE MACEDO NETO (fls. 3858/3911), RAFAEL ESCOBAR CERQUEIRA (fls.3914/3971), LUCAS NERCESSIAN DE CARVALHO (fls. 3972/4022), PAULO HENRIQUE ESCOBAR CERQUEIRA (fls. 4023/4078), JOÃO ANDRÉ ESCOBAR CERQUEIRA (fls. 4079/4134), JOÃO NATAL CERQUEIRA (fls. 4135/4199) e PAULO CESAR VERLY DA CRUZ (fls. 4200/4259) em face do v. acórdão de fls. 3748/3833, que (i) julgou improcedentes as impugnações por eles apresentadas, afastando a arguição de decadência e a preliminar de nulidade, mantendo na integra as exigências de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, acrescidas da multa de ofício agravada e qualificada, bem como a imputação de responsabilidade solidária que lhes foi atribuída; (ii) declarou revel a pessoa jurídica METALAZUL COMÉRCIO DE METAIS LTDA; (iii) julgou procedentes as impugnações apresentadas pelos responsáveis solidários ALECSANDRO JÚNIOR DA SILVA e JAILSON TELES DE CARVALHO, para afastar a responsabilidade solidária que lhes foi imputada; e (iv) julgou procedente a impugnação apresentada em nome de PAULA SIQUEIRA VERLY DA CRUZ, para exclui-la do polo passivo da relação tributária, declarando nula a imputação de responsabilidade que lhe foi dirigida. 2.Para melhor compreensão da matéria versada nos autos e por bem descrever os fatos, consulte-se o relatório da r. decisão recorrida: O auto de infração de fls.2.517-2.568 exige R$306.861,81 a título de imposto de renda pessoa jurídica, R$148.887,81 de contribuição social sobre o lucro líquido, R$413.577,25 de contribuição para o financiamento da seguridade social e, R$89.608,43 de contribuição ao PIS/PASEP, acrescida de multa qualificada e agravada de 225% e juros moratórios, perfazendo até 12/2014 o crédito de R$3.588.986,97. A infração imputada é a omissão de receitas por presunção legal, caracterizada por valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme minuciosamente descrito no Termo de Verificação e Constatação de Ação Fiscal que instrui os autos. O presente lançamento abrange fatos geradores ocorridos nos meses de janeiro a dezembro de 2009. A exigência dos tributos está amparada pelos dispositivos legais mencionados nos próprios autos. 2. O auto de infração indica como responsáveis solidários pelo crédito tributário em discussão, as seguintes pessoas: JOÃO NATAL CERQUEIRA, CPF 652.867.828-68, RAFAEL ESCOBAR CERQUEIRA, CPF 070.444.783-03, PAULO HENRIQUE ESCOBAR CERQUEIRA, CPF 060.046.146-70, JOÃO ANDRÉ ESCOBAR CERQUEIRA, CPF 078.463.276-66, PAULO CÉSAR VERLY DA CRUZ, CPF 496.131.207-00, LUCAS NERCESSIAN DE CARVALHO, CPF 091.896.717-16, FRANCISCO COIMBRA DE MACEDO NETO, CPF 500.435.107-44 e, PAULA SIQUEIRA VERLY DA CRUZ, CPF 109.273.916-51. A responsabilidade solidária foi imputada com base no disposto no artigo 135 do Código Tributário Nacional e a justificativa está detalhada no Termo de Verificação Fiscal, fls 15-94 e Anexos. 3. A pessoa jurídica foi cientificada da autuação por meio do Edital nº 115/2014 da Delegacia da Receita Federal do Brasil em São Bernardo do Fl. 4351DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 Campo, publicado no DOU nº 239 de 10/12/2014 (fl.2.575). O advogado dos responsáveis solidários tomou ciência em 22/12/2014, conforme fl. 2.577, 2.579, 2.581, 2.583, 2.585. 4. Às fls.2.749-2.750 Termo de Sujeição Passiva Solidária em nome de ALECSANDRO JÚNIOR DA SILVA, CPF 010.263.044-58, cientificado em 27/01/2015.Na seqüência, Termo de Sujeição Passiva Solidária em nome de JAILSON TELES DE CARVALHO, CPF 065.229.544-43, cientificado em 02/02/2015(fls.2.757-2.758). A estes a responsabilidade foi imputada com base no artigo 124 do Código Tributário Nacional. 1 IMPUGNAÇÕES 1.1 1. IMPUGNAÇÃO APRESENTADA POR ALECSANDRO JÚNIOR DA SILVA (FLS.2.759-2.764) 5. Faz um relato sobre os fatos apurados pelo fisco e afirma que não obteve qualquer benefício da empresa Metalazul Comércio de Metais Ltda- ME, fato este reconhecido pela autoridade fsical, frente aos fatos e comprovações que lhe foram apresentados durante a ação fsical. Demonstrou que desde 2009 ele e seu primo Jailson Teles de Carvalho, tiveram seus nomes incluídos como sócios de uma empresa de que jamais ouviu falar, situada em lugar que sequer haviam visitado e que este fato foi registrado em Boletim de Ocorrência e em Ação Declaratória. Protocolou, ainda, pedido de suspensão dos efeitos do registro da empresa Metalazul junto à JUCESP, sem lograr muito êxito, pois deconhecia o paradeiro dos reais causadores de toda essa situsção. 6. Diz ter sentido alívio quando foi chamado para oitiva pela Receita Federal, pois percebeu existir a possibilidade de ver a situação toda esclarecida, com a identificação dos verdadeiros agentes. 7. Sustenta que desde que chegou de Pernambuco, sempre morou e trabalhou em Guarulhos e que seu primo, Jailson, há anos voltou a residir em Pernambuco e nem estava mais em São Paulo, quando foi indevidamente incluído como sócio da Matalazul. Afirma nunca ter assinado nenhum documento da empresa, nem compareceu a anenhuma agência bancária para abrir conta corrente em nome desta; diz não conhecer nenhuma das pessoas mencionadas no relatório da autoridade fiscal, nem as empresas envolvidas. Assim, jamais manteve qualquer relação com estes. 8. Impugna as assinaturas dos cheques que lhe foram atribuídos, pois estas não pertencem a ele ou ao seu primo. 9. Pede o acolhimento da impugnação para que seja declarado nulo o auto de infração, bem como reconhecida a decadência do crédito tributário frente ao impugnante. 10. Juntou documentos. 1.2 IMPUGNAÇÃO APRESENTADA POR JAILSON TELES DE CARVALHO (FLS.2.788-2.792) 11. A impugnação de Jailson possui o mesmo teor daquela apresentada por Alecsandro Júnior da Silva, no sentido de que seu nome tria sido utilizado indevidamente na constituição da empresa Metalazul. 1.3 IMPUGNAÇÃO APRESENTADA EM NOME DE PAULA SIQUEIRA VERLY DA CRUZ (FLS.2.815-2.824) 12. Afirma ter sido inserida no pólo passivo da autuação, sob o fundamento de que teria participado do quadro societário da Damp Assessoria e Participações Ltda, que seria sócia das empresas XPTO Assessoria e Participações Ltda e Tellus Assessoria e Participações Ltda, as quais compunham o quadro societário da empresa Koprum Indústria e Comércio Ltda e que tal fato é descabido. Fl. 4352DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 13. Inicialmente alega a nulidade da sujeição passiva imputada ante a divergência entre a capitulação legal e a motivação fática do lançamento. Afirma que o fundamento da responsabilização foi o disposto no inciso III do artigo 135 do CTN (os diretores, gerentes ou representante de pessoas jurídicas de direito privado) e que a autoridade fiscal mencionou, também, no Termo de Verificação, o inciso I do artigo 124 do CTN. Alega que se trata de vício insanável posto ter ocorrido erro na interpretação da regra matriz de incidência no que concerne à hipótese que lhe foi imputada. Transcreve manifestação do CARF e a Solução de Consulta Interna Cosit nº 08/2013 e pede seja decretada a nulidade do feito. 14. Prossegue sustentando que por se tratar de menor absolutamente incapaz, não poderia figurar no rol dos devedores solidários e que teria havido arbitrariedade e negligência por parte da autoridade fiscal ao imputar a uma criança de 02 anos, participação efetiva e conjunta na fraude fiscal investigada. 15. Pede sua exclusão do pólo passivo da autuação com base no disposto no artigo 112 do CTN, conforme já se manifestou o CARF. Pede que, pairando dúvida quanto a efetiva participação da Impugnante, ainda que em assistência, no suposto esquema fraudulento mencionado pela Autoridade Fiscal, torna-se imperioso que seja julgada procedente a impugnação, para determinar sua exclusão do pólo passivo da autuação fiscal, por aplicação do princípio in dúbio pro contribuinte, previsto no artigo 112 do Código Tributário Nacional. 16. Ao final, requer a declaração de nulidade da sujeição passiva imputada e o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva. 1.4 IMPUGNAÇÃO APRESENTADA POR LUCAS NERCESSIAN DE CARVALHO (FLS. 2.873-2.917) 17. Inicia contestando sua inclusão no pólo passivo da relação tributária quer seja por erro material, quer em face de sua ilegitimidade passiva, frente à inocorrência das situações que permitiriam sua responsabilização. 18. Argüi a decadência do direito de o Fisco efetuar o lançamento acerca dos fatos ocorridos no ano calendário de 2009, tendo em vista o disposto no §4º do artigo 150 do CTN, tendo em vista que só foi cientificado da exigência em dezembro de 2014. 19. Entende que deve ser declarada a nulidade da sujeição passiva imputada por divergência entre a capitulação legal e a motivação fática do lançamento. No auto de infração consta como fundamento legal o inciso III do artigo 135, enquanto que no auto de infração, como motivação fática é mencionado o inciso I do artigo 124, do mesmo dispositivo legal, qual seja a Lei nº 5.172, de 1966 – Código Tributário Nacional. 20. Atacando a imputação com base no inciso I do artigo 124, sustenta que o mesmo lhe é inaplicável, em face de ausência de interesse comum nas situações que constituem os fatos geradores das obrigações tributárias. 21. Afirma que o Termo de Verificação Fiscal aponta que a pessoa jurídica autuada era controlada de fato por Everson Martinez Chirico, que inclusive recebeu recursos da Metalazul. Acrescenta que no Termo de Verificação Fiscal, não ficou evidente qual seria sua relação com a devedora principal. Defende que para configurar aa responsabilidade solidária com base no disposto no inciso I do artigo 124 do CTN é imprescindível que o interesse comum recaia sobre a realização do fato tributável e que esta só pode existir entre sujeito que ocupem o mesmo lado da relação jurídica. Sustenta que mesmo que um terceiro tenha interesse financeiro na realização daquele fato gerador, mas não o praticou, não resta configurada a hipótese do artigo 124, I, capaz de responsabilizá-lo solidariamente. Fl. 4353DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 22. Invoca sua ilegitimidade passiva já que o lançamento decorre de simples presunções e porque inexiste prova de que esteja envolvido com a suposta fraude fiscal, nem que tenha se beneficiado com o produto do ilícito. 23. Afirma que o Relatório Geral de Auditorias, ao tratar dos reais beneficiários do esquema, só cita seu nome para indicar que entre os anos calendário de 2012/2013 teria sido sócio das empresas XPTO Assessoria e Participações Ltda e Alcicla Assessoria e Participações Ltda, as quais não guardam qualquer relação com o suposto esquema, de vez que foram constituídas apenas no segundo semestre de 2012. 24. No Termo de Verificação Fiscal consta que o ora impugnante teria sido sócio da pessoa jurídica DAMP Assessoria e Participações Ltda a qual, assevera, não tem qualquer envolvimento da suposta fraude pois jamais transacionou, recebeu ou remeteu recursos a qualquer das empresas investigadas. Destaca que na seqüência, no Termo de Verificação Fiscal, o autuante afirmou que o controle das pessoas jurídicas Koprum Indústria e Comércio Ltda, Tellus Assessoria e Participações Ltda e XPTO Assessoria e Participações Ltda se encontravam sob o domínio da família “Cerqueira”, à qual não pertence. 25. Menciona um equívoco cometido pela autoridade fiscal posto que os valores que esta indicou como tendo sido recebidos pela empresa Alcicla Assessoria e Participações Ltda, em verdade, foram recebidos pela Cimeeli Comércio de Metais e Ligas Ltda e destaca que compulsando a tabela que instrui o Termo de Verificação Fiscal não aponta que tenha recebido qualquer valor. Desta forma, entende que o trabalho fiscal não logrou comprovar seu interesse comum na fraude fiscal, razão pela qual se impõe afastar a responsabilidade tributária que lhe foi imputada. 26. Desse modo, considerando que o Fisco não logrou comprovar sua efetiva participação no suposto esquema de fraude, ou que tenha auferido qualquer proveito econômico com a prática do ilícito, imperiosa a aplicação do princípio in dúbio pro contribuinte, insculpido no artigo 112 do CTN, para determinar sua exclusão do pólo passivo dos Autos de Infração reunidos no presente processo administrativo. 27. No item denominado equívocos do procedimento fiscal, clama pela necessidade de ser decretada a desconstituição do lançamento, por inobservância dos critérios legais na determinação da base de cálculo do PIS e da Cofins. Requer a aplicação do princípio da verdade material. 28. Sustenta que ao tributar todos os valores creditados em contas de depósito ou investimento a autoridade fiscal agiu em desconformidade com o disposto nos artigos 2º e 3º da Lei n º 9.718 de 1998, que estabelece a base de cálculo dessas contribuições, qual seja o faturamento. 29. Afirma que a alegada afronta à legislação decorre do fato de que, comumente, verifica-se a existência de créditos em extratos bancários que, na verdade, não se enquadram no conceito de receita bruta tributável, como, por exemplo, aqueles com origem em empréstimos, financiamentos, mútuos, dentre outros, fato não considerado pela autoridade fiscal. 30. Assim, ao tributar 100% dos valores creditados nas contas de depósitos ou de investimento da autuada, fazendo incidir as contribuições sobre o simples ingresso de capital, quando este não constitui faturamento da pessoa jurídica, ocorreu violação ao Princípio da Verdade Material. Portanto, sendo incontestável o equívoco do procedimento fiscal, em virtude da inobservância, dos critérios legais para a determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS, em franco desrespeito ao Princípio da Verdade Material, inerente ao processo administrativo, requer seja julgada procedente a impugnação, para fins de desconstituição do lançamento. 31. Prossegue pedindo a desconstituição do lançamento por vício insanável, tendo em vista ter ocorrido erro procedimental na apuração da base Fl. 4354DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 tributável. Invoca que depósitos e transferências ocorridas entre contas de mesma titularidade não configuram receitas omitidas. Da mesma forma, depósitos e transferências bancárias que não caracterizam efetivo ingresso não caracterizam omissão de receitas. 32. Apega-se ao fato de a autoridade fiscal confirmar que as empresas envolvidas na “Operação Corrosão” transacionavam recursos entre si, sem que estas movimentações financeiras estivessem lastreadas por efetivas operações mercantis de compra e venda de mercadorias ou insumos. Em termos práticos, isso significa que a fiscalização reconhece que houve a transferência monetária de uma conta bancária para outra, sem ingresso de nova receita. Contudo, mesmo tendo assumido a existência de movimento circular do dinheiro entre as empresas investigadas, adotou como base de cálculo a somatória de todos os depósitos e transferências mensais realizadas nas contas correntes da empresa autuada, sem considerar as circularizações havidas. 33. Menciona a desproporcionalidade dos recursos apontados pelo Fisco para embasar a responsabilidade solidária em relação ao montante envolvido na suposta fraude e pede a aplicação do princípio da insignificância. Afirma que, as movimentações financeiras das referidas empresas no ano de 2009, conforme laudo pericial contábil juntado à impugnação, apurou que o valor total das movimentações alcançaram o valor de R$242.868.679,05, correspondente a apenas 6,7% dos recursos constantes das DIMOF. 34. Elabora uma planilha para demonstrar e, em seguida, afirma que a fiscalização, no intuito de manter a responsabilização solidária, imputou às pessoas físicas a posição de reais detentores das riquezas consumidas e beneficiários das auferidas, entre os quais menciona o seu nome. Para justificar a imputação de responsabilidade as tabelas encontradas no Termo de Verificação Fiscal apresentam lançamentos não apenas relativo ao ano calendário de 2009. Os valores correspondentes a outros anos calendário foram expurgados pelo laudo pericial contábil que apurou uma movimentação de recursos para as pessoas físicas e jurídicas da ordem de R$19.543.196,84. Tal valor corresponde a 8% do total dos recursos movimentados no ano de 2009. 35. Assim, forçoso reconhecer que o lançamento afronta o princípio da insignificância, haja vista que a desproporção entre o montante supostamente envolvido na fraude e o valor que se demonstrou ter sido supostamente depositado nas contas bancárias de titularidade das pessoas físicas e jurídicas mencionadas, sendo de se destacar que o impugnante sustenta não haver recebido qualquer valor. 36. Questiona o fato de tendo a autoridade fiscal apurado o recebimento de valores, supostamente de maneira irregular, pelas pessoas jurídicas Rafael Escobar Empreendimentos Ltda; Comércio de Metais Jardinópolis Ltda (atual Koprum Indústria e Comércio Ltda), Cimeeli Comércio e Industrial de Metais e Ligas Ltda e Empório dos Metais Ltda, qual a razão de, ao invés de imputar às mesmas a sujeição passiva solidária, imputa-la aos coobrigados mencionados nos autos como, por exemplo o ora impugnante que no período autuado não recebeu qualquer valor das empresas investigadas? 37. Apenas por argumentar, ainda que se entendesse válida a absurda imputação de sujeição passiva solidária a determinado coobrigado, pessoa física, em razão de sua participação no quadro societário de uma das pessoas jurídicas supostamente beneficiadas com a alegada fraude fiscal, imperiosa seria a aplicação do Princípio da Insignificância, haja vista que a desproporção entre o montante supostamente envolvido na fraude e os valores efetivamente percebidos pela respectiva pessoa jurídica, conforme Fl. 4355DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 acima demonstrado, revela a inexpressividade da lesão, a mínima ofensividade da infração, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento - afastando a legitimidade da exigência fiscal, que poderá afetar não apenas o patrimônio da pessoa física, como também sua liberdade. Menciona o artigo 2º da Lei 9.784 de 1999, apara justificar o pleito "Art. 2o: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; 38. Contesta a exigência da multa qualificada, posto que a circunstância agravante foi praticada pela pessoa jurídica que não se comunica com os responsáveis solidários. Invoca a aplicação do princípio da personalização da pena. 39. Afirma nunca ter participado do quadro societário da pessoa jurídico autuada e muito menos de sua administração, não tendo, qualquer ingerência no cumprimento das obrigações tributárias da empresa. Deste modo, mesmo na condição de responsável solidário, não poderia ser responsabilizado pelo pagamento da multa qualificada, por se tratar de pessoa estranha à contabilidade desta, que nunca teve acesso aos documentos inidôneos escriturados. Transcreve jurisprudência administrativa. 40. Defende que o fato que enseja o agravamento/qualificação da multa é situação personalíssima vinculada à pessoa jurídica autuada, que não se comunica com os responsáveis tributários. Assim, estes não respondem por esta parcela do crédito tributário, em virtude do princípio da personalização da pena, segundo o qual somente aquele que deu ensejo ao ilícito pode se sujeitar as suas sanções. E nem poderia ser diferente, haja vista que, segundo o disposto no artigo 5°, inciso XLV, da Constituição Federal, nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Transcreve jurisprudência dos tribunais e administrativa. 41. Prossegue alegando ser descabido o agravamento da multa de ofício pela não apresentação de livros e documentos fiscais, cuja conseqüência legal é o arbitramento do lucro. Assim, por força do princípio do bis in idem, é descabido o agravamento da multa. 42. Sustenta, ainda, que a falta de atendimento às intimações fiscais para apresentação de documentos não trouxe qualquer prejuízo à autoridade fiscal, que dispunha de elementos suficientes para concretizar a autuação. 43. Assim, demonstrado o descabimento do agravamento da multa de ofício, na forma do artigo 44, parágrafo 2o, da Lei n° 9.430/96, haja vista que a falta de atendimento à intimação para apresentação de livros e documentos fiscais tem como conseqüência legal o arbitramento do lucro, nos termos do artigo 530, inciso III, do RIR/99, imperioso seja reduzido o percentual da penalidade para 75%, sob pena de bis in idem. 44. Requer perícia contábil e aponta perito e quesitos e, protesta pela juntada do anexo laudo pericial contábil preliminar para corroborar suas alegações. 45. Conclui pedindo a procedência da impugnação, para que, preliminarmente, seja declarada: (I) a decadência do direito de lançar o crédito; II) a nulidade do lançamento em razão da falta de intimação do impugnante para prestar esclarecimentos sobre os depósitos de origem não comprovada; (III) a nulidade do lançamento decorrente da falta de Fl. 4356DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 individualização e delimitação da base tributável imputada a cada sujeito passivo solidário, maculando o procedimento fiscal com vício insanável; (IV) a nulidade do lançamento por ausência de correspondência entre a capitulação legal e a motivação da responsabilidade solidária. 46. No mérito, requer seja: (I) declarada sua ilegitimidade determinando sua exclusão do pólo passivo do Auto de Infração, considerando que o fundamento apresentado para justificar a responsabilidade solidária não se amolda à hipótese do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, pois não configura - em hipótese alguma, prova do interesse comum na realização do fato gerador da obrigação principal, tendo a fiscalização se baseado em frágeis presunções; (II) declarada sua ilegitimidade e determinar a sua exclusão do pólo passivo do Auto de Infração, por força do disposto no art. 112, Código Tributário Nacional, aplicando-se o benefício da dúvida em relação a si; (III) determinada a desconstituição do lançamento fiscal, com a extinção ex tunc do crédito tributário, face ao demonstrado equívoco na determinação da base de cálculo das contribuições COFINS e PIS; (IV) determinada a desconstituição do lançamento fiscal, com a extinção ex tunc do crédito tributário, face ao comprovado erro na determinação da receita omitida por presunção legal, distorcendo gravemente a base de cálculo dos tributos exigidos nos Autos de Infração reunidos no presente processo administrativo: (V) aplicado o Princípio da Insignificância, corolário dos princípios aa razoabilidade e proporcionalidade, no que se refere aos eventuais recursos auferidos por pessoa jurídica a qual o Impugnante já teve participação societária ou na sociedade integrante do quadro societário daquela; 47. Requer seja reconhecida a inexigibilidade da multa qualificada em relação à sua pessoa, por aplicação do princípio da individualização da pena e, reserva-se o direito de apresentar posteriormente laudo pericial contábil complementar, e outros documentos que lhe sejam favoráveis, por aplicação do princípio da verdade material. 48. Caso sejam rechaçados os argumentos anteriores, alega ser imperioso reduzir o percentual da multa de ofício para 75%, em face do descabimento do agravamento da multa, na forma do artigo 44, parágrafo 2º da Lei nº 9.430, de 1996, haja vista a falta de atendimento à intimação para apresentação de livros e documentos fiscais tem como conseqüência legal o arbitramento do lucro, nos termos do artigo 530, inciso III, do RIR/99. Além disso, a não apresentação dos documentos fiscais não configurou óbice ao lançamento, baseado em informações prestadas por instituições financeiras. 1.5 IMPUGNAÇÃO APRESENTADA POR JOÃO ANDRÉ ESCOBAR CERQUEIRA (FLS. 2.920-2.969) 49. Alega não ter pertencido ao quadro societário da autuada e nem ter se relacionado com a mesma sendo, portanto, parte totalmente ilegítima para figurar no pólo passivo da presente autuação, como responsável solidário. 50. Argúi a decadência do direito de o Fisco efetuar o lançamento, posto que se refere a fatos ocorridos no período compreendido entre os meses de janeiro a setembro de 2009, por força do disposto no §4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional. Salienta que a ciência do lançamento ocorreu em dezembro de 2014, oportunidade em que já havia transcorrido mais de cinco anos dos respectivos fatos geradores. 51. Prossegue invocando a preliminar de nulidade ante o fato de não ter sido pessoalmente intimado a comprovar a origem dos depósitos questionados e pede a aplicação da Súmula 29 do CARF que dispõe: “Súmula CARF nº 29: Todos os co-titulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base Fl. 4357DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento.” 52. Outra nulidade invocada se refere ao fato de que tendo o lançamento pluralidade de sujeitos passivos, haveria a necessidade de individualização e delimitação da base tributável imputada a cada sujeito passivo solidário. 53. Alega que a imputação da receita a terceiro, por força do disposto no §5º do artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, pressupõe que seja imputado àquele terceiro exclusivamente os créditos que lhe pertencem, comprovadamente. Com efeito, conforme determina o §6º do artigo 42, no caso de interposição de pessoas, havendo mais de um terceiro, e não sendo possível segregar os valores de cada um, a tributação deve se dar mediante a divisão da soma dos recursos pelo número de titulares. Afirma que o laudo pericial contábil, anexo à impugnação, constata que a autoridade fiscal tinha condições de promover a segregação dos valores autuados por cada pessoa jurídica e/ou pessoa física, posto que o Fluxograma dos Recursos Financeiros de 2009, demonstra que cada sujeito passivo teve seus valores devidamente mensurados pela fiscalização. Pede a nulidade do lançamento. 54. Ainda na seara das nulidades, alega não haver correspondência entre a capitulação legal da imputação de responsabilidade, que se encontra amparada pelo disposto no artigo 135 da Lei nº 5.172, de 1966, conforme Termo de Verificação Fiscal e a motivação da sujeição passiva solidária estampada no auto de infração, onde é mencionado o inciso I do artigo 124, também do Código Tributário Nacional. Mais uma vez pede a nulidade do feito. 55. Sustenta ser ilegítima a imputação de responsabilidade à sua pessoa ao argumento de existir interesse comum, posto inexistir qualquer comprovação ou indício de existência de relação direta sua com a empresa alvo – Ingaí – com a qual jamais teve contato. Não restou comprovada qualquer remessa da empresa para o impugnante ou vice versa. 56. Invoca que a imputação de responsabilidade com base no inciso I do artigo 124 requer que ambos figurem no mesmo pólo da relação obrigacional e que, no presente caso, quando a autuada fez circular, mesmo que ficticiamente, a mercadoria, ou quando auferiu rena, não se pode considerar que o impugnante tenha realizado a materialidade tributária. Quem praticou os atos foi a pessoa jurídica e, ainda que terceiros tenham auferido benefício econômico advindo daqueles fatos, não os praticaram. 57. Destaca os fatos utilizados pela autoridade fiscal para fundamentar sua responsabilização pelo crédito em discussão, quais sejam: a- foi indicado como sócio da empresa PRJ Participações e Empreendimentos Ltda, que teria feito investimento imobiliário junto à CONSTRUTORA LAGE LTDA, sendo que foram identificados, no ano de 2008, um total de 11 (onze) pagamentos no valor de R$ 18.306,02 cada, recebidos pela referida Construtora e realizados por algumas das empresas investigadas; b- foi indicado como sócio das pessoas jurídica Electa Empreendimentos e Participações Ltda, que seria sócia das empresas XPTO Assessoria e Participações Ltda e TELLUS Assessoria e Participações Ltda, que, por sua vez, compunham o quadro societário da empresa Koprum Indústria e Comércio Ltda -sendo que apenas em relação a esta última haveria indícios de suposto envolvimento na fraude fiscal. 58. Sustenta que todo o trabalho do Fisco foi inócuo pelas razões que passa a demonstrar. Com relação ao item “a”, sustenta que como o auto Fl. 4358DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 de infração sob análise se refere a fatos ocorridos em 2009, não poderiam ser utilizados fatos ocorridos em 2008 para justificar sua responsabilização, e que é inadmissível vincula-lo aos fatos posto que na época era um ´socio meramente contista da empresa PRJ Participações e Empreendimentos Ltda. Ainda que assim não fosse, cumpre destacar que o mencionado investimento imobiliário que teria sido pago no ano calendário 2008, existindo algumas e pequenas remessas de valores efetuadas pela empresa autuada, a INGAÍ, o referido investimento não foi realizado pelo impugnante, mas sim por pessoa jurídica da qual figurou como sócio, sendo certo que a pessoa jurídica possui personalidade jurídica própria e autônoma. 59. Quanto ao item “b”, afirma que a autoridade equivocou-se ao tentar imputar-lhe responsabilidade solidária sob o frágil e vazio argumento de que o mesmo seria sócio da pessoa jurídica Electa Empreendimentos e Participações Ltda, que seria sócia das empresas XPTO Assessoria e Participações e Tellus Assessoria e Participações Ltda, que, por sua vez, compunham o quadro societário da empresa Koprum Indústria e Comércio Ltda - sendo que apenas em relação a esta última haveria frágeis indícios de suposto envolvimento na fraude fiscal. Também nesse caso, durante todo o ano de 2009, figurou como sócio quotista da Electa, sem possuir poderes de administração, não tendo qualquer controle sobre a gestão da referida empresa. 60. Destaca que compulsando o Contrato Social e Alterações Contratuais da empresa hoje denominada Koprum Indústria e Comércio Ltda, à época Comércio de Metais Jardinópolis Ltda, verifica-se que, no ano fiscalizado, qual seja, 2009, tanto ele como as empresas XPTO Assessoria e Participações Ltda e Tellus Assessoria e Participações Ltda não compunham o seu quadro societário e tampouco exerciam a sua administração. 61. Defende ser forçoso concluir que o trabalho fiscal não conseguiu comprovar a existência do interesse comum do Impugnante nas situações que motivaram a lavratura dos Autos de Infração reunidos no presente processo administrativo, sendo imperioso o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva. 62. Alternativamente solicita que seja aplicado o princípio do in dúbio pro réu, previsto no artigo 112 do Código Tributário Nacional, tendo em vista que foi responsabilizado solidariamente com base em meras presunções e indícios, nada havendo de concreto para fundamentar sua inclusão no rol de coobrigados. 63. No item denominado equívocos do procedimento fiscal, clama pela necessidade de ser decretada a desconstituição do lançamento, por inobservância dos critérios legais na determinação da base de cálculo do PIS e da Cofins. Requer a aplicação do princípio da verdade material. 64. Sustenta que ao tributar todos os valores creditados em contas de depósito ou investimento a autoridade fiscal agiu em desconformidade com o disposto nos artigos 2º e 3º da Lei n º 9.718 de 1998, que estabelece a base de cálculo dessas contribuições, qual seja o faturamento. 65. Afirma que a alegada afronta à legislação decorre do fato de que, comumente, verifica-se a existência de créditos em extratos bancários que, na verdade, não se enquadram no conceito de receita bruta tributável, como, por exemplo, aqueles com origem em empréstimos, financiamentos, mútuos, dentre outros, fato não considerado pela autoridade fiscal. 66. Assim, ao tributar 100% dos valores creditados nas contas de depósitos ou de investimento da autuada, fazendo incidir as contribuições sobre o simples ingresso de capital, quando este não constitui faturamento da pessoa jurídica, ocorreu violação ao Princípio da Verdade Material. Portanto, sendo incontestável o equívoco do procedimento fiscal, em virtude da inobservância, dos critérios legais para a determinação da base de cálculo do Fl. 4359DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 PIS e da COFINS, em franco desrespeito ao Princípio da Verdade Material, inerente ao processo administrativo, requer seja julgada procedente a impugnação, para fins de desconstituição do lançamento. 67. Prossegue pedindo a desconstituição do lançamento por vício insanável, tendo em vista ter ocorrido erro procedimental na apuração da base tributável. Invoca que depósitos e transferências ocorridas entre contas de mesma titularidade não configuram receitas omitidas. Da mesma forma, depósitos e transferências bancárias que não caracterizam efetivo ingresso não caracterizam omissão de receitas. 68. Apega-se ao fato de a autoridade fiscal confirmar que as empresas envolvidas na “Operação Corrosão” transacionavam recursos entre si, sem que estas movimentações financeiras estivessem lastreadas por efetivas operações mercantis de compra e venda de mercadorias ou insumos. Em termos práticos, isso significa que a fiscalização reconhece que houve a transferência monetária de uma conta bancária para outra, sem ingresso de nova receita. Contudo, mesmo tendo assumido a existência de movimento circular do dinheiro entre as empresas investigadas, adotou como base de cálculo a somatória de todos os depósitos e transferências mensais realizadas nas contas correntes da empresa autuada, sem considerar as circularizações havidas. 69. Menciona a desproporcionalidade dos recursos apontados pelo Fisco para embasar a responsabilidade solidária em relação ao montante envolvido na suposta fraude e pede a aplicação do princípio da insignificância. Afirma que, as movimentações financeiras das referidas empresas no ano de 2009, conforme laudo pericial contábil juntado à impugnação, apurou que o valor total das movimentações alcançaram o valor de R$242.868.679,05, correspondente a apenas 6,7% dos recursos constantes das DIMOF. 70. Elabora uma planilha para demonstrar e, em seguida, afirma que a fiscalização, no intuito de manter a responsabilização solidária, imputou às pessoas físicas a posição de reais detentores das riquezas consumidas e beneficiários das auferidas, entre os quais menciona o seu nome. Para justificar a imputação de responsabilidade as tabelas encontradas no Termo de Verificação Fiscal apresentam lançamentos não apenas relativo ao ano calendário de 2009. Os valores correspondentes a outros anos calendário foram expurgados pelo laudo pericial contábil que apurou uma movimentação de recursos para as pessoas físicas e jurídicas da ordem de R$19.543.196,84. Tal valor corresponde a 8% do total dos recursos movimentados no ano de 2009. 71. Assim, forçoso reconhecer que o lançamento afronta o princípio da insignificância, haja vista que a desproporção entre o montante supostamente envolvido na fraude e o valor que se demonstrou ter sido supostamente depositado nas contas bancárias de titularidade das pessoas físicas e jurídicas mencionadas, sendo de se destacar que o impugnante sustenta não haver recebido qualquer valor. 72. Questiona o fato de tendo a autoridade fiscal apurado o recebimento de valores, supostamente de maneira irregular, pelas pessoas jurídicas Rafael Escobar Empreendimentos Ltda; Comércio de Metais Jardinópolis Ltda (atual Koprum Indústria e Comércio Ltda), Cimeeli Comércio e Industrial de Metais e Ligas Ltda e Empório dos Metais Ltda, qual a razão de, ao invés de imputar às mesmas a sujeição passiva solidária, imputa-la aos coobrigados mencionados nos autos como, por exemplo o ora impugnante que no período autuado não recebeu qualquer valor das empresas investigadas? 73. Apenas por argumentar, ainda que se entendesse válida a absurda imputação de sujeição passiva solidária a determinado coobrigado, Fl. 4360DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 pessoa física, em razão de sua participação no quadro societário de uma das pessoas jurídicas supostamente beneficiadas com a alegada fraude fiscal, imperiosa seria a aplicação do Princípio da Insignificância, haja vista que a desproporção entre o montante supostamente envolvido na fraude e os valores efetivamente percebidos pela respectiva pessoa jurídica, conforme acima demonstrado, revela a inexpressividade da lesão, a mínima ofensividade da infração, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento - afastando a legitimidade da exigência fiscal, que poderá afetar não apenas o patrimônio da pessoa física, como também sua liberdade. Menciona o artigo 2º da Lei 9.784 de 1999, apara justificar o pleito: "Art. 2o: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; 74. Afirma que o rastreamento realizado pela fiscalização faz prova contrária aos seus próprios interesses no que se refere ao ora impugnante, à medida que, ao invés de ratificar a pretensão fiscal, comprova que não recebeu qualquer recurso, no período autuado, proveniente de qualquer das empresas investigadas, não tendo se beneficiado com riquezas supostamente consumidas e auferidas a partir do esquema fraudulento. 75. Contesta a exigência da multa qualificada, posto que a circunstância agravante foi praticada pela pessoa jurídica que não se comunica com os responsáveis solidários. Invoca a aplicação do princípio da personalização da pena. 76. Afirma nunca ter participado do quadro societário da pessoa jurídica autuada e muito menos de sua administração, não tendo, qualquer ingerência no cumprimento das obrigações tributárias da empresa. Deste modo, mesmo na condição de responsável solidário, não poderia ser responsabilizado pelo pagamento da multa qualificada, por se tratar de pessoa estranha à contabilidade desta, que nunca teve acesso aos documentos inidôneos escriturados. 77. Defende que o fato que enseja o agravamento/qualificação da multa é situação personalíssima vinculada à pessoa jurídica autuada, que não se comunica com os responsáveis tributários. Assim, estes não respondem por esta parcela do crédito tributário, em virtude do princípio da personalização da pena, segundo o qual somente aquele que deu ensejo ao ilícito pode se sujeitar as suas sanções. E nem poderia ser diferente, haja vista que, segundo o disposto no artigo 5°, inciso XLV, da Constituição Federal, nenhuma pena passará da pessoa do condenado. 78. Prossegue alegando ser descabido o agravamento da multa de ofício pela não apresentação de livros e documentos fiscais, cuja conseqüência legal é o arbitramento do lucro. Assim, por força do princípio do bis in idem, é descabido o agravamento da multa. 79. Sustenta, ainda, que a falta de atendimento às intimações fiscais para apresentação de documentos não trouxe qualquer prejuízo à autoridade fiscal, que dispunha de elementos suficientes para concretizar a autuação. 80. Assim, demonstrado o descabimento do agravamento da multa de ofício, na forma do artigo 44, parágrafo 2o, da Lei n° 9.430/96, haja vista que a falta de atendimento à intimação para apresentação de livros e documentos fiscais tem como conseqüência legal o arbitramento do lucro, Fl. 4361DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 nos termos do artigo 530, inciso III, do RIR/99, imperioso seja reduzido o percentual da penalidade para 75%, sob pena de bis in idem. 81. Requer perícia contábil e aponta perito e quesitos e, protesta pela juntada do anexo laudo pericial contábil preliminar para corroborar suas alegações. 82. Ao final, requer que seja declarada: (I) a decadência do direito de lançar o crédito tributário; (II) a nulidade do lançamento em razão da falta de sua intimação para prestar esclarecimentos sobre os depósitos de origem não comprovada; (III) a nulidade do lançamento decorrente da falta de individualização e delimitação da base tributável imputada a cada sujeito passivo solidário, maculando o procedimento fiscal com vício insanável; (IV) a nulidade do lançamento por ausência de correspondência entre a capitulação legal e a motivação da responsabilidade solidária. 83. No mérito, requer seja julgada procedente a impugnação para ser: (I) declarada sua ilegitimidade determinando sua exclusão do pólo passivo do Auto de Infração, considerando que o fundamento apresentado para justificar a responsabilidade solidária não se amolda à hipótese do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, pois não configura - em hipótese alguma, prova do interesse comum na realização do fato gerador da obrigação principal, tendo a fiscalização se baseado em frágeis presunções; (II) declarada sua ilegitimidade e determinar a sua exclusão do pólo passivo do Auto de Infração, por força do disposto no art. 112, Código Tributário Nacional, aplicando-se o benefício da dúvida em relação a si; (III) determinada a desconstituição do lançamento fiscal, com a extinção ex tunc do crédito tributário, face ao demonstrado equívoco na determinação da base de cálculo das contribuições COFINS e PIS; (IV) determinada a desconstituição do lançamento fiscal, com a extinção ex tunc do crédito tributário, face ao comprovado erro na determinação da receita omitida por presunção legal, distorcendo gravemente a base de cálculo dos tributos exigidos nos Autos de Infração reunidos no presente processo administrativo: (V) aplicado o Princípio da Insignificância, corolário dos princípios aa razoabilidade e proporcionalidade, no que se refere aos eventuais recursos auferidos por pessoa jurídica a qual o Impugnante já teve participação societária ou na sociedade integrante do quadro societário daquela; 84. Requer seja reconhecida a inexigibilidade da multa qualificada em relação à sua pessoa, por aplicação do princípio da individualização da pena e, reserva-se o direito de apresentar posteriormente laudo pericial contábil complementar, e outros documentos que lhe sejam favoráveis, por aplicação do princípio da verdade material. 85. Caso sejam rechaçados os argumentos anteriores, alega ser imperioso reduzir o percentual da multa de ofício para 75%, em face do descabimento do agravamento da multa, na forma do artigo 44, parágrafo 2º da Lei nº 9.430, de 1996, haja vista a falta de atendimento à intimação para apresentação de livros e documentos fiscais tem como conseqüência legal o arbitramento do lucro, nos termos do artigo 530, inciso III, do RIR/99. Além disso, a não apresentação dos documentos fiscais não configurou óbice ao lançamento, baseado em informações prestadas por instituições financeiras. 86. Reserva-se no direito de apresentar posteriormente laudo pericial contábil complementar, e outros documentos que lhe sejam favoráveis, por aplicação do princípio da verdade material. 1.6 IMPUGNAÇÃO APRESENTADA POR RAFAEL ESCOBAR CERQUEIRA (FLS. 3.064-3.110) 87. Inicia sustentando jamais ter pertencido ao quadro social da ora autuada, razão pela qual deve ser excluído do pólo passivo da relação tributária. Fl. 4362DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 88. Argúi a decadência do direito de o Fisco efetuar o lançamento, posto que se refere a fatos ocorridos no período compreendido entre os meses de janeiro a setembro de 2009, por força do disposto no §4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional. Salienta que a ciência do lançamento ocorreu em dezembro de 2014, oportunidade em que já havia transcorrido mais de cinco anos dos respectivos fatos geradores. 89. Prossegue invocando a preliminar de nulidade ante o fato de não ter sido pessoalmente intimado a comprovar a origem dos depósitos questionados e pede a aplicação da Súmula 29 do CARF que dispõe: “Súmula CARF nº 29: Todos os co-titulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento.” 90. Outra nulidade invocada se refere ao fato de que tendo o lançamento pluralidade de sujeitos passivos, haveria a necessidade de individualização e delimitação da base tributável imputada a cada sujeito passivo solidário. 91. Alega que a imputação da receita a terceiro, por força do disposto no §5º do artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, pressupõe que seja imputado àquele terceiro exclusivamente os créditos que lhe pertencem, comprovadamente. Com efeito, conforme determina o §6º do artigo 42, no caso de interposição de pessoas, havendo mais de um terceiro, e não sendo possível segregar os valores de cada um, a tributação deve se dar mediante a divisão da soma dos recursos pelo número de titulares. Afirma que o laudo pericial contábil, anexo à impugnação, constata que a autoridade fiscal tinha condições de promover a segregação dos valores autuados por cada pessoa jurídica e/ou pessoa física, posto que o Fluxograma dos Recursos Financeiros de 2009, demonstra que cada sujeito passivo teve seus valores devidamente mensurados pela fiscalização. Pede a nulidade do lançamento. 92. Ainda na seara das nulidades, alega não haver correspondência entre a capitulação legal da imputação de responsabilidade, que se encontra amparada pelo disposto no artigo 135 da Lei nº 5.172, de 1966, conforme Termo de Verificação Fiscal e a motivação da sujeição passiva solidária estampada no auto de infração, onde é mencionado o inciso I do artigo 124, também do Código Tributário Nacional. Mais uma vez pede a nulidade do feito. 93. Sustenta ser ilegítima a imputação de responsabilidade à sua pessoa ao argumento de existir interesse comum, posto inexistir qualquer comprovação ou indício de existência de relação direta sua com a empresa alvo – Ingaí – com a qual jamais teve contato. Não restou comprovada qualquer remessa da empresa para o impugnante ou vice versa. 94. Invoca que a imputação de responsabilidade com base no inciso I do artigo 124 requer que ambos figurem no mesmo pólo da relação obrigacional e que, no presente caso, quando a autuada fez circular, mesmo que ficticiamente, a mercadoria, ou quando auferiu rena, não se pode considerar que o impugnante tenha realizado a materialidade tributária. Quem praticou os atos foi a pessoa jurídica e, ainda que terceiros tenham auferido benefício econômico advindo daqueles fatos, não os praticaram. 95. Destaca os fatos utilizados pela autoridade fiscal para fundamentar sua responsabilização pelo crédito em discussão, quais sejam: a- foi reconhecido como sócio da empresa PRJ Participações e Empreendimentos Ltda, que teria feito investimento imobiliário junto à CONSTRUTORA LAGE LTDA, sendo que foram identificados, no ano de 2008, um total de 11 (onze) pagamentos no valor de R$ 18.306,01 Fl. 4363DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 cada, recebidos pela referida Construtora e realizados por algumas das empresas investigadas; b- existe menção a um depósito no valor de R$83.500,00, efetuado em 08/05/2009, em favor da pessoa jurídica Rafael Escobar Empreendimentos Ltda – CNPJ 05.860.204/0001-16; c- seu é indicado como sócio das pessoas jurídicas XPTO Assessoria e Participações Ltda e TELLUS Assessoria e Participações Ltda, que, por sua vez, compunham o quadro societário da empresa Koprum Indústria e Comércio Ltda – sendo que apenas em relação a esta última haveria indícios de suposto envolvimento na fraude fiscal. d- seria um dos reais beneficiários da investigada e um dos reais detentores das riquezas. 96. Sustenta que todo o trabalho do Fisco foi inócuo pelas razões que passa a demonstrar. Com relação ao item “a”, sustenta que como o auto de infração sob análise se refere a fatos ocorridos em 2009, não poderiam ser utilizados fatos ocorridos em 2008 para justificar sua responsabilização. Ainda que assim não fosse, cumpre destacar que o mencionado investimento imobiliário que teria sido pago no ano calendário 2008, existindo algumas e pequenas remessas de valores efetuadas pela empresa autuada, a INGAÍ, o referido investimento não foi realizado pelo impugnante, mas sim por pessoa jurídica da qual figurou como sócio, sendo certo que a pessoa jurídica possui personalidade jurídica própria e autônoma. 97. Rechaça a evidência estampada no item “b” com o mesmo argumento de que a pessoa jurídica teria vontade própria. 98. Tenta afastar a prova descrita no item “c” ao argumento de que a empresa Korpum Indústria e Comércio Ltda, à época Comércio de Metais Jardinópolis Ltda, no ano de 2009, não tinha em seu quadro societário nem o ora impugnante nem as empresas XPTO Assessoria e Participações Ltda, nem a Tellus Assessoria e Participações Ltda. Destaca que a empresa XPTO Assessoria e Participações Ltda só foi constituída em 09/07/2012 e a Tellus Assessoria e Participações Ltda só foi constituída em 29/03/2011, donde forçosamente se conclui que ambas foram constituída após o período autuado, qual seja, ano de 2009. 99. Declara como sendo inverídica a presunção de que seria um dos reais beneficiários da fraude investigada e um dos reais detentores das riquezas auferidas. Afirma que no período sob análise apenas dois depósitos o tiveram como beneficiário e que os mesmos possuem valor ínfimo proporcionalmente ao montante do crédito apurado e , frente ao volume das operações realizadas pela autuada. Acresce, ainda que tais depósitos não foram efetuados pela autuada, mas por outras pessoas jurídicas, razão pela qual não são hábeis a justificar a imputação de responsabilidade tributária que lhe é feita. Pede a aplicação do princípio da insignificância. 100. Defende ser forçoso concluir que o trabalho fiscal não conseguiu comprovar a existência do interesse comum do Impugnante nas situações que motivaram a lavratura dos Autos de Infração reunidos no presente processo administrativo, sendo imperioso o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva. 101. Alternativamente solicita que seja aplicado o princípio do in dúbio pro réu, previsto no artigo 112 do Código Tributário Nacional, tendo em vista que foi responsabilizado solidariamente com base em meras presunções e indícios, nada havendo de concreto para fundamentar sua inclusão no rol de coobrigados. 102. No item denominado equívocos do procedimento fiscal, clama pela necessidade de ser decretada a desconstituição do lançamento, por Fl. 4364DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 inobservância dos critérios legais na determinação da base de cálculo do PIS e da Cofins. Requer a aplicação do princípio da verdade material. 103. Sustenta que ao tributar todos os valores creditados em contas de depósito ou investimento a autoridade fiscal agiu em desconformidade com o disposto nos artigos 2º e 3º da Lei n º 9.718 de 1998, que estabelece a base de cálculo dessas contribuições, qual seja o faturamento. 104. Afirma que a alegada afronta à legislação decorre do fato de que, comumente, verifica-se a existência de créditos em extratos bancários que, na verdade, não se enquadram no conceito de receita bruta tributável, como, por exemplo, aqueles com origem em empréstimos, financiamentos, mútuos, dentre outros, fato não considerado pela autoridade fiscal. 105. Assim, ao tributar 100% dos valores creditados nas contas de depósitos ou de investimento da autuada, fazendo incidir as contribuições sobre o simples ingresso de capital, quando este não constitui faturamento da pessoa jurídica, ocorreu violação ao Princípio da Verdade Material. Portanto, sendo incontestável o equívoco do procedimento fiscal, em virtude da inobservância, dos critérios legais para a determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS, em franco desrespeito ao Princípio da Verdade Material, inerente ao processo administrativo, requer seja julgada procedente a impugnação, para fins de desconstituição do lançamento. 106. Prossegue pedindo a desconstituição do lançamento por vício insanável, tendo em vista ter ocorrido erro procedimental na apuração da base tributável. Invoca que depósitos e transferências ocorridas entre contas de mesma titularidade não configuram receitas omitidas. Da mesma forma, depósitos e transferências bancárias que não caracterizam efetivo ingresso não caracterizam omissão de receitas. 107. Apega-se ao fato de a autoridade fiscal confirmar que as empresas envolvidas na “Operação Corrosão” transacionavam recursos entre si, sem que estas movimentações financeiras estivessem lastreadas por efetivas operações mercantis de compra e venda de mercadorias ou insumos. Em termos práticos, isso significa que a fiscalização reconhece que houve a transferência monetária de uma conta bancária para outra, sem ingresso de nova receita. Contudo, mesmo tendo assumido a existência de movimento circular do dinheiro entre as empresas investigadas, adotou como base de cálculo a somatória de todos os depósitos e transferências mensais realizadas nas contas correntes da empresa autuada, sem considerar as circularizações havidas. 108. Conforme consta do Relatório Geral de Auditorias, as empresas consideradas inexistentes, que atuaram como pseudofornecedoras da empresa Transforme Indústria e Comércio de Metais e Papéis Ltda, movimentaram o equivalente a R$3.629.320.077,03, assim, tal montante não significa uma omissão de receita igual, ainda mais face à reconhecida circularização dos recursos, admitida pela fiscalização. 109. Com base nessa teoria, sustenta que não obstante o reconhecimento da autoridade fiscal de que os recursos financeiros foram alvo de movimentação circular nas contas das 22 empresas fiscalizadas, não promoveu o correto expurgo dos valores que, sabidamente, foram movimentados em duplicidade, triplicidade, e sabe-se lá quantas vezes, inclusive retornando às contas dos remetentes originais, o que majorou substancialmente a base tributável, culminando com o enriquecimento ilícito dos cofres públicos, configurando erro procedimental grosseiro a macular todo o lançamento fiscal. 110. Assim, conclui que, para fins de determinação da receita omitida, devem ser desconsiderados os créditos decorrentes de depósitos e transferências realizadas entre as empresas investigadas identificados como Fl. 4365DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 meras movimentações circulares de recursos e não caracterizados como ingresso de receitas. 111. Menciona a desproporcionalidade dos recursos apontados pelo Fisco para embasar a responsabilidade solidária em relação ao montante envolvido na suposta fraude e pede a aplicação do princípio da insignificância. Afirma que, as movimentações financeiras das referidas empresas no ano de 2009, conforme laudo pericial contábil juntado à impugnação, apurou que o valor total das movimentações alcançaram o valor de R$242.868.679,05, correspondente a apenas 6,7% dos recursos constantes das DIMOF. 112. Elabora uma planilha para demonstrar e, em seguida, afirma que a fiscalização, no intuito de manter a responsabilização solidária, imputou às pessoas físicas a posição de reais detentores das riquezas consumidas e beneficiários das auferidas, entre os quais menciona o seu nome. Para justificar a imputação de responsabilidade as tabelas encontradas no Termo de Verificação Fiscal apresentam lançamentos não apenas relativo ao ano calendário de 2009. Os valores correspondentes a outros anos calendário foram expurgados pelo laudo pericial contábil que apurou uma movimentação de recursos para as pessoas físicas e jurídicas da ordem de R$19.543.196,84. Tal valor corresponde a 8% do total dos recursos movimentados no ano de 2009. 113. Assim, forçoso reconhecer que o lançamento afronta o princípio da insignificância, haja vista que a desproporção entre o montante supostamente envolvido na fraude e o valor que se demonstrou ter sido supostamente depositado nas contas bancárias de titularidade das pessoas físicas e jurídicas mencionadas, sendo de se destacar que o impugnante sustenta não haver recebido qualquer valor. 114. Questiona o fato de tendo a autoridade fiscal apurado o recebimento de valores, supostamente de maneira irregular, pelas pessoas jurídicas Rafael Escobar Empreendimentos Ltda; Comércio de Metais Jardinópolis Ltda (atual Koprum Indústria e Comércio Ltda), Cimeeli Comércio e Industrial de Metais e Ligas Ltda e Empório dos Metais Ltda, qual a razão de, ao invés de imputar às mesmas a sujeição passiva solidária, imputa-la aos coobrigados mencionados nos autos como, por exemplo o ora impugnante que no período autuado não recebeu qualquer valor das empresas investigadas? 115. Apenas por argumentar, ainda que se entendesse válida a absurda imputação de sujeição passiva solidária a determinado coobrigado, pessoa física, em razão de sua participação no quadro societário de uma das pessoas jurídicas supostamente beneficiadas com a alegada fraude fiscal, imperiosa seria a aplicação do Princípio da Insignificância, haja vista a desproporção entre o montante supostamente envolvido na fraude e os valores efetivamente percebidos pela respectiva pessoa jurídica, conforme acima demonstrado, revela a inexpressividade da lesão, a mínima ofensividade da infração, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento - afastando a legitimidade da exigência fiscal, que poderá afetar não apenas o patrimônio da pessoa física, como também sua liberdade. Menciona o artigo 2º da Lei 9.784 de 1999, apara justificar o pleito "Art. 2o: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: Fl. 4366DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 (...) VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; 116. Contesta a exigência da multa qualificada, posto que a circunstância agravante foi praticada pela pessoa jurídica que não se comunica com os responsáveis solidários. Invoca a aplicação do princípio da personalização da pena. 117. Afirma nunca ter participado do quadro societário da pessoa jurídica autuada e muito menos de sua administração, não tendo, qualquer ingerência no cumprimento das obrigações tributárias da empresa. Deste modo, mesmo na condição de responsável solidário, não poderia ser responsabilizado pelo pagamento da multa qualificada, por se tratar de pessoa estranha à contabilidade desta, que nunca teve acesso aos documentos inidôneos escriturados. Transcreve jurisprudência administrativa. 118. Defende que o fato que enseja o agravamento/qualificação da multa é situação personalíssima vinculada à pessoa jurídica autuada, que não se comunica com os responsáveis tributários. Assim, estes não respondem por esta parcela do crédito tributário, em virtude do princípio da personalização da pena, segundo o qual somente aquele que deu ensejo ao ilícito pode se sujeitar as suas sanções. E nem poderia ser diferente, haja vista que, segundo o disposto no artigo 5°, inciso XLV, da Constituição Federal, nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Transcreve jurisprudência dos tribunais e administrativa. 119. Prossegue alegando ser descabido o agravamento da multa de ofício pela não apresentação de livros e documentos fiscais, cuja conseqüência legal é o arbitramento do lucro. Assim, por força do princípio do bis in idem, é descabido o agravamento da multa. 120. Sustenta, ainda, que a falta de atendimento às intimações fiscais para apresentação de documentos não trouxe qualquer prejuízo à autoridade fiscal, que dispunha de elementos suficientes para concretizar a autuação. 121. Assim, demonstrado o descabimento do agravamento da multa de ofício, na forma do artigo 44, parágrafo 2o, da Lei n° 9.430/96, haja vista que a falta de atendimento à intimação para apresentação de livros e documentos fiscais tem como conseqüência legal o arbitramento do lucro, nos termos do artigo 530, inciso III, do RIR/99, imperioso seja reduzido o percentual da penalidade para 75%, sob pena de bis in idem. 122. Requer perícia contábil e aponta perito e quesitos e, protesta pela juntada do anexo laudo pericial contábil preliminar para corroborar suas alegações. Ao final, requer que seja declarada: (I) a decadência do direito de lançar o crédito tributário; (II) a nulidade do lançamento em razão da falta de sua intimação para prestar esclarecimentos sobre os depósitos de origem não comprovada; (III) a nulidade do lançamento decorrente da falta de individualização e delimitação da base tributável imputada a cada sujeito passivo solidário, maculando o procedimento fiscal com vício insanável; (IV) a nulidade do lançamento por ausência de correspondência entre a capitulação legal e a motivação da responsabilidade solidária. 123. No mérito, requer seja julgada procedente a impugnação para ser: (I) declarada sua ilegitimidade determinando sua exclusão do pólo passivo do Auto de Infração, considerando que o fundamento apresentado para justificar a responsabilidade solidária não se amolda à hipótese do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, pois não configura - em hipótese alguma, prova do interesse comum na realização do fato gerador da obrigação principal, tendo a fiscalização se baseado em frágeis presunções; (II) declarada sua ilegitimidade e determinar a sua exclusão do pólo passivo do Auto de Infração, por força do disposto no art. 112, Código Tributário Nacional, aplicando-se o benefício da dúvida em relação a si; (III) Fl. 4367DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 determinada a desconstituição do lançamento fiscal, com a extinção ex tunc do crédito tributário, face ao demonstrado equívoco na determinação da base de cálculo das contribuições COFINS e PIS; (IV) determinada a desconstituição do lançamento fiscal, com a extinção ex tunc do crédito tributário, face ao comprovado erro na determinação da receita omitida por presunção legal, distorcendo gravemente a base de cálculo dos tributos exigidos nos Autos de Infração reunidos no presente processo administrativo: (V) aplicado o Princípio da Insignificância, corolário dos princípios aa razoabilidade e proporcionalidade, no que se refere aos eventuais recursos auferidos por pessoa jurídica a qual o Impugnante já teve participação societária ou na sociedade integrante do quadro societário daquela; 124. Requer seja reconhecida a inexigibilidade da multa qualificada em relação à sua pessoa, por aplicação do princípio da individualização da pena e, reserva-se o direito de apresentar posteriormente laudo pericial contábil complementar, e outros documentos que lhe sejam favoráveis, por aplicação do princípio da verdade material. 125. Caso sejam rechaçados os argumentos anteriores, alega ser imperioso reduzir o percentual da multa de ofício para 75%, em face do descabimento do agravamento da multa, na forma do artigo 44, parágrafo 2º da Lei nº 9.430, de 1996, haja vista a falta de atendimento à intimação para apresentação de livros e documentos fiscais tem como conseqüência legal o arbitramento do lucro, nos termos do artigo 530, inciso III, do RIR/99. Além disso, a não apresentação dos documentos fiscais não configurou óbice ao lançamento, baseado em informações prestadas por instituições financeiras. 126. Reserva-se no direito de apresentar posteriormente laudo pericial contábil complementar, e outros documentos que lhe sejam favoráveis, por aplicação do princípio da verdade material. 1.7 IMPUGNAÇÃO APRESENTADA POR FRANCISCO COIMBRA DE MACEDO NETO (FLS.3.177-3.226) 127. Alega ter sido incluído no pólo passivo da relação tributária, na condição de responsável solidário ao argumento de ser uma dos beneficiários do esquema fraudulento. Contudo, defende que sua inclusão é descabida, seja em virtude do erro material que eiva de nulidade todo o procedimento fiscal, em face da divergência entre a fundamentação legal e a motivação fática da sujeição passiva; como também em face de sua ilegitimidade passiva, frente a inocorrência das situações que permitiriam sua responsabilização. 128. Invoca a preliminar de decadência, posto que os tributos estão sujeito à homologação que deve ser efetivada no prazo de cinco anos a contar da ocorrência do respectivo fato gerador, nos termos do §4º do artigo 150 do CTN. 129. Alega a nulidade da sujeição passiva solidária imputada posto ter ocorrido divergência entre a capitulação legal e a motivação fática do lançamento. Afirma que o fundamento da responsabilização foi o disposto no inciso III do artigo 135 do CTN (os diretores, gerentes ou representante de pessoas jurídicas de direito privado) e que a autoridade fiscal mencionou, também, no Termo de Verificação, o inciso I do artigo 124 do CTN. Alega que se trata de vício insanável posto ter ocorrido erro na interpretação da regra matriz de incidência no que concerne à hipótese que lhe foi imputada. Transcreve manifestação do CARF e a Solução de Consulta Interna Cosit nº 08/2013 e pede seja decretada a nulidade do feito. 130. Defende sua ilegitimidade passiva em face da inaplicabilidade do inciso I do artigo 124 do CTN, ante a ausência de interesse comum nas situações que constituem os fatos geradores das obrigações tributárias. Alega que inexiste nos autos qualquer situação que demonstre qual seria sua ligação direta coma a autuada, com a qual jamais se relacionou. Sugere que o Fisco deixou de comprovar o benefício econômico que possa ter auferido da Fl. 4368DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 empresa autuada e que a imputação de responsabilidade está amparada em frágeis presunções. Transcreve doutrina e jurisprudência e sustenta ser a imputação com base no inciso I do artigo 124 do CTN equivocada e arbitrária. 131. Ainda defendendo sua ilegitimidade passiva, afirma que o lançamento está amparado em presunções e que inexistem provas de que teria envolvimento na suposta fraude fiscal ou se beneficiado com o produto do ilícito e que as alegações do Fisco são frágeis. Afirma que o Relatório Geral de Auditorias, só faz duas citações a seu nome, sendo a primeira, relacionando-o à pessoa Jurídica Cimeeli Comércio e Industria de Metais e Ligas Ltda, onde constava como sócio, sem qualquer participação no capital. Contudo, tal argumento não merece prosperar posto que em 2009 a citada empresa era uma sociedade por ações e, por segundo porque nunca foi acionista da pessoa jurídica, tendo sido eleito como Diretor Presidente, em 28/02/2005, com mandato de 02 anos, posteriormente prorrogado por mais 02 anos em 30/12/2006, ratificada em 26/04/2007 e novamente em 03/06/2008. Assim, não pode responder solidariamente com base no inciso III do artigo 135, posto que exerceu a administração da empresa por delegação, sendo que a maior parte das decisões estavam subordinadas à apreciação do Conselho de Administração. Transcreve jurisprudência. 132. Ainda rebatendo a mesma questão, afirma ser forçoso reconhecer a impossibilidade de haver, de sua parte, interesse comum na concretização da situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal, posto que, não sendo acionista da S/A, não haveria como ser beneficiado com a distribuição de lucros com origem na prática do ilícito. Transcreve jurisprudência. 133. A segunda menção a seu nome dz respeito à presunção fiscal de que teria sido beneficiado com recursos financeiros advindos de algumas das empresas inexistentes e investigadas, partícipes do esquema fraudulento, a partir de pagamentos realizados por estas a Alexandre Gribel Homem de Castro, que comprovariam ter o impugnante adquirido imóvel utilizando-se de recursos daquelas empresas. Ocorre que as transferências mencionadas na ação fiscal ocorreram em 2008 e como o auto de infração se refere a fatos ocorridos me 2009, este deve ater-se exclusivamente a fatos de 2009, não podendo se valer de atos realizados em ano calendário anterior. 134. Assim, como o Fisco não comprovou fruição ou realização de investimentos no ano de 2009, capaz de fundamentar sua inclusão no rol dos responsáveis solidários, pede o afastamento da responsabilidade. 135. Declara a necessidade de sua exclusão do pólo passivo da autuação haja vista o disposto no artigo 112 do CTN, posto restarem dúvidas quanto à sua participação no esquema fraudulento. 136. Pede a desconstituição do lançamento por inobservância dos critérios legais na determinação da base de cálculo do PIS e da Cofins e a necessidade de aplicação do princípio da verdade material. Alega que ao tributar todos os valores creditados em conta corrente, a autoridade fiscal agiu em desconformidade com o disposto nos artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718, de 1998, que estabelecem como base de cálculo dessas contribuições a receita bruta auferida no mês. Afirma que no caso, verifica-se a existência de créditos que não se enquadram no conceito de receita bruta, como por exemplo, aqueles com origem em empréstimos, financiamentos, mútuos, dentre outros, não considerados pelo Fisco. Transcreve doutrina e jurisprudência. 137. Prossegue solicitando a desconstituição do lançamento por vício insanável ao argumento de que depósitos e transferências entre contas da mesma titularidade não configuram receitas, bem como, depósitos e Fl. 4369DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 transferências bancárias que não caracterizam ingresso de receita não configuram omissão. 138. Assim, não obstante o reconhecimento da própria fiscalização, que afirma expressamente que os recursos financeiros tinham movimentação circular nas contas bancárias das 22 empresas investigadas, contraditoriamente, a mesma não promove o correto e necessário expurgo dos recursos que, sabidamente, foram movimentados em duplicidade, triplicidade, e sabe-se lá quantas vezes, inclusive retornando às contas dos remetentes originais - o que inevitavelmente majora substancialmente a base tributável, culminando em inegável enriquecimento ilícito dos cofres públicos, configurando erro procedimental grosseiro a macular todo o lançamento fiscal. 139. Como se infere, o legislador ordinário, sabiamente, teve a preocupação de mandar excluir da receita omitida os valores movimentados em decorrência de transferência entre contas bancárias de mesma titularidade. 140. Prossegue afirmando que a tributação por arbitramento de lucro tem regras especificas, das quais o aplicador da norma não pode se afastar. Tratar a soma algébrica dos depósitos e transferências bancárias que sabidamente não caracterizam ingresso de receita como receita omitida macula ferozmente o ato do lançamento de ofício, que chega às raias do absurdo, ferindo, ainda, o Princípio da Verdade Material, norteador dos atos preparatórios do lançamento e inerente a todo processo administrativo. 141. Pede a nulidade do feito. 142. Alega a desproporcionalidade dos recursos utilizados pela fiscalização como indício da sujeição passiva solidária que lhe é imposta, em relação ao montante envolvido na fraude, clama pela inexistência de recursos auferidos e a necessidade de aplicação do princípio da insignificância. 143. Prossegue sustentado que a autoridade fiscal apresentou tabelas com as seguintes informações: (i) depósitos e transferências para pessoas jurídicas, em relação as quais um ou alguns dos coobrigados indicados supostamente tem ou já teve participação societária, ainda que em empresa sócia; e (ii) depósitos e transferências realizadas diretamente para as contas bancárias de titularidade de algum dos coobrigados. 144. Ocorre que as tabelas constantes do Termo de Verificação Fiscal apresentam lançamentos não apenas relativo ao período objeto da autuação, qual seja, o ano de 2009, razão pela qual anexa laudo pericial contábil que expurgou todos os lançamentos de períodos diversos ao ano de 2009, para o qual apurou uma movimentação dos recursos para as pessoas jurídicas e físicas relacionadas na tabela abaixo, que totaliza R$ 19.543.196,84, assim distribuídos: 145. Questiona o fato de as empresas envolvidas nas fraudes não terem sido mencionadas como responsáveis solidárias e, a omissão do Fisco quanto ao patrimônio das pessoas físicas eleitas como responsáveis solidários. Pede sua exclusão do rol de responsáveis. 146. Contesta a exigência da multa agravada e qualificada e pede a aplicação do princípio da personalização da pena, ao argumento de que nunca Fl. 4370DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 participou do quadro societário, e muito menos da administração da Ingaí Alumínio e Metais Comercial Ltda-ME - CNPJ 09.133.343/0001-07, não tendo, portanto, qualquer ingerência no atendimento das intimações fiscais por ela recebidas, ou no cumprimento das obrigações tributárias acessórias da empresa, dentre as quais se encontram o dever de escriturar e comprovar a origem das receitas auferidas no exercício da atividade econômica; que terceiro não pode responder pela multa aplicada em virtude de infração que não cometeu e que não tinha como evitar. Sustenta que o CARF já proferiu diversos Acórdãos afastando a exigência da multa agravada dos responsáveis solidários. Defende, ainda, que o CTN não contém previsão expressa que determine a exigência das obrigações acessórias aos responsáveis solidários. 147. Requer prova pericial e ao final, pede: a – preliminarmente, que seja declarada a decadência do direito de o Fisco lançar os tributos relativos fatos geradores já ocorreram a mais de 5 (cinco) anos, sob pena de afronta as disposições do "caput" e parágrafo 4o do artigo 150 combinado com o inciso V do artigo 156, do CTN; b –seja declarada a nulidade da sujeição passiva solidária que lhe foi imputada, face à ausência de correspondência entre a capitulação legal eleita e indicada expressamente no Demonstrativo de Responsáveis Tributários e a sua motivação fática; c –seja reconhecida e declarada sua ilegitimidade passiva, face à demonstrada arbitrariamente na qual o mesmo foi incluído no rol dos devedores solidários, tendo em vista a inaplicabilidade da responsabilidade e sujeição passiva solidária prevista no art. 124, I, CTN, bem como face à fragilidade do trabalho fiscal, lastreado em meras presunções; d – seja reconhecida e declarada sua ilegitimidade passiva, por aplicação do art. 112 do Código Tributário Nacional, determinado a aplicação do benefício da dúvida quanto à sua participação no suposto esquema fraudulento; e – seja declarada a improcedência do lançamento, em virtude do equívoco do trabalho fiscal na determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS utilizada no lançamento; f – seja declarada a improcedência do lançamento, face ao comprovado o erro na determinação da receita omitida por presunção legal, distorcendo gravemente a base de cálculo dos tributos exigidos nos Autos de Infração reunidos no presente processo administrativo, eivando de vício insanável todo o procedimento fiscal, e, portanto, tornando-o nulo de pleno direito; g – requer a aplicação do Princípio da Insignificância, corolário dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, no que se refere aos eventuais recursos auferidos por pessoa jurídica em relação a qual o Impugnante já foi diretor; h – seja reconhecida a inexigibilidade da multa de ofício na parte qualificada e agravada em relação a sua pessoa, por aplicação do princípio da individualização da pena, uma vez que a majoração da penalidade deveu-se a circunstâncias relacionadas à empresa autuada, que não se comunicam com os responsáveis solidários. i - Protesta a produção de todos os meios de prova em direitos admitidos, em especial a produção de prova pericial, cujos quesitos se encontram formulados acima, bem como a juntada ulterior de documentos. 1.8 IMPUGNAÇÃO APRESENTADA POR PAULO CÉSAR VERLY DA CRUZ (FLS.3.298-3.331) Fl. 4371DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 148. Assim como os demais impugnantes rechaça sua inclusão no pólo passivo da relação tributária. 149. Argúi a decadência do direito de o Fisco efetuar o lançamento, posto que se refere a fatos ocorridos no período compreendido entre os meses de janeiro a setembro de 2009, por força do disposto no §4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional. Salienta que a ciência do lançamento ocorreu em dezembro de 2014, oportunidade em que já havia transcorrido mais de cinco anos dos respectivos fatos geradores. 150. Defende sua ilegitimidade passiva por inocorrência da hipótese prevista no inciso I do artigo 124, uma vez que os sujeitos passivos não ocupam o mesmo lado da relação jurídica que consiste no fato gerador do tributo. Invoca a ausência de interesse comum. Alega que no Termo de Verificação e Constatação Fiscal inexiste qualquer comprovação ou indício da existência de uma relação direta entre a empresa autuada e a sua pessoa. Afirma que o Fisco não demonstra ter havido qualquer remessa de valores da autuada para si, tampouco o inverso, bem como não demonstra qualquer ligação entre a devedora principal e a sua pessoa. No seu entender, a autoridade fiscal o responsabilizou solidariamente, valendo-se da frágil presunção de que este teria sido beneficiado. 151. Prossegue afirmando que, para caracterizar a solidariedade prevista no art. 124, I, CTN, é preciso que todos os devedores tenham um interesse focado exatamente na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. Ainda que mais de uma pessoa tenha interesse em algum fato, para que haja a solidariedade tributária prevista no art. 124, I, CTN, é necessário que o objeto deste interesse recaia sobre a realização do fato que tem a capacidade de gerar a tributação. 152. Alega não haver correspondência entre a capitulação legal da imputação de responsabilidade, que se encontra amparada pelo disposto no artigo 135 da Lei nº 5.172, de 1966, conforme Termo de Verificação Fiscal e a motivação da sujeição passiva solidária estampada no auto de infração, onde é mencionado o inciso I do artigo 124, também do Código Tributário Nacional. Pede a nulidade do feito. 153. Sustenta ser ilegítima a imputação de responsabilidade à sua pessoa ao argumento de existir interesse comum, posto inexistir qualquer comprovação ou indício de existência de relação direta sua com a empresa alvo – Ingaí – com a qual jamais se relacionou. Não restou comprovada qualquer remessa da empresa para o impugnante ou vice versa. 154. Invoca que a imputação de responsabilidade com base no inciso I do artigo 124 requer que ambos figurem no mesmo pólo da relação obrigacional e que, no presente caso, quando a autuada fez circular, mesmo que ficticiamente, a mercadoria, ou quando auferiu rena, não se pode considerar que o impugnante tenha realizado a materialidade tributária. Quem praticou os atos foi a pessoa jurídica e, ainda que terceiros tenham auferido benefício econômico advindo daqueles fatos, não os praticaram. 155. Faz alusão ao fato de que o Relatório Geral de Auditorias, ao tratar da “IDENTIFICAÇÃO DOS REAIS BENEFICIÁRIOS", objetivamente, em relação à sua pessoa, tão somente indica que o mesmo seria sócio de pessoas jurídicas, que, por sua vez, seriam sócias de outras pessoas jurídicas, as quais supostamente teriam recebido recursos de algumas das empresas investigadas ou teriam extraído algum benefício econômico com a fraude fiscal apurada. Nada mais. 156. O Termo de Verificação Fiscal, por sua vez, se limita a transcrever as mencionadas participações do ora impugnante no quadro societário de outras pessoas jurídicas que sequer foram incluídas na autuação fiscal, nem mesmo na qualidade de coobrigadas. São elas: a) Empório de Metais Ltda - CNPJ 01.571.597/0001-97; Fl. 4372DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 2. Cimeeli Comércio e Indústria de Metais e Ligas Ltda – CNPJ 01.134.263/0001-56; 3. Nature Empreendimentos e Participações Ltda - CNPJ 07.775.829/0001-05 -(sócia da Cimeeli Comércio e Indústria de Metais e Ligas Ltda); 4. DAMP Assessoria e Participações Ltda – CNPJ 10.407.133/0001-00 - (sócia das empresas XPTO Assessoria e Praticipações Ltda e Tellus Assessoria e Participações Ltda, ambas sócias da empresa Koprum Indústria e Comércio Ltda. 157. Observa-se, portanto, que a fiscalização justifica sua inclusão no rol dos devedores solidários apontando-o como sócio das empresas acima enumeradas, embora nenhuma delas, estranhamente, figure no pólo passivo da autuação fiscal. 158. Segundo as investigações, as empresas Empório de Metais Ltda e Cimeeli Comércio e Indústria de Metais e Ligas Ltda teriam sido destinatárias de recursos movimentados nas contas das empresas "noteiras", e o simples fato de figurar no quadro societário das mesmas ou até mesmo de sua sócia, possibilitou, na arbitrária visão fiscal, a sua inclusão no rol dos coobrigados. 159. Contudo, como se verá adiante, em tópicos individuais para cada pessoa jurídica mencionada acima, tais fundamentos não são suficientes para legitimar sua inclusão no pólo passivo da autuação fiscal. 160. Com relação a Empório de Metais Ltda, registre-se que, através da Terceira Alteração Contratual, assinada em 26/03/2002, e formalizada perante a Junta Comercial do Estado do Amazonas em 15/04/2002, por sua cláusula segunda, retirou-se da sociedade, cedendo a transferindo suas quotas ao novo quotista. 161. Com relação à sua suposta participação no quadro societário da Cimeeli Comércio e Indústria de Metais e Ligas Ltda, esclarece que, a empresa não era uma Sociedade Limitada, como alega o Fisco, mas uma Sociedade Anônima, regulada pela Lei n° 6.404/76, que tinha a denominação de Alcicla Indústria e Comércio S/A - situação que perdurou até 10/08/2010, quando, por deliberação da Assembléia Geral Extraordinária, foi aprovada a transformação do tipo societário da companhia para a forma de sociedade empresária limitada. 162. Dessa forma, não era sócio da Cimeeli, mas sim, mero acionista da companhia, e, nessas circunstâncias, não poderia responder solidariamente pelos débitos tributários da empresa autuada. Portanto, ao contrário do que se verifica em relação aos titulares de cotas de sociedade limitada, a responsabilidade dos acionistas é subsidiária e pressupõe, assim, o esgotamento do patrimônio social e a prática de abuso de personalidade - não verificados no caso sob análise. 163. Relativamente à empresa Nature, afirma figurar meramente como sócio quotista, possuindo tão somente 01 quota social, sem qualquer poder de administração e gestão sobre a mesma. 164. Relativamente a emresa Damp Assessoria e Participações Ltda o Termo de Verificação Fiscal não demonstra qualquer envolvimento desta na suposta fraude fiscal apurada, que jamais transacionou, recebeu ou remeteu recursos à qualquer das empresas investigadas. E mais, que as empresas XPTO Assessoria e Prtaicipações Ltda e Tellus Assessoria e Participações Ltda, ambas constituídas em 2012, obviamente, não compunham o quadro societário da empresa hoje denominada Koprum Indústria e Comércio Ltda, à época Comércio de Metais Jardinópolis Ltda, no ano fiscalizado, qual seja, 2009. Portanto não merece prosperar a tentativa fiscal de imputar-lhe responsabilidade solidária. Fl. 4373DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 165. Sustenta que não existe no Termo de Verificaçãi Fiscal, qualquer recebimento de valor de sua parte, assim, ante a falta de comprovação, seu arrolamento como responsável solidário é arbitrária. 166. Atacando a premissa de que seria um dos reais beneficiários do esquema, afirma que o Fisco não logrou comprovar qualquer envolvimento ou ligação direta envolvendo sua pessoa; que seu nome não consta do rol das pessoas destinatárias das transferências; que o fluxograma dos recursos financeiros do ano calendário de 2009, sequer menciona seu nome, tendo em vista a ausência de envolvimento na fraude fiscal, bem como a inexistência de proveito econômico. Transcreve jurisprudência e defende que sua inclusão no rol dos devedores solidários está amparada por frágeis e equivocadas presunções. Pede que seja reconhecida sua ilegitimidade passiva. E a aplicação do previsto no artigo 112 do Código Tributário Nacional, de vez que pairam dúvidas acerca de sua participação no esquema. 167. Alega ser imperiosa a aplicação do princípio da insignificância, pois, ainda que se entendesse válida a absurda imputação de sujeição passiva solidária a determinado coobrigado, pessoa física, em razão de sua participação no quadro societário de uma das pessoas jurídicas supostamente beneficiadas com a alegada fraude fiscal. Tudo isso estaria calcado na desproporção entre o montante supostamente envolvido na fraude e os valores efetivamente percebidos pela pessoa jurídica. 168. Clama pela necessidade de ser decretada a desconstituição do lançamento, por inobservância dos critérios legais na determinação da base de cálculo do PIS e da Cofins. Requer a aplicação do princípio da verdade material. 169. Sustenta que ao tributar todos os valores creditados em contas de depósito ou investimento a autoridade fiscal agiu em desconformidade com o disposto nos artigos 2º e 3º da Lei n º 9.718 de 1998, que estabelece a base de cálculo dessas contribuições, qual seja o faturamento. 170. Afirma que a alegada afronta à legislação decorre do fato de que, comumente, verifica-se a existência de créditos em extratos bancários que, na verdade, não se enquadram no conceito de receita bruta tributável, como, por exemplo, aqueles com origem em empréstimos, financiamentos, mútuos, dentre outros, fato não considerado pela autoridade fiscal. 171. Assim, ao tributar 100% dos valores creditados nas contas de depósitos ou de investimento da autuada, fazendo incidir as contribuições sobre o simples ingresso de capital, quando este não constitui faturamento da pessoa jurídica, ocorreu violação ao Princípio da Verdade Material. Portanto, sendo incontestável o equívoco do procedimento fiscal, em virtude da inobservância, dos critérios legais para a determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS, em franco desrespeito ao Princípio da Verdade Material, inerente ao processo administrativo, requer seja julgada procedente a impugnação, para fins de desconstituição do lançamento. 172. Prossegue pedindo a desconstituição do lançamento por vício insanável, tendo em vista ter ocorrido erro procedimental na apuração da base tributável. Invoca que depósitos e transferências ocorridas entre contas de mesma titularidade não configuram receitas omitidas. Da mesma forma, depósitos e transferências bancárias que não caracterizam efetivo ingresso não caracterizam omissão de receitas. 173. Apega-se ao fato de a autoridade fiscal confirmar que as empresas envolvidas na “Operação Corrosão” transacionavam recursos entre si, sem que estas movimentações financeiras estivessem lastreadas por efetivas operações mercantis de compra e venda de mercadorias ou insumos. Em termos práticos, isso significa que a fiscalização reconhece que houve a transferência monetária de uma conta bancária para outra, sem ingresso de nova receita. Contudo, mesmo tendo assumido a existência de movimento Fl. 4374DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 circular do dinheiro entre as empresas investigadas, adotou como base de cálculo a somatória de todos os depósitos e transferências mensais realizadas nas contas correntes da empresa autuada, sem considerar as circularizações havidas. 174. Menciona a desproporcionalidade dos recursos apontados pelo Fisco para embasar a responsabilidade solidária em relação ao montante envolvido na suposta fraude e pede a aplicação do princípio da insignificância. Afirma que, as movimentações financeiras das referidas empresas no ano de 2009, conforme laudo pericial contábil juntado à impugnação, apurou que o valor total das movimentações alcançaram o valor de R$242.868.679,05, correspondente a apenas 6,7% dos recursos constantes das DIMOF. 175. Elabora uma planilha para demonstrar e, em seguida, afirma que a fiscalização, no intuito de manter a responsabilização solidária, imputou às pessoas físicas a posição de reais detentores das riquezas consumidas e beneficiários das auferidas, entre os quais menciona o seu nome. Para justificar a imputação de responsabilidade as tabelas encontradas no Termo de Verificação Fiscal apresentam lançamentos não apenas relativo ao ano calendário de 2009. Os valores correspondentes a outros anos calendário foram expurgados pelo laudo pericial contábil que apurou uma movimentação de recursos para as pessoas físicas e jurídicas da ordem de R$19.543.196,84. Tal valor corresponde a 8% do total dos recursos movimentados no ano de 2009. 176. Assim, forçoso reconhecer que o lançamento afronta o princípio da insignificância, haja vista que a desproporção entre o montante supostamente envolvido na fraude e o valor que se demonstrou ter sido supostamente depositado nas contas bancárias de titularidade das pessoas físicas e jurídicas mencionadas, sendo de se destacar que o impugnante sustenta não haver recebido qualquer valor. 177. Apenas por argumentar, ainda que se entendesse válida a absurda imputação de sujeição passiva solidária a determinado coobrigado, pessoa física, em razão de sua participação no quadro societário de uma das pessoas jurídicas supostamente beneficiadas com a alegada fraude fiscal, imperiosa seria a aplicação do Princípio da Insignificância, haja vista que a desproporção entre o montante supostamente envolvido na fraude e os valores efetivamente percebidos pela respectiva pessoa jurídica, conforme acima demonstrado, revela a inexpressividade da lesão, a mínima ofensividade da infração, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento - afastando a legitimidade da exigência fiscal, que poderá afetar não apenas o patrimônio da pessoa física, como também sua liberdade. Menciona o artigo 2º da Lei 9.784 de 1999, apara justificar o pleito: "Art. 2o: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; 178. Afirma que o rastreamento realizado pela fiscalização faz prova contrária aos seus próprios interesses no que se refere ao ora impugnante, à medida que, ao invés de ratificar a pretensão fiscal, comprova que não recebeu qualquer recurso, no período autuado, proveniente de qualquer das empresas investigadas, não tendo se beneficiado com riquezas supostamente consumidas e auferidas a partir do esquema fraudulento. Fl. 4375DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 179. Prossegue alegando ser descabido o agravamento da multa de ofício pela não apresentação de livros e documentos fiscais, cuja conseqüência legal é o arbitramento do lucro. Assim, por força do princípio do bis in idem, é descabido o agravamento da multa. 180. Sustenta, ainda, que a falta de atendimento às intimações fiscais para apresentação de documentos não trouxe qualquer prejuízo à autoridade fiscal, que dispunha de elementos suficientes para concretizar a autuação. 181. Assim, demonstrado o descabimento do agravamento da multa de ofício, na forma do artigo 44, parágrafo 2o, da Lei n° 9.430/96, haja vista que a falta de atendimento à intimação para apresentação de livros e documentos fiscais tem como conseqüência legal o arbitramento do lucro, nos termos do artigo 530, inciso III, do RIR/99, imperioso seja reduzido o percentual da penalidade para 75%, sob pena de bis in idem. 182. Requer perícia contábil e aponta perito e quesitos e, protesta pela juntada do anexo laudo pericial contábil preliminar para corroborar suas alegações. 183. Ao final, pede que seja julgada procedente a impugnação para: a – preliminarmente seja declarada a decadência em relação aos fatos geradores ocorridos há mais de cinco anos, na forma do artigo 150, parágrafo 4o, do CTN, para que seja declarada a extinção do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração hostilizado, nos termos do artigo 156, inciso V, do CTN; b- seja declarada a nulidade da sujeição passiva solidária que lhe é imputada, face à ausência de correspondência entre a capitulação legal eleita e indicada expressamente no Demonstrativo de Responsáveis Tributários e a sua motivação fática; c – seja declarada a ilegitimidade da sujeição passiva que lhe é imputada, face à demonstrada arbitrariamente na qual o mesmo foi incluído no rol dos devedores solidários, tendo em vista a inaplicabilidade da hipótese de sujeição passiva solidária prevista no art. 124, I, CTN, bem como face à fragilidade do trabalho fiscal, lastreado em meras presunções; c – seja reconhecida e declarada sua ilegitimidade passiva, por aplicação do art. 112 do Código Tributário Nacional, determinado a aplicação do benefício da dúvida quanto à sua participação no suposto esquema fraudulento; d – seja declarada a improcedência do lançamento, em virtude do equívoco do trabalho fiscal na determinação da base de cálculo do PIS e da Cofins utilizada no lançamento; e- seja declarada a improcedência do lançamento, face ao comprovado erro na determinação da receita omitida por presunção legal, distorcendo gravemente a base de cálculo dos tributos exigidos nos Autos de Infração reunidos no presente processo administrativo, eivando de vício insanável todo o procedimento fiscal, e, portanto, tornando-o nulo de pleno direito; f – requer a aplicação do princípio da insignificância, corolário dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, no que se refere aos eventuais recursos auferidos por pessoa jurídica em relação a qual o Impugnante já teve participação societária, seja diretamente ou na sociedade integrante do quadro societário daquela; f- seja reconhecida a inexigibilidade da multa de ofício na parte qualificada e agravada em relação a sua pessoa, por aplicação do princípio da infdividualização da pena, uma vez que a majoração da penalidade deveu-se a circunstâncias relacionadas à empresa autuada, que não se comunica com os responsáveis solidários; Fl. 4376DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 g - Finalmente, protesta pela produção de provas, em especial a prova pericial contábil, informando que os quesitos encontram-se formulados em apartado, reservando-se, ainda, no direito de promover a juntada ulterior de documentos. 1.9 IMPUGNAÇÃO APRESENTADA POR PAULO HENRIQUE ESCOBAR CERQUEIRA (FLS.3.470-3.515) 184. Inicia seus argumentos afirmando jamais ter pertencido ao quadro societário da autuada e que demonstrará ser parte totalmente ilegítima para figurar no pólo passivo da relação tributária, na qualidade de devedor solidário. 185. Argüi o direito do Fisco efetuar o lançamento, por força do disposto no §4º do artigo 150 do CTN, porque os débitos de IRPJ, CSLL, IPI, COPINS E PIS/PASEP, que constam da presente exigência, ocorreram em 2009 e, como o auto de infração foi lavrado e cientificado em dezembro do ano de 2014, o lançamento está fulminado pela decadência. 186. Invoca a nulidade do lançamento por preterição ao seu direito de defesa, posto não ter sido intimado a comprovar a origem dos depósitos e pede a aplicação da Súmula 29 do CARF que estabelece: "Súmula CARF n° 29: Todos os co-titulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento." 187. Ainda na seara das nulidades sustenta que, em havendo pluralidade de sujeitos passivos é necessário individualizar e delimitar a base tributável a ser imputada a cada um dos sujeitos passivos, por força do disposto no §5º do artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996. 188. Destaca, também, que conforme determinado pelo parágrafo 6° do artigo 42, da Lei n° 9.430, de 1996, no caso de interposição de pessoas, havendo mais de um terceiro, e não sendo possível segregar os valores de cada um, a tributação deve se dar mediante a divisão da soma dos recursos pelo número de titulares. Afirma que o laudo pericial contábil anexado aos autos demonstra que a Receita Federal do Brasil tinha condições totais de promover a segregação dos valores autuados por cada pessoa jurídica e/ou física. 189. Assim, considerando que o rastreamento possibilitou identificar os recursos destinados a cada sujeito passivo solidário, a base de cálculo dos tributos cuja responsabilidade pode ser imputada a cada um deles deveria ser individualizada e limitada. 190. Invoca a nulidade do auto de infração alegando ter ocorrido ausência de correspondência entre a capitulação legal e a motivação da sujeição passiva solidária porque: O demonstrativo de responsáveis solidários do processo administrativo em epigrafe, no campo destinado ao enquadramento legal da responsabilidade solidária do Impugnante, como devedor solidário, indica expressamente "Art. 135 da Lei n° 5.172/66" e expressa que se trata de "Responsabilidade Solidária por Excesso de Poderes, Infração de Lei, Contrato Social ou Estatuto", ressalvando que a motivação estaria descrita no Termo de Verificação Fiscal, parte integrante do lançamento. Ocorre que, compulsando o aludido Termo de Verificação Fiscal, nas páginas 75/78, especialmente o tópico denominado "Da aplicação da sujeição passiva solidária", verifica-se que a inclusão do Impugnante no rol dos devedores solidários está motivada exclusivamente pelo entendimento fiscal de que estaria satisfeito o Fl. 4377DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 requisito para a aplicação do instituto da solidariedade prevista no art. 124, I, CTN, qual seja, a existência do "interesse comum" na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. 191. Afirma que a menção a dois dispositivos legais como embasadores da responsabilidade tributária dos coobrigados estaria a macular o auto de infração, no mínimo quanto à aplicação da sujeição passiva solidária, de vício insanável. 192. Prossegue alegando sua ilegitimidade passiva por inexistência de interesse jurídico no fato gerador da obrigação tributária, sendo de se afastar a responsabilidade solidária prevista no inciso I do artigo 124 do CTN. 193. Inicialmente afirma que inexiste no Termo de Verificação Fiscal, qualquer comprovação ou indício de relação direta sua para com a autuada, com a qual, em verdade, jamais teve contato. Com efeito, não restou demonstrada qualquer remessa de valores dela para si, tampouco o inverso, como também não foi demonstrada objetivamente ligação direta entre ambos, o que se revela imprescindível para a sua inclusão no rol dos devedores solidários. 194. Na situação sob análise, quando a empresa autuada fez circular, mesmo que ilicitamente, a mercadoria, ou quando auferiu renda, não se pode considerar que o impugnante teria também, pessoalmente, realizado a materialidade tributária. Quem praticou estes atos foi apenas a pessoa jurídica. Ainda que terceiros possam ter recebido benefícios econômicos advindos da realização daquele fato gerador, não o praticaram. 195. Conclui que, para que se configure a responsabilidade solidária decorrente do artigo 124, I, CTN, fundada no interesse comum, não é suficiente apenas que se participe de ações que acarretem a ocorrência do fato gerador. É fundamental que se realize, pessoalmente, em conjunto com outras, a materialidade do próprio fato gerador, pois somente nesta hipótese estará caracterizado o interesse jurídico capaz de acarretar a responsabilidade afastada. 196. Na seqüência, relaciona os fatos indicados para fundamentar sua sujeição passiva solidária. a) foi indicado como sócio da empresa PRJ Participações e Empreendimentos Ltda, que teria feito investimento imobiliário junto à CONSTRUTORA LAGE LTDA, sendo que foram identificados, no ano de 2008, um total de 11 (onze) pagamentos no valor de R$ 18.306,02 (dezoito mil, trezentas e seis reais e dois centavo) cada, recebidos pela referida Construtora i realizados por algumas das empresas investigadas; b) foi indicado como sócio da pessoa jurídica ELECTA EMPREENDIMENTOS PARTICIPAÇÕES LTDA, que integra o quadro societário das empresas XPTO ASSESSORIA E PARTICIPAÇÕES e TELLUS ASSESSORIA E PARTICIPAÇÕES LTDA, que, por sua vez, compõem o quadro societário da empresa KOPRUM INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA -sendo que apenas em relação a esta última haveria indícios de suposto envolvimento na fraude fiscal. 197. Todavia, em que pese o esforço da Autoridade Fiscal na tentativa de justificar sua imaginária responsabilidade e participação no suposto esquema fraudulento investigado, seu esforço foi inócuo, posto que, os argumentos, relacionados nos itens 1 e 2 acima, são frágeis e imprestáveis, demonstrando claramente o excesso fiscal na sua inclusão. Fl. 4378DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 198. Quanto ao item “a” salienta que todas as remessas de valores mencionadas pela Autoridade Fiscal ocorreram no ano calendário 2008, sendo certo que os Autos de Infração atacados dizem respeito ao ano calendário de 2009, e, portanto, devem se ater exclusivamente aos fatos ocorridos no ano de 2009, não podendo se valer de atos realizados em ano calendário anterior. 199. Ainda que assim não fosse, cumpre destacar que o mencionado investimento imobiliário alegadamente pago no ano calendário 2008, existindo pequenas remessas de valores efetuadas por algumas das empresas investigadas na "Operação Corrosão", não foi realizado pelo impugnante, mas sim pela pessoa jurídica PRJ Participações e Empreendimentos Ltda, sendo certo que a pessoa jurídica possui personalidade jurídica própria e autônoma. 200. Destaca, ainda, que nenhum dos depósitos indicados no Relatório Geral de Auditorias supostamente realizados no ano de 2008 à Construtora Lage Ltda foi efetuado pela empresa autuada, Star Metal’s Indústria e Comércio de Metais Ltda, sendo, portanto, argumento inócuo para validar a sujeição passiva solidária imputada a si, quanto aos créditos tributários exigidos nos Autos de Infração hostilizados. 201. Atacando o item “b”, sustenta ser certo que a pessoa jurídica possui personalidade jurídica própria que lhe confere autonomia e patrimônio próprios, não se confundindo com as pessoas físicas dos sócios. 202. E mais, a pessoa jurídica Electa Empreendimentos e Participações Ltda, nada tem a ver com o suposto esquema fraudulento fiscalizado, não tendo realizado qualquer operação com as empresas consideradas inexistentes e investigadas, muito menos recebido qualquer valor econômico das mesmas, sequer sendo citada na investigação fiscal, a não ser para indicar quem seria a sócia da empresa sócia da Koprum Indústria e Comércio Ltda. 203. Não bastasse, compulsando o Contrato Social e Alterações Contratuais da empresa hoje denominada Koprum Indústria e Comércio Ltda, à época Comércio de Metais Jardinópolis Ltda, verifica-se que, no ano fiscalizado, qual seja, 2009, tanto o ora impugnante como as empresas XPTO Assessoria e Participações Ltda e Tellus Assessoria a Participações Ltda não compunham o seu quadro societário e tampouco exerciam a sua administração. 204. Destaca que na tabela que instrui o Termo de Verificação Fiscal não existe qualquer recebimento de valor por parte do ora impugnante, no ano calendário de 2009. 205. Requer a aplicação do princípio do in dúbio pro contribuinte sob o seguinte argumento: para que um indício seja passível de consideração, deve ter a seguintes características: a) propiciar um convencimento seguro, isto é, que não comporte dúvida razoável; b) não permitir que se extraia mais de uma conseqüência possível, isto é, impossibilidade de existir alternativa; e c) apontar diretamente para o fato conhecido de forma a não ser possível alcançar qualquer outro fato. 206. E complementa: no campo administrativo, a necessidade de correlação é ainda mais acentuada, tendo em vista os princípios constitucionais e legais que regem a relação entre Estado e particulares, dentre os quais aquele concernente à prática de atos administrativos se e quando ocorridos os fatos descritos na lei como aptos ao nascimento da obrigação. Nesse contexto, cumpre esclarecer que não se compreende a aplicação de penalidade quando não há certeza e segurança da autoria e/ou materialidade do ilícito tributário, nos termos do artigo 112 do Código Tributário Nacional. Faz menção à jurisprudência administrativa. Fl. 4379DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 207. Assim, tendo em vista que a responsabilidade solidária que lhe é imputada foi baseada em meras presunções e indícios, nada havendo de concreto a fundamentar a sua inclusão no rol de coobrigados patente é a sua ilegitimidade passiva. 208. Desse modo, considerando que o Fisco não logrou comprovar sua efetiva participação no suposto esquema de fraude, ou que tenha auferido qualquer proveito econômico com a prática do ilícito, imperiosa a aplicação do princípio in dúbio pro contribuinte, insculpido no artigo 112 do CTN, para determinar sua exclusão do pólo passivo dos Autos de Infração reunidos no presente processo administrativo. 209. No item denominado equívocos do procedimento fiscal, clama pela necessidade de ser decretada a desconstituição do lançamento, por inobservância dos critérios legais na determinação da base de cálculo do PIS e da Cofins. Requer a aplicação do princípio da verdade material. 210. Sustenta que ao tributar todos os valores creditados em contas de depósito ou investimento a autoridade fiscal agiu em desconformidade com o disposto nos artigos 2º e 3º da Lei n º 9.718 de 1998, que estabelece a base de cálculo dessas contribuições, qual seja o faturamento. 211. Afirma que a alegada afronta à legislação decorre do fato de que, comumente, verifica-se a existência de créditos em extratos bancários que, na verdade, não se enquadram no conceito de receita bruta tributável, como, por exemplo, aqueles com origem em empréstimos, financiamentos, mútuos, dentre outros, fato não considerado pela autoridade fiscal. 212. Assim, ao tributar 100% dos valores creditados nas contas de depósitos ou de investimento da autuada, fazendo incidir as contribuições sobre o simples ingresso de capital, quando este não constitui faturamento da pessoa jurídica, ocorreu violação ao Princípio da Verdade Material. Portanto, sendo incontestável o equívoco do procedimento fiscal, em virtude da inobservância, dos critérios legais para a determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS, em franco desrespeito ao Princípio da Verdade Material, inerente ao processo administrativo, requer seja julgada procedente a impugnação, para fins de desconstituição do lançamento. 213. Prossegue pedindo a desconstituição do lançamento por vício insanável, tendo em vista ter ocorrido erro procedimental na apuração da base tributável. Invoca que depósitos e transferências ocorridas entre contas de mesma titularidade não configuram receitas omitidas. Da mesma forma, depósitos e transferências bancárias que não caracterizam efetivo ingresso não caracterizam omissão de receitas. 214. Apega-se ao fato de a autoridade fiscal confirmar que as empresas envolvbidas na “Operação Corrosão” transacionavam recursos entre si, sem que estas movimentações financeiras estivessem lastreadas por efetivas operações mercantis de compra e venda de mercadorias ou insumos. Em termos práticos, isso significa que a fiscalização reconhece que houve a transferência monetária de uma conta bancária para outra, sem ingresso de nova receita. Contudo, mesmo tendo assumido a existência de movimento circular do dinheiro entre as empresas investigadas, adotou como base de cálculo a somatória de todos os depósitos e transferências mensais realizadas nas contas correntes da empresa autuada, sem considerar as circularizações havidas. 215. Conforme consta do Relatório Geral de Auditorias, as empresas consideradas inexistentes, que atuaram como pseudo fornecedoras da empresa Transforme Indústria e Comércio de Metais e Papéis Ltda, movimentaram o equivalente a R$3.629.320.077,03, assim, tal montante não significa uma omissão de receita igual, ainda mais face à reconhecida circularização dos recursos, admitida pela fiscalização. Fl. 4380DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 216. Com base nessa teoria, sustenta que não obstante o reconhecimento da autoridade fiscal de que os recursos financeiros foram alvo de movimentação circular nas contas das 22 empresas fiscalizadas, não promoveu o correto expurgo dos valores que, sabidamente, foram movimentados em duplicidade, triplicidade, e sabe-se lá quantas vezes, inclusive retornando às contas dos remetentes originais, o que majorou substancialmente a base tributável, culminando com o enriquecimento ilícito dos cofres públicos, configurando erro procedimental grosseiro a macular todo o lançamento fiscal. 217. Assim, conclui que, para fins de determinação da receita omitida, devem ser desconsiderados os créditos decorrentes de depósitos e transferências realizadas entre as empresas investigadas identificados como meras movimentações circulares de recursos e não caracterizados como ingresso de receitas. 218. Menciona a desproporcionalidade dos recursos apontados pelo Fisco para embasar a responsabilidade solidária em relação ao montante envolvido na suposta fraude e pede a aplicação do princípio da insignificância. Afirma que, as movimentações financeiras das referidas empresas no ano de 2009, conforme laudo pericial contábil juntado à impugnação, apurou que o valor total das movimentações alcançaram o valor de R$242.868.679,05, correspondente a apenas 6,7% dos recursos constantes das DIMOF. 219. Elabora uma planilha para demonstrar e, em seguida, afirma que a fiscalização, no intuito de manter a responsabilização solidária, imputou às pessoas físicas a posição de reais detentores das riquezas consumidas e beneficiários das auferidas, entre os quais menciona o seu nome. Para justificar a imputação de responsabilidade as tabelas encontradas no Termo de Verificação Fiscal apresentam lançamentos não apenas relativo ao ano calendário de 2009. Os valores correspondentes a outros anos calendário foram expurgados pelo laudo pericial contábil que apurou uma movimentação de recursos para as pessoas físicas e jurídicas da ordem de R$19.543.196,84. Tal valor corresponde a 8% do total dos recursos movimentados no ano de 2009. 220. Assim, forçoso reconhecer que o lançamento afronta o princípio da insignificância, haja vista que a desproporção entre o montante supostamente envolvido na fraude e o valor que se demonstrou ter sido supostamente depositado nas contas bancárias de titularidade das pessoas físicas e jurídicas mencionadas, sendo de se destacar que o impugnante sustenta não haver recebido qualquer valor. 221. Questiona o fato de tendo a autoridade fiscal apurado o recebimento de valores, supostamente de maneira irregular, pelas pessoas jurídicas Rafael Escobar Empreendimentos Ltda; Comércio de Metais Jardinópolis Ltda (atual Koprum Indústria e Comércio Ltda), Cimeeli Comércio e Industrial de Metais e Ligas Ltda e Empório dos Metais Ltda, qual a razão de, ao invés de imputar às mesmas a sujeição passiva solidária, imputa-la aos coobrigados mencionados nos autos como, por exemplo o ora impugnante que no período autuado não recebeu qualquer valor das empresas investigadas? 222. Apenas por argumentar, ainda que se entendesse válida a absurda imputação de sujeição passiva solidária a determinado coobrigado, pessoa física, em razão de sua participação no quadro societário de uma das pessoas jurídicas supostamente beneficiadas com a alegada fraude fiscal, imperiosa seria a aplicação do Princípio da Insignificância, haja vista que a desproporção entre o montante supostamente envolvido na fraude e os valores efetivamente percebidos pela respectiva pessoa jurídica, conforme acima demonstrado, revela a inexpressividade da lesão, a mínima Fl. 4381DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 ofensividade da infração, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento - afastando a legitimidade da exigência fiscal, que poderá afetar não apenas o patrimônio da pessoa física, como também sua liberdade. Menciona o artigo 2º da Lei 9.784 de 1999, apara justificar o pleito "Art. 2o: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; 223. Contesta a exigência da multa qualificada, posto que a circunstância agravante foi praticada pela pessoa jurídica que não se comunica com os responsáveis solidários. Invoca a aplicação do princípio da personalização da pena. 224. Afirma nunca ter participado do quadro societário da pessoa jurídico autuada e muito menos de sua administração, não tendo, qualquer ingerência no cumprimento das obrigações tributárias da empresa. Deste modo, mesmo na condição de responsável solidário, não poderia ser responsabilizado pelo pagamento da multa qualificada, por se tratar de pessoa estranha à contabilidade desta, que nunca teve acesso aos documentos inidôneos escriturados. Transcreve jurisprudência administrativa. 225. Defende que o fato que enseja o agravamento/qualificação da multa é situação personalíssima vinculada à pessoa jurídica autuada, que não se comunica com os responsáveis tributários. Assim, estes não respondem por esta parcela do crédito tributário, em virtude do princípio da personalização da pena, segundo o qual somente aquele que deu ensejo ao ilícito pode se sujeitar as suas sanções. E nem poderia ser diferente, haja vista que, segundo o disposto no artigo 5°, inciso XLV, da Constituição Federal, nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Transcreve jurisprudência dos tribunais e administrativa. 226. Prossegue alegando ser descabido o agravamento da multa de ofício pela não apresentação de livros e documentos fiscais, cuja conseqüência legal é o arbitramento do lucro. Assim, por força do princípio do bis in idem, é descabido o agravamento da multa. 227. Sustenta, ainda, que a falta de atendimento às intimações fiscais para apresentação de documentos não trouxe qualquer prejuízo à autoridade fiscal, que dispunha de elementos suficientes para concretizar a autuação. 228. Assim, demonstrado o descabimento do agravamento da multa de ofício, na forma do artigo 44, parágrafo 2o, da Lei n° 9.430/96, haja vista que a falta de atendimento à intimação para apresentação de livros e documentos fiscais tem como conseqüência legal o arbitramento do lucro, nos termos do artigo 530, inciso III, do RIR/99, imperioso seja reduzido o percentual da penalidade para 75%, sob pena de bis in idem. 229. Requer perícia contábil e aponta perito e quesitos e, protesta pela juntada do anexo laudo pericial contábil preliminar para corroborar suas alegações. 230. Conclui pedindo a procedência da impugnação, para que, preliminarmente, seja declarada: (I) a decadência do direito de lançar o crédito; (II) a nulidade do lançamento, em razão da falta de intimação para prestar esclarecimentos sobre os depósitos de origem não comprovada; III) a nulidade do lançamento decorrente da falta de individualização e delimitação da base tributável imputada a cada sujeito passivo solidário, maculando o Fl. 4382DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 procedimento fiscal com vício insanável IV) a nulidade do lançamento por ausência de correspondência entre a capitulação legal e a motivação da responsabilidade solidária. 231. No mérito, requer seja julgada procedente a impugnação para: (I) declarar sua ilegitimidade determinando sua exclusão do pólo passivo do Auto de Infração, considerando que o fundamento apresentado para justificar a responsabilidade solidária não se amolda à hipótese do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, pois não configura - em hipótese alguma, prova do interesse comum na realização do fato gerador da obrigação principal, tendo a fiscalização se baseado em frágeis presunções; (II) declarar sua ilegitimidade e determinar a sua exclusão do pólo passivo do Auto de Infração, por força do disposto no art. 112, Código Tributário Nacional, aplicando-se o benefício da dúvida em relação a si; (III) determinar a desconstituição do lançamento fiscal, com a extinção ex tunc do crédito tributário, face ao demonstrado equívoco na determinação da base de cálculo das contribuições COFINS e PIS; (IV) determinar a desconstituição do lançamento fiscal, com a extinção ex tunc do crédito tributário, face ao comprovado erro na determinação da receita omitida por presunção legal, distorcendo gravemente a base de cálculo dos tributos exigidos nos Autos de Infração reunidos no presente processo administrativo: (V) aplicar o Princípio da Insignificância, corolário dos princípios aa razoabilidade e proporcionalidade, no que se refere aos eventuais recursos auferidos por pessoa jurídica a qual o Impugnante já teve participação societária ou na sociedade integrante do quadro societário daquela; 232. Requer seja reconhecida a inexigibilidade da multa qualificada em relação à sua pessoa, por aplicação do princípio da individualização da pena e, reserva-se o direito de apresentar posteriormente laudo pericial contábil complementar, e outros documentos que lhe sejam favoráveis, por aplicação do princípio da verdade material. 233. Caso sejam rechaçados os argumentos anteriores, alega ser imperioso reduzir o percentual da multa de ofício para 75%, em face do descabimento do agravamento da multa, na forma do artigo 44, parágrafo 2º da Lei nº 9.430, de 1996, haja vista a falta de atendimento à intimação para apresentação de livros e documentos fiscais tem como conseqüência legal o arbitramento do lucro, nos termos do artigo 530, inciso III, do RIR/99. Além disso, a não apresentação dos documentos fiscais não configurou óbice ao lançamento, baseado em informações prestadas por instituições financeiras. 1.10 IMPUGNAÇÃO APRESENTADA POR JOÃO NATAL CERQUEIRA (FLS.3.580-3634) 234. João Natal Cerqueira afirma jamais ter pertencido ao quadro social da ora autuada, com a qual não se relacionou, razão pela qual impõe-se reconhecer que é parte ilegítima para figurar como responsável solidário. 235. Argúi a decadência do direito de o Fisco efetuar o lançamento, posto que se refere a fatos ocorridos no período compreendido entre os meses de janeiro a setembro de 2009, por força do disposto no §4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional. Salienta que a ciência do lançamento ocorreu em dezembro de 2014, oportunidade em que já havia transcorrido mais de cinco anos dos respectivos fatos geradores. 236. Prossegue invocando a preliminar de nulidade ante o fato de não ter sido pessoalmente intimado a comprovar a origem dos depósitos questionados e pede a aplicação da Súmula 29 do CARF que dispõe: “Súmula CARF nº 29: Todos os co-titulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento.” Fl. 4383DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 237. Outra nulidade invocada se refere ao fato de que tendo o lançamento pluralidade de sujeitos passivos, haveria a necessidade de individualização e delimitação da base tributável imputada a cada sujeito passivo solidário. 238. Alega que a imputação da receita a terceiro, por força do disposto no §5º do artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, pressupõe que seja imputado àquele terceiro exclusivamente os créditos que lhe pertencem, comprovadamente. Com efeito, conforme determina o §6º do artigo 42, no caso de interposição de pessoas, havendo mais de um terceiro, e não sendo possível segregar os valores de cada um, a tributação deve se dar mediante a divisão da soma dos recursos pelo número de titulares. Afirma que o laudo pericial contábil, anexo à impugnação, constata que a autoridade fiscal tinha condições de promover a segregação dos valores autuados por cada pessoa jurídica e/ou pessoa física, posto que o Fluxograma dos Recursos Financeiros de 2009, demonstra que cada sujeito passivo teve seus valores devidamente mensurados pela fiscalização. Pede a nulidade do lançamento. 239. Ainda na seara das nulidades, alega não haver correspondência entre a capitulação legal da imputação de responsabilidade, que se encontra amparada pelo disposto no artigo 135 da Lei nº 5.172, de 1966, conforme Termo de Verificação Fiscal e a motivação da sujeição passiva solidária estampada no auto de infração, onde é mencionado o inciso I do artigo 124, também do Código Tributário Nacional. Mais uma vez pede a nulidade do feito. 240. Sustenta ser ilegítima a imputação de responsabilidade à sua pessoa ao argumento de existir interesse comum, posto inexistir qualquer comprovação ou indício de existência de relação direta sua com a empresa alvo – Ingaí – com a qual jamais teve contato. Não restou comprovada qualquer remessa da empresa para o impugnante ou vice versa. 241. Invoca que a imputação de responsabilidade com base no inciso I do artigo 124 requer que ambos figurem no mesmo pólo da relação obrigacional e que, no presente caso, quando a autuada fez circular, mesmo que ficticiamente, a mercadoria, ou quando auferiu rena, não se pode considerar que o impugnante tenha realizado a materialidade tributária. Quem praticou os atos foi a pessoa jurídica e, ainda que terceiros tenham auferido benefício econômico advindo daqueles fatos, não os praticaram. 242. Destaca os fatos utilizados pela autoridade fiscal para fundamentar sua responsabilização pelo crédito em discussão, quais sejam: a- foi indicado como sendo sócio da empresa PRJ Participações e Empreendimentos Ltda, que teria feito investimento imobiliário junto à CONSTRUTORA LAGE LTDA, sendo que foram identificados, no ano de 2008, um total de 11 (onze) pagamentos no valor de R$ 18.306,02 cada, recebidos pela referida Construtora e realizados por algumas das empresas investigadas; b- foi indicado como sendo sócio da pessoa jurídica Electa Empreendimentos e Participações Ltda, que integra o quadro societário das empresas XPTO Assessoria e Participações e TELLUS Assessoria e Participações Ltda, que, por sua vez, compõem o quadro societário da empresa Koprum Indústria e Comercio Ltda -sendo que apenas em relação a esta última haveria indícios de suposto envolvimento na fraude fiscal. 243. Sustenta que todo o trabalho do Fisco foi inócuo pelas razões que passa a demonstrar. Com relação ao item “a”, sustenta que como o auto de infração sob análise se refere a fatos ocorridos em 2009, não poderiam ser utilizados fatos ocorridos em 2008 para justificar sua responsabilização. Ainda que assim não fosse, cumpre destacar que o mencionado investimento imobiliário que teria sido pago no ano calendário 2008, existindo algumas e Fl. 4384DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 pequenas remessas de valores efetuadas pela empresa autuada, a INGAÍ, o referido investimento não foi realizado pelo impugnante, mas sim por pessoa jurídica da qual figurou como sócio, sendo certo que a pessoa jurídica possui personalidade jurídica própria e autônoma. 244. Quanto ao item “b”, afirma que a autoridade equivocou-se ao tentar imputar-lhe responsabilidade solidária sob o frágil e vazio argumento de que o mesmo seria sócio da pessoa jurídica Electa Empreendimentos e Participações Ltda, que seria sócia das empresas XPTO Assessoria e Participações e Tellus Assessoria e Participações Ltda, que, por sua vez, compunham o quadro societário da empresa Koprum Indústria e Comércio Ltda — sendo que apenas em relação a esta última haveria frágeis indícios de suposto envolvimento na fraude fiscal. 245. Apega-se ao argumento de que é certo que a pessoa jurídica possui personalidade jurídica própria que lhe confere autonomia e patrimônio próprios, não se confundindo com as pessoas físicas dos sócios. 246. Destaca que compulsando o Contrato Social e Alterações Contratuais da empresa hoje denominada Koprum Indústria e Comércio Ltda, à época Comércio de Metais Jardinópolis Ltda, verifica-se que, no ano fiscalizado, qual seja, 2009, tanto ele como as empresas XPTO Assessoria e Participações Ltda e Tellus Assessoria e Participações Ltda não compunham o seu quadro societário e tampouco exerciam a sua administração. 247. Defende ser forçoso concluir que o trabalho fiscal não conseguiu comprovar a existência do interesse comum do Impugnante nas situações que motivaram a lavratura dos Autos de Infração reunidos no presente processo administrativo, sendo imperioso o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva. 248. Alternativamente solicita que seja aplicado o princípio do in dúbio pro réu, previsto no artigo 112 do Código Tributário Nacional, tendo em vista que foi responsabilizado solidariamente com base em meras presunções e indícios, nada havendo de concreto para fundamentar sua inclusão no rol de coobrigados. 249. No item denominado equívocos do procedimento fiscal, clama pela necessidade de ser decretada a desconstituição do lançamento, por inobservância dos critérios legais na determinação da base de cálculo do PIS e da Cofins. Requer a aplicação do princípio da verdade material. 250. Sustenta que ao tributar todos os valores creditados em contas de depósito ou investimento a autoridade fiscal agiu em desconformidade com o disposto nos artigos 2º e 3º da Lei n º 9.718 de 1998, que estabelece a base de cálculo dessas contribuições, qual seja o faturamento. 251. Afirma que a alegada afronta à legislação decorre do fato de que, comumente, verifica-se a existência de créditos em extratos bancários que, na verdade, não se enquadram no conceito de receita bruta tributável, como, por exemplo, aqueles com origem em empréstimos, financiamentos, mútuos, dentre outros, fato não considerado pela autoridade fiscal. 252. Assim, ao tributar 100% dos valores creditados nas contas de depósitos ou de investimento da autuada, fazendo incidir as contribuições sobre o simples ingresso de capital, quando este não constitui faturamento da pessoa jurídica, ocorreu violação ao Princípio da Verdade Material. Portanto, sendo incontestável o equívoco do procedimento fiscal, em virtude da inobservância, dos critérios legais para a determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS, em franco desrespeito ao Princípio da Verdade Material, inerente ao processo administrativo, requer seja julgada procedente a impugnação, para fins de desconstituição do lançamento. 253. Prossegue pedindo a desconstituição do lançamento por vício insanável, tendo em vista ter ocorrido erro procedimental na apuração da base Fl. 4385DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 tributável. Invoca que depósitos e transferências ocorridas entre contas de mesma titularidade não configuram receitas omitidas. Da mesma forma, depósitos e transferências bancárias que não caracterizam efetivo ingresso não caracterizam omissão de receitas. 254. Apega-se ao fato de a autoridade fiscal confirmar que as empresas envolvidas na “Operação Corrosão” transacionavam recursos entre si, sem que estas movimentações financeiras estivessem lastreadas por efetivas operações mercantis de compra e venda de mercadorias ou insumos. Em termos práticos, isso significa que a fiscalização reconhece que houve a transferência monetária de uma conta bancária para outra, sem ingresso de nova receita. Contudo, mesmo tendo assumido a existência de movimento circular do dinheiro entre as empresas investigadas, adotou como base de cálculo a somatória de todos os depósitos e transferências mensais realizadas nas contas correntes da empresa autuada, sem considerar as circularizações havidas. 255. Menciona a desproporcionalidade dos recursos apontados pelo Fisco para embasar a responsabilidade solidária em relação ao montante envolvido na suposta fraude e pede a aplicação do princípio da insignificância. Afirma que, as movimentações financeiras das referidas empresas no ano de 2009, conforme laudo pericial contábil juntado à impugnação, apurou que o valor total das movimentações alcançaram o valor de R$242.868.679,05, correspondente a apenas 6,7% dos recursos constantes das DIMOF. 256. Elabora uma planilha para demonstrar e, em seguida, afirma que a fiscalização, no intuito de manter a responsabilização solidária, imputou às pessoas físicas a posição de reais detentores das riquezas consumidas e beneficiários das auferidas, entre os quais menciona o seu nome. Para justificar a imputação de responsabilidade as tabelas encontradas no Termo de Verificação Fiscal apresentam lançamentos não apenas relativo ao ano calendário de 2009. Os valores correspondentes a outros anos calendário foram expurgados pelo laudo pericial contábil que apurou uma movimentação de recursos para as pessoas físicas e jurídicas da ordem de R$19.543.196,84. Tal valor corresponde a 8% do total dos recursos movimentados no ano de 2009. 257. Assim, forçoso reconhecer que o lançamento afronta o princípio da insignificância, haja vista que a desproporção entre o montante supostamente envolvido na fraude e o valor que se demonstrou ter sido supostamente depositado nas contas bancárias de titularidade das pessoas físicas e jurídicas mencionadas, sendo de se destacar que o impugnante sustenta não haver recebido qualquer valor. 258. Questiona o fato de tendo a autoridade fiscal apurado o recebimento de valores, supostamente de maneira irregular, pelas pessoas jurídicas Rafael Escobar Empreendimentos Ltda; Comércio de Metais Jardinópolis Ltda (atual Koprum Indústria e Comércio Ltda), Cimeeli Comércio e Industrial de Metais e Ligas Ltda e Empório dos Metais Ltda, qual a razão de, ao invés de imputar às mesmas a sujeição passiva solidária, imputa-la aos coobrigados mencionados nos autos como, por exemplo o ora impugnante que no período autuado não recebeu qualquer valor das empresas investigadas? 259. Apenas por argumentar, ainda que se entendesse válida a absurda imputação de sujeição passiva solidária a determinado coobrigado, pessoa física, em razão de sua participação no quadro societário de uma das pessoas jurídicas supostamente beneficiadas com a alegada fraude fiscal, imperiosa seria a aplicação do Princípio da Insignificância, haja vista que a desproporção entre o montante supostamente envolvido na fraude e os valores efetivamente percebidos pela respectiva pessoa jurídica, conforme Fl. 4386DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 acima demonstrado, revela a inexpressividade da lesão, a mínima ofensividade da infração, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento - afastando a legitimidade da exigência fiscal, que poderá afetar não apenas o patrimônio da pessoa física, como também sua liberdade. Menciona o artigo 2º da Lei 9.784 de 1999, apara justificar o pleito: "Art. 2o: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; 260. Afirma que o rastreamento realizado pela fiscalização faz prova contrária aos seus próprios interesses no que se refere ao ora impugnante, à medida que, ao invés de ratificar a pretensão fiscal, comprova que não recebeu qualquer recurso, no período autuado, proveniente de qualquer das empresas investigadas, não tendo se beneficiado com riquezas supostamente consumidas e auferidas a partir do esquema fraudulento. 261. Contesta a exigência da multa qualificada, posto que a circunstância agravante foi praticada pela pessoa jurídica que não se comunica com os responsáveis solidários. Invoca a aplicação do princípio da personalização da pena. 262. Afirma nunca ter participado do quadro societário da pessoa jurídica autuada e muito menos de sua administração, não tendo, qualquer ingerência no cumprimento das obrigações tributárias da empresa. Deste modo, mesmo na condição de responsável solidário, não poderia ser responsabilizado pelo pagamento da multa qualificada, por se tratar de pessoa estranha à contabilidade desta, que nunca teve acesso aos documentos inidôneos escriturados. 263. Defende que o fato que enseja o agravamento/qualificação da multa é situação personalíssima vinculada à pessoa jurídica autuada, que não se comunica com os responsáveis tributários. Assim, estes não respondem por esta parcela do crédito tributário, em virtude do princípio da personalização da pena, segundo o qual somente aquele que deu ensejo ao ilícito pode se sujeitar as suas sanções. E nem poderia ser diferente, haja vista que, segundo o disposto no artigo 5°, inciso XLV, da Constituição Federal, nenhuma pena passará da pessoa do condenado. 264. Prossegue alegando ser descabido o agravamento da multa de ofício pela não apresentação de livros e documentos fiscais, cuja conseqüência legal é o arbitramento do lucro. Assim, por força do princípio do bis in idem, é descabido o agravamento da multa. 265. Sustenta, ainda, que a falta de atendimento às intimações fiscais para apresentação de documentos não trouxe qualquer prejuízo à autoridade fiscal, que dispunha de elementos suficientes para concretizar a autuação. 266. Assim, demonstrado o descabimento do agravamento da multa de ofício, na forma do artigo 44, parágrafo 2o, da Lei n° 9.430/96, haja vista que a falta de atendimento à intimação para apresentação de livros e documentos fiscais tem como conseqüência legal o arbitramento do lucro, nos termos do artigo 530, inciso III, do RIR/99, imperioso seja reduzido o percentual da penalidade para 75%, sob pena de bis in idem. 267. Requer perícia contábil e aponta perito e quesitos e, protesta pela juntada do anexo laudo pericial contábil preliminar para corroborar suas alegações. Fl. 4387DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 268. Ao final, requer que seja declarada: (I) a decadência do direito de lançar o crédito tributário; (II) a nulidade do lançamento em razão da falta de sua intimação para prestar esclarecimentos sobre os depósitos de origem não comprovada; (III) a nulidade do lançamento decorrente da falta de individualização e delimitação da base tributável imputada a cada sujeito passivo solidário, maculando o procedimento fiscal com vício insanável; (IV) a nulidade do lançamento por ausência de correspondência entre a capitulação legal e a motivação da responsabilidade solidária. 269. No mérito, requer seja julgada procedente a impugnação para ser: (I) declarada sua ilegitimidade determinando sua exclusão do pólo passivo do Auto de Infração, considerando que o fundamento apresentado para justificar a responsabilidade solidária não se amolda à hipótese do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, pois não configura - em hipótese alguma, prova do interesse comum na realização do fato gerador da obrigação principal, tendo a fiscalização se baseado em frágeis presunções; (II) declarada sua ilegitimidade e determinar a sua exclusão do pólo passivo do Auto de Infração, por força do disposto no art. 112, Código Tributário Nacional, aplicando-se o benefício da dúvida em relação a sua pessoa; (III) determinada a desconstituição do lançamento fiscal, com a extinção ex tunc do crédito tributário, face ao demonstrado equívoco na determinação da base de cálculo das contribuições COFINS e PIS; (IV) determinada a desconstituição do lançamento fiscal, com a extinção ex tunc do crédito tributário, face ao comprovado erro na determinação da receita omitida por presunção legal, distorcendo gravemente a base de cálculo dos tributos exigidos nos Autos de Infração reunidos no presente processo administrativo: (V) aplicado o Princípio da Insignificância, corolário dos princípios aa razoabilidade e proporcionalidade, no que se refere aos eventuais recursos auferidos por pessoa jurídica a qual o Impugnante já teve participação societária ou na sociedade integrante do quadro societário daquela; 270. Requer seja reconhecida a inexigibilidade da multa qualificada em relação à sua pessoa, por aplicação do princípio da individualização da pena e, reserva-se o direito de apresentar posteriormente laudo pericial contábil complementar, e outros documentos que lhe sejam favoráveis, por aplicação do princípio da verdade material. 271. Caso sejam rechaçados os argumentos anteriores, alega ser imperioso reduzir o percentual da multa de ofício para 75%, em face do descabimento do agravamento da multa, na forma do artigo 44, parágrafo 2º da Lei nº 9.430, de 1996, haja vista a falta de atendimento à intimação para apresentação de livros e documentos fiscais tem como conseqüência legal o arbitramento do lucro, nos termos do artigo 530, inciso III, do RIR/99. Além disso, a não apresentação dos documentos fiscais não configurou óbice ao lançamento, baseado em informações prestadas por instituições financeiras. 272. Reserva-se no direito de apresentar posteriormente laudo pericial contábil complementar, e outros documentos que lhe sejam favoráveis, por aplicação do princípio da verdade material. 273. Cumpre mencionar que todas as impugnações contém inúmeras citações doutrinárias, bem como julgados administrativos e jurisprudenciais. 3.A 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (PR) proferiu acórdão assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Data do fato gerador: 31/03/2009, 30/06/2009, 30/09/2009, 31/12/2009 AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Fl. 4388DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 Não havendo impugnação ao crédito tributário este deve ser exigido de imediato da contribuinte autuada. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM COMPROVAÇÃO DE ORIGEM. Caracterizam-se como receitas omitidas os valores creditados em conta de depósito ou investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS PARA COMPROVAR A ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS QUESTIONADOS. À ausência de qualquer alegação por parte da autuada de que os depósitos bancários questionados pertenceriam a terceiros, justificada está a ausência de intimação dos responsáveis solidários com vistas a comprovar a origem do numerário. LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS. O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual e para os quais não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/03/2009, 30/06/2009, 30/09/2009, 31/12/2009 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração. Em consequência, as matérias que deixaram de ser expressamente questionadas na Impugnação não serão objeto de análise, vez que não se tornaram controvertidas, nos termos do artigo 17 do Decreto no70.235/72, na redação dada pela Lei nº 9.532/97. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 DECADÊNCIA. REGRA GERAL. INAPLICABILIDADE Para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo decadência de cinco anos conta-se a partir da data da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. Esta regra é excepcionada nas hipóteses em que for constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, situações em que o prazo de cinco anos é contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme prescreve o art. 173, I, do CTN. RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS. CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE INTERPOSTAS PESSOAS. Tendo sido verificado que a constituição da sociedade fiscalizada se deu mediante utilização de interpostas pessoas (“laranjas”), é lícito atribuir responsabilidade tributária, em caráter solidário, a todas as pessoas que tiveram interesse comum nas situações que deram origem aos fatos geradores das respectivas obrigações. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. São solidariamente responsáveis as pessoas físicas que participem efetivamente do processo decisório para engendrar operações com o objetivo de reduzir a carga tributária, demonstrando o interesse comum ao auferir, direta ou indiretamente, os benefícios delas decorrentes. Fl. 4389DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 PEDIDO DE PERÍCIA CONTÁBIL. PRESCINDIBILIDADE INDEFERIMENTO. Indefere-se pedido de perícia que, apesar de que apresente seus motivos e contenha a formulação de quesitos e a indicação do perito, seja prescindível para a composição da lide. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. Somente a lei pode estabelecer as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de multas, sendo incabível, para a consecução dessas finalidades, a aplicação do princípio da insignificância ou da bagatela, por parte do órgão julgador administrativo. SÚMULA Nº 29 DO CARF. INAPLICABILIDADE AO CASO SOB ANÁLISE. Descabe invocar a aplicação da Súmula nº 29 do CARF ao caso sob análise, quando resta comprovado que nenhum dos nominados responsáveis solidários pelo crédito em discussão, consta como co-titular da conta corrente bancária mantida em instituição financeira pela empresa autuada. INDIVIDUALIZAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA BASE A SER IMPUTADA A CADA UM DOS SOLIDÁRIOS. Comprovado que os indicados como responsáveis solidários auferiram vantagens pessoais junto ao esquema montado, contudo, como no cômputo geral constatou-se que o grupo, via utilização de SCP e outros artifícios, por meio dos quais tais pessoas físicas permaneciam ocultas, tornou-os beneficiários integrais dos valores movimentados e impediu que a autoridade fiscal procedesse à individualização e delimitação da base a ser imputada a cada uma dessas pessoas. PEDIDO DE REDUÇÃO DA MULTA. Constatada infração à legislação tributária, a imposição de penalidades pelo fisco obedece ao princípio da estrita legalidade, nos termos do art. 97, inciso V, do CTN, sendo inerente ao lançamento de ofício, não cabendo à autoridade tributária reduzir os percentuais aplicados segundo a legislação tributária, nem afastar sua exigência, exceto quando há previsão legal. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INSTITUTOS DE DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE AO DIREITO TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE VINCULADA E OBRIGATÓRIA. A lei não confere discricionariedade à autoridade julgadora administrativa para aplicar, no âmbito do Direito Tributário, institutos próprios do Direito Penal, face tratar-se de atividade vinculada e obrigatória, estando subordinado aos comandos que estiverem expressamente previstos em lei. MULTA AGRAVADA E QUALIFICADA É exigível a multa de 225 % nos casos de evidente intuito de fraude em que o contribuinte deixa de atender seguidamente às intimações da Fiscalização para prestar esclarecimentos. NULIDADE. CAUSA NÃO PRESENTE. Não constatada preterição ao direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal do contribuinte e tendo sido lavrado por autoridade competente o hostilizado Auto de Infração, não se cogita de possibilidade capaz de nulificar o lançamento, conforme previsto no art. 59 do Decreto nº 70.235/72. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido Fl. 4390DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 4.Inconformados, os responsáveis solidários FRANCISCO COIMBRA DE MACEDO NETO, RAFAEL ESCOBAR CERQUEIRA, LUCAS NERCESSIAN DE CARVALHO, PAULO HENRIQUE ESCOBAR CERQUEIRA, JOÃO ANDRÉ ESCOBAR CERQUEIRA, JOÃO NATAL CERQUEIRA e PAULO CESAR VERLY DA CRUZ aviaram os recursos voluntários por meio dos quais reeditam e reforçam os argumentos lançados nas impugnações de fls. 3177/3226, 3064/3110, 2873/2917, 3470/3515, 2920/2969, 3580/3634 e 3298/3331, respectivamente. 2.Submetido o feito a julgamento em sessão de 17.10.2023 e tendo sido identificada irregularidade na representação processual, esta Turma Ordinária, por meio da Resolução nº 1402-001.794, decidiu determinar a que a Unidade de Origem procedesse à intimação do Recorrente LUCAS NERCESSIAN DE CARVALHO para que providenciasse a devida regularização. 3.Com o atendimento da medida proposta, retornaram os autos para prosseguimento do julgamento. 4.É o relatório. Fl. 4391DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 Voto Vencido Conselheiro Jandir José Dalle Lucca, Relator. 5.A tempestividade dos Recursos Voluntários já foi atestada pela Resolução nº 1402-001.794, tendo o Recorrente LUCAS NERCESSIAN DE CARVALHO promovido a regularização da sua representação processual nos termos da petição e documentos de fls. 4337/4344, razão pela qual deles conheço. Quanto à exclusão da responsabilidade solidária atribuída a PAULA SIQUEIRA VERLY DA CRUZ, ALECSANDRO JÚNIOR DA SILVA e JAILSON TELES DE CARVALHO determinada pelo colegiado a quo, anoto que, não obstante o valor relativo aos tributos e encargos de multa exonerados ter sido da ordem de R$ 3.116.539,78, superior, portanto, ao limite de R$ 1.000.000,00 estabelecido pela Portaria MF nº 3, de 2008, vigente por ocasião em que a r. decisão recorrida foi proferida (16.12.2015), na presente data encontra-se em vigor a Portaria MF nº 2, de 2023, fixando a alçada recursal em R$ 15.000.000,00, a ser aferida nos termos da Súmula CARF nº 103,isto é, na data de apreciação em segunda instância. Por conseguinte, tendo em vista a superveniente majoração do limite da remessa necessária, reputo prejudicada a necessidade de sua interposição. 6.Cuidam os autos de lançamentos de ofício de IRPJ, CSLL, COFINS e PIS, acrescidos de multa qualificada e agravada de 225% e juros moratórios, perfazendo até 12/2014 o crédito de R$ 3.588.986,97, sob a acusação de omissão de receitas por presunção legal, caracterizada por valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, relativas ao ano-calendário de 2009. 7.Em brevíssimo resumo, o Termo de Verificação Fiscal de fls. 15/94 noticia a prática de emissão das notas fiscais eletrônicas "frias", cujo objetivo era a criação de créditos fiscais espúrios de IPI, ICMS, COFINS e PIS, sendo que os registros contábeis da empresa Transforme Indústria e Comércio de Metais e Papéis Ltda., fiscalizada no âmbito da “Operação Corrosão”, revelaram que esta escriturou inúmeras notas de compra de matérias primas das pessoas jurídicas constantes no fluxograma a seguir, entre as quais a empresa Autuada METALAZUL COMÉRCIO DE METAIS LTDA: Fl. 4392DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 8.Segundo consta, apesar de inexistirem de fato, as empresas fornecedoras, entre as quais a Autuada, foram constituídas e eram movimentadas por interpostas pessoas (laranjas), já que os respectivos quadros societários de direito eram compostos por indivíduos sem representatividade econômica, ou seja, não ostentavam bens de raiz mas, no entanto, movimentavam significativos recursos financeiros. 9.Em remate, o TVF estampa as seguintes conclusões sobre a participação dos Recorrentes nas operações: 10.Todos os Recorrentes foram responsabilizados solidariamente e tiveram suas impugnações desacolhidas na integralidade, razão pela qual interpuseram, individualmente, os Recursos Voluntários ora em julgamento, mas que reúnem argumentos semelhantes, à exceção da abordagem da participação de cada um nas empresas auditadas. PRELIMINAR DE NULIDADE DOS LANÇAMENTOS POR DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO 11.Preliminarmente, sustentam os Recorrentes que os lançamentos padecem de nulidade, uma vez que a capitulação legal indicada e a sua motivação fática seriam discrepantes. 12.Neste ponto, o Termo de Verificação Fiscal e o “Demonstrativo de Responsáveis Tributários” que compõem os autos de infração exibem as seguintes informações: TVF (fls. 15/94): Da aplicação da sujeição passiva solidária A solidariedade consiste na figura jurídica de uma obrigação única com pluralidade de sujeitos, cada um dos quais é como se fosse único credor, ou, único devedor. Assim, 04 (quatro) são os caracteres da obrigação solidária, a saber: a) Pluralidade de sujeitos ativos, ou, passivos; b) Multiplicidade de vínculos, sendo distinto, ou independente, o que une o credor a cada um dos co-devedores solidários e vice-versa; c) Unidade de prestação, visto que cada devedor responde pelo débito todo e cada credor pode exigi-lo por inteiro; Fl. 4393DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 d) Co-responsabilidade dos interessados, já que o pagamento efetuado por um dos devedores extingue a obrigação dos demais. Outrossim, a solidariedade não se presume, muito pelo contrário, conforme de depreende da leitura do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/64). Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Assim, o requisito para que o instituto da solidariedade seja aplicado é verificar a existência do interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. No presente caso se consubstancia pelas constatações demonstradas e comprovadas nas páginas anteriores e que consistem em: a) Na constituição das 21 (vinte e uma) pessoas jurídicas inexistentes de fato, descritas às páginas 30 e 31 e objeto da presente apuração; b) Na utilização das referidas sociedades para emissão de notas fiscais "frias", com a finalidade de criar créditos fiscais inidôneos; c) Na manipulação das contas bancárias das 21 (vinte e uma) entidades para ocultar os reais pagadores dos recursos por elas transferidos a 30 (terceiros), bem como sonegar os valores recebidos pelos reais beneficiários desses recursos. A identificação dos reais detentores das riquezas consumidas e beneficiários das auferidas encontra-se motivada e descrita às páginas 50 a 73 do presente Termo de Verificação Fiscal e resume-se às pessoas naturais abaixo descritas e às suas sociedade empresárias: i) João Natal Cerqueira, CPF 652.867.828-68; j) Paulo Henrique Escobar Cerqueira, CPF 060.046.146-70; k) Rafael Escobar Cerqueira, CPF 070.444.786-03; l) João André Escobar Cerqueira, CPF 078.463.276-66; m) Paulo César Verly da Cruz, CPF 496.131.207-00; n) Francisco Coimbra de Macedo, CPF 500.435.107-44. o) Paula Siqueira Verly da Cruz, CPF 109.273.916-51; p) Lucas Nercessian de Carvalho, CPF 091.896.717-16; Assim, por ocasião da lavratura do crédito tributário as pessoas naturais descritas nas letras acima serão colocadas como devedores solidários. Demonstrativo de Responsáveis Tributários (*) (fls. 2520/2521): Fl. 4394DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 (*) Recortes apenas das menções feitas aos Recorrentes 13.Os mencionados dispositivos do Código Tributário Nacional se encontram assim redigidos: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; (...) Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. 14.Já o inciso I do referido artigo 135 reporta-se ao artigo 134, litteris: Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Fl. 4395DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 15.Pois bem, se por um lado o Termo de Verificação Fiscal apontou como motivação para a responsabilização solidária os fatos lá narrados, que, no entender da fiscalização, caracterizariam interesse comum dos envolvidos, com suporte no inciso I do artigo 124 do CTN, por outro lado os autos de infração indicaram que a atribuição da responsabilidade solidária ocorreu “por Excesso de Poderes, Infração de Lei, Contrato Social ou Estatuto”, com base no artigo 135 do mesmo códex. 16.Desse modo, é clara a divergência entre os fatos e a capitulação legal descritos no TVF e os fatos e o enquadramento legal que foram indicados como fundamento dos autos de infração, ensejando a nulidade do lançamento pela ausência de clara fundamentação jurídica. 17.Isso porque, muito embora os fatos narrados no Termo de Verificação fiscal possam, em tese, fundamentar a responsabilização solidária por interesse comum, forte no inciso I do artigo 124 do CTN, os autos de infração apontaram fatos completamente distintos e outra fundamentação legal, consistente na indicação do artigo 135 do mesmo CTN. 18.Como se sabe, a descrição do fato e da disposição legal infringida constitui elemento obrigatório do auto de infração, nos termos dos incisos III e IV do artigo 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, in verbis: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: (...) III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; (...) 19.Ademais, considerando a presunção de liquidez e certeza de que deve se revestir o lançamento para eventual inscrição do crédito tributário em dívida ativa, o auto de infração não pode prescindir da indicação da origem e natureza do crédito, mencionando especificamente a disposição da lei em que seja fundado, nos termos do artigo 202, inciso III do CTN e do artigo 2º, § 5º, inciso III da Lei nº 6.830, de 1980 (Lei de Execuções Fiscais), verbis: CTN: Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: (...) III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; (...) LEF: Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária naLei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: (...) III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; (...) Fl. 4396DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 20.Neste cenário, tendo em vista que os lançamentos não refletem os motivos fáticos e a norma aplicável constante do TVF, deles destoando diametralmente, é inexorável a decretação da nulidade da atribuição da responsabilidade solidária objeto dos autos de infração por vício formal. DISPOSITIVO 21.Diante do exposto, dou provimento aos Recursos Voluntários para acolher a preliminar de divergência entre a capitulação legal e a motivação fática do lançamento, para afastar a responsabilidade solidária que foi imputada aos Recorrentes. 22.Se vencido, passo a examinar as demais alegações recursais. DA DECADÊNCIA 23.Pretendem os Recorrentes o reconhecimento da decadência do direito à constituição dos créditos tributários em litígio, computada na forma do § 4º do artigo 150 do CTN. 24.Ocorre, no entanto, que o referido dispositivo expressamente excepciona os casos dolo, fraude ou simulação. Confira-se: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4º. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 25.Como se depreende do exame dos autos, os lançamentos de ofício em questão têm como um de seus pilares exatamente a constatação da prática de operações simuladas, visando a criação de créditos fiscais artificiais de IPI, ICMS, COFINS e PIS, mediante a emissão de notas fiscais inidôneas. 26.Consequentemente, o termo ad quem para o cômputo do prazo decadencial deve ser fixado na forma estabelecida pelo art. 173, I do CTN, vale dizer, a partir “do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”. 27.Logo, considerando tratar-se de fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 2009 e tendo a lavratura da autuação sido efetivada em 03.12.2014, não há o que se falar em decadência do direito da Fazenda Pública nos presentes autos. DA NULIDADE DOS LANÇAMENTOS POR FALTA DE INTIMAÇÃO PARA COMPROVAR A ORIGEM DOS DEPÓSITOS, DA NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA BASE TRIBUTÁVEL IMPUTADA A CADA SUJEITO PASSIVO SOLIDÁRIO E DA ILEGITIMIDADE PASSIVA PELA AUSÊNCIA DE INTERESSE COMUM Fl. 4397DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 28.Argumentam os Recorrentes que a ausência de sua intimação para comprovar a origem dos depósitos implica a nulidade dos lançamentos, invocando a aplicação da Súmula CARF nº 29, que soa: Súmula CARF nº 29 Os co-titulares da conta bancária que apresentem declaração de rendimentos em separado devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de exclusão, da base de cálculo do lançamento, dos valores referentes às contas conjuntas em relação às quais não se intimou todos os co-titulares. (Súmula revisada conforme Ata da Sessão Extraordinária de 03/09/2018, DOU de 11/09/2018). (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). 29.Como se infere do referido enunciado sumular, devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos apenas os cotitulares da conta bancária, o que não é o caso dos Recorrentes, visto que a titular é a empresa Autuada METALAZUL COMÉRCIO DE METAIS LTDA. 30.Aliás, o artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, não deixa dúvidas quanto a comprovação a respeito dos recursos competir apenas aos titulares. Confira-se: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano- calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5º Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6 º Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. 31.Outrossim, como bem destacou a r. decisão recorrida, “é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício Fl. 4398DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades”, na letra do artigo 198 do Código Tributário Nacional. 32.Anote-se que o disposto no §5º do referido artigo 42 da Lei 9.430, de 1996, aplica-se apenas aos casos em que conta bancária seja de fato da titularidade de terceiros, nas situações de interposição de pessoas, em que o efetivo titular informal será intimado a comprovar a origem dos depósitos, sob pena de ser considerado o principal responsável pela omissão de receitas. Tal situação igualmente não se amolda ao caso dos autos, em que os Recorrentes não foram responsabilizados como devedores primários, mas sim como solidários. 33.Também não procede a alegada nulidade dos lançamentos por conta da necessidade de individualização e delimitação da base tributável imputada a cada sujeito passivo solidário, bem como em razão da ilegitimidade passiva pela inexistência de interesse comum nas situações que constituem os fatos geradores das obrigações tributárias em questão. 34.Com efeito, a responsabilidade solidária foi atribuída por força do concurso dos Recorrentes nas práticas descritas no TVF, abrangendo toda obrigação tributária delas decorrentes. A aferição da conformidade do procedimento adotado pela fiscalização com as diretrizes dos artigos 124, I e 135, III do CTN, inclusive no que toca à individualização e delimitação da base tributável e avaliação da existência do interesse comum, constitui matéria de mérito e com ele será examinada. 35.Assim, rejeitam-se as preliminares. DO MÉRITO 36.A r. decisão recorrida bem resumiu os diversos aspectos relatados no Termo de Verificação Fiscal de fls.15/94 e no Relatório Geral de Auditorias de fls. 215/329, motivadores da lavratura dos autos de infração e da imputação de responsabilidade aos Recorrentes, dos quais se destacam os seguintes pontos:  A Seção de Programação, Avaliação e Controle da Atividade Fiscal da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Nova Iguaçu/RJ, elaborou relatório no qual dá ciência de que inúmeras pessoas jurídicas, domiciliadas em sua circunscrição territorial, emitiram milhares de notas fiscais eletrônicas para as quais não ocorreu a correspondente prestação, conclusão decorrente do confronto do valor total das notas fiscais eletrônicas emitidas e depositadas no Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) com os valores descritos nas Declarações de Movimentação Financeira (DIMOF), fornecidos pelos bancos, comparado ao reduzido número de trabalhadores informados por aquelas pessoas jurídicas à Secretaria da Receita Federal do Brasil.  A finalidade da emissão dessas notas fiscais frias era a criação de créditos fiscais espúrios de IPI, ICMS, COFINS e PIS.  Entre as destinatárias ds notas fiscais frias encontra-se a empresa TRANSFORME INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE METAIS E PAPÉIS LTDA. e, entre as pseudofornecedoras, a empresa autuada METALAZUL COMÉRCIO DE METAIS LTDA.  Diligências efetuadas “in loco” demonstram a inexistência de fato dessas pessoas jurídicas que serviam, apenas, para a produção de notas fiscais para o acobertamento da saída de recursos financeiros para outros fins, simulando transações comerciais que jamais existiram. Fl. 4399DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55  As empresas pseudofornecedoras foram constituídas e eram movimentadas por interpostas pessoas (laranjas), já que os respectivos quadros sociais de direito era composto por indivíduos sem representatividade econômica, ou seja, não ostentavam bens de raiz mas, no entanto, movimentavam significativos recursos financeiros em instituição bancária.  A pessoa jurídica METALAZUL foi constituída formalmente em 19.09.2007, tendo como sócios ALECSANDRO JÚNIOR DA SILVA e JAILSON TELES DE CARVALHO, com endereço à Avenida dos Funcionários Públicos, 700 Vila do Sol - São Paulo SP, local diligenciado, quando se constatou a sua inexistência de fato, apesar de ter movimentado recursos em contas correntes da ordem de R$27.209.839,00. Durante os trabalhos fiscais, restou comprovado que os sócios de direito (Alecsandro e Jailson) tiveram seus nomes inseridos de forma fraudulenta no contrato social da pessoa jurídica.  Grande parte dos cheques emitidos pela Metalazul foram canalizados para as outras empresas partícipes do esquema, tendo sido localizadas emissões em favor da Sta Metal’s (doc.11), Linear (doc.12), Perfibras (doc13) Fraga (doc.14), Metalins (doc 15), Casemetal, Ingaí (doc16), Simper, Transforme (doc.18) e Luckmetais, (doc.19), todas autuando via interposição de pessoas.  Rastreando os cheques na auditoria efetuada na Metalazul, foi possível apurar que parte dos recursos eram canalizados àqueles que sempre ostentaram o patamar de primeiro escalão na organização, ou seja, a FAMÍLIA CERQUEIRA. O principal articulador é João Natal Cerqueira, os filhos Paulo Henrique Escobar Cerqueira, Rafael Escobar Cerqueira e as empresas da família, Rafale Cerqueira Empreendimentos, Escobar Cerqueira Comércio de Veículos, etc.  A empresa METALAZUL é inexistente de fato e estava omissa quanto a entrega das DIPJ não tendo efetuado recolhimento de tributos.  “...foram efetuados trabalhos de verificação em 22 (vinte e duas) empresas, em sua maioria inexistentes de fato, as chamadas ‘empresas de papel’, já que possuíam existência somente documental (de direito) e sob titularidade de quadros societários constituídos por interpostas pessoas, (laranjas) operando todas mediante o abuso da forma jurídica anômala, visando com isso ocultar os reais beneficiários das riquezas, que desde o ano de 2004 já eram denunciados pelos organismos de fiscalização de tributos Federal e Estaduais como mentores intelectuais da constituição de várias empresas nessas condições em vários estados da federação, simulando transações comerciais de compra e venda de mercadorias e/ou serviços, emitindo notas fiscais umas em favor das outras, como se fossem atividades comerciais reais e que, em verdade, jamais existiram, tanto pela própria inexistência das empresas, tanto pela inexistência das operações subjacentes, falsas em sua essência, já que sucumbiram diante dos criteriosos exames empregados nas respectivas auditorias, detectando através das documentações bancárias, que essas operações, muito embora quando contabilizadas, pretendendo dar aparência de legalidade, de fato não ocorriam, sendo que os cheques destinados a quitar esses falsos fornecedores, tinham finalidades outras, lastreando depósitos em contas correntes de terceiros de interesse da organização, com valores discrepantes dos que haviam sido inseridos nas contabilidades, visando com essa engenharia delituosa, a geração de créditos tributários de Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e créditos Fl. 4400DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, estadual e interestaduais, já que entre essas 21 empresas examinadas, havia empresas com sede em São Paulo e no Rio de Janeiro, com conotação em tantas outras, em vários estados da federação conforme ficou comprovado, denominando-se tal atividade ‘operações de noteiras’, que além da geração de créditos fiscais podres, serviam também para aquisição de ‘bens de raiz’ em favor dos reais beneficiários, tais como veículos, imóveis, investimentos em outras sociedades, pagos com recursos dessas empresas inidôneas, à margem da tributação, já que foram detectadas pela auditoria, operações de compra de ativos em nome dos reais beneficiários, utilizando-se de sociedades não personificadas, que denominava-se "Sociedade em Conta de Participação - SCP" , composta de sócios ostensivos e sócios ocultos, sendo que os reais beneficiários se valiam de tal figura jurídica para adquirirem ativos e promoverem investimentos com terceiros interessados na condição de ‘sócios ocultos’, utilizando-se de recursos das empresas inidôneas objeto das auditorias, por eles mantidas sorrateiramente em nome das interpostas pessoas (laranjas) grande parte partícipes coniventes com o esquema em troca de favores, fazendo-se passar por empresários prósperos, em que pese a miserabilidade dos respectivos patrimônios individuais, retratados por residências alugadas, protestos, antecedentes criminais, dependência financeira de cônjuge, genitor etc, sendo que a auditoria comprovou também que uma parcela dessas interpostas pessoas tiveram seus nomes utilizados indevidamente nas fraudes, já que alguns ostentavam a situação de ‘analfabetos’ e outros tinham o Cadastro de Pessoas Físicas - CPF registrados na condição de ‘suspensos’, ‘isentos’, e outros, na condição de ‘idosos’, se sujeitavam a emprestar seus nomes para a constituição das empresas em troca de favores financeiros. (...)”  Sobre o modus operandi do esquema sob análise e como se conseguiu chegar aos beneficiários reais dos fatos, o Relatório Geral de Auditorias de fls. 215/329 informa: “Com a identificação das fraudes na contabilidade da TRANSFORME, simulando pagamentos de títulos inidôneos à pseudas-fornecedoras, inexistentes de fato, visando com isso a geração de créditos na contabilidade, famigerada prática conhecida como ‘operação de noteiras’, já que tal prática a princípio compreende a geração de créditos de ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços e IPI - Imposto Sobre Produtos Industrializados, com repercussão nos demais tributos, já que tal prática ocasiona também a supressão de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, além de ocultar a compra de ativos para favorecer pessoas físicas e jurídicas, que atuam nos bastidores das operações como reais beneficiários, à margem da tributação, iniciamos operação de auditoria em outras 22 (vinte e duas) empresas que se inter-relacionavam com a Transforme, simulando tanto operações de compra de produtos, bem como operações de vendas, sendo 18 delas sediadas no Estado de São Paulo e quatro delas no Estado do Rio de Janeiro RJ. No decorrer dos trabalhos de auditoria nessas empresas, constatamos que 04 (quatro) delas, revestiam o ‘status’ de ‘empresas de fachada’, possuindo endereço certo, uma ou duas pessoas que se intitulavam como funcionários e/ou representante das mesmas, possuíam contabilidade e dentro no contexto organizacional desse grupo criminoso, ostentavam a função de serem as ‘empresas geradoras de créditos’, sendo elas, TRANSFORME INDÚSTRIA E Fl. 4401DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 COMERCIO DE METAIS E PAPÉIS LTDA, PERFIBRAS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO E METAIS LTDA, CARMAX COMERCIAL LTDA E SPARTACO METAIS E LIGAS LTDA, muito embora todas elas estivessem sob a titularidade de direito de interpostas pessoas que figuravam como ‘testas de ferro’ visando encobrir os reais detentores das riquezas conforme será devidamente demonstrado no decorrer deste relatório geral. As demais empresas partícipes dessa grandiosa empreitada criminosa, eram constituídas de direito através de ‘laranjas’, grande parte deles cônscios e coniventes com o esquema criminoso, ostentando a falsa imagem de prósperos empresários, contrapondo-se às suas humildes situações patrimoniais retratadas pelas humildes residências, declarações de Imposto de Rendas Pessoas Físicas sem lastros financeiros. Essas empresas inexistentes de fato, recebiam recursos financeiros em transferência, através de suas respectivas contas correntes, todas mantidas na Agência 0559 - SP/USP Radial Leste do Banco Bradesco, em face evidentemente, da facilitação proporcionada pelos administradores da referida agência bancária na abertura e movimentação dessas contas, algumas sem possuir até mesmo cartões de autógrafos/assinaturas e outras contas corrente pertencentes às empresas sediadas no Estado do Rio de Janeiro RJ. No rastreamento dos recursos financeiros, constatamos que as empresas inexistentes de fato e mantidas sob a interposição de pessoas, além de atuarem como ‘noteiras’, emitentes de notas fiscais para simular operações com as empresas ‘produtoras de créditos’, também emitiam cheques e transferiam dinheiro para compra de bens de raiz de interesse dos reais beneficiário do esquema criminoso, tais como compra de imóveis, veículos, investimentos em novos negócios, sempre de forma dissimulada e ao arrepio da contabilidade e das respectivas declarações de IRPJ e IRPF dessas pessoas físicas e jurídicas reais beneficiárias. Entre os diversos ‘modus operandi’ identificados e que serão minuciosamente descritos no decorrer deste relatório, constatamos que os reais beneficiários deste gigantesco embuste, que possuem o chamado ‘domínio dos fatos’, pessoas físicas e jurídicas, abasteciam financeiramente essas empresas, injetando recursos que peregrinavam entre as diversas contas - correntes mantidas em sua grande parte na Agência 0559 SP/USP Radial Lesta do Banco Bradesco S\A e retornavam ao coração financeiro da quadrilha, seu caixa, mantido através de várias empresas ligadas aos nacionais e empresários JOÃO NATAL CERQUEIRA e PAULO CESAR VERLY DA CRUZ, seus familiares e suas empresas .... Tendo em vista o extenso volume de operações que se processavam diariamente através das contas-correntes bancárias, visando a produção de créditos podres dos tributos ICMS e IPI, com reflexos nas demais exações, contava a organização criminosa, com a rigorosa assessoria de escritórios de contabilidade que tinham a função da abertura e controle das empresas inidôneas e empresa de processamento de dados que tinha a função também de controle, vários advogados e consultores que tinham a função de acompanhar eventuais fiscalizações por parte dos Fiscos Federal e Estadual nessas empresas, além das interpostas pessoas, (laranjas) a maioria aliciadas e partícipes dos embustes, que simulavam serem empresários, alguns já com condenações penais, inclusive por Fl. 4402DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 Crimes Contra a Ordem Tributária - Lei 8.137/90 por movimentar empresas em nome de ‘laranjas’, revelando o destemor dos meliantes ao Estado-Repressor, face a fragilidade da atual legislação penal no combate a esses crimes, aliada a falta de rigor do Estado - Juiz na aplicação das medidas reprimendas adequadas. A sistemática é bem demonstrada pela visualização abaixo:  Após a organização criminosa promover a simulação dos pagamentos dos títulos às empresas inidôneas, partícipes das fraudes, com a emissão dos cheques e emissão das notas fiscais, bem como as respectivas contabilizações desses eventos, visando transparecer plena legalidade aos olhos dos Fiscos Estaduais e Federal, já que haviam várias empresas constituídas em diversos pontos do território nacional, os recursos retornavam às contas correntes daqueles que possuíam o chamado "domínio do fato", ou seja, o clã da família CERQUEIRA, o patriarca, JOÃO NATAL CERQUEIRA e seu sócio PAULO CESAR VERLY DA CRUZ, bem como às empresas de direito e de fato desse nefasto grupo econômico sorrateiro e dissimulado, às empresas:  CIMEELI COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE METAIS E LIGAS LTDA, inscrita no CNPJ 01.134.263/0001-56, constituída em 20/03/1996, com endereço situado à Rua Luiz Ferreira 139, Galpão - Sala "A" - Bairro Maré - Rio de Janeiro RJ, que tinha como quadro societário a empresa NATURE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA CNPJ 07.775.829/0001-05 com 99,99% de participação societária, JOÃO NATAL CERQUEIRA - CPF 652867828-68 com 0,01% de participação societária e PAULO CESAR VERLY DA CRUZ, CPF 496131207-00 com 0,00% de participação na sociedade e FRANCISCO COIMBRA DE MACEDO NETO - CPF 500435107-44;  NATURE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, inscrita no CNPJ 07.775.829/0001-05, constituída em 05/01/2006, com endereço a Fl. 4403DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 Rua Joaquim José, 1120 -Sala 4 - Fonte Grande - Contagem - MG, que tinha como quadro societário os empresários nacionais JOÃO NATAL CERQUEIRA - CPF 652867828-68 com 99,99% de participação societária e PAULO CESAR VERLY DA CRUZ –CPF 496131207-00, com 0,01% de participação societária respectivamente;  P.R.J. PARTICIPAÇÕES, EMPREENDIMENTOS LTDA, inscrita no CNPJ sob o n.° 06.030.272/0001-10, constituída em 13/11/2003, com endereço situado a PC JK 16, Centro-Juquitiba - MG, tendo como quadro societário os empresários nacionais PAULO HENRIQUE ESCOBAR CERQUEIRA - CPF 060046146-70 com 33,33% de participação societária, RAFAEL ESCOBAR CERUQIERA, CPF 070444786-03 com 33,33% de participação societária e JOÃO ANDRÉ ESCOBAR CERQUEIRA, com 33,33 de participação societária respectivamente. Tramitou ainda na sociedade, JOÃO NATAL CERQUEIRA, CPF 652867828-68 no período de 01/04/2011 a 14/01/2014;  XPTO ASSESSORIA E PARTICIPAÇÕES LTDA - inscrita no CNPJ sob o n.° 16.509.511/0001-73, constituída em 09/07/2012, com endereço situado à Rua Rio e Janeiro, 410 - Sala 313 - Centro - Betim - MG, tendo como quadro societário as empresas ELECTA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA – CNPJ 10.461.488/0001-08, com 50% de participação societária, DAMP ASSESSORIA E PARTICIPAÇÃO LTDA, CNPJ 10.407.133/0001-30 com 50% de participação societária e RAFAEL ESCOBAR CERQUEIRA, CPF 070444786-03 com 0% de participação societária, figurando como administrador. Tramitou também nesta sociedade, o nacional LUCAS NECESSIAN DE CARVALHO, CPF 091896717-16 no período de 09/07/2012 a 18/12/2013.  ALCICLA ASSESSORIA E PARTICIPAÇÕES LTDA, inscrita no CNPJ sob o n.° 17.026.746/0001-77, constituída em 21/09/2012 tendo como endereço a Avenida Edméia Mattos Lazzarotti, 3195 - Loja C - Ingá - Betim - MG, tendo como quadro societário as empresas DAMP ASSESSORIA E PARTICIPAÇÕES LTDA, CNPJ 10.407.133/0001-30 com 50% e participação societária, ELECTA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, CNPJ 10.461.488/0001-08 com 50% de participação societária, e como administrador, a pessoa física de RAFAEL ESCOBAR CERQUEIRA-CPF 070444786-03 com 0% de participação societária respectivamente. Tramitou por esta sociedade, o nacional LUCAS NECESSIAN DE CARVALHO - CPF 091896717-16 no período de 21/09/2012 a 18/12/2013.  KOPRUM INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, inscrita no CNPJ sob o n.° 08.759.416/0001-08, constituída em 13/04/2007, com endereço informado Rua Santiago Ballesteros, 260 - Bairro Cinco - Contagem - MG, tendo como quadro societário as empresas TELLUS ASSESSORIA E PARTICIPAÇÃO LTDA, CNPJ 13.576.294/0001-46 com 0,01 de participação societária, XPTO ASSESSORIA E PARTICIPAÇÕES LTDA, CNPJ 16.509.511/0001-73, com 99,99% de participação societária, as pessoas físicas de PAULO HENRIQUE ESCOBAR CERQUEIRA - CPF 060046146-70 com 0% de participação societária e Fl. 4404DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 RAFAEL ESCOBAR CERQUEIRA CPF 070444786-03, como responsável pelo CNPJ na Secretaria da Receita Federal do Brasil.  TELLUS ASSESSORIA E PARTICIPAÇÕES LTDA, inscrita no CNPJ sob o n.° 13.576.294/0001-46, constituída em 29/03/2011, com endereço à Avenida Edméia Mattos Lazzarotti, 3195 - Loja E - Ingá - Betim - MG, tendo como quadro societário as empresas DAMP ASSESSORIA E PARTICIPAÇÕES LTDA – CNPJ 10.407.133/0001-30 com 50% de participação societária, ELECTA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, CNPJ 10.461.488/0001-88 com 50% de participação societária e a pessoa física de RAFAEL ESCOBAER CERQUEIRA - CPF 070444786-03 com 0% de participação societária, figurando como administrador no CNPJ.  ELECTA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, inscrita no CNPJ sob o n.° 10.461.488/0001-08, constituída em 07/11/2008, tendo como quadro societário os nacionais PAULO HENRIQUE ESCOBAR CERQUEIRA, CPF 060046146-00 com 33,33% de participação societária, RAFAEL ESCOBAR CERQUEIRA - CPF 070444786-03 COM 33,33% de participação societária e JOÃO ANDRÉ ESCOBAR CERQUEIRA, com 33,33% de participação societária respectivamente.  RAFAEL ESCOBAR EMPREENDIMENTOS LTDA -inscrita no CNPJ sob o n.° 05.860.204/0001-16, constituída em 18/08/2003, com endereço a Rodovia BR 356 3049 LUC NL 04 - Belverede - Belo Horizonte MG, tendo como quadro societário os nacionais RAFAEL ESCOBAR CERQUEIRA - CPF 070444786-03 com 95% de participação societária e MARIA ANGELINA ZAIA ESCOBAR CERQUEIRA CPF 007216688- 60 com 5% de participação societária respectivamente.  MARALINDAN EMPREENDIMENTOS LTDA, inscrita no CNPJ sob o n.° 07.701.183/0001-11, constituída em 12/09/2005, com endereço a Rua Desembargador Jaime, 255 - Sala 105 - Centro - Anápolis - GO, possuindo quadro societário composto pelas pessoas físicas PAULO CESAR VERLY DA CRUZ - CPF 496131207-00 com 99,99% de participação societária e JOÃO NATAL CERQUEIRA - CPF 652867828-68 com 0,01% e participação societária respectivamente.  DAMP ASSESSORIA E PARTICIPAÇÕES LTDA - inscrita no CNPJ sob o n.° 10.407.133/0001-00, constituída em 16/07/2009, com endereço situado à Avenida Edméia Mattos Lazarotti, 3195 Loja B, Ingá - Betim MG, que tinha em seu quadro societário familiares de PAULO CESAR VERLY DA CRUZ e compunha tal empresa, ao mesmo tempo, a participação acionária em várias outras conforme acima demonstrado.  EMPÓRIO DE METAIS LTDA - inscrita no CNPJ sob o n.° 01.571.597/0001-97, constituída em 03/12/1996, com endereço à Rua Delfim de Souza, 68-A – Bairro Raiz -Manaus AM, tinha em seu quadro societário os empresários PAULO CESAR VERLY DA CRUZ - CPF 496131207-00 e JOÃO NATAL CERQUEIRA – CPF 652867828068 respectivamente. Fl. 4405DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 37.Diante do rico e detalhado conjunto probatório produzido nos autos, fruto do hercúleo trabalho desenvolvido pela fiscalização por ocasião da denominada “Operação Corrosão”, cujo resultado se encontra pormenorizado no Relatório Geral de Auditorias de fls. 215/329, apurou-se a estruturação de operação envolvendo diversas empresas e pessoas físicas com o objetivo de criação de créditos fiscais artificiais de IPI, ICMS, COFINS e PIS, mediante a emissão de notas fiscais inidôneas. Entre as diversas empresas fiscalizadas, destacou-se a empresa TRANSFORME INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE METAIS E PAPÉIS LTDA., useira e vezeira na utilização de outras empresas inexistentes de fato para produzir notas fiscais e documentos falsos, visando a supressão dos impostos e contribuições mencionados, sendo municiada, entre outras, pela empresa Autuada METALAZUL COMÉRCIO DE METAIS LTDA., uma das falsas fornecedoras e emitente das notas fiscais espúrias. 38.Nos bastidores do palco onde ocorreram as simulações, a fiscalização apontou os artífices que engendraram as operações e delas seriam seus reais beneficiários, mas que sempre procuraram se manter ocultos mediante a criação de estruturas societárias sobrepostas: JOÃO NATAL CERQUEIRA, PAULO CÉSAR VERLY DA CRUZ e demais membros da família Cerqueira, que tinham a titularidade das empresas em questão. 39.Assim, os recursos advindos das empresas “noteiras”, ao abastecerem as empresas inidôneas com os aportes necessários para a simulação das transações comerciais, retornavam ao “caixa” da organização, em forma de transferências bancárias e/ou depósitos, em algumas das empresas com sede em Minas Gerais, onde a organização tinha sua base operacional. 40.Como parte da estratégia e requinte adicional, o grupo teria se valido da criação de uma Sociedade em Conta de Participação que, por admitir a figura do “sócio oculto”, favorecia o almejado anonimato e a camuflagem dos seus reais objetivos, consistentes na fraude fiscal. Assim, os recursos também podiam retornar em forma de investimento na SCP, na qual intervinham o proprietário do negócio (sócio ostensivo) e as empresas da família Cerqueira como sócios ocultos. A sócia ostensiva era a empresa CONSTRUTORA LAGE LTDA., que informou que a sócia oculta era a empresa PRJ PARTICIPAÇÃO E EMPREENDIMENTOS, que por sua vez tem como sócios os Recorrentes PAULO HENRIQUE ESCOBAR CERQUEIRA, RAFAEL ESCOBAR CERQUEIRA e JOÃO ANDRÉ ESCOBAR CERQUEIRA (anexos 34, 35 e 36, fls. 713/772). 41.Portanto, com esse panorama ao fundo, foram responsabilizados os Recorrentes por interesse comum nas operações que redundaram na omissão de receitas sobre a qual se baseou a autuação, na qualidade de sócios das empresas acima relacionadas, peças da engrenagem montada para lesar o erário e que, ao fim e ao cabo, eram os reais beneficiários do produto do festival de infrações praticadas. 42.Em situações como a que se apresenta nos presentes autos, a formação do convencimento do julgador se dá pelo exame dos elementos probatórios de forma conjugada, e não isolada. 43.Nesses casos, os reais interesses das partes envolvidas geralmente não são ostensivos, sobre os quais inexiste prova direta, necessitando ser identificados por meio de elementos indiretos, aptos a demonstrar o fato a ser provado por meio do emprego de silogismo, isto é, por dedução. 44.Nos presentes autos, foram detectados vários fatos relevantes que, quando analisados em conjunto, podem sugerir que os Recorrentes, na qualidades de sócios das empresas Fl. 4406DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 que, direta ou indiretamente, atuaram nas operações fraudulentas, provavelmente tinham conhecimento da sua ilicitude e podem até mesmo delas ter participado. Como principais exemplos mencionados no Relatório Geral de Auditorias, citem-se os seguintes:  FRANCISCO COIMBRA DE MACEDO NETO: o Sócio da empresa CIMEELI. o Adquiriu imóvel com recursos de várias empresas do esquema fraudulento.  RAFAEL ESCOBAR CERQUEIRA: o Rastreamento de cheques o apontou como destinatário dos recursos da empresa METALAZUL (Autuada). o Sócio da empresa PRJ. o Administrador da empresa XPTO. o Administrador da empresa ALCICLA. o Responsável perante a RFB pela empresa KOPRUM. o Sócio da empresa ELECTRA. o Sócio da empresa RAFAEL ESCOBAR EMPREENDIMENTOS LTDA. o Recebeu transferências de várias empresas partícipes das fraudes.  LUCAS NERCESSIAN DE CARVALHO: o Foi sócio da empresa XPTO. o Foi sócio da empresa ALCICLA.  PAULO HENRIQUE ESCOBAR CERQUEIRA: o Rastreamento de cheques o apontou como destinatário dos recursos da empresa METALAZUL (Autuada). o Sócio da empresa PRJ. o Sócio da empresa ELECTRA. o Sócio da empresa KOPRUM. o Recebeu transferências de empresa partícipe das fraudes.  JOÃO ANDRÉ ESCOBAR CERQUEIRA: o Sócio da empresa PRJ. o Sócio da empresa ELECTRA.  JOÃO NATAL CERQUEIRA: o Sócio da empresa CIMEELI. o Sócio da empresa NATURE. o Foi sócio da empresa PRJ. o Sócio da empresa MARALINDAN. o Sócio da empresa EMPÓRIO DE METAIS. Fl. 4407DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 o Abastecia as contas correntes mantidas em instituições financeiras em nome das empresas inidônea e “noteiras”. o Adquiriu imóvel com recursos de várias empresas do esquema fraudulento. o Através de sua empresa NATURE, celebrou contrato de investimento SP SAO BERNARDO DO CAMPO em sua condição de sócio oculto, com a empresa RENATA DE ABREU CENTRO DE MEDICINA ESTÉTICA MAIS VIDA LTDA, tendo aportado neste investimento recursos provenientes da empresa inidônea CENTRAL DO AÇO DISTRIBUIDORA DE SUCATAS METÁLICAS LTDA. o cheques a favor da empresa CIMEELI, provenientes de empresas do esquema. o outras empresas partícipes das fraudes encaminhavam transferência de valores à empresa EMPÓRIO DE METAIS.  PAULO CESAR VERLY DA CRUZ: o Sócio da empresa CIMEELI. o Sócio da empresa NATURE. o Sócio da empresa MARALINDAN. o Sócio da empresa DAMP. o Sócio da empresa EMPÓRIO DE METAIS. o Adquiriu imóvel com recursos de várias empresas do esquema fraudulento. o Abastecia as contas correntes mantidas em instituições financeiras em nome das empresas inidônea e “noteiras”. o cheques a favor da empresa CIMEELI, provenientes de empresas do esquema. o outras empresas partícipes das fraudes encaminhavam transferência de valores à empresa EMPÓRIO DE METAIS. 45.Além disso, o Relatório Geral de Auditorias também aduz que os Recorrentes “possuíam o chamado ‘domínio do fato’, ou seja, o clã da família CERQUEIRA, o patriarca, João Natal Cerqueira e seu sócio PAULO CESAR VERLY DA CRUZ , bem como às empresas de direito e de fato desse nefasto grupo econômico sorrateiro e dissimulado”. 46.Relembre-se a dicção do artigo 124, I do Código Tributário Nacional, que confere a seguinte regra: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; (...) 47.O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 859.616/RS, já teve a oportunidade de se manifestar sobre a necessidade da demonstração da participação do responsabilizado com fundamento no art. 124, I do CTN na ocorrência do fato gerador, em acórdão de cuja ementa se extraem os seguintes trechos: Fl. 4408DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA (LETRAS FINANCEIRAS DO TESOURO). AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. RECUSA. POSSIBILIDADE. MENOR ONEROSIDADE. ART. 620 DO CPC. SÚMULA 7/STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. (...) 6. Deveras, o instituto da solidariedade vem previsto no art. 124 do CTN, verbis: "Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei." 7. Conquanto a expressão "interesse comum" - encarte um conceito indeterminado, é mister proceder-se a uma interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a alcançar a ratio essendi do referido dispositivo legal. Nesse diapasão, tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no pólo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação. (...) 48.O Parecer Normativo Cosit nº 4, de 2018, também é enfático ao destacar que, ainda que possa ter por base tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou, a responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do CTN decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário. Confira-se seu item 16: 16. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. Transcreve-se elucidativo trecho de julgado do CARF: O interesse comum de que trata o artigo 124, inciso I, do CTN é sempre jurídico, não devendo ser confundido com "interesse econômico", "sanção", "meio de justiça" etc. O interesse econômico, reconhecemos, até pode servir de indício para a caracterização de interesse comum, mas, isoladamente considerado, não constitui prova suficiente para aplicar a solidariedade. E também não é suficiente que a pessoa tenha tido participação furtiva como interveniente num negócio jurídico, ou mesmo que seja sócio ou administrador da empresa contribuinte, para que a solidariedade seja validamente estabelecida. Pelo contrário, a comprovação de que o sujeito tido por solidário teve interesse jurídico, o que se faz com a demonstração cabal da relação direta e pessoal dele com a prática do ato ou atos que deram azo à relação jurídico tributária, é requisito fundamental para fins de aplicação de responsabilidade solidária 6. _______________________________________________________________ 6 CARF, Acórdão nº 1201-001.974, Rel. Luis Henrique Marotti Toselli. 49.Analisando-se todo o conjunto probatório, apesar de ser intuitiva a conclusão de que os recursos recebidos pelos Recorrentes possam ter origem espúria, não se verifica a Fl. 4409DF CARF MF Original Fl. 63 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 necessária correlação dos atos acima relacionados com os fatos geradores das obrigações tributárias lançadas, ou seja, trata-se de mera conjectura, insuficiente para conferir a certeza necessária para a atribuição da responsabilidade. 50.Com efeito, tratando-se de lançamentos baseados em receita presumidamente omitida pela empresa Autuada METALAZUL a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, era imperiosa a demonstração da participação de cada um dos Recorrentes nos valores creditados nas contas correntes da Autuada e que, assim, tivessem concorrido para a realização dos respectivos fatos geradores: a obtenção de lucro (IRPJ e CSLL) e o faturamento (PIS e COFINS). 51.Em resumo, o mero fato de constar como sócio de empresa envolvida em operação ilegal da qual tenha resultado evasão fiscal, ou receber ou remeter valores ou bens em operações com essa empresa ou outras empresas partícipes do ardil, não é o suficiente par atrair a responsabilidade solidária. 52.Alerte-se que a falta de individualização e delimitação da base tributável é decorrência desse quadro onde se sobressai a inexistência da indicação de atos praticados pelos Recorrentes relacionados ao fato gerador. 53.Destarte, ainda que não tenha sido esclarecida a origem dos recursos que foram destinados aos Recorrentes ou às pessoas jurídicas das quais são ou foram titulares, circunstância que, em tese, poderia motivar a lavratura de autos de infração por omissão de receitas e/ou por pagamento a beneficiários não identificados ou sem causa (artigo 61 da Lei nº 8.981, de 1995), não se consubstanciam os pressupostos para a sua responsabilização solidária nestes autos, com base no artigo 124, I do CTN, visto que a configuração de interesse comum não prescinde da demonstração da participação do coobrigado na ocorrência do fato gerador, isto porque as infrações à legislação tributária das quais decorreram os lançamentos que constituem o objeto da autuação são dissociadas das condutas atribuídas aos Recorrentes. 54.De mais a mais, destaque-se que, no que concerne à sua relação com empresa Autuada METALAZUL, os Recorrentes não se enquadram em nenhumas das hipóteses elencadas nos artigos 134 e 135 do CTN, razão pela qual a responsabilidade solidária também não se lhes aplica por esse fundamento. DISPOSITIVO COMPLEMENTAR 55.Ante o exposto, tendo sido vencido quanto ao provimento dos Recursos Voluntários para acolher a preliminar de divergência entre a capitulação legal e a motivação fática do lançamento, afasto as demais preliminares suscitadas e, no mérito, dou provimento aos Recursos Voluntários para o fim de afastar a responsabilidade solidária que foi imputada aos Recorrentes, ficando prejudicadas as demais alegações recursais, por serem incompatíveis com os fundamentos aqui adotados. 56.Caso vencido, passo a examinar as alegações recursais subsidiárias. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS 57.Alegam os Recorrentes que os lançamentos de PIS e COFINS adotaram como base tributável todos os valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituições financeiras e que, “ao assim proceder, a Autoridade Fiscal pretende tributar valores em desconformidade com o disposto nos artigos 2° e 3° da Lei Federal n° 9.718/98, que Fl. 4410DF CARF MF Original Fl. 64 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 estabelecem como BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA CONFINS O FATURAMENTO, assim compreendido a RECEITA BRUTA auferida no mês”. 58.Prosseguem os Recorrentes afirmando que “a alegada afronta à legislação de regência decorre do fato de que, comumente, verifica-se a existência de créditos em extratos bancários que, na verdade, não se enquadram no conceito de RECEITA BRUTA TRIBUTÁVEL, como, por exemplo, aqueles com origem em empréstimos, financiamentos, mútuos, dentre outros. Noutras palavras, eram contas transitórias de dinheiro - o que, todavia, não foi levado em consideração pela Autoridade Fiscal”. 59.Entretanto, como se constata no exame do Termo de Verificação de Fiscal (fls. 15/94), “O contribuinte efetuou depósitos nas contas bancárias de sua titularidade sem os oferecer à tributação do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza da Pessoa Jurídica (IRPJ) e demais tributos reflexos. Assim, promovemos a constituição do presente crédito tributário, utilizando como base de cálculo a somatória dos depósitos mensais nas contas correntes mantidas pelo contribuinte em instituições financeiras e que se encontram abaixo descritas: (...)”. 60.Ou seja, as receitas foram presumidamente consideradas como oriundas do faturamento a partir da constatação da existência de depósitos bancários, e não de outros tipos de ingressos. 61.Ademais, tendo em vista tratar-se de presunção relativa de omissão de receitas com base no artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, a desconsideração de qualquer crédito demandaria a produção de prova por parte dos Recorrentes, ônus do qual não se desincumbiram. 62.Nada a prover, portanto, no ponto combatido. ERRO NA BASE TRIBUTÁVEL 63.No presente tópico, defendem os Recorrentes, em síntese, que os lançamentos estariam eivados de vício insanável inerente à apuração da base tributável, pois, na medida em que o TVF afirma que as empresas investigadas transacionavam recursos entre si, sem que estas movimentações financeiras estivessem lastreadas por efetivas operações mercantis de compra e venda de mercadoria ou insumos, ficaria caracterizado o movimento circular do dinheiro, isto é, a Autoridade Fiscal teria reconhecido que houve apenas a transferência monetária de uma conta bancária para outra, sem ingresso de nova receita. 64.Nessa ordem ideias, concluem os Recorrentes que devem ser desconsiderados os créditos decorrentes dos depósitos e transferências realizadas entre as empresas investigadas vez que se tratam de meras movimentações circulares de recursos, não caracterizando efetivo ingresso de receita, sob pena de se incorrer em franca bitributação. 65.Razão, porém, não lhes assiste. 66.De fato, como visto no tópico anterior (base de cálculo do Pis e da Cofins), as receitas foram presumidamente consideradas como oriundas do faturamento a partir da constatação da existência de depósitos bancários, ensejando a presunção relativa de omissão de receitas de que trata o artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, cuja eliminação ou mitigação demandaria a produção de prova por parte dos Recorrentes, ônus do qual não se desenvencilharam. 67.Outrossim, é importante destacar que, ao contrário do que sugerem os Recorrentes, as transferências de recursos em questão não foram realizadas entre contas Fl. 4411DF CARF MF Original Fl. 65 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 correntes da mesma titularidade, mas sim entre contas correntes de empresas que, apesar de partícipes do mesmo esquema fraudulento, detinham personalidade jurídica própria. 68.Por tal razão, não se aplica à espécie o disposto no inciso I do §3º do indigitado artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, uma vez que não se trata de créditos “decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica” (original sem grifo). 69.Assim, não procede o inconformismo. PRINCÍPÍOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 70.Invocam os Recorrentes a aplicação do princípio da insignificância, haja vista a desproporção entre o montante envolvido na fraude e o valores efetivamente por eles percebido. 71.Contudo, o lançamento, na dicção do parágrafo único do artigo 142 do Código Tributário Nacional, consiste em atividade administrativa vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. 72.Como é cediço, o ato administrativo vinculado é aquele que contém todos os seus elementos constitutivos vinculados à lei, não suportando qualquer subjetivismo ou valoração do administrador, mas apenas a averiguação da conformidade do ato com a lei. 73.Ademais, como bem destacado pela r. decisão recorrida, “O trabalho fiscal compreendeu auditoria em 22 (vinte e duas) empresas nessas condições, que se interligavam, devem ser vistas e compreendidas como uma célula econômica única, pois as empresas foram criadas para favorecem um grupo único de pessoas, possuindo partícipes de primeiro, segundo e terceiros escalão, dentro dessa organização criminosa conforme consta de cada uma dessas autuações”, o que significa dizer que todos os envolvidos são responsáveis pelo seu próprio benefício e também pelos benefícios auferidos pelos demais envolvidos no engodo. 74.Já o instituto da individualização da pena, que, ao contrário do asseverado pela r. decisão recorrida, tem campo de aplicação no direito tributário, não possui a extensão que lhe pretendem empregar os Recorrentes para o fim de ser excluída a parcela relativa às multas qualificada e agravada do montante exigido. 75.A propósito do tema, confiram-se as lições de Fabiana Carsoni Alves Fernandes da Silva 1 : (...) O Direito Tributário Penal, na disciplina das infrações e sanções à legislação tributária, adota determinados princípios ou regras próprios do Direito Penal, a exemplo da retroatividade benigna e da interpretação mais favorável ao contribuinte em matéria de infrações. Também é aplicável ao Direito Tributário Sancionador a norma do art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, o qual assegura a individualização da pena. Pela individualização, requer-se, sempre que possível, a identificação das circunstâncias da infração e das características do infrator. Esta análise, conquanto lastreada em juízo discricionário da autoridade fiscal, não fere o art. 142 do Código Tributário Nacional, uma vez que este dispositivo admite que a penalidade seja “proposta” por aquela autoridade. A proposição da pena não é aleatória, devendo estar baseada nos critérios e balizas fixados em lei, dado que os agentes fiscais estão submetidos, em qualquer caso, ao princípio da legalidade. 1 “A individualização da pena no direito tributário sancionador – competência para a graduação da penalidade fiscal e princípios e direitos que autorizam tal atividade”; in Revista de Direito Tributário Atual (RDT) nº 48, 2º quadrimestre de 2021, Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT), pp. 121/145). Fl. 4412DF CARF MF Original Fl. 66 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 Em matéria fiscal, dá-se concretude ao direito à individualização da pena não apenas quando a lei tributária estabelece parâmetros mínimos de dosimetria da penalidade, mas também pela aplicação da vedação ao confisco, do direito de propriedade, da capacidade contributiva, da proporcionalidade e da razoabilidade, todos de estatura constitucional. A aplicação destes princípios e direitos, contudo, não é tarefa fácil, na medida em que nenhum deles está assentado em critérios objetivos. Nota-se, assim, a dificuldade do tema, a recomendar, “de lege ferenda”, a edição de norma de caráter geral que estabeleça limites mínimos e máximos para multas moratórias e de ofício (alíquotas mínimas e máximas ou progressivas, ou valores mínimos e máximos ou progressivos, conforme a gravidade da infração e as características do agente), bem como circunstâncias atenuantes e agravantes (reincidência, conluio, fraude, interpretação razoável da legislação, infração continuada etc.), que igualmente contribuam para a dosimetria da pena e, pois, para a garantia de sua individualização, como fizeram, por exemplo, a Lei n. 4.502 e o Decreto-lei n. 37. Com isso, resolver-se-iam – ou mitigar-se-iam – as iniquidades decorrentes da imposição de altíssimas penalidades, sem qualquer consideração quanto às circunstâncias do fato e do agente, em decorrência da violação a deveres instrumentais. Também seriam resolvidas as iniquidades derivadas da imposição de sanções pela mera divergência de interpretação da legislação tributária, o que tem sido cada vez mais frequente em matéria de planejamento fiscal. 76.Como se vê, a penalidade tributária deve, efetivamente, submeter-se a determinados requisitos, entre eles a retroatividade benigna, a interpretação mais favorável ao contribuinte em matéria de infrações e também à individualização da pena, nos termos do inciso XLVI do artigo 5º da Constituição Federal 2 . 77.Todavia, notadamente em relação à responsabilidade solidária de que trata o artigo 124 do CTN, tais princípios têm como destinatário o devedor principal, isto é, aquele que praticou a infração tributária da qual decorreu a incidência da multa. No caso específico dos autos, verifica-se que a individualização da pena ocorreu em relação à Autuada METALAZUL, de modo que as multas devidas por aquela empresa, individualizadamente aplicadas, podem ser exigidas integralmente dos Recorrentes, como coobrigados por responsabilização solidária. 78.Por conseguinte, não há o que se cogitar da aplicação do princípio da insignificância ou individualização da pena em relação aos Recorrentes. DA MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA E QUALIFICADA 79.Por conta das condutas descritas no Termo de Verificação Fiscal de fls. 15/94, a multa de ofício foi aplicada de forma agravada e qualificada, a saber: 2 CF, art. 5, XLVI: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;” Fl. 4413DF CARF MF Original Fl. 67 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 80.Como se vê, a majoração da multa para 150% foi realizada com base no disposto no §1º e o agravamento em 50% com suporte no §2º, ambos do artigo 44 da Lei 9.430, de 1996, assim redigidos: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 2º Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o §1º deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) 81.Por sua vez, os artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502, de 1964, estatuem: Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. 82.O exame dos autos permite concluir que se encontram presentes todos os pressupostos autorizadores da qualificação da penalidade. Fl. 4414DF CARF MF Original Fl. 68 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 83.De fato, o vasto conjunto probatório demonstrou tratar-se de omissão de receitas presumidas a partir de depósitos bancários cuja origem não foi comprovada, decorrentes de uma operação estruturada de emissão das notas fiscais inidôneas, isto é, simuladas, cujo objetivo era a criação de créditos fiscais espúrios de IPI, ICMS, COFINS e PIS. 84.Assim, é indene de dúvidas a prática de diversos atos de sonegação, para dizer o mínimo. 85.Não obstante, verifica-se que o § 1º do artigo 44 da Lei nº 9430, de 1996, foi alterado pela Lei nº 14.689, de 2023, com acréscimo dos incisos VI, VII e §§ 1º-A e 1º-C, passando o dispositivo a ostentar a seguinte redação: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I docaputdeste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei nº 14.689, de 2023) (...) VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) § 1º-A. Verifica-se a reincidência prevista no inciso VII do § 1º deste artigo quando, no prazo de 2 (dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver sido imputada a ação ou omissão tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu novamente em qualquer uma dessas ações ou omissões. (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) § 1º-B. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) § 1º-C. A qualificação da multa prevista no § 1º deste artigo não se aplica quando: (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) I – não restar configurada, individualizada e comprovada a conduta dolosa a que se referem os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964; (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) II – houver sentença penal de absolvição com apreciação de mérito em processo do qual decorra imputação criminal do sujeito passivo; e (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) III – (VETADO). (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) § 1º-D. (VETADO); (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) (...) 86.Evidencia-se que a penalidade, que antes alcançava 150% em decorrência da dobra do percentual de 75% prescrito pelo inciso I do artigo 44, foi reduzida para 100%, conforme estabelecido pelo novel inciso VI. 87.Adicionalmente, a fiscalização não enveredou, por não constituir fator relevante à época, na perquirição da ocorrência de reincidência da conduta infracional, conforme estatuído pelo inciso VII e § 1-A. Fl. 4415DF CARF MF Original Fl. 69 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 88.Diante dessas circunstâncias, deve ser reconhecida a redução do percentual da multa para 100%, por conta da aplicação do princípio da retroatividade benigna de que trata a letra “c” do inciso II do artigo 106 do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...) II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. 89.Já em relação ao agravamento da multa, razão assiste aos Recorrentes, uma vez que a mera falta de apresentação de livros e documentos fiscais ou falta de apresentação de esclarecimentos, nos casos em que ocorra o arbitramento de lucros, não constituem motivos aptos para a sua aplicação. 90.Com efeito, o TVF noticia que os lançamentos foram realizados na modalidade de arbitramento de lucros, na forma do então vigente artigo 530, III do Decreto nº 3000, de 1999 (RIR/99). Confira-se: 91.A matéria não comporta mais discussão, encontrando-se pacificada no âmbito deste Sodalício desde a edição das Súmulas CARF nº s 96 e 133, assim enunciadas: Súmula CARF nº 96 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em 09/12/2013 A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Súmula CARF nº 133 Aprovada pelo Pleno em 03/09/2019 A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou presunção de omissão de receitas ou de rendimentos. 92.Por via de consequência, merece acolhimento a pretensão recursal para afastar o agravamento da penalidade de que trata o §2º do artigo 44 da Lei 9.430, de 1996. DO PEDIDO DE PERÍCIA 93.Tratam os autos de presunção juris tantum (relativa) da percepção de receita, que somente pode ser infirmada pela comprovação, mediante documentação hábil e idônea, por parte do contribuinte, da origem dos recursos utilizados nessas operações. 94.Nessa ordem de ideias, cabe aos Recorrentes, e não à fiscalização, o ônus da prova, oferecendo aquelas que julgar pertinentes. Não tendo se desincumbido desse ônus, os depósitos bancários realizados em tais condições presumem a existência de receita omitida. Fl. 4416DF CARF MF Original Fl. 70 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 95.De fato, em nenhum momento os Recorrentes lograram êxito em lançar qualquer dúvida sobre o trabalho fiscal. Não tendo sido demonstrados equívocos no lançamento, não compete ao órgão julgador suprir a deficiência probatória por meio da realização de diligências ou perícias, que, via de regra, cabem em situações em que há dúvidas a partir dos elementos já disponíveis nos autos, que demandam complementação ou esclarecimentos adicionais, ou que exijam conhecimento técnico especializado. 96.Conseguintemente, não há como se acolher o pedido tal como deduzido na peça recursal. SEGUNDO DISPOSITIVO COMPLEMENTAR 97.Ante o exposto, tendo sido vencido quanto ao acolhimento da preliminar de divergência entre a capitulação legal e a motivação fática do lançamento e, no mérito, quanto ao provimento aos Recursos Voluntários para o fim de afastar a responsabilidade solidária que foi imputada aos Recorrentes, dou parcial provimento aos Recursos Voluntários para i)afastar o agravamento da multa de ofício e ii)reduzir, ex officio, o seu montante para 100%, por conta da aplicação do princípio da retroatividade benigna, ficando preteridos os demais argumentos apresentados pelos Recorrentes, por serem incompatíveis com os fundamentos aqui adotados. (documento assinado digitalmente) Jandir José Dalle Lucca Fl. 4417DF CARF MF Original Fl. 71 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 Voto Vencedor Conselheiro Paulo Mateus Ciccone – Redator Designado O Colegiado, por voto de qualidade, divergiu do Relator, Conselheiro Jandir José Dalle Lucca na parte em que deu provimento aos Recursos Voluntários para acolher a preliminar de divergência entre a capitulação legal e a motivação fática do lançamento, afastando a responsabilidade solidária que foi imputada aos Recorrentes. Igualmente divergiu, também pelo voto qualificado, em relação à matéria de mérito, quando o Relator deu provimento aos Recursos Voluntários para o fim de afastar a responsabilidade solidária que foi imputada aos Recorrentes. Para ambos os casos fui designado para ser o Redator do voto vencedor nestas duas matérias em que vencido o Conselheiro Jandir José Dalle Lucca. Pois bem, mesmo considerando os sempre sólidos argumentos do Relator Jandir, faço uma leitura diferente dos dois temas. Principio pelo primeiro: Preliminar de divergência entre a capitulação legal e a motivação fática do lançamento, para afastar a responsabilidade solidária que foi imputada aos Recorrentes. Inicio transcrevendo duas (de centenas ou milhares de decisões) uma judicial outra administrativa (do CARF) que traduzem e resumem o que penso a respeito do tema. AUTO DE INFRAÇÃO REGULAR. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. RECURSO PROVIDO. 1. O auto de infração que se pretende anular não está eivado de vícios, narrando de maneira suficiente a conduta praticada pela agravante, conforme se pode ver das fls. 34/35. 2. Veja-se que a ausência de capitulação legal dos fatos ou a capitulação equivocada não é fator capaz de anular o auto de infração, entendendo a jurisprudência que o autuado se defende dos fatos descritos na autuação, e não do dispositivo legal, tanto é que a recorrente, na hipótese, exerceu adequadamente o seu direito de defesa. 3. Igualmente, não há necessidade de constar do auto de infração a penalidade exata a ser aplicada, que pode ser posteriormente definida ao longo do processo administrativo. 4. Ademais, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, que somente pode ser ilidida por prova robusta em contrário, o que, ao menos nessa análise liminar, não se comprova nos autos. 5. Apelação provida (TRF-3 Ap. Civ SP 2018.4.03.6109 Fl. 4418DF CARF MF Original Fl. 72 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2000 a 30/03/2006 NORMAS PROCESSUAIS. VÍCIO NO LANÇAMENTO. CAPITULAÇÃO LEGAL. NULIDADE INEXISTENTE. Não existe prejuízo à defesa ou nulidade do lançamento quando os fatos encontram-se devidamente descritos e documentados nos autos, permitindo a empresa o exercício do direito ao contraditório e a ampla defesa. A mera não indicação de dispositivo legal, quando desincumbiu-se a autoridade fiscal do ônus de demonstrar a ocorrência do fato gerador e das circunstância que ensejaram o lançamento fiscal não enseja a nulidade do lançamento. (Ac. em Recurso Especial do Contribuinte - Acórdão nº 9202-010.635 – CSRF / 2ª Turma Sessão de 22 de março de 2023). Com o seguinte dispositivo de Acórdão: “Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. Vencido o conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, que conheceu parcialmente em relação à primeira matéria. No mérito, por unanimidade de votos, acordam em negar-lhe provimento”. De fato, sem maiores delongas, assim como esta linha jurisprudencial, entendo ser impensável se possa gravar de nulidade um procedimento fiscal corretamente desenvolvido tão somente por ter havido uma menção equivocada de um dispositivo legal ou mesmo sua não inserção nos autos, quando - como comprovadamente ocorreu – os fatos narrados e eventuais acusações imputadas foram descritos de forma extremamente detalhada, tanto que os imputados tiveram a possibilidade de se defender de TODOS os atos apontados, independentemente de a tipificação legal ter sido correta ou incorretamente aposta. Em outro dizer, fulminar por nulidade o procedimento só teria sentido se a omissão ou incorreção da capitulação legal levassem a prejuízo insuplantável para os imputados exercerem seu direito de defesa. Não vejo isso nos autos, bastando uma singela vista d’olhos para esta comprovação. É certo que o Relator refere-se ao artigo 10, do Decreto nº 70.235/1972 e que teria sido ofendido pela falta de um de seus requisitos, no caso, o inciso IV: Reproduzindo: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente. I - a qualificação do autuado; II- o local, a data e a hora da lavratura; III- a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; Fl. 4419DF CARF MF Original Fl. 73 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matricula. À primeira vista, de fato, a leitura restritiva deste dispositivo poderia chancelar o racional assumido pelo Conselheiro Jandir José Dalle Lucca. Todavia, na linha torrencial da jurisprudência, penso que não se pode, tão somente pela ausência de um desses elementos, tornar o lançamento imprestável. Nesse ponto, bom lembrar que o PAF é um microssistema no ordenamento jurídico e suas regras devem ser interpretadas com unidade. Em outro dizer, o artigo 10 não deve ser lido isoladamente, ao contrário, deve ser tomado em conjunto com o que dispõem os artigo 59, 60 e 61, do mesmo Decreto (nº 70.235/1972). Nesse tomo, a leitura e ofensa aos citados artigos, tomado em conjunto é que implica nulidade do lançamento, ou seja, quando, concomitantemente ocorrerem uma das hipóteses do artigo 10 com uma dos demais. Rememorando, assentam tais dispositivos: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. Com isso, a nulidade nas hipóteses dos incisos I e II (primeira parte) do artigo 59 é verificada no auto de infração na parte em que não se cumpriu o artigo 10 inciso VI, e a hipótese no inciso II (parte final), prejuízo à defesa, é verificada nos demais elementos exigidos nos incisos do artigo 10 (I ao V). Fl. 4420DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 74 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 No caso sub examine, a melhor conclusão a se dar é no sentido de que a ausência da disposição legal infringido pode conduzir à nulidade do processo quando demonstrado o prejuízo à defesa e só nessa hipótese. Ora, como dito no preâmbulo deste voto, qual o prejuízo que a defesa sofreu? Nenhum, tanto que pôde se manifestar em todos os momentos e se contrapor a todas as imputações. Em suma, a falta, omissão ou equívoco na indicação de dispositivo legal por si só não prejudica à defesa, quando esta puder – como no casos dos autos – exercer lidimamente seu direito constitucional de opor-se às acusações feitas. Concretamente, os Recorrentes sabiam claramente que lhes foi imputada solidariedade com base no artigo 124, I, do CTN, como está literalmente descrito no TVF (peça que faz parte integrante do auto de infração – fls. 2669/2748) e que relata –minuciosamente – todo o quadro apurado pelo Fisco e que culminou com os lançamentos e a sujeição passiva consumada. Fl. 4421DF CARF MF Original Fl. 75 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 Assim, induvidoso que o libelo é de solar clareza ao definir o artigo 124, I, como dispositivo que contemplou a responsabilidade solidária prevista nos autos. Por esse motivo, afasto a preliminar de nulidade levantada pela defesa. Como segundo tópico em que vencido o Conselheiro Relator, está o afastamento integral da responsabilidade solidária dos apontados. Fl. 4422DF CARF MF Original Fl. 76 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 Como visto acima, entendo (e o Colegiado por voto de qualidade também) que inexistiu qualquer nulidade na identificação do artigo definido para acolher a imputação da solidariedade, no caso, o artigo 124, I, do CTN. Nessa linha, resta ver como se amoldam os fatos narrados ao referido dispositivo. Como já está razoavelmente pacificado nos dias atuais, a responsabilização tributária ocorre em regra, mas não necessariamente, em dois momentos: a) no lançamento tributário (caso dos autos); ou, b) no redirecionamento da execução fiscal. Concretamente, a imputação fez-se na conclusão do procedimento fiscal e teve como supedâneo o artigo já referido. Neste cenário, o tema não é novo, ao contrário é recorrente nos julgamentos do CARF (e de outros Tribunais Administrativos e no Judiciário) e comporta inúmeras facetas e nuances, especialmente pela subjetividade do termo “interesse comum” (presente no artigo 124, I). Antes de tratar diretamente da matéria, registro que sempre entendi que tais responsabilizações assumidas de forma recorrente pelo Fisco não podem subtrair, afastar, retirar ou diminuir a responsabilização DIRETA do contribuinte, ou seja, daquele que tem “relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador” (CTN, artigo 121, parágrafo único, inciso I), exprima-se, aquele que deve, na forma de cada legislação e cada tributo, adimplir o crédito tributário. É assim que o CTN acomete tal imposição ao discriminar cada um dos tributos que compõe o rol tributário nacional. Com isso quero dizer, especialmente no caso de uma pessoa jurídica, pela abstratividade de que se reveste tal ente, que ignorar que esta seja a primeira e principal devedora dos créditos tributários nascidos por força de suas atividades seria descaracterizar sua principal finalidade, que é permitir a sua separação e a do seu patrimônio, da dos seus sócios, acionistas, proprietários. Desse modo, a princípio e por princípio, não vejo com bons olhos que em qualquer situação se atribua responsabilidade solidária a sócios, acionistas, administradores, como se a Autoridade Tributária dispusesse de uma varinha de condão que lhe permitisse, em um passe de mágica, eleger todos ou quase todos que tenham relacionamento com a pessoa jurídica como “mais um” que poderá pagar o tributo devido. Ou seja, no frigir dos ovos, a máxima de que “alguém pagará a conta”, mesmo que nem tenha concorrido para os fatos que levaram à autuação e nascimento do débito do tributo. Resumindo, em situações que não presentes atos e fatos extravagantes ou extraordinários (comercial ou empresarialmente falando), penso que o contribuinte é quem efetivamente deve arcar com o peso de seus atos. Fl. 4423DF CARF MF Original Fl. 77 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 Todavia e exatamente por me filiar nessa linha de pensamento, vejo que, presentes os mencionados atos que fogem à normalidade empresarial, é poder/dever do Fisco, sim, apontar quem deverá fazer parte do polo passivo da demanda, até para permitir que o Estado como ente político constituído (no fundo, a própria sociedade brasileira), não veja que poucos se locupletem daquilo que deveria ser revertido para benefício de todos. Feitas estas breves ponderações, passo ao caso concreto, tratando da responsabilização presente no artigo 124, I. Nesse contexto, como bem exprimido por Marcos Vinicius Neder e Maria Rita Ferragut 3 a solidariedade suportada pelo artigo 124, I, do Códex, “é uma espécie de responsabilidade tributária, apesar de o dispositivo legal estar localizado topograficamente entre as normas gerais previstas no capítulo de Sujeição Passiva e, por conseguinte, fora do capítulo específico que regula a responsabilidade tributária. Decerto a organização dos dispositivos acerca da responsabilidade no Código segue uma orientação lógica, mas as reflexões sobre tal conjunto normativo devem considerar princípios constitucionais que atuam, especificamente, sobre o tema, como o da capacidade contributiva e da vedação ao confisco”. Para Araújo, Conrado e Vergueiro 4 , “no caso do inciso I [do artigo 124], o próprio CTN é o instrumento legislativo que estabelece que, em havendo interesse comum na situação que constitua o fato jurídico tributário, é possível que o crédito tributário seja exigido de forma solidária. Portanto, ele próprio atende o princípio da legalidade em matéria de responsabilidade tributária”. Linha adotada pelo Mestre Rubens Gomes de Souza (“Compêndio de Legislação Tributária”), que entendeu expressamente a solidariedade como hipótese de responsabilidade por transferência: TRANSFERÊNCIA: Ocorre quando a obrigação tributária depois de ter surgido contra um a pessoa determinada (que seria o sujeito passivo direto), entretanto em virtude de um fato posterior transfere-se para outra pessoa diferente (que será o sujeito passivo indireto). As hipóteses de transferência, como dissemos, são três: a) SOLIDARIEDADE: é a hipótese em que as duas ou mais pessoas sejam simultaneamente obrigadas pela mesma obrigação. (...) Pois bem, como dito no preâmbulo deste tópico, uma das dificuldades na aplicação/interpretação do artigo 124, I, é a sua terminologia, especialmente o “interesse 3 NEDER, Marcos Vinícus. Solidariedade de Direito e de Fato - Reflexões acerca de seu Conceito in NÉDER, Marcos Vinícius; FARRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributária. São Paulo: Dialética, 2007, p. 32 4 ARAUJO, Juliana Furtado Costa; CONRADO, Paulo Cesar; VERGUEIRO, Camila Campos. Responsabilidade tributária. São Paulo: Revista dos tribunais, 2017, p. 43 3 Fl. 4424DF CARF MF Original Fl. 78 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 comum” ali presente. Ao fazer a análise do termo, via de regra, doutrina e jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas econômico. E aqui se está diante, novamente, de uma evidente subjetividade, que exige definições. Nesse contexto, “interesse econômico” aparentemente seria no sentido de que bastaria um proveito econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I, do art. 124, do CTN. De seu turno, “interesse jurídico” se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como comprador e vendedor, por exemplo). Penso que ambas as linhas são muito abstratas e não atendem às situações concretas do dia-a-dia Então, parece-me ser mais racional que o “interesse comum” ocorre na relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. Nesse fotograma, seria responsável solidário tanto quem atua de forma direta, realizando, individual ou conjuntamente com outras pessoas, atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta. Com esse quadro exposto, fica claro que a interpretação a ser dada ao inciso I do art. 124 do CTN não pode estar dissociada do princípio da capacidade contributiva contida no § 1º do art. 145 da Constituição Federal (CF), o que, em última análise impõe que o tributo seja suportado por quem tenha concorrido para seu nascimento e tenha capacidade contributiva para tal. Dessa forma, não teria sentido algum que o Fisco, na sua atividade estatal, vinculada à lei e no exercício de suas funções e prerrogativas, identificando a verdadeira essência do fato jurídico no mundo fenomênico, não responsabilizasse quem tentasse ocultá-lo ou manipulá-lo para escapar de suas obrigações fiscais. Nesse perímetro, ocorrendo atuação conjunta de diversas pessoas relacionadas a ato, a fato ou a negócio jurídico vinculado a um dos aspectos da regra-matriz de incidência tributária (principalmente mediante atuação ilícita), está presente o interesse comum a ensejar a responsabilização tributária solidária. Nas vozes de Araújo, Conrado e Vergueiro, já citados (com destaque acrescido): Fl. 4425DF CARF MF Original Fl. 79 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 Sem prejuízo dessas colocações, é preciso admitir: como a expressão "interesse comum" é, em si, vaga (e, por conseguinte, abrangente), seria possível entendê-la a partir de outros critérios - como os que governam, nos termos do art. 50 do Código Civil, a desconsideração da personalidade jurídica; “interesse comum”, nesse contexto, poderia decorrer (i) da “identidade de controle na condução dos negócios” (definido pela identidade do corpo diretivo de empresas envolvidas em situação de afirmado “grupo de fato”), (ii) da "confusão patrimonial" (outro elemento de referência comum nos casos de grupo de fato) e (iii) da detecção de eventual fraude (derivada, por exemplo, da ocultação ou da simulação de negócios jurídicos) op cit pág. 47 e 173. Portanto, em muitas situações, mormente quando se está diante de cometimento de atos ilícitos, estes se configuram na medida em que a essência do verdadeiro fato jurídico esteve artificialmente escondida ou manipulada por determinadas pessoas. Não haveria, assim, propriamente um vínculo jurídico formalizado. Há, isso sim, um vínculo que se torna jurídico, ao menos em âmbito tributário, no momento em que há a imputação de responsabilidade. Essencialmente nestes casos, se faz necessário que a Fiscalização comprove o cometimento do ilícito societário, mesmo que por prova indireta ou indiciária, pois mero interesse econômico no lucro não é passível de responsabilização solidária. Nesse cenário, penso ser induvidoso que cometimento de ilícito tributário doloso vinculado ao fato gerador, com evasão fiscal leva à responsabilização aqui tratada, porém, não de forma abrangente, diga-se, qualquer ilícito detectado. Antes, deve ser um elemento doloso a fim de manipular o fato vinculado ao fato jurídico tributário, vez que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador surge exatamente na participação ativa e consciente de ilícito com esse objetivo. Há, portanto, em seu antecedente a ocorrência do ato ilícito, que necessariamente implica também a comprovação de vínculo entre todos os sujeitos passivos solidários. Em síntese, a responsabilidade solidária por interesse comum que o artigo 124, I, do CTN prescreve é decorrente de ato ilícito do qual a pessoa responsabilizada tenha conhecimento ou dele participe, de forma consciente e que traga resultado prejudicial ao Fisco, que é o maior interessado, no caso Assim, diante do assentado e com suporte nos documentos constantes do processo, dos fatos apurados pelo Fisco no curso da ação fiscal e nos dispositivos legais acima transcritos, utilizados pela Autoridade Fiscal para a responsabilização questionada, incontestável que os imputados engendraram ou fizeram parte de um esquema que lhes trouxe resultados Fl. 4426DF CARF MF Original Fl. 80 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 altamente favoráveis, configurando o interesse na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal, de modo que a responsabilidade tributária atribuída aos recorrentes decorre de expressa determinação legal e não pode ser afastada. Na jurisprudência do CARF, com destaque acrescido, o Ac. nº 1401-002.654, Rel. Lívia de Carli Germano, sessão de 12 de junho de 2018: RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. INTERESSE COMUM. O artigo 124 do CTN trata de solidariedade que pode atingir o contribuinte (pessoa que tem relação com o fato gerador) e o responsável (pessoa assim indicada por lei), a depender da configuração do interesse comum (inciso I) ou da indicação da expressa previsão em lei (inciso II). No caso do artigo 124, I, o interesse comum ali referido é jurídico e não meramente econômico. O interesse jurídico comum deve ser direto, imediato, na realização do fato gerador que deu ensejo ao lançamento, e resta configurado quando as pessoas participam em conjunto da prática dos atos descritos na hipótese de incidência. Essa participação em conjunto pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio. Havendo provas de omissões na contabilidade e da interposição de pessoas, revelando que o imputado responsável era na verdade administrador e proprietário de fato da contribuinte, é de se manter sua responsabilização com base no artigo 124, I, do CTN. Ainda na jurisprudência deste Tribunal Administrativo Tributário Federal, o Acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais nº 9101-003.378, Rel. designado Rafael Vidal de Araújo, sessão de 05/02/2018: RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM. ASPECTOS ECONÔMICO E JURÍDICO. São solidariamente obrigadas aquelas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Pessoas atuando de maneira concorrente, valendo-se de construções artificiais e ardilosas para se esquivar de obrigações tributárias, são atraídas para o pólo passivo da obrigação tributária, vez que se caracteriza o interesse tanto econômico quanto Fl. 4427DF CARF MF Original Fl. 81 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 jurídico, implicando na solidariedade prevista no art. 124, inciso I do CTN. (...) No caso em debate, a fratura é tão exposta que se mostra suficiente, por si só, a imputação com base no art. 124, inciso I do CTN. Não se pode ignorar que o interesse econômico, por si só, não se mostra suficiente para a inclusão no pólo passivo da relação obrigacional tributária. Também há que restar demonstrado o vínculo jurídico, consubstanciado na atuação em conjunto, concorrente, que se amolda à hipótese de incidência prevista na norma tributária. E a atuação em conjunto pode se materializar de diversas maneiras, dentre as quais no caso tratado nos presentes autos, no qual se demonstra claramente que as pessoas físicas valeram-se de artifícios para se esquivar das obrigações tributárias, com utilização de estratagemas ardilosos e construções fictícias, (...). O interesse jurídico resta caracterizado na medida em que a construção empreendida pelas pessoas físicas foi em conjunto, concorrente, visando deliberadamente revestir os rendimentos auferidos de uma imunidade tributária inexistente, e repassar tais recursos aos reais beneficiários, sócios de diferentes empresas de um mesmo grupo familiar. Restou comprovada nos autos, para além de qualquer dúvida, a participação ativa, individual e concatenada dos responsáveis solidários na prática dos ilícitos tributários. (destacou-se) Trazendo ao caso concreto, as operações que levaram aos lançamentos e à imputação de responsabilidade esta exaurientemente descritas no TVF (fls 50/73) e no próprio relatório inicial deste Acórdão, sendo desnecessária novas reproduções e repetições, bastando sua leitura para que se constate toda a engenharia orquestrada e que culminou com o que se discute neste processo. Neste ponto, salta aos olhos que os imputados tiveram participação relevante em todo o esquema detectado pelo Fisco, usufruindo das benesses financeiras geradas por tal engenharia, feita à margem de qualquer tributação, pelo que me parece inquestionável, em vista dos fatos perfilados e narrados, haver motivos abundantes e suficientes para responsabilizar solidariamente os reais beneficiários do esquema, aqui arrolados como responsáveis solidários, pelos créditos tributários apurados pela fiscalização sob a óptica da regra do art. 124, inciso I, Fl. 4428DF CARF MF Original Fl. 82 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 que atribui responsabilidade pelos créditos decorrentes do interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária a todos. A título de esclarecimento, note-se que a constituição de empresas inidôneas ou sociedades de “fachada” ou, ainda, empresas “noteiras” compostas por interpostas pessoas (“laranjas”) não apresentam finalidade própria e, aí, tal como uma espécie de “casca”, já que nada fazem, acabam sendo usadas por terceiro(s) que age(m) efetivamente em seu nome, do que restará configurada a interposição fraudulenta de pessoas, de sorte que, constatada a fraude, a Autoridade fiscal tem o dever de atingir o(s) real(is) sujeito(s) passivo(s), sendo que, para fazê- lo, desprezará o negócio aparente por se tratar de negócio simulado e atingirá diretamente aquele(s) que possuem o “domínio dos fatos”. Em casos tais, frise-se que os responsabilizados não apenas ostentam a condição de sócios de fato das pessoas jurídicas inidôneas, administrando-as em nome das interpostas pessoas integradas ao quadro das mesmas, como, também, destinam o patrimônio da sociedade de acordo com seus interesses particulares, sem contar que, não raras as vezes, acabam estabelecendo uma espécie de autuação negocial conjunta entre as sociedades e as outras empresas que são de suas titularidades, caracterizando, portanto, o interesse comum jurídico na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, nos termos do que prescreve o artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional. Em suma, não é a caracterização em si do grupo econômico que enseja a responsabilização solidária, mas sim o abuso da personalidade jurídica, diferentemente dos grupos econômicos corretamente constituídos e formados de acordo com os Capítulos XX e XXI da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, em que há pleno respeito à personalidade jurídica de seus integrantes (mantendo-se a autonomia patrimonial e operacional de cada um deles) e que não podem sofrer a responsabilização solidária, salvo cometimento em conjunto do próprio fato gerador . Entretanto, como aqui estampado, o grupo econômico irregular decorre da unidade de direção e de operação das atividades empresariais de mais de uma pessoa jurídica, a qual demonstra a artificialidade da separação jurídica de personalidade. Esse grupo irregular realiza indiretamente o fato gerador dos respectivos tributos e, portanto, seus integrantes possuem interesse comum para serem responsabilizados, situação que se estampa de forma rotineira com a confusão patrimonial que nasce com o intuito de fraude a credores, principalmente a Fazenda Nacional. Nessas “entidades”, seu objetivo é não só a manipulação da ocorrência dos fatos geradores futuros, mas também ocultar os reais sócios do empreendimento e/ou esvaziar o patrimônio referente ao passivo tributário, ação que marca a presença de planejamento tributário abusivo e que envolve diversas pessoas jurídicas existentes com o único fito de reduzir ou suprimir tributo. Fl. 4429DF CARF MF Original Fl. 83 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 Em claro dizer, e na contramão da atividade econômica lícita contemplada dentre as cláusulas pétreas da nossa Carta Constitucional (art. 1º, inciso iv), tais “sociedades” não cumprem a função social esperada da empresa nem geram crescimento sustentado em favor da unidade nacional, antes têm como único fim servir de ferramenta para uso pessoal de alguns, com seus rendimentos e lucros sendo mantidos à margem de qualquer tributação e usufruídos por quem nelas mantenha o poder de mando e gerência. Neste caminhar, entendo que mantença da sujeição passiva dos arrolados, com fundamento no artigo 124, I, do CTN, é medida que se impõe e atende plenamente a todos os conformes exigidos por tal dispositivo, posto que, de uma forma ou outra, em menor ou maior escala, todos tiveram as benesses e os bônus destas operações que fugiram ao crivo do Estado como ente politicamente constituído. No CARF: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2003, 2004 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124, INCISO I, DO CTN. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS NO QUADRO SOCIAL. INTERESSE COMUM. CABIMENTO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão do interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação tributária quando demonstrado que o responsabilizado ostentava a condição de sócio de fato da autuada, administrando-a em nome das interpostas pessoas integradas ao quadro social da pessoa jurídica, e inclusive destinando seu patrimônio segundo seus interesses particulares. (Processo nº 13961.720342/2015-18. Acórdão nº 9101- 004.522. Sessão de 07/11/2019. Acórdão publicado em 03/12/2019). *** ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2004, 2005 SOCIEDADE QUE SE COMPORTA COMO SOCIEDADE DE FATO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E ILIMITADA PARA OS SÓCIOS DE FATO. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (CTN, art. 124, I). Em condições normais, o sistema jurídico prevê apartação patrimonial entre a pessoa jurídica e as pessoas que compõem o seu quadro societário (sócios de direito). Mas a utilização fraudulenta de pessoa jurídica afasta essa apartação patrimonial, e os sócios de fato respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações surgidas de sua empresa (negócio/ empreendimento). A sonegação de tributo perpetrada via utilização fraudulenta da pessoa jurídica, mediante interposição de pessoas, faz com que a pessoa jurídica seja tratada de modo semelhante a uma Fl. 4430DF CARF MF Original Fl. 84 do Acórdão n.º 1402-006.832 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.723483/2014-55 sociedade de fato (porque se comporta como tal), situação em que as pessoas envolvidas, por se encontrarem na mesma posição jurídica em relação ao fato gerador, respondem solidária e ilimitadamente pelos débitos surgidos do negócio. (Acórdão nº 9101-002.954. Sessão de 03/07/2017). Em suma, pelo que consta nos autos, mantenho a imputação de solidariedade, com fulcro no artigo 124, I, ao arrolados pela Autoridade Tributária no TVF (fls. 2669/2748). CONCLUSÃO Concluindo, na parte em que vencido o Relator, voto por negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Fl. 4431DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13558.901079/2017-90
Data da sessão: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 20 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2014 a 30/09/2014 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. Cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, em especial no caso de pedido de restituição decorrente de contribuição recolhida indevidamente. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste Conselho. DESPESAS NÃO LIGADAS À PRODUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CRÉDITO COMO INSUMO. Não podem ser descontados créditos, por pessoa jurídica que exerça a atividade de fabricação de celulose, em relação a serviços de vigilância e segurança patrimonial e limpeza, serviços de manutenção na estrada, serviços doação, serviços de construção civil, apoio cartográfico e topográfico - materiais/serviços para aumento da capacidade operacional, estradas púbicas, gastos relacionados à construção civil e serviços de tecnologia florestal, Materiais de tecnologia da informação, materiais de monitoramento de sistemas, gastos com consultoria e assistência técnica, serviços de limpeza, despesas com combustível utilizado no transporte de produtos acabados entre estabelecimentos, transporte de pessoal, serviços diversos (serviços outros gastos administrativos, serviços de apoio administrativo, serviços médicos, serviços de iluminação, serviços de Desenhista/Projetista, elaboração de etiquetas de controle - serviço gráfico, gastos com manutenção de equipamentos de telecomunicação para transmissão de sinais ópticos de voz e dados classificados como “”serviço energia demanda”, manutenção de ar-condicionado para atender a escritórios e salas elétricas, por não serem aplicados no processo de fabricação. CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. PÓS FASE DE PRODUÇÃO. As despesas com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte de produtos acabados, posteriores à fase de produção, não geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não cumulativos. CRÉDITOS REFERENTES AO ATIVO IMOBILIZADO. DEPRECIAÇÃO ACELERADA. A pessoa jurídica pode optar pela recuperação acelerada de créditos (depreciação acelerada), calculados sobre o valor de aquisição de máquinas e equipamentos adquiridos novos, na proporção de 1/48 (um quarenta e oito avos), destinados ao ativo imobilizado, para utilização na produção de bens destinados à venda ou utilizados na prestação de serviços. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CREDITAMENTO. LIMITES. A teor do art. 3º, VI das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e art. 31 da Lei nº 10.865/2004, os encargos de depreciação passíveis de creditamento circunscrevem-se às máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado e empregados na produção, adquiridos a partir de 01/05/2004, vedado o aproveitamento de valores oriundos de reavaliação patrimonial.
Numero da decisão: 3402-011.409
Decisão: Acordam os membros do colegiado, em julgar o Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos, em (i.1) conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo dos argumentos a respeito de glosa de créditos extemporâneos e créditos de armazenagem ou fretes em operações de vendas e, (i.2) na parte conhecida, dar parcial provimento ao recurso para reverter as glosas referentes a (i.2.1) combate a incêndios e serviços de prevenção de incêndios; (i.2.2) serviços de montagem e desmontagem de andaimes, incluindo custos com mão de obra; (i.2.3) despesas com inventário florestal e monitoramento da adubação; e (i.2.4) serviços de monitoramento de adubação prestados pela empresa Arvus Tecnologia LTDA; e (ii) pelo voto de qualidade, para manter a glosa sobre despesas com combustível no transporte de produtos acabados entre estabelecimentos. Vencidas as conselheiras Marina Righi Rodrigues Lara, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta e Cynthia Elena de Campos, que entendiam por reverter a glosa igualmente sobre este item. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-011.396, de 28 de fevereiro de 2024, prolatado no julgamento do processo 13558.901086/2017-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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ÔNUS PROBATÓRIO. Cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, em especial no caso de pedido de restituição decorrente de contribuição recolhida indevidamente. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste Conselho. DESPESAS NÃO LIGADAS À PRODUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CRÉDITO COMO INSUMO. Não podem ser descontados créditos, por pessoa jurídica que exerça a atividade de fabricação de celulose, em relação a serviços de vigilância e segurança patrimonial e limpeza, serviços de manutenção na estrada, serviços doação, serviços de construção civil, apoio cartográfico e topográfico - materiais/serviços para aumento da capacidade operacional, estradas púbicas, gastos relacionados à construção civil e serviços de tecnologia florestal, Materiais de tecnologia da informação, materiais de monitoramento de sistemas, gastos com consultoria e assistência técnica, serviços de limpeza, despesas com combustível utilizado no transporte de produtos acabados entre estabelecimentos, transporte de pessoal, serviços diversos (serviços outros gastos administrativos, serviços de apoio administrativo, serviços médicos, serviços de iluminação, serviços de Desenhista/Projetista, elaboração de etiquetas de controle - serviço gráfico, gastos com manutenção de equipamentos de telecomunicação para transmissão de sinais ópticos de voz e dados classificados como “”serviço energia demanda”, manutenção de ar- condicionado para atender a escritórios e salas elétricas, por não serem aplicados no processo de fabricação. CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. PÓS FASE DE PRODUÇÃO. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 55 8. 90 10 79 /2 01 7- 90 Fl. 401DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 As despesas com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte de produtos acabados, posteriores à fase de produção, não geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não cumulativos. CRÉDITOS REFERENTES AO ATIVO IMOBILIZADO. DEPRECIAÇÃO ACELERADA. A pessoa jurídica pode optar pela recuperação acelerada de créditos (depreciação acelerada), calculados sobre o valor de aquisição de máquinas e equipamentos adquiridos novos, na proporção de 1/48 (um quarenta e oito avos), destinados ao ativo imobilizado, para utilização na produção de bens destinados à venda ou utilizados na prestação de serviços. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CREDITAMENTO. LIMITES. A teor do art. 3º, VI das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e art. 31 da Lei nº 10.865/2004, os encargos de depreciação passíveis de creditamento circunscrevem-se às máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado e empregados na produção, adquiridos a partir de 01/05/2004, vedado o aproveitamento de valores oriundos de reavaliação patrimonial. Acordam os membros do colegiado, em julgar o Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos, em (i.1) conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo dos argumentos a respeito de glosa de créditos extemporâneos e créditos de armazenagem ou fretes em operações de vendas e, (i.2) na parte conhecida, dar parcial provimento ao recurso para reverter as glosas referentes a (i.2.1) combate a incêndios e serviços de prevenção de incêndios; (i.2.2) serviços de montagem e desmontagem de andaimes, incluindo custos com mão de obra; (i.2.3) despesas com inventário florestal e monitoramento da adubação; e (i.2.4) serviços de monitoramento de adubação prestados pela empresa Arvus Tecnologia LTDA; e (ii) pelo voto de qualidade, para manter a glosa sobre despesas com combustível no transporte de produtos acabados entre estabelecimentos. Vencidas as conselheiras Marina Righi Rodrigues Lara, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta e Cynthia Elena de Campos, que entendiam por reverter a glosa igualmente sobre este item. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-011.396, de 28 de fevereiro de 2024, prolatado no julgamento do processo 13558.901086/2017-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Fl. 402DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo de manifestação de inconformidade apresentada em face do indeferimento/deferimento parcial do pedido de ressarcimento - PER e da não homologação/homologação parcial de Declarações de Compensação - DCOMP a ele vinculadas, de acordo com o Despacho Decisório exarado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil e com o Termo de Verificação Fiscal. Nesse contexto, sintetizo, a seguir, o conteúdo do Termo de Verificação Fiscal. Inicialmente, o Auditor-Fiscal apresenta características do processo produtivo do contribuinte. Relata que, de acordo com o Estatuto Social, a empresa tem como objetivo " a silvicultura, produção, marketing, comercialização de papel, celulose e madeira, bem como assistência técnica e outros serviços relacionados; agricultura; agropecuária; implantação e manutenção de propriedades agrícolas, exportação e importação dos bens e produtos necessários à consecução das atividades da Companhia". Ademais, relata que, em resposta a intimação, o contribuinte informou que " produz e comercializa mudas de eucalipto, madeira de eucalipto, energia elétrica e celulose branqueada de eucalipto este último destinado a exportação". Das considerações apresentadas, a fiscalização concluiu que o contribuinte possui três processos produtivos: Mudas de eucalipto: abrange as etapas de pesquisa, cultivo e seleção das mudas. Energia elétrica: a queima da matéria orgânica extraída da madeira gera vapor em alta pressão, que por sua vez gera energia elétrica em turbo gerador. A fábrica produz energia, sendo conectada à rede de distribuição do sistema nacional de distribuição de energia, tanto para vender o excedente como para comprar energia quando necessário para atender a demandas da operação. 2.2.3- Celulose branqueada: abrange as etapas de picotamento da tora em cavacos de madeira, lavagem dos cavacos, cozimento e deslignificação. Após, segue para um novo processo de depuração e lavagem e, posteriormente, estágios de branqueamento, secagem, e finalmente o enfardamento para armazenagem da celulose. Por fim, há tratamento dos efluentes de maneira ecologicamente correta. Tratando-se do único produto exportado, somente sobre o processo produtivo deste produto será passível a apuração de créditos para fins de ressarcimento de PIS/PASEP e COFINS. Nesse sentido, verificou-se que a empresa possui 4 principais centos de custo: Energia, Serviços, Insumos e Manutenção. Após, o Auditor-Fiscal tece breves considerações acerca das possibilidades de utilização de crédito no âmbito da não-cumulatividade do PIS e da Cofins. Cita que o contribuinte optou, em sua escrituração, pelo método do rateio proporcional, ou seja, rateio das despesas na mesma proporção da receita bruta auferida. Acerca da definição do conceito de insumo, informa que recorreu-se às Instruções Normativas n° 247/2002 e n° 404/2004. Além disso, relata que, a partir da publicação do Parecer Normativo n° 05/2018, o conceito de insumo foi ampliado, notadamente no que se refere à consideração das atividades de florestamento e Fl. 403DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 reflorestamento como insumo do insumo, gerando também direito a créditos das contribuições. Após, apresenta os dispêndios não considerados pela fiscalização como geradores de direito aos créditos, de acordo com os itens a seguir. 1. Bens utilizados como insumos Ferramentas. A fiscalização considerou que as despesas com ferramentas não se enquadram no conceito de insumo, de acordo com o seguinte trecho do Parecer Normativo Cosit n° 05/2018: "Quanto às ferramentas, restou decidido na decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em testilha que não se amoldam ao conceito de insumos para fins da legislação das contribuições, podendo-se razoavelmente estender a mesma negativa aos itens consumidos no funcionamento das ferramentas." Bens adquiridos de Pessoa Jurídica domiciliada no exterior vinculada a receita de exportação. A fiscalização considerou que a possibilidade de créditos para compensação com outros tributos, ou para ressarcimento em dinheiro, ficou restrita aos créditos calculados sobre aquisições no mercado interno, quando vinculados a receitas de exportação. Para tanto, cita excertos das Leis n° 10.637/2002, n° 10.833/2003 e n° 10.865/2004, além do entendimento da RFB expresso na Instrução Normativa RFB n° 1.300/2012. Nesse contexto, conclui que a possibilidade de compensação, ou de ressarcimento em dinheiro, dos créditos de PIS ou Cofins apurados em decorrência de operações de importação restringe-se aos custos, despesas e encargos vinculados às vendas no mercado interno efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência, não se estendendo, no caso do ressarcimento, aos custos, despesas e encargos vinculados às receitas decorrentes das operações de exportação de mercadorias para o exterior, por falta de expressa previsão legal. Tambor para descarte de resíduos. A fiscalização considerou que o descarte de resíduos não se enquadra no conceito de insumo previsto nas Instruções Normativas que regulamentam o ressarcimento do PIS/Cofins, por não se constituir como matéria- prima, produto intermediário nem embalagem da celulose branqueada. Materiais de combate a incêndio. A fiscalização considerou que não geram direito à apuração de créditos os materiais relacionados no combate a incêndio por não se enquadrarem no processo produtivo da celulose e sim se constituírem em medidas protetivas de segurança laboral. - Materiais que não se constituem como partes e peças de equipamentos e máquinas. Trata-se de materiais de uso e consumo corriqueiros que servem de apoio às indústrias em geral, como faróis de trabalho, antena, thinner, cola, lâmpadas de iluminação geral, entre outros. Além disso, alguns setores de utilização de tais materiais, de acordo com o que foi identificado pelo contribuinte, não fazem parte do processo produtivo em si. Também foram identificados materiais relacionados aos setores industriais, mas que, pela descrição, não foi possível avaliar a utilização no processo produtivo. - Materiais para aumento da capacidade operacional - investimento. Materiais identificados na planilha de insumos como "investimentos" e "expansão". Devem ser classificados no ativo permanente investimentos ou imobilizado, e não há previsão legal para apuração de créditos. Materiais de monitoramento. Materiais utilizados para monitoramento da planta fabril e que não participam diretamente do processo produtivo. Fl. 404DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 Materiais de tecnologia da informação. CPU, cartões de entrada/saída e Software. Tais custos só geram créditos se forem incorporados ao ativo imobilizado, sendo os seus créditos apurados na medida da depreciação do ativo ao qual se incorpora. Este entendimento está condensado na Solução de Consulta Cosit n° 140/2017, complementada posteriormente pela Solução de Consulta Cosit n° 99068/2017. Materiais sem identificação. Descrições genéricas, como "CODIGO ELIMINADO" e "JOGO ELIMINADO". Transporte de insumos. O direito ao crédito sobre fretes nas operações de compras está vinculado à classificação da mercadoria adquirida. Assim, foram glosadas as despesas com fretes relativos a materiais não identificados, para os quais não houve descrição do insumo transportado e para aqueles sem creditamento do insumo transportado. Combustíveis. O contribuinte apresentou uma planilha onde demonstra o rateio de combustíveis entre empresas terceirizadas e a própria Veracel. A fiscalização solicitou a apresentação dos contratos de prestação de serviços de tais terceirizadas e identificou todas as condições exigidas pela Veracel na prestação dos serviços. As empresas terceirizadas foram contratadas para os serviços de carregamento de toras de eucalipto nos caminhões, empilhadas à margem das estradas, transporte dessas toras de eucalipto até a fábrica, transporte de cinzas, transporte de combustíveis para abastecimento de máquinas e equipamentos florestais, transporte de celulose até o Terminal Marítimo de Belmonte, entre outros. Dentre os acordos estabelecidos nos contratos, é comum a todos o fornecimento do combustível pela Veracel a essas empresas terceirizadas. As regras de fornecimento incluem um acompanhamento do combustível fornecido, metas de consumo que, dependendo do resultado, podem gerar bonificações para as terceirizadas, assim como multas. Dessa forma, concluiu a fiscalização que fica clara a negociação do combustível entre o fornecedor Veracel e os consumidores finais, as empresas contratadas. Sendo o combustível um dos principais insumos destas prestadoras de serviço, se não o principal, a relevância financeira deste insumo entre as partes evidencia a negociação do combustível. Os valores contratados tem, necessariamente, o combustível na sua composição. Assim, a fiscalização entendeu que o combustível fornecido não é insumo da contratante e, sendo sujeito ao regime monofásico, não cabe o creditamento. Ademais, a Veracel também fornece óleo diesel marítimo à empresa Norsul, contratada para o transporte da celulose do Terminal Marítimo de Belmonte até os portos por onde a celulose é exportada. Nesse caso não há rateio, logo, foi glosado todo o crédito pleiteado para o combustível "óleo diesel marítimo". Por fim, a fiscalização esclarece que as Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003 definem que não é possível o desconto de créditos quando se trata de mercadorias e produtos sujeitos à incidência monofásica adquiridos para revenda. 2. Serviços utilizados como insumos Atividades de monitoramento, de sistemas de segurança, vigilância, inventário florestal. Trata-se de serviços que não participam do processo produtivo da celulose. Atividades de limpeza. Trata-se de serviços de limpeza de balanças e de banheiros, os quais não têm relação com o processo produtivo da celulose. Serviços de transporte de pessoal. Somente é permitida a apuração de créditos relativos a transporte, alimentação e fardamento de pessoal à pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. Fl. 405DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 Serviços de manutenção na estrada, Serviço doação, Serviços de construção civil, apoio cartográfico e topográfico e serviços de tecnologia florestal. Tratase de serviços de vistorias nas estradas, reparos, roçadas, desentupimento de bueiros, manutenção de meio-fio e sarjeta, topografia para construção de estradas. A fiscalização considerou que, embora tais serviços tornem os serviços de transporte menos dispendiosos, não agregam nenhum valor ao bem produzido. Quanto aos serviços de tecnologia florestal, trata-se de melhoramento genético e biotecnologia. A fiscalização considerou que a pesquisa científica não está relacionada ao processo produtivo, pois não se trata de insumo e sim de investimento. Serviços de montagem e desmontagem de andaimes. O contribuinte informou que o impacto deste serviço é permitir acesso com segurança aos funcionários. Em diligência realizada na fábrica, a fiscalização constatou que os andaimes são utilizados, no período de parada geral, para limpeza e acesso a determinadas áreas das máquinas. Assim, concluiu que tais serviços não contribuem no processo produtivo da celulose. Prevenção de incêndios. Trata-se de processos de abertura da mata e eliminação da vegetação rasteira (com o intuito de evitar a propagação do fogo) e manutenção em sistemas de incêndio. Consultoria e assistência técnica. Por mais importantes que sejam os serviços de consultoria, para otimizar a planta de produção, e os de assistência técnica, não podem ser considerados como custos do processo produtivo. - Transportes. Em resposta a intimação, o contribuinte informou transportar quatro tipos de materiais: toras de madeira das florestas para a fábrica, combustíveis, cinzas (geradas no processo produtivo, retornam para o campo para utilização como adubo) e máquinas. Diante da natureza das operações e de acordo com a Solução de Divergência n° 11/2017 e com o Parecer Normativo Cosit n° 05/2018, a fiscalização concluiu ser possível o creditamento em relação ao transporte de toras de madeira e em relação ao transporte de máquinas. Os demais serviços de transporte foram glosados, por falta de comprovação. - Serviços de tecnologia da informação. Tais custos só geram créditos se forem incorporados ao ativo imobilizado, sendo os seus créditos apurados na medida da depreciação do ativo ao qual se incorpora. Este entendimento está condensado na Solução de Consulta Cosit n° 140/2017, complementada posteriormente pela Solução de Consulta Cosit n° 99068/2017. Serviços diversos ou não identificados. Apoio administrativo, serviços médicos, serviços de iluminação, serviços de desenhista e projetista, serviços gráficos, manutenção de equipamentos de telecomunicações e de ar condicionado para escritórios e salas elétricas, serviço silvicultural (descrição genérica). Serviços de manutenção industrial. O contribuinte contrata diversas empresas para manutenção industrial, sendo que os serviços foram descritos de forma genérica. Não houve melhoria na descrição dos serviços, mesmo após intimação. O contribuinte apresentou apenas um contrato de prestação de serviços celebrado com a empresa Sindus Andritz Ltda. Esta empresa presta serviço de gestão da manutenção da planta industrial, conforme reza o contrato. Da análise do contido no contrato, a fiscalização concluiu que o serviço prestado é em maior parte de gerenciamento, coordenação de trabalhos, supervisão de empresas terceirizadas e consultoria para, por exemplo, implementação de "novos conceitos e estratégias de manutenção". Assim, a fiscalização entendeu não ser possível identificar os serviços prestados pela Sindus Andritz como manutenção. Ademais, o contribuinte informou que as contratadas MKS Fl. 406DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 Serviços Especializados e Safe Control Inspeções prestam serviços de inspeção em caldeiras, conforme Norma Regulamentar n° 13 de segurança do trabalho, e que as empresas Andritz Brasil, SKF do Brasil, Metso Automation, Valmet Celulose e Imetame Metalmecanica prestam serviços para sustentação e validação da garantia nos equipamentos. Nessa esteira, a fiscalização sustenta que não é possível concluir se a manutenção é necessária para o funcionamento regular das máquinas ou se é uma exigência para validação da garantia. Por fim, a fiscalização realizou uma amostragem para outras empresas com descrições genéricas, além das citadas, e concluiu que há alguns serviços sem nenhuma relação com o processo produtivo. Dessa forma, entendeu não haver outra alternativa a não ser a desconsideração para fins de creditamento. Serviços outros, Outros nacional. Serviços descritos de forma genérica, sem a possibilidade de verificação de enquadramento no conceito de insumo. 3. Despesas com Energia Elétrica e Energia Térmica Em resposta a intimação, o contribuinte esclareceu que mais de 90% da energia consumida na Veracel foi proveniente de fontes renováveis (licor negro, biomassa e metanol), produzida pela própria empresa e que os Avisos de Débito, na verdade, correspondiam a um "pedágio" pago à ONS para uso da rede de transmissão (tanto como comprador quanto como produtor). Além de abastecer a fábrica e o núcleo florestal, parte da energia produzida é repassada para a Eka (Akzo Nobel), empresa independente fornecedora da Veracel, com sede dentro da planta do contribuinte, e parte é colocada à venda, por intermédio da ONS, que revende para consumidores no Brasil. Ainda segundo as informações prestadas, do total de energia consumida, somente é comprada cerca de 3%, em virtude da Parada Geral, quando os equipamentos de geração entram em manutenção, ou em pontos de trabalhos externos à planta, como no caso dos viveiros e das colheitas em fazendas. Em relação aos documentos apresentados referentes ao consumo de energia, a fiscalização observou que existe uma série de notas de empresas fornecedoras de energia e notas da própria Veracel relacionadas aos custos junto ao Operador Nacional do Sistema Elétrico em relação aos gastos com uso da rede de transmissão (tanto como gerador quanto como consumidor). Como explicitado no documento apresentado, o valor não é diretamente relacionado ao tipo de agente, mas sim aos montantes e tipos de energia envolvidos na apuração de cada perfil, não sendo possível segregar exatamente quanto é relacionado aos custos de transmissão (venda de energia), que é responsável pelo maior parcela da despesa, e quanto se refere ao uso pelo consumo de energia. As despesas são classificadas na planilha com siglas, dentre elas está a "TUST", que vem a ser Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão. Além dessa tarifa encontram-se as notas fiscais da própria Veracel, que referem-se aos custos junto ao Operador Nacional do Sistema Elétrico em relação aos gastos com uso da rede de transmissão. A fiscalização entendeu não ser possível o creditamento desses custos e tarifas, principalmente por não ser possível determinar os custos correspondentes a compra de energia. As demais despesas da planilha são as compras de energia de terceiros para as quais a fiscalização reconheceu o direito ao crédito. 4. Encargos de depreciação sobre bens do ativo imobilizado (com base no valor de aquisição ou de construção) Ao preencher essa rubrica, o contribuinte opta pela depreciação acelerada incentivada. Como o prazo para utilização dos créditos é reduzido, essa modalidade Fl. 407DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 possui diversas restrições, de acordo com a Instrução Normativa SRF n° 457, de 17 de outubro de 2004. A fiscalização encontrou algumas inconsistências e refez as planilhas de memória de cálculo do contribuinte, de acordo com o detalhamento exposto nos itens a seguir. Gastos relacionados a construção civil não relacionados ao processo produtivo. Conforme a supracitada IN, a apuração de crédito acelerado em 48 meses depende do cumprimento de dois requisitos: quando se trata de máquinas e equipamentos; e quando tais bens são destinados ao ativo imobilizado para utilização na fabricação de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços. Assim, para depreciação de construções não é possível a utilização do prazo de 48 meses. Dessa forma, a fiscalização considerou, para gastos com aquisição de concreto, ampliação da cozinha, do vestiário, construção de abrigo para gerador, torneiras, pavimentação do pátio, telhado, brita, fechamento da copa, reforma restaurante, terraplanagem, além de diversos gastos com empresas de construção e engenharia, entre outras, o prazo de 25 anos previsto nas Instruções Normativas SRF n° 162/1998 e n° 130/1999, vigentes à época. Gastos com instalações elétricas/alarme. A fiscalização considerou, para tais gastos, previsão normativa própria de apuração de créditos em 10 anos, conforme a Instrução Normativa SRF n° 162/1998. Aluguel para construção civil. Ainda que os itens aqui relacionados se refiram a máquinas e equipamentos, os mesmos foram utilizados no processo de construção civil, e não no processo produtivo da celulose. Dessa forma, não se pode enquadrar na previsão legislativa de depreciação acelerada. - Locação de andaimes. Independentemente da utilização do bem, andaimes não se enquadram como máquinas nem equipamentos, o que por si só já impossibilitaria a apuração de créditos em 48 meses. Verificando-se ainda as descrições apresentadas, observou-se que os andaimes foram utilizados nos processos de construção civil, o que leva o seu custo a compor o custo da obra ao qual ajudou a produzir, devendo ser depreciada na mesma taxa da edificação. - Máquinas e equipamentos que não participam do processo produtivo. Recalculou-se o valor a ser apurado utilizando-se os prazos previstos na IN SRF n° 162/1998, ou seja: 10 anos para máquinas e equipamentos que não participam do processo produtivo; 10 anos para instalações; 10 anos para máquinas e equipamentos administrativos; 5 anos para artigos de laboratório; 5 anos para equipamentos de informática e comunicação. 5. Encargos de depreciação sobre bens do ativo imobilizado (com base nos encargos de depreciação) Estradas públicas. O contribuinte amortizou gastos com "estradas públicas" em dez anos. Nas descrições, as despesas foram realizadas em rodovias "BR" e "BA". A fiscalização considerou que a manutenção e conservação destas vias são de competência, respectivamente, da União e do Estado, não cabendo à iniciativa privada esta manutenção. Ainda que a conservação das vias públicas seja importante para redução dos custos de manutenção dos veículos da Veracel, não se pode considerar que esta preservação integre as atividades da empresa. Não havendo previsão legislativa, não é possível apurar créditos de PIS e Cofins sobre estes gastos. Demais edificações. O contribuinte apurou ainda créditos em 10 anos relativos a construções de pontes, estradas florestais (vias internas), trevos, cercas, rampas, pavimentação, serviços de paisagismo, terraplanagem, reforma do posto de combustível, poços, construção de campo de futebol, depósito de resíduos, sistema de Fl. 408DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 detecção de incêndio, prédio administrativo, casa de vegetação, reforma escritório de Salvador, reforma restaurante, reforma cozinha, ambulatório, lago ornamental, construção de aeródromo, entre outros. No entanto, a fiscalização não verificou nenhuma previsão legislativa que balizasse o aproveitamento do crédito em tal período, tendo em vista que a taxa de depreciação fixada pela IN SRF n° 162/98, vigente à época, prevê o prazo de 25 anos para edificações. Assim, solicitou-se da fiscalizada que apresentasse a base utilizada para que fosse apurado tal crédito em prazo inferior ao estabelecido pela legislação. No entanto, a fiscalização considerou que, na resposta apresentada, não houve explicação plausível que justificasse a adoção de prazo inferior ao estabelecido na legislação. Não havendo tal resposta, a taxa anual a ser utilizada no caso de edificações é de 4%, o que corresponde a uma apuração de créditos em 25 anos. Dessa forma, a fiscalização recalculou o valor dos encargos apurados em 10 anos para nova apuração em 25 anos. Capitalização de juros. A memória de cálculo apresentada pelo contribuinte contém um item relacionado a capitalização de juros. A empresa informou que se trata de gastos com empréstimos para construção que foram imobilizados, conforme normas contábeis. A fiscalização considerou que não é possível tal creditamento, pois a Lei n° 10.865/2004 revogou o dispositivo que previa o crédito de despesas financeiras de empréstimos e financiamentos. Bens do ativo imobilizado adquiridos de Pessoa Jurídica domiciliada no exterior vinculados à receita de exportação. A possibilidade de compensação, ou de ressarcimento em dinheiro, dos créditos de PIS ou Cofins apurados em decorrência de operações de importação restringe-se aos custos, despesas e encargos vinculados às vendas no mercado interno efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência, não se estendendo, no caso do ressarcimento, aos custos, despesas e encargos vinculados às receitas decorrentes das operações de exportação de mercadorias para o exterior. Após tomar ciência eletrônica do Despacho Decisório e demais documentos correlatos, o contribuinte apresentou, tempestivamente, Manifestação de Inconformidade, por meio da qual traz os argumentos a seguir relatados. Inicialmente, afirma que houve equívoco da fiscalização quando entendeu que a empresa possui diversos processos produtivos distintos. Em síntese, alega que o processo operacional de produção de celulose é integrado e vai desde o plantio do eucalipto, passando pela produção e logística da celulose até a entrega do produto aos seus contratantes. Após, discorre sobre o posicionamento dos tribunais acerca do conceito de insumo e alega que o procedimento fiscalizatório foi realizado sem observância ao estipulado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n° 1.221.170/PR, quando a corte pacificou seu entendimento pela impossibilidade de restrição do conceito de insumo nos termos intentados pelas Instruções Normativas SRF 247/2002 e 404/2004. Em seguida, passa a demonstrar, de forma pormenorizada, as etapas que compõem o processo produtivo do contribuinte, de acordo com a transcrição a seguir. IV. "b" - OS INSUMOS UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO DA REQUERENTE Para realização de seu objeto social, a Requerente possui um processo operacional integrado e integralmente automatizado de produção de celulose, que vai desde o plantio do eucalipto, passando pela produção e logística da celulose até a entrega do produto aos seus contratantes. Para tanto, promove o cultivo de eucalipto, preparo do solo, plantio, manutenção (adubação Fl. 409DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 da terra e monitoramento permanente de pragas, por exemplo), extração da madeira e transporte à fábrica. A celulose produzida é obtida a partir de madeiras de eucalipto, que, após a colheita, são transportadas em caminhões. As toras são recebidas com cascas e têm aproximadamente 6,0m de cumprimento e diâmetro de até 0,40cm. Descarregadas, são transformadas, no picadeiro, em pequenos tamanhos, chamados de cavacos, que são estocados em pilhas, transportados por correias até o silo do digestor, onde se inicia o processo de cozimento. O cozimento consiste em submeter os cavacos em uma ação química de licor branco com soda cáustica, sulfeto de sódio, além do vapor de água no digestor a fim de dissociar a lignina existente entre a fibra e a madeira. Essas fibras liberadas são, na realidade, a celulose industrial. O digestor é um vaso de pressão com altura de aproximadamente 60m, onde são introduzidos os cavacos e o licor químico e que tem a função de separar as fibras celulósicas por cozimento contínuo. Dura o cozimento da madeira 180 minutos, utilizando-se o espaço desde o topo ao fundo do Digestor. Ao final, realiza-se uma operação de lavagem, na parte funda, retirando-se a solução residual que será utilizada como combustível em outra caldeira. 24. Após essa lavagem, a celulose é retirada do Digestor, submetida a outro processo de lavagem nos difusores e aí, então, depurada. A depuração é uma operação para obter uma celulose pura e de alta qualidade. Livre de impurezas, a celulose é submetida a um processo de branqueamento, que é tratamento com peróxido de hidrogênio, dióxido de cloro, oxigênio e soda cáustica, que visa melhorar as propriedades de brancura, limpeza e pureza química da celulose industrial. 25. O processo seguinte é o da secagem, consistente na retirada da água até atingir o ponto de equilíbrio com a unidade do ambiente do 90% de fibra e 10% de água. 26. Toda a energia elétrica necessária no processo é produzida pela própria Requerente. Projetada para ser autossuficiente em energia de fonte renovável, os combustíveis utilizados no processo produtivo são resíduos do processo de fabricação de celulose, como o licor negro - resultante do processo de cozimento da madeira de eucalipto. A energia produzida que não foi utilizada é vendida, gerando receita para a empresa. (...) 28. Como visto, são diversas as atividades que constituem o objeto social da Requerente. Essas atividades são iniciadas na etapa do plantio da madeira através da qual será extraída a celulose, chegando a termo somente após a venda do produto ou o transporte de navegação especializado, que leva os produtos até o Espírito Santo, onde são exportados. Todas as etapas são interligadas, na medida em que a etapa seguinte é dependente da etapa anterior, formando uma só operação. Desta forma, todas as etapas mencionas compõem a cadeia produtiva da empresa. Descrito o processo produtivo, a manifestante passa à contestação das glosas efetuadas pela fiscalização, de acordo com os tópicos a seguir. 1. Materiais e serviços de tecnologia da informação, materiais e serviços de monitoramento de sistemas, gastos com consultoria e assistência técnica A manifestante sustenta que, para glosar o crédito realizado sobre os itens acima, a fiscalização desconsiderou ponto essencial à correta análise desse caso: o fato de que o processo produtivo é integralmente automatizado, de modo que o monitoramento das atividades é medida que verdadeiramente viabiliza a produção. Afirma que, com o avanço tecnológico, o processo industrial depende do pleno funcionamento do maquinário que o sustenta. Fl. 410DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 Exemplifica alguns sistemas essenciais ao processo produtivo, responsáveis por controles, aberturas de válvulas, acionamentos elétricos, controle da manutenção e armazenamento de informações. Pondera que não se trata de meros materiais de tecnologia da informação, mas de um complexo sistema que lhe permite coletar, armazenar e analisar grandes volumes de dados dos processos, possibilitando não só a melhoria da qualidade da produção como a própria execução desta. Assim, alega que os materiais e serviços relativos à tecnologia da informação são essenciais para a realização das atividades, não podendo ser considerados outra coisa senão insumo. Quanto aos serviços prestados pela Sindus Andritz Ltda., alega que são serviços de manutenção do parque fabril, não havendo qualquer atividade de gerenciamento, como considerou a fiscalização. Para comprovação, apresenta uma nota fiscal de prestação de serviço e afirma que o CNPJ da Sindus revela que esta possui por atividade econômica principal justamente a manutenção e reparação de aparelhos e instrumentos, exatamente o serviço prestado à manifestante. Ainda, afirma que a manutenção é medida essencial para garantia do seguimento do processo automatizado da empresa, além de ser uma medida de segurança. 2. Atividades de Monitoramento, de Sistemas de Segurança, Vigilância, Inventário Florestal, Serviços de Tecnologia Florestal, Serviços de Montagem e Desmontagem de Andaimes, Incluindo Custos com Mão de Obra A manifestante afirma que o serviço de inventário florestal consiste na avaliação qualitativa e quantitativa de um povoamento florestal. Assim, como a silvicultura (que é o manejo científico das florestas para a produção permanente de bens e serviços) é parte do processo produtivo da empresa, não há dúvida de que o inventário florestal é parte essencial do processo produtivo. No que tange ao monitoramento da adubação e os serviços de melhoramento genético (serviço técnico florestal), a manifestante sustenta que, se sua atividade é o manejo da floresta, certamente o monitoramento da adubação e o melhoramento genético são medidas que garantem a qualidade da matéria prima utilizada na produção da celulose, sendo certo que a retirada dessa atividade, se não inviabilizar a atividade da requerente, certamente reduzirá a qualidade desta, de acordo com a teoria da subtração. Quanto ao monitoramento e à vigilância, a manifestante traz como exemplo o monitoramento das caldeiras. Alega que há necessidade de travamentos de segurança, de acordo com Normas Brasileiras (NRs), exigência de seguradoras e de órgãos específicos do setor, como o Comitê de Segurança de Caldeiras de Recuperação Brasileiro. Dessa forma, a manifestante mantém análise em tempo real do licor para queima e do nível de água das caldeiras, com o objetivo de evitar danos, explosões e riscos aos trabalhadores. Além disso, mantém controles visuais na sala de operação. Dessa forma, conclui que o monitoramento é medida que viabiliza o funcionamento da caldeira, sendo, portanto, essencial ao processo produtivo, além de ser medida legalmente imposta. Ademais, a manifestante afirma que a adoção de medidas de segurança é condição sine qua non para exercer suas atividades. No caso das caldeiras, o artigo 188 da CLT determina medidas de segurança sem as quais as caldeiras não estão autorizadas a funcionar. No tocante aos serviços de montagem e desmontagem de andaimes, aduz que esta é a única forma de acesso dos funcionários ao maquinário para realizar manutenção. 3. Combustível, Transporte de Insumos, Serviços de Transporte de Pessoal e Serviços de Transportes A manifestante alega que arca com a integralidade do combustível utilizado tanto nas máquinas e equipamentos florestais como naquele destinado à transportadora que efetuará o transporte dos insumos florestais à fábrica ou da celulose branqueada para o Terminal de Belmonte. Assim, as Fl. 411DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 transportadoras não se afiguram como consumidoras finais, mas tão somente prestadoras de serviços de transporte. Dessa forma, entende que não há revenda do combustível fornecido. Aplica o mesmo raciocínio para as aquisições de óleo diesel marítimo, o qual é entregue à Norsul. Para comprovação do alegado, apresenta nota fiscal de aquisição de combustível com o CFOP 5656 (venda de combustível destinado a consumidor final). Acrescenta que os contratos celebrados com as transportadoras sequer prevêem revenda de combustível, ou mesmo o repasse do valor no preço. Portanto, trata-se de mera suposição da fiscalização. No que concerne aos custos de transporte, alega que houve insubsistência nas glosas, pois a fiscalização entendeu que os insumos transportados não teriam sido identificados, procedendo, por tal razão, à glosa dos respectivos valores. Por outro lado, ao tratar dos serviços de transporte, a fiscalização descreveu exatamente os materiais que foram transportados pela requerente, reconhecendo, inclusive, os créditos atinentes a tal serviço. Quanto ao transporte de pessoal, alega que tal serviço é imprescindível para que haja a integração entre as fases de plantio e industrial do processo produtivo. 4. Materiais de Combate a Incêndios e Serviços de Prevenção de Incêndios A manifestante sustenta que tem suas atividades regulamentadas pelo Código Ambiental (Lei n° 12.651/2012) e que, conforme a Resolução Conama n° 237/1997, a empresa está sujeita a licenciamento ambiental condicionado ao cumprimento de todas as normas ambientais, dentre elas aquelas destinadas a prevenção e combate a incêndio. Dessa forma, tais dispêndios revelam-se como condições de existência e manutenção das atividades da manifestante. Assim, de acordo com a teoria da subtração utilizada pelo STJ, devem ser considerados insumos. Ademais, de acordo com o PN Cosit n° 05/2018, tais dispêndios devem ser considerados insumos, pois decorrem de imposição legal. 5. Tambor para Descarte de Resíduos A manifestante alega que o descarte de resíduos é parcela imprescindível ao processo produtivo, exatamente porque o correto descarte de resíduos ao aterro industrial, além de ser condição de adequação desta às normas ambientais as quais se sujeita, afigura como parte do processo produtivo. Sem o descarte dos resíduos contaminados, não há finalização do processo de fabricação da celulose. 6. Ferramentas; Materiais que não Constituem como Partes e Peças de Equipamentos; Materiais para Aumento da Capacidade Operacional - Investimento e Máquinas e Atividades de Limpeza A manifestante afirma que a glosa de crédito teve por razão de ser a segregação da atividade da requerente, procedida equivocadamente pela fiscalização. Nessa esteira, aduz que a atividade produtiva do contribuinte não pode ser encarada como um conjunto descoordenado das etapas florestal, de corte e manejo da madeira e de fabricação da celulose. Também não se pode tratar das etapas do ciclo produtivo de forma estanque, sem se reconhecer a indiscutível unicidade que é característica da atividade de produção de celulose. Assim, sustenta que não há como segregar o maquinário utilizado pela requerente em seu parque industrial, analisando-se peças em apartado que, em seu todo, compõe o seu processo produtivo. Por fim, assevera que o Carf possui entendimento no sentido da possibilidade de creditamento de tais itens. Fl. 412DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 7. Bens Adquiridos de Pessoa Jurídica Domiciliada no Exterior Vinculada a Receita de Exportação A manifestante apresenta a Solução de Consulta Cosit n° 70/2018, a qual reconhece a legitimidade do creditamento de bens e serviços importados vinculados a receitas de exportação. 8. Serviços de Manutenção na Estrada, Serviços Doação, Serviços de Construção Civil, Apoio Cartográfico e Topográfico A manifestante alega que a fiscalização desconsidera a realidade produtiva do contribuinte, pois este possui processo produtivo único, que vai desde o plantio até o escoamento da produção. Nesse contexto é que estão inseridas as estradas cuja construção e manutenção legitimam o crédito realizado. 9. Serviços Diversos ou Não Identificados A manifestante afirma que, nesse ponto, a fiscalização glosou créditos relacionados a: outros gastos administrativos; Serviço de apoio administrativo; Serviços médicos; Serviços de iluminação; Contratação de serviços de Desenhista/Projetista; Elaboração de etiquetas de controle - serviço gráfico; Gastos com manutenção de equipamentos de telecomunicação para transmissão de sinais ópticos de voz e dados classificados como "serviço energia demanda"; Manutenção de ar condicionado para atender a escritórios e salas elétricas. Nesse contexto, alega que tais dispêndios também se prestam a viabilizar o processo produtivo e, dessa forma, sua exclusão inviabilizará, ou, ao menos, reduzirá a qualidade do produto final do contribuinte (teoria da subtração). 10. Despesas com Energia Elétrica e Energia Térmica A manifestante sustenta que, não obstante efetivamente produzir a energia utilizada como insumo, entre os custos dessa produção está o pagamento dos encargos de Transmissão e dos custos ao Operador Nacional do Sistema Elétrico. Dessa forma, em sendo custos relativos a insumos, outra não pode ser a conclusão senão a de reconhecer a legitimidade de creditamento desses valores. 11. Bens do Ativo Imobilizado (Com Base no Valor de Aquisição ou de Construção) A manifestante afirma que o creditamento teve por base o inciso VI do art. 3° da Lei n° 10.833/2003, que permite a apuração de créditos relativamente a "máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços". Ademais, assevera que os gastos com construção civil e locação de andaimes se prestam a viabilizar a manutenção do parque fabril pelos funcionários e, ainda, que os gastos com instalações elétricas/alarmes é condição essencial a manutenção do parque fabril e segurança. 12. Bens do Ativo Imobilizado (Com Base nos Encargos de Depreciação) Acerca dos gastos efetuados com estradas públicas, a manifestante alega que não desconhece que a responsabilidade pela sua manutenção é do respectivo ente federado. Ocorre que é igualmente sabido que, não raras vezes, esse ente não cumpre com tal responsabilidade, sendo comum (quase regra no Brasil), que a União - sabedora de suas limitações - outorgue a empresas privadas a concessão para manutenção das estradas que seriam de sua responsabilidade. Dessa forma, como a estrada utilizada pela manifestante não possui condições mínimas para viabilizar o transporte de seus produtos e não havendo qualquer concessionária particular o fazendo, ela mesma assumiu o encargo de manter a estrada. Conclui dizendo que a falta de manutenção da estrada paralisaria sua produção e, assim, os gastos são relevantes e essenciais à manutenção do processo produtivo. Pedidos Fl. 413DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 Preliminarmente, a requerente pugna pela reunião dos processos administrativos autuados para apuração dos créditos de PIS e Cofins relacionados, de modo que a tramitação conjunta permita a análise única da matéria. No mérito, requer que a manifestação de inconformidade seja julgada procedente, para que o direito creditório discutido seja integralmente reconhecido. Alternativamente, requer a conversão em diligência, para que possa comprovar o caráter de insumo dos bens em discussão. Uma vez processada, a manifestação de inconformidade foi julgada improcedente/parcialmente procedente pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brsail. Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. Neste recurso, a Empresa suscitou as mesmas questões preliminares e de mérito, repetindo os argumentos apresentados na sua manifestação de inconformidade. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. Conforme se depreende da leitura dos autos, a lide trata de pedido de ressarcimento de COFINS não-cumulativo vinculado à receita de produtos destinados à exportação do 2º trimestre de 2015, com pedidos de compensação atrelados, que foi indeferido parcialmente pela Unidade de Origem uma vez que se identificou a exclusão indevida de créditos sobre diversos custos/despesas. Em resumo, de acordo com o relatório de auditoria fiscal, a fiscalização procedeu aos seguintes ajustes na determinação da base de cálculo dos créditos da contribuição em comento, das quais resultaram os seguintes anexos: • ANEXO I – Consolidação dos valores pleiteados e deferidos; • ANEXO II– Glosas efetuadas relativas a Bens Utilizados como Insumos; • ANEXO III – Glosas efetuadas relativas a Serviços Utilizados como Insumos; • ANEXO IV – Valores considerados relacionados ao consumo de energia; • ANEXO V– Glosas efetuadas nos créditos apurados sobre o ativo imobilizado apurados com base nos encargos de depreciação; Fl. 414DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 • ANEXO VI – Glosa efetuadas e reconhecimento nos créditos apurados sobre o ativo imobilizado apurados com base no método custo de aquisição. No julgamento da manifestação de inconformidade pela DRJ, em razão do novo conceito de insumo adotado pelo STJ, na Nota Explicativa PGFN nº 63/2018 e no Parecer Normativo Cosit nº 5/2018, foram revertidas as seguintes glosas: (i) Tambor para descarte de resíduos; (ii) Insumos florestais e atividades de reflorestamento; (iii) Combustível utilizados para abastecer as máquinas do campo, além daqueles utilizados para transporte de máquinas entre estabelecimentos florestais e, por fim, a reversão das glosas com aquisição de combustíveis. Desta feita, após o julgamento da DRJ, restaram como controversas no processo os ajustes sobre os créditos, envolvendo as seguintes rubricas: (i) ao aproveitamento extemporâneo de parte dos créditos, tendo em vista que não ocorreu um mero aproveitamento em período subsequente, mas sim a escrituração intempestiva dos créditos relativos a notas fiscais em discussão em cada um dos processos; bem como (ii) créditos sobre armazenagem de mercadorias, frete de insumos e nas operações de venda, despesas com materiais de uso e consumo corriqueiro ou de apoio (faróis de trabalho, antena, thinner, cola, lâmpadas de iluminação geral entre outros); (iii) créditos sobre materiais de Combate a Incêndios e Serviços de Prevenção de Incêndios (iv) créditos sobre Serviços de Manutenção de Estradas, Doação, Construção Civil e Apoio Cartográfico e Topográfico; Materiais/Serviços para Aumento da Capacidade Operacional; Serviços de Montagem e Desmontagem de Andaimes, incluindo Custos com Mão de Obra; Materiais de Tecnologia da Informação; Gastos com Consultoria; Serviços de Limpeza; Serviços Diversos; Estradas Públicas; Gastos Relacionados à Construção Civil; Vigilância, Inventário Florestal e Serviços de Tecnologia Florestal; Combustível Transporte de Insumos e de Pessoal. (v). Bens do Ativo Imobilizado; Inicialmente, cabe esclarecer que a Recorrente é pessoa jurídica de direito privado que tem como atividades precípuas a produção e comercialização de mudas de eucalipto, madeira de eucalipto, energia elétrica e celulose branqueada de eucalipto, este último destinado a exportação. Na produção da celulose, para obtenção do produto final, a Recorrente dispõe de fazendas de produção de eucalipto, produzindo a madeira que utiliza em seu processo industrial (produção própria). Fl. 415DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 No que concerne aos bens e serviços utilizados como insumos, para melhor compreensão das matérias envolvidas, por oportuno, deve-se apresentar preliminarmente a delimitação do conceito de insumo hodiernamente aplicável às contribuições em comento (COFINS e PIS/PASEP) e em consonância com os artigos 3º, inciso II, das Leis nº10.637/02 e 10.833/03, com o objetivo de se saber quais são os insumos que conferem ao Contribuinte o direito de apropriar créditos sobre suas respectivas aquisições. Após intensos debates ocorridos nas turmas colegiadas do CARF, a maioria dos Conselheiros adotou uma posição intermediária quanto ao alcance do conceito de insumo, não tão restritivo quanto o presente na legislação de IPI e não excessivamente alargado como aquele presente na legislação de IRPJ. Nessa direção, a maioria dos Conselheiros têm aceitado os créditos relativos a bens e serviços utilizados como insumos que são pertinentes e essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços, ainda que eles sejam empregados indiretamente. Transcrevo parcialmente as ementas de acórdãos deste Colegiado que referendam o entendimento adotado quanto ao conceito de insumo: REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de “insumo” é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo apenas os “bens e serviços” que integram o custo de produção. (Acórdão 3402-003.169, Rel. Cons. Antônio Carlos Atulim, sessão de 20.jul.2016) CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final. (...). (Acórdão 3403003.166, Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, unânime em relação à matéria, sessão de 20.ago.2014) Essa questão também já foi definitivamente resolvida pelo STJ, no Resp nº 1.221.170/PR, sob julgamento no rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), que estabeleceu conceito de insumo que se amolda aquele que vinha sendo usado pelas turmas do CARF, tendo como diretrizes os critérios da essencialidade e/ou relevância. Reproduzo a ementa do julgado que expressa o entendimento do STJ: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, Fl. 416DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. Vale reproduzir o voto da Ministra Regina Helena Costa, que considerou os seguintes conceitos de essencialidade ou relevância da despesa, que deve ser seguido por este Conselho: Essencialidade, que diz respeito ao item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; Relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g.,equipamento de proteção individual EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Dessa forma, para se decidir quanto ao direito ao crédito de PIS e da COFINS não-cumulativo é necessário que cada item reivindicado como insumo seja analisado em consonância com o conceito de insumo fundado nos critérios de essencialidade e/ou relevância definidos pelo STJ, ou mesmo, se não se trata de hipótese de vedação ao creditamento ou de outras previsões específicas constantes nas Leis nºs 10.637/2002, 10.833/2003 e 10.865/2005, para então se definir a possibilidade de aproveitamento do crédito. Embora o referido Acórdão do STJ não tivesse transitado em julgado, de forma que, pelo Regimento Interno do CARF, ainda não vincularia os Fl. 417DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 membros do CARF, a Procuradoria da Fazenda Nacional expediu a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF 1 , com a aprovação da dispensa de contestação e recursos sobre o tema, com fulcro no art. 19, IV, da Lei nº 10.522, de 2002, 2 c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, o que vincula a Receita Federal nos atos de sua competência. 1 Portaria Conjunta PGFN /RFB nº1, de 12 de fevereiro de 2014 (Publicado(a) no DOU de 17/02/2014, seção 1, página 20) Art. 3º Na hipótese de decisão desfavorável à Fazenda Nacional, proferida na forma prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC, a PGFN informará à RFB, por meio de Nota Explicativa, sobre a inclusão ou não da matéria na lista de dispensa de contestar e recorrer, para fins de aplicação do disposto nos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e nos Pareceres PGFN/CDA nº 2.025, de 27 de outubro de 2011, e PGFN/CDA/CRJ nº 396, de 11 de março de 2013. § 1º A Nota Explicativa a que se refere o caput conterá também orientações sobre eventual questionamento feito pela RFB nos termos do § 2º do art. 2º e delimitará as situações a serem abrangidas pela decisão, informando sobre a existência de pedido de modulação de efeitos. § 2º O prazo para o envio da Nota a que se refere o caput será de 30 (trinta) dias, contado do dia útil seguinte ao termo final do prazo estabelecido no § 2º do art. 2º, ou da data de recebimento de eventual questionamento feito pela RFB, se este ocorrer antes. § 3º A vinculação das atividades da RFB aos entendimentos desfavoráveis proferidos sob a sistemática dos arts. 543-B e 543-C do CPC ocorrerá a partir da ciência da manifestação a que se refere o caput. § 4º A Nota Explicativa a que se refere o caput será publicada no sítio da RFB na Internet. § 5º Havendo pedido de modulação de efeitos da decisão, a PGFN comunicará à RFB o seu resultado, detalhando o momento em que a nova interpretação jurídica prevaleceu e o tratamento a ser dado aos lançamentos já efetuados e aos pedidos de restituição, reembolso, ressarcimento e compensação. (...) 2 LEI No 10.522, DE 19 DE JULHO DE 2002. Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004) (...) II - matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal Superior Eleitoral, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) III -(VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.788, de 2013) IV - matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-B da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) V - matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos art. 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, com exceção daquelas que ainda possam ser objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (...) § 4o A Secretaria da Receita Federal do Brasil não constituirá os créditos tributários relativos às matérias de que tratam os incisos II, IV e V do caput, após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) § 5o As unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil deverão reproduzir, em suas decisões sobre as matérias a que se refere o caput, o entendimento adotado nas decisões definitivas de mérito, que versem sobre essas matérias, após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) § 6o - (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.788, de 2013) § 7o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso, após manifestação da Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) Fl. 418DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 Nesse mesmo sentido, a Secretaria da Receita Federal do Brasil emitiu o Parecer Normativo nº 5/2018, com a seguinte ementa: Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. No caso concreto, observa-se que o Auditor Fiscal aplicou o conceito mais moderno de insumos para operar as glosas, aquele concernente aos critérios de essencialidade e relevância, que se extrai do julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Da mesma forma, o julgamento da DRJ analisou as glosas efetuadas sob o conceito de insumo estabelecido nesse mesmo julgado, segundo os critérios da essencialidade ou relevância. Esse mesmo entendimento do conceito de insumo deverá nortear as análises das glosas que permaneceram controversas nesta fase processual, conforme será discorrido em alguns dos itens seguintes. Do aproveitamento extemporâneo dos créditos Conforme explicitado pelo Contribuinte no recurso, parte dos créditos pleiteados pela Recorrente não foi aceito por entender a Autoridade Fiscal que ocorreu o aproveitamento extemporâneo de créditos de notas ficais emitidas em novembro/2011 no ano de 2012, sem a empresa ter cumprido a formalidade de retificar as suas declarações. Embora tal temática conste do recurso voluntário, percebe-se que ela não foi objeto de glosa no período sob análise de 2015, mas sim do ano de 2012, conforme explicitado pelo próprio Contribuinte em sua defesa. Desta feita, não deve ser conhecida essa matéria abordada no recurso. Glosas de créditos sobre a armazenagem de mercadorias e frete nas operações de venda; materiais que não constituem como partes e peças de equipamentos e máquinas Fl. 419DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 Com relação aos materiais que não se constituem como partes e peças de equipamentos e máquinas, a Fiscalização aduz que se tratam de materiais de uso e consumo corriqueiros, entre outros, que não participam do processo produtivo da celulose branqueada e sim servem de apoio às indústrias em geral, não se constituindo em insumos para as contribuições ao PIS e à COFINS. Em sua defesa, a Recorrente apenas faz considerações genéricas sobre a unicidade do seu processo produtivo, que afirma ir desde a produção da sua matéria-prima principal, com a plantação e extração do eucalipto, até a produção da celulose, mas não trouxe aos autos a especificação da utilização dos materiais glosados, tampouco indicou se tais materiais são utilizados em alguma máquina ou equipamento. Conforme antes consignado, o potencial para uma aquisição de bem ou serviço ser considerado como insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância para o desenvolvimento da atividade de produção/fabricação ou prestação de serviços desempenhada pela empresa. Como se observa pela própria denominação dos materiais em comento, percebe-se que se tratam de materiais de consumo não relacionados à atividade produtiva, pois são claramente de utilização em atividades de apoio na Fiscalizada. Como exemplos, pode-se citar: faróis de trabalho, antena, thinner, cola, lâmpadas de iluminação geral, entre outros. Portanto, deve ser mantida a glosa desse item. Com relação a glosa de fretes de insumos não identificados (item 4.10 do Relatório Fiscal), a Fiscalização reconheceu parte do direito a crédito no frete pago na aquisição das mercadorias utilizadas como insumos, uma vez que consoante a boa técnica contábil e a legislação fiscal (art. 289, § 1º, do RIR/1999) integra o custo de aquisição das mercadorias adquiridas, quando pago pela pessoa jurídica adquirente. No entanto, com relação a parte do frete creditado como insumo, aduz a Autoridade Fiscal que somente é possível reconhecer o direito creditório sobre os fretes contratados com as aludidas pessoas jurídicas quando identificada nos documentos fiscais a relação dos insumos transportados. No Relatório Fiscal, é informado que a motivação para a glosa desses fretes de mercadorias adquiridas foi porque nos documentos fiscais não houve a descrição do insumo transportado ou houve a descrição genérica com os dizeres “CODIGO ELIMINADO” “JOGO ELIMINADO”, fato que impediu a análise do direito ao creditamento para esses documentos fiscais. Em seu recurso, a Recorrente novamente apenas trouxe argumentações genéricas sobre a integração e unicidade do seu processo produtivo da celulose, mas não trouxe qualquer prova visando infirmar a motivação para a glosa apresentada pela Fiscalização, qual seja, documentos fiscais de fretes sem a descrição da mercadoria transportada. Fl. 420DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 Como é cediço, em casos de ressarcimento ou restituição, é entendimento pacificado neste Colegiado que cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, conforme consignado no Código de Processo Civil (Lei nº5.869/73), vigente à época, e adotado de forma subsidiária na esfera administrativa tributária: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; A obrigação de provar o seu direito decorre do fato de que a iniciativa para o pedido de restituição ser do contribuinte, cabendo à Fiscalização a verificação da certeza e liquidez de tal pedido, por meio da realização de diligências, se entender necessárias, e análise da documentação comprobatória apresentada. O art. 65 da revogada IN RFB nº 900/2008 esclarecia: Art. 65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. Ressalte-se que normas de semelhante teor constam em legislação antecedente, conforme IN SRF 210, de 01/10/2002, IN SRF 460 de 18/10/2004, IN SRF 600 de 28/12/2005. A Recorrente deveria ter trazido documentos hábeis aos autos no sentido de demonstrar quais foram as mercadorias transportadas em cada frete creditado, mas nada foi feito nesse sentido. Assim, mantém-se a glosa operada pela Fiscalização neste item. Com relação aos serviços de transporte glosados constante do item 5.9 do relatório fiscal, nos quais foi possível identificar o produto transportado, a Fiscalização informou que se tratavam de 4 (quatro) tipos de materiais transportados: a) madeira – transporte das toras de madeira das florestas para a fábrica; b) combustíveis; c) cinzas – as cinzas são resíduos gerados da queima do cal realizada no processo produtivo da celulose que retorna para o campo para ser utilizado como adubo; e d) Máquinas A Fiscalização apresentou as seguintes conclusões sobre a possibilidade de creditamento dos itens acima: i) Diante da natureza das operações, chegou-se à conclusão ser possível a apuração de créditos em relação ao transporte das toras de madeira, visto que a operação se constitui como transporte dentro do mesmo estabelecimento, da matéria-prima da celulose; Fl. 421DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 ii) No transporte de combustíveis, houve a não apresentação da comprovação de valores contratados, solicitados no TIF nº07. Caso a documentação tivesse sido apresentada, o aproveitamento dos créditos desse serviço seriam proporcionais ao consumo de combustivel pela própria veracel, rateio de combustiveis, em razão das considerações já descritas no item 4.11. iii) Não foi considerado o creditamento do transporte desses resíduos pois não foi atendida solicitação de comprovação dos valores contratados para este serviço; e iv) Em relação ao transporte de máquinas entre os estabelecimentos florestais, conclui-se pela possibilidade de creditamento, tendo em vista que tais máquinas são utilizadas no campo, conforme Parecer Normativo COSIT nº05/2018. Como se observa, negou-se a possibilidade de creditamento dos serviços de transportes dos itens (b) e (c) porque a empresa deixou de apresentar os comprovantes de despesas/custos solicitados pela Fiscalização. Em seu recurso, a Recorrente não trouxe qualquer prova visando infirmar a motivação para a glosa apresentada pela Fiscalização, qual seja, documentos comprobatórios das despesas creditadas. Para não ser repetitivo, valem aqui as mesmas considerações a respeito do ônus da prova do Contribuinte em caso de ressarcimento ou restituição constante do item anterior. Assim, mantêm-se a glosa de serviços de fretes no transporte de combustíveis e resíduos de cinzas. Por fim, com relação aos créditos de armazenagem ou fretes em operações de vendas não consta informação de glosa dessas rubricas no período sob análise, tampouco é abordado esse tema no acórdão recorrido. Desta feita, não deve ser conhecida as argumentações da Recorrente sobre essas temáticas. Materiais de combate a incêndios e serviços de prevenção de incêndios A Recorrente aduz que pela atividade desenvolvida de produção de madeira e celulose está sujeita a licenciamento ambiental por imposição legal, nos termos da Anexo I, da Resolução CONAMA Nº 237/1997 e Código Ambiental (Lei nº 12.651/2012). Sendo certo que a concessão do licenciamento ambiental está condicionada ao cumprimento de todas as normas ambientais, dentre elas aquelas destinadas à prevenção e combate a incêndio. Disso, conclui a Recorrente que os dispêndios com materiais de prevenção e combate à incêndios e de monitoramento são gastos imprescindíveis à produção da Empresa, sendo certo, inclusive, que tais Fl. 422DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 dispêndios são condições essenciais e relevantes para que a Recorrente inicie suas atividades. Com razão a Recorrente. Pela descrição das despesas envolvidas nessa rubrica, tratam-se de procedimentos realizados com a floresta formada a fim de se evitar a ocorrência de incêndio ou a sua propagação em caso de ocorrência e, por consequência, a destruição da principal matéria-prima utilizada no seu processo produtivo. Dentre os serviços e materiais envolvidos nesse tipo de atividade, encontra-se o sistema de monitoramento de incêndio e o patrolamento Aceiro – processo de abertura da mata, com eliminação da vegetação rasteira, com o intuito de provocar a descontinuidade de material vegetal, evitando assim a propagação do fogo de queimadas e incêndios. Ao meu sentir, esse tipo de serviço tem relação direta com o trato da floresta, que se constitui na principal matéria-prima utilizada pela empresa na produção de celulose, constituindo-se em elemento essencial para a sua formação. Ademais, como afirmado pela Recorrente em seu recurso, para o seu manejo da floresta, a legislação pátria exige licenciamento ambiental, nos termos da Anexo I, da Resolução CONAMA Nº 237/1997 e Código Ambiental (Lei nº 12.651/2012), e, por consequência, procedimentos para evitar e combater o incêndio em florestas formadas com o estabelecimento obrigatório de planos de contigência. Desta feita, enquadram-se tais gastos na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, seja pelo critério da essencialidade ou da relevância. Nesse mesmo sentido, tem sido a jurisprudência predominante das Turmas Colegiadas do CARF, conforme exemplificado pelas seguintes ementas: PIS/PASEP. CRÉDITO. ATIVIDADE FLORESTAL COMO PARTE INTEGRANTE DO PROCESSO PRODUTIVO. INSUMOS DE INSUMOS. Afinando-se ao conceito de insumos exposto pela Nota SEI PGFN MF 63/18, bem como considerando a atividade florestal como parte integrante do processo produtivo, ao aplicar o Teste de Subtração, é de se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre: (i) os dispêndios com bens e serviços contratados a terceiros para o plantio clonagem, pesquisa, tratamento do solo, adubação, irrigação, controle de pragas, combate a incêndio, corte, colheita, transporte das toras de madeira, utilizados antes do tratamento físico-químico da madeira, não caracterizados como despesas relacionadas com bens do ativo permanente e que possuem classificação jurídica e contábil como custos de produção, entre eles, serviços florestais de silvicultura/trato cultural das florestas próprias, serviços de viveiros, serviço florestal de colheita, serviços topográficos, controle de qualidade de madeiras, monitoramento florestal, irrigação, terraplenagem; (ii) aluguéis de guindaste operado para manejo de insumos; (iii) transporte de madeira entre a floresta e a fábrica; (iv) lubrificantes, consumidos nos equipamentos, mesmo durante a etapa agrícola; (v) gastos com correias de amarração, estrados, paletes e caixas de papelão, desde que não se configurem em itens imobilizados e (vi) combustíveis empregados no processo produtivo. Fl. 423DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 (Acórdão nº 9303007.864 – 3ª Turma da CSRF, sessão de 22 de janeiro de 2019, relatoria da Conselheira Tatiana Midori Migiyama) COFINS. CRÉDITO. ATIVIDADE FLORESTAL COMO PARTE INTEGRANTE DO PROCESSO PRODUTIVO. INSUMOS DE INSUMOS. Afinando-se ao conceito de insumos exposto pela Nota SEI PGFN MF 63/18, bem como considerando a atividade florestal como parte integrante do processo produtivo, ao aplicar o Teste de Subtração, é de se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre: (i) os dispêndios com bens e serviços contratados a terceiros para o plantio clonagem, pesquisa, tratamento do solo, adubação, irrigação, controle de pragas, combate a incêndio, corte, colheita, transporte das toras de madeira, utilizados antes do tratamento físico-químico da madeira, não caracterizados como despesas relacionadas com bens do ativo permanente e que possuem classificação jurídica e contábil como custos de produção, entre eles, serviços florestais de silvicultura/trato cultural das florestas próprias, serviços de viveiros, serviço florestal de colheita, serviços topográficos, controle de qualidade de madeiras, monitoramento florestal, irrigação, terraplenagem; (ii) aluguéis de guindaste operado para manejo de insumos; (iii) transporte de madeira entre a floresta e a fábrica; (iv) lubrificantes, consumidos nos equipamentos, mesmo durante a etapa agrícola; (v) gastos com correias de amarração, estrados, paletes e caixas de papelão, desde que não se configurem em itens imobilizados e (vi) combustíveis empregados no processo produtivo. (Acórdão nº 3401.009.061, 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, relatoria do Conselheiro Lázaro Antônio Soares, sessão de 25 de maio de 2021) (negritos nossos) Dessa forma, as glosas com combate a incêndios e serviços de prevenção de incêndios deste tópico devem ser revertidas. Glosa de serviços de manutenção na estrada, serviços doação, serviços de construção civil, apoio cartográfico e topográfico – materiais/serviços para aumento da capacidade operacional, estradas púbicas, gastos relacionados à construção civil e serviços de tecnologia florestal Conforme informado pela Fiscalizada, periodicamente são realizadas vistorias nas estradas e, quando necessário, reparos, roçadas, desentupimento de bueiros e manutenção de meio-fio, sarjeta, etc. As Notas Fiscais apresentadas referem-se a “serviços de reparo de canaletas e bueiros” e “Topografia para construção de estradas”. Neste tópico o Auditor Fiscal aduz que os itens glosados não representam a aquisição de insumos, posto que claramente não se referem ao processo produtivo. Fl. 424DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 Novamente, a manifestante em sua defesa utiliza o argumento da unicidade de seu processo produtivo, dessa vez para justificar o direito a diversos créditos relativos relacionados. Sem razão a Recorrente. Por certo, para os bens e serviços utilizados em manutenção para serem considerados insumos na apuração das contribuições, nos termos do art. 3º, II da Leis nº10.637/2002 e 10.833/2003, devem ser aplicados na manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo e não serem passíveis de ativação obrigatória, uma vez que, na hipótese de o bem ser de ativação obrigatória, enseja a tomada de crédito com base na despesa de depreciação ou amortização, conforme normas específicas. Ocorre que no caso ora analisado tais bens e serviços de manutenção de estradas e obras de construção civil são claramente aplicados em atividades fora da atividade produtiva desenvolvida pela empresa de produção de madeira e celulose, não fazendo jus ao direito de creditamento. Alguns dos serviços descritos neste tópico, quais sejam, serviços de construção civil, apoio cartográfico e topográfico – materiais/serviços para aumento da capacidade operacional, estradas púbicas e gastos relacionados à construção civil são típicos serviços aplicados em obras de construção civil, não se confundindo com serviços aplicados em máquinas e equipamentos utilizados na produção. Quanto a esse aspecto a Recorrente não trouxe qualquer prova hábil em sentido contrário. Como é cediço, em casos de ressarcimento ou restituição, é entendimento pacificado neste Colegiado que cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, conforme consignado no Código de Processo Civil (Lei nº5.869/73), vigente à época, e adotado de forma subsidiária na esfera administrativa tributária: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; A obrigação de provar o seu direito decorre do fato de que a iniciativa para o pedido de restituição ser do contribuinte, cabendo à Fiscalização a verificação da certeza e liquidez de tal pedido, por meio da realização de diligências, se entender necessárias, e análise da documentação comprobatória apresentada. O art. 65 da revogada IN RFB nº 900/2008 esclarecia: Art. 65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. Fl. 425DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 Ressalte-se que normas de semelhante teor constam em legislação antecedente, conforme IN SRF 210, de 01/10/2002,IN SRF 460 de 18/10/2004, IN SRF 600 de 28/12/2005. Por fim, com relação aos serviços técnicos florestal, a empresa explicou que se tratam de serviços de tecnologia florestal relacionados com as atividade desenvolvidas pelas áreas de melhoramento genético e biotecnologia. Como se constata tratam-se de serviços de pesquisa e desenvolvimento visando o melhoramento genético das espécies florestais utilizadas para a produção da celulose. Tais despesas, embora sejam importantes para um possível aumento da produtividade da empresa no futuro, não podem ser consideradas insumos do período ora analisado posto que não participam do processo produtivo. O correto tratamento a ser dado a esse tipo de despesa é acumular os valores despendidos como ativo intangível para só depois, por ocasião da sua utilização e aplicação, efetuar-se a amortização e o respectivo cálculo de crédito de PIS e COFINS. Assim, mantém-se as glosas discutidas neste tópico. Serviços de Montagem e desmontagem de andaimes, incluindo custos com mão de obra Segundo a Fiscalização foi constatado em diligência à empresa que os andaimes são utilizados, no período de parada geral, para limpeza e acesso a determinadas áreas das máquinas. Assim, concluiu que tais serviços não contribuem no processo produtivo da celulose. Pela descrição dos serviços envolvidos nesta rubrica, tratam-se de despesas com manutenção em máquinas e equipamentos utilizadas no processo produtivo da fábrica de celulose. Entende-se como manutenção os esforços para que se mantenha o ativo em funcionamento, o que abrange, entre outras: a) aquisição e instalação no ativo produtivo de peças de reposição de itens consumíveis (ordinariamente se desgastam com o funcionamento do ativo); b) contratação de serviços de reparo do ativo produtivo (conserto, restauração, recondicionamento, etc.) perante outras pessoas jurídicas, com ou sem fornecimento de bens. Veja o que o Parecer Normativo Cosit nº5/2018 diz a respeito do tema: (...) Ora, se a prestação do serviço ou produção depende da própria aquisição do bem ou serviço e do seu emprego, direta ou indiretamente, na prestação do serviço ou na produção, surge daí o conceito de essencialidade do bem ou serviço para fins de receber a qualificação legal de insumo. Veja-se, não se trata da essencialidade em relação exclusiva ao produto e sua composição, mas essencialidade em relação ao próprio processo produtivo. Os combustíveis utilizados na maquinaria não são essenciais à composição do produto, mas são essenciais ao processo produtivo, pois sem eles as máquinas param. Do mesmo modo, a manutenção da maquinaria pertencente à linha de produção. (...) 89. Assim, impende reconhecer que são considerados insumos geradores de créditos das contribuições os bens e serviços adquiridos e utilizados na Fl. 426DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 manutenção de bens do ativo imobilizado da pessoa jurídica responsáveis por qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviço. Portanto, também são insumos os bens e serviços utilizados na manutenção de ativos responsáveis pela produção do insumo utilizado na produção dos bens e serviços finais destinados à venda (insumo do insumo). (negritos nossos) Portanto, sendo incontroverso que as despesas com serviços de montagem de andaimes contribuem para a manutenção de máquinas e equipamentos utilizados na produção, elas devem ser consideradas insumos pela sua essencialidade ao processo produtivo. Cabe frisar, ainda, que a legislação trabalhista estabelece procedimentos de segurança para os trabalhadores na utilização de andaimes. A norma regulamentadora (NR-18) determina que o dimensionamento de andaimes, estruturas de sustentação e fixação devem ser feitas por profissionais legalmente habilitados. Os andaimes devem ser dimensionados e construídos de modo a suportar, com segurança, as cargas de trabalho a que estarão sujeitos. Resta evidente também que tais despesas devem ser consideradas como insumos pelo critério da relevância. Por fim, o fato de tais despesas acontecerem em período de parada geral da fábrica não tem qualquer relevância para a conclusão tomada quanto a sua essencialidade ou relevância como insumo, pois o fato da máquina ou equipamento se encontrar parada, sem produzir, no momento da prestação do serviço isso não desnaturaliza tais despesas como manutenção aplicada no processo produtivo. Com essas considerações, deve ser revertida a glosa. Materiais de tecnologia da informação, materiais de monitoramento de sistemas, gastos com consultoria e assistência técnica Com relação aos mateiras de tecnologia da informação e materiais de monitoramento de sistemas, a Recorrente explica que se trata de um complexo sistema de softwares adquiridos que lhe permite coletar, armazenar e analisar grandes volumes de dados dos processos, possibilitando, não só, a melhoria da qualidade da produção como a própria execução desta. Como se percebe, a Empresa quer calcular créditos como insumos sobre a aquisição de licenças de uso de softwares utilizados no seu processo produtivo por entender que são essenciais ao seu processo produtivo. Sem razão a Recorrente. Não há previsão legar para a dedução dessas aquisições como insumo, posto que devem ser registradas no imobilizado da empresa. Como se sabe, devem ser registrados no ativo imobilizado os direitos que tenham por objeto bens corpóreos (tangíveis) destinados à manutenção das atividades da companhia ou da empresa ou exercidos com essa Fl. 427DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 finalidade e que se espera utilizar por mais de um ano, tais como móveis e utensílios, softwares, ferramentas, peças de reposição, sobressalentes, obras civis, instalações, etc. A contabilização da despesa com a aquisição de softwares deve ser registrada no ativo intangível e o aproveitamento dos créditos deve se dar por meio da amortização, nos termos do art. 3º, XI, c/c art. 3º, §1º, III, da Lei nº 10.833, de 2003 (e respetivo na Lei nº 10.637/2002): “Lei nº 10.833, de 2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. [...] III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) Por fim, no que concerne às despesas com consultoria e assistência técnica, a Recorrente não detalha os serviços que foram prestados, limitando-se a arguir genericamente a unicidade do seu processo produtivo e a essencialidade da despesa, sem apresentar argumentos específicos capazes de infirmar as conclusões da Fiscalização. Diante do exposto, deve ser mantida a glosa desses itens. Atividades de Monitoramento, de Sistemas de Segurança, Vigilância, Inventário Florestal Neste tópico foram identificados os seguintes serviços prestados glosados e os seus responsáveis: • DAP ENGENHARIA FLORESTAL LTDA. Na informação do contribuinte o serviço é de inventário florestal, descrição da nota fiscal, informado na planilha de insumos; • EQUILIBRIO PROTECAO FLORESTAL. Na informação do contribuinte o serviço é vigilância, descrição da nota fiscal, informado na planilha de insumos; • VISEL VIGILANCIA E SEGURANÇA LTDA. Também descrito como “SERVIÇO DE MANUTENÇÃO TEMPORÁRIO”, pelo contribuinte em sua planilha, trata-se de serviço de Vigilância, serviço este selecionado em amostragem para descrição mais detalhada, devido a descrição genérica inicialmente informada; e Fl. 428DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 • ARVUS TECNOLOGIA SA. Conforme informado pela fiscalizada, os serviços relacionados a esta empresa se tratavam de monitoramento da adubação. Conforme informação extraída do site de empresa especializada 3 , esclarece-se o que é e para que serve o inventário florestal no ramo de atividade desenvolvido pela Recorrente: O Inventário florestal é feito para avaliar variáveis qualitativas e quantitativas de uma floresta e suas inter-relações (como as dinâmicas de crescimento e a sucessão florestal) e serve de base para planejamento do uso dos produtos florestais, realização de manejo sustentável da floresta, bem como para embasar propostas de planos de desenvolvimento e política florestal de caráter regional ou nacional. Em outras palavras, o inventário florestal fundamenta-se em técnicas e metodologias aplicadas a uma cultura de interesse, seja ela eucalipto, pinus, teca, guanandi, por exemplo, e possui sempre um objetivo final, como por exemplo, saber: Qual o volume de madeira da minha floresta? Quanto vou ter de volume de biomassa no final de 5 anos? Qual a produtividade média da floresta? Qual a região de maior produtividade? Qual a época que irei obter o ótimo retorno econômico? (negritos originais) Deduz-se das informações acima que o inventário florestal tem importante papel no surgimento da principal matéria-prima da empresa, qual seja, madeira de eucalipto, posto que por meio dele é feita a medição da quantidade e a avaliação da qualidade de madeira tanto daquela floresta que está em formação como aquela já formada e que está preste a ser cortada. Tal informação, no meu entender, é essencial para o bom manejo das florestas que fornecem a madeira para a produção da celulose. Devem ser revertidas, portanto, as despesas com inventário florestal. Com relação aos serviços de vigilância e segurança patrimonial, resta evidente que são atividades intermediárias da empresa, que não fazem parte da atividade principal de produção de madeira e celulose e, por consequência, não podem ser entendidos como insumos. Por fim, no que concerne aos serviços de monitoramento da adubação entendo que está diretamente relacionada com a produtividade da formação de florestas, que se constitui na principal matéria-prima para a produção de madeira e celulose, sendo certo que tal despesa é essencial ao processo produtivo pelo critério da essencialidade. Dessa forma, deve se revertida a glosa com serviços de monitoramento de adubação. 3 <https://treevia.com.br/a-importancia-de-inv- flor/#:~:text=O%20Invent%C3%A1rio%20florestal%20%C3%A9%20feito,floresta%2C%20bem%20como%20para %20embasar> Fl. 429DF CARF MF Original https://treevia.com.br/investimento-florestal/eucalipto-caracteristica/ Fl. 30 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 Serviços de limpeza Dentre as atividades de limpeza, a Fiscalização apurou as seguintes: • A empresa F G S BASTOS REVESTIMENTOS cuja descrição da nota, segundo a planilha de insumos é de “Serviço de jateamento de estrutura”. Trata-se de limpeza de balanças. Este serviço foi selecionado em amostragem para descrição mais detalhada, devido a descrição genérica apresentada. • A empresa LPATASA ALIMENTAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO. A descrição da nota fiscal, segundo sua planilha, consta como “Serviço operação”. Trata-se de limpeza de banheiros. Este serviço foi selecionado em amostragem para descrição mais detalhada, devido a descrição genérica apresentada. A Recorrente não trouxe maiores argumentações sobre essa rubrica, apenas insiste na característica da unicidade do seu processo produtivo para considerar essa despesa como insumo. Resta evidente que no ramo de atividade desenvolvida pela empresa esses tipos de despesas com limpeza não podem ser considerados como insumo posto que não são aplicados no processo produtivo. Dessa forma, deve ser mantida a glosa de materiais de limpeza. Combustível Neste tópico a Fiscalização explica que o contribuinte apresentou uma planilha onde demonstra o rateio de combustíveis, rateio este indicado nas planilhas de insumos, ANEXO II. O rateio é entre o consumo das empresas terceirizadas e da Veracel. Foi solicitado, na ocasião, a apresentação dos contratos de prestação de serviços das empresas que participavam do rateio. Os contratos tem como base um escopo técnico, no qual são descritas todas as condições exigidas pela Veracel na prestação dos serviços, metas de desempenho, obrigações da contratante, beneficios das contratadas, entre outros. As empresas terceirizadas foram contratadas para os serviços de carregamento de toras de eucalipto nos caminhões, empilhadas a margem das estradas, transporte dessas toras de eucalipto até a fábrica, transporte de cinzas, transporte de combustiveis para abastecimento de maquinas e equipamentos florestais, transporte de celulose até o Terminal Marítimo de Belmonte, entre outros. Dentre os acordos estabelecidos nos contratos, é comum a todos o fornecimento do combustível pela Veracel a essas empresas terceirizadas. As regras de fornecimento incluem um acompanhamento do combustível fornecido, metas de consumo que, dependendo do resultado, podem gerar bonificações para as terceirizadas assim como multas. Outro combustivel fornecido pela Veracel é o óleo diesel marítimo. Este combustivel é utilizado exclusivamente pela empresa NORSUL, sendo esta contratada para o transporte da celulose a partir do Terminal Fl. 430DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 Marítimo de Belmonte até os portos por onde a celulose é exportada. Da mesma forma o contrato entre as partes demonstra a negociação do combustível. Nesse caso não há rateio, logo, não foi reconhecido o credito pleiteado para o combustivel “óleo diesel maritimo”. Da mesma forma, houve glosa integral dos combustiveis em que foi possível identificar, nas planilhas de insumos, o serviço para o qual ele foi utilizado. Isso porque alguns serviços foram executados exclusivamente por empresas terceirizadas, conforme planilha de rateio dos combustíveis, apresentada pelo contribuinte. No julgamento da DRJ, os julgadores reverteram as glosas dos combustíveis utilizados dentro do processo produtivo da Recorrente, notadamente, os combustíveis utilizados por empresas terceirizadas nas áreas de operação “FLORESTAL”, “FLORESTAL CARREGAMENTO CAMPO”, “FLORESTAL TRANSP CAMP X FAB” e “FLORESTAL – TRANSPORTE DE MADEIRAS”. De outro lado, foram mantidas as glosas referentes a combustíveis utilizados por empresas terceirizadas na área de operação “INDUSTRIAL TRANSP. CELULOSE” e o óleo diesel marítimo, isso porque considerou-se que tais despesas foram aplicadas no transporte de produtos acabados (celulose). Entendo que a decisão de piso deve ser mantida nesse aspecto posto que tal despesa de combustível utilizada no transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não pode ser considerada como insumo por não fazer parte do processo produtivo. Ela ocorre em uma fase de pós produção, despois que o produto já se encontra pronto. Nesse sentido, o Parecer Normativo COSIT/RFB/ nº 5, de 17/12/2018 adotou o mesmo raciocínio quanto aos fretes, ao delimitar os contornos do REsp 1.221.170/PR (gastos posteriores à finalização do processo de produção), o seguinte: 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo- se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. ... 59. Assim, conclui-se que, em regra, somente são considerados insumos bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica durante o processo de produção de bens ou de prestação de serviços, excluindo-se de tal conceito os itens utilizados após a finalização do produto para venda ou a prestação do serviço. Todavia, no caso de bens e serviços que a legislação específica exige que a pessoa jurídica utilize em suas atividades, a permissão de creditamento pela Fl. 431DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 aquisição de insumos estende-se aos itens exigidos para que o bem produzido ou o serviço prestado possa ser disponibilizado para venda, ainda que já esteja finalizada a produção ou prestação. (negritos nossos) Nesse mesmo sentido, vem decidindo a CSRF: PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. FRETES PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA FIRMA. IMPOSSIBILIDADE. O conceito de insumo, para fins de tomada de créditos das contribuições sociais, está inarredavelmente vinculado ao processo produtivo executado pelo contribuinte. Os fretes para transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma firma, por se tratar de serviço tomado depois de encerrado o processo produtivo, não se subsume no conceito de insumo, e, portanto, os gastos respectivos não ensejam creditamento. As despesas de frete, inclusive no regime monofásico, somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Precedentes do STJ. (Acórdão nº 9303-012.804, 3ª Turma. sessão de 14 de fevereiro de 2022, relatoria do Conselheiro Rodrigo Pôssas) Desta feita, o transporte de produtos acabados da fábrica para outros estabelecimentos da empresa não se enquadram em nenhum dos permissivos legais de crédito citados, pois não possui qualquer identidade com aquele frete que compõe o custo de aquisição dos bens destinados a revenda, não se confunde também com o frete sobre vendas, naquele que o vendedor assume o ônus o frete, tampouco pode ser considerado insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem, já que as operações de fretes ocorrem no período pós produção. Com essas considerações, devem ser mantidas as glosas de combustíveis utilizados no transporte de produtos acabados (celulose) entre estabelecimentos da empresa pelas terceirizadas. Transporte de pessoal Segundo a Fiscalização, não podem ser considerados para fins de apuração de créditos de PIS/COFINS despesas com transporte de pessoal. Como se depreende da legislação vigente, não pode ser interpretado como insumo todo e qualquer bem ou serviço que produz despesa necessária à atividade da empresa, mas, tão somente aqueles contribuem direta e efetivamente para a produção do bem. Somente é permitida a apuração de créditos relativos a transporte, alimentação e fardamento de pessoal à pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção, conforme expresso no inciso X do caput do Art. 3° das Leis 10.833/03 e 10.673/02. A Recorrente, por sua vez, aduz no que se refere ao transporte de pessoal, que possui um processo industrial único, sendo certo que todos os Fl. 432DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 esforços despendidos desde o inicial plantio da semente, passando pelo corte da árvore e manejo/transporte da madeira e culminando com a transformação desta madeira em celulose, são voltados à obtenção do produto final. E é exatamente neste contexto que se insere o transporte de pessoal, imprescindível para que haja a integração entre as fases de plantio e industrial do processo da Recorrente, pelo que se nota que, também nesse particular, legítimo o creditamento realizado pela Requerente. Sem razão a Recorrente. Não se pode acolher a pretensão da Recorrente para abarcar todos os seus gastos como créditos sobre insumos sob a alegação de que todos esses custos e despesas são necessárias à atividade da empresa gerando direito a crédito. Como já discorrido anteriormente, o direito a crédito sobre bens ou serviços como insumos se dá naqueles utilizados no processo produtivo da empresa ou prestação de serviços, em função da sua essencialidade nessas atividades. Além disso, em razão da relevância, também se admite o creditamento de bens e serviços como insumos cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação de serviço, integre o processo produtivo por imposição legal. No caso em apreço, entendo que as despesas voltadas para viabilizar a atuação mão de obra não se constituem insumos, pois não são aplicadas na atividade produtiva desenvolvida pela empresa. Nesse sentido, também dispõe o Parecer Normativo Cosit nº 05/2018, concluindo pela impossibilidade de creditamento quanto às despesas voltadas para a viabilização da atuação da mão de obra: 133. Diante disso, resta evidente que não podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins os dispêndios da pessoa jurídica com itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida, etc. (sem prejuízo da modalidade específica de creditamento instituída no inciso X do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). (negritos nossos) Assim, mantém-se a glosa. Serviços diversos No relatório fiscal, o Auditor informa que foram glosadas neste tópico os serviços que não participam do processo produtivo ou não puderam ser identificados. Estes são alguns dos serviços verificados: - Serviços outros gastos administrativos – GALTEC COMERCIO E SERVIÇO; - Serviço de apoio administrativo – TECTRONIC SERVIÇOS TECNICOS LTDA; - Serviços médicos – WISE MED GESTAO EM SAUDE LTDA; Fl. 433DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 - Serviços de iluminação – A GERADORA ALUGUEL DE MAQUINAS LTDA; - Contratação de serviços de Desenhista/Projetista – COBRAPI GERENCIAMENTO E CONSULTORIA; - Elaboração de etiquetas de controle – serviço gráfico – GRAFICA PAULISTA LTDA; - Gastos com manutenção de equipamentos de telecomunicação para transmissão de sinais ópticos de voz e dados classificados como “”serviço energia demanda”, conforme Nota Fiscal apresentada referente ao fornecedor COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SAO FRANCISCO; - Manutenção de ar-condicionado para atender a escritórios e salas elétricas – INFRO AIR BAHIA COM.E SERVICOS DE REFRIGERACAO LTDA. - Monitoramento de adubação -SERVIÇO SILVICULTURAL- Arvus Tecnologia LTDA , Por certo, os serviços aplicados nos na área administrativa não fazem parte do processo produtivo, não se constituindo como seu insumo por não serem essenciais ou relevantes a essa área de produção. No tópico em apreço, deve-se excetuar, no entanto, os serviços de monitoramento de adubação prestados pela empresa Arvus Tecnologia LTDA que entendo que devem ser considerados como insumo, conforme discorrido no tópico “Atividades de Monitoramento, de Sistemas de Segurança, Vigilância, Inventário Florestal”. Encargos de depreciação sobre bens do Ativo Imobilizado (Com Base no Valor de Aquisição ou de Construção) Neste tópico, a Fiscalização afirma que o Contribuinte optou pelo cálculo de créditos de PIS e COFINS sobre depreciação calculada na forma acelerada sobre diversos bens e vários serviços imobilizados que não estavam sendo aplicados na atividade de fabricação dos produtos destinados a venda. Conforme dispunha à época a Lei n° 10.833/03, art. 3º, § 14 (introduzido pela Lei n° 10.865/04, art. 21) c/c art. 15, o crédito deste tipo destinava-se apenas a máquinas e equipamentos utilizados na área de produção da empresa. No que se refere à depreciação acelerada utilizada pelo Contribuinte, além de não ser possível a sua utilização antes do bem entrar em operação ou ser instalado, para a utilização dessa modalidade de depreciação a legislação fiscal requer, ainda, que o bem seja uma máquina ou equipamento utilizado na fabricação do produto vendido. Como se sabe, a depreciação acelerada é calculada sobre o valor de aquisição de máquinas e equipamentos adquiridos novos, na proporção de 1/48 (um quarenta e oito avos), destinados ao ativo imobilizado, adquiridos a partir de 01/05/2004, para utilização na produção de bens Fl. 434DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 destinados à venda ou utilizados na prestação de serviços, conforme disposto no §14 do art.3ºda Lei nº10.833/ 2003: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado adquiridos para utilização na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços; VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; (...) §1° Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei n° 10.865, de 2004) (...) III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês; (...) § 14. Opcionalmente, o contribuinte poderá calcular o crédito de que trata o inciso III do § 1 o deste artigo, relativo à aquisição de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, no prazo de 4 (quatro) anos, mediante a aplicação, a cada mês, das alíquotas referidas no caput do art. 2° desta Lei sobre o valor correspondente a 1/48 (um quarenta e oito avos) do valor de aquisição do bem, de acordo com regulamentação da Secretaria da Receita Federal. (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) (negrito nosso) No caso concreto, observa-se que vários gastos depreciados aceleradamente pelo contribuinte não têm qualquer identidade com máquinas e equipamentos e sequer são utilizados na área de produção da empresa, o que os tornam não aptos para se submeter à depreciação acelerada, conforme disposto na legislação. Sobre as seguintes aplicações o Contribuinte calculou depreciação acelerada indevidamente: tais como aquisição de concreto, ampliação da cozinha, do vestiário, construção de abrigo para gerador, torneiras, pavimentação do pátio, telhado, brita, fechamento da copa, reforma restaurante, terraplanagem, além de diversos gastos com empresas de construção e engenharia, instalações elétricas/alarme, aluguel para construção civil, locação de andaimes, máquinas e equipamentos que não participam do processo produtivo, entre outras. Tendo afastada a depreciação acelerada, recalculou-se a depreciação normal dos itens citados de acordo com os prazos estabelecidos na legislação vigente. Desta feita, deve ser mantida a glosa de créditos calculados sobre depreciação acelerada em valor excedente à depreciação convencional. Bens do Ativo Imobilizado (Com Base nos Encargos de Depreciação) Fl. 435DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 O objeto da glosa deste item foram créditos apurados com base nos encargos de depreciação de alguns bens classificados no ativo imobilizado (estradas públicas, demais edificações e capitalização de juros). Com relação às despesas com manutenção de estradas públicas entendo que não há base legal para o cálculo de crédito, haja vista que o bem não pertence à Recorrente e sequer há concessão do bem pelo ente público. Tampouco, esses bens integram a atividade da empresa, sendo bens públicos. Por oportuno, transcreve-se a legislação que prevê o cálculo de créditos de PIS e COFINS sobre encargos de depreciação: Lei 10.833/2003: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Regulamento) (...) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; (...)” Lei 10.637/2002: “Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Regulamento) (...) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII - edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mão-de-obra, tenha sido suportado pela locatária; (...)” Lei 10.865 / 04: “Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1o desta Lei, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (...) V - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) Fl. 436DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 (...) Portanto, os dispêndios com manutenção de estradas públicas não ensejam o cálculo de créditos de PIS e COFINS. No que concerne às demais edificações, a Fiscalização afirma que a Empresa apurou créditos em 10 anos relativo demais edificações, quando deveria ter aplicado o prazo de 25 anos, conforme determina a legislação fiscal que dispõe sobre a matéria. Entre os bens constando nessa situação, temos construções de pontes, estradas florestais (vias internas), trevos, cercas, rampas, pavimentação, serviços de paisagismo, terraplanagem, reforma do posto de combustível, poços, construção de campo de futebol, depósito de resíduos, sistema de detecção de incêndio, prédio administrativo, casa de vegetação, reforma escritório de salvador, reforma restaurante, reforma cozinha, ambulatório, lago ornamental, construção de aeródromo, entre outros. Embora o Contribuinte não tenha especificamente atacado este ponto, cabe registrar que o prazo para edificações foi estabelecido em 25 anos (4% a.a), por meio da IN SRF nº167/1998. Com relação à “CAPITALIZAÇÃO DE JUROS” decorrentes de “gastos com empréstimos para construção” que foram imobilizados (capitalizados), há vedação legal expressa para a sua inclusão no custo de aquisição dos bens imobilizados, como procedeu a Recorrente, nos termos do art. 3º §19 (Lei 10.637/02) e Art. 3 º §27 (Lei 10.833/03): Art.3º (...) (...) § 19. Para fins do disposto nos incisos VI e VII do caput, fica vedado o desconto de quaisquer créditos calculados em relação a: I - encargos associados a empréstimos registrados como custo na forma da alínea “b” do § 1o do art. 17 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e II - custos estimados de desmontagem e remoção do imobilizado e de restauração do local em que estiver situado. (negrito nosso) Com essas motivações devem ser mantidas as glosas dos créditos calculados sobre a depreciação desses itens. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo dos argumentos a respeito de glosa de créditos extemporâneos e créditos de armazenagem ou fretes em operações de vendas, e, na parte conhecida, dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter as glosas: i) com combate a incêndios e serviços de prevenção de incêndios; ii) serviços de Montagem e desmontagem de andaimes, incluindo custos com mão de obra; iii) despesas com inventário florestal e monitoramento da adubação; e iv) os serviços de monitoramento de adubação prestados pela empresa Arvus Tecnologia LTDA. Fl. 437DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 3402-011.409 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13558.901079/2017-90 Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de (i.1) conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo dos argumentos a respeito de glosa de créditos extemporâneos e créditos de armazenagem ou fretes em operações de vendas; (i.2) na parte conhecida, dar parcial provimento ao recurso para reverter as glosas referentes a (i.2.1) combate a incêndios e serviços de prevenção de incêndios; (i.2.2) serviços de montagem e desmontagem de andaimes, incluindo custos com mão de obra; (i.2.3) despesas com inventário florestal e monitoramento da adubação; e (i.2.4) serviços de monitoramento de adubação prestados pela empresa Arvus Tecnologia LTDA; e (ii) manter a glosa sobre despesas com combustível no transporte de produtos acabados entre estabelecimentos. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 438DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10314.720557/2019-07
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed May 22 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 01/01/2017 a 30/09/2018 DANO AO ERÁRIO. OCULTAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO, DO REAL VENDEDOR, COMPRADOR OU DE RESPONSÁVEL PELA OPERAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO O Dano ao Erário decorrente da ocultação das partes envolvidas na operação comercial que fez vir a mercadoria do exterior é hipótese de infração “de mera conduta”, que se materializa quando o sujeito passivo oculta a intervenção de terceiro, independentemente do prejuízo tributário perpetrado. IMPORTAÇÃO. CESSÃO DE NOME. INFRAÇÃO. MULTA DE 10% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. ART. 33 DA LEI 11.488/07. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA A aplicação da multa de 10% do valor da operação, por cessão do nome, nos termos do art. 33 da Lei nº 11.488/2007, não prejudica a aplicação da multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias pela conversão da pena de perdimento dos bens prevista no art. 23, inciso V, do Decreto-­Lei nº 1.455/76. A multa do art. 33 da Lei nº 11.488/2007 substitui a pena não pecuniária de declaração de inaptidão nos termos do parágrafo único do art. 81 da Lei n° 9.430/96, e não a pena de perdimento. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. IMPUTAÇAO LEGAL Nos termos do art. 124, I, do CTN e art. 95, II, do Decreto-lei 77/1966, respondem conjuntamente ou isoladamente o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora.
Numero da decisão: 3301-013.979
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, (1) quanto à nulidade por vício de fundamentação; (2) quanto ao argumento de impossibilidade de aplicação da pena de perdimento por existência de penalidade mais específica; e (3) para manter a responsabilidade passiva solidária da sócia. Vencido o Conselheiro Laercio Cruz Uliana Junior, que dava provimento ao recurso voluntário. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Juciléia de Souza Lima. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Júnior - Relator (documento assinado digitalmente) Juciléia de Souza Lima - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente)
Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-05-16T12:23:46Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-05-16T12:23:46Z; Last-Modified: 2024-05-16T12:23:46Z; dcterms:modified: 2024-05-16T12:23:46Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-05-16T12:23:46Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-05-16T12:23:46Z; meta:save-date: 2024-05-16T12:23:46Z; pdf:encrypted: true; modified: 2024-05-16T12:23:46Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-05-16T12:23:46Z; created: 2024-05-16T12:23:46Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 29; Creation-Date: 2024-05-16T12:23:46Z; pdf:charsPerPage: 2435; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-05-16T12:23:46Z | Conteúdo => S3-C 3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10314.720557/2019-07 Recurso Voluntário Acórdão nº 3301-013.979 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 15 de abril de 2024 Recorrente ACENZA SERVIÇOS DE CONSERVAÇÃO E MANUTENÇÃOLTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 01/01/2017 a 30/09/2018 DANO AO ERÁRIO. OCULTAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO, DO REAL VENDEDOR, COMPRADOR OU DE RESPONSÁVEL PELA OPERAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO O Dano ao Erário decorrente da ocultação das partes envolvidas na operação comercial que fez vir a mercadoria do exterior é hipótese de infração “de mera conduta”, que se materializa quando o sujeito passivo oculta a intervenção de terceiro, independentemente do prejuízo tributário perpetrado. IMPORTAÇÃO. CESSÃO DE NOME. INFRAÇÃO. MULTA DE 10% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. ART. 33 DA LEI 11.488/07. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA A aplicação da multa de 10% do valor da operação, por cessão do nome, nos termos do art. 33 da Lei nº 11.488/2007, não prejudica a aplicação da multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias pela conversão da pena de perdimento dos bens prevista no art. 23, inciso V, do Decreto--Lei nº 1.455/76. A multa do art. 33 da Lei nº 11.488/2007 substitui a pena não pecuniária de declaração de inaptidão nos termos do parágrafo único do art. 81 da Lei n° 9.430/96, e não a pena de perdimento. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. IMPUTAÇAO LEGAL Nos termos do art. 124, I, do CTN e art. 95, II, do Decreto-lei 77/1966, respondem conjuntamente ou isoladamente o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, (1) quanto à nulidade por vício de fundamentação; (2) quanto ao argumento de impossibilidade de aplicação da pena de perdimento por existência de penalidade mais específica; e (3) para manter a responsabilidade passiva solidária da sócia. Vencido o Conselheiro Laercio Cruz Uliana Junior, que dava provimento ao recurso voluntário. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Juciléia de Souza Lima. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 72 05 57 /2 01 9- 07 Fl. 1919DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Júnior - Relator (documento assinado digitalmente) Juciléia de Souza Lima - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente) Relatório Por bem transcrever os fatos, adoto o relatório do acórdão da DRJ: Trata o presente processo de Auto de Infração, folhas 02 a 75, lavrado em 25/09/2017, para aplicação de penalidade - multa equivalente ao valor aduaneiro, no valor total de R$ 22.988.787,98, por prática de interposição fraudulenta de terceiros. (...) _ que a partir de seleção interna da RFB, realizada pela área de programação de fiscalização desta DELEX, em 28/11/2018, foi emitido o Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal – Fiscalização - TDPF-F n° 0816500-2018-01054-3, para a empresa KG INTER COM. UTENSÍLIOS DOMÉSTICOS, BRINQ. E TÊXTEIS IMP. EXP. EIRELI, doravante KG INTER, com a finalidade de verificar a possível prática de ocultação do real adquirente das mercadorias por ela importadas; _ que, entre janeiro/2017 e setembro/2018, a KG INTER atuou formalmente como adquirente da mercadoria em 310 (trezentas e dez) Declarações de Importação – DI, no valor CIF de quase R$ 89 milhões. Todas essas operações de importação foram realizadas na modalidade por conta e ordem e tiveram como importador a empresa CAPITAL TRADE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, doravante CAPITAL TRADE, localizada em Itajaí – SC, sendo 295 DI’s (das 310 DI = 95%) de TECIDOS pelo Porto de Itajaí – SC, a quase totalidade oriundos da China; _ que foi intimada a KG INTER a apresentar diversas informações, em especial sobre a constituição da empresa, sua capacidade operacional, relações comerciais e fluxos financeiros; _ que, paralelamente, foi identificada pela área de programação da DELEX a empresa ACENZA COMÉRCIO DE PLÁSTICOS E TECIDOS LTDA, doravante ACENZA, como principal cliente da KG INTER entre 2017 e 2018, tendo sido emitido o Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal Diligência, e ato contínuo, demandado várias informações concernentes à suspeita de sua condição de real adquirente das mercadorias importadas pela KG INTER; _ que a ACENZA não foi encontrada em seu endereço cadastral junto à RFB, tendo sido intimado os sócios para atendimento; Fl. 1920DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 _ que, de todos os documentos encaminhados pelo Correio, apenas o do sócio principal da ACENZA, Sr.SANG KUN PARK (doravante denominado apenas Sr. SANG), CPF nº 218.036.298-60, foi devidamente recebido em seu endereço residencial de cadastro, sendo que a correspondência reenviada para a ACENZA foi novamente devolvida por “destinatário desconhecido”, bem como também foi devolvida a do sócio minoritário, Sr. ANISIO DA SILVA MIRANDA, CPF nº 643.745.568-34 (Anexo 18), por “número de endereço inexistente”; _ que, em contraste com o grande volume de operações realizadas pela KG INTER, a empresa declara conduzir suas atividades em pequenas salas alugadas, localizadas em Porto Velho – RO e Itajaí – SC; _ que, além da sócia Srª. CLAUDIA, que declara trabalhar pela empresa no Edifício Alphagreen, a KG INTER respondeu possuir, em 2017/2018, apenas 5 (cinco) funcionários, sendo dois residentes em Porto Velho/AC, um em Barueri/SP, um em Guarulhos/SP e um em Itajaí/SC; _ que, com base na análise das informações prestadas pela sócia pessoa física Srª CLAUDIA e pelo constante em suas DIRPF anos-calendário 2008 a 2018, coloca-se em dúvida a efetiva integralização de capital declarada pela referida sócia, uma vez que sobretudo – ao longo desses mais de dez anos de constituição da empresa KG INTER, de um lado tem-se um chamado “capital integralizado” de R$ 1,4 milhões e, de outro, um somatório de “empréstimos” da KG INTER (a fundo perdido) que, em 31/12/2018 somava quase R$ 8,2 milhões (representando cerca de 6 vezes o suposto capital integralizado); _ que da lista de 86 pedidos apresentada, fazendo o batimento com os dados das NFe, foi possível estabelecer a correspondência biunívoca entre 77 desses pedidos, e verifica- se que, em todos os casos, a data de embarque da mercadoria na China é bem anterior à data de entrega do “pedido” feito pela ACENZA para a KG INTER, e ainda, que a mercadoria embarcada na China é exatamente a “pedida” pela ACENZA quase um mês depois, o que sugere que a própria ACENZA negociou essa importação diretamente com o exportador, situação em que ela é a real adquirente da mercadoria; _ que, observado, então, cronologicamente, o fluxo de pagamentos feitos pela ACENZA em relação aos compromissos de fechamento de câmbio feitos pela KG INTER, verifica-se que em nenhum momento a KG INTER teve saldo negativo, ou seja, ela sempre teve valores fornecidos pela ACENZA para realizar o pagamento das mercadorias ao exterior, sendo que, inclusive, o saldo de quase R$ 1,4 milhões no período é mais do que suficiente para o pagamento dos tributos e demais despesas correspondentes a essas importações, e assim, conclui-se que, para todas as 73 DI cujos dados tinha-se à disposição, foram os recursos financeiros da ACENZA que custearam os respectivos fechamentos de câmbio, e para as outras 11 (onze) DI, que completam o total de 84 analisadas nesta ação fiscal, não nos foram fornecidos - pela KG INTER - os dados de fechamento de câmbio, provavelmente por serem posteriores a Set/2018, mas não temos por que achar que o modus operandi foi diferente; _ que das 84 DI, 40 (quarenta) tiveram NFe emitida no mesmo dia do registro da respectiva DI, 37 (trinta e sete) tiveram NFe emitida no dia útil seguinte ao do registro, e apenas 7 (sete) tiveram a NFe emitida no 2º dia útil após o registro da DI, o que demonstra que as mercadorias já tinham destino certo; _ que a KG INTER, em resposta a intimação feita pela Fiscalização, apresentou diversos Conhecimentos de Transporte e recibos de entrega, comprovando que as mercadorias objeto das Notas Fiscais de Saída emitidas pela KG INTER foram efetivamente entregues à ACENZA; _ que, conforme o último Balanço apresentado pela KG INTER, em 31/12/2017, os Prejuízos Acumulados pela empresa superavam os Lucros Acumulados em quase R$ 3 Fl. 1921DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 milhões, fazendo com que o seu Patrimônio Líquido, a despeito do capital supostamente integralizado, fosse negativo em –R$ 1.750.713,82; _ que, muito embora a história de fracasso comercial da KG INTER, em função dos recursos que foram retirados da empresa em benefício de sua sócia, a evolução patrimonial desta desde a criação da KG INTER foi invejável, lembrando que mais da metade dos atuais R$ 14 milhões de patrimônio pessoal tem como origem R$ 8,2 milhões de “empréstimos” feitos pela KG INTER; _ que ao longo de todos esses anos, a Srª CLAUDIA adquiriu inúmeros bens, relacionados na sua Declaração de Bens e Direitos de 2018 – vários imóveis localizados nos municípios de Santo André, Barueri, Bertioga, Santana do Parnaíba e Itu (todos no Estado de SP); expressivos depósitos em conta no exterior (Estados Unidos); além de participações societárias em empresas no Brasil e também no exterior; _ que, de outro lado, a despeito dos números contábeis espelharem prejuízos acumulados elevados, conforme sua própria declaração, após questionamento por esta Fiscalização, a KG INTER adquiriu - em 2016 – 20 (vinte) salas comerciais em empreendimento comercial no bairro de Alphaville Industrial – Barueri (SP), com valor de aquisição total superior a R$ 4 milhões, cuja maior parte dessas salas comerciais é ocupada pela empresa CAPITAL TRADE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., CNPJ nº 07.872.326/0001-58, doravante denominada apenas de CAPITAL TRADE, que realiza as importações por encomenda da KG INTER; _ que a maioria dos principais clientes da KG INTER, 9 empresas analisadas, não possuem capacidade operacional e/ou financeira para suportar a aquisição de mercadorias que supostamente foi feita para eles; _ que no tocante a análise dos pedidos e pagamentos feitos pelos clientes para a KG INTER, verificando-se os 83 pedidos dentro do período de fiscalização, boa parte destas solicitações foram feitas por empresas que de fato não existem, e ainda, vários pedidos de clientes diversos não foram apresentados, destacando-se a ausência de apresentação de grande parte do pedidos do cliente ACENZA, responsável por 1/3 das vendas, pagamentos antecipados aos compromissos financeiros da KG INTER, antes dos fechamentos de câmbio, em prática alheia ao padrão de mercado e assinaturas sem identificação dos signatários nos pedidos; _ que, adicionalmente, em relação às inconsistências dos pedidos, a KG INTER apresentou justificativa de tais pedidos terem sido negociados diretamente por seus representantes comerciais, mas no entanto, não dispondo a empresa de funcionários com ligação ao setor comercial, caracterizando em tais pedidos a ausência das respectivas correspondências comerciais; _ que a KG INTER em 2012, impetrou ação judicial com o objetivo de deixar de ser contribuinte do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, tendo sido denegada a segurança, e que, tal atitude, demonstra a intenção da KG INTER, desde há muitos anos, de pagar menos IPI em suas importações e esse é também, DJ DRJ09 PR Fl. 1707 justamente, um dos objetivos de quem planeja um esquema de ocultação do real adquirente de produto importado; _ que conclui-se que a KG INTER cedeu seu nome, simulando a condição de encomendante das mercadorias importadas, quando a real adquirente dos produtos é a empresa ACENZA, que dispendeu todos os recursos necessários para a concretização dessas importações, inclusive quanto ao pagamento dos contratos de câmbio e dos tributos aduaneiros; _ que, sem a participação dos envolvidos (ACENZA e KG INTER), a fraude não teria ocorrido, já que a KG INTER inseriu seu nome no campo “adquirente” das DI, ocultando, assim, a ACENZA, ou seja: é fato que todos os envolvidos concorreram para Fl. 1922DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 a prática da infração, nos termos dos artigos 124, 128 e 135 do Código Tributário Nacional (CTN), artigos 94 e 95 do Decreto-Lei 37/66, e ainda, a Srª CLAUDIA, na condição de sócia (dona) e administradora da KG INTER é também responsável pelos atos da empresa e, além disso, beneficiou-se enormemente com a infração praticada, haja vista a evolução exponencial de seu patrimônio pessoal, formado majoritariamente com recursos provenientes da KG INTER, seja na forma de empréstimos ou distribuição de lucros/dividendos; _ que a fiscalização solicitou à ACENZA, através de seu sócio, a entrega, em até 05 (cinco) dias úteis das mercadorias constantes das notas fiscais relacionadas às DI do período fiscalizado, tendo sido respondido pela ACENZA que não está mais em posse de tais mercadorias, e assim só restou a Fiscalização lavrar a multa prevista no Decreto- Lei nº 1.455/1976, art. 23, §§2º e 3º, multa equivalente ao valor aduaneiro. Os contribuintes ACENZA, KG INTER e CLAUDIA ALVES FERREIRA foram devidamente cientificados da presente autuação em 26/09/2019, 24/09/2019 e 18/09/2019, respectivamente, conforme folhas 815, 819 e 822. A pessoa jurídica autuada ACENZA não apresentou impugnação, conforme informação de folha 1702, enquanto os contribuintes solidários KG INTER e CLAUDIA ALVES FERREIRA apresentaram a peça impugnatória conjunta de folhas 837 a 898 em 17/10/2019, conforme termo de folha 833, trazendo as seguintes alegações: _ que a autuação levada a cabo pela fiscalização tem por base uma única premissa: a de que a empresa KG INTER “cedeu” seu nome para que a empresa ACENZA importasse de forma indireta os produtos objeto do perdimento em discussão; _ que, ao que parece aos olhos da fiscalização, pelo contexto do relatório fiscal elaborado, a empresa KG INTER só poderia revender seus produtos à empresa ACENZA após as seguintes etapas: i) comprar a mercadoria no exterior; ii) transportar as mercadorias até o porto de chegada no Brasil; iii) nacionalizar as e iv) estocar. E apenas e tão somente a partir dai, poder receber pedidos de compra de seus clientes, entendimento este que destoa por completo da logística comercial atual, das boas práticas comerciais, que visam redução de custo operacional, como por exemplo, a armazenagem, e também de entendimento já solidificado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF no sentido de que a importação mediante prévia encomenda ou expectativa de demanda, por si só, não se mostra legítima a subsidiar conclusão no sentido de, apenas por haver um pedido de compra antes da importação em si, se caracterizar, por esta razão, a interposição fraudulenta por ocultação do real adquirente, conforme Acórdão nº 3301003.630, PAF nº 11128.724943/2012-53; _ que a empresa importadora CAPITAL TRADE conta com um quadro de funcionários, a maioria deles técnicos e analistas de importação, com mais de 100 (cem) pessoas, conforme relatório de funcionários e GFIP apresentada, de modo que toda operacionalização das importações são plenamente sustentáveis; _ que a KG INTER, sem margem de dúvida, tem plena capacidade operacional para importar e distribuir as mercadorias objeto desta autuação, e que nesse viés, muitas das etapas comerciais operacionais do negócio da KG INTER se dão por meio de empresas terceirizadas, o que diminui de forma considerável a necessidade de pessoal e estrutura física para importar e revender seus produtos, e parceiros e prestadores de serviço para consecução de suas atividades; _ que algumas das mercadorias importadas para revenda pela KG INTER, quando ainda não estão vendidas por demanda prévia, são armazenadas utilizando-se de quatro armazéns terceirizados, e que à época das operações fiscalizadas, 2017/2018, havia um colaborador da empresa que se encarregava de gerenciar este processo de armazenagem junto a dois destes armazéns, Sr. Gabriel de Quadros Nogueira, cuja função era “Assistente Operacional”, lotado em Itajaí, cidade destes dois armazéns; Fl. 1923DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 _ que, como se pode observar de todas as provas apresentadas pela própria fiscalização, o principal produto da empresa KG INTER é o tecido, vendido em grandes quantidades a clientes no mercado brasileiro, e este produto, aliado ao formato de distribuição da KG INTER, por não se tratar de operação de varejo, não exige grande esforço para separação e organização de estoque e armazenagem, e que em verdade, o tecido é armazenado em palets, sendo que a carga e descarga, como visto nos contratos, é de responsabilidade dos armazéns e portanto, quanto a armazenagem, também evidencia a capacidade operacional da empresa; _ que as vendas de mercadorias da empresa KG INTER são preponderantemente realizadas por meio de representantes comerciais e traders que intermediam os negócios no mercado brasileiro; _ que outra conclusão equivocada e superficial a que chegou a fiscalização foi a de que a empresa conduziria suas atividades em pequenas salas alugadas em Itajaí e RO, no entanto, a empresa conduz suas atividades preponderantemente por meio de empresas terceirizadas, e sua força de venda está principalmente nos representantes comerciais, que atuam de forma autônoma e em suas próprias sedes; _ que, quanto ao fato de que no site da empresa estava o endereço da Av. Cauaxi, nº 293, sala 2614, Barueri/SP, apontado pela fiscalização a fls. 43 do relatório fiscal, isto se deve ao fato de que este imóvel, composto por diversas salas, ser de propriedade da empresa KG INTER, conforme verificado pela própria fiscalização, sendo que nele se encontra, preponderantemente, como Locatária, a empresa CAPITAL TRADE, de modo que a sócia da KG INTER, Claudia Alves Ferreira, ora impugnante, neste lugar atuava junto a CAPITAL TRADE, em especial no acompanhamento das importações; _ que outro aspecto relevante que demonstra a efetiva atuação da empresa KG INTER na aquisição de suas mercadorias no exterior, bem como a assunção de responsabilidade por ela nestas compras, é a contratação, no exterior, de serviço de inspeção de carga, e esta precaução não faria qualquer sentido se a KG INTER apenas “emprestasse” seu nome, como faz crer a fiscalização. Não se mostra compatível com uma empresa que não teria capacidade operacional e que apenas “cede” seu nome para que terceiros a utilizem, pois em verdade, ao contratar este serviço no exterior, a KG INTER visa justamente evitar problemas nas aquisições de seus produtos, o que evidencia sua atuação; _ que outro elemento que derruba a premissa equivocada firmada pela fiscalização é a existência de contratação entre a empresa KG INTER e os respectivos fornecedores das mercadorias adquiridas e revendidas no Brasil, e que, na grande maioria dos fornecedores, e em especial aqueles cujas compras originaram as revendas objeto desta autuação, há contrato expressamente firmado, o que demonstra que as partes já vinham exercendo relação comercial há tempos, deixando evidente que a contratação dos fornecedores de fato se deu pela KG INTER, ao contrário do que faz crer a fiscalização; _ que cabe registrar que a condição comercial concedida pelo exportador na negociação feita pela KG INTER em 2016, para fechamento do câmbio era de 180 (cento e oitenta) dias, contados do recebimento da comercial invoice, conforme exemplificado, e isso justifica, por exemplo, que em alguns casos a KG INTER receba os pagamentos de seus clientes antes mesmo de vencer sua obrigação perante o fornecedor no exterior, o que é exatamente a situação da presente autuação, e não pode a fiscalização concluir pela ocultação de uma parte simplesmente por verificar que o vendedor recebeu pagamentos das vendas que realizou antes mesmo de fechar o referido câmbio junto a seu fornecedor; _ que a utilização de prazo concedido pelo exportador para pagamento do câmbio não pode ser confundido pela fiscalização como uma antecipação de recursos com a finalidade de ocultação do real adquirente, sob pena, como já defendido, de violação à liberdade negocial e mercadológica, que permite, sem sombra de qualquer dúvida, que Fl. 1924DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 vendedores se utilizem de estratégias de fluxo de caixa e pagamento para operar suas vendas; _ que todos os contratos de câmbio solicitados pela autoridade fiscal foram devidamente apresentados e sobre eles nenhuma suspeita ou apontamento foi feito, e vale dizer, sobre os contratos de câmbio a fiscalização apenas sugere que os mesmos teriam sido honrados pela KG INTER com recursos da ACENZA, ressaltando-se que todos os pagamentos da ACENZA se deram posteriormente à efetivação da venda pela KG INTER, mais uma vez confundindo e misturando suposições com interferências diretas nas condições e vantagens comerciais usufruídas pela KG INTER perante seu fornecedor; _ que a fiscalização não demonstrou, pelos extratos e movimentações financeiras da KG INTER apresentados ao longo de toda fiscalização que, subtraídos os valores dos pagamentos feitos pela ACENZA, a KG INTER não teria capacidade financeira. Isto não procede e não pode, em hipótese alguma, ser presumido, e caberia à fiscalização correlacionar de forma precisa a ausência de recursos e capacidade em todos os casos, o que não fez, e quedou-se apenas a relacionar que os fechamentos de câmbio, em diversos casos, se davam após o pagamento por parte da ACENZA; _ que a capacidade econômica necessária a subsidiar e sustentar uma operação de importação como lícita é aquela derivada da existência de fato de um negócio jurídico ou de uma atividade econômica que gere recursos (ao longo do tempo e de forma não estática) capazes de fazer frente às obrigações assumidas. Vale dizer, é a capacidade de honrar o compromisso com o exportador sem depender de artifícios dolosos para isso, como por exemplo o recebimento de recursos de origem duvidosa ou não comprovada, o que não é o caso dos autos; _ que a fiscalização chega a sugerir em seu relatório fiscal que as importações realizadas pela KG INTER supostamente só poderiam ter sido negociadas pela ACENZA, entretanto, não traz aos autos uma prova mínima sequer de que a ACENZA teria qualquer relação com os exportadores e não trouxe qualquer prova de que a ACENZA teria negociado ou adquirido tais mercadorias; _ que a KG INTER revendia, e ainda revende, seus produtos a um numero elevado e pulverizado de clientes no mercado nacional, e nos anos de 2017 e 2018 extrai-se a existência de 107 (cento e sete) clientes atendidos, tendo clientes pequenos, médios e grandes, e que seria demasiadamente absurdo imaginar que uma empresa seria constituída para ocultar 107 clientes, muitos deles com compras de baixíssima representatividade; _ que vendeu as mercadorias à ACENZA com margem de lucro, considerando que as mercadorias revendidas são tecidos de baixo valor agregado, ou seja, são produtos em que se ganha no volume, com margens pequenas de lucro; _ que o argumento displicente da fiscalização de que haveria intuito de subtrair tributos da UNIÃO, especificamente o IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, não subsiste, como se verifica na relação das NCM das mercadorias importadas durante o período, que quase que em sua totalidade não sofrem incidência de IPI; _ que no caso ora em discussão não há prova elementar de três pontos de extrema relevância para caracterização da ocultação pretendida pela fiscalização, a saber: i) prova de que a empresa ACENZA teria negociado previamente qualquer pedido de compra para com o exportador; ii) prova de que a empresa ACENZA teria efetivado qualquer pedido de compra diretamente perante os exportadores e; iii) prova de que a empresa ACENZA teria antecipado qualquer recurso à KG INTER para subsídio da operação antes do fechamento das importações; _ que ainda que se admita a intenção dolosa da empresa KG INTER em ocultar a empresa ACENZA, o que ora se faz apenas por amor ao debate e em estrito exercício hipotético, a penalidade imputada à KG INTER estaria eivada de nulidade material, por notório vício de capitulação da infração, ou seja, nítida ausência de subsunção do fato à norma porque há pena específica para a parte que “cede” seu nome à terceiro, com vistas a ocultá-lo na importação de mercadorias, o que é o caso da conclusão (equivocada) da fiscalização, tipificada no art. 33 da Lei 11.488/2007, e não a multa Fl. 1925DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 prevista no art. 23, V, § 3º do Decreto-Lei 1.455/76, como faz crer a fiscalização; _ que ao se verificar o fundamento legal utilizado pela fiscalização para caracterização da responsabilidade da empresa KG INTER e de sua sócia CLAUDIA ALVES FERREIRA, perceber-se-á que, em verdade, foi utilizada base legal adstrita a matéria tributária, o CTN, que não é o caso dos autos; _ que, quanto a responsabilização da sócia CLAUDIA ALVES FERREIRA, é pacífico e inarredável o entendimento pelo qual nenhum sócio pode ser responsabilizado por dívidas das pessoas jurídicas simplesmente por serem sócios, ainda que administradores, e não basta a mera alegação de que a pessoa física é sócia da pessoa jurídica, sob pena de, via de conseqüência, deixar se existir a separação consagrada entre o patrimônio da pessoa física e o da pessoa jurídica, ou seja, regra básica de distinção de personalidades, além de necessitar, a fiscalização, demonstrar, de forma cabal e induvidosa a participação dolosa daquele sócio para a prática do ilícito ao qual pretende lhe vincular, e não se pode aceitar, sob pena de subversão à separação patrimonial, apontamentos vagos, superficiais e completamente abstratos, devendo a fiscalização individualizar a conduta dolosa praticada pelo sócio, o que, no presente caso, nem de longe ocorreu; _ que do total do patrimônio declarado/adquirido pela sócia CLAUDIA ALVES FERREIRA, 90% (noventa) por cento já havia sido adquirido antes da realização das operações objeto do presente auto de infração, que tem como períodos investigados as competências de janeiro de 2017 a setembro de 2018; _ que é de se notar, ainda, que a despeito de apontar como fundamentos legais para a solidariedade os artigos 124 e 135 do CTN (já refutados em tópico específico acima, pois que atrelados a relações jurídico-tributárias, a fiscalização quedou-se inerte em apontar, de forma específica, clara, direta e inteligível, a qual (ou quais) dos tipos infracionais a impugnante CLAUDIA ALVES FERREIRA teria incorrido. Em outras palavras, não restou demonstrado se a imputação da responsabilidade solidária se deu: i) por interesse comum na situação que constitua o fato gerador;ii) se por ser pessoa expressamente designada por lei; iii) se por excesso de poderes, e se este o caso, que poderes foram excedidos; iv) infração de lei (que lei teria sido infringida pela sócia, ressalvando-se que a norma que prevê o perdimento, se infringida, assim o é pela pessoa jurídica, e não pela pessoa física);v) infração quanto ao contrato social (que regra em que medida o contrato social teria sido descumprido); _ e pede a inexistência da interposição fraudulenta e ilegitimidade passiva da sócia CLAUDIA ALVES FERREIRA. Seguindo a marcha processual normal, o feito foi assim julgado, conforme consta na ementa da DRJ: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Período de apuração: 01/01/2017 a 30/09/2018 IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO MEDIANTE FRAUDE OU SIMULAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. Fl. 1926DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 Inconformada, foi apresentado conjuntamente o recurso voluntário de KG INTER COMERCIO DE UTENSÍLIOS DOMÉSTICOS e CLAUDIA ALVES FERREIRA, pedindo reforma em síntese: a) da demonstração da capacidade operacional; b) dos recursos financeiros para o câmbio das operações; c) erro de capitulação legal; d) ausência de demonstração de dolo; e) da redução da multar para 10% por cessão de nome; f) inexistência de responsabilidade solidário e erro de capitulação; g) da condição de real adquirente e importadora da KG Inter; h) não incidência do IPI; i) da possibilidade da importação mediante prévia encomenda; j) indevida fundamentação com o CTN ao invés das normas aduaneiras; k) ilegitimidade da sócia Claudia; É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Laércio Cruz Uliana Júnior, Relator. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos formais, por tais razões merece ser conhecido. DA ACUSAÇÃO FISCAL A lide é travada em síntese, diante da suposta ocultação da empresa Acenza. Assim constou no auto de infração: Fl. 1927DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 Assim, a fiscalização atribuiu que a empresa Acenza estaria sendo ocultada, pois, existiria compras pré-determinadas para a empresa em questão. Pois, alega que a fiscalização que os pedidos eram realizados antecipadamente e os numerários recebidos era para financiar a importação, a qual não utilizava recursos próprios para a importação. DA CONDIÇÃO DE REAL ADQUIRENTE E IMPORTADORA DA EMPRESA KG INTER -PROVAS QUE DEMONSTRAM QUE EFETIVAMENTE FOI A COMPRADORA E VENDEDORA DAS MERCADORIAS. A interposição fraudenta de terceiros consiste na ocultação do real destinatário da mercadoria importada, cuja operação utiliza-se de uma empresa ‘interposta’ que figura entre o exportador e a chamada ‘empresa oculta’. Discorrendo em excelente voto a respeito, o Conselheiro TREVISAN assim se pronunciou acerca dos motivos que levaram o legislador estabelecer dois tipos legais de interposição fraudulenta (Acórdão 3403002.865): A questão referente ao IPI é uma, mas não a motivação de todo o arcabouço legislativo disciplinando as importações por conta e ordem e encomenda, prática que pode ser prestar a propiciar subfaturamento, sonegação na tributação interna, burla a controles administrativos e à habilitação, e fuga a parâmetros de seletividade aduaneiros (canais de conferência mais rigorosos). Assim, a construção jurídica desenvolvida apena com o perdimento, v.g., uma empresa que recolhe todos os tributos devidos (inclusive o IPI), mas ainda assim oculta terceiro de forma fraudulenta em operação de comércio exterior. A visão exclusivamente tributária do comércio exterior é míope, e ignora os contornos Fl. 1928DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 aduaneiros das operações. Veja-se que o fisco aponta, na autuação, possíveis benefícios obtidos com a fraude, sendo a “quebra da cadeia do IPI” um deles. Ou a interposição fraudulenta ocorre na forma comprovada, ocasião em que a fiscalização demonstra de forma inequívoca que a operação da importação foi realizada para repassar a mercadoria para o real proprietário que tenha se utilizado da empresa interposta por motivos diversos, dentre os quais acima mencionados pelo Ilustre Conselheiro em julgado de interposição. Seu fundamento legal é o artigo 23, V do Decreto nº 1455/1976. Mas em determinadas circunstâncias a fiscalização não detém de todos os elementos de prova necessários para enquadrar a operação na modalidade comprovada. Diante disto e, considerando vasto conjunto de indícios de irregularidades na importação, com fulcro no V, § 2º do artigo 23 do Dec. 1455/1976, a autoridade fiscal intima o contribuinte para apresentar prova da origem, disponibilidade e transferência do capital utilizado na operação de importação. Veja-se a redação de cada dispositivo em comento: COMPROVADA: V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) PRESUMIDA: § 2 o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) O ônus da prova é invertido em ambas as modalidades. Na comprovada há necessidade de se demonstrar o DOLO. E esse ônus é do FISCO. Não há como praticar a FRAUDE ou a SIMULAÇÃO sem a respectiva intenção. Por isso a exigência desta prova. Sem ela o Auto de Infração deve ser cancelado. A propósito esta Egrégia Corte é pacífica neste sentido, onde se destacam brilhantes votos, a ex do Conselheiro Leonardo Branco: (Acórdão 3201-008.237). MULTA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO DA MERCADORIA, NA IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DOS REAIS INTERVENIENTES NA OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO MEDIANTE SIMULAÇÃO. ART.23, DO DECRETO-LEI 1455/76. PRESUNÇÃO LEGAL. ART. 27 DA LEI Nº 10.637/2002. ÔNUS PROBATÓRIO. A interposição fraudulenta na operação de comércio exterior perfaz-se quando houver a ocultação do sujeito passivo da operação de importação, mediante fraude ou simulação. As demonstrações feitas pela fiscalização devem ser amparadas por documentação que atestam a ocorrência da conduta tal qual tipificada em lei. Ônus probatório da simulação é do fisco. Nos termos do art. 23, da Lei nº 10.637/2002, a operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste. A presunção somente resta autorizada mediante a comprovação de que o recursos utilizados na operação não pertenciam ao importador que formalizou a declaração de importação. No caso da modalidade presumida o ônus da prova é invertido. Intima-se o contribuinte a demonstrar a origem, disponibilidade e transferência dos recursos. Não há Fl. 1929DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 necessidade de se comprovar a real intenção do contribuinte em fraudar. Basta a falta da demonstração efetiva e clara dos pressupostos acima indicados. Em ambos os casos o objeto tutelado pelo Estado é o controle aduaneiro que, diga-se de passagem, vai muito além da mera fiscalização tributária. Não por acaso foi citado trecho do Acórdão nº 3403002.865 que elenca várias situações que se encaixam no contexto ora em comento. A sanção básica para os casos de interposição é o perdimento, consoante V, §1º do art. 23 do referido Decreto. Diga-se de passagem a mais gravosa do ordenamento jurídico nacional, motivo pelo qual deve ser analisada com a devida cautela. Nos casos em que a mercadoria não é encontrada por ter sido revendida ou consumida, no próprio V, § 3º do artigo 23, consta a solução, qual seja, conversão do perdimento para a aplicação da multa no percentual de 100% do valor aduaneiro do produto. § 3 o As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto n o 70.235, de 6 de março de 1972. No mesmo sentido e com a mesmíssima redação, dispõe o § 1º do art. 689 do Regulamento Aduaneiro: Art. 689, § 1º do Regulamento Aduaneiro: §1ºAs infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto nº 70.235, de 1972(Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, §3º, com a redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010, art. 41).(Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013) Registra-se que no caso da modalidade presumida, o importador ostensivo, responsável pela cessão do nome é submetido a sanção pecuniária prevista no artigo 33 da Lei nº 11.488/2007. Eis a sua redação: Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Esta penalidade também encontra-se prevista no Regulamento Aduaneiro, a saber: Art.727.Aplica-se a multa de dez por cento do valor da operação à pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários (Lei nº 11.488, de 2007, art. 33, caput). Fl. 1930DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 §1 o A multa de que trata o caput não poderá ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais)(Lei nº 11.488, de2007, art. 33, caput). §2 o Entende-se por valor da operação aquele utilizado como base de cálculo do imposto de importação ou do imposto de exportação, de acordo com a legislação específica, para a operação em que tenha ocorrido o acobertamento. §3 o A multa de que trata este artigo não prejudica a aplicação da pena de perdimento às mercadorias importadas ou exportadas. Neste aspecto, é importante colacionar e refletir acerca da redação do artigo 81 da Lei nº 9430/1996, especificamente §§ 1º e 2ª. Art. 81 da Lei nº 9.430/1996: § 1o Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. § 2o Para fins do disposto no § 1o, a comprovação da origem de recursos provenientes do exterior dar-se-á mediante, cumulativamente: I - prova do regular fechamento da operação de câmbio, inclusive com a identificação da instituição financeira no exterior encarregada da remessa dos recursos para o País; II - identificação do remetente dos recursos, assim entendido como a pessoa física ou jurídica titular dos recursos remetidos. § 3o No caso de o remetente referido no inciso II do § 2o ser pessoa jurídica deverão ser também identificados os integrantes de seus quadros societário e gerencial. A abordagem deste dispositivo é importantíssima por vários motivos. A começar porque é citado no artigo 33 da Lei nº 11.488/2007, de onde se extrai que a multa de 10% do importador ostensivo não é aplicável quando o importador não demonstrar origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos aplicados na operação de comércio exterior. Em segundo pois os incisos I e II do parágrafo segundo estabelecem, com redação cristalina, os parâmetros a serem seguidos para se comprovar origem de recursos por parte do contribuinte. Pois bem! A contribuinte aduz que realiza operação comercial muitas vezes com empresas terceirizadas, vejamos: Fl. 1931DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 Ainda: 1 - Capital Trade: Trata-se de empresa que presta servicos de importação por conta e ordem de terceiros, e que gerencia todo processo de importação, cabendo a KG INTER negociar e fechar a compra das mercadorias no exterior. A partir do envio das mercadorias, a Capital Trade se encarrega de todo operacional ate a completa nacionalizacao das mercadorias. (...) 2 - Representantes comerciais: As vendas de mercadorias da empresa KG INTER são preponderantemente realizadas por meio de representantes comerciais e traders que intermediam os negocios no mercado brasileiro. Dentre estes representantes comerciais estao: 1) LUCKMEX PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA. (2013) 2) MARCO AURELIO FUREGATI ASSESSORIA EMPRESARIAL -EPP. (2013) 3) ANDRESSA MAROSTICA CAMARGO EPP. (2015) 4) MARCELO CASTOR GARREFA COMERCIO E GESTAO DE CONTRATOS- ME. (2015) 5) BEZERRA JUNIOR ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA. (2019) 6) G. MAZZARI TEXTIL-ME. (2019) 7) INFINITEX REPRESENTACAO E COMERCIO DE TECIDOS LTDA. (2019) (...) Fl. 1932DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 - Armazens terceirizados: Algumas das mercadorias importadas para revenda pela KG INTER, quando ainda nao estao vendidas por demanda previa, e sendo necessario armazena-las, assim o sao utilizando-se de 04 (QUATRO) armazens terceirizados, a saber: 1) OSRI LOGISTICA S/A. (2012); 2) CONTRANS TRANSPORTE E LOGISTICA LTDA. (2016); 3) TAC ARMAZENS GERAIS (2017); 4) PLATINUM LOG ARMAZENS GERAIS LTDA. (2018) (...) 4 - Perfect Inspection Service: Outro aspecto relevante que demonstra a efetiva atuacao da empresa KG INTER na aquisicao de suas mercadorias no exterior, bem como a assuncao de responsabilidade por ela nestas compras, e a contratacao, no exterior, de servico de inspeção de carga. Este servico, como se pode verificar dos relatorios anexados com a impugnacao (DOC. D da impugnacao), e realizado pela empresa Perfect Inspection Service, a pedido da KG INTER, como forma de garantir que as mercadorias adquiridas de fato saiam da China em quantidade e qualidade condizentes com o que foi negociado. (...) Esta precaucao nao faria qualquer sentido se a KG INTER apenas “emprestasse” seu nome, como faz crer a fiscalizacao. Nao se mostra compativel com uma empresa que nao teria capacidade operacional e que apenas “cede” seu nome para que terceiros a utilizem, pois em verdade, ao contratar este serviço no exterior, a KG INTER visa justamente evitar problemas nas aquisições de seus produtos, o que evidencia sua atuação como efetiva compradora das mercadorias, assumindo riscos comerciais, mais uma vez contrariando a conclusão a que chegou a fiscalização. - Da sede e filiais da empresa KG INTER: Outra conclusao equivocada e superficial a que chegou a fiscalização foi a de que a empresa conduziria suas atividades em pequenas salas alugadas em Itajai e RO. Sua força de venda está principalmente nos representantes comerciais, que atuam de forma autônoma e em suas próprias sedes. A armazenagem, quando necessário, é feita por meio de armazéns terceirizados. A operacionalização das importações, que talvez seja o maior volume de trabalho, é executada pela empresa CAPITAL TRADE na modalidade de importação por conta e ordem de terceiros. O transporte de mercadorias, como verificado pela própria fiscalização (vide informação à fls. 87 do relatório fiscal), também é terceirizado. Note-se, neste ponto, que não há qualquer alegação por parte da fiscalização de que o transporte não teria ocorrido, ou que haveria alguma irregularidade neste ponto. Logo, o trabalho efetivo e diretamente realizado pela mão de obra contratada pela KG INTER é burocrático, perfeitamente exequível em escritórios administrativos localizados em prédios comerciais. Fl. 1933DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 7 - Dos contratos de distribuicao firmados com os exportadores Na grande maioria dos fornecedores, e em especial aqueles cujas compras originaram as revendas objeto desta autuação, há contrato expressamente firmado (DOC.E da impugnação), o que demonstra que as partes já vinham exercendo relação comercial há tempos. Como exemplo, segue abaixo trechos do contrato e do e-mail de fechamento da contratação do exportador UNIBIRC, ocorrida em 2016, cujas mercadorias foram revendidas à empresa ACENZA: (...) Ao contrário, a KG INTER faz prova de que a contratação se deu, em 2016, entre ela e o exportador, contrariando a lógica traçada pela fiscalização na tentativa de sustentar o acobertamento da empresa ACENZA. Registre-se, portanto, que presunções desprovidas de provas não podem ser consideradas, principalmente quando a parte contrária, neste caso a KG INTER, faz prova de sua relação contratual (contrato de compra e venda firmado) e financeira (contratos de câmbio) com o respectivo exportador. 8 - Dos contratos de cambio Vale dizer, sobre os contratos de câmbio a fiscalização apenas sugere que os mesmos teriam sido honrados pela KG INTER com recursos da ACENZA (diga-se, aliás, que todos os pagamentos da ACENZA se deram posteriormente à efetivação da venda pela KG INTER), mais uma vez confundindo e misturando suposições com interferências diretas nas condições e vantagens comerciais usufruídas pela KG INTER perante seu fornecedor. (...) Ainda sobre os fechamentos de câmbio, nota-se que nenhum apontamento foi realizado pela fiscalização, como por exemplo falsificação dos contratos, simulação de valores ou subfaturamento dos valores, enfim, nenhuma irregularidade com os mesmos foi apontada, a não ser o fato de que a KG INTER, em alguns processos, teria usado seu fluxo de caixa para efetuar algumas de suas quitações. Nesse particular, aliás, se faz importante registrar que a fiscalização não demonstrou, pelos extratos e movimentações financeiras da KG INTER apresentados ao longo de toda fiscalização, que, subtraídos os valores dos pagamentos feitos pela ACENZA, a KG INTER não teria capacidade financeira. Isto não procede e não pode, em hipótese alguma, ser presumido. Caberia à fiscalização correlacionar de forma precisa a ausência de recursos e capacidade em todos os casos, o que não fez. Quedou-se apenas a relacionar que os fechamentos de câmbio, em diversos casos, se davam após o pagamento por parte da ACENZA. Ao meu ver, o ponto fulcral no presente caso é saber se os pedidos pré- determinados e/ou recebimento de valores condizem com a ocultação. Fato relevante é referente à DI 17/0975617-0, aduz a fiscalização em sua acusação fiscal: Novamente, o valor de R$ 568.640,00 de crédito na conta-corrente da KG INTER em 23/06/2017, utilizado para o pagamento das despesas de importação (inclusive tributos) Fl. 1934DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 feito à CAPITAL TRADE - nessa mesma data – referentes à DI 17/0975617-0 (código de controle interno KI 0043/17) foi quase que integralmente oriundo da ACENZA. Desse modo, conclui-se que a KG INTER não utilizou recursos próprios para o pagamento das mercadorias (fechamento de câmbio) nem tampouco para o pagamento das demais despesas de importação (inclusive tributos) referentes à importação em tela. Tais recursos foram provenientes diretamente do cliente ACENZA, a quem as importações da DI em questão estavam destinadas. Também o dito “pedido” de compra dessas mercadorias procurou apenas simular essa transação, uma vez que sua emissão é posterior ao embarque das mercadorias no porto de origem na China. Há uma tentativa clara de ocultar a ACENZA como real adquirente dessas importações. Assim consta na DI 17/0975617-0 em e-fl. 404. Ao verificar o valor recebido pela empresa KG, ele é elevado para simplesmente pagar o valor da importação, sendo que os custos da importação é muito menor do que o valor recebido. Ainda, para mim, não guarda consonância alguma os valores apontados pela fiscalização, pois, conforme consta em relatório da própria fiscalização, em e-fl: 95: Fl. 1935DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 Ou seja, o valor de venda foi de R$ 415.340,77 e o repasse para empresa foi de R$ de R$ 568.640,00, assim, não existindo substância do encontro de contas pela fiscalização, existindo uma contradição de si mesma. Ainda, verifica-se que existe inúmeras vendas para a empresa ACENZA, ao meu ver, você ter um cliente preferencial é uma pratica comercial normal. Em caso análogo: Numero do processo: 10111.720547/2012-73 Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 16/06/2009 a 14/02/2012 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA PRESUMIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. A interposição fraudulenta presumida tem como fato punível a não comprovação de origem dos recursos empregados nas operações de importação. Assim, cabe à fiscalização perquirir especificamente quanto à origem dos recursos vinculados exatamente às operações de importação examinadas. Ausente tal prova específica, torna-se insubsistente o lançamento. CESSÃO DE NOME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE ENCOMENDANTE DIVERSO. Apenas o fato de existirem negociações comerciais prévias à importação não é suficiente para a caracterização da cessão de nome na importação. Ausente demais comprovações, como a própria transferência prévia de recursos, ao lado da existência de indícios favoráveis ao importador, tal como a utilização de marca própria, não há como subsistir a imputação de penalidade. Numero da decisão: 3201-004.918 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso de Ofício e aos Recursos Voluntários. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente. (assinado digitalmente) Tatiana Josefovicz Belisário - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisário, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior. Nome do relator: Relatora Tatiana Josefovicz Belisário (...) A partir das fls. 83 dos autos (Relatório Fiscal), buscouse demonstrar que, anteriormente ao registro das DI pela empresa Prime, na condição de importadora por conta e ordem e tendo como importadora final, a autuada Utilidad., a própria Utilidad já tinha conhecimento do seu destinatário final. Além disso, indicouse proximidade de datas entre o registro da DI e da Nota Fiscal de venda ao varejista “ocultado”. É preciso destacar que a cessão de nome identificada nos presentes autos se deu de forma atípica. Como afirma a Fiscalização, esta ocorreu no "segundo nível". Quer dizer, havia um primeira nível consistente na importação pela Prime por conta e ordem da Fl. 1936DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 Utilidad (primeiro nível), sendo que, no entendimento fiscal, deveria constar como real importador o destinatário final das mercadorias, no caso, os clientes da Utilidad (segundo nível). De fato, cuidou a Fiscalização de demonstrar que a Utilidad, quando registrava as importações, já tinha provável conhecimento do consumidor final que adquiriria tais itens no mercado interno. Nesse ponto, ressalto que a constatação de ocultação de nome ocorreu exclusivamente em razão desta prévia destinação, pois, como visto no Recurso de Ofício, a Fiscalização não logrou demonstrar a ocorrência de transferência indevida de recursos entre os envolvidos. Também relativamente à proximidade entre as datas de emissão das DI e Notas Fiscais de venda, não há nada que indique uma prévia encomenda, posto que os pedidos junto aos fabricantes estrangeiros ocorriam bem antes do registro da DI, estas emitidas apenas no momento de embarque das mercadorias no exterior, quando a Utilidad já poderia se comprometer comercialmente com os seus compradores. E mais, as importações eram realizadas via avião (e não via marítima), portanto, com curto prazo de transporte. A Fiscalização não pôde desconsiderar a importação pela KG, pois não comprovou qualquer irregularidade, não pode exigir uma pratica comercial de uma terceira pessoa quando a legislação aduaneira não o faz. Dessa forma, tenta buscar a fiscalização demonstrar que existiria uma previa encomenda pela empresa ACENZA, ainda, sendo que a ACENZA determinava a quantidade, valores e adiantamento para que ocorre-se a importação. No entanto discordo, compreendo, que a KG tem a ACENZA como principal cliente, não existindo provas o suficiente a me convencer de que a ACENZA negociava com o exportador, determinava quantidade, origem, etc, ou seja, assumindo a condição de importadora de fato e se ocultando. Fato que existe uma vaga determinação da norma aduaneira qual seria o limite para chegar na infração, entendo que encontra-se em jogo é o controle aduaneiro, porém, não se deve desprezar as praticas comerciais normais, não vedadas pela legislação aduaneira e civil. Dessa sorte, dou provimento ao recurso voluntário, eis que descompassadas as provas colacionadas e a relação delas. Quanto ao recurso voluntário de CLAUDIA ALVES FERREIRA, dou provimento, por entender que não houve a interposição fraudulenta, por conseguinte, sendo excluída a sua responsabilidade solidaria. As demais matérias restam prejudicada a sua analise, por conta do provimento do recurso. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO aos recursos voluntários. É como eu voto. Fl. 1937DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Júnior Voto Vencedor Conselheira Juciléia de Souza Lima, Redatora Designada. Peço vênia para discordar do voto proferido pelo Relator em relação ao entendimento que não restaria comprovada a existência de fraude e simulação mediante a interposição de terceira pessoa na importação como passo a expor. 1- Do ilícito aduaneiro e o conjunto probatório Verifica-se que a autuação foi lastreada na constatação de fraude comprovada prevista no art. 23, inc. V, § 3°, do DL 1.455/76 que preceitua: “§ 3º- As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972”. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) A Recorrente tem como objeto social, a atuação no comércio exterior mediante operações de importação e exportação de produtos industrializados e manufaturados. Do TVF se extrai que entre janeiro/2017 e setembro/2018, a KG INTER atuou formalmente como adquirente da mercadoria em 310 (trezentas e dez) Declarações de Importação – DI, no valor CIF de quase R$ 89 milhões. Todas as operações de importação citadas acima foram realizadas na modalidade por conta e ordem e tiveram como importador a empresa CAPITAL TRADE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, doravante CAPITAL TRADE, localizada em Itajaí – SC, sendo 295 DI’s (das 310 DI = 95%) de TECIDOS pelo Porto de Itajaí – SC, a quase totalidade oriundas da China. Como é sabido, a importação por conta e ordem de terceiro é um serviço prestado por uma empresa - a importadora - a qual promove, em seu nome, o Despacho Aduaneiro de Importação de mercadorias adquiridas por outra empresa ou pessoa física - a adquirente - em razão de contrato previamente firmado. (art. 2º da IN RFB nº 1.861/2018). Assim, na importação por conta e ordem, embora a atuação da empresa importadora possa abranger desde a simples execução do despacho de importação até a intermediação da negociação no exterior, contratação do transporte, seguro, entre outros, o importador de fato é a adquirente, a mandante da importação, aquela que efetivamente faz vir a mercadoria de outro país, em razão da compra internacional; embora, nesse caso, o faça por via de interposta pessoa - a importadora por conta e ordem - que é a mera mandatária da adquirente. É o importador/adquirente quem (i) elege as mercadorias que deseja comprar; (ii) escolhe o fornecedor das mercadorias; (iii) negocia as condições da compra; (iv) paga o preço com recursos próprios; (v) providencia o desembaraço das mercadorias; (vi) contrata o transporte para o seu estoque; (vii) armazena; (viii) negocia a venda para os seus clientes; (ix) entrega a mercadoria; (x) recebe o preço; e (xi) aufere o lucro; que é a diferença entre o que recebe pela venda e o que gastou com todas as operações que compreendem a compra. Fl. 1938DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 Em outras palavras, o importador/adquirente compra os produtos com o fim de mercancia com o intuito de auferir lucro com a venda, por sua conta e risco. Podendo inclusive, realizar a “importação para revenda destinada a encomendante predeterminado” que é quando o adquirente, tratado como “encomendante” encomenda produtos a um “importador”, que realiza a operação internacional. Nesta hipótese, regulamentadas pela Lei nº 10.637/2002; Decreto nº 6.759/2009– Regulamento Aduaneiro; Instrução Normativa RFB nº 1.861/2018 e Instrução Normativa RFB nº 1.937/2020), há necessidade expressa de que sejam explicitados os encomendantes e os importadores, os quais são responsáveis tributários pela operação, bem como a operação é submetida a sistemática especial de fiscalização. Sinteticamente, a fiscalização aponta que, no caso concreto, houve o emprego de uma interposta pessoa- a Recorrente com o objetivo de ocultar o verdadeiro comprador das mercadorias, aquele que apesar de não ter sido evidenciado no procedimento aduaneiro seria o verdadeiro comprador- a Acenza. Para contrapor o argumento da fiscalização, a Recorrente, em sua defesa, alega a inexistência de provas para caracterizar a interposição fraudulenta de terceira pessoa nas operações de comércio exterior, afirma que realizava importações por conta por encomenda, e, que os fatos apresentados pela fiscalização, corroborados pelo Acórdão em exame, não eram suficientes para caracterizar interposição fraudulenta. É bem verdade que não há ilegalidade que terceiro contrate o importador para obter produto importado no mercado externo, atuando assim na condição de mandatário, entretanto, para identificar o terceiro (real comprador) responsável pela importação, podendo se valer tanto da modalidade de "importação por conta e ordem de terceiros" quanto da modalidade de "importação por encomenda". Todavia, quando assim não ocorre, o adquirente oculto no mercado (real comprador) obtém a nacionalização do bem importado, por intermédio do importador interposto, sem a adoção formas previstas na legislação aplicável, permanecerá à margem dos órgãos responsáveis pelos controles aduaneiros. Adianto-me que no presente caso existem diversas provas a confirmarem que a Recorrente não era a verdadeira adquirente dos bens, e que, tão somente, prestava-se a realizar a importação em seu nome ocultando o real adquirente da operação. Outrossim, importa registrar que todos os indícios são fatos incontroversos devidamente amparados por documentação cabal, constituindo-se, desde então, como provas indiretas da interposição fraudulenta de terceira pessoa no comércio internacional. Vejamos. PRIMEIRO, a Recorrente, entre janeiro/2017 e setembro/2018, atuou formalmente como adquirente da mercadoria em 310 (trezentas e dez) Declarações de Importação – DI, no valor CIF de quase R$ 89 milhões, onde todas operações de importação foram realizadas na modalidade por conta e ordem e tiveram como importador a empresa CAPITAL TRADE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, doravante CAPITAL TRADE, localizada em Itajaí – SC, sendo 295 DI’s (das 310 DI = 95%) de TECIDOS pelo Porto de Itajaí – SC, a quase totalidade oriundos da China. Entretanto, a Recorrente não possuía condição operacional para dar efetividade as vultuosas operações de comércio exterior dado que, tão somente, exercia as suas atividades em pequenas salas alugadas, localizadas em Porto Velho – RO e Itajaí – SC, bem como, possuía, somente, 05 (cinco) funcionários, sendo 02 residentes em Porto Velho/AC, um em Barueri/SP, um em Guarulhos/SP e um em Itajaí/SC. SEGUNDO, a empresa Acenza apresenta-se no presente caso, como a principal cliente da Recorrente, e embora tenha a Recorrente alegado possuir outros clientes, das 09 Fl. 1939DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 empresas analisadas, constatou-se que elas não possuiam capacidade operacional e/ou financeira para suportar a aquisição de mercadorias. TERCEIRO, constatou-se também que a data de embarque da mercadoria na China é bem anterior à data de entrega do “pedido” feito pela Acenza para a KG Inter, e ainda, que a mercadoria embarcada na China é, exatamente, a “pedida” pela Acenza quase um mês depois, o que evidencia que era a própria Acenza quem negociava as importações diretamente com o exportador porque era ela a real adquirente das mercadorias importadas. QUARTO, as compras eram pré-determinadas, mediante a feitura de pedidos realizados antecipadamente e os numerários recebidos era para financiar a importação, dispensando a KG INTER de utilizar recursos próprios para a importação. QUINTO, quando as mercadorias importadas chegavam em território brasileiro- no porto, elas seguiam diretamente e exclusivamente para Acenza. SEXTO, o bom trabalho da fiscalização também restou cabalmente demonstrado que, cronologicamente, o fluxo de pagamentos feitos pela ACENZA em relação aos compromissos de fechamento de câmbio feitos pela KG INTER, verificou-se que em nenhum momento a KG INTER teve saldo negativo, ou seja, ela sempre teve valores fornecidos pela ACENZA para realizar o pagamento das mercadorias ao exterior, sendo que, inclusive, o saldo de quase R$ 1,4 milhões no período é mais do que suficiente para o pagamento dos tributos e demais despesas correspondentes a essas importações, e assim, conclui-se que, para todas as 73 DI cujos dados tinha-se à disposição, foram os recursos financeiros da ACENZA que custearam os respectivos fechamentos de câmbio, e para as outras 11 (onze) DI, que completam o total de 84 analisadas nesta ação fiscal, não nos foram fornecidos - pela KG INTER - os dados de fechamento de câmbio, provavelmente por serem posteriores a Set/2018, mas não temos por que achar que o modus operandi foi diferente. SÉTIMO, que das 84 Declarações de Importação- DI, 40 (quarenta) tiveram NFe emitida no mesmo dia do registro da respectiva DI, 37 (trinta e sete) tiveram NFe emitida no dia útil seguinte ao do registro, e apenas 07 (sete) tiveram a NFe emitida no 2º dia útil após o registro da DI, o que demonstra que as mercadorias já tinham destino certo, ou seja, tratavam-se de vendas pré-determinadas. OITAVO, no que pese a Recorrente ter alegado que todos os pedidos comerciais teriam sido negociados diretamente por seus representantes comerciais, no entanto, tal alegação não conseguiu a Recorrente comprovar dado que por não dispor de recursos humanos com tais atribuições comerciais, sequer conseguiu comprovar a existência das respectivas correspondências comerciais. Ora, em que pese a obrigação do importador de revender as mercadorias importadas ao encomendante predeterminado, é o importador quem pactua a compra internacional e deve dispor de capacidade econômica para o pagamento da importação, pela via cambial. Da mesma forma, o encomendante também deve ter capacidade econômica para adquirir, no mercado interno, as mercadorias revendidas pelo importador contratado, razão pela qual sua identificação é imprescindível na declaração de importação (DI). O adquirente e o encomendante que atuam por intermédio de pessoa jurídica importadora também devem se submeter ao procedimento de habilitação (art. 24 da IN SRF nº 1603/2015). O que se pretende com tais regulamentações é afastar a possibilidade do emprego de interpostas pessoas para práticas ilícitas diversas, tais com sonegação fiscal, lavagem de dinheiro e descaminho. Pois o verdadeiro interessado pela mercadoria (o real adquirente), estando oculto, não é alcançado pela autoridade aduaneira, recaindo somente sobre o importador (“laranja”, em Fl. 1940DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 muitos casos) as penalidades devidas, daí, a imprescindibilidade da identificação do real adquirente. NONO, e embora esteja a questão da quebra do IPI sob discussão na esfera judicial, não sendo tal questão objeto do presente Recurso, é importante registrar que eventual quebra do IPI não foi a única motivação para a autuação, do arcabouço probatório existem fartas provas da fraude e da simulação praticada pelas Recorrentes para burlarem o controle aduaneiro, o que não se restringe à tributação, mas precipuamente, à proteção da livre concorrência e à segurança nacional. Aqui, concluo que a Recorrente cedeu seu nome, simulando a condição de encomendante das mercadorias importadas, quando a real adquirente dos produtos era, de fato, a empresa ACENZA, que dispendeu todos os recursos necessários para a concretização dessas importações, inclusive quanto ao pagamento dos contratos de câmbio e dos tributos aduaneiros. Pois, no tocante ao ônus probatório, compulsando-se os autos, evidencia-se que a constatação do adquirente oculto, não se trata a imputação de fraude por interposição de terceira pessoa por mera presunção, mas pelo conjunto probatório constante nos autos, constata-se a prática efetiva da interposição fraudulenta de terceiros (ocultação), o tipo infracional tipificado no parágrafo 3º do inciso V do artigo 23 do Decreto Lei n° 1.455/76. Como se sabe, a interposição fraudulenta de terceiros nas operações de comércio exterior está regulada no artigo 59 da Lei 10.637/02, ao prever o conceito de interposição fictícia de pessoas para a área aduaneira. O referido artigo alterou a redação do artigo 23, do Decreto-Lei nº 1.455, de 07 de Abril de 1976, ao definir as infrações que causam dano ao Erário, acrescentando-lhe o inciso V, além de quatro novos parágrafos. ❖ Decreto Lei n° 1.455/76: Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) Por sua vez, a infração tipificada no parágrafo 3º do inciso V, do artigo 23, do Decreto-Lei 1.455/76, é punível com a aplicação da pena de perdimento, ou, pode haver a conversão em multa equivalente ao valor aduaneiro, caso não seja localizada ou que tenha sido consumida a mercadoria. Ora, o ato jurídico, objeto da presente análise, é justamente a operação de importação maculada pela prática de interposição fraudulenta de terceiros. Portanto, um ilícito aduaneiro, e, mesmo assim, a Recorrente não se desincumbiu do ônus processual de trazer, no Recurso Voluntário, fatos que se contrapusessem aos fatos apresentados no Auto de Infração. Fl. 1941DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 A respeito destes fatos (argumentos acompanhados de provas) trazidos no Acórdão, o presente momento seria o ideal para que as Recorrentes trouxessem argumentos e provas que pudessem desconstituir os fatos guerreados, o que não aconteceu, razão pela qual entendo que os argumentos das Recorrentes não devem prosperar, por tudo, não há o que prover neste tópico recursal. 2- Da comprovada interposição fraudulenta Ante o meu voto pela manutenção do lançamento do crédito tributário, e no que pese todos os argumentos já expostos, a Recorrente traz também alega a existência de mera presunção para manutenção do crédito tributário. A constituição do crédito deu-se pelo lastro probatório produzido pela fiscalização, a qual concluiu pela não interposição presumida, mas por simulação comprovada com o intuito de ocultar o real promotor do ingresso das mercadorias estrangeiras no país, aquele, de fato, interessado na importação das mercadorias e real beneficiário das operações. Como é sabido, o emprego de interposta pessoa é artifício comumente utilizado nas operações de comércio exterior. A legislação aduaneira aponta a interposição como o ato em que uma pessoa, física ou jurídica, aparenta ser o responsável por uma operação, interpondo-se entre uma parte (o Fisco/Estado) e outra (a ocultada – real beneficiária, responsável pela operação de comércio exterior), para ocultar esta última. Com o intuito de coibir tal prática lesiva- Dano ao Erário- ocultação do real comprador –, o Decreto-Lei nº 1.455 de 7 de abril de 1976, com as alterações da Lei nº 10.637 de 30 de dezembro de 2002 e da Lei n° 12.350 de 20 de dezembro de 2010, definiu como dano ao Erário a ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, infração punível com o perdimento das mercadorias. A configuração da ocultação pode dar-se tanto com a identificação do real beneficiário da operação, como nas situações em que, não havendo a identificação, o importador não comprova a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados nas operações (interposição fraudulenta por presunção). Todavia, no presente caso, nos termos do TVF, não se concluiu pela interposição presumida, mas pela simulação comprovada tendente a ocultar o real promotor do ingresso das mercadorias estrangeiras no país, aquele, de fato, interessado na importação das mercadorias e real beneficiário das operações. Por último, a comprovação da interposição fraudulenta não se trata de mera presunção da autoridade fiscal, mas apoia-se num conjunto probatório criado por uma realidade fática que, a meu ver, a Recorrente não conseguiu desconstituir. 3- Da Cessão do Nome x Ocultação mediante fraude Fl. 1942DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 Quanto a alegação de revogação do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455, de 1976, pelo art. 33 da Lei nº 11.488, de 2007, e da alegada impossibilidade, em relação à empresa Recorrente, de cobrança simultânea da multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias e da multa por cessão de nome, entendo que as alegações das Recorrentes não merecem prosperar dado que este dispositivo apenas veio estabelecer nova penalidade para os casos de cessão de nome para fins de acobertamento dos reais intervenientes ou beneficiários de operações de comércio exterior quando constatada interposição fraudulenta (pela identificação da origem do recurso de terceiro ou pela constatação da ocultação por outros meios de prova). Pois como é sabido, até então, todos os casos de interposição fraudulenta estavam sujeitos à pena de perdimento das mercadorias (ou à multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não fosse localizada, ou tivesse sido consumida ou revendida) e à declaração de inaptidão da inscrição da pessoa jurídica no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), esta, em conformidade com o art. 81 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que assim dispõe: Art. 81. Poderá ser declarada inapta, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica que, estando obrigada, deixar de apresentar declarações e demonstrativos em 2 (dois) exercícios consecutivos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 1º Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) Daí, com o advento do art. 33 da Lei nº 11.488, de 2007, nova penalidade passou a ser aplicada apenas aos casos de interposição fraudulenta comprovada, nada tendo mudado, entretanto, em relação às penas previstas nos §§ 1º (perdimento das mercadorias) e 3º (multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria) do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455, de 1976, que, dessa forma, continuaram a viger normalmente, aplicando-se sempre, uma ou outra, cumulativamente com a multa por cessão de nome. Não houve revogação do art. 23 do Decreto 1455/76. No sentido do entendimento aqui exposto, a Instrução Normativa SRF nº 228, de 21 de outubro de 2002, com a alteração introduzida pela Instrução Normativa RFB nº 1678, de 22 de dezembro de 2016, passou a disciplinar da seguinte maneira o disposto no art. 33 da Lei nº 11.488, de 2007: Art. 11. Concluído o procedimento especial, aplicar-se-á a pena de perdimento das mercadorias objeto das operações correspondentes, nos termos do art. 23, V do Decreto-lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, na hipótese de: Fl. 1943DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 I - ocultação do verdadeiro responsável pelas operações, caso descaracterizada a condição de real adquirente ou vendedor das mercadorias; II - interposição fraudulenta, nos termos do § 2º do art. 23 do Decreto- lei nº 1.455, de 1976, com a redação dada pela Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, em decorrência da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados, inclusive na hipótese do art. 10. § 1º Na hipótese prevista no inciso I do caput, será aplicada, além da pena de perdimento das mercadorias, a multa de que trata o art. 33 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1678, de 22 de dezembro de 2016) § 2º Na hipótese prevista no inciso II do caput, além da aplicação da pena de perdimento das mercadorias, será instaurado procedimento para declaração de inaptidão da inscrição da empresa no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1678, de 22 de dezembro de 2016) § 3º A hipótese prevista no inciso I do caput contempla a ocultação de encomendante predeterminado. (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1678, de 22 de dezembro de 2016) É mister registrar que a multa de 10% prevista no art. 33 da Lei nº 11.488/2007 é aplicável ao importador que ceder o nome em operações de comércio exterior para acobertamento dos reais intervenientes ou beneficiários, sendo o adquirente posto na condição de responsável tributário. Vê-se, por conseguinte, que se tratam de penas diferentes para condutas diversas. Também não há como falar em “bis in idem”, uma vez que as recorrentes não estão sendo punidas duas vezes pelo mesmo ilícito. Por isso, a aplicação da multa de 10% do valor da operação, nos termos do art. 33 da Lei nº 11.488/2007, não prejudica a aplicação da multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias pela conversão da pena de perdimento dos bens. Isso porque a multa do art. 33 da Lei nº 11.488/2007 substitui a pena não pecuniária de declaração de inaptidão, nos termos do parágrafo único do art. 81 da Lei n° 9.430/96, e não a pena de perdimento, motivo pelo qual também não há como se falar em retroatividade benigna. Fl. 1944DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 Por todo exposto, fica patente que não houve revogação do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455, de 1976, pelo art. 33 da Lei nº 11.488, de 2007, e que a legislação vigente prevê a aplicação cumulativa da pena de perdimento das mercadorias com a multa por cessão de nome, de modo que as arguição de ilegitimidade passiva improcede. Nesse sentido, o enunciado da Súmula CARF nº 155: A multa prevista no art. 33 da Lei nº 11.488/07 não se confunde com a pena de perdimento do art. 23, inciso V, do Decreto Lei nº 1.455/76, o que afasta a aplicação da retroatividade benigna definida no art. 106, II, "c", do Código Tributário Nacional. Neste tópico recursal, o acórdão recorrido não merece reparo. 4- Da responsabilidade da sócia- Sra. Cláudia Alves Ferreira A meu ver, sem a participação dos envolvidos (ACENZA e KG INTER), a fraude aduaneira não teria ocorrido, já que a KG INTER inseriu seu nome no campo “adquirente” das DI, ocultando, assim, a ACENZA, ou seja: é fato que todos os envolvidos concorreram para a prática da infração, nos termos dos artigos 124, 128 e 135 do Código Tributário Nacional (CTN), artigos 94 e 95 do Decreto-Lei 37/66. Por sua vez, quanto a responsabilidade da sócia da empresa Recorrente, frente todo conjunto probatório acostado nos autos, entendo que não há como afastar a responsabilidade da sócia- a Srª Cláudia Alves Ferreira, dado que na condição de sócia- administradora da KG INTER, aqui empresa Recorrente, também era responsável pelos atos da empresa e, além disso, beneficiou-se enormemente com a infração praticada, haja vista a evolução exponencial de seu patrimônio pessoal, formado majoritariamente com recursos provenientes da KG INTER, seja na forma de empréstimos ou distribuição de lucros/dividendos. Daí, também colocou-se em dúvida, a efetiva integralização de capital declarada pela sócia, uma vez que – sobretudo – ao longo desses mais de dez anos de constituição da empresa KG INTER, de um lado se tem um chamado “capital integralizado” de R$ 1,4 milhões e, de outro, um somatório de “empréstimos” da KG INTER (a fundo perdido) que, em 31/12/2018, somava quase R$ 8,2 milhões (representando cerca de 06 vezes o suposto capital integralizado). E embora tenham sido juntados vários comprovantes de transferência bancária da Srª. CLAUDIA para a KG INTER, restou a necessidade de comprovação da fonte de recursos da sócia para promover essa integralização. O bom trabalho da fiscalização verificou que os aumentos expressivos de capital na empresa KG INTER, a partir de supostos aportes feitos pela sócia Srª CLAUDIA, declarados em suas DIRPF, ocorreram nos anos de 2008 (R$ 313.500,00 – R$ 9.500,00 = R$ 304.000,00); de 2009 (R$ 627.000,00 – R$ 313.500,00 = R$ 313.500,00); de 2014 (R$ 990.000,00 – R$ 654.500,00 = R$ 335.500,00); e de 2017 (R$ 1.400.000,00 – R$ 990.000,00 = R$ 410.000,00). Nesses mesmos Anos-Calendário, identificamos que as fontes de recursos utilizadas pela sócia Srª CLAUDIA para promover esses “aportes”, como pode ser visto na reprodução dos trechos de interesse de suas DIRPF a seguir, não eram – pura e simplesmente – “os provenientes de aluguéis de imóveis, rendimentos de pro labore e distribuição de lucros”, como alegado. Fl. 1945DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 Eram, sim, recursos não identificados (como, em 2008, o chamado “Outros: EMPRÉSTIMOS”, declarado erroneamente em Rendimentos Isentos e Não-Tributáveis, ao invés de Dívidas e Ônus Reais) ou recursos da própria KG INTER (como Lucros e dividendos, em 2008 e 2009 ou Empréstimos recebidos da própria empresa, a partir de 2013, e que nunca são pagos- verdadeiras doações. Vejamos. O último Balanço da Recorrente, em 31/12/2017, os Prejuízos Acumulados pela empresa superavam os Lucros Acumulados em quase R$ 3 milhões, fazendo com que o seu Patrimônio Líquido, a despeito do capital supostamente integralizado, fosse negativo em –R$ 1.750.713,82, mas ante as contas negativas (o fracasso comercial) da Recorrente, houve a retirada de vultuosos recursos da empresa- todos em benefício da Sra. Cláudia, no importe de mais de R$ 8.2 milhões de Reais a título de empréstimos, os quais mais se assemelham a doações ante a ausência de onerosidade das operações. Ora, as retiradas milionárias efetuadas pela sócia, diretamente, a beneficiou e cooperou para construção de um vasto patrimônio. A evolução patrimonial da sócia Sra. Cláudia é representada por um patrimônio que ultrapassa R$ 14 milhões de Reais, dos quais teve como origem empréstimos que ultrapassam a monta de R$ 8,2 milhões de “empréstimos” feitos pela KG INTER, registra-se que tudo sem onerosidade, caso exista algum empréstimo que não careça de devolução, se assim se possa dizer, dado que tudo ocorreu a fundo perdido em prejuízo aos eventuais credores da empresa Recorrente, inclusive, do próprio Fisco. O balanço patrimonial da empresa Recorrente demonstra um doloso esvaziamento patrimonial da empresa em benefício da sócia- a Sra. Cláudia, a qual aproveitou-se da situação para adquirir inúmeros bens imóveis, relacionados na sua Declaração de Bens e Direitos de 2018 – vários imóveis localizados nos municípios de Santo André, Barueri, Bertioga, Santana do Parnaíba e Itu (todos no Estado de SP); expressivos depósitos em conta no exterior (Estados Unidos); além de participações societárias em empresas no Brasil e também no exterior. Como se não bastasse, também os números contábeis, os quais fazem prova contra a própria sócia, espelham prejuízos acumulados elevados, conforme sua própria declaração, após questionamento por esta Fiscalização, a KG INTER adquiriu - em 2016 – 20 (vinte) salas comerciais em empreendimento comercial no bairro de Alphaville Industrial – Barueri (SP), com valor de aquisição total superior a R$ 4 milhões, cuja maior parte dessas salas comerciais é ocupada pela empresa CAPITAL TRADE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., CNPJ nº 07.872.326/0001-58, doravante denominada apenas de CAPITAL TRADE, que realiza as importações por encomenda da KG INTER. No que se refere ao Termo de responsabilização solidária tenha sido citado os dispositivos do CTN, expressamente, na lavratura do auto de infração está expressa que a imputação da responsabilidade solidária se deu com base nos artigo 94 e 95 do Decreto-Lei 37/66, ao dispor que a responsabilização não se dá pelo fato de determinada pessoa ser ou não sócia da sociedade empresária, mas a solidariedade se dá, de qualquer forma, por concorrer na prática do ilícito ou dele se beneficie. Ora, o art. 95 do Decreto-lei nº 37, de 1966, utilizado como fundamento legal da autuação, guarda plena consonância com o disposto no art. 124, inciso II, do CTN, ao designar expressamente, como responsável pela infração, todo aquele que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie (inciso I) ou, ainda mais especificamente, a pessoa natural ou jurídica, em razão do despacho que promover, de qualquer mercadoria (inciso IV); bem Fl. 1946DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3301-013.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720557/2019-07 como, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora (inciso V). No presente caso, é de clareza solar a vinculação da sócia Sra. Cláudia com a com a KG INTER e o aproveitamento direto das operações comerciais realizadas pela empresa KG INTER, pela sócia CLAUDIA. Por fim, é importante destacar que a dialética processual, para construção da verdade jurídica, foi construída sobre os fatos juridicamente relevantes combinados com o conjunto probatório carreado nos autos. Pois, tratando-se de lide decorrente da lavratura de Auto de Infração, é ônus probatório da fiscalização apresentar os fatos e os argumentos capazes de revestir de certeza a ocorrência do ato ilícito (infração) e de apontar a materialidade para imputação do fato imponível “in concreto” da obrigação tributária. E ante todo o exposto, é de se concluir que a fiscalização comprovou por meio de provas indiretas, a análise de documentos físicos e eletrônicos que a Recorrente, efetivamente, realizava importações com a ocultação do real comprador, atuando assim como interposta pessoa em violação à legislação vigente, por esta razão, voto para NEGAR provimento ao Recurso Voluntário interposto. É o voto. (documento assinado digitalmente) Juciléia de Souza Lima Fl. 1947DF CARF MF Original

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Numero do processo: 15504.722891/2012-05
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu May 23 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do recurso de ofício quando a decisão da DRJ exonera montante inferior ao limite de alçada. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PPR/PLR PARCELA EXTRA. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA Integra o salário-de-contribuição a parcela concedida em valores superiores aos apurados de acordo com os instrumentos de negociação celebrados. SALÁRIO INDIRETO. AUXÍLIO­EDUCAÇÃO. A concessão de auxílio­educação para custeio de ensino não extensível à totalidade dos segurados empregados e dirigentes da empresa, não se coaduna com a excludente do salário de contribuição exposta no parágrafo 9º, letra “t” da Lei n.º 8.212/91, consubstanciando, tais valores, em verbas passíveis de incidência contributiva previdenciária. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. ENSINO SUPERIOR. Os valores pagos relativos à educação superior (graduação e pós graduação) podem ser considerados como curso de capacitação e qualificação profissional, quando vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, enquadrando-se, portanto, na hipótese de não incidência prevista no art. 28, § 9º, alínea "t", da Lei 8.212, de 1991, desde que o caráter profissionalizante seja comprovado. PARCELAS PAGAS NO CONTEXTO DA RELAÇÃO LABORAL. NATUREZA SALARIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. Incide contribuições previdenciárias sobre parcelas destinadas aos segurados da Previdência Social a serviço da empresa, pagas com habitualidade e no contexto da relação laboral. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA DEFESA. LANÇAMENTO MANTIDO. RUÍDO Havendo apresentação deficiente dos documentos relativos ao gerenciamento de riscos, em especial dos mecanismos de controle de EPI para a atenuação do risco ruído, correto lançamento em relação aos trabalhadores expostos ao agente ruído acima dos limites de tolerância de 85 Db, com amparo no artigo 33, § 3º da Lei nº 8.212/91.
Numero da decisão: 2202-010.715
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício, e em negar provimento ao recurso voluntário. Votou pelas conclusões a Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira quanto ao recursovoluntário. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly- Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Thiago Buschinelli Sorrentino e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: SONIA DE QUEIROZ ACCIOLY
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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do recurso de ofício quando a decisão da DRJ exonera montante inferior ao limite de alçada. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PPR/PLR PARCELA EXTRA. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA Integra o salário-de-contribuição a parcela concedida em valores superiores aos apurados de acordo com os instrumentos de negociação celebrados. SALÁRIO INDIRETO. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. A concessão de auxílio-educação para custeio de ensino não extensível à totalidade dos segurados empregados e dirigentes da empresa, não se coaduna com a excludente do salário de contribuição exposta no parágrafo 9º, letra “t” da Lei n.º 8.212/91, consubstanciando, tais valores, em verbas passíveis de incidência contributiva previdenciária. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. ENSINO SUPERIOR. Os valores pagos relativos à educação superior (graduação e pós graduação) podem ser considerados como curso de capacitação e qualificação profissional, quando vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, enquadrando-se, portanto, na hipótese de não incidência prevista no art. 28, § 9º, alínea "t", da Lei 8.212, de 1991, desde que o caráter profissionalizante seja comprovado. PARCELAS PAGAS NO CONTEXTO DA RELAÇÃO LABORAL. NATUREZA SALARIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. Incide contribuições previdenciárias sobre parcelas destinadas aos segurados da Previdência Social a serviço da empresa, pagas com habitualidade e no contexto da relação laboral. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA DEFESA. LANÇAMENTO MANTIDO. RUÍDO Havendo apresentação deficiente dos documentos relativos ao gerenciamento de riscos, em especial dos mecanismos de controle de EPI para a atenuação do risco AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 28 91 /2 01 2- 05 Fl. 4455DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 ruído, correto lançamento em relação aos trabalhadores expostos ao agente ruído acima dos limites de tolerância de 85 Db, com amparo no artigo 33, § 3º da Lei nº 8.212/91. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício, e em negar provimento ao recurso voluntário. Votou pelas conclusões a Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira quanto ao recursovoluntário. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly- Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Thiago Buschinelli Sorrentino e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 4380 e ss) interposto contra decisão da 16ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto (fls. 4346 e ss) que manteve em parte a autuação referente as contribuições previdenciárias, parte patronal, GILRAT, e segurados. A R. decisão proferida pelo Colegiado de 1ª Instância analisou as alegações apresentadas, abaixo reproduzidas: Trata-se de crédito lançado contra o contribuinte identificado em epígrafe, relativo ao período de 01/2007 a 12/2007, compreendendo as contribuições da empresa (artigo 22, Fl. 4456DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 incisos I, e II, da Lei nº 8.212/91), contribuições para financiamento do benefício previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, contribuições da parte dos segurados (art. 20 da Lei 8.212/91), além da contribuição prevista no artigo 22 §§ 6º, 7º, e 9º da Lei nº 8.212/91 (contribuição devida incidente sobre repasse de recursos à associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional, a título de patrocínio), apurados nos estabelecimentos abaixo discriminados, conforme consta do relatório fiscal, fls. 115/174: A fiscalização constatou da análise das folhas de pagamento que os valores pagos sob a rubrica “004105 – Participação Resultados” são superiores aos apurados de acordo com os instrumentos de negociação celebrados entre a empresa e a comissão representativa dos empregados – período 01/2007. Concluiu a fiscalização que a autuada utilizou-se da rubrica 004105 da sua folha de pagamentos, denominada “Participação Resultados”, para conceder, além da Participação nos Resultados acordada com os representantes de seus empregados, gratificação adicional a todos os seus empregados, concedida independentemente do atingimento de qualquer meta ou resultado, por mera liberalidade da empresa. - Levantamento D1 a D4/DA a DD – Bolsas de Estudo - contribuições incidentes sobre pagamentos a título de Bolsas de Estudo em desacordo com a legislação, discriminados no Anexo IV. Segundo a fiscalização a autuada concede subsídio educacional aos empregados de acordo com o “Programa de Mão Dupla de Aprimoramento Educacional”, constando fls. 2655/2659, como condição de elegibilidade que o empregado tenha no mínimo um ano de vínculo empregatício no Grupo para ter a bolsa de estudos aceita. Além disto, o programa inclui entre os cursos passíveis de subsídio, os de nível superior, graduação, pós-graduação, mestrado e doutorado, sendo que o custo relativo à Fl. 4457DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 educação superior (graduação e pós-graduação) de que trata o Capítulo IV, art. 43 a 57 da Lei nº 9.394, de 1996, integra o salário de contribuição para efeito de incidência de contribuição previdenciária. - Levantamento E1/EA – Gratificação de Diretoria - contribuições incidentes sobre pagamentos a título de gratificações aos diretores empregados, constantes das folhas de pagamento, rubrica “00740 – Gratificação Diretor”, conforme valores discriminados no Anexo V. Da análise das folhas de pagamento, a fiscalização constatou a ocorrência de diversas gratificações, como nas rubricas “00325 – Gratificação”; “00745 – Gratificação 12%”; “00730 – Gratificação 8%” e “00660 – Gratificação Sindical”, concluindo que a rubrica “00740 – Gratificação Diretor” se trata apenas de mais um tipo de gratificação paga pela empresa e, a despeito do nome convencionado para pagamento desta verba, sua natureza é salarial, e se constitui em remuneração adicional, paga de forma contumaz. - Levantamento F1 a F5/FA a FE – FOPAG Aposentadoria Especial - contribuições incidentes para financiamento da aposentadoria especial Em relação a alíquota adicional para financiamento da aposentadoria especial dos trabalhadores que laboram em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a integridade física, nos termos do § 6º do artigo 57 da Lei 8.213/91, a autuada não declarou em GFIP o código de ocorrência para os trabalhadores nesta condição, apesar de ter reconhecido a existência dos riscos em seu ambiente de trabalho, conforme documentação apresentada. A fiscalização constatou nas planilhas elaboradas pela empresa, com base nos dados contidos nos Programas de Gerenciamento de Riscos, em atendimento ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 02 de 24/11/2011, onde são demonstrados, por grupo operacional, os agentes ambientais reconhecidos e avaliados para o exercício de 2007, que consta de coluna específica, nas linhas correspondentes aos agentes nocivos reconhecidos e avaliados, os códigos que devem ser informados no campo Ocorrência da GFIP. Confrontando as informações prestadas pela autuada em GFIP com a documentação apresentada, a fiscalização constatou que diversos segurados empregados laboraram em condição ensejadora do direito à aposentadoria especial, sem os códigos correspondentes “02”, “03” ou “04” no campo “Ocorrência” da GFIP, conforme identificados no Anexo VII do relatório Fiscal, procedendo ao lançamento das contribuições para financiamento da aposentadoria especial considerando-se os trabalhadores, identificados nos PGR/ PPP/LTCAT com exposição aos agentes, sílica, gases tóxicos e calor, acima do limite de tolerância. - Levantamento G1/GA – FOPAG Aposent Especial Ruído > 85 db - contribuições incidentes sobre remuneração constante em folha de pagamento relativa a segurados que laboram em condições que ensejam a concessão de aposentadoria especial – agente ruído. De acordo com a fiscalização da análise das Fichas de Controle e Fornecimento de EPI restou evidenciada a falta de critério e descontrole no seu fornecimento e uso, sem compromisso com a obrigatoriedade de fornecimento, periodicidade de troca dos protetores auriculares e/ou abafadores de ruído, dentro dos prazos definidos no quadro sinóptico de EPI apresentado pela empresa, juntado às fls. 2.661/2.669, retratado no item 2.1.2.1.1.4.5 do relatório fiscal e demonstrado no Anexo IX. Pode-se afirmar que o contribuinte, ao não comprovar o fornecimento/reposição de EPI a seus segurados empregados, de acordo com a periodicidade estabelecida por ele mesmo, não os protege adequadamente em relação ao agente nocivo ruído acima de 85 dB a que se encontram expostos. Fl. 4458DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 A autuada não apresentou documentos que comprovassem a viabilidade técnica ou suficiência das Medidas de Proteção Coletiva - MPC, nos termos do item 9.3.5.4 da NR-09. Conclui a fiscalização que a empresa deixou de cumprir vários requisitos para que fosse considerada a atenuação do ruído, por conta da falta de utilização dos EPI recomendados de acordo com seus Laudos Técnicos ambientais do Trabalho, e sem o necessário cumprimento de todas as normas previstas na legislação, tornando-o ineficaz do ponto de vista técnico e legal e não gerando a atenuação especificada, procedendo ao lançamento das contribuições para financiamento da aposentadoria especial considerando-se os trabalhadores expostos ao agente ruído acima do limite de tolerância (85 db) discriminados nos PGR/ PPP/LTCAT apresentados pela empresa. Não houve retificação das GFIP até o encerramento da ação fiscal. - Levantamento H1 – Patrocínio Clube Futebol Profissional - contribuição devida apurada mediante aplicação da alíquota de 5%(cinco por cento) sobre a base de cálculo, demonstrada no Anexo XIV, incidente sobre repasse de recursos feito pela empresa, a título de patrocínio, à associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional, não declarado em GFIP, relativo a competência 12/2007. O fato gerador decorre de pagamento efetuado ao Villa Nova Atlético Clube, a título de patrocínio, conforme lançamento efetuado em 14/12/2007 na conta contábil, identificada sob o código e descrição, “21201001-009391” – “22936595/0001- Villa Nova Atlético Clube”. Levantamento I1, IA- contribuições da parte dos segurados apuradas no auto de infração Debcad nº 37.349.309-6, conforme discriminado no Anexo VI. Considerou-se na aplicação da multa o contido no artigo 106, inciso II, “c”, do Código Tributário Nacional/CTN, quanto à penalidade mais benéfica ao contribuinte, conforme item 3.2.2 do relatório fiscal e comparativo de multas no Anexo XV. Foram lavrados na mesma ação fiscal os seguintes autos de infração por descumprimento de obrigações acessórias, conforme consta do item 2.2.1.1.1. do relatório fiscal: -auto de infração Debcad nº 37.349.313-4 por ter a autuada apresentado GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias (CFL 68) constante do processo n° 15504-722.892/2012- 41; - auto de infração Debcad nº 51.016.000-0 – por ter a autuada apresentado GFIP com incorreções ou omissões (CFL 78), constante do processo 15504-722.895/2012-85; - auto de infração Debcad nº 51.016.003-4 – por ter a autuada apresentado GFIP em desconformidade com o respectivo Manual de Orientação (CFL 91), constante do processo 15504-722.895/2012-85. Em virtude da constatação, em tese, de crime de sonegação de contribuição previdenciária e de crime contra a ordem tributária, foi formalizada Representação Fiscal para Fins Penais/RFFP. Do Grupo Econômico A autuada pertence a grupo econômico formado pelas empresas abaixo discriminadas, aplicando-se as disposições contidas no art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91 e a artigo 495 da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, sendo cientificadas da exigência tributária tratada nestes autos e no auto de infração Debcad e 37.349.311-8 (processo 15504.722893/2012-96): Fl. 4459DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 Em petição apartada, fls. 4206, informa que recolheu o montante principal e penalidade referente ao lançamento relativo as contribuições incidentes sobre verbas de patrocínio de futebol profissional, conforme guias DARF que junta, requerendo a baixa do referido débito nos sistemas da Receita Federal do Brasil/RFB. Em prejudicial de mérito, sustenta a decadência do direito de lançar os créditos relativos ao período de 01 a 03/2007, considerando-se a Súmula Vinculante nº 08 do STF e ainda que as autuações foram recebidas em 03/04/2012, havendo corrente majoritária na Fl. 4460DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 jurisprudência administrativa pela aplicação do prazo do § 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional/CTN, no caso da existência de recolhimentos previdenciários, inclusive na hipótese de não reconhecimento da verba como tributável, como no caso em questão, transcrevendo excertos de acórdão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais/CARF. No mérito, busca demonstrar a impertinência da incidência de contribuição previdenciária sobre cada rubrica lançada, à exceção do lançamento relativo ao patrocínio de clube de futebol profissional, cujo recolhimento restará comprovado nos autos. Alimentação dos Trabalhadores – Desnecessidade de Adesão ao PAT Aduz que os tribunais já consolidaram o entendimento da imprescindibilidade da adesão ao PAT para que a alimentação do trabalhador não sofra tributação previdenciária, transcrevendo ementas do STJ a respeito, ressaltando que deve ser aplicado ao processo administrativo o quanto decidido reiteradamente pelas cortes superiores, conforme artigo 62-A da Portaria nº 256/2009 (Regulamento do CARF), devendo ser julgado insubsistente o crédito tributário em referência em atendimento ao principio da economia processual. Participação nos Resultados Transcreve o § 4º do Termo Aditivo do Acordo Coletivo de Participação nos Resultados ano 2006 anexado, a demonstrar que no caso do não alcance das metas por fatores alheios aos empregados, haveria pagamento de um valor adicional respeitando- se as estipulações autorizadas no programa PLR, o que restou reconhecido como adequado à previsão legal, conforme item do relatório fiscal que transcreve, acrescentando que a fiscalização teve acesso às planilhas que confirmam que as metas de 2006 não foram alcançadas, do que resultaria a aplicação da previsão contida no referido Termo aditivo, afastando a incidência da tributação previdenciária pois os pagamentos foram feitos de acordo com o disposto na Lei nº 10.101/2000 e Constituição Federal. Bolsas de Estudo Deve ser aplicado idêntico entendimento (Regulamento do CARF) como já explanado em relação à alimentação do trabalhador, em virtude de decisões judiciais reconhecendo que a verba destinada aos estudos dos funcionários não tem natureza salarial, transcrevendo jurisprudência do STJ e TRF da 1ª Região a respeito, a demonstrar que o procedimento da impugnante quanto a não integração desta verba na base imponível é solidamente fundamentado. Gratificação dos Diretores Transcreve itens do relatório fiscal a demonstrar que em nenhum momento houve comprovação da habitualidade dos desembolsos, tampouco a existência de outras contas contábeis intituladas como “gratificação” é capaz de comprovar a habitualidade nos pagamentos para se cogitar da incidência da contribuição previdenciária, ressaltando que a administração deve emanar seus atos com clareza, a luz do artigo 50 da Lei n° 9.784/99 e artigo 10 do Decreto n° 70.235/72, sendo indispensável a descrição do campo fático da pretensão fiscal, o que não ocorreu pois não houve descrição do critério para a caracterização da habitualidade dos desembolsos. Folha de Pagamento Especial Não Enquadramento Correto: Ausência de Comprovação Fl. 4461DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 Sustenta que não houve demonstração individualizada para cada empregado para a aplicação do código de ocorrência em GFIP da condição ensejadora de aposentadoria especial e, diante da ausência de motivação e contrariedade ao disposto no artigo 10 inciso III, do Decreto nº 70.235/72, não há como se validar a autuação, transcrevendo julgado do TRF da 1ª Região sobre nulidade do auto de infração. Ruído: Aferição Indireta Incabível na Espécie Alega que a fiscalização utilizou-se de amostragem e da aferição indireta para o levantamento em epígrafe, o que se confirma pelo relatório de fundamento legal do débito, ressaltando que a previsão contida no § 6º do artigo 33 da Lei nº 8.212/91 somente se aplica em situações excepcionais as quais não se subsume o caso em questão, pois não foi acusada de deixar de registrar a verdadeira movimentação de remuneração dos seus segurados, nem do seu faturamento e muito menos do lucro, sendo portanto impossível a aplicação da aferição indireta nestes autos, transcrevendo decisões do CARF pela nulidade da autuação quando da utilização incorreta da aferição indireta, devendo a administração obedecer aos princípios da legalidade e moralidade e afastar as arbitrariedades, concluindo pela nulidade da presente autuação. Do Requerimento Requer ao final o provimento da impugnação, com declaração da decadência referente às competências 01 a 03/2007, e reconhecimento da total insubsistência do crédito tributário impugnado. Juntou documentos: fls. 4233/4251. É o Relatório. O Colegiado de 1ª Instância examinou as alegações da defesa e manteve em parte a autuação, em R. Acórdão com as ementas abaixo reproduzidas: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 DECADÊNCIA. CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. TERCEIROS. Aplica-se prazo decadencial de cinco anos contado a partir da ocorrência do fato gerador na existência de recolhimento parcial do tributo. LANÇAMENTO FISCAL. ALIMENTAÇÃO IN NATURA. PARECER VINCULANTE. Cabe revisão de ofício de lançamento de contribuições previdenciárias incidentes sobre pagamento de alimentação “in natura”, em observância ao Parecer PGFN/CRJ/nº 2.117/2011. LANÇAMENTO FISCAL. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PARCELA EXTRA. Integra o salário-de-contribuição a parcela concedida em valores superiores aos apurados de acordo com os instrumentos de negociação celebrados e independentemente do atingimento de qualquer meta ou resultado. LANÇAMENTO FISCAL. VALORES DESPENDIDOS COM A EDUCAÇÃO DO EMPREGADO. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO . O valor despendido pelo empregador com a educação do empregado somente não integrará o salário-de-contribuição quando se referir à educação básica ou a cursos de Fl. 4462DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, e desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo. GRATIFICAÇÃO A DIRETORES. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. Integra o salário de contribuição o pagamento de verbas a título de gratificação em razão da comprovação da prática reiterada da empresa em efetuar estes pagamentos. ALÍQUOTA APOSENTADORIA ESPECIAL. AUSÊNCIA DEMONSTRAÇÃO INDIVIDUALIZADA. NULIDADE INOCORRÊNCIA. O lançamento efetuado com base nos documentos apresentados pelo contribuinte, contendo a discriminação das alíquotas aplicáveis por segurado empregado referente a exposição a riscos que ensejem a concessão da aposentadoria especial, afasta a alegação de nulidade. RECOLHIMENTO APÓS LANÇAMENTO FISCAL. Recolhimentos efetuados após a lavratura da autuação constituem pagamentos de valores tidos como incontroversos, configurando a anuência do sujeito passivo à exigência, não acarretando retificação do lançamento, cabendo sua apropriação ao crédito pelo setor responsável da Delegacia de jurisdição do sujeito passivo. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Extrai-se do R. Acórdão Recorrido: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe, acordam os membros da 16ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos: a) considerar procedente em parte a impugnação aos autos de infração Debcad nº 37.349.308-8 e nº 37.349.309-6, retificando-se o crédito tributário exigido, conforme Discriminativo Analítico do Débito Retificado/DADR em anexo. b) recorrer de ofício desta decisão ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda, com base no inciso II do art. 25 e no inciso I do art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6-3-1972, c/c o inciso I do art. 366 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06/05/1999. (...) Ressalte-se que as empresas pertencentes ao grupo econômico não se manifestaram nos autos apesar de regularmente intimadas, conforme documentos às fls. 4177, 4180, 4186, 4197 e 4204. Da matéria não impugnada O impugnante informa que efetuou o pagamento integral dos créditos apurados no Levantamento H1 – referente a contribuição devida na competência 12/2007, estabelecimento CNPJ 40.164.964/0001-90, incidente sobre repasse de recursos feito pela empresa a título de patrocínio à associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional. Juntou DARF - código da receita 2408, às fls. 4.207/4.208.. Pleiteou a baixa do referido débito nos sistemas da Receita Federal do Brasil. Fl. 4463DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 Deve-se esclarecer que o pagamento efetuado após a ciência do auto de infração além de confirmar o acerto do lançamento, não importa em declaração da extinção do crédito tributário por esta instância administrativa de julgamento, que somente se pronuncia quando da instauração de contencioso propriamente dito, o que não ocorreu no caso em questão, uma vez que o impugnante não contesta o referido levantamento apurado no auto de infração Debcad nº 37.349.308-8. Assim, deve ser reputado como correto o procedimento fiscal de lançar os valores que deixaram de ser recolhidos antes do início da ação fiscal, juntamente com a multa cabível por esta omissão. Por outro lado, os valores recolhidos deverão ser aproveitados a título de redução dos valores consolidados na quitação do crédito constituído pela fiscalização, mas somente após a decisão administrativa definitiva neste processo. Após confirmação do pagamento nos sistemas de arrecadação da Receita Federal do Brasil este deverá ser apropriado pelo setor competente. Em conclusão, não houve instauração de contencioso em relação ao Levantamento H1– competência 12/2007, CNPJ 40.164.964/0001-90, auto de infração Debcad nº 37.349.308-8. Tampouco houve contestação quanto a existência do Grupo Econômico e termos de sujeição passiva solidária acostados nos autos, considerando-se matéria preclusa nos termos do artigo 17 do Decreto nº 70.235/72 que dispõe sobre o processo administrativo fiscal no âmbito Federal: Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante Da Decadência No entendimento da defesa ocorreu a decadência do direito de lançar referente aos créditos apurados no período de 01 a 03/2007. Vejamos É fato que o prazo para a constituição dos créditos da seguridade social é o previsto na Lei nº 5.172, de 25/10/1966 (CTN), e não mais o de que trata o art. 45 da Lei nº 8.212/91, tendo em vista a edição da Súmula vinculante nº 8, pelo Supremo Tribunal Federal, nestes termos: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Todavia, apesar de não haver dúvidas de que mencionado prazo seja agora de cinco anos – e não mais dez, como previsto no prejudicado dispositivo da lei de custeio –, sobra ainda espaço para discussão quanto ao termo inicial desse quinquênio, pois, enquanto o § 4º do art. 150 do citado código prescreve que ... (...) No presente caso, não houve qualquer descrição de dolo, fraude ou simulação, a atrair a contagem do prazo do artigo 173, inciso I do CTN, e, conforme consulta aos sistemas da RFB, telas que ora junto, verifica-se que houve recolhimento em todo o período da apuração (código 2100 - INSS e Terceiros), nos estabelecimentos discriminados no relatório deste voto, o que resulta na aplicação do prazo decadencial regido pelo artigo 150, § 4º do CTN, contado a partir do fato gerador da exação. Dessa forma considerando que a ciência do lançamento se deu em 04/2012, os créditos tributários apurados nas competências de 01 a 03/2007 foram atingidos pela decadência, devendo ser excluídos com fulcro no artigo 156, inciso V, do CTN. Fl. 4464DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 Alimentação dos Trabalhadores – Desnecessidade de Adesão ao PAT (...) Como a empresa não estava inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador/PAT, a fiscalização lançou as contribuições devidas nos Levantamentos A1 a A4/AA a AD, conforme discriminado no Anexo I e considerando a planilha de custos apresentada (Anexo I-A).. Ocorre que a partir da jurisprudência reiterada do STJ a Procuradoria da Fazenda Nacional emitiu o Parecer PGFN/CRJ nº 2.117/2011, aprovado pelo Ministro da Fazenda em 22/11/2011 (DOU de 24/11/11), autorizando a não interposição de recursos judiciais de decisões que legitimem a concessão de alimentação in natura, mesmo sem adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, excluindo tais parcelas da incidência de contribuição previdenciária. (...) No presente caso, constata-se na planilha de custos apresentada pela autuada, Anexo I- A, cujos valores foram considerados base de cálculo de contribuição previdenciária, que houve fornecimento de lanches e refeições pela empresa GR, e ainda, fornecimento de auxílio-alimentação, por meio de cupons (ticket refeição, ticket restaurante) pela empresa Ticket Serviços, conforme notas fiscais juntadas às fls. fls.2.367/2.645. Constata-se nas folhas de pagamento, fls. 2443/2636, que não houve creditamento de importâncias a título de auxilio alimentação, somente os descontos da parte dos segurados. Por outro lado há previsão do fornecimento da alimentação em Acordo Coletivo conforme cláusula normativa que transcrevo do Acordo Coletivo 2006/2007 juntado pela fiscalização, fls. 2401/2427. LANCHES E REFEIÇÃO 12. Proporcionarão as Empresas lanches a empregados, quando convocados para prestação de serviços extras, em jornada de trabalho não inferior a quatro horas, comprometendo-se a regulamentar essa concessão evitando eventuais distorções. 13. Fica mantida aos trabalhadores em atividade no subsolo a concessão de um lanche no início de cada turno de trabalho e ao fim do mesmo uma refeição servida em bandejas, em refeitórios apropriados na superfície. 13.1 O fornecimento far-se-á nos termos do Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT - regulamentado pelo Decreto n.0 05, de 14.01.91, mediante desconto automático em folha de pagamento; 13.2 O direito a alimentação é pessoal e intransferível. Nos setores da Empresa não abrangidos pelo sistema de refeição em bandejas, o vale refeição será fornecido; 13.3 Aos trabalhadores em atividade na superfície continuará sendo concedida uma refeição no intervalo de alimentação e durante a jornada, também em bandeja e nos termos do PAT. (grifei) Dessa forma, os valores lançados nos levantamentos A1 a A4/AA a AD – Alimentação do Trabalhador referentes a alimentação concedida in natura devem ser excluídos do presente auto por força do disposto nos atos normativos acima mencionados, e ainda com fulcro no artigo 26-A, § 6°, inciso II, alínea "a" do Decreto nº 70.235/72. Fl. 4465DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 (...) Conclusão Ante a todo o exposto, voto no sentido voto no sentido de se conhecer da impugnação interposta pelo sujeito passivo, pois dotada dos pressupostos legais de admissibilidade, e, quanto ao mérito julgá-la procedente em parte, retificando-se o crédito tributário exigido conforme Discriminativo Analítico do Débito Retificado/DADR em anexo. Cientificado da decisão de 1ª Instância, aos 23/05/2014, fls. 4438, o Recorrente apresentou o presente recurso voluntário em 09/05/2014 (fls. 4380 e ss), insurgindo-se contra o lançamentos ao fundamento de que: 1 –que diante do não atingimento pleno das metas para o PLR por fatores alheios aos empregados, observou-se o ajustado, a fim de possibilitar pagamento aos obreiros, respeitado o limite do programa; que fora observada a lei 10.101/00; 2– os pagamentos a título de educação não se revestem de verbas salarias; 3 – os pagamentos aos Diretores não eram habituais; 4 – há nulidade na autuação relativa a folha de pagamento especial, pela ausência de comprovação, empregado a empregado, da pertinência de alteração do código; 5 – a aferição indireta no lançamento relativo ao ruído não fora motivada. A Autoridade Lançadora valeu-se de amostragem e fundamentou A aferição indireta no §6º, do art. 33, da lei 8.212/91. Busca o cancelamento dos créditos tributários. Juntou documentos. Em 24/01/2022, peticionou para solicitar a inserção do processo em pauta de julgamento. Esse, em síntese, o relatório. Voto Conselheira Sonia de Queiroz Accioly, Relatora. Recurso de Ofício Da Admissibilidade Conforme relatado, a Turma da DRJ recorreu de ofício em razão do afastamento parcial do crédito tributário, originalmente lançado no valor de R$ 1.392.892,24. A Portaria MF 2/2023 estabelece no seu artigo 1º que: Fl. 4466DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo. § 2º Aplica-se o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide, ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário. Dessa forma, não se conhece do recurso de ofício, considerando que a decisão da DRJ exonerou montante inferior ao limite de alçada. Recurso Voluntário Sendo tempestivo e preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao seu exame. Segundo consta do R. Acórdão Recorrido, observa-se que: Em conclusão, não houve instauração de contencioso em relação ao Levantamento H1– competência 12/2007, CNPJ 40.164.964/0001-90, auto de infração Debcad nº 37.349.308-8. Tampouco houve contestação quanto a existência do Grupo Econômico e termos de sujeição passiva solidária acostados nos autos, considerando-se matéria preclusa nos termos do artigo 17 do Decreto nº 70.235/72 que dispõe sobre o processo administrativo fiscal no âmbito Federal. Assim, restaram ao contencioso administrativo tributário a incidência tributária sobre as rubricas:  PLR  Bolsas de estudo  Gratificação a Diretores  Folha de pagamento especial  Ruído A alegação relativa à nulidade pela ausência de comprovação, empregado a empregado, da pertinência de alteração do código, é de fato uma insurgência de matéria probatória e será examinada em capítulo próprio. Vez que todos os atos que ampararam a ação fiscal ocorreram em conformidade com as disposições normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e tendo a ação fiscal sido conduzida por servidor competente, em obediência aos requisitos do Decreto nº 70.235/1972, e inexistindo prejuízo à defesa, não se há de falar em nulidade do auto de infração ou da decisão de 1ª instância. 1 - pagamento de PLR em valores excedentes ao ajustado Pois bem, segundo Relato Fiscal, o descumprimento do regramento ao pagamento de verba isenta decorreu: Fl. 4467DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 2.1.1.4.4.2.1 - Da análise da documentação apresentada, concluiu-se que a empresa cumpriu, no que se refere às formalidades, o previsto na Lei 10.101/2000, que cuida especificamente dessa participação, pelas seguintes razões: a) existência de instrumento de negociação entre a empresa e os empregados, com a participação de representantes dos sindicados e termo de acordo arquivado nas entidades sindicais envolvidas; b) existência de regras claras e objetivas para o estabelecimento de metas a serem alcançadas, tanto no que se refere a resultados da empresa quanto a resultados individuais; c) existência de mecanismos de aferição ligada ao cumprimento do acordo; d) periodicidade de pagamento de acordo com o previsto na lei. 2.1.1.4.4.2.2 – Entretanto, da análise das folhas de pagamento, constatamos que os valores comandados sob o código e descrição do evento “004105 – PARTICIPAÇÃO RESULTADOS” foram feitos em valores superiores aos apurados de acordo com os instrumentos de negociação celebrados entre a empresa e a comissão representativa dos empregados – período 01/2007. (...) 2.1.1.4.4.2.3.1 – Em complemento à declaração retro citada, a empresa elaborou e apresentou à Fiscalização uma planilha, com identificação de cada trabalhador e respectiva matrícula, demonstrando o percentual considerado para cálculo e pagamento, o valor bruto pago de PPR, o percentual concedido pela empresa a todos os empregados (parcela extra), o Valor do percentual concedido (percentual extra), o percentual sem a concessão de 0,2 salário e o Valor de PPR pago sem a concessão de 0,2 salário. 2.1.1.4.4.2.4 – Dessa forma, os valores pagos aos empregados acima dos valores estabelecidos no acordo da PLR, ainda que intitulados de PPR, têm natureza de prêmio ou de gratificação, uma vez que não foram concedidos segundo critérios definidos no acordo celebrado, que levam em consideração os resultados da empresa. 2.1.1.4.4.2.4.1 – O que se constatou foi que a auditada utilizou-se da rubrica 004105 da sua folha de pagamentos, denominada “Participação Resultados”, para conceder , além da Participação nos Resultados acordada com os representantes de seus empregados, gratificação adicional a todos os seus empregados, concedida INDEPENDENTEMENTE do atingimento de qualquer meta ou resultado, por mera liberalidade da empresa. 2.1.1.4.4.2.4.2 – No presente caso, verifica-se, claramente, que a intenção da empresa foi conceder a todos os seus empregados um adicional à remuneração, englobando-a indevidamente como se fosse Participação nos Resultados da empresa, para deixar de recolher as contribuições devidas incidentes sobre essa gratificação. 2.1.1.4.4.2.4.3 – E essa parcela que excedeu ao estipulado no Termo de Acordo sobre a PPR, paga indevidamente a esse título, inclui-se no conceito de salário-de contribuição previsto no artigo 28, I da Lei no 8.212/91 e, por isso, deve sofrer a incidência das contribuições previdenciárias. 2.1.1.4.4.2.4.4 – Ressalte-se que a tributação incidiu somente sobre a parcela recebida por cada trabalhador que foi além dos valores estipulados no acordo celebrado com a comissão de representantes dos empregados da auditada, por não se enquadrar no previsto no art. 214, § 9º, inciso X do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999. O Recorrente assinala que o programa de PPR foi pago mesmo que não atingidos os resultados na busca de prestigiar os colaboradores, e pagou dentro do teto estabelecido no ajuste. Fl. 4468DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 O Colegiado de Piso examinou a instrução e, a respeito do pagamento de PPR, considerou que: Neste ponto, deve se frisar que não serão abordados neste voto outros aspectos do PLR 2006 (tais como os listados pela fiscalização no item 2.1.1.4.4.2.1 acima transcrito, dando como cumpridas as formalidades legais) -que não aqueles que motivaram o levantamento C1 – Participação Lucros e Resultados, qual seja, o pagamento de parcela em valor superior ao acordado em janeiro /2007. O argumento da defesa de que havia previsão no Termo Aditivo do Acordo de Participação nos Resultados quanto ao pagamento de um valor adicional no caso do não alcance das metas por fatores alheios aos empregados, não se confirma. Primeiro de se observar que, ao contrário do que diz o impugnante houve sim o atingimento das metas pelos empregados, ao menos no que toca as metas da Empresa no total Máximo de 100 pontos, e da Gerência no total Máximo de 60 pontos, pois na listagem fornecida pela autuada - Anexo III -, constata-se o alcance ao menos de 165 pontos em relação a cada segurado ali discriminado, conforme reproduzo de sua primeira página: (...) Explicitando melhor a situação acima: conforme a cláusula primeira que fixa as condições gerais para o pagamento do PPR 2006, este seria condicionado ao alcance das metas conforme parâmetros e limites estabelecidos no acordo, conforme transcrevo: Acordo Coletivo de Participação nos Resultados ano 2006 CLAUSULA PRIMEIRA - Condições Gerais do Programa AngloGold Ashanti de Participação nos Resultados (PPR 2006), O Programa AngloGold Ashanti de Participação nos Resultados baseia-se em indicadores de resultados conceituados nos Anexo I a IX, que refletem o desempenho geral da Empresa e o desempenho individual de cada uma das suas Gerências nos aspectos de qualidade, custo, atendimento, moral e segurança. A cada indicador corresponde uma meta a ser alcançada, estando o pagamento do valor da participação dos trabalhadores nos resultados, referente ao ano de 2006, condicionado ao alcance das metas, conforme parâmetros e limites estabelecidos no presente Acordo. CLAUSULA SEGUNDA- Indicadores de Resultados da Empresa Os indicadores de resultados, as metas a serem alcançadas, os intervalos de tolerância e suas respectivas pontuações para apuração do desempenho geral da Empresa e, consequentemente, da participação nos resultados para o ano de 2006 ficam definidos no Anexo I. Os resultados apurados pela Empresa valerão no máximo 100 pontos. CLAUSULA TERCEIRA- Indicadores de resultados das Gerências Os indicadores de resultados, as metas a serem alcançadas, os intervalos de tolerância e suas respectivas pontuações para apuração do desempenho de cada Gerência e, consequentemente, da participação nos resultados para o ano de 2006 ficam definidos nos Anexos II, III, IV, V, VI e VI para apuração da participação nos resultados válida para o ano de 2006. Os resultados apurados por Gerência valerão no máximo 60 pontos. CLAUSULA QUARTA - Desafios Os desafios, as metas a serem alcançadas, os intervalos de tolerância e suas respectivas pontuações para apuração, consequentemente, da participação nos Fl. 4469DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 resultados para o ano de 2006 ficam definidos no Anexo VII, para apuração nos resultados válida para o ano de 2006. Os resultados apurados valerão no máximo 40 pontos CLÁUSULA QUINTA - Dos Valores a Serem Pagos O valor a ser pago a cada empregado será aquele resultante da soma dos pontos obtidos pelo atendimento das metas da Gerência e da Empresa, conforme Anexo VIII, no limite máximo de 1,6 (um vírgula seis) salários-base, o qual poderá ser acrescido de 0,4 (zero virgula quatro) salários base, se atingida a meta específica prevista na Cláusula Quarta (...) Parágrafo Terceiro: O não alcance das metas pela Gerência e pela Empresa, não dará direito ao pagamento da participação nos resultados aos empregados. (grifei) Depreende-se da leitura das cláusulas do Acordo Coletivo PLR 2006 que a condição para o pagamento de PLR seria o alcance conjunto das metas da Empresa no total máximo de 100 pontos e da Gerência no total máximo de 60 pontos, podendo ser concedido percentual extra (0,4 salários base) caso atingidas as metas previstas na cláusula quarta Desafios no total máximo de 40 pontos. Pois bem, verifica-se no Anexo III, que foram concedidos 20 pontos a mais para todos os empregados (0,2 salário), o que foi considerado pagamento extra pela fiscalização, e assim justificado pela autuada em resposta, fl. 2442, a Termo de Intimação fiscal: “Ref.: Declaração da concessão de PPR 2006 Em atenção ao solicitado, informamos que referente aos resultados do PPR, obtidos no ano de 2006, a Anglogold Ashanti decidiu conceder aos empregados, em caráter excepcional, 0,2 salário a mais de participação. Ou seja, aos resultados apurados no PPR, foi acrescido desse percentual em todas as áreas. Esta ação foi pautada nos resultados alcançados em 2006, mesmo diante dos desafios operacionais da Expansão Cuiabá e Queiroz (que seguramente impactaram toda a empresa). Merecendo destaque os bons índices de segurança alcançados e o mínimo impacto que as atividades de expansão causaram à produção.” Como já dito, a justificativa do impugnante a este pagamento não se confirma pela leitura do parágrafo quarto da cláusula quinta do Termo Aditivo do PLR, 2006, transcrita na defesa e abaixo reproduzida: Parágrafo Quarto: (i) A empresa não poderá extrapolar o pagamento dos valores aqui acordados a título de PPR. No entanto, (ii) poderá conceder, (iü) não ocorrendo alcance total das metas pela Gerência e pela Empresa, pagamento do PPR até o limite pactuado neste instrumento, (iv) caso o esforço dos empregados para o cumprimento das metas tenha sido efetivo e (v) não alcançado por questões administrativas e conjunturais." Como se vê, tal previsão no Termo Aditivo não se amolda ao caso em concreto, uma vez que houve sim o alcance das metas pela “Gerência” e pela “Empresa” como já explanado alhures e pode ser verificado do Anexo III. Aliás referido Termo ratifica a previsão contida na cláusula quinta do Acordo Coletivo PPR 2006, de que o acréscimo previsto de 0,4 salários base somente poderia ser concedido se atingida a meta específica da cláusula quarta - “Desafios”. Confira-se: Fl. 4470DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 CLÁUSULA QUINTA - Dos valores a serem pagos . O valor a ser pago a cada empregado será aquele resultante da soma dos pontos obtidos pelo atendimento das metas da Área e da Empresa, conforme Anexo VIII, no limite máximo de 1.6 (um vírgula seis) salários-base, o qual poderá ser acrescido de 0,4 (zero virgula quatro) salários base, se atingida a meta específica prevista na Cláusula Quarta. Sendo assim, além de o pagamento feito em parcela extra do PPR 2006 contrariar o próprio acordo coletivo firmado pelas partes, também afastou-se da previsão legal contida na Lei nº 10.101/2000, quanto à sua vinculação a metas e resultados. Corrobora-se portanto, o quanto afirmado pela fiscalização de que os pagamentos têm natureza de prêmio ou de gratificação, uma vez que não foram concedidos segundo critérios definidos no acordo celebrado, que levam em consideração os resultados da empresa. De fato, o Acordo Coletivo disciplina que o não alcance das metas pela Gerência e pela Empresa, não dará direito ao pagamento da participação nos resultados aos empregados. Os anexos noticiam a pontuação e metas estabelecidas, limitando os pagamentos a 2 salários. O Recorrente assinala que diante do não atingimento pleno das metas por fatores alheios aos empregados, efetuou pagamentos respeitado o limite do programa de 2 salários. A Autoridade Fiscal discriminou pagamentos conforme se observa do Anexo II do lançamento. O que de fato ocorreu foi que após o exame do percentual alcançado, independentemente do resultado obtido, o Recorrente pagou 0,2 salários a mais para cada um dos empregados, contrariando o ACT e os termos estabelecidos ao PPR. Integra o salário-de-contribuição a parcela concedida em valores superiores aos apurados de acordo com os instrumentos de negociação celebrados. A autuação considerou apenas os valores excedentes como verbas alheias à isenção condicionada, e, portanto, com natureza remuneratória. O Recorrente alega a não incidência das contribuições previdenciárias, mas não se desvincula das conclusões da Autoridade Fiscal e da fundamentação do Colegiado de Piso. Resta mantida, pelos seus fundamentos, a autuação e decisão recorrida nesta rubrica. 2 – os pagamentos a título de educação não se revestem de verbas salarias; Segundo o Auto de Infração: 2.1.1.4.3.1 - Da leitura da norma que disciplina a concessão de subsídio educacional aos empregados da empresa, intitulada “Programa de Mão dupla de Aprimoramento Educacional”, em anexo, restou claro que os empregados com menos de um ano de casa estão impedidos de usufruir o benefício, valendo ressaltar algumas condições: Fl. 4471DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 a) no item 4 do Programa, ao tratar da abrangência dos cursos, a empresa inclui entre os passíveis de subsídio, os de nível superior, graduação, pós graduação, mestrado e doutorado, enquanto que o § 9º, XIX do artigo 214 do já citado Decreto nº. 3.048 contempla apenas o plano educacional que vise à educação básica. b) o item 6 da norma trata da elegibilidade, conforme partes do texto transcritas a seguir: “6. Elegibilidade. São elegíveis os empregados que, de acordo com os objetivos do programa e critério da empresa, necessitam de desenvolvimento. Para ser elegível, o curso poderá ser de uma das modalidades apresentadas abaixo e ainda: (...) Os empregados têm que ter no mínimo um ano de vínculo empregatício no Grupo para terem a bolsa de estudos aceita. (grifamos) Ter no momento da solicitação o período mínimo de 06 meses na empresa sem apresentar faltas graves.” 2.1.1.4.3.2 - Ademais, vale destacar: a) - O custo relativo à educação superior (graduação e pós-graduação) de que trata o Capítulo IV, arts. 43 a 57 da Lei nº 9.394, de 1996, integra o salário de contribuição para efeito de incidência de contribuição previdenciária. Vale dizer, o valor não está alcançado pela exclusão prevista na alínea “t”, § 9º, art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, pelo que se enquadra como valor pago, devido ou creditado a “qualquer título”, conforme previsto no inciso I, art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991; b) - A exceção fica por conta do custo relativo aos cursos profissionalizantes de nível superior, graduação e pós-graduação (educação tecnológica) de que trata o inciso III, § 2º, art. 39 da Lei nº 9.394, de 1996, introduzido pela Lei nº 11.741, de 2008 (e somente estes cursos, dentre os demais cursos superiores) que neste caso é passível de não incidência de contribuição previdenciária nos termos da alínea “t”, § 9º, art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, além dos demais cursos denominados pela Lei como sendo de nível básico, inclusive os de educação profissional, desde que atendidos os demais requisitos da Lei, ou seja, estejam disponíveis á totalidade de empregados e dirigentes. Examinando a instrução processual, o Colegiado de Piso assinalou que: Bolsas de Estudo Segundo o impugnante a verba destinada aos estudos dos funcionários não tem natureza salarial, conforme já solidificado na jurisprudência do STJ e TRF da 1ª Região, devendo ser aplicado ao caso idêntico entendimento (Regulamento do CARF) como já explanado em relação a alimentação do trabalhador. A legislação previdenciária, de fato, afasta da incidência da contribuição social valores pagos em planos educacionais, porém, desde que estejam em consonância com as normas legais. Assim, o gasto pela empresa com a educação de seus empregados somente não integrará o salário-de-contribuição quando se referir à educação básica ou a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, e desde que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo, conforme prescrito pelo artigo 28, inciso I e § 9º, alínea “t”, da Lei nº 8.212/1991: Art. 28. (...) Fl. 4472DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (...) t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998) (grifei) Conforme se verifica do Anexo II, a autuada custeava mensalidades de cursos de graduação, tais como Administração de Empresas, Engenharia de Produção, Geografia, Marketing. Louvam-se os benefícios trazidos pelos reembolsos em questão, concedidos aos empregados da autuada, mas ressalte-se que a atividade de lançamento é vinculada e obrigatória, não podendo a autoridade lançadora, em razão da nobre finalidade da verba concedida aos empregados, afastar-se do comando legal que exclui do salário de contribuição apenas o benefício concedido de acordo com os requisitos previstos na alínea “t”, § 9°, art. 28, da Lei n° 8.212/91. A fiscalização motivou o lançamento pela constatação de que o benefício concedido não abrangia a totalidade dos empregados da empresa, o que não foi expressamente contestado pelo impugnante. Com relação aos cursos de graduação custeados pela autuada, deve-se dizer que não se confundem com os cursos de capacitação e qualificação profissionais de que trata o dispositivo acima, sendo que com as modificações introduzidas na Lei nº 9.394, de 1996, pela Lei nº 11.741, de 16 de julho de 2008, o delineamento do que constitui educação profissional ficou ainda mais evidente, extremando sua distinção em relação à educação superior corrente. A Educação Profissional Tecnológica de Graduação e Pós-graduação é uma novidade introduzida na Lei nº 9.394, de 1996, pela Lei nº 11.741, de 2008, que promoveu alterações e inclusões no Capítulo III da Lei, passando o mesmo a ter a seguinte redação: CAPÍTULO III Da Educação Profissional e Tecnológica Art. 39. A educação profissional e tecnológica, no cumprimento dos objetivos da educação nacional, integra-se aos diferentes níveis e modalidades de educação e às dimensões do trabalho, da ciência e da tecnologia. § 1o Os cursos de educação profissional e tecnológica poderão ser organizados por eixos tecnológicos, possibilitando a construção de diferentes itinerários formativos, observadas as normas do respectivo sistema e nível de ensino. § 2o A educação profissional e tecnológica abrangerá os seguintes cursos: I – de formação inicial e continuada ou qualificação profissional; II – de educação profissional técnica de nível médio; III – de educação profissional tecnológica de graduação e pós-graduação. Fl. 4473DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 3o Os cursos de educação profissional tecnológica de graduação e pós graduação organizar-se-ão, no que concerne a objetivos, características e duração, de acordo com as diretrizes curriculares nacionais estabelecidas pelo Conselho Nacional de Educação. Art. 40. A educação profissional será desenvolvida em articulação com o ensino regular ou por diferentes estratégias de educação continuada, em instituições especializadas ou no ambiente de trabalho. Art. 41. O conhecimento adquirido na educação profissional e tecnológica, inclusive no trabalho, poderá ser objeto de avaliação, reconhecimento e certificação para prosseguimento ou conclusão de estudos. Art. 42. As instituições de educação profissional e tecnológica, além dos seus cursos regulares, oferecerão cursos especiais, abertos à comunidade, condicionada a matrícula à capacidade de aproveitamento e não necessariamente ao nível de escolaridade. (grifei) Neste ponto, cabe mencionar que o Decreto nº 5.773, de 9 de maio de 2006, dispõe: Art. 42. A autorização, o reconhecimento e a renovação de reconhecimento de cursos superiores de tecnologia terão por base o catálogo de denominações de cursos publicado pela Secretaria de Educação Profissional e Tecnológica. (Redação dada pelo Decreto nº 6.303, de 2007) (grifei) Como se vê, com esta nova legislação, foi instituído um curso qualificado como educação profissional de nível superior, graduação e pós-graduação (inciso III, § 2º, art. 39 da Lei nº 9.394, de 1996, introduzido pela Lei nº 11.741, de 2008), cujo custo é passível de não integração ao salário de contribuição, nos termos da alínea “t”, § 9º, art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991. No entanto, é importante ressaltar que se cuida de curso diverso, ao lado dos demais cursos superiores, com os quais não se confunde. É a própria Lei que o identifica e, portanto, diferencia um do outro. Em comparação à educação profissional, vejam-se as finalidades e características diversas, que encerram a educação superior, assim estabelecidas na Lei nº 9.394, de 1996: (...) Assim, a educação superior de que trata o Capítulo IV, arts. 43 a 57 da Lei nº 9.394, de 1996, em vista da clara identificação dos diversos níveis e modalidades de educação, bem como as características estabelecidas nesta Lei, nunca foi tida como curso de capacitação e qualificação profissional, entendimento agora reforçado pela nova redação da Lei nº 9.394/96, promovida pela Lei nº 11.741, de 2008, que apontou o que constitui educação profissional de nível superior, no Capítulo III, deixando de fora os demais cursos superiores então tratados no Capítulo IV. Este deve ser o entendimento para efeito da interpretação do alcance da alínea “t”, § 9º, art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991. Ademais, oportuno registrar que o inciso II, § 2º, art. 458 da CLT (Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943) incluído pela Lei nº 10.243, de 19 de junho de 2001, estabeleceu que não têm natureza salarial os valores relativos à educação como um todo. No entanto, trata-se de norma relativa ao ramo do Direito do Trabalho, que não tem aplicação para efeito de base de cálculo de contribuição previdenciária, esta fixada em legislação própria, no caso, pela Lei nº 8.212/91. Do exposto, a conclusão não pode ser outra, senão a de que os gastos relativos à educação superior (graduação e pós-graduação) de que trata o Capítulo IV, Lei nº9.394, Fl. 4474DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 de 1996, integram o salário de contribuição para efeito de incidência de contribuição previdenciária, por se tratar de valor pago a “qualquer título”, conforme previsto no inciso I, art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991. Desta forma, o pagamento com despesas de educação possui natureza salarial, devendo sofrer incidência de contribuição previdenciária, uma vez que se constitui em vantagem econômica ao funcionário, que, de outra forma teria de suportar tal encargo financeiro dos estudos, no entanto, assumido pela empresa. Sustenta ainda o impugnante que o afastamento da exigência em decisões reiteradas e pacíficas do STJ, como no presente caso, deve ser adotada pela Receita Federal, sob pena de nulidade de seus atos, fazendo alusão ao artigo 62-A da Portaria MF nº 256 de 22/06/2009, que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Com se depreende da leitura do referido dispositivo, este não vincula os membros deste colegiado: (...) No que diz respeito às decisões do STF e STJ na sistemática dos recursos repetitivos, somente com a recente publicação da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2014, de 17/2/2014, que dispõe sobre a aplicação do disposto nos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19 da Lei nº 10.522/2002 (alterado pela Lei nº 12.844/2013), haverá efetiva vinculação das unidades da Receita Federal do Brasil/RFB e isto após expressa manifestação da PGFN em matérias listadas por esta procuradoria. Quanto às decisões judiciais citadas na defesa, vale lembrar que as mesmas não fazem coisa julgada perante a Receita Federal do Brasil no caso concreto, irradiando seus efeitos apenas diante das partes que compuseram o litígio. Correta a decisão de piso, acolhidos seus fundamentos como razão de decidir. De fato, o normativo prevê três condições cumulativas para que o plano educacional não integre a base de cálculo das contribuições previdenciárias: 1 – deve contemplar a educação básica ou cursos de capacitação e qualificação profissional; 2 - não pode ser utilizado em substituição de parcela salarial; e 3 - tem de ser acessível a todos os empregados e dirigentes. Os requisitos acima são específicos e independentes. Dessa forma, basta o descumprimento de um deles para ensejar o lançamento fiscal. No presente caso, o texto da autuação especifica com clareza que o plano educacional não alcançava todos os empregados e dirigentes, na medida em que os empregados tinham que ter, no mínimo, um ano de vínculo empregatício no Grupo , e, no momento da solicitação, os empregados tinham que ter 06 meses na empresa sem apresentar faltas graves. Quanto à educação de nível superior, de fato, a isenção atinge os valores gastos com educação básica e/ou profissionalizante, de forma a englobar educação superior se comprovadamente profissionalizante (condição legal). Fl. 4475DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 A Autoridade Fiscal abordou a falta de comprovação da condição de serem os cursos profissionalizantes. Segundo precedentes da Súmula CARF 149, o julgador deve-se valer da Súmula 149 nas situações em que o lançamento decorre exclusivamente do fato de o ensino ser superior. Súmula CARF 149 Não integra o salário de contribuição a bolsa de estudos de graduação ou de pós- graduação concedida aos empregados, em período anterior à vigência da Lei nº 12.513, de 2011, nos casos em que o lançamento aponta como único motivo para exigir a contribuição previdenciária o fato desse auxílio se referir a educação de ensino superior. Mas este, não é o caso dos presentes autos. Em momento algum, o Recorrente desincumbiu-se das afirmações insertas na autuação, sejam relativas à falta de acessibilidade a todos os empregados, seja no que toca a ser profissionalizante o curso superior. Neste sentido, os julgados da C.CSRF: Acórdão 9202-008.095, de 20/08/2019 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007 SALÁRIO INDIRETO. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO NÃO EXTENSÍVEL A TODOS OS EMPREGADOS E DIRIGENTES DA EMPRESA. A concessão de auxílio-educação para custeio de ensino superior não extensível à totalidade dos segurados empregados e dirigentes da empresa, não se coaduna com a excludente do salário de contribuição exposta no parágrafo 9º, letra “t” da Lei n.º 8.212/91, consubstanciando, tais valores, em verbas passíveis de incidência contributiva previdenciária. Acórdão 9202-007.029, 24/07/2018 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. SALÁRIO INDIRETO. BOLSA DE ESTUDOS. GRADUAÇÃO E PÓS GRADUAÇÃO Os valores pagos relativos à educação superior (graduação e pós graduação), podem ser considerados como Curso de capacitação e qualificação profissional se enquadrando, portanto, na hipótese de não incidência prevista na alínea “t”, § 9º, artigo 28, da Lei 8.212/91 desde que não exista nenhum outro descumprimento legal imputado pela autoridade fiscal. Acórdão 9202-07.144, de 29/08/2018 Fl. 4476DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 09/12/2010 SALÁRIO INDIRETO. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. A concessão de auxílio-educação para custeio de ensino superior em geral não se coaduna com a excludente do salário de contribuição exposta no parágrafo 9º, letra “t” da Lei n.º 8.212/91, consubstanciando, tais valores, em verbas passíveis de incidência contributiva previdenciária. A legislação trabalhista não pode definir o conceito de remuneração para efeitos previdenciários, quando existe legislação específica que trata da matéria, definindo o seu conceito, o alcance dos valores fornecidos pela empresa, bem como especifica os limites para exclusão do conceito de salário de contribuição Resta mantido o lançamento nesta rubrica. 3 – os pagamentos aos Diretores não eram habituais; Segundo o Relato da Autoridade Lançadora: 2.1.1.4.2 – Os valores comandados em folha de pagamento sob o código de evento “00740 - GRATIFICAÇÃO DIRETOR”, em benefício de seus diretores empregados, se constituem em parcelas integrantes do salário de contribuição nos termos da Legislação Previdenciária, art. 28 - inciso I, da Lei nº 8.212, de 24/07/91 c/c art. 214, inciso I do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048 de 06/05/1999. 2.1.1.4.2.1 – Para que a gratificação concedida a seus empregados diretores não se constitua em base de incidência de contribuições das contribuições sociais, urge que a mesma seja paga de forma eventual, conforme comando do decreto 3.048/99 em seu art. 214, § 9°, alínea “j”. 2.1.1.4.2.1.1 – Da análise das folhas de pagamento, constata-se a ocorrência de outros tipos de gratificação, citando, para ilustrar, os eventos: “00325 – GRATIFICAÇÃO”; “00745 – GRATIFICAÇÃO 12%”; “00730 – GRATIFICAÇÃO 8%” e “00660 – GRATIFICAÇÃO SINDICAL”, restando claro, por tanto, que o evento “00740 - GRATIFICAÇÃO DIRETOR” se trata apenas de mais um tipo de gratificação paga pela empresa e, a despeito do nome convencionado para pagamento desta verba, sua natureza é salarial, e se constitui numa verdadeira remuneração adicional, paga de forma contumaz. 2.1.1.4.2.1.2 – Acrescente-se ainda que, conforme se verifica do Anexo V deste Relatório, o diretor Roberto Carvalho Silva recebeu esta verba nas competências 02/2007 e 10/2007 e o diretor Pedro Manuel Domingos Alexandre Borrego foi beneficiado nas competências 04/2007 e 10/2007. Examinando a instrução processual, o R. Acórdão Recorrido entendeu que: Gratificação dos Diretores No entender da defesa em nenhum momento houve comprovação da habitualidade dos desembolsos, tampouco a existência de outras contas contábeis intituladas como “gratificação” não comprovam a existência da habitualidade nos pagamentos para se cogitar da incidência da contribuição previdenciária, ressaltando que a administração deve emanar seus atos com clareza, a luz do artigo 50 da Lei n° 9.784/99 e artigo 10 do Fl. 4477DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 Decreto n° 70.235/72, sendo indispensável a descrição do campo fático da pretensão fiscal, o que não ocorreu pois não houve descrição do critério para a caracterização da habitualidade dos desembolsos. Não há como se dar razão ao impugnante, uma vez que depreende-se da descrição no relatório fiscal que a fiscalização se referiu à prática reiterada da empresa de efetuar pagamentos intitulados como “gratificação”, o que os tornam habituais: 2.1.1.4.2.1 – Para que a gratificação concedida a seus empregados diretores não se constitua em base de incidência de contribuições das contribuições sociais, urge que a mesma seja paga de forma eventual, conforme comando do decreto 3.048/99 em seu art. 214, § 9°, alínea “j”. 2.1.1.4.2.1.1 – Da análise das folhas de pagamento, constata-se a ocorrência de outros tipos de gratificação, citando, para ilustrar, os eventos: “00325 – GRATIFICAÇÃO”; “00745 – GRATIFICAÇÃO 12%”; “00730 – GRATIFICAÇÃO 8%” e “00660 – GRATIFICAÇÃO SINDICAL”, restando claro, por tanto, que o evento “00740 – GRATIFICAÇÃO DIRETOR” se trata apenas de mais um tipo de gratificação paga pela empresa e, a despeito do nome convencionado para pagamento desta verba, sua natureza é salarial, e se constitui numa verdadeira remuneração adicional, paga de forma contumaz. 2.1.1.4.2.1.2 – Acrescente-se ainda que, conforme se verifica do Anexo V deste Relatório, o diretor Roberto Carvalho Silva recebeu esta verba nas competências 02/2007 e 10/2007 e o diretor Pedro Manuel Domingos Alexandre Borrego foi beneficiado nas competências 04/2007 e 10/2007. Conforme se extrai do Anexo V do Relatório Fiscal foram feitos os seguintes pagamentos a título de gratificação a Diretor, no estabelecimento matriz: Fl. 4478DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 (...) O que se observa no caso presente, é que os valores pagos a título de gratificação se amoldam perfeitamente na definição acima transcrita no sentido de que ganhos habituais são os frequentemente auferidos pelo segurado, lembrando que a periodicidade pode ser mensal, semestral, anual ou quinquenal, desde que o espaçamento não seja tão grande que atente contra a incorporação à remuneração, consoante explicação oferecida pelo autor: (...) O que é determinante para caracterizar a habitualidade é o conhecimento prévio de que os valores serão concedidos, ou seja, uma vez que se torna uma prática constante, como no caso da gratificação, existe a expectativa do empregado no recebimento destes valores. Essa previsão retira o caráter de eventualidade, constituindo tais valores em base de cálculo de contribuição previdenciária, quando não respeitadas às condições estabelecidas em lei para o pagamento destes valores. Neste diapasão, dificilmente, pela expressividade dos valores pagos aos diretores, não haveria a expectativa pelo seu recebimento., afastando-se a hipótese de ganho eventual como aventado na defesa. Dessa forma, o lançamento deve ser mantido nos seus exatos termos. Correta a Decisão de Piso. A habitualidade não fica caracterizada pelo pagamento em tempo certo, de forma mensal, bimestral, semestral, ou anual, mas pela garantia do recebimento considerado implemento de condição por parte do trabalhador, ou seja, pela situação motivadora do pagamento. Neste sentido, o Acórdão 9202-010.330, com ementas abaixo reproduzidas: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2008 a 30/09/2008 (...) Fl. 4479DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 PARCELAS PAGAS NO CONTEXTO DA RELAÇÃO LABORAL. NATUREZA SALARIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. Incide contribuições previdenciárias sobre parcelas destinadas aos segurados da Previdência Social a serviço da empresa, pagas com habitualidade e no contexto da relação laboral. Extrai-se da fundamentação do R. Voto Vencedor do Acórdão º 9202-010.330 - CSRF/2ª Turma: Quanto à alegação de que os valores seriam pagos de forma não habitual, convém ressaltar que a eventualidade não está relacionada à frequência ou à periodicidade com que se paga determinada verba, mas à previsibilidade de seu pagamento. Recorrendo-se ao Acórdão n º 9202-003.044, colacionado nas contrarrazões da Fazenda Nacional, tem- se que a eventualidade diz respeito ao oferecimento de vantagem decorrente de caso fortuito ou de evento incerto. Contudo, os programas de segurança e performance e os benefícios que deles advindos, como visto nos trechos do Relatório Fiscal destacados acima, têm suas regras e condições previstas em documentos elaborados pela empresa e aprovados, ainda que de modo genérico, pelos ACT/CCT, ou seja, seu pagamento tem causa determinada, restando descabido afirmar que tal verba ostenta caráter eventual. O item 7 da alínea "e" do § 9o da Lei n° 8.212, de 1991, exclui do conceito de salário de contribuição, as verbas recebidas a títulos de ganhos eventuais ou não habituais. O ganho eventual/não habitual é aquele que se recebe de forma inesperada, por caso fortuito, como no caso de uma indenização dada graciosamente pela empresa a um empregado que tenha perdido sua moradia, por conta de uma enchente. Nota-se aqui que nem a enchente, nem a indenização poderiam ser antevistas ou esperadas. Como dito, o conceito relativo à habitualidade não diz respeito apenas à quantidade de pagamentos, mas, como já apontado, à situação motivadora do pagamento. Resta mantido o lançamento, relativamente a esta rubrica. 4 –folha de pagamento especial - pela ausência de comprovação, empregado a empregado, da pertinência de alteração do código; Extrai-se do Acórdão Recorrido: Não Enquadramento Correto: Ausência de Comprovação Sustenta o impugnante que não houve demonstração individualizada para cada empregado para a aplicação do código de ocorrência em GFIP da condição ensejadora de aposentadoria especial e, diante da ausência de motivação e contrariedade ao disposto no artigo 10 inciso III, do Decreto nº 70.235/72, não há como se validar a autuação. Sem razão a defesa. Primeiro porque os códigos de ocorrência que deveriam ter sido informados em GFIP em relação a cada segurado empregado foram extraídos de documentos fornecidos pela própria autuada, como se depreende da leitura dos seguintes itens do relatório fiscal: 2.1.2.11.2.2 – Neste ponto, importa registrar que das planilhas elaboradas pela empresa, com base nos dados contidos nos Programas de Gerenciamento de Riscos, em atendimento ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 02 de 24/112011, onde são demonstrados, por grupo operacional, os agentes ambientais reconhecidos e avaliados para o exercício de 2007, consta de coluna específica, nas linhas correspondentes aos Fl. 4480DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 agentes nocivos reconhecidos e avaliados, os códigos que devem ser informados no campo Ocorrência da GFIP. 2.1.2.11.3 – De todo o exposto, confrontando as informações prestadas pela empresa em GFIP com a documentação citada no item 2.1.2.11.1, constatamos que diversos segurados empregados laboraram em condição ensejadora do direito à aposentadoria especial, sem os códigos correspondentes “02”, “03” ou “04” no campo “Ocorrência” da GFIP, conforme identificados no Anexo VII deste relatório Fiscal. 2.1.2.11.5.2 – Procedeu-se, portanto, conforme previsão da Lei 9.732 de 11/12/98 que alterou o § 6° do art. 57 da Lei 8.213 /91, ao levantamento dos créditos referentes às alíquotas adicionais previstas considerando-se os trabalhadores, identificados nos PGR/ PPP/LTCAT com exposição aos agentes, sílica, gases tóxicos e calor e ruído, acima do limite de tolerância normativo, conforme planilhas demonstrativas, identificadas como anexos I, II, III, IV, VII e VIII deste Relatório. (grifei) Segundo porque houve sim a identificação de cada segurado empregado exposto a condição ensejadora de aposentadoria especial para a aplicação do código de ocorrência em GFIP, como se verifica no Anexo VII do Relatório fiscal e ainda da leitura do item 2.1.2.11.5.2 acima transcrito e ainda o que segue: 2.1.2.11.5.3 – Nessas planilhas, estão relacionados todos os empregados, não incluídos em GFIP com informação dos códigos de ocorrência “02”, “03” “04” selecionados por cargo ou grupo ocupacional, que apresentam exposição aos agentes nocivos já comentados, sem, contudo – conforme destacado na conclusão do item anterior 2.1.2.11.5 – em relação ao agente ruído considerar-se a atenuação pela utilização de forma irregular de Equipamentos de Proteção Individual, bem como, aos agentes nocivos calor, vibração, sílica, gases tóxicos, hidrocarbonetos, arsênio, chumbo e radiação ionizante, conforme determinação dos próprios PPP e PGR/LTCAT apresentados. (grifei) Portanto, não se vislumbra qualquer vício no procedimento fiscal a ensejar sua nulidade, sendo improcedente a argumentação neste sentido. Correta a decisão de piso. De fato, o Recorrente alega ausência de comprovação, empregado a empregado, da pertinência de alteração do código, mas o Relato Fiscal descreve lançamento minucioso, não afastado pelo Recorrente. 2.1.2.10 – Do Ambiente Produtivo e Processo Industrial da Empresa: 2.1.2.10.1 – Atuante no ramo da mineração, a empresa tem como atividade principal a pesquisa, prospecção, lavra, beneficiamento, desenvolvimento, desenvolvimento, aproveitamento e administração de minas e jazidas em geral em todo o Território Nacional, portanto, em seu processo produtivo estão presentes, dentre outros, os agentes nocivos físicos e químicos, ruído, sílica, gases tóxicos, calor, hidrocarbonetos, arsênio, radiação ionizante, chumbo e vibração, aos quais seus trabalhadores ficam expostos. 2.1.2.11 – Do Lançamento: 2.1.2.11.1 – Com base na documentação examinada, em especial: Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR, Programa de Controle Médico e Saúde Ocupacional - PCMSO, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, Levantamentos Ambientais e Fichas de Controle e Entrega de EPI apresentados pela empresa, constatamos a presença de agentes nocivos em seu ambiente de trabalho: associação de agentes nas atividades de mineração subterrânea nas frentes de produção ou fora delas (ruído, sílica, gases tóxicos e calor), ruído acima de 85 dB nas áreas fora das atividades subterrânea (planta), Fl. 4481DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 em níveis de concentração acima dos limites de tolerância, hidrocarbonetos, arsênio, radiação ionizante, chumbo e vibração, estabelecidos pelo Anexo IV do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99. (...) 2.1.2.11.2.1 – Assim, com relação à nocividade dos agentes ambientais reconhecidos e avaliados pela empresa, de acordo com as peças de seu gerenciamento ambiental, elaboradas para o exercício de 2007, foco da presente ação fiscal, aos quais seus trabalhadores estiveram ou estão expostos, para fins de direito a aposentadoria especial, temos a seguinte situação: a) Qualitativa - simples presença do agente no ambiente de trabalho gera o direito a aposentadoria especial, conforme constante dos Anexos da Norma Regulamentadora - NR nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego-MTE: b) Quantitativa - sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1 e 3 da NR-15 do MTE, por meio da mensuração da concentração ou intensidade, consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho, casos em que geram o direito a aposentadoria especial: b.1) Ruído: Anexo IV do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99 (código: 2.0.1) e Anexo 1 da Norma Regulamentadora - NR nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego-MTE; 2.1.2.11.2.2 – Neste ponto, importa registrar que das planilhas elaboradas pela empresa, com base nos dados contidos nos Programas de Gerenciamento de Riscos, em atendimento ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 02 de 24/112011, onde são demonstrados, por grupo operacional, os agentes ambientais reconhecidos e avaliados para o exercício de 2007, consta de coluna específica, nas linhas correspondentes aos agentes nocivos reconhecidos e avaliados, os códigos que devem ser informados no campo Ocorrência da GFIP. 2.1.2.11.3 – De todo o exposto, confrontando as informações prestadas pela empresa em GFIP com a documentação citada no item 2.1.2.11.1, constatamos que diversos segurados empregados laboraram em condição ensejadora do direito à aposentadoria especial, sem os códigos correspondentes “02”, “03” ou “04” no campo “Ocorrência” da GFIP, conforme identificados no Anexo VII deste relatório Fiscal. 2.1.2.11.3.1 – Da análise das GFIP informadas pelo contribuinte e extraídas do banco de dados da RFB (GFIP Web) constatou-se que o contribuinte considera que, isoladamente, o agente ambiental “ruído” acima de 85 d(B) não expõe seus trabalhadores a riscos que possam lhes causar danos à saúde ou integridade, de forma a lhes assegurar o direito à aposentadoria especial após um tempo de exposição estabelecido em 25 anos. 2.1.2.11.3.2 – Entretanto, conforme se verifica dos Levantamentos Ambientais, bem como, do documento elaborado pela empresa, comentado no item 2.1.2.11.2.2, a empresa reconhece a existência de agentes nocivos em seu ambiente de trabalho, dentre os quais, o agente físico ruído acima do limite de tolerância estabelecido no anexo IV do Dec. 3.048/99, 2.1.2.11.3.3 – Conclui-se, por conseguinte, que o contribuinte, ao adotar EPI (Equipamentos de Proteção Individual) como forma de proteção, considerou-os adequados e eficazes e que o agente nocivo ruído é atenuado a níveis abaixo dos limites de tolerância permitidos pela legislação, não se tornando dessa forma nocivo à saúde ou a integridade física de seus trabalhadores. Fl. 4482DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 2.1.2.11.4 – Todavia, a utilização de EPI, para que seja eficaz do ponto de vista técnico, deve seguir critérios rígidos e atender a exigências pré-estabelecidas. De outra forma, resta inócuo o emprego de tais equipamentos, visto que não haverá de fato as atenuações pretendidas, ficando o trabalhador exposto ao risco ambiental existente. A NR-9 determina uma série de obrigações e regras a serem adotadas a respeito do emprego correto do EPI, encontrando-se descritas a seguir: (...) 2.1.2.11.4.2 – “Assim sendo, o que se espera é que a Empresa comprove, NO MÍNIMO, através da Fichas de Controle Individual, que forneceu aos seus empregados expostos ao agente nocivo ruído acima do limite de tolerância, ou seja, acima de 85 dB, os EPI adequados para protegê-los contra este agente nocivo”. 2.1.2.11.4.3 – Isto posto, a partir dos Levantamentos Ambientais e Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP, disponibilizados pela empresa em meio magnético, conforme “Recibo de Entrega de Arquivos digitais”, gerado pelo aplicativo SVA (cópia anexa), elaboramos uma planilha contemplando os empregados, para os quais, as avaliações quantitativas reconheceram níveis de ruído acima de 85 (dB). (...) 2.1.2.11.5.2 – Procedeu-se, portanto, conforme previsão da Lei 9.732 de 11/12/98 que alterou o § 6° do art. 57 da Lei 8.213 /91, ao levantamento dos créditos referentes às alíquotas adicionais previstas considerando-se os trabalhadores, identificados nos PGR/ PPP/LTCAT com exposição aos agentes, sílica, gases tóxicos e calor e ruído, acima do limite de tolerância normativo, conforme planilhas demonstrativas, identificadas como anexos I, II, III, IV, VII e VIII deste Relatório. 2.1.2.11.5.3 – Nessas planilhas, estão relacionados todos os empregados, não incluídos em GFIP com informação dos códigos de ocorrência “02”, “03” “04” selecionados por cargo ou grupo ocupacional, que apresentam exposição aos agentes nocivos já comentados, sem, contudo – conforme destacado na conclusão do item anterior 2.1.2.11.5 – em relação ao agente ruído considerar-se a atenuação pela utilização de forma irregular de Equipamentos de Proteção Individual, bem como, aos agentes nocivos calor, vibração, sílica, gases tóxicos, hidrocarbonetos, arsênio, chumbo e radiação ionizante, conforme determinação dos próprios PPP e PGR/LTCAT apresentados. (...) 2.1.2.11.5.5 – É de se registrar que as folhas de pagamento e escrituração contábil foram disponibilizadas pelo contribuinte em mídia digital, no formato Manad, cujos arquivos foram submetidos previamente ao Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais – SVA, aprovado pela Instrução Normativa MPS/SRP nº 12, de 20 de junho de 2006, (DOU: 04/07/2006), que conferiu a cada arquivo um código único de identificação, sendo apresentadas também em meio magnético, algumas peças do conjunto de documentos que compõem o gerenciamento ambiental da empresa, quais sejam, PGR, Levantamentos ambientais-2007, Quadro Sinóptico de EPI, conforme cópias, em anexo, dos respectivos “Recibos de Entrega de Arquivos digitais”. 2.1.2.11.5.6 – Importante consignar que, as Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP, declaração a que se refere à Lei nº. 8.212, de 24/07/91, art. 32, inciso IV, parágrafo 9°, acre scentado pela Lei nº 9.528, de 10/12/97 e redação da MP nº 449, de 03/12/2008 (DOU de 04/12/2008), convertida na Lei nº 11.941, de 27/05/2009, não foram retificadas até o encerramento da presente Ação Fiscal. 2.1.2.12 – Da alíquota aplicada Fl. 4483DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 2.1.2.12.1 – Assim, como no caso em análise existe a presença de agentes nocivos, que, segundo a Classificação dos Agentes Nocivos, constante do anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, tem seu tempo de exposição estabelecido como de 15 (quinze), 20 (vinte) e 25 (vinte e cinco) anos para efeitos de aposentadoria especial, procedemos à constituição dos créditos gerados pela aplicação dos acréscimos das alíquotas, previstos no § 6° do art. 57 da Lei n° 8.213/91, inerentes ao custeio da aposentado ria especial, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados sujeitos ao direito da aposentadoria especial, a que a que fazem jus, a partir da efetiva exposição, quais sejam: O Recorrente bem pode defender-se da autuação e teve acesso a todos os anexos, o que se comprova pelas robustas peças de defesa. Contrariando as alegações da defesa, veja-se o Anexo VII, a fls. 1.624 e ss, trazendo levantamento por empregado. Desta forma, sem razão o Recorrente, mantida a Autuação e Decisão de 1ª Instância pelos seus fundamentos legais, nesta rubrica. 5 – aferição indireta no lançamento relativo ao ruído. O Recorrente alega que a Autoridade Lançadora valeu-se de amostragem e fundamentou a aferição indireta no §6º, do art. 33, da lei 8.212/91. Vejamos o Relato Fiscal. 2.1.2.11.3 – De todo o exposto, confrontando as informações prestadas pela empresa em GFIP com a documentação citada no item 2.1.2.11.1, constatamos que diversos segurados empregados laboraram em condição ensejadora do direito à aposentadoria especial, sem os códigos correspondentes “02”, “03” ou “04” no campo “Ocorrência” da GFIP, conforme identificados no Anexo VII deste relatório Fiscal. 2.1.2.11.3.1 – Da análise das GFIP informadas pelo contribuinte e extraídas do banco de dados da RFB (GFIP Web) constatou-se que o contribuinte considera que, isoladamente, o agente ambiental “ruído” acima de 85 d(B) não expõe seus trabalhadores a riscos que possam lhes causar danos à saúde ou integridade, de forma a lhes assegurar o direito à aposentadoria especial após um tempo de exposição estabelecido em 25 anos. 2.1.2.11.3.2 – Entretanto, conforme se verifica dos Levantamentos Ambientais, bem como, do documento elaborado pela empresa, comentado no item 2.1.2.11.2.2, a empresa reconhece a existência de agentes nocivos em seu ambiente de trabalho, dentre os quais, o agente físico ruído acima do limite de tolerância estabelecido no anexo IV do Dec. 3.048/99, 2.1.2.11.3.3 – Conclui-se, por conseguinte, que o contribuinte, ao adotar EPI (Equipamentos de Proteção Individual) como forma de proteção, considerou-os adequados e eficazes e que o agente nocivo ruído é atenuado a níveis abaixo dos limites de tolerância permitidos pela legislação, não se tornando dessa forma nocivo à saúde ou a integridade física de seus trabalhadores. Fl. 4484DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 2.1.2.11.4 – Todavia, a utilização de EPI, para que seja eficaz do ponto de vista técnico, deve seguir critérios rígidos e atender a exigências pré-estabelecidas. De outra forma, resta inócuo o emprego de tais equipamentos, visto que não haverá de fato as atenuações pretendidas, ficando o trabalhador exposto ao risco ambiental existente. A NR-9 determina uma série de obrigações e regras a serem adotadas a respeito do emprego correto do EPI, encontrando-se descritas a seguir: (...) 2.1.2.11.4.1 – Em seu item 9.3.5.4, estabelece como requisitos antes de admitir a hipótese de adoção de EPI, que o empregador comprove que as medidas de caráter coletivo foram esgotadas, impossibilitadas, insuficientes ou se encontram em estudo, planejamento, implantação ou ainda que tenham sido empregadas de forma emergencial ou complementar. Mesmo após todas essas comprovações, ainda determina – antes de adotar-se finalmente o EPI – a aplicação de medidas administrativas ou organizacionais. Tal comprovação deverá ser documentada e constar do PPRA ou apresentada à parte. A seguir, as referidas determinações, “in verbis”: (...) 2.1.2.11.4.2 – “Assim sendo, o que se espera é que a Empresa comprove, NO MÍNIMO, através da Fichas de Controle Individual, que forneceu aos seus empregados expostos ao agente nocivo ruído acima do limite de tolerância, ou seja, acima de 85 dB, os EPI adequados para protegê-los contra este agente nocivo”. 2.1.2.11.4.3 – Isto posto, a partir dos Levantamentos Ambientais e Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP, disponibilizados pela empresa em meio magnético, conforme “Recibo de Entrega de Arquivos digitais”, gerado pelo aplicativo SVA (cópia anexa), elaboramos uma planilha contemplando os empregados, para os quais, as avaliações quantitativas reconheceram níveis de ruído acima de 85 (dB). 2.1.2.11.4.3.1 – O tamanho dessa amostra foi determinada levando-se em consideração o universo (número de segurados empregados expostos ao risco físico ruído) e baseou- se em critérios estatísticos adotados em normas de auditoria de benefícios previdenciários. Os trabalhadores para fazer parte da amostra foram escolhidos de forma totalmente aleatória, utilizando-se ferramenta estatística disponibilizada no aplicativo de planilhas eletrônicas Microsoft Office Excel. Salienta-se que, apesar desta amostragem caracterizar-se como totalmente aleatória, após análise das fichas selecionadas constatou-se que a amostra contemplou, a contento, os cargos com exposição ao ruído avaliado acima do limite de tolerância (85 dB). Pode-se, portanto, afirmar que a mesma representa estatisticamente o total de empregados expostos a este agente nocivo. 2.1.2.11.4.4 – Mediante Termos de Constatação e Intimação Fiscal de nº 05, a empresa foi intimada a apresentar as fichas de controle do fornecimento e utilização dos Equipamentos de Proteção Individual – EPI, dos trabalhadores relacionados no anexo I do referido Termo, repise-se, por amostragem, bem como, apresentar Quadro Sinóptico quanto ao tipo e características dos Equipamentos de Proteção Individual – EPI (Descrição – Especificação - CA – Validade – Referência – Fabricante – e respectiva Periodicidade de Troca de cada EPI) exigidos/recomendados em função dos agentes ambientais reconhecidos e avaliados por cargo ou grupo ocupacional, com especificação, inclusive da periodicidade de troca. 2.1.2.11.4.4.1 – Em atendimento à intimação a empresa apresentou para cada estabelecimento um Quadro Sinóptico de EPI, (em anexo) informando quanto ao ruído, a carência máxima para troca, conforme a seguir: Fl. 4485DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 2.1.2.11.4.5 – A análise das Fichas de Controle e Fornecimento de EPI evidenciou, de forma contundente, a falta de critério e descontrole no seu fornecimento e uso, sem qualquer compromisso com a obrigatoriedade de fornecimento, periodicidade de troca dos protetores auriculares e/ou abafadores de ruído, dentro dos prazos definidos no quadro sinóptico acima retratado, conforme demonstramos no Anexo IX deste Relatório, de cuja planilha constam: Identificação do Estabelecimento mediante CNPJ; Nome do Empregado; Cargo, conforme constam da FOPAG, além de uma análise da periodicidade de troca do EPI com informação das datas de fornecimento e apuração do lapso de tempo decorrido entre cada fornecimento, convertido em meses. (...) OBS.: 1. - A periodicidade de troca está representada em meses, sendo que, os números assinalados em "negrito" evidenciam que, de acordo com o Quadro Sinóptico apresentado pela empresa, para alguns trabalhadores não foi fornecido o EPI "Protetor auricular" com periodicidade inferior a 06 meses. Fl. 4486DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 2. - Concluindo, das 57 Fichas de Controle de Fornecimento de EPI analisadas, por amostragem, considerando o universo do agente nocivo “Ruído” acima de 85 dBA, 45 Fichas demonstram que o fornecimento e controle foram absurdamente falhos em 45 casos, representando uma deficiência de gerenciamento na faixa de 85%. 2.1.2.11.4.5.1 – Importante ressaltar que, a despeito do Quadro Sinóptico, retratado no item 2.1.2.11.4.4.1, determinar que a periodicidade para troca dos Protetores Auriculares deve ser inferior a 06 meses, a análise das Fichas de Controle de Fornecimento e Utilização dos EPI`s, espelhada no quadro acima, demonstra que para 85% das Fichas analisadas esta carência não foi respeitada, ou seja, o trabalhador não recebeu Protetor auditivo ou não teve sua troca providenciada. É de se estranhar que, a despeito da fixação pela empresa de que o Protetor tipo plug ou Protetor de Inserção deva ser substituído a cada seis meses, normalmente este tipo de protetor tem sua periodicidade de troca estabelecida em no máximo um mês, em face de sua característica de ser praticamente descartável. 2.1.2.11.4.5.2 – Cabe esclarecer que, para apuração da periodicidade de troca dos EPI`s, na falta de apresentação das Fichas Controle de Equipamento de Proteção Individual – EPI ou quando as Fichas apresentadas evidenciaram a falta de fornecimento de Protetor Auditivo ou do KIT acessórios foi registrada na primeira coluna “Fornecimento” a data de 01/01/2007 e, na mesma situação, para o exercício de 2007, na segunda coluna “Fornecimento” foi anotada a data 31/12/2007. 2.1.2.11.4.5.3 – Em vista do exposto, pode-se afirmar que o contribuinte, ao não comprovar o fornecimento/reposição de EPI a seus segurados empregados, de acordo com a periodicidade estabelecida por ele mesmo, não os protege adequadamente em relação ao agente nocivo ruído acima de 85 dB a que se encontram expostos. 2.1.2.11.4.5.4 – Tais irregularidades impossibilitam que a Auditoria Fiscal avalie o nível de eficácia das medidas porventura implantadas pela empresa, demonstrando inadequação acerca de seu gerenciamento no tocante ao seu meio ambiente do trabalho, segurança e saúde de seus trabalhadores, acarretando, por conseqüência, erros no campo ocorrência das GFIP. 2.1.2.11.4.5.5 – Ainda, no que se refere aos segurados expostos acima do limite de tolerância ao agente físico RUÍDO (acima de 85 dB), estão sendo objeto de levantamento por esta Fiscalização, sob os seguintes argumentos, além daqueles já expostos no decorrer deste Relatório: (...) 2.1.2.11.4.5.7 – A fiscalizada não apresentou documentos que comprovassem a inviabilidade técnica ou insuficiência das Medidas de Proteção Coletiva - MPC, nos termos do item 9.3.5.4 da NR-09. 2.1.2.11.4.5.8 – Da mesma forma, também não foram comprovadas as medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho que atenuassem o risco ao agente nocivo ruído a níveis toleráveis. Aliás, nem se poderia afirmar que se porventura tais medidas tivessem sido tomadas, as mesmas teriam sido eficazes, haja vista o elevado número de empregados que se encontram expostos ao agente nocivo ruído acima do limite de tolerância, o seja, acima de 85 dB, fato este reconhecido pela própria empresa em sua documentação ambiental apresentada. 2.1.2.11.4.5.9 – Pelo exposto, constatamos que a empresa deixou de cumprir vários requisitos para que fosse considerada a atenuação do RUÍDO, por conta da falta de Fl. 4487DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 utilização dos EPI`s recomendados de acordo com seus Laudos Técnicos ambientais do Trabalho. (...) 2.1.2.11.5 – Desta forma, fica comprovada a apresentação deficiente das Fichas de EPI e de informações omitidas ou declaradas em GFIP sem a necessária sustentabilidade – situações motivadoras da lavratura de Auto de Infração por descumprimento da legislação previdenciária e que se encontram descritas no decorrer desse relatório – e a evidente caracterização da situação ensejadora, visto que se constatou a existência do agente nocivo RUÍDO no ambiente de trabalho, considerando-se que o emprego de EPI, em face de sua utilização de forma irregular e sem o necessário cumprimento de todas as normas previstas na legislação, torna-o ineficaz do ponto de vista técnico e legal e, por conseguinte, não gera a atenuação especificada, bem como, o reconhecimento de diversos outros agentes nocivos, identificados nos Laudos Técnicos com a indicação dos códigos de ocorrência de GFIP “02”, “03” e “04”. 2.1.2.11.5.1 – Diante do exposto, o crédito previdenciário está sendo constituído com amparo no art. 33 da Lei 8212/91 c/c art. 233 do Decreto 3.048/99, cujos textos colacionamos a seguir: Lei n.º 8.21291 (...) “Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11, as contribuições incidentes a título de substituição e as devidas a outras entidades e fundos.” (Alterado pela MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449, DE 3 DE DEZEMBRO DE 2008 – DOU DE 4/12/2008). (...) “§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário.” (Alterado pela MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449, DE 3 DE DEZEMBRO DE 2008 – DOU DE 4/12/2008). Decreto n.º 3.048/99 (...) “Art.233. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social e a Secretaria da Receita Federal podem, sem prejuízo da penalidade cabível nas esferas de sua competência, lançar de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa, ao empregador doméstico ou ao segurado o ônus da prova em contrário. Parágrafo único. Considera-se deficiente o documento ou informação apresentada que não preencha as formalidades legais, bem como aquele que contenha informação diversa da realidade, ou, ainda, que omita informação verdadeira”. (grifos nossos) 2.1.2.11.5.2 – Procedeu-se, portanto, conforme previsão da Lei 9.732 de 11/12/98 que alterou o § 6° do art. 57 da Lei 8.213 /91, ao levantamento dos créditos referentes às alíquotas adicionais previstas considerando-se os trabalhadores, identificados nos PGR/ PPP/LTCAT com exposição aos agentes, sílica, gases tóxicos e calor e ruído, acima do Fl. 4488DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 limite de tolerância normativo, conforme planilhas demonstrativas, identificadas como anexos I, II, III, IV, VII e VIII deste Relatório. 2.1.2.11.5.3 – Nessas planilhas, estão relacionados todos os empregados, não incluídos em GFIP com informação dos códigos de ocorrência “02”, “03” “04” selecionados por cargo ou grupo ocupacional, que apresentam exposição aos agentes nocivos já comentados, sem, contudo – conforme destacado na conclusão do item anterior 2.1.2.11.5 – em relação ao agente ruído considerar-se a atenuação pela utilização de forma irregular de Equipamentos de Proteção Individual, bem como, aos agentes nocivos calor, vibração, sílica, gases tóxicos, hidrocarbonetos, arsênio, chumbo e radiação ionizante, conforme determinação dos próprios PPP e PGR/LTCAT apresentados. Examinando a instrução processual, o Colegiado de Piso assinalou que: Ruído: Aferição Indireta Incabível na Espécie O impugnante alega que a fiscalização utilizou-se de amostragem e da aferição indireta para o levantamento em epígrafe, o que se confirma pelo relatório de fundamento legal do débito, ressaltando que a previsão contida no § 6º do artigo 33 da Lei nº 8.212/91 somente se aplica em situações excepcionais as quais não se subsume o caso em questão, pois não foi acusada de deixar de registrar a verdadeira movimentação de remuneração dos seus segurados, nem do seu faturamento e muito menos do lucro, sendo portanto impossível a aplicação da aferição indireta nestes autos, transcrevendo decisões do CARF pela nulidade da autuação quando da utilização incorreta da aferição indireta, devendo a administração obedecer aos princípios da legalidade e moralidade e afastar as arbitrariedades, concluindo pela nulidade da presente autuação. São totalmente descabidas tais argumentações, isto porque não há menção alguma no relatório fiscal de aplicação no presente caso do § 6º do art. 33 da Lei nº 8.212, de 1991, bastando uma leitura atenta dos seguintes itens do relatório fiscal. 2.1.2.11.5 – Desta forma, fica comprovada a apresentação deficiente das Fichas de EPI e de informações omitidas ou declaradas em GFIP sem a necessária sustentabilidade – situações motivadoras da lavratura de Auto de Infração por descumprimento da legislação previdenciária e que se encontram descritas no decorrer desse relatório – e a evidente caracterização da situação ensejadora, visto que se constatou a existência do agente nocivo RUÍDO no ambiente de trabalho, considerando-se que o emprego de EPI, em face de sua utilização de forma irregular e sem o necessário cumprimento de todas as normas previstas na legislação, torna-o ineficaz do ponto de vista técnico e legal e, por conseguinte, não gera a atenuação especificada, bem como, o reconhecimento de diversos outros agentes nocivos, identificados nos Laudos Técnicos com a indicação dos códigos de ocorrência de GFIP “02”, “03” e “04”. 2.1.2.11.5.1 – Diante do exposto, o crédito previdenciário está sendo constituído com amparo no art. 33 da Lei 8212/91 c/c art. 233 do Decreto 3.048/99, cujos textos colacionamos a seguir: (...) O que a fiscalização demonstrou foi que diante da apresentação deficiente dos documentos relativos ao gerenciamento de riscos, em especial dos mecanismos de controle de EPI para a atenuação do risco ruído, o crédito tributário foi lançado no levantamento G1/GAFOPAG Aposent Especial Ruído > 85 db em relação aos trabalhadores expostos ao agente ruído acima dos limites de tolerância de 85 Db, diante da não comprovação da eficácia das medidas de proteção, e com amparo no artigo 33, § 3º da Lei nº 8.212/91, confira-se: Fl. 4489DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 2.1.2.11.3.1 – Da análise das GFIP informadas pelo contribuinte e extraídas do banco de dados da RFB (GFIP Web) constatou-se que o contribuinte considera que, isoladamente, o agente ambiental “ruído” acima de 85 d(B) não expõe seus trabalhadores a riscos que possam lhes causar danos à saúde ou integridade, de forma a lhes assegurar o direito à aposentadoria especial após um tempo de exposição estabelecido em 25 anos. (...) 2.1.2.11.3.3 – Conclui-se, por conseguinte, que o contribuinte, ao adotar EPI (Equipamentos de Proteção Individual) como forma de proteção, considerou-os adequados e eficazes e que o agente nocivo ruído é atenuado a níveis abaixo dos limites (...) Tampouco foi utilizada aferição indireta para a apuração da base de cálculo do levantamento G1/GA FOPAG Aposent Especial Ruído > 85 db. Deve-se esclarecer que não houve arbitramento da base de cálculo no presente auto, pois esta foi extraída das folhas de pagamento e GFIP considerando a remuneração dos segurados expostos aos agentes nocivos, aplicando-se o correspondente acréscimo das alíquotas, conforme previsão contida no § 6° do art. 57 da Lei n° 8.213/91: Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (...) § 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente Ademais, a amostragem mencionada pelo impugnante não se refere a sua utilização na base de cálculo do levantamento G1/GA, mas ao procedimento adotado para a verificação da eficácia dos equipamentos de proteção utilizados pela autuada para a atenuação do agente ruído, como segue da transcrição do relatório fiscal: 2.1.2.11.4.1 – Em seu item 9.3.5.4, estabelece como requisitos antes de admitir a hipótese de adoção de EPI, que o empregador comprove que as medidas de caráter coletivo foram esgotadas, impossibilitadas, insuficientes ou se encontram em estudo, planejamento, implantação ou ainda que tenham sido empregadas de forma emergencial ou complementar. Mesmo após todas essas comprovações, ainda determina – antes de adotar-se finalmente o EPI – a aplicação de medidas administrativas ou organizacionais. Tal comprovação deverá ser documentada e constar do PPRA ou apresentada à parte. A seguir, as referidas determinações, “in verbis”: (...) 2.1.2.11.4.2 – “Assim sendo, o que se espera é que a Empresa comprove, NO MÍNIMO, através da Fichas de Controle Individual, que forneceu aos seus empregados expostos ao agente nocivo ruído acima do limite de tolerância, ou seja, acima de 85 dB, os EPI adequados para protegê-los contra este agente nocivo”. Fl. 4490DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 2.1.2.11.4.3 – Isto posto, a partir dos Levantamentos Ambientais e Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP, disponibilizados pela empresa em meio magnético, conforme “Recibo de Entrega de Arquivos digitais”, gerado pelo aplicativo SVA (cópia anexa), elaboramos uma planilha contemplando os empregados, para os quais, as avaliações quantitativas reconheceram níveis de ruído acima de 85 (dB). 2.1.2.11.4.3.1 – O tamanho dessa amostra foi determinada levando-se em consideração o universo (número de segurados empregados expostos ao risco físico ruído) e baseou- se em critérios estatísticos adotados em normas de auditoria de benefícios previdenciários. Os trabalhadores para fazer parte da amostra foram escolhidos de forma totalmente aleatória, utilizando-se ferramenta estatística disponibilizada no aplicativo de planilhas eletrônicas Microsoft Office Excel. Salienta-se que, apesar desta amostragem caracterizar-se como totalmente aleatória, após análise das fichas selecionadas constatou-se que a amostra contemplou, a contento, os cargos com exposição ao ruído avaliado acima do limite de tolerância (85 dB). Pode-se, portanto, afirmar que a mesma representa estatisticamente o total de empregados expostos a este agente nocivo. (...) Ora não se verifica qualquer arbitrariedade no procedimento acima relatado, e, caso a intenção do impugnante fosse de afastar as alegações da fiscalização, deveria no momento da apresentação de sua defesa ter demonstrado com a juntada de provas que houve efetivo controle do agente ruído, o que não restou demonstrado nos autos. Por outro lado, a fiscalização demonstrou que a autuada não cumpria sequer com os prazos estabelecidos em documentos de sua lavra para a troca dos EPI, conforme se verifica do relatório fiscal: 2.1.2.11.4.5 – A análise das Fichas de Controle e Fornecimento de EPI evidenciou, de forma contundente, a falta de critério e descontrole no seu fornecimento e uso, sem qualquer compromisso com a obrigatoriedade de fornecimento, periodicidade de troca dos protetores auriculares e/ou abafadores de ruído, dentro dos prazos definidos no quadro sinóptico acima retratado, conforme demonstramos no Anexo IX deste Relatório, de cuja planilha constam: Identificação do Estabelecimento mediante CNPJ; Nome do Empregado; Cargo, conforme constam da FOPAG, além de uma análise da periodicidade de troca do EPI com informação das datas de fornecimento e apuração do lapso de tempo decorrido entre cada fornecimento, convertido em meses. (...) 2.1.2.11.4.5.1 – Importante ressaltar que, a despeito do Quadro Sinóptico, retratado no item 2.1.2.11.4.4.1, determinar que a periodicidade para troca dos Protetores Auriculares deve ser inferior a 06 meses, a análise das Fichas de Controle de Fornecimento e Utilização dos EPI`s, espelhada no quadro acima, demonstra que para 85% das Fichas analisadas esta carência não foi respeitada, ou seja, o trabalhador não recebeu Protetor auditivo ou não teve sua troca providenciada. É de se estranhar que, a despeito da fixação pela empresa de que o Protetor tipo plug ou Protetor de Inserção deva ser substituído a cada seis meses, normalmente este tipo de protetor tem sua periodicidade de troca estabelecida em no máximo um mês, em face de sua característica de ser praticamente descartável. (...) Correta a Decisão de 1º Grau. Fl. 4491DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 Em que pese o FLD – Fundamentos Legais do Débito, a fls. 95, indique o §3º e 6º, do art. 33, da Lei 8212/91, a descrição do Relatório Fiscal, somada ao Anexo VIII (fls. 1633 ), é cristalina ao indicar a ausência de aferição indireta no lançamento. Como bem apontou o R. Acórdão Recorrido: O que a fiscalização demonstrou foi que diante da apresentação deficiente dos documentos relativos ao gerenciamento de riscos, em especial dos mecanismos de controle de EPI para a atenuação do risco ruído, o crédito tributário foi lançado no levantamento G1/GAFOPAG Aposent Especial Ruído > 85 db em relação aos trabalhadores expostos ao agente ruído acima dos limites de tolerância de 85 Db, diante da não comprovação da eficácia das medidas de proteção, e com amparo no artigo 33, § 3º da Lei nº 8.212/91, confira-se(...) Deve-se esclarecer que não houve arbitramento da base de cálculo no presente auto, pois esta foi extraída das folhas de pagamento e GFIP considerando a remuneração dos segurados expostos aos agentes nocivos, aplicando-se o correspondente acréscimo das alíquotas, conforme previsão contida no § 6° do art. 57 da Lei n° 8.213/91 (...) Ademais, a amostragem mencionada pelo impugnante não se refere a sua utilização na base de cálculo do levantamento G1/GA, mas ao procedimento adotado para a verificação da eficácia dos equipamentos de proteção utilizados pela autuada para a atenuação do agente ruído, como segue da transcrição do relatório fiscal. Após a constatação fiscal, caberia ao Recorrente demonstrar a ausência de exposição ao agente ruído acima dos limites de tolerância de 85 Db. Acolhidos os fundamentos da R. Decisão de 1ª Instância como razão de decidir, mantem-se a autuação nesta rubrica. CONCLUSÃO. Pelo exposto , voto por não conhecer do recurso de ofício, e por negar provimento ao recurso voluntário É como voto. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly Fl. 4492DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 2202-010.715 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.722891/2012-05 Fl. 4493DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13888.003018/2008-32
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 20 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/08/2007 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. É vedado ao contribuinte inovar na postulação recursal para incluir alegações que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF Nº 148. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. SÚMULA CARF Nº 101. Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP. OMISSÃO DE FATOS GERADORES. Constitui infração a apresentação de GFIP pela empresa com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias.
Numero da decisão: 2401-011.762
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte do Recurso Voluntário, exceto quanto às matérias preclusas, para, na parte conhecida, afastar a prejudicial de decadência e dar-lhe provimento parcial para aplicar a retroatividade benigna a partir da comparação com a multa prevista no art. 32-A da Lei 8.212/1991, se mais benéfica ao sujeito passivo. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MONICA RENATA MELLO FERREIRA STOLL
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/08/2007 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. É vedado ao contribuinte inovar na postulação recursal para incluir alegações que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF Nº 148. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. SÚMULA CARF Nº 101. Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP. OMISSÃO DE FATOS GERADORES. Constitui infração a apresentação de GFIP pela empresa com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-05-16T21:02:44Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-05-16T21:02:44Z; Last-Modified: 2024-05-16T21:02:44Z; dcterms:modified: 2024-05-16T21:02:44Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-05-16T21:02:44Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-05-16T21:02:44Z; meta:save-date: 2024-05-16T21:02:44Z; pdf:encrypted: true; modified: 2024-05-16T21:02:44Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-05-16T21:02:44Z; created: 2024-05-16T21:02:44Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2024-05-16T21:02:44Z; pdf:charsPerPage: 1971; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-05-16T21:02:44Z | Conteúdo => S2-C 4T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 13888.003018/2008-32 Recurso Voluntário Acórdão nº 2401-011.762 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 7 de maio de 2024 Recorrente WEISER VEICULOS S/A Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/08/2007 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. É vedado ao contribuinte inovar na postulação recursal para incluir alegações que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF Nº 148. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. SÚMULA CARF Nº 101. Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP. OMISSÃO DE FATOS GERADORES. Constitui infração a apresentação de GFIP pela empresa com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte do Recurso Voluntário, exceto quanto às matérias preclusas, para, na parte conhecida, afastar a prejudicial de decadência e dar-lhe provimento parcial para aplicar a retroatividade benigna a partir da comparação com a multa prevista no art. 32-A da Lei 8.212/1991, se mais benéfica ao sujeito passivo. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 00 30 18 /2 00 8- 32 Fl. 79DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-011.762 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003018/2008-32 (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Trata-se de Auto de Infração (Debcad nº 37.135.043-3) lavrado contra a empresa acima identificada pela apresentação de Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias (CFL 68), conforme detalhado no Relatório Fiscal (e-fls. 02, 13/14). A Impugnação (e-fls. 41/42) foi julgada Improcedente pela 9ª Turma da DRJ/RPO em decisão assim ementada (e-fls. 63/68): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/08/2007 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. Constitui infração à legislação previdenciária a empresa apresentar Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP com omissão de fatos geradores de contribuição previdenciária. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRAZO. O prazo para a constituição do crédito relativo à penalidade por descumprimento de obrigação acessória é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Cientificada do acórdão de primeira instância em 01/09/2010 (e-fls. 70/71), a interessada interpôs Recurso Voluntário em 13/09/2010 (e-fls. 72) contendo os argumentos a seguir reproduzidos: 1. Quanto à contratação de serviços médicos (Unimed / Ampha) que a fiscalização exigiu a tributação de 15% sobre o valor dos serviços prestados, reafirma que a obrigatoriedade do pagamento é da cooperativa médica, e não da recorrente. Se a cooperativa considera a atividade não tributada (ato cooperativo) também a fiscalização não pode transferir essa responsabilidade à recorrente, como obrigação solidária; obrigação que pretende ser amparada em legislação imposta por Instrução Formativa e não por lei. 2. Reitera, ainda, que já houve decadência do direito de constituir o crédito tributário e se instituto abrange todo o exercício e não só alguns meses, como consta da decisão, ora impugnada, a teor do artigo 173 do C.T.N. Neste caso, não é aplicável a disposição do artigo 150, IV do C.T.N. Pretende a administração alargar o prazo, alegando ter havido pagamentos anteriores do tributo; não é o caso, o prazo se conta a partir do 1° dia do exercício seguinte ao fato gerador. 3. A multa também é indevida, agravada, pois todos os documentos estiveram à disposição da fiscalização. Não houve dificuldade ou embaraço aos trabalhos. Fl. 80DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-011.762 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003018/2008-32 Reconhecer, como fez a decisão, que só no momento em que for pago eventual tributo é que se aplicará a “retroatividade benigna”, configura verdadeira armadilha ao contribuinte, que não tem oportunidade de se defender adequadamente. 4. Outros autos repetem a mesma situação e por essa razão requer sejam considerados os demais fundamentos das impugnações. Assim exposto requer a improcedência do auto de infração pela completa inobservância do atendimento do artigo 142 do C.T.N. e do devido processo legal. Nunca se viu um disparate repetido em 19 (dezenove) processos, alguns até considerados englobados, nas decisões de 1ª Instância. Voto Conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo, contudo, deve ser parcialmente conhecido. Deixo de conhecer das alegações relacionadas à contratação de serviços médicos e ao agravamento da multa aplicada por não terem sido suscitadas na Impugnação, quedando-se preclusas. De acordo com o art. 16 do Decreto 70.235/72, a Impugnação deve mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir, não sendo permitido que o contribuinte inove em seu Recurso Voluntário para incluir questões diversas daquelas anteriormente ventiladas. Trata o presente processo de multa por descumprimento de obrigações acessórias com base no art. 32, IV e §5º, da Lei nº 8.212/91. Impõe-se observar, inicialmente, que o lançamento foi constituído por autoridade competente e preenche todas as exigências formais previstas na legislação de regência. O sujeito passivo, a descrição dos fatos, os dispositivos legais infringidos e a penalidade aplicada foram devidamente identificados no Auto de Infração e nos relatórios que o integram, não havendo que se falar em violação ao art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN. Quanto à arguição de decadência, não merece reforma a decisão recorrida. Na hipótese de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário extingue-se em cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme previsto no art. 173, I, do CTN. É nesse sentido a Súmula CARF n° 148, de observância obrigatória por seus Conselheiros: No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Sobre o tema, aplica-se ainda o entendimento consolidado na Súmula CARF 101, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal: Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 81DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-011.762 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003018/2008-32 No presente caso, considerando a regra contida no art. 173, I, do CTN e tendo em vista que a contribuinte foi cientificada do Auto de Infração em 31/07/2008 (e-fls. 02), não há que se falar em decadência do período em análise (01/2003 a 08/2007). Por outro lado, merece reforma a decisão recorrida quanto à aplicação da legislação mais benéfica advinda da MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. Venho reiteradamente manifestando o entendimento de que, para se aplicar a retroatividade da legislação superveniente, deveria ser considerada a natureza da multa, ou seja, se decorrente de um lançamento de ofício ou de recolhimento espontâneo extemporâneo. No entanto, dobro-me ao posicionamento da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF sobre o tema para aplicar a multa moratória prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/09, nos casos de descumprimento de obrigação principal. Já a multa pelo descumprimento de obrigação acessória amparada no art. 32, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.212/91 deve ser comparada com a multa do art. 32-A da mesma lei para fins de identificação da norma mais benéfica, como requer a interessada. É nesse sentido o Acordão nº 9202-010.638 de 22/03/2023, cuja ementa encontra- se reproduzida a seguir: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2006 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. RESULTADO DO JULGAMENTO DO PROCESSO RELATIVO À OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. APLICAÇÃO. RICARF. DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO. Independentemente de trânsito em julgado, deve ser replicado ao julgamento relativo ao descumprimento de obrigação acessória o resultado do julgamento do processo atinente ao descumprimento da obrigação tributária principal, que se constitui em questão antecedente ao dever instrumental. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. RETROATIVIDADE BENIGNA. De acordo com a jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, após as alterações promovidas na Lei nº 8.212/1991 pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, em se tratando de obrigações previdenciárias principais, a retroatividade benigna deve ser aplicada considerando-se a nova redação do art. 35 da Lei 8.212/1991, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória. Em consequência disso, em se tratando do descumprimento de obrigação acessória, em virtude da falta de informação de fatos geradores de contribuições previdenciárias em GFIP, a retroatividade benigna deve ser aplicada mediante a comparação entre as multas previstas na legislação revogada (§§ 4º ou 5º da Lei nº 8.212/1991) e aquela estabelecida no art. 32-A da mesma lei, acrescido pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. Cabe esclarecer, por fim, que os diversos Autos de Infração lavrados na Ação Fiscal tratam de contribuições sociais ou aplicação de penalidades por descumprimento de obrigação acessória distintas, não havendo nenhuma irregularidade nesse procedimento, ao contrário do que sugere a recorrente. Por todo o exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das matérias preclusas, afastar a decadência suscitada e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para aplicar a retroatividade benigna a partir da comparação da multa por Fl. 82DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-011.762 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003018/2008-32 descumprimento de obrigação acessória do art. 32, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.212/91 com a que seria devida com base no art. 32-A da mesma lei. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Fl. 83DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13820.000867/2004-95
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 28 00:00:00 UTC 2013
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/06/2004 a 30/06/2004 DESISTÊNCIA DO RECURSO VOLUNTÁRIO. Havendo desistência do recurso voluntário, por parte da então recorrente, nada mais resta a instância administrativa a fazer senão desconhecer do recurso, por absoluta carência de objeto desse.
Numero da decisão: 3101-001.351
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em não conhecer do recurso voluntário, em face da desistência.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1633; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C1T1  Fl. 169          1 168  S3­C1T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13820.000867/2004­95  Recurso nº  1   Voluntário  Acórdão nº  3101­001.351  –  1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  28 de fevereiro de 2013            Matéria  IRPJ­CSLL­DCOMP­COFINS(crédito)  Recorrente  REABILITCOR ASSISTÊNCIA MÉDICA S/C LTDA            Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/06/2004 a 30/06/2004  DESISTÊNCIA DO RECURSO VOLUNTÁRIO.  Havendo  desistência  do  recurso  voluntário,  por  parte  da  então  recorrente,  nada  mais  resta  a  instância  administrativa  a  fazer  senão  desconhecer  do  recurso, por absoluta carência de objeto desse.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do  colegiado, por unanimidade,  em não conhecer  do  recurso voluntário, em face da desistência.    Henrique Pinheiro Torres ­ Presidente.     Corintho Oliveira Machado ­ Relator.      EDITADO EM: 19/03/2012  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Corintho  Oliveira  Machado, Valdete Aparecida Marinheiro, Rodrigo Marinheiro Fernandes, Leonardo Mussi da  Silva, Luiz Roberto Domingo e Henrique Pinheiro Torres.       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 82 0. 00 08 67 /2 00 4- 95 Fl. 189DF CARF MF Impresso em 29/04/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 28/03 /2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 11/04/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRE S     2 Relatório  Adoto o relato do órgão julgador de primeiro grau até aquela fase:  Trata­se de Declaração de Compensação de fl. 01, protocolada  em  01/10/2004,  no  valor  de  R$  1.253,96,  correspondente  a  débitos  de  CSLL  e  IRPJ  do  período  de  apuração  junho/2004,  com  fundamento  em  supostos  créditos  decorrentes  de  decisão  judicial  não  transitada  em  julgado,  proferida  no  bojo  do  Mandado  de  Segurança  Coletivo  nº  2000.61.00.025575­1,  no  qual é discutida a isenção da Cofins para as sociedades civis de  prestação  de  serviços  de  profissão  legalmente  regulamentada,  cujo montante seria de R$ 10.160,16 (fls. 02/10).   Conforme despacho de  fl.  20,  a  autoridade  jurisdicionante  não  tomou  conhecimento  da  Declaração  de  Compensação  por  não  ser  a  interessada  parte  legítima  para  postular  o  amparo  da  decisão  judicial, uma vez que não  integrou o  rol de associados  que foi juntado à petição inicial do Mandado de Segurança. Ato  contínuo,  foi  emitida  carta  cobrança  referente  aos  débitos  compensados, fl. 31.  Cientificada  desse  despacho  em  19/05/2005,  a  contribuinte  apresentou  recurso  em  24/06/2005,  fls.  24/27,  alegando  ser  associada da Associação Comercial e beneficiária das decisões  proferidas  no Mandado  de  Segurança  Coletivo.  Defende,  pois,  seu direito à compensação.  Examinando  referido  recurso,  a  autoridade  jurisdicionante  emitiu  a  decisão  de  fl.  103,  mantendo  a  decisão  anterior,  considerando  a  compensação  não  declarada  e  determinando  o  prosseguimento da cobrança.  Cientificada  em  16/08/2005,  a  interessada  apresentou,  em  09/09/2005, recurso de fls. 105/115, requerendo a declaração de  nulidade  das  decisões  administrativas  anteriores,  a  suspensão  dos procedimentos de cobrança e o conseqüente deferimento das  compensações.   Em  análise  a  este  último  recurso,  a  DRF  em  Santo  André  proferiu,  em 15/12/2005, a  decisão  de  fls.  121/122,  declarando  nula a decisão de  fl. 20, e não homologando as compensações,  fundamentando:  O  interessado  formalizou recurso com base na Lei nº 9.784/98,  pugnando pela declaração de nulidade da decisão recorrida (fls.  105/115).  Embora  não  tendo  sido  dado  impulso  ao  processo,  está sendo utilizado como paradigma o parecer da DISIT/SRRF­ 8ª  RF  juntado  por  cópia  às  fls.  117/120,  que  julgou  caso  de  mesma identidade do presente.  Acatando  referido  parecer  da  DISIT/SRRF­8ª  RF  que,  discordando  da  figura  do Não  Conhecimento,  entende  que,  no  caso,  somente  é  cabível  considerar  a  compensação  como  Não  Homologada,  e,  de  acordo  com  a  Súmula  473  do  STF,  de  03.10.1969,  que  possibilita  à  administração  anular  ou  revogar  seus  próprios  atos,  proponho  que  se  ANULE  o  despacho  de  Fl. 190DF CARF MF Impresso em 29/04/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 28/03 /2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 11/04/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRE S Processo nº 13820.000867/2004­95  Acórdão n.º 3101­001.351  S3­C1T1  Fl. 170          3 27.04.2005  e  que  NÃO  SE  HOMOLOGUE  a  Compensação  informada à fls. 01.  Cabe considerar que, mesmo que seja superada a questão de o  interessado  não  estar  amparado  pela  decisão  judicial,  a  pretendida  compensação  há  que  ser  declarada  NÃO  HOMOLOGADA, haja vista o art. 170­A, do CTN (...).  Ora, enquanto não transitada em julgado a decisão judicial, não  há certeza e liquidez do crédito.  Cientificada  em  06/02/2006,  a  interessada  apresentou  Manifestação  de  Inconformidade  em  14/02/2006  (fls.  126/136)  alegando, em síntese, que:  é parte da ação coletiva impetrada pela Associação Comercial e  Industrial de Santo André e, portanto, beneficiária das decisões  nela proferidas, inclusive aquele impetrado com a finalidade de  ver assegurado e declarado o direito compensatório em favor de  seus  associados,  referentes  a  indébitos  tributários  advindos  do  recolhimento  indevido  da  (...)  COFINS,  pelo  fato  de  ser  sociedade  civil  de  profissão  legalmente  regulamentada,  em  consonância  com  jurisprudência  pacificada,  em  especial  a  Súmula nº 276, pelo Superior Tribunal de Justiça;  o Mandado de Segurança Coletivo é um remédio constitucional  que visa um benefício, seja ele qual  for, para uma determinada  classe  (...),  ou  seja,  não  existe  a  personificação  quantitativa  exata  dos  beneficiários  da  ordem  pleiteada,  sob  pena  de  configurar­se o instituto do litisconsórcio e não um mandado de  segurança  coletivo.(...)  Portanto,  limitar  os  efeitos  da  decisão  judicial  ao  rol  de  associados  juntados  na  ação  coletiva  (como  pretende a autoridade administrativa)  constitui  ato arbitrário e  contrário  a  ordem  judicial,  posto  que,  inexistente  qualquer  deliberação neste sentido no bojo do decisum referido. (...) Deste  modo,  verificando  que  a  requerente  possui,  desde  a  data  da  propositura da ação, domicílio fiscal no âmbito da Delegacia da  Receita  Federal  de  Santo  André,  submetendo­se,  ainda,  a  competência  territorial  do  MM.  Juízo  das  Varas  Federais  de  Santo  André,  inequívoco  o  descompasso  da  decisão  recorrida  com  o  ordenamento  legal  e  com  a  r.  decisão  judicial  ora  mencionada;  quanto  ao  art.  170­A  do  Código  Tributário  Nacional,  diz  a  contribuinte que procura vedar o aproveitamento de tributo que  seja  objeto  de  contestação  judicial  pelo  sujeito  passivo.  No  entanto, não é de aplicá­lo nos casos em que o crédito tributário  advém de entendimento já sedimentado pela jurisprudência, por  exemplo, a inexigibilidade da COFINS para as sociedades civis  de prestação de serviços legalmente regulamentados (Súmula nº  276,  do  Superior  Tribunal  de  Justiça).  Cumpre  destacar  ainda  que a  impetração do mandamus  realizou­se  em data anterior a  vigência do artigo 170­A do CTN, não sendo possível, portanto a  retroatividade  da  lei  para  aplicação  aos  casos  já  em  trâmite  quando da edição da Lei Complementar nº 104, de 2001. Demais  disso,  a  compensação  realizada  com  amparo  em  sentença  Fl. 191DF CARF MF Impresso em 29/04/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 28/03 /2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 11/04/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRE S     4 proferida  nos  autos  do  Mandado  de  Segurança  Coletivo  nº  2000.61.00.025575­1,  não  pode  ser  alcançada  pela  limitação  proposta  pelo  artigo  170­A  do  CTN  (introduzido  pela  Lei  Complementar  nº  104/2001),  especialmente  quanto  ao  indébito  tributário devidamente constituído anteriormente a sua vigência.  (...) Verifica­se que os indébitos tributários compensáveis foram  recolhidos  e  judicialmente  reconhecidos  como  tal,  com  efeito  erga omnes, anteriormente à publicação da Lei Complementar nº  104, de 2001 – o que importaria assinalar que era já nascido o  direito  subjetivo  de  compensação  (...),  incorporando­se  ao  patrimônio  do  contribuinte/credor,  não  sujeito  a  afetação  por  norma  material  posterior  (...).  É  entendimento  corrente  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  pois,  que  em  matéria  de  compensação  de  indébito  tributários  há  de  reger­se  pela  legislação em vigor à época de cada pagamento indevido e não à  data da efetivação das compensações, pena de  inviabilizar­se a  própria  impetração, pois,  se assim  for  e  lá adiante  (quando do  trânsito em julgado da decisão) poderá não mais estar em vigor  o direito compensatório que, até aqui e ainda que por efeito do  artigo  hostilizado,  não  se  viu  de  modo  algum  revogado.  (...)  Portanto,  inaplicável  a  vedação  constante  do  artigo  170­A  do  Código  Tributário Nacional  (...)  para  diferir  a  recuperação  de  indébitos tributários havidos anteriormente à sua introdução no  mundo  jurídico,  revelando­se  que  o  propósito  exclusivo  da  norma  é  o  de  postergar  a  realização  de  créditos  contra  a  Fazenda Pública e propiciar o enriquecimento ilícito do Estado,  terminantemente vedado. (...) Portanto, silenciando­se a decisão  judicial acerca da aplicação do mencionado dispositivo legal ao  procedimento de  compensação deferido, nada há que  impeça a  IMEDIATA compensação dos valores pagos indevidamente aos  cofres públicos.  Noticiou­se  a DRF  em  Santo  André  a  respeito  de  não  estarem  sendo  controlados  no  presente  processo  os  débitos  da  Declaração de Compensação de  fl. 41, contudo aquela unidade  nada informou a esse respeito (fls. 139/140).    A  DRJ  em  CAMPINAS/SP  julgou  a  Manifestação  de  Inconformidade  Improcedente, ficando a ementa do acórdão com a seguinte dicção:  Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário   Período de apuração: 01/06/2004 a 30/06/2004   Compensação. Mandado de Segurança Coletivo. Abrangência.  Somente  estão  abrangidos  pela  decisão  judicial  proferida  em  sede de Mandado de Segurança Coletivo os filiados à associação  impetrante que constem da relação que integra a inicial. Ausente  desta relação, a contribuinte não pode reivindicar os efeitos da  discussão ou da decisão judicial.  Isenção.  Sociedade  Civil  de  Profissão  Regulamentada.  Revogação.  Fl. 192DF CARF MF Impresso em 29/04/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 28/03 /2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 11/04/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRE S Processo nº 13820.000867/2004­95  Acórdão n.º 3101­001.351  S3­C1T1  Fl. 171          5 A  isenção  da  Cofins  que  beneficiava  as  sociedades  civis  de  profissão  legalmente  regulamentada,  prevista  na  Lei  Complementar 70/91, deixou de vigorar com a publicação da Lei  9.430/96.   Pagamento Indevido. Isenção. Inexistência.  Não  configurada  a  existência  de  pagamentos  indevidos,  não  existe  direito  crédito  passível  de  reconhecimento  e,  conseqüentemente,  não  se  homologam  as  compensações  a  ele  vinculadas.  Compensação não Homologada    Discordando  da  decisão  de  primeira  instância,  a  interessada  apresentou  recurso voluntário, fls. 149 e seguintes, e ao final requer a reforma do acórdão a quo, para que  seja reconhecido seu direito creditório.    Ato  seguido,  a  Repartição  de  origem  encaminhou  os  presentes  autos  para  apreciação do órgão julgador de segundo grau.     Em  21/08/2008,  apresenta  desistência  do  recurso  voluntário  interposto,  fl.  166.    Relatados, passo a votar.      Voto             Conselheiro Corintho Oliveira Machado, Relator    O  recurso  voluntário  é  tempestivo,  e  considerando  o  preenchimento  dos  requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado.    Em virtude do noticiado, de que houve desistência do recurso voluntário, por  parte  da  então  recorrente,  nada mais  resta  a  esta  instância  a  fazer  do  que  não  conhecer  do  recurso, por absoluta carência de objeto desse.  Fl. 193DF CARF MF Impresso em 29/04/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 28/03 /2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 11/04/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRE S     6     Ante o exposto, voto por DESCONHECER do recurso voluntário.    Sala das Sessões, em 28 de fevereiro de 2013.     CORINTHO OLIVEIRA MACHADO                                  Fl. 194DF CARF MF Impresso em 29/04/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 28/03 /2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 11/04/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRE S

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4740055 #
Numero do processo: 10805.720007/2005-52
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 07 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Apr 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/1995 a 31/10/1998 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO INDEFERIDO NOUTRO PROCESSO. DECORRÊNCIA. Tendo sido indeferida noutro processo já finalizado a repetição de indébito cujo crédito é aproveitado em declaração de compensação, aplica-se na apreciação desta o resultado daquele, negando-se em conseqüência a homologação da compensação pleiteada.
Numero da decisão: 3401-001.334
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1771; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T1  Fl. 284          1 283  S3­C4T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10805.720007/2005­52  Recurso nº  255.873   Voluntário  Acórdão nº  3401­01.334  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  07 de abril de 2011  Matéria  DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. CRÉDITO  INDEFERIDO NOUTRO PROCESSO. DECORRÊNCIA.  Recorrente  MERCANTIL DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA  Recorrida  DRJ CAMPINAS­SP    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/10/1995 a 31/10/1998  DECLARAÇÃO  DE  COMPENSAÇÃO.  CRÉDITO  INDEFERIDO  NOUTRO PROCESSO. DECORRÊNCIA.   Tendo  sido  indeferida  noutro  processo  já  finalizado  a  repetição  de  indébito  cujo  crédito  é  aproveitado  em  declaração  de  compensação,  aplica­se  na  apreciação  desta  o  resultado  daquele,  negando­se  em  conseqüência  a  homologação da compensação pleiteada.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  4ª  Câmara  /  1ª  Turma  Ordinária  da  Terceira  Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos  do voto do(a) Relator(a).    (assinado digitalmente)  Gilson Macedo Rosenburg Filho ­ Presidente    (assinado digitalmente)  Emanuel Carlos Dantas de Assis ­ Relator  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Emanuel Carlos Dantas  de Assis,  Jean Cleuter  Simões Mendonça, Odassi  Gerzoni  Filho  e  Fernando Marques Cleto  Duarte  e Gilson Macedo  Rosenburg  Filho.  Ausente,  justificadamente,  o  Conselheiro  Dalton  César Cordeiro de Miranda.     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 02/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/04/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 20/04/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 02/05/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10805.720007/2005­52  Acórdão n.º 3401­01.334  S3­C4T1  Fl. 285          2 Relatório  Trata­se de recurso voluntário contra a não homologação das Declarações de  Compensações  de  fls.  01/110,  transmitidas  eletronicamente  entre  17/05/2003  e  14/12/2004,  todas vinculadas a processo administrativo anterior, de nº 13820.000101/2001­68, que contém  pedido  de  restituição  referente  do  PIS  nos  períodos  de  apuração  entre  outubro  de  1995  e  outubro de 1998, por conta da declaração de inconstitucionalidade de parte do art. 18 da Lei nº  9.715, de 1998.  Na origem a autoridade administrativa indeferiu o pleito, levando em conta o  não reconhecimento do direito creditório naquele processo.  A 3ª Turma da DRJ  ratificou a decisão de origem e, no  recurso voluntário,  tempestivo, a contribuinte  insiste nas compensações, pretendendo que o PIS seja exigido nos  termos da LC nº 7/70 e não na forma prevista na MP nº 1.212/95.  Esta Primeira Turma, em 17/03/2010, converteu o julgamento em diligência  para que se aguardasse a decisão final no processo º 13820.000101/2001­68.  Como resultado da diligência a DRF em Santo André informa que o pedido  de restituição daquele foi indeferido (fl. 283), juntando as cópias de fls. 248/282.  É o relatório.  Voto             O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos previstos no  Decreto nº 70.235/72, pelo que dele conheço.  Como relatado, as Declarações de Compensação (DCOMP) deste processo têm  como amparo o pedido de restituição objeto do processo nº 13820.000101/2001­68, indeferido  pela unidade de origem.  Naquele, a manifestação de inconformidade foi apresentada intempestivamente  (ver  fls.  249,  250,  262,  263  e  280),  pelo  que  não  se  instaurou  litígio.  Em  face  da  intempestividade  o  indeferimento  de  origem  constitui  a  decisão  final,  que  deve  ser  aplicada  neste.   Assim,  cabe  manter  o  indeferimento  também  no  presente  processo,  sem  qualquer alteração no acórdão da DRJ.  Pelo  exposto,  e  considerando  o  indeferimento  da  restituição  pleiteada  no  processo nº 13820.000101/2001­68, nego provimento ao recurso.  (assinado digitalmente)  Emanuel Carlos Dantas de Assis                Fl. 2DF CARF MF Emitido em 02/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/04/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 20/04/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 02/05/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10805.720007/2005­52  Acórdão n.º 3401­01.334  S3­C4T1  Fl. 286          3                 Fl. 3DF CARF MF Emitido em 02/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/04/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 20/04/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 02/05/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO

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Numero do processo: 10872.720172/2019-14
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 20 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 1401-001.017
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, André Severo Chaves, André Luis Ulrich Pinto, e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, André Severo Chaves, André Luis Ulrich Pinto, e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente). Relatório Trata-se de julgamento de recurso voluntário (v. e-fls. 17.275/17.305) interposto em face do acórdão nº 12-116.081 - 12ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro – DRJ/RJO (v. e-fls. 17.233/17.265), que julgou parcialmente procedente a impugnação da Recorrente (v. e-fls. 16.910/16.954). Por bem refletir os fatos que envolvem o presente processo, reproduzo abaixo o Relatório da decisão recorrida: Trata o presente processo de crédito constituído pela SRRF 07 – DIFIS / Grupo de Fiscalização 02, mediante a lavratura de Autos de Infração em 11/12/2019 para lançamento de IRPJ, CSLL, COFINS e PIS do ano-calendário de 2015, nos seguintes valores (fls. 16.817 a 16.847): RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 72 .7 20 17 2/ 20 19 -1 4 Fl. 17643DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 No Termo de Verificação Fiscal nº 029 (fls. 16.622 a 16.653) verifica-se, em síntese, que: A fiscalização teve início em 15/03/2018, quando o contribuinte foi intimado a apresentar diversos demonstrativos e esclarecimentos, dentre os quais os relativos a aquisição e contabilização de energia para revenda e procedimentos de perdas não técnicas. Em atendimento às intimações, o contribuinte apresentou planilhas eletrônicas e diversos arquivos digitais contendo documentos comprobatórios relativos à aquisição de bens para revenda. Na análise dos arquivos digitais a fiscalização constatou que os custos de aquisição de energia elétrica para revenda foram agrupados pelo contribuinte da seguinte forma: Também foram constatadas pela fiscalização divergências entre os valores de energia adquirida para revenda, tendo sido solicitados esclarecimentos ao contribuinte: Após conferência e análise final da Escrituração Contábil Digital (ECD), Escrituração Contábil Fiscal (ECF), notas fiscais eletrônicas, planilhas, arquivos digitais e demais documentos apresentados pelo contribuinte, a fiscalização entendeu que não foram comprovadas, com documentação hábil e idônea, as seguintes aquisições de energia para revenda: Em relação ao grupo “Energia – Mercado de Curto Prazo – MCP”: Fl. 17644DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 59) Com relação às Notas de Liquidação das Contabilizações do Mercado de Curto Prazo da CCEE (NLC), apresentadas em 16 de julho de 2019, cujos valores se encontram na coluna "Valor Nota em Reais" da aba Energia - MCP, constatamos que não foram apresentadas Notas para os meses (competência) de julho (R$ 178.499.433,24) e outubro (R$ 58.470.885,42), quando da lavratura do Termo No 022, tendo o mesmo sido novamente intimado a apresentar as notas em questão, através do item 5 do citado Termo. 60) Constatamos que o contribuinte não apresentou as Notas de Liquidação em questão, dentre os documentos e arquivos digitais entregues em 28 de agosto de 2019. A planilha eletrônica intitulada DOC06_Docs_Sumarios_CCE_MCP, que foi apresentada em 25 de fevereiro de 2019 e reapresentada em 28 de agosto de 2019 não dispõe das fórmulas utilizadas em suas células, não sendo possível estabelecer uma memória de cálculo. Ressalte-se que se trata de documento emitido pelo próprio fiscalizado e que deste modo não se presta a comprovar custos. Os comunicados emitidos pela CCEE que foram apresentados pelo contribuinte, também em 28 de agosto de 2019 (Doc. 011), por sua vez, não indicam valores ou fazem referências a quaisquer compensações. Desconsiderados os valores dos meses de julho e outubro restou diferença a comprovar da ordem de R$ 213.054.866,58 (Duzentos e treze milhões, cinquenta e quatro mil, oitocentos e sessenta e seis reais e cinquenta e oito centavos). Em relação ao grupo “Outros Transp. Itaipu” e “Outros CUSD”: 65) Consideradas todas as faturas/Notas de débito e chaves de acesso a Notas Fiscais Eletrônicas, apresentadas na data de 28/08/2019, conforme indicado na planilha eletrônica "Doc_01_Compras_2015_v4", constatamos diferenças a comprovar com relação aos valores levados a resultado na conta ECF 3.01.01.01.07.01.29, contas componentes G315426000 - Dist-Ln-Rd-Se-Oper En Elet-Transporte Itaipu e G315421001 -Dist-Ln-Rd-Se-Oper En Elet-Enc Uso Rede Elet-CUSD, da ordem de R$ 1.072.345,36 (Hum milhão, setenta e dois mil, trezentos e quarenta e cinco reais e trinta e seis centavos) e R$ 1.123.121,81 (Hum milhão, cento e vinte e três mil, cento e vinte e um mil reais e oitenta e um centavos), respectivamente. As diferenças se encontram indicadas na planilha eletrônica elaborada pela fiscalização, intitulada "Diferenças Valores consignados em ECF versus valores comprovados - Quadro Consolidado AC 2015", que seguiram para apreciação/contestação do contribuinte, quando da Lavratura do Termo No 026. Em relação aos grupos “Energia – Energia”, “Energia – Cotas”, “Energia – Angra” e “Energia – MCSD”: 87) Constatamos conseqüentemente que a diferença a ser comprovada pelo contribuinte, conforme constatado no item 12 do Termo No 026, relativamente à Energia-Energia, Energia-Cotas, Energia Angra G315412000 e Energia MCSD, escrituradas na conta ECD G315412000 Dist-Ln Rd Sub-oper com En El-Compra- Suprimento, parte componente da conta ECF 3.01.01.09.01.99, passou a ser da ordem de R$ 19.738.363,61 (Dezenove milhões, setecentos e trinta e oito mil, trezentos e sessenta e três reais e sessenta e um centavos). Verificamos que o contribuinte passou a indicar corretamente (sinal negativo), na aba Energia-Energia, da planilha eletrônica Doc_01_Compras_2015_v5, os valores referentes a Notas de Ressarcimento e Notas de Débito em favor da própria fiscalizada. Estas Notas foram apresentadas em 28/08/2019 (Doc. 06) e seguem juntadas aos autos. Em relação ao grupo “Energia – Itaipu”: Fl. 17645DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 89) Constatamos também que a diferença a ser comprovada pelo contribuinte, conforme constatado no item 15 do Termo No 026, para Energia Itaipu, conta ECD G315413000 (Distr-Ln Rd Sub-oper com En El-Comp Rev-Rep.ITAIPU), parte componente da conta ECF 3.01.01.09.01.99, passou a ser da ordem de R$ 3.977.520,21 (Três milhões, novecentos e noventa e sete mil, quinhentos e vinte reais e vinte e um centavos), conforme planilha "Doc_01_Compras_2015_v5 - Revisado Fiscalização" e "Diferenças ECF ECD versus comprovado Termo No 029, que seguem em anexo para apreciação do contribuinte. Em relação ao grupo “Garantias”: 102) Verificamos assim diferença a comprovar com relação aos valores constantes do Quadro 02 (R$ 632.055,12) da Resposta apresentada em 25/02/2019, escriturados na conta ECD G315415004 (Dist-Ln-Rd-Se-Oper com En El-Comp Rev-Garantias), parte componente da conta ECF 3.01.01.09.01.99, da ordem de R$ 8.150,54 (Oito mil, cento e cinquenta reais e cinquenta e quatro centavos), conforme demonstrado na planilha "Diferenças ECF ECD versus comprovado Termo No 029, encaminhada em anexo. Ainda em relação à apuração do IRPJ e CSLL, a fiscalização também conclui que: 103) O contribuinte novamente apresenta esclarecimentos, em sua reposta de 21/11/2019, com relação às diferenças constatadas por esta fiscalização, acerca dos quais transcrevemos os trechos destacados a seguir: "em respeito ao princípio da competência contábil, a Enel RJ eve (SIC) registrar em sua contabilidade os custos com a energia elétrica adquirida para revenda no momento em que a ocorre sua disponibilização. Nesse momento, contudo, esta concessionária ainda não tem a informação precisa quanto à total dimensão desse custo, uma vez que a CCEE somente consegue proceder às liquidações de compra e venda de energia após um ou dois meses da sua disponibilização através do sistema, quando os fornecedores de energia conseguem emitir as respectivas notas fiscais". "Por esta razão, nesse primeiro momento a Enel RJ contabiliza as provisões feitas com base em estimativas internas, levando em consideração alguns critérios, como por exemplo, as previsões contratuais e os preços médios da energia para determinar a estimativa mais próxima do que será efetivamente liquidado no(s) mês(es) seguinte(s)". Após um ou dois meses (grifo nosso), como dito acima, a CCEE disponibiliza às empresas de energia relatórios com os valores das liquidações de compra e venda de energia, bem como das receitas definitivas dos CCEARs por disponibilidade. Nesse momento, são então emitidas as respectivas notas fiscais de fornecimento da energia elétrica. Ao receber as notas fiscais, a Enel RJ reconhece os respectivos custos e reverte a provisão reconhecida nos meses anteriores. 105) Diante do fato do prazo para entrega da Escrituração Contábil Digital (ECD) se encerrar no último dia útil do mês de maio do ano seguinte ao ano calendário que se refere a escrituração, entendemos que o contribuinte dispõe de prazo razoável para efetuar todos os ajustes necessários para fins da correta escrituração dos valores referentes a aquisição de energia para revenda. 106) O mesmo ocorre com o prazo para entrega da Escrituração Contábil Fiscal (ECF) que é estabelecido para o último dia do mês de julho do ano posterior ao período da escrituração. Ressaltamos que no caso da ECF o contribuinte exerceu seu direito a entregar retificadora, transmitida na data de 24/03/2017, antes da ciência do Termo de Início de Fiscalização, ocorrida em 15/03/2018. Fl. 17646DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 107) Diante de tais fatos entendemos que o contribuinte teve prazo maior que o razoável para fins da correta apuração dos valores referentes a aquisição de energia para revenda que deveriam ser levados a resultado. 108) Concluímos, deste modo, que o contribuinte não logrou êxito em comprovar as despesas referente a aquisição de energia para revenda conforme indicadas a seguir na planilha elaborada pela fiscalização, intitulada "Diferenças ECF ECD versus comprovado Termo No 029", encaminhada em anexo ao presente Termo. O contribuinte também foi intimado a apresentar demonstrativo que informasse o percentual utilizado, a cada mês, relativamente às perdas comerciais (não técnicas), para fins de estorno dos créditos de PIS e COFINS, bem como informar a fonte que determinou o percentual de perda técnica reconhecido na tarifa e apresentar a respectiva documentação, demonstrativo ou meio de divulgação do percentual em questão. Em atendimento à intimação, esclareceu que o valor mensal das perdas não técnicas não é objeto de registro contábil em uma conta específica e que "de acordo com as regras do setor elétrico é o resultado do balanço energético da Companhia (total de energia elétrica adquirida - total de energia elétrica vendida) informado pela Agência de Energia Elétrica -ANEEL"; que "com base no balanço energético é apurado o percentual de perdas mensal (perda global); e que desse percentual, abate-se o percentual relativo a perdas técnicas chegando-se ao percentual de perdas não técnicas (comerciais)". Também informou que as perdas não técnicas são obtidas a partir da diferença entre as perdas totais (Aquisição Total - Total Faturado) e as perdas técnicas. Relativamente às perdas técnicas, informou o percentual de 8,18% adotado em todos os meses. O contribuinte também informou o percentual das perdas não técnicas aplicado para fins de redução dos créditos de PIS e COFINS em sua EFD AC 2015; porém encaminhou planilha eletrônica com percentuais significativamente diferentes para os meses de abril e julho a outubro, conforme indicado no quadro comparativo disposto a seguir: A fiscalização entendeu que as perdas não técnicas são definidas conforme as regras estabelecidas no submódulo 2.6 do PRORET aprovado pelas Resoluções Normativas 640/2014 e 660/2015, os quais demonstram de modo claro que o percentual de perdas não técnicas é calculado em relação ao mercado de baixa tensão da concessionária, conforme fórmula transcrita a seguir: Fl. 17647DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 Com base nestas regras, concluiu, que para fins tributários, no caso do estorno dos créditos de PIS e COFINS, deve ser aplicado o percentual de 18,38% utilizado para o mercado de baixa tensão, divulgado pela ANEEL para o contribuinte. Utilizado o percentual de perdas não técnicas para o mercado de baixa tensão divulgados pela ANEEL foi constatado pela fiscalização créditos indevidamente descontados na apuração do PIS e da COFINS, conforme disposto no quadro a seguir: O contribuinte foi cientificado dos Autos de Infração em 27/12/2019 através de seu Domicílio Tributário Eletrônico – DTE (fls. 16.893 a 16.899) e em 24/01/2020 apresentou Impugnação (fls. 16.907 e fls. 16.910 a 16.954), onde alega, em síntese, que: Preliminarmente Os Autos de infração seriam nulos, uma vez que os lançamentos fiscais teriam sido formalizados em desacordo com entendimentos vinculantes proferidos no âmbito da RFB: no que se refere ao IRPJ e CSLL, a Solução de Consulta COSIT n° 101/2016 e Solução de Consulta COSIT n° 99.015/2016 e no que se refere à contribuição ao PIS e à COFINS, a Solução de Consulta COSIT n° 27/2008 e Solução de Consulta COSIT n° 17/2016, com efeitos definidos na Solução de Consulta n° 60/2019. Autuação de IRPJ e CSLL O procedimento de fiscalização teve por escopo inicial verificar a validade dos valores declarados como despesas dedutíveis relativos à aquisição de energia elétrica para revenda. Para isto, a fiscalização comparou as notas fiscais e documentos de aquisições de energia elétrica efetuadas pela Impugnante com os valores de custo de aquisição de energia elétrica registrados em sua contabilidade no ano de 2015. No curso da fiscalização, a impugnante esclareceu que os valores registrados como custo relativo à aquisição de energia elétrica não deveriam ser analisados vis-à-vis as notas fiscais e documentos de venda, uma vez que, devido a particularidades do setor, o custo de energia elétrica registrado na contabilidade das distribuidoras, por determinação dos princípios contábeis, ratificados pelo Manual de Contabilidade do Setor Elétrico e em consonância com a NBCT TG Estrutura Conceitual aprovado pelo Conselho Federal de Contabilidade, é estimado para se respeitar o princípio da competência, e não reflete, ao menos no mês de sua aquisição, aquele efetivamente incorrido. Fl. 17648DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 O custo de aquisição de energia elétrica não é próprio das distribuidoras, mas do consumidor final, razão pela qual é integralmente repassado na tarifa, que é fixa e reajustada uma vez ao ano. O valor da tarifa é estimado para cada ano, ou seja, não é possível precisar qual será o valor exato que as distribuidoras irão desembolsar para adquirir energia elétrica, pois esse custo poderá variar por diversos fatores, como meteorológicos, variação cambial, variação do consumo estimado inicialmente, dentre outros. Tendo isto em vista, em observância ao Princípio da Competência, quando a energia é disponibilizada, a Impugnante registra o custo estimado de sua aquisição e, após um ou dois meses depois da disponibilização da energia elétrica, momento em que a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica ("CCEE") consegue liquidar as operações de compra e venda de energia e, conseqüentemente, os fornecedores/geradores conseguem emitir as respectivas notas fiscais de venda, a Impugnante reverte o lançamento contábil em que registrou o custo estimado e registra contabilmente o valor de custo efetivamente incorrido. Desta forma, é provável que nem todas as provisões de custo estimado registradas em um ano calendário sejam revertidas dentro do mesmo período. Em virtude das normas contábeis, uma vez que o custo de aquisição de energia elétrica é integralmente repassado ao consumidor por meio da tarifa, para todo custo de aquisição estimado contabilizado deverá ser registrado no resultado da distribuidora uma receita estimada equivalente, isto porque, sabe-se que a distribuidora será integralmente ressarcida quanto a esse custo. E, considerando que a própria Receita Federal entende que as distribuidoras devem oferecer à tributação a receita estimada, para fins de incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, pelo regime de competência, ou seja, no momento do seu registro contábil (Solução de Consulta COSIT n° 101/2016 e Solução de Consulta COSIT n° 99.015/2016), considerando a certeza quanto ao seu recebimento, da mesma forma, as despesas correlatas deverão ser deduzidas pelo regime de competência, de modo a harmonizar as bases de cálculo dos tributos - sob pena de tributação de patrimônio. Foi ainda demonstrado que nos casos em que o custo estimado pela distribuidora foi maior ou menor do aquele estimado de acordo com as normas contábeis e regulatórias da ANEEL para fins de fixação da tarifa, que é aquele que será integralmente ressarcido, foi criado um mecanismo regulatório chamado de Conta de Compensação de Variação de Valores de Itens da "Parcela A" - "CVA", instituído por meio da Portaria Interministerial MF/MME n° 296, de 25 de outubro de 2001, que tem como objetivo neutralizar eventual diferença existente entre o custo estimado pela ANEEL, para fins de cobertura pela tarifa, e aquele efetivamente estimado/incorrido, de forma a impedir que a distribuidora tenha qualquer prejuízo ou ganho com essa aquisição de energia elétrica. Em outras palavras, esse mecanismo regulatório impede que haja qualquer impacto da aquisição da energia elétrica para revenda no resultado contábil da distribuidora e, conseqüentemente, na sua base tributável do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Assim, tem-se que no momento da aquisição da energia para revenda, a distribuidora é obrigada a registrar, em observância ao Princípio da Competência, um custo estimado dessa aquisição e, caso esse seja superior ou inferior ao custo estimado pela ANEEL na tarifa do período, deverá ser contabilizado uma CVA positiva ou negativa, que irá neutralizar essa diferença, de forma que a receita atrelada a essa despesa com a aquisição da energia seja sempre equivalente. Não obstante, a fiscalização entendeu que a Impugnante não teria apresentado documentação hábil e idônea que comprovasse os valores declarados como custo de aquisição de energia para revenda. Assim, foi realizado um reajuste nas bases de cálculo Fl. 17649DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, de forma a fazer refletir o valor considerado como efetivamente comprovado pela fiscalização. Como se vê, a fiscalização desconsiderou todas as especificidades acima demonstradas, para entender que a Impugnante deveria ter comprovado documentalmente os custos registrados em sua contabilidade, em que pese a sua demonstração de que estes são sempre estimados e, ainda que estes sejam superiores ao custo efetivo, não impactam no resultado da companhia em virtude de mecanismo regulatório criado pelo Governo Federal. A estrutura tarifária brasileira pode ser descomposta em três componentes: (I) custos não gerenciáveis; (II) custos gerenciáveis; e, (III) componentes financeiros. Os custos não gerenciáveis, também denominado de Parcela A, são os custos que não estão sob a esfera de controle da administração da distribuidora, que são repassados diretamente para as tarifas (pass-through), segundo regras muito claras estabelecidas pela ANEEL. A Parcela A é basicamente composta das seguintes rubricas: (I) aquisição de energia; (II) custos de transmissão de energia a longa distância; e, (III) encargos setoriais. A aquisição de energia elétrica por parte das distribuidoras no Brasil possui diversas especificidades, dentre elas o fato de que as distribuidoras de energia elétrica não têm liberdade para gerenciar os custos com a aquisição de energia para atender seus respectivos mercados. A maior parte da energia que abastece o mercado regulado é adquirida em leilões organizados pelo Poder Público, que atua em nome das distribuidoras, preservando para si a capacidade de influir sobre a contratação de energia e com isso viabilizar a construção de novos empreendimentos de geração e a economicidade tarifária. E, ainda, há agentes reguladores, como a ANEEL e o Operador Nacional do Sistema Elétrico - "ONS", que estabelecem as regras e condições de funcionamento do mercado de energia, desde a sua geração até a liquidação das compras e vendas na CCEE . Por se tratar de um procedimento complexo, a CCEE necessita usualmente do prazo de um a dois meses para conseguir efetivar a liquidação desses contratos de compra de energia e das demais operações ocorridas em cada mês. No entanto, como já mencionado, por força do princípio da competência, considerando que a Impugnante necessita contabilizar o custo com essa aquisição já no momento em que a energia lhe é disponibilizada, isso é feito de forma estimada, com base em estudos internos da distribuidora. Os custos gerenciáveis, também conhecidos como Parcela B, são aqueles sobre os quais a distribuidora possui discricionariedade, tais como gastos com empregados, aquisição de insumos para a prestação do serviço e contratação de serviços de terceiros . Ao contrário do que ocorre com a Parcela A, nesse caso, a ANEEL não permite o repasse automático dos custos operacionais para as tarifas, pois somente são repassados os custos considerados como eficientes pela ANEEL. Isto porque, um eventual repasse automático dos custos operacionais para a tarifa constituiria um desincentivo à eficiência e à modicidade tarifária. A soma dos custos referentes às Parcelas A e B é a chamada tarifa econômica, que não é aquela efetivamente paga pelos consumidores, pois a conta de luz é baseada na tarifa financeira, que contempla uma série de outras rubricas de custo que são em conjunto chamadas de componentes financeiros. Os componentes financeiros são, de forma genérica, de três tipos: a CVA (Conta de Compensação de Variação de Valores de Fl. 17650DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 Itens da "Parcela A"), os subsídios e outros itens, como déficits no orçamento do Programa Luz Para Todos, dentre outros. Especificamente no que se refere a CVA, a Lei n° 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, em seu artigo 2o e parágrafos, somente admitia a estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços ou de custos, nos contratos com prazo de duração igual ou superior a um ano, considerando nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano, bem como quaisquer expedientes que produzissem efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual. Com a Medida Provisória n° 2.227, de 4 de setembro de 2001, foi aceita a possibilidade de periodicidade menor que um ano para aplicação de atualizações financeiras de valores de itens da "Parcela A" acima citada (nos contratos de concessão de distribuição), através de mecanismos de compensação das variações ocorridas entre os reajustes tarifários anuais. Em decorrência da citada Medida Provisória, os Ministros de Estado da Fazenda e de Minas e Energia emitiram a Portaria Interministerial n° 296, de 25 de outubro de 2001, posteriormente substituída pela Portaria Interministerial n° 25, de 24 de janeiro de 2002, criando a CVA destinada a registrar as variações ocorridas no período entre reajustes tarifários. A partir de março de 2016, a CVA passou a ser regulamentada pelo Procedimento de Regulação Tarifária - PRORET 4.2, elaborado pela ANEEL, conforme definido na Resolução Normativa n° 703, de 15 de março de 2016. Em virtude da natureza dos componentes da Parcela A, cujos valores podem variar sem ingerência da distribuidora, e sem que seja possível o repasse imediato mediante tarifa, uma vez que, conforme mencionado acima, esta somente é reajustada anualmente, foi instituída a CVA para registro das variações entre o valor previsto dos custos não gerenciáveis e o efetivamente incorrido no período compreendido entre os reajustes tarifários. O saldo da CVA deverá ser compensado nas tarifas de fornecimento de energia elétrica da concessionária nos doze meses subsequentes à data de reajuste tarifário anual. Sendo que esse saldo poderá ser positivo ou negativo; na hipótese de a CVA ser negativa, será cobrado do consumidor um valor menor do que a tarifa econômica, enquanto que se a CVA for positiva, o consumidor deverá ressarcir a distribuidora dos recursos adiantados. Os custos não gerenciáveis não devem ser suportados pelas distribuidoras. Este é o caso do custo de aquisição da energia elétrica, por exemplo, que é integralmente repassado na tarifa paga pelo consumidor. Assim, a variação entre o custo de aquisição de energia elétrica estimado na tarifa e o efetivamente incorrido, não deve impactar no resultado contábil das distribuidoras. Em outras palavras, caso o custo efetivo seja superior ao estimado, não pode haver registro no resultado de despesa a maior do que aquele coberto pela tarifa e vice-versa. Este mecanismo regulatório é a CVA, e foi instituída com a publicação da Medida Provisória n° 2.227/01 e da Portaria Interministerial n° 25/02. A partir da entrada em vigor destas normas, as empresas distribuidoras de energia elétrica passaram a registrar contabilmente os direitos (CVA ativa) e obrigações (CVA passiva) resultantes da variação, entre os reajustes tarifários anuais, de parte dos seus itens de custo estimados da parcela A, tendo como contrapartida um registro no resultado. Fl. 17651DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 Portanto, para todo registro de CVA, seja no ativo ou no passivo, a contrapartida será sempre no resultado, de forma que para toda despesa excedente ao custo estimado, registrada no resultado em razão da variação do custo efetivo, haverá uma receita equivalente, A respeito do tratamento fiscal destes registros, a Solução de Consulta COSIT n° 101/2016 prevê expressamente que as receitas reconhecidas em contrapartida aos valores registrados na CVA integram a base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS e devem ser oferecidas à tributação observando-se o regime de competência. Ora, se as receitas registradas na conta de CVA, correspondentes ao custo estimado e efetivo, são consideradas para fins de oferecimento à tributação pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, direito líquido e certo, igualmente devem ser consideradas líquidas e certas as despesas referentes ao custo estimado vinculado às receitas mencionadas. Portanto, não pode a fiscalização, desconsiderando as especificidades do setor, e o próprio entendimento da Receita Federal, alegar que houve qualquer recolhimento a menor de tributo com base em uma regra genérica, não aplicável ao presente caso, de que valores de provisões não são dedutíveis. Ainda que os custos com aquisição de energia elétrica tivessem sido superestimados, o que se admite apenas à título argumentativo, por meio do registro da CVA, mecanismo regulatório de observação obrigatória, as receitas decorrentes da venda de energia elétrica teriam sido superestimadas na exata medida da diferença entre a cobertura pela tarifa e o custo contabilizado. Para toda despesa superestimada deduzida da base de cálculo do IRPJ e da CSLL ou utilizada como base de cálculo para a apuração de créditos de PIS e COFINS, houve o reconhecimento de uma receita de CVA equivalente à diferença entre a cobertura pela tarifa e o custo contabilizado que foi oferecida à tributação pelo IRPJ, pela CSLL, pelo PIS e pela COFINS. Ainda que os custos com aquisição de energia elétrica tivessem sido superestimados, o que se admite apenas à título argumentativo, por meio do registro da CVA, as receitas decorrentes da venda de energia elétrica teriam sido igualmente superestimadas. Portanto, para toda despesa superestimada deduzida da base de cálculo do IRPJ/CSLL ou utilizada como base de cálculo para a apuração de créditos de PIS/COFINS, houve o reconhecimento de uma receita de CVA equivalente que foi oferecida à tributação pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, de forma que, não há que se falar em recolhimento de tributos a menor. A fim de demonstrar na prática todo procedimento descrito acima, a Impugnante discorre, a título exemplificativo, a respeito do caso de Jirau, ocorrido em 2015, e que representou o maior impacto nesse procedimento de provisão/reversão neste ano. O tratamento contábil e fiscal dado aos valores de custo de aquisição de energia elétrica em 2015 não configurou um erro, mas decorreu das peculiaridades do setor, reconhecidas pela própria Receita Federal. Por determinação regulatória e das normas contábeis, esses custos são sempre contabilizados de forma estimada no mês, sendo que quando da sua liquidação, o procedimento correto a ser adotado é a sua reversão, com o registro do valor efetivo, tanto na CVA (que registra um ativo ou passivo) como no custo dedutível para fins dos referidos tributos. A Impugnante não deixou de fazer a correta apuração dos valores referentes a aquisição de energia para revenda, apenas registrou tais valores em um primeiro momento Fl. 17652DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 de forma estimada, para, posteriormente, reverter essa provisão, e registrar o valor efetivo. Sendo que todos esses lançamentos contábeis tiveram o seu devido tratamento tributário, sem qualquer recolhimento a menor de tributo, tal como amplamente demonstrado. Autuação de COFINS e PIS As perdas na distribuição podem ser definidas como a diferença entre a energia elétrica adquirida pelas distribuidoras e a faturada aos seus consumidores. Essas perdas podem ser técnicas ou não técnicas. As perdas técnicas ocorrem devido ao processo físico de transporte da energia. Inevitavelmente, uma parte da energia adquirida será dissipada com o calor entre os suprimentos de energia da distribuidora e os pontos de entrega nas instalações das unidades consumidoras, por exemplo. As perdas não técnicas ou comerciais decorrem principalmente de furto (ligação clandestina, desvio direto da rede), fraudes (adulterações no medidor ou desvios), erros de leitura, medição e de faturamento. Essas perdas, também denominadas popularmente como "gatos", estão em grande medida associadas às características socioeconómicas das áreas de concessão. Em relação às perdas não técnicas, a impugnante apresentou à fiscalização planilha (DOC. 11) de composição dos valores que embasam o percentual de estorno, bem como esclareceu que o cálculo do percentual de perdas não técnicas utilizado pela ANEEL se presta unicamente para fins regulatórios (e não tributários), pois reflete apenas as perdas relacionadas ao mercado de baixa tensão, sem considerar as perdas do mercado de alta tensão. Não obstante os esclarecimentos, a fiscalização entendeu que as perdas relacionadas ao mercado de alta tensão não deveriam ser consideradas justamente porque não compõem o cálculo na ANEEL previsto no item 22 do submódulo 2.6 do PRORET. Ademais, a fiscalização concluiu que o fator motivador que encontra respaldo nas determinações dos artigos 3o , §13 e o art. 15, inciso II, ambos da lei n° 10.833, de 2003 é o furto de energia, que seria evento típico do mercado de baixa tensão (conforme item 135 do TVF-fl. 2358 dos autos). Por esta razão, a fiscalização aplicou o percentual de estorno de 18,38% (divulgado pela ANEEL para a Impugnante na Resolução n° 112/2014), e lançou o crédito tributário correspondente ao montante estornado a maior. A controvérsia sobre o tema reside no método utilizado para cálculo do percentual de estorno das perdas não técnicas: o Agente Fiscal se valeu do percentual regulatório (que não considera as perdas do mercado de alta tensão), enquanto a Impugnante entende que as perdas do mercado de alta tensão devem compor o cálculo por representar a verdade material para fins tributários. Em termos práticos, para que sejam refletidas todas as perdas incorridas pela Impugnante, o cálculo do % das perdas não técnicas deve ser elaborado da seguinte maneira: resultado do total da energia injetada (A) na rede da distribuidora, subtraído do total de energia efetivamente faturada (B), é o total de perdas (C) sofridas pela Impugnante. Dividindo-se a perda total (C) pela energia injetada na rede (A), obtém-se o percentual total de perdas (D). Fl. 17653DF CARF MF Original Fl. 12 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 Esse valor de perdas não técnicas é informado regularmente à ANEEL e é integralmente estornado pela Impugnante, conforme se verifica das planilhas (DOC. 11) entregues no curso da fiscalização. Ao invés de apurar o percentual real de perdas da Impugnante, a fiscalização limitou-se a tomar de empréstimo o percentual de perda não-técnica regulatória de 18,38%, divulgado pela ANEEL em referência ao mercado de baixa tensão, considerando uma média para o ano civil (uma vez que o ano tarifário da Ampla é de Março a Fevereiro do outro ano) e observando a metodologia de cálculo estabelecida por meio das Resoluções Normativas ANEEL n° 640/2014 e 660/2015, que aprovaram os módulos de procedimentos de regulação tarifária vigentes à época dos fatos, e o aplicou ao longo de todo o ano-calendário de 2015. Nos últimos anos, instada por Contribuintes em dúvida quanto ao conceito de insumo no serviço de distribuição de energia elétrica e o tratamento que deve ser dado aos créditos de PIS/COFINS, a RFB exarou algumas manifestações (Soluções de Consulta) sobre o tema. Em 9 de setembro de 2008, a Coordenação Geral de Tributação exarou a Solução de Consulta COSIT n° 27 (SC 27/2008), na qual, ainda sob a égide do restritivo (e ilegal) conceito de insumo imposto pelas Instruções Normativas n° 247/2002 e 404/2004, analisou detidamente alguns dos custos incorridos para a perfectibilização do serviço de distribuição de energia elétrica, e concluiu que alguns geravam direito ao crédito, enquanto outros não. A Autoridade Fiscal entendeu que, partindo-se da premissa de que a parcela das perdas incluída nas tarifas é considerada insumo do serviço prestado e compõe a base de cálculo dos créditos a serem descontados pelas distribuidoras adquirentes do serviço, pode-se aferir que para a distribuidora que adquire a energia para utilização como insumo na sua prestação de serviço, o custo do insumo irá incluir a parcela do preço da aquisição referente às perdas, de modo que essas perdas também serão consideradas na base de cálculo do crédito que será apurado em virtude da energia elétrica adquirida. Por considerar que as perdas (até então não divididas em perdas técnicas e perdas não técnicas) compõem a tarifa da energia repassada ao consumidor, a referida SC deixou de tratar da necessidade de estorno dos créditos de PIS/COFINS. Posteriormente, em 16 de julho de 2016, foi editada a Solução de Consulta COSIT n° 17 (SC n° 17/2016), que novamente se debruçou sobre o direito ao crédito de PIS e COFINS sobre os insumos relacionados à atividade de distribuição de energia elétrica, mas agora especificamente sobre o tratamento que deve ser conferido aos créditos das Contribuições quando da ocorrência da perda do insumo (energia elétrica). Em resumo, na SC n° 17/2016 foi firmado o entendimento de que a energia elétrica perdida em virtude das oscilações e peculiaridades sistema (perdas técnicas) dá direito ao crédito, enquanto a energia elétrica perdida em decorrência de furtos (perdas não técnicas), deve ser estornada, nos termos do §13 do art. 3o da Lei 10.833/2004. Vê-se, portanto, que claramente a RFB alterou seu entendimento sobre o tema: na SC n° 27/2008, não havia distinção sobre os tipos de perda nem previsão acerca da necessidade de estorno, enquanto na SC n° 17/2016 há distinção entre os tipos de perda, e imposição do estorno para as perdas não técnicas. Ciente de que promoveu alteração no critério jurídico até então adotado sobre o tema, a Administração Tributária exarou a Solução de Consulta n° 60, em 27 de fevereiro Fl. 17654DF CARF MF Original Fl. 13 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 de2019 (SC n° 60/2019), na qual reafirma os termos da SC 17/2016, mas esclarece que o estorno dos créditos de PIS e COFINS só poderá ser exigido dos Contribuintes para fatos geradores ocorridos APÓS 3 de agosto de 2016. De fato, conforme mencionado na ementa da SC n° 17/2016, a consulta que deu origem à SC n° 27/2008 foi formulada em nome da Associação Brasileira das Distribuidoras de Energia Elétrica - ABRADEE, da qual a Impugnante é associada (DOC. 13 - Declaração da ABRADEE). Por esta razão, concluiu a Autoridade Fiscal na SC n° 60/2019 que as associadas da Consulente (ABRADEE) só poderiam ser submetidas ao novo critério jurídico (obrigatoriedade do estorno) após 3 de agosto de 2016. A aplicação de novo critério jurídico para fatos geradores pretéritos viola o art. 146 do CTN e a Lei de introdução às normas do direito brasileiro (LINDB) - alterações da Lei n° 13.655/2018. Da Inexigibilidade de multa de ofício e juros, nos termos do artigo 100, § único do CTN Admitindo-se, apenas para fins de argumentação, que fosse válida a exigência de PIS e COFINS no caso dos presentes autos e no percentual pretendido pelo Agente Fiscal, deve ser ao menos cancelada a exigência dos juros de mora e da multa de ofício, nos termos do parágrafo único do artigo 100 do CTN. Isso porque, conforme exaustivamente demonstrado nos capítulos anteriores, a Impugnante sequer estava obrigada a realizar o estorno, conforme orientação exarada pela própria RFB na SC 17/2008, formulada pela ABRADEE, da qual a Impugnante é associada. O fato de a Impugnante ter realizado o estorno com base no percentual que considera as perdas não técnicas incorridas nos mercados de baixa e alta tensão não diminui o fato de que sequer estaria obrigada a realizar o estorno, de modo que, na remota hipótese de ser mantida a exigência fiscal, deve ao menos ser cancelada a cobrança de multa e juros, eis que, nesse caso, é impositiva a aplicação do parágrafo único do artigo 100 do CTN. Da impossibilidade da exigência de juros de mora sobre a multa de ofício Ainda que se entenda pela manutenção, mesmo que seja de parte do Auto de Infração, o que se admite apenas por amor ao debate, também não poderá subsistir a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Isto porque, a partir do vencimento do prazo para recolhimento dos créditos apurados no lançamento, as Autoridades Administrativas, conforme procedimento já conhecido, certamente computarão juros de mora sobre a multa de ofício aplicada, além dos juros que já incidem sobre o valor principal da dívida, aumentando sobremaneira o valor da obrigação tributária de forma totalmente ilegal. Ocorre que não é essa a interpretação que o E. CARF e a C. CSRF têm acerca da matéria, uma vez que é possível identificar uma série de precedentes em que foi afastada a aplicação de juros sobre multa de ofício em razão da sua falta de previsão legal. Ao analisar a matéria, a C. CSRF expressamente consignou que a penalidade pecuniária não decorre de tributo ou contribuição, mas do descumprimento do dever de seu pagamento ou declaração. Fl. 17655DF CARF MF Original Fl. 14 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 São reiterados os precedentes neste sentido, tais como as decisões refletidas nos recentes Acórdãos de n° 2202-002.165, n° 1202-001.017, n° 2202-002.429, n° 1202001.096 en° 1202- 001.133. Ademais, cumpre ressaltar que a multa tem nítido caráter de sanção, penalidade, pelo inadimplemento de obrigação. Na seara tributária, há espaço somente para a incidência de juros de natureza moratória. Afinal, o Estado, no exercício de sua competência tributária, não empresta dinheiro ao contribuinte, não havendo, portanto, como cobrar-lhe juros compensatórios. Isto posto, é possível afirmar que, em se tratando de dívida, os juros existem para indenizar o credor pela inexecução da obrigação no prazo estipulado. Não é por outra razão que não existe limite temporal para a incidência de juros. Vale dizer, enquanto a obrigação não for cumprida, os juros serão computados. O mesmo não ocorre com a multa, porquanto sua natureza é diversa. Sua incidência não se presta para repor ou indenizar o capital alheio, mas para punir a inexecução da obrigação. Assim, não há como pretender a incidência de juros sobre a multa de ofício, na medida em que, por definição, se os juros remuneram o credor pela privação do uso de seu capital, eles devem incidir somente sobre o que deveria ter sido recolhido no prazo legal, e não foi. Fora dessa hipótese, qualquer incidência de juros se mostra abusiva e arbitrária, por ausência de seu pressuposto de fato - reposição do numerário que deveria ter ingressado nos cofres públicos, mas não ingressou pela falta do contribuinte. Justamente por essa razão é que não há previsão legal para a incidência de juros sobre multa. O § 3o do artigo 61 da Lei n° 9.430 determina que sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3o do artigo 5o , a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. À evidência, a expressão sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora, que inaugura o dispositivo acima transcrito, diz respeito somente ao valor do principal relativo à obrigação tributária não paga no vencimento. Basta, para isso, notar que o artigo 61, caput, da Lei n° 9.430 está assim redigido: Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (...), não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora (...). Resta claro que o débito decorrente de tributos e contribuições a que se refere a lei é composto apenas pelo valor do principal, isto é, do tributo vencido e não pago. Posteriormente ao vencimento é que são lançados os acréscimos de multa e juros sobre o débito. Essa constatação fica ainda mais evidente se atentar para o fato de que, quando o legislador ordinário pretendeu autorizar a incidência de juros sobre a multa decorrente de lançamento de ofício, fê-lo expressamente. Nesse sentido, destaque-se o quanto determinado pelo artigo 43 da Lei n° 9.430/96, cujo parágrafo único determina a incidência de juros moratórios sobre as multas e os juros exigidos isoladamente, mostrando-se inafastável concluir que não há previsão legal para a cobrança de juros de mora sobre a multa lançada de ofício nos casos que não foram abrangidos pelo artigo 43 da Lei n° 9.430, como, inclusive, já decidido pela C. CSRF. Fl. 17656DF CARF MF Original Fl. 15 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 A impugnante requer o cancelamento integral do Auto de Infração lavrado, extinguindo-se a totalidade do crédito tributário exigido, ou, subsidiariamente: (I) que seja afastada a multa de ofício e os juros incidentes sobre a segunda acusação, nos termos do artigo 100, § único do CTN e (II) que seja afastada a exigência de juros de mora calculados com base na Taxa Selic sobre a multa de ofício lançada. Protesta ainda pela juntada posterior de quaisquer documentos que se façam necessários, bem como pela produção de todas as provas em direito admitidas, atestando, de logo, pela autenticidade de eventuais cópias não autenticadas anexadas à presente, nos termos do artigo 365, inciso IV e da parte final do § Io do artigo 544, ambos do CPC e que todas as intimações relativas ao presente processo administrativo sejam feitas aos cuidados de seus advogados, sob pena de nulidade. A impugnação ao auto de infração foi apreciada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro – DRJ/RJO, que editou o acórdão nº 12-116.081 – 12ª Turma da DRJ/RJO, cuja ementa reproduzo abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015 ÔNUS DA PROVA. ALEGAÇÕES DESACOMPANHADAS DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. Nos termos do Decreto 70.235/72, a impugnação deve ser instruída com os documentos em que se fundamentar. Cabe, portanto, à impugnante trazer juntamente com suas alegações impugnatórias todos os documentos que dêem a elas força probante. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015 ÔNUS DA PROVA. ALEGAÇÕES DESACOMPANHADAS DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. Nos termos do Decreto 70.235/72, a impugnação deve ser instruída com os documentos em que se fundamentar. Cabe, portanto, à impugnante trazer juntamente com suas alegações impugnatórias todos os documentos que dêem a elas força probante. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015 PERDAS NÃO TÉCNICAS. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DISTRIBUIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA - ABRADEE. ASSOCIADAS. EFEITOS DA SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 27, DE 9/09/2008. SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 60, DE 2009. EFEITO VINCULANTE. Nos termos da Solução de Consulta Cosit nº 60, de 27/02/2009, vinculante para a RFB, as associadas da ABRADEE cuja petição resultou na Solução de Consulta Cosit nº 27, de 2008, devem estornar os créditos da Cofins relativos às perdas não técnicas somente a partir de 03 de agosto de 2016, data da publicação na internet e no sítio da RFB da SCI Cosit nº 17, de 13 de julho de 2016, já que houve alteração de entendimento exarado em solução de consulta publicada na vigência da IN RFB nº 740, de 2007. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015 PERDAS NÃO TÉCNICAS. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DISTRIBUIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA - ABRADEE. ASSOCIADAS. EFEITOS DA SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 27, DE 9/09/2008. SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 60, DE 2009. EFEITO VINCULANTE. Fl. 17657DF CARF MF Original Fl. 16 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 Nos termos da Solução de Consulta Cosit nº 60, de 27/02/2009, vinculante para a RFB, as associadas da ABRADEE cuja petição resultou na Solução de Consulta Cosit nº 27, de 2008, devem estornar os créditos do PIS/Pasep relativos às perdas não técnicas somente a partir de 03 de agosto de 2016, data da publicação na internet e no sítio da RFB da SCI Cosit nº 17, de 13 de julho de 2016, já que houve alteração de entendimento exarado em solução de consulta publicada na vigência da IN RFB nº 740, de 2007. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015 NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. Os débitos relativos às multas de ofício, quando não recolhidos no prazo legal, sujeitam-se à incidência de juros de mora. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015 PRODUÇÃO DE PROVAS APÓS A APRESENTAÇÃO DE IMPUGNAÇÃO. PROTESTO GENÉRICO. Há que ser indeferido o protesto genérico pela produção de provas, face ao não atendimento das condições previstas no art. 16 do Decreto nº 70.235/72. ENDEREÇAMENTO DAS INTIMAÇÕES. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. No processo administrativo fiscal é prevista a intimação do sujeito passivo apenas no domicílio tributário, assim considerado o do endereço postal, eletrônico ou de fax, pelo contribuinte fornecido, para fins cadastrais, à Secretaria da Receita Federal. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte A DRJ/RJO deu parcial provimento à impugnação tão somente para excluir integralmente os créditos tributários lançados de PIS e COFINS. Os fundamentos adotados pela decisão recorrida para dar parcial provimento à impugnação foram postos nos seguintes termos: Da preliminar de nulidade dos Autos de Infração A impugnante alega que os Autos de Infração seriam nulos, uma vez que várias Soluções de Consulta vinculantes relativas ao IRPJ, CSLL, COFINS e PIS não teriam sido observadas pela fiscalização. Estatuem os arts. 59 e 60 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, verbis: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) Fl. 17658DF CARF MF Original Fl. 17 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. (Grifou-se) Como se vê, o art. 59, II do Decreto nº 70.235, de 1972, trata de nulidade de despachos e decisões, o que não é o caso dos autos de infração, que se enquadra no art. 59, I. Ainda de acordo com o art. 59, I, supra, só se pode cogitar de declaração de nulidade do auto de infração – que se insere na categoria de ato ou termo –, quando esse for lavrado por pessoa incompetente (art. 59, I). Por sua vez, a nulidade por preterição do direito de defesa, como se infere do art. 59, II, transcrito, somente pode ser declarada quando o cerceamento está relacionado aos despachos e às decisões, ou seja, somente pode ocorrer em uma fase posterior à lavratura do auto de infração. Quaisquer outras irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, a teor do art. 60 do Decreto nº 70.235, de 1972. No art. 10 do mesmo Decreto 70.235 são estatuídos os requisitos para a lavratura do auto de infração, o qual deverá ser lavrado por agente competente e conter, obrigatoriamente, os elementos arrolados em seus incisos I a VI, como se pode verificar em seu texto, transcrito abaixo: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Da combinação dos dispositivos acima transcritos depreende-se que só a inobservância dos pressupostos legais para a constituição do lançamento e para lavratura do auto de infração ou a incompetência do autuante são causas suficientes para invalidar a autuação e, conseqüentemente, o lançamento nela consignado. Como isso não ocorreu no presente caso, descabe a anulação ou cancelamento dos autos em análise. As alegações quanto às Soluções de Consulta são questões de mérito e serão apreciadas ao longo do voto. Dos juros sobre a multa de ofício (...) Percebe-se, assim, que a multa lançada de ofício constitui uma obrigação tributária principal, integrando efetivamente o crédito tributário. Como os juros de mora incidem Fl. 17659DF CARF MF Original Fl. 18 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 sobre a totalidade do débito quando não há o adimplemento no prazo legal, não há como justificar a não incidência desses juros sobre o valor da multa de ofício. O § 3º do art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, ao tratar da incidência dos juros sobre o valor do débito, determina sua incidência também sobre a multa lançada de ofício, já que esta é parte integrante do débito. (...) Com base em tais argumentos, reputo correta a incidência de juros de mora sobre as multas de ofício. Do pedido de produção de provas Ao final de sua impugnação, a requerente protesta pela produção de todas as provas admitidas em direito, especialmente pela juntada posterior de documentos. No campo do Processo Administrativo Fiscal são normalmente admitidos como meios de prova os documentos, as diligências e as perícias. Dispõe o Decreto nº 70.235/72, em seu art. 18: (...) Da mera leitura desse dispositivo, conclui-se que a prova produzida por meio da diligência ou da perícia tem como objetivo formar o convencimento da autoridade julgadora, que, em face da presença de questões de difícil deslinde, pode ter a necessidade de obter mais elementos de prova. No entanto, não é esse o caso no presente processo, visto que ele se encontra instruído com as informações e documentos necessários e suficientes para sua solução. Ainda em relação a diligências e perícias, estabelece o artigo 16 do Decreto nº 70.235/72: (...) Como se observa no dispositivo acima reproduzido, caso a requerente entenda serem necessárias diligências ou perícias, deve justificá-las, formulando os quesitos referentes aos exames desejados, bem como, no caso de perícia, o nome, endereço e qualificação profissional de seu perito. Portanto, o protesto genérico pela produção de provas não atende aos requisitos previstos no art. 16, IV, do Decreto nº 70.235/72, devendo ser considerado não formulado o pedido de diligência ou perícia, conforme previsto no §1º desse mesmo artigo. No que tange à prova documental, o mesmo artigo 16 do Decreto nº 70.235/72 dispõe nos §§ 4º e 5º: (...) De acordo com esse dispositivo legal, o momento para apresentação de documentos comprobatórios é o da apresentação da manifestação de inconformidade. Transcorrido este, apenas será possível a juntada de tais elementos ao processo administrativo se, e somente se, ocorrer algum dos eventos descritos na norma legal. Dessa forma, não tendo a requerente demonstrado enquadrar-se nos casos de excepcionalidade elencados no art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, tem-se por prejudicado o pleito. Fl. 17660DF CARF MF Original Fl. 19 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 Portanto, há que ser indeferido o protesto genérico da requerente pela produção de provas em momento posterior ao da entrega da impugnação. Do pedido de envio de intimações para o endereço do advogado A impugnante também requer que todas as intimações relativas ao presente processo administrativo sejam feitas aos cuidados de seus advovogados. A súmula vinculante CARF nº 110 trata do assunto nos seguintes termos: No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. Assim não é cabível a intimação dirigida ao endereço do advogado do sujeito passivo, devendo ser indeferido tal pedido. Da autuação de IRPJ e CSLL A impugnante alega, como preliminar de mérito, a nulidade da autuação em face de decisão proferida em soluções de consulta vinculantes. No caso, as Soluções de Consulta COSIT nº 101/2016 e Solução de Consulta COSIT nº 99.015/2016. Já tendo sido desconsiderada anteriormente a preliminar de nulidade, passa-se a analisar o mérito da autuação. Conforme mencionado pela própria interessada, a fiscalização teve por objetivo verificar a validade dos valores declarados como despesas dedutíveis relativos à aquisição de energia elétrica para revenda. Para isto, comparou as notas fiscais e documentos de aquisições de energia elétrica com os respectivos custos registrados em sua contabilidade no ano de 2015. A impugnante também alega que: a) esclareceu à fiscalização que os valores registrados como custo relativo à aquisição de energia elétrica não deveriam ser analisados vis-à-vis as notas fiscais e documentos de venda, uma vez que, devido à particularidades do setor, o custo de energia elétrica registrado na contabilidade das distribuidoras, por determinação dos princípios contábeis, ratificados pelo Manual de Contabilidade do Setor Elétrico e em consonância com a NBCT TG Estrutura Conceituai aprovado pelo Conselho Federal de Contabilidade, é estimado para se respeitar o princípio da competência, e não reflete, ao menos no mês de sua aquisição, aquele efetivamente incorrido. b) o custo de aquisição de energia elétrica não é próprio das distribuidoras, mas do consumidor final, razão pela qual é integralmente repassado na tarifa. Ocorre que a tarifa, por meio do qual a Impugnante é remunerada, é fixa e reajustada apenas uma vez ao ano. Assim, no momento em que a ANEEL fixa o valor da tarifa, ela o faz considerando custos estimados, pois não é possível precisar qual será o valor exato que as distribuidoras irão desembolsar ao longo do ano para adquirir energia elétrica, pois esse custo poderá variar por diversos fatores. c) em observância ao Princípio da Competência, quando a energia é disponibilizada registra o custo de sua aquisição e, após um ou dois meses depois da disponibilização da energia elétrica, momento em que a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica ("CCEE") consegue liquidar as operações de compra e venda de energia e, consequentemente, os fornecedores/geradores conseguem emitir as respectivas notas Fl. 17661DF CARF MF Original Fl. 20 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 fiscais de venda, reverte o lançamento contábil em que registrou o custo estimado e registra contabilmente o valor de custo efetivamente incorrido. d) para todo custo de aquisição estimado contabilizado deverá ser registrado no resultado da distribuidora uma receita estimada equivalente, isto porque, sabe-se que a distribuidora será integralmente ressarcida quanto a esse custo. e) a Receita Federal entende que as distribuidoras devem oferecer à tributação a receita estimada, para fins de incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, pelo regime de competência, ou seja, no momento do seu registro contábil (Solução de Consulta COSIT n° 101/2016 e Solução de Consulta COSIT n° 99.015/2016). Da mesma forma, as despesas correlatas deverão ser deduzidas pelo regime de competência, de modo a harmonizar as bases de cálculo dos tributos - sob pena de tributação de patrimônio. f) nos casos em que o custo estimado pela distribuidora foi maior ou menor do aquele estimado de acordo com as normas contábeis e regulatórias da ANEEL para fins de fixação da tarifa, que é aquele que será integralmente ressarcido, foi criado um mecanismo regulatório chamado de Conta de Compensação de Variação de Valores de Itens da "Parcela A" - "CVA", instituído por meio da Portaria Interministerial MF/MME n° 296, de 25 de outubro de 2001, que tem como objetivo neutralizar eventual diferença existente entre o custo estimado pela ANEEL, para fins de cobertura pela tarifa, e aquele efetivamente estimado/incorrido, de forma a impedir que a distribuidora tenha qualquer prejuízo ou ganho com essa aquisição de energia elétrica. g) no momento da aquisição da energia para revenda, a distribuidora é obrigada a registrar, em observância ao Princípio da Competência, um custo estimado dessa aquisição e, caso esse seja superior ou inferior ao custo estimado pela ANEEL na tarifa do período, deverá ser contabilizado uma CVA positiva ou negativa, que irá neutralizar essa diferença, de forma que a receita atrelada a essa despesa com a aquisição da energia seja sempre equivalentes. h) não obstante, em que pese todas as particularidades acima mencionadas foi cientificada do Auto de Infração, no qual a fiscalização entendeu que não teria sido apresentado documentação hábil e idônea que comprovasse os valores declarados como custo de aquisição de energia para revenda. Assim, foi realizado um reajuste nas bases de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, de forma a fazer refletir o valor considerado como efetivamente comprovado pela fiscalização. i) a fiscalização desconsiderou todas as especificidades acima demonstradas, para entender que a Impugnante deveria ter comprovado documentalmente os custos registrados em sua contabilidade, em que pese a sua demonstração de que estes são sempre estimados e, ainda que estes sejam superiores ao custo efetivo, não impactam no resultado da companhia em virtude de mecanismo regulatório criado pelo Governo Federal. Na impugnação também são descritos os lançamentos contábeis padronizados da constituição e reversão dos custos estimados de aquisição de energia elétrica (fls. 16.927 e 16.928), de modo a demonstrar que para todo registro de CVA, seja no ativo ou no passivo, a contrapartida será sempre no resultado, de forma que para toda despesa excedente ao custo estimado, registrada no resultado em razão da variação do custo efetivo, haverá uma receita equivalente. A fim de demonstrar o tratamento contábil destas operações na prática, apresenta como exemplo o Caso Jirau, que é uma usina hidrelétrica construída no Rio Madeira, em Fl. 17662DF CARF MF Original Fl. 21 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 Rondônia, com a qual firmou contrato de aquisição de energia no valor de R$ 163.497.839,00 (fls. 16.930 a 16.933). Com base nas tabelas apresentadas, procura esclarecer que o reconhecimento da provisão do custo, referente à aquisição da energia elétrica no mercado de curto prazo, não gerou qualquer impacto no resultado contábil da empresa em 2015. Isto porque, assim como houve registro da despesa, houve um registro equivalente de receita de CVA, anulando-se o efeito do custo registrado. Por sua vez, as Soluções de Consulta COSIT n° 101/2016 e n° 99.015/2016 citadas pela impugnante dispõem que: Solução de Consulta COSIT n° 101/2016 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO EMENTA: CONCESSIONÁRIA DISTRIBUIDORA DE ENÉRGIA ELÉTRICA. VALORES REGISTRADOS NA CONTA CVA. TRIBUTAÇÃO. As receitas reconhecidas em contrapartida aos valores registrados na Conta de Compensação de Variação de Valores de Itens da “Parcela A” (CVA) integram a base de cálculo dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, e devem ser oferecidas à tributação no período de apuração em que forem verificadas as diferenças positivas e registradas na escrituração contábil da concessionária. As variações monetárias incidentes sobre o saldo verificado na conta CVA caracterizam-se como receitas financeiras, e desta forma devem ser oferecidas à tributação, observado o regime de competência. Extinta a concessão, os valores correspondentes aos ativos ou passivos regulatórios não recuperados através de reajuste tarifário, reduzem (no caso de ativos) ou aumentam (no caso dos passivos) a base de cálculo dos tributos federais, após o reconhecimento de seu valor pela agência regulatória. DISPOSITIVOS LEGAIS: Constituição Federal, art. 150; Código Tributário Nacional (CTN), arts. 43 e 114; Lei nº 6.404, arts. 177 e 187; Decreto-Lei nº 1.598, de 1977; Lei nº 8.897, de 1995; Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR/1999), arts. 251 e 274; Lei nº9.718, de 1998; Portaria Interministerial MF/MME nº 25, de 2002; Pronunciamento Técnico CPC nº 30, de 2012; Orientação Técnica OCPC nº 08, de 2014; Nota Técnica nº280/2014-SFF/SCT/SER/ANEEL; Ato Declaratório Executivo Cosit nº 20, de 2015. Solução de Consulta COSIT n° 99.015/2016 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO EMENTA: CONCESSIONÁRIA DISTRIBUIDORA DE ENÉRGIA ELÉTRICA. VALORES REGISTRADOS NA CONTA CVA. TRIBUTAÇÃO. As receitas reconhecidas em contrapartida aos valores registrados na Conta de Compensação de Variação de Valores de Itens da “Parcela A” (CVA) integram a base de cálculo dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, e devem ser oferecidas à tributação no período de apuração em que forem verificadas as diferenças positivas e registradas na escrituração contábil da concessionária. As variações monetárias incidentes sobre o saldo verificado na conta CVA caracterizam-se como receitas financeiras, e desta forma devem ser oferecidas à tributação, observado o regime de competência. Extinta a concessão, os valores correspondentes aos ativos ou passivos regulatórios não recuperados através de reajuste tarifário, reduzem (no caso de ativos) ou Fl. 17663DF CARF MF Original Fl. 22 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 aumentam (no caso dos passivos) a base de cálculo dos tributos federais, após o reconhecimento de seu valor pela agência regulatória. SOLUÇÃO VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 101, DE 30 DE JUNHO DE 2016. DISPOSITIVOS LEGAIS: Constituição Federal, art. 150; Código Tributário Nacional (CTN), arts. 43 e 114; Lei nº 6.404, arts. 177 e 187; Decreto-Lei nº 1.598, de 1977; Lei nº 8.897, de 1995; Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR/1999), arts. 251 e 274; Lei nº9.718, de 1998; Portaria Interministerial MF/MME nº 25, de 2002; Pronunciamento Técnico CPC nº 30, de 2012; Orientação Técnica OCPC nº 08, de 2014; Nota Técnica nº280/2014-SFF/SCT/SER/ANEEL; Ato Declaratório Executivo Cosit nº 20, de 2015. De acordo com os Autos de infração de IRPJ e CSLL e do Termo de Verificação Fiscal nº 29, foram glosados os seguintes valores, diante da não apresentação de documentação hábil e idônea, que comprovasse as diferenças apuradas, com relação à aquisição de bens para revenda: Tais valores encontram-se discriminados na planilha eletrônica denominada “Doc 1 Compras 2015 V5 Revisado”, e sintetizados na planilha eletrônica denominada “Dif ECF ECD versus comprovado Termo 029”, anexadas como arquivos não pagináveis, respectivamente, às fls. 16.654 e 16.655 deste processo. O resumo dos valores glosados, obtido a partir das citadas planilhas, é o seguinte: Embora as alegações da impugnante relativas à constituição e reversão das provisões de custos estimados de aquisição de energia elétrica e seus efeitos tributários estejam de acordo com as normas contábeis e fiscais em vigor, o contribuinte não demonstrou no decorrer da fiscalização que as diferenças apontadas não afetaram a apuração do IRPJ e da CSLL, uma vez que, conforme alegado, “para toda despesa excedente ao custo estimado, registrada no resultado em razão da variação do custo efetivo, haverá uma receita equivalente”. Da mesma forma, na impugnação não foram apresentados os lançamentos contábeis a crédito na conta de resultado de Compensação de Variação de Valores de Fl. 17664DF CARF MF Original Fl. 23 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 Itens da Parcela A – CVA ou qualquer prova documental no sentido de demonstrar que os valores glosados tiveram efeito nulo na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. O contribuinte também não esclareceu qual seria a relação do exemplo da Usina Hidrelétrica de Jirau citada na impugnação (fls. 16.930 a 16.933) com os valores objeto dos Autos de Infração de IRPJ e CSLL, sintetizados no quadro acima. Assim, há que se considerar devidos os lançamentos de IRPJ e CSLL. Da autuação de PIS e COFINS A impugnante alega, como preliminar de mérito, a nulidade da autuação em face de decisão proferida em solução de consulta vinculante. Diz que há três soluções de consulta tratando da matéria e que a última delas, de 2019, esclarece que “o estorno dos créditos de PIS e COFINS só poderá ser exigido dos Contribuintes para fatos geradores ocorridos após 3 de agosto de 2016.” Já tendo sido desconsiderada anteriormente a preliminar de nulidade, passa-se a analisar o mérito da autuação. Segundo a Solução de Consulta Cosit nº 60, de 27/02/2019, o submódulo 2.6 do PRORET (Procedimentos de Regulação Tarifária), aprovado pela Resolução Normativa Aneel nº 660, de 2015, trata das Perdas de Energia. Nesse submódulo constam as seguintes definições: 3.1. DEFINIÇÕES E CONCEITOS 12. Energia Vendida - EV: representa toda energia vendida pela concessionária ao seu mercado cativo, consumo próprio e energia suprida com tarifa regulada às concessionárias de distribuição. 13. Energia Entregue - EE: energia transportada pelo sistema da distribuidora com faturamento apenas por TUSD, calculada pela soma da energia entregue a consumidores livres, autoprodutores e outra concessionária que acesse o sistema de distribuição. 14. Energia Injetada - EI: somatório de toda energia injetada na rede de distribuição da concessionária via pontos de fronteira (menos a energia exportada para a rede básica) ou geração local (própria ou de terceiros). 15. Perdas na Distribuição - PD: diferença entre a energia injetada na rede da distribuidora e o total de energia vendida e entregue, expressa em megawatt-hora MWh, e composta pelas perdas técnicas e não técnicas. 16. Perdas Técnicas - PT: parcela das perdas na distribuição inerente ao processo de transporte, de transformação de tensão e de medição da energia na rede da concessionária, expressa em megawatt-hora MWh. 17. Perdas Não Técnicas - PNT: representa todas as demais perdas associadas à distribuição de energia elétrica, tais como furtos de energia, erros de medição, erros no processo de faturamento, unidades consumidoras sem equipamento de medição, etc. Corresponde à diferença entre as Perdas na Distribuição e as Perdas Técnicas, em megawatt-hora (MWh). 18. Perdas na Rede Básica – PRB: são perdas externas à rede de distribuição da concessionária e representam a parcela de energia dissipada no transporte da energia no sistema de transmissão da Rede Básica e Demais Instalações de Transmissão. Fl. 17665DF CARF MF Original Fl. 24 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 O submódulo 3.2 do PRORET, também citado na Solução de Consulta Cosit nº 60, de 2019, estabelece: Submódulo 3.2 7. PERDAS REGULATÓRIAS DE ENERGIA 55. Denominam-se perdas de energia o somatório das perdas elétricas no sistema de distribuição, as quais se dividem em perdas técnicas e não técnicas, e das perdas na Rede Básica, conforme definições a seguir: Perdas técnicas: Montante de energia elétrica dissipada no sistema de distribuição em decorrência das leis da Física relativas aos processos de transporte, transformação de tensão e medição de energia elétrica; Perdas não técnicas: Perdas associadas à distribuição de energia elétrica, tais como fraude e furtos de energia, erros de medição, erros no processo de faturamento, unidades consumidoras sem equipamento de medição, dentre outros; e Perdas na Rede Básica: Montante de energia elétrica dissipada no sistema de transmissão e nas Demais Instalações de Transmissão de uso compartilhado em decorrência das leis da Física relativas aos processos de transporte, transformação de tensão e medição de energia elétrica; Em decorrência dos conceitos e definições extraídos da Resolução Normativa Aneel mencionada, na Solução de Consulta Cosit chegou-se às seguintes, porém prévias, conclusões: 27. Depreende-se das normas regulatórias acima transcritas que as perdas regulatórias são formadas pelas perdas na rede básica e as perdas na distribuição. As perdas na rede básica são inerentes ao sistema de transmissão e as perdas na distribuição são relativas ao sistema de distribuição. 28. Quanto à perda na distribuição, esta é formada pela diferença entre a energia injetada na rede de distribuição e a energia vendida e entregue aos clientes. Tal perda é formada pela soma das perdas técnicas e não técnicas. 29. A TUSD, por sua vez, constitui-se em uma tarifa utilizada para efetuar o faturamento mensal de usuários do sistema de distribuição de energia elétrica, composta por custos da distribuidora e sua remuneração. Dentre os custos componentes da TUSD, encontram-se as perdas no sistema de distribuição (perdas técnicas regulatórias, perdas não técnicas regulatórias e perdas da rede básica devido às perdas regulatórias). Como ressaltado, para o contribuinte teria havido nulidade da autuação, uma vez que refere-se a fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 2015. Isso, ao que consta, em razão do conflito que haveria entre as Soluções de Consulta nºs 27, de 2008 e 60, de 2019 e as Soluções de Consulta Interna nºs 17, de 2016 e 3, de 2017, todas da Cosit. Essa questão chegou a ser analisada na mencionada Solução de Consulta nº 60, de 2019 (é o quinto questionamento nela formulado). Nela constam as seguintes considerações: 72. O quinto questionamento circunscreve-se à produção de efeitos da Solução de Consulta Interna (SCI) nº 17, de 2016, no que se refere ao tratamento das perdas não técnicas, já que argumenta que a Solução de Consulta Cosit nº 27, de 2008, examinou o conceito de insumo, sem entrar na especificidade das perdas técnicas e não técnicas ocorridas no processo de distribuição de energia. Fl. 17666DF CARF MF Original Fl. 25 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 73. A consulente considera que houve mudança de entendimento da Cosit entre a Solução de Consulta Cosit nº 27, de 2008, e a SCI Cosit nº 17, de 2016, sendo que esta foi confirmada, quanto ao tratamento das perdas não técnicas, pela SCI Cosit nº 3, de 2017. 74. Sendo assim, argumenta que os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins vinculados às perdas não técnicas só precisam ser estornadas após a publicação da SCI nº 17, de 2016, já que antes dessa data a administração não exigia o referido estorno, entendimento que acredita estar exposto na SC Cosit nº 27, de 2008. 75. Em relação ao processo de consulta à interpretação da legislação tributária federal, já foi informado que este encontra guarida nos artigos 48 a 50 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, nos artigos 46 a 53 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 e nos artigos 88 a 102 do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011. O assunto ainda é tratado atualmente pela Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 2013, que revogou a Instrução Normativa RFB nº 740, de 2 de maio de 2007. 76. A IN RFB nº 740, de 2007, vigente à época da publicação da SC Cosit nº 27, de 2008, bem como a IN RFB nº 1.396, de 2013, são contundentes no sentido de exigir entre os requisitos da consulta que a mesma circunscreva-se a fato determinado, contenha descrição detalhada de seu objeto, indicação das informações necessárias à elucidação da matéria, bem como a indicação dos dispositivos da legislação tributária que ensejaram a apresentação da consulta, conforme trechos extraídos abaixo: IN RFB nº 740, de 2007 Art. 3º (...) (...) §1º A consulta será feita mediante petição e deverá atender aos seguintes requisitos: (...) III - circunscrever-se a fato determinado, conter descrição detalhada de seu objeto e indicação das informações necessárias à elucidação da matéria; IV - indicação dos dispositivos que ensejaram a apresentação da consulta, bem como dos fatos a que será aplicada a interpretação solicitada. [grifos ao original] IN RFB nº 1.396, de 2013 Art. 3º (...) (...) § 2º A consulta deverá atender aos seguintes requisitos: (...) III - circunscrever-se a fato determinado, conter descrição detalhada de seu objeto e indicação das informações necessárias à elucidação da matéria; e IV - indicação dos dispositivos da legislação tributária e aduaneira que ensejaram a apresentação da consulta, bem como dos fatos a que será aplicada a interpretação solicitada. [grifos ao original] 77. Destarte, cumpre verificar o que a peticionária questionou em sua consulta que gerou a SC Cosit nº 27, de 2008, para atestar se de fato a administração se posicionou sobre o estorno ou não das perdas não técnicas no processo de distribuição de energia elétrica. 78. Nesse contexto, faz-se necessário transcrever alguns trechos da SC nº 27, de 2008: Fl. 17667DF CARF MF Original Fl. 26 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 Solução de Consulta Cosit nº 27, de 2008 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep ATIVIDADE DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. REGIME DE APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. DESCONTO DE CRÉDITOS. A atividade de distribuição de energia elétrica pode ser entendida como prestação de serviço. Para fins de desconto de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime de apuração nãocumulativa, considera-se insumo na atividade de distribuição de energia elétrica: I) o encargo de uso do Sistema de Transmissão, deduzidas as parcelas não correlacionadas com prestação de serviço; II) o encargo de Uso do Sistema de Distribuição, deduzidas as parcelas não correlacionadas com prestação de serviço; III) o encargo decorrente do Contrato de Conexão ao Sistema de Transmissão (CCT); IV) o Encargo de Serviços do Sistema (ESS). Adicionalmente, dão direito ao desconto de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime de apuração não cumulativa, na atividade de distribuição de energia elétrica: I) os gastos com materiais aplicados ou consumidos na atividade de fornecimento de energia elétrica, desde que não estejam, nem tenham sido incluídos, no ativo imobilizado; II) os encargos de depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens do ativo imobilizado, observado o art. 31 da Lei nº 10.865, de 30/04/2004. Não se considera insumo na atividade de distribuição de energia elétrica, não concedendo direito a desconto de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime de apuração não cumulativa: I) a quota da Conta de Consumo de Combustíveis (CCC); II) a quota da Reserva Global de Reversão (RGR); III) os gastos a serem destinados à Conta de Desenvolvimento Energético (CDE). Dispositivos Legais: art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, art. 66 da Instrução Normativa SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, § 9º do art. 8º da Instrução Normativa SRF nº 404, de 12 de março de 2004. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins ATIVIDADE DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. REGIME DE APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. DESCONTO DE CRÉDITOS. A atividade de distribuição de energia elétrica pode ser entendida como prestação de serviço. Fl. 17668DF CARF MF Original Fl. 27 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 Para fins de desconto de créditos da Cofins, no regime de apuração nãocumulativa, considera-se insumo na atividade de distribuição de energia elétrica: I) o encargo de uso do Sistema de Transmissão, deduzidas as parcelas não correlacionadas com prestação de serviço; II) o encargo de Uso do Sistema de Distribuição, deduzidas as parcelas não correlacionadas com prestação de serviço; III) o encargo decorrente do Contrato de Conexão ao Sistema de Transmissão (CCT); IV) o Encargo de Serviços do Sistema (ESS). Adicionalmente, dão direito ao desconto de créditos da Cofins, no regime de apuração não cumulativa, na atividade de distribuição de energia elétrica: I) os gastos com materiais aplicados ou consumidos na atividade de fornecimento de energia elétrica, desde que não estejam, nem tenham sido incluídos, no ativo imobilizado; II) os encargos de depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens do ativo imobilizado, observado o art. 31 da Lei nº 10.865, de 30/04/2004. Não se considera insumo na atividade de distribuição de energia elétrica, não concedendo direito a desconto de créditos da Cofins, no regime de apuração não cumulativa: I) a quota da Conta de Consumo de Combustíveis (CCC); II) a quota da Reserva Global de Reversão (RGR); III) os gastos a serem destinados à Conta de desenvolvimento Energético (CDE). Dispositivos Legais: art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art.8º da Instrução Normativa SRF nº 404, de 12 de março de 2004. (...) Relatório (...) 10. Mais especificamente, a consulta está, ao final, assim formulada (fls. 33/34): “1) Os concessionários de serviço público de distribuição de energia elétrica poderão creditar-se dos valores referentes aos custos comentados no item 4 letras “a” a “f” acima para fins de cálculo PIS/Cofins devido sobre suas receitas? 2) Os concessionários de geração de serviço público ou de uso de bem público em regime de produção independente, poderão creditar-se dos valores dos custos comentados no item 4 letras “a”, “b, “d” a “f” acima, para fins de cálculo do PIS/Cofins devido sobre suas receitas? 3) Os concessionários de serviço público de transmissão poderão creditar-se do valor correspondente aos custos comentados no item 4 letras “d” e “e” acima para fins de cálculo do PIS/Cofins sobre suas receitas?” Fl. 17669DF CARF MF Original Fl. 28 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 11. Os custos elencados listados no item 4 da consulta estão assim intitulados: “a) Encargo de Uso do Sistema de Transmissão e Encargo de Uso do Sistema de Distribuição”; “b) Encargo de Conexão ao Sistema de Transmissão”; “c) Encargo de Serviço do Sistema (ESS)”; “d) Materiais aplicados ou consumidos na atividade de fornecimento de energia elétrica”; “e) Encargos de depreciação de máquinas e equipamentos e outros bens do ativo imobilizado”; “f) Conta de Consumo de Combustível – CCC”; “g) Reserva Global de Reversão – RGR”; “h) Contribuição à Conta de Desenvolvimento Energético -CDE”. (...) Fundamentos (...) 21. Embora no pedido final a consulente se reporte apenas aos custos integrantes das letras “a” a “f” do item 4 da petição, no bojo da consulta também indaga sobre o direito a créditos sobre os custos das letras “g” e “h” do mesmo item. Afigurando-se um lapso manifesto a não inclusão destes no pedido final, tais custos serão também apreciados nesta Solução de Consulta. (...) Do Encargo de Uso do Sistema de Transmissão e do Encargo de Uso do Sistema de Distribuição (item 4, letra “a”, da petição) (...) 95. Por fim, sabendo de acordo com o art. 51 do Decreto nº 4.541, de 2002, bem como no § 1º do art. 1º do Decreto nº 4.562, de 2002, que a TUST e a TUSD é formada por: a) custos de transporte; b) perdas de energia elétrica; c) encargos de conexão; e d) encargos setoriais (entre eles as quotas para formação da CDE); responde-se à consulente que somente determinadas parcelas da TUST e da TUSD geram direito ao desconto de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, entre elas: os custos de transporte; as perdas de energia elétrica; os encargos de conexão (analisado em seção específica) e os encargos setoriais deduzidos termos não correlacionados com prestação de serviço. [grifos ao original] 79. Em conformidade com o transcrito acima, a SC Cosit nº 27, de 2008, tratou das “perdas de energia elétrica” da TUST e da TUSD em seu item 95, afirmando que esse componente (perdas) estariam dentre os que geram créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, sem fazer qualquer especificação de qual espécie de perda estaria em referência e sem prever a necessidade de estorno de determinadas parcelas. 80. Por outro lado, a ementa da SCI Cosit nº 17, de 2016, afirma, na parte relativa aos dois tributos em análise, que “entretanto, as distribuidoras de energia elétrica devem estornar dos créditos a parcela relativa às perdas de energia elétrica que excederem as perdas técnicas (perdas não técnicas), independentemente do motivo que tenha causado essas perdas (furtos de energia, erros de medição, erros no processo de faturamento, etc.)”. A SCI Cosit nº 3, de 2017, confirma tal tratamento às perdas não técnicas com texto idêntico em sua ementa. 81. Nesses termos, considera-se que de fato houve mudança de interpretação à legislação tributária federal, restando saber a partir de que data a consulente deve aplicar a mudança interpretativa. Fl. 17670DF CARF MF Original Fl. 29 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 82. A princípio, ressalta-se que as soluções de consultas publicadas na vigência da IN RFB nº 740, de 2007, não vinculavam todos os contribuintes, mas apenas as partes interessadas da consulta. As consultas à legislação tributária federal passaram a ter força vinculante no âmbito da RFB apenas a partir da IN RFB nº 1.396, de 2013, que prevê tal efeito em seus arts. 8º e 9º. Ainda ressalta�se que SCI nº 17, de 2016, foi publicada na vigência da IN RFB nº 1.396, de 2013. Diante desses fatos, reproduzem-se alguns trechos sobre efeitos da consulta nessas duas instruções normativas: IN RFB nº 740, de 2007 Art. 14. A consulta eficaz, formulada antes do prazo legal para recolhimento de tributo, impede a aplicação de multa de mora e de juros de mora, relativamente à matéria consultada, a partir da data de sua protocolização até o trigésimo dia seguinte ao da ciência, pelo consulente, da Solução de Consulta. (...) § 4º No caso de consulta formulada por entidade representativa de categoria econômica ou profissional em nome dos associados ou filiados, os efeitos referidos neste artigo somente os alcançarão depois de cientificada a consulente da solução da consulta. (...) § 6º Na hipótese de alteração de entendimento expresso em Solução de Consulta, a nova orientação alcança apenas os fatos geradores que ocorrerem após a sua publicação na Imprensa Oficial ou após a ciência do consulente, exceto se a nova orientação lhe for mais favorável, caso em que esta atingirá, também, o período abrangido pela solução anteriormente dada. IN RFB nº 1.396, de 2013 Art. 17. Na hipótese de alteração de entendimento expresso em Solução de Consulta sobre interpretação da legislação tributária e aduaneira, a nova orientação alcança apenas os fatos geradores que ocorrerem depois da sua publicação na Imprensa Oficial ou depois da ciência do consulente, exceto se a nova orientação lhe for mais favorável, caso em que esta atingirá, também, o período abrangido pela solução anteriormente dada. 83. Verificou-se, por meio da leitura dos autos do processo que gerou a SC Cosit nº 27, de 2008, que a autora da consulta é uma associação. Perquirindo essa trilha, a IN RFB nº 740, de 2007, conforme acima colacionado, previa em seu art. 14, §4º, que a consulta eficaz formulada por entidade representativa em nome dos associados somente os alcançarão depois de cientificada a consulente da solução de consulta, ao passo que a IN RFB nº 1.396, de 2013, prevê em seu artigo 17 que na hipótese de alteração de entendimento expresso em Solução de Consulta, a nova orientação alcança apenas os fatos geradores que ocorrerem depois da publicação na Imprensa Oficial ou depois da ciência do consulente, exceto se a nova orientação lhe for mais favorável, o que não é o caso. 84. Sobre os efeitos da consulta interna, a IN RFB nº 1.396, de 2013, dispõe: IN RFB nº 1.396, de 2013 Art. 8º Na solução da consulta serão observados os atos normativos, as Soluções de Consulta e de Divergência sobre a matéria consultada proferidas pela Cosit, bem como as Soluções de Consulta Interna da Cosit e os demais atos e decisões a que a legislação atribua efeito vinculante. [destaques ao original] Fl. 17671DF CARF MF Original Fl. 30 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 85. Cotejando as supracitadas normas, resta concluir que as associadas da consulente cuja petição resultou na Solução de Consulta nº 27, de 2008, devem estornar os créditos relativos às perdas não técnicas somente a partir de 03 de agosto de 2016, data da publicação na internet e no sítio da RFB da SCI Cosit nº 17, de 13 de julho de 2016, já que houve alteração de entendimento exarado em solução de consulta publicada na vigência da IN RFB nº 740, de 2007. A pessoa jurídica em questão, como é possível constatar (fl. 17.255), é uma das associadas da Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica – ABRADEE, desde 1996. O art. 9º da IN RFB nº 1399, de 2014, estabelece que: Art. 9º A Solução de Consulta Cosit e a Solução de Divergência, a partir da data de sua publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1434, de 30 de dezembro de 2013) Como o entendimento contido na referida solução de consulta têm efeito vinculante no âmbito da RFB, há que se considerar indevido o lançamento relativo às perdas não técnicas cujos créditos da não cumulatividade de COFINS e PIS que foram estornados pelo contribuinte no ano-calendário de 2015 em valores menores àqueles apurados pela fiscalização. Neste sentido, deixo de analisar as alegações do contribuinte a respeito da inexigibilidade de multa de ofício e juros incidentes sobre esta autuação, por perda de objeto. CONCLUSÃO Por todos os fundamentos expostos, VOTO por julgar procedente em parte a impugnação, para: a) manter integralmente os créditos tributários lançados de IRPJ e CSLL, acrecidos de multa de ofício de 75% e de juros de mora; b) excluir integralmente os créditos tributários lançados de COFINS e PIS. A DRJ/RJO recorreu de ofício em relação à parcela do crédito tributário exonerado, no caso, os lançamentos relativos ao PIS e à COFINS. Ainda irresignada com a decisão proferida pela DRJ/RJO, a Contribuinte apresentou o recurso voluntário de e-fls. 17.275/17.305, através do qual repete grande parte dos termos da Impugnação além do seguinte: 1) Preliminarmente, argui a nulidade do acórdão recorrido. Alega, que o v. acórdão recorrido reconheceu integralmente a procedência das alegações da Recorrente, afirmando que estão de acordo com as normas contábeis e fiscais em vigor. Contudo, afirmou que não teria sido apresentada qualquer prova no sentido de demonstrar que os valores glosados não impactaram a apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL e que a Recorrente não teria esclarecido a relação do exemplo da Usina Hidrelétrica de Jirau com a autuação; ao contrário do que afirmou o v. acórdão recorrido, a Recorrente não apenas esclareceu a clara relação do exemplo da Usina Hidrelétrica de Jirau com a autuação e a razão dos valores glosados não terem impactado a apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, como também apresentou lançamentos Fl. 17672DF CARF MF Original Fl. 31 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 contábeis a crédito na conta de resultado de Compensação de Variação de Valor de Itens da Parcela A – “CVA”, que comprovam que os valores glosados tiveram efeito nulo na apuração dos referidos tributos. Conforme verifica-se da página 23 da Impugnação, a Recorrente apresentou duas tabelas que demonstram de forma clara e inequívoca os lançamentos contábeis a débito e a crédito referentes ao caso da Usina Hidrelétrica de Jirau que, repisa- se, representa o maior valor referente ao procedimento de provisão/reversão no ano de 2015, ano ao qual se refere a autuação. Verifica-se, portanto, que a Recorrente apresentou justamente “os lançamentos contábeis a crédito na conta de resultado de Compensação de Variação de Valores de Itens da Parcela A – CVA” que o v. acórdão recorrido afirma não terem sido apresentados. A verdade é que, apesar de a Recorrente ter comprovado, por meio da apresentação de seus registos contábeis, que os valores glosados não tiveram qualquer impacto na apuração da base de cálculo do IPRJ e da CSLL, tais documentos não foram analisados. O v. acórdão recorrido se limitou a afirmar que as provas documentais não foram apresentadas, quando na realidade, conforme demonstrado acima, foram devidamente trazidas aos autos, apesar de sequer terem sido analisadas pelos julgadores. Por esta razão, a Recorrente está certa de que o v. acórdão é nulo Fl. 17673DF CARF MF Original Fl. 32 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 no tocante à manutenção integral dos créditos tributários lançados a título de IPRJ e CSLL. Isto porque, a ausência de análise das provas apresentadas pela Recorrente evidencia que o v. acórdão recorrido violou as previsões do artigos 2º, caput e parágrafo único, inciso VII e 50, inciso VI, §1º da Lei nº 9.784/99, que determinam que todos os atos administrativos devem ser devidamente motivados de forma explícita, clara e congruente, conforme se verifica a seguir: (...) Caso “os lançamentos contábeis a crédito na conta de resultado de Compensação de Variação de Valores de Itens da Parcela A – CVA” apresentados pela Recorrente tivessem sido analisados, a 12ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ teria concluído que os valores glosados não tiveram impacto na apuração do IRPJ e da CSLL, e que o i. fiscal autuante não deveria ter considerado parte dos custos de energia elétrica como simplesmente não comprovados documentalmente, vez que nunca o serão já que parte destes custos são estimados e produzem efeito tanto na apuração dos valores a pagar dos referidos tributos como custo dedutível, como na apuração da base de cálculo através da contabilização da CVA, com o consequente cancelamento integral o Auto de Infração. Além disso, ao deixar de analisar os registos contábeis apresentados pela Recorrente, o v. acórdão recorrido violou o disposto no §1º do art. 4891 do Código de Processo Civil, que se aplica supletiva e subsidiariamente ao processo administrativo, conforme disposto em seu art. 15. O mencionado §1º do art. 489, do CPC prevê que não se considera fundamentada a decisão que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. Especificamente a respeito do processo administrativo fiscal, o art. 31 do Decreto nº 70.235/72 determina que a decisão deverá referir-se expressamente às razões de defesa suscitadas pelo Impugnante, in verbis: (...) Conclui-se, portanto, que ao deixar de analisar as evidências apresentadas pela Recorrente, inclusive por meio de registros contábeis, que comprovam que os valores glosados não impactaram a apuração ou recolhimento do IRPJ e da CSLL, o v. acórdão recorrido incorreu em vício de nulidade. No presente caso, não há dúvidas de que as demonstrações apresentadas são essenciais ao deslinde da presente controvérsia, na medida em que o próprio v. acórdão recorrido expressamente afirma que a apresentação dos “lançamentos contábeis a crédito na conta de resultado de Compensação de Variação de Valores de Itens da Parcela A – CVA” seria suficiente para comprovação do direito da Recorrente, o que, apesar de apresentado, não foi objeto de análise. Fl. 17674DF CARF MF Original Fl. 33 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 Resta, portanto, demonstrada a necessidade de que seja reconhecida a nulidade parcial do v. acórdão recorrido, de forma a determinar o retorno dos autos para a Delegacia de Julgamento para que sejam efetivamente analisados todos os argumentos e documentos apresentados pela Recorrente. No entanto, com o intuito de aproveitar os atos processuais já praticados, em atenção aos princípios da eficiência e da economia processual, caso V. Sas. entendam que a nulidade apontada seja sanável, a Recorrente requer seja determinada a conversão em diligência, de forma a determinar a análise dos documentos apresentados pela D. Fiscalização. 2) No mérito repete as alegações já trazidas quando da impugnação, relativamente ao “contexto do setor elétrico – aquisição de energia elétrica, parcela A e CVA”, “das especificidades do setor elétrico e os seus impactos na contabilidade”, “da dedutibilidade dos custos de aquisição de energia elétrica registrados pela Recorrente” e “da demonstração do tratamento contábil na prática”. Em relação a este último ponto, o recurso voluntário acresceu o seguinte: A conciliação abaixo demonstra este procedimento na íntegra, sendo: (a) o item 1), o custo da aquisição de energia elétrica que é coberto pela tarifa, e é estimado quando da última revisão tarifária; (b) o item 2), que corresponde ao custo estimado no momento da aquisição da energia elétrica, e que é registrado de acordo com o regime de competência, conforme orientação da própria Receita Federal; (c) o item 3), que corresponde ao valor de CVA registrado no resultado contábil, para fins de neutralização dos efeitos do custo coberto pela tarifa vis-à- vis o custo estimado da aquisição de energia no período; e, (d) o item 4 que é a diferença entre os itens 1, 2 e 3: Fl. 17675DF CARF MF Original Fl. 34 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 Verifica-se, portanto, que a diferença entre o custo coberto pela tarifa, estimado quando da última revisão tarifária, e o custo estimado registrado pelo regime de competência é exatamente o valor da CVA, o que demonstra de forma clara que para todo custo estimado registrado, haverá o registro de uma CVA correspondente no resultado. Assim, o procedimento de constituição de provisão e reversão, utilizado pela Recorrente para o registro dos seus custos, tem efeito neutro no resultado contábil da empresa, razão pela qual não há que se falar em recolhimento a menor de IRPJ e CSLL. Ademais, apesar do lançamento contábil referente à Jirau demonstrar perfeitamente o procedimento adotado na prática e se tratar do maior valor referente a esse procedimento de provisão/reversão neste ano, o que não foi analisado pelo v. acórdão recorrido, a Recorrente vem demonstrar mais exemplos a fim de sanar quaisquer dúvidas porventura existentes. Fl. 17676DF CARF MF Original Fl. 35 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 Da análise dos meses de maio e setembro, por exemplo, conclui-se também que o procedimento adotado pela Recorrente para o registro dos seus custos por meio de constituição de provisão/reversão não gerou qualquer impacto no seu resultado contábil, uma vez que o registro de CVA garante que estes lançamentos sejam neutralizados. Isto porque, assim como no mês de outubro, o valor de receita registrado na conta CVA nos meses de maio e setembro é equivalente à diferença entre o valor de custo estimado coberto pela tarifa e o valor de custo estimado registrado de acordo com o regime de competência, neutralizando qualquer eventual divergência contabilizada no resultado, conforme verifica-se da conciliação a seguir: Fl. 17677DF CARF MF Original Fl. 36 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 Assim, as conciliações acima apresentadas reforçam o que já foi comprovado, ou seja, que para todo valor de provisão de custo estimado ou de custo efetivo, registrado como despesa no resultado contábil da Recorrente, em que se verifica diferença em relação ao custo coberto pela tarifa, registra-se um valor equivalente de CVA, que será lançada como receita no resultado quando o custo estimado ou efetivo superar o coberto pela tarifa, ou como despesa, quando o custo estimado ou efetivo for inferior ao coberto pela tarifa. Portanto, o efeito deste procedimento no resultado contábil é zero ou praticamente zero. Ora, se não há impacto no resultado, não há impacto na apuração ou recolhimento dos tributos. E nem se alegue novamente que não seria possível verificar a relação entre os valores aqui apresentados e a presente atuação, pois além dos exemplos acima mencionadas serem relativos ao ano de 2015, período objeto do Auto de Infração ora em discussão, as contas de custo consideradas nas conciliações demonstradas acima são as mesmas contas de custo analisadas pela fiscalização e que foram objeto do Auto de Infração, conforme verifica-se dos dois exemplos abaixo: Desta forma, resta comprovado que o procedimento utilizado pela Recorrente para o registro dos seus custos além de estar de acordo com as regras contábeis e regulatórias, não gerou qualquer impacto na apuração do IRPJ e da CSLL, razão pela qual não há que se falar em recolhimento a menor destes tributos. Fl. 17678DF CARF MF Original Fl. 37 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 3) Da impossibilidade de exigência de juros de mora sobre a multa de ofício – também neste ponto repete ipsis litteris, o teor da impugnação a respeito da matéria. 4) Ao final, requer que todas as intimações sejam feitas aos cuidados dos Patronos que subscrevem a petição. Após, vieram os autos a este Conselheiro para relato e voto. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e sua matéria se enquadra na competência deste Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade igualmente foram atendidos. Apresentado o voto aos meus pares, o julgamento foi convertido em diligência para que a Autoridade Fiscal esclareça alguns pontos ainda pendentes e que impedem a tomada de decisão por parte do Colegiado. Trata-se, especificamente, da questão envolvendo o caso da Usina de Jirau. Quando cita o “caso de Jirau”, vide e-fls. 16.930, a Recorrente o faz nos seguintes termos: “A fim de demonstrar na prática todo procedimento descrito acima, a Impugnante discorrerá, a título exemplificativo, a respeito do caso de Jirau, ocorrido em 2015, e que representou o maior impacto nesse procedimento de provisão/reversão neste ano”. Segundo a Recorrente, Jirau é uma usina hidrelétrica construída no Rio Madeira, em Rondônia, com a qual a Impugnante firmou contrato de aquisição de energia. Contudo, devido a um atraso no cronograma das suas obras, a construção da Usina de Jirau não foi concluída a tempo, de forma que, para cumprir o contrato firmado com a Impugnante, essa usina precisou adquirir energia elétrica no Mercado de Curto Prazo. Ocorre que o preço da aquisição de energia no mercado de curto prazo oscila e pode ter um preço superior ao dos contratos, que foi o que teria ocorrido, de forma que o preço da energia elétrica, nesse caso, acabou sendo muito maior do aquele firmado no contrato entre a Usina de Jirau e a Impugnante. Em regra, nestes casos, a geradora de energia elétrica é obrigada a repassar a energia elétrica que adquiriu no mercado de curto prazo pelo preço firmado no contrato inicial com a distribuidora, sem repassar a diferença do custo que teve que incorrer para adquirir a energia de forma emergencial. Contudo, a Usina de Jirau, em 2013, ajuizou uma ação para garantir que não lhe fossem impostas sanções pelo atraso na geração de energia, sob a alegação de que o atraso na finalização das obras teria ocorrido em razão de fatores que fugiriam do seu controle, como greves e atos de vandalismo. Nos autos desta ação, foi proferida decisão que deferiu o pedido liminar da Usina de Jirau. Fl. 17679DF CARF MF Original Fl. 38 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 Assim, a partir da competência de julho de 2015, a CCEE entendeu que a Impugnante deveria reconhecer um passivo referente à aquisição da energia elétrica no mercado de curto prazo no valor R$ 163,5 milhões (DOC. 09), pois, a seu ver, à época, em razão da liminar proferida, este custo não seria arcado pela Usina de Jirau. Assim, a Impugnante teria registrado uma provisão no referido valor, reconhecendo a despesa e a respectiva receita de CVA no mesmo valor, conforme se verifica dos lançamentos contábeis abaixo: Segundo a Recorrente, e considerando os lançamentos contábeis destacados acima, o reconhecimento da provisão do custo, referente à aquisição da energia elétrica no mercado de curto prazo em decorrência do atraso nas obras da Usina de Jirau, não teria gerado qualquer impacto no resultado contábil da Contribuinte. Isto porque, assim como houve registro da despesa, houve um registro equivalente de receita de CVA, anulando-se o efeito do custo registrado. Em setembro de 2015, antes da liquidação da referida competência de julho/2015, a Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica – “ABRADEE”, teria obtido uma decisão liminar favorável em outro processo judicial, que garantia às distribuidoras de energia elétrica o direito de não arcar com os custos referentes à aquisição de energia elétrica no mercado de curto prazo em decorrência do atraso nas obras de Jirau. Em razão desta decisão liminar, a CCEE teria estornado o lançamento feito em julho na competência de agosto. Contudo, considerando que se tratava de uma decisão provisória, receosa de que a decisão liminar fosse cassada ou, ainda, revertida em instância superior, e, tendo em vista o alto Fl. 17680DF CARF MF Original Fl. 39 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 valor envolvido, que poderia ser objeto de liquidação pela CCEE, a Impugnante manteve a provisão de R$ 163,5 milhões no passivo. No entanto, em março de 2016, a CCEE, considerando a nova decisão judicial obtida na ação ajuizada pela ABRADEE, enviou um novo comunicado (DOC. 10) à Recorrente informando que uma nova decisão judicial teria alterado o entendimento inicial de que as distribuidoras deveriam arcar com o custo da aquisição da energia no mercado de curto prazo em razão do atraso nas obras da Usina de Jirau. Assim, tendo em vista a decisão judicial e o comunicado enviado pela CCEE, a Recorrente entendeu que não havia mais risco de liquidação do valor R$ 163,5 milhões que justificasse a manutenção da provisão, procedendo, então, à sua reversão. Nesse sentido, em virtude do contexto narrado acima, alega que no caso de Jirau, a Fiscalização jamais encontraria nota fiscal que comprovasse a liquidação do valor referente ao referido custo. O que corroboraria o que vem sendo defendido, no sentido de que não se pode realizar o simples confronto de notas fiscais com os valores de custo registrados no resultado contábil da Impugnante. Aduz, novamente, que o setor elétrico, tal como regulado, e a sua lógica de funcionamento, não permitem esse simples confronto. Isto porque, além de não ter havido a efetiva liquidação do valor referente ao caso de Jirau, a provisão registrada em 2015, apenas foi revertida em 2016. Portanto, ao realizar a composição das provisões constituídas e revertidas no ano de 2015, de fato, haveria uma parcela destas provisões, como no caso de Jirau, que apenas teriam sido revertidas no período subsequente. No caso de Jirau, tal reversão em período subsequente teria se dado em função de um comunicado da CCEE, mas isto também poderia ocorrer nos casos em que a Impugnante estima custo de aquisição de energia que apenas é liquidado no ano seguinte pela CCEE. Assim, a reversão da provisão do custo estimado e o registro do custo efetivo apenas ocorreriam em período posterior. Ocorre que, ao contrário do que teria entendido a Fiscalização, essa diferença entre os valores de provisões constituídas e revertidas não geraria qualquer impacto no resultado contábil da Recorrente, pois como demonstrado anteriormente, o registro de CVA equivalente garantiria que estes lançamentos fossem neutralizados. Se não há impacto no resultado, não há impacto na apuração dos tributos, de forma que não teria havido recolhimento de qualquer tributo a menor. Analisando a impugnação, cujos termos foram reproduzidos no recurso voluntário, constata-se que, a princípio, no entendimento deste Relator, teria andado bem o acórdão recorrido ao afirmar que a Recorrente não esclareceu qual seria a relação do exemplo da Usina Hidrelétrica de Jirau com os valores objeto dos Autos de Infração de IRPJ e CSLL. Primeiramente, porque o citado exemplo foi posto, nas próprias palavras da Recorrente, para “demonstrar na prática todo procedimento descrito acima”, discorrendo, “a título exemplificativo”, a respeito do caso, ocorrido em 2015, e que teria representado o maior impacto no procedimento de provisão/reversão no respectivo ano. Fl. 17681DF CARF MF Original Fl. 40 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 Não teria sido feita, por parte da Recorrente, nenhuma relação direta entre os valores a que se refere o exemplo de Jirau, no caso, R$163.497.839,00, lançados, segundo as tabelas apresentadas, em outubro de 2015, com as glosas relativas ao grupo “Energia – Mercado de Curto Prazo – MCP” da CCEE (NLC), que importaram em R$213.054.866,58. Cito este valor pois é o mais significativo do auto de infração, perfazendo em torno de 90% do total das glosas feitas pela Fiscalização, e que se referem a valores não comprovados relativamente aos meses de julho (R$178.499.433,24) e outubro (R$58.470.885,42) de 2015; essas glosas foram realizadas haja vista a inexistência das Notas de Liquidação das Contabilizações do Mercado de Curto Prazo da CCEE (NLC) dos respectivos meses (pelo menos não foram apresentadas pela Recorrente após regular intimação e reintimação). Conforme é facilmente verificável, tanto os valores quanto os períodos de apuração a que se referem não apresentam nenhuma correspondência entre si, razão pela qual as alegações da Recorrente, prima facie, não poderiam ser aceitas. Aliás, referidas notas de liquidação também não foram apresentadas por ocasião do recurso voluntário, também não foi encontrado no recurso nenhuma remissão a eles ou à sua ausência; tais documentos seriam de apresentação obrigatória para comprovar os valores glosados relativamente aos meses de julho e outubro de 2015. Diga-se de passagem, sem razão a Recorrente quando alega que “a fiscalização jamais encontraria nota fiscal que comprovasse a liquidação do custo referente à Jirau” (v. e-fls. 17.296); mesmo que isso correspondesse à verdade, por conta da alegada ausência de liquidação dos valores relativos ao contrato com a Usina de Jirau, tais operações não foram as únicas nos citados períodos. Aliás, os documentos de e-fls. 945 (planilha DOC06_Docs_Sumarios_CCE_MCP.xlsx) demonstram justamente o afirmado acima. Outra impropriedade, tanto na impugnação quanto no recurso voluntário, em relação ao exemplo de Jirau, diz respeito à citada reversão da provisão, que teria sido realizada tão somente em 2016, pois não há nenhuma indicação nos recursos da apresentação dos lançamentos contábeis que espelhassem o referido ajuste. Também restaria patente, repito, na visão deste Relator, o acerto da decisão recorrida ao afirmar que não teriam sido apresentados os lançamentos contábeis a crédito na conta de resultado de Compensação de Variação de Valores de Itens da Parcela A – CVA ou qualquer prova documental no sentido de demonstrar que os valores glosados tiveram efeito nulo na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Como dito acima, o exemplo de Jirau, pelo menos da forma como apresentado pela Recorrente, não faria prova nenhuma da alegada neutralidade dos lançamentos contábeis na apuração da base de cálculo dos tributos exigidos, servindo tão somente, conforme suas próprias palavras, para demonstrar na prática o procedimento contábil adotado pela mesma em virtude das especificidades do setor econômico em que inserida e, tão somente, “a título exemplificativo”. Fl. 17682DF CARF MF Original Fl. 41 da Resolução n.º 1401-001.017 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720172/2019-14 Porém, em respeito ao princípio do Colegiado, me curvei ao entendimento da maioria de meus pares, que manifestaram sua preocupação ante à carência de elementos suficientes para uma tomada de decisão. Assim, após as discussões de praxe, a Turma resolveu converter o julgamento em diligência para que a Autoridade Administrativa aprofundasse a investigação no sentido de esclarecer se, no cômputo dos R$213.054.866,58 glosados pela Fiscalização, que se refeririam em seu total aos períodos de apuração de julho e outubro de 2015, estariam contidos os R$163.497.839,00 relativos aos custos com a Usina de Jirau. A dúvida principal reside no fato de que as glosas referem-se aos períodos de apuração de julho (R$178.499.433,24) e outubro (R$58.470.885,42) de 2015, enquanto os R$163.497.839,00, segundo a Recorrente, referir-se-iam ao período de outubro. Ou seja, as competências relativas aos valores glosados não “fechariam”, em termos de datas e valores, com a competência dos custos de Jirau (outubro/2015). Outra questão a ser complementada pela diligência diz respeito à citada reversão da provisão com Jirau para fins de neutralidade; deve-se aproveitar a diligência para melhor instruir os autos com a apresentação dos assentamentos contábeis/fiscais que comprovariam a reversão da citada provisão, se houver. Por todo o exposto, deve a Autoridade Administrativa: 1) Intimar a Contribuinte para que, a partir das glosas realizadas pela Autoridade Fiscal relativas ao grupo “Energia – Mercado de Curto Prazo – MCP” da CCEE (NLC), que importaram em R$213.054.866,58, apresente a devida conciliação das despesas glosadas, com o fito de comprovar que a glosa que alegadamente seria relativa às despesas com a Usina Jirau, no montante de R$163.497.839,00, estaria abarcada pelo trabalho fiscal, justificando, em especial, a diferença das competências relativas às glosas dos meses de julho (R$178.499.433,24 e outubro (R$58.470.885,42) de 2015; 2) Apresente os documentos fiscais e contábeis que comprovam a alegada reversão realizada para fins de neutralização das despesas com a Usina de Jirau no montante de R$163.497.839,00; 3) Após a apresentação dos demonstrativos e documentos solicitados, elabore relatório conclusivo a respeito das novas informações juntadas aos autos; 4) Abra prazo de 30 (trinta) dias para a manifestação da Contribuinte em relação ao Relatório de Diligência. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Fl. 17683DF CARF MF Original

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