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Numero do processo: 11080.735688/2018-53
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013
MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF.
É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-003.470
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(Documento Assinado Digitalmente)
Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria Fl. 199DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.470 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.735688/2018-53 2 MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 200DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.470 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.735688/2018-53 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 201DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.470 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.735688/2018-53 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 202DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 18220.730602/2021-07
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2012, 2013, 2014
MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF.
É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-003.801
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(Documento Assinado Digitalmente)
Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-09-16T13:32:48Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-09-16T13:32:48Z; Last-Modified: 2024-09-16T13:32:48Z; dcterms:modified: 2024-09-16T13:32:48Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-09-16T13:32:48Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-09-16T13:32:48Z; meta:save-date: 2024-09-16T13:32:48Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-09-16T13:32:48Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-09-16T13:32:48Z; created: 2024-09-16T13:32:48Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2024-09-16T13:32:48Z; pdf:charsPerPage: 1611; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-09-16T13:32:48Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 18220.730602/2021-07 ACÓRDÃO 3101-003.801 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 23 de julho de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE SUPERGASBRAS ENERGIA LTDA INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria Fl. 809DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.801 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.730602/2021-07 2 MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 810DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.801 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.730602/2021-07 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 811DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.801 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.730602/2021-07 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 812DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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Numero do processo: 11080.907443/2012-49
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Sep 20 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007
CITAÇÃO. SANEAMENTO. POSSIBILIDADE
As irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio.
Numero da decisão: 3202-002.013
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso voluntário.
Assinado Digitalmente
Juciléia de Souza Lima, Relatora
Assinado Digitalmente
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: JUCILEIA DE SOUZA LIMA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Juciléia de Souza Lima, Relatora Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
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SANEAMENTO. POSSIBILIDADE As irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Juciléia de Souza Lima, Relatora Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Fl. 104DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.013 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.907443/2012-49 2 RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário contra indeferimento de direito creditório do Pedido de Ressarcimento constante do PER/DCOMP 13358.68391.290409.1.1.08-3346, no valor de R$ 13.001,14, referente ao crédito do PIS/PASEP INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA vinculado às receitas de exportação do 1º trimestre do ano-calendário 2007. Analisadas as informações relacionadas ao citado pleito, foi emitido despacho decisório eletrônico, em 03/07/2012, indeferindo o pedido de restituição/ressarcimento, pelo motivo de inexistência de direto creditório pleiteado. Notificada, a Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade a qual foi julgada improcedente pela 4ª Turma da Delegacia Regional de Julgamento de Brasília/DF, formalizada pelo acórdão nº 03-71.905. Irresignada, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário pugnando, em preliminar, pelo reconhecimento da citação nula e, pela homologação das compensações vindicadas. Em suma, é o Relatório. VOTO Conselheira Juciléia de Souza Lima, Relatora Quanto à tempestividade, por tratar-se de matéria de mérito, será analisada neste recurso. I- DAS PRELIMINARES 1.1- Nulidade de citação de pessoa jurídica regularmente extinta A Recorrente foi devidamente citada em sede de Manifestação de Inconformidade, apresentando, tempestivamente, a sua defesa. Acontece que, em sede de Recurso Voluntário, alega a Recorrente nulidade de citação por extinção da pessoa jurídica- TRAFO, aqui, ora sucedida por Weg Equipamentos Elétricos S.A Entretanto, dado que a preliminar arguida trata-se de matéria de ordem pública, passo a analisá-la. De fato, documentalmente, comprova a Recorrente a baixa da pessoa jurídica- TRAFO S/A, sendo que a ciência do acórdão recorrido se deu em nome da pessoa jurídica regularmente extinta, em vez, da sucessora- WEG. Fl. 105DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.013 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.907443/2012-49 3 Entretanto, considerando que não há supressão de instância, e por consequência, qualquer prejuízo para o direito de defesa da Recorrente, entendo por afastar a decretação de intempestividade, e por consequência, acolher a defesa apresentada pela Recorrente, nos termos do parágrafo 3º do art. 59 do Decreto-Lei 70.235/72. Conheço, porém, afasto a preliminar de nulidade arguida. II- DO MÉRITO Alega a Recorrente, em síntese, que de acordo com documento “PER/DCOMP Despacho Decisório – Análise de Crédito”, a autoridade administrativa considerou somente os créditos de Pis decorrentes de aquisições no mercado interno vinculadas à receita de exportação, não considerando os créditos de Pis decorrentes de importações vinculadas à receita de exportação. Esclarece que apurou Pis não-cumulativo –Importação, no 1º Trimestre de 2007, conforme demonstrado em DACON, e procedeu a sua compensação em conformidade ao que preceitua a legislação, art. 15 da Lei nº 10.865/2004 e IN RFB nº 900/2008. Entretanto, compulsando-se os autos e a legislação que rege o pleito da Recorrente, entendo que ela não assiste razão. Tomo a boa fundamentação trazida pelo julgador de piso para explicar que, de fato, o artigo 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, dá ao contribuinte a possibilidade de descontar, no regime da não cumulatividade, dos valores devidos das contribuições, créditos relativos a essa mesma contribuição paga em operações anteriores. Todavia, é importante observar que o § 3º desse mencionado artigo restringe o direito ao cálculo dos créditos apenas sobre os insumos adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País, conforme se acompanha na transcrição: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação: I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; III - aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei. Fl. 106DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.013 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.907443/2012-49 4 O artigo 5º da Lei nº 10.637, de 2002, autorizou o contribuinte que tivesse receitas de exportação de utilizar os créditos calculados conforme o artigo 3º para compensação com outros tributos ou, ainda, em caso de saldo remanescente, de pedir o ressarcimento em dinheiro, como se pode observar do artigo transcrito: Art. 5º- A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º para fins de: I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1º, poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Por seu turno os arts. 6º e 15, III da Lei n º 10.833, de 2003, assim dispõem: Art. 6º- A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º, para fins de: I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; Fl. 107DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.013 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.907443/2012-49 5 II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1º poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 3º O disposto nos §§ 1º e 2º aplica-se somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8º e 9º do art. 3º. (...) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) III - nos §§ 3º e 4º do art. 6º desta Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) Ratificando o julgador de piso, até aqui, só há que se falar em créditos decorrentes de compras no mercado interno. Apenas com a edição da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, que previu o PIS- importação, houve previsão também para desconto dessa contribuição paga na importação de bens e serviços dentro da sistemática da não cumulatividade, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 10.637, de 2002, conforme artigo 15 da Lei nº 10.865, de 2004, abaixo transcrito: Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1º desta Lei, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) I - bens adquiridos para revenda; II – bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes; Fl. 108DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.013 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.907443/2012-49 6 (...) § 1º O direito ao crédito de que trata este artigo e o art. 17 desta Lei aplica- se em relação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços a partir da produção dos efeitos desta Lei. § 2º O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subseqüentes. Sendo assim, nota-se que a Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, que previu o PIS- importação, tão somente, autorizou o desconto dessa contribuição paga na importação de bens e serviços dentro da sistemática da não cumulatividade, mas não alterou o parágrafo 1º do artigo 5º da Lei nº 10.637/02, a permitir a tomada de crédito para compensação e/ou o ressarcimento em dinheiro. Sendo assim, a compensação e/ou ressarcimento em dinheiro ficou restrita aos créditos calculados sobre as aquisições no mercado interno quando vinculados à receitas de exportação. Por tudo, por ausência de previsão legal, não há como estender a possibilidade de compensação ou ressarcimento dos créditos apurados nos termos do artigo 3º da Lei nº 10.637, de 2002, também aos créditos da PIS-Importação apurados nos termos do artigo 15 da Lei nº 10.865, de 2004, como pleiteia a Recorrente. Por isso, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. É o voto. Assinado Digitalmente Juciléia de Souza Lima Fl. 109DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 11080.739913/2019-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 25/08/2014
MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF.
É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-003.540
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(Documento Assinado Digitalmente)
Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria Fl. 93DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.540 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.739913/2019-10 2 MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 94DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.540 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.739913/2019-10 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 95DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.540 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.739913/2019-10 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 96DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 14485.003203/2007-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Sep 02 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2001 a 30/10/2004
AUTOS DE INFRAÇÃO DECORRENTES DE LANÇAMENTO POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL JULGADO IMPROCEDENTE EM PARTE. AUTUAÇÃO REFLEXA. OBSERVÂNCIA DA DECISÃO.
Impõe-se a exclusão da multa aplicada decorrente da pretensa inobservância de obrigação acessória, cujas constatações foram apuradas em Autuação Fiscal pertinente ao descumprimento de obrigação principal, declarada improcedente, quanto aos fatos geradores vinculados a este processo, em face da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
MULTA ACESSÓRIA. CFL 68. RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF Nº 196.
No caso de multas por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória nº 449/2008, a retroatividade benigna deve ser aferida da seguinte forma: os valores lançados nos termos do art. 32, IV, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.212/1991, de forma isolada ou não, deverão ser comparados com o que seria devido nos termos do que dispõe o art. 32-A da mesma Lei nº 8.212/1991.
Numero da decisão: 2401-011.989
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: a) excluir do cálculo da multa a parcela relativa aos planos abertos de previdência privada; e b) que seja recalculada a multa, nos termos da Súmula CARF nº 196.
Sala de Sessões, em 6 de setembro de 2024.
Assinado Digitalmente
Guilherme Paes de Barros Geraldi – Relator
Assinado Digitalmente
Miriam Denise Xavier – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Elisa Santos Coelho Sarto e Miriam Denise Xavier (Presidente)
Nome do relator: GUILHERME PAES DE BARROS GERALDI
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2001 a 30/10/2004 AUTOS DE INFRAÇÃO DECORRENTES DE LANÇAMENTO POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL JULGADO IMPROCEDENTE EM PARTE. AUTUAÇÃO REFLEXA. OBSERVÂNCIA DA DECISÃO. Impõe-se a exclusão da multa aplicada decorrente da pretensa inobservância de obrigação acessória, cujas constatações foram apuradas em Autuação Fiscal pertinente ao descumprimento de obrigação principal, declarada improcedente, quanto aos fatos geradores vinculados a este processo, em face da íntima relação de causa e efeito que os vincula. MULTA ACESSÓRIA. CFL 68. RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF Nº 196. No caso de multas por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória nº 449/2008, a retroatividade benigna deve ser aferida da seguinte forma: os valores lançados nos termos do art. 32, IV, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.212/1991, de forma isolada ou não, deverão ser comparados com o que seria devido nos termos do que dispõe o art. 32-A da mesma Lei nº 8.212/1991.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: a) excluir do cálculo da multa a parcela relativa aos planos abertos de previdência privada; e b) que seja recalculada a multa, nos termos da Súmula CARF nº 196. Sala de Sessões, em 6 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Guilherme Paes de Barros Geraldi – Relator Assinado Digitalmente Miriam Denise Xavier – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Elisa Santos Coelho Sarto e Miriam Denise Xavier (Presidente)
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-09-19T14:57:44Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-09-19T14:57:44Z; Last-Modified: 2024-09-19T14:57:44Z; dcterms:modified: 2024-09-19T14:57:44Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-09-19T14:57:44Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-09-19T14:57:44Z; meta:save-date: 2024-09-19T14:57:44Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-09-19T14:57:44Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-09-19T14:57:44Z; created: 2024-09-19T14:57:44Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2024-09-19T14:57:44Z; pdf:charsPerPage: 1761; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-09-19T14:57:44Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 14485.003203/2007-41 ACÓRDÃO 2401-011.989 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 6 de setembro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE SERASA S.A. RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2001 a 30/10/2004 AUTOS DE INFRAÇÃO DECORRENTES DE LANÇAMENTO POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL JULGADO IMPROCEDENTE EM PARTE. AUTUAÇÃO REFLEXA. OBSERVÂNCIA DA DECISÃO. Impõe-se a exclusão da multa aplicada decorrente da pretensa inobservância de obrigação acessória, cujas constatações foram apuradas em Autuação Fiscal pertinente ao descumprimento de obrigação principal, declarada improcedente, quanto aos fatos geradores vinculados a este processo, em face da íntima relação de causa e efeito que os vincula. MULTA ACESSÓRIA. CFL 68. RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF Nº 196. No caso de multas por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória nº 449/2008, a retroatividade benigna deve ser aferida da seguinte forma: os valores lançados nos termos do art. 32, IV, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.212/1991, de forma isolada ou não, deverão ser comparados com o que seria devido nos termos do que dispõe o art. 32-A da mesma Lei nº 8.212/1991. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: a) excluir do cálculo da multa a parcela relativa aos planos abertos de previdência privada; e b) que seja recalculada a multa, nos termos da Súmula CARF nº 196. Fl. 330DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.989 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 14485.003203/2007-41 2 Sala de Sessões, em 6 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Guilherme Paes de Barros Geraldi – Relator Assinado Digitalmente Miriam Denise Xavier – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Elisa Santos Coelho Sarto e Miriam Denise Xavier (Presidente) RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário (fls. 289/322) interposto por Serasa S.A. em face do acórdão (fls. 251/285) que julgou improcedente sua impugnação (fls. 22/57), complementada pela manifestação de diligência (fls. 244/249), mantendo o auto de infração DEBCAD nº 37.137.202-0 (fls. 3/7), lavrado para a imposição de multa por descumprimento de obrigação acessória consistente na apresentação de GFIPs com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias (CFL 68), no período compreendido entre 01/2001 a 12/2004. Eis o que consta do relatório fiscal (fl. 14): 1. Considerando que a infração ao art. 32, §5° da Lei n° 8.212, de 24/07/1991, acrescentado pela Lei no 9.528, de 10/12/1997 e Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048, de 06/05/1999, art. 284, inc. II e art. 373 sujeita o infrator a multa correspondente a 100% do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada, por competência em função do número total de segurados da empresa, previsto no parágrafo 4°, do art. 32 de Lei 8.212; 2. Considerando que as remunerações não informadas foram objeto da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD nº 37.054.810-5 lavrada nesta ação fiscal; 3. Considerando que os valores mensais da remuneração não informada, das contribuições devidas ao INSS, por competência, estão discriminados no ANEXO I a este relatório de acordo com o código de levantamento atribuído; 4. Considerando que o valor máximo da multa em função do número de segurados foi estabelecido pela Portaria MPS 142 de 11.04.2007; Fl. 331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.989 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 14485.003203/2007-41 3 5. Considerando que o número de segurados da empresa no período de 01/2001 a 12/2004 manteve-se na faixa entre 1000 a 5000 segurados, limitando o valor da multa, por competência, no valor de R$ 41.829,55 (35 vezes o valor mínimo); 6. Aplico a multa no valor de R$ 1.505.863,80, conforme o demonstrado no ANEXO I; Intimada, a Recorrente interpôs a impugnação de fls. 22/57, alegando, em síntese: 1. Que a multa aplicada é abusiva, desproporcional, irrazoável e confiscatória; 2. Que a autoridade lançadora teria deixado de observar os arts. 283 e 292 do RPS, segundo os quais, na ausência de circunstâncias agravantes, as multas acessórias deveriam ser aplicadas nos patamares mínimos neles previstos; 3. Que o depósito recursal fere o direito de defesa; e 4. Que as obrigações principais apuradas seriam indevidas, eis que: a. Que os valores por ela pagos a título de participação nos lucros e resultados teriam obedecido aos parâmetros legais; e b. Que os valores por ela pagos a título de previdenciária privada teriam obedecido aos parâmetros legais. Encaminhados os autos à DRJ, foi proferido o despacho de diligência de fls. 218/225. Em cumprimento a este despacho, foi apresentado o relatório de fl. 228, propondo a manutenção do auto de infração em sua integralidade. Na sequência, a Recorrente apresentou a manifestação de fls. 244/249 a respeito da diligência em questão. Ato contínuo, os autos foram encaminhados novamente à DRJ, que proferiu acórdão julgando improcedente a impugnação e mantendo o auto de infração em sua integralidade. O acórdão em questão foi assim ementado: Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 17/12/2007 a 17/12/2007 INFRAÇÃO. GFIP. APRESENTAÇÃO COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DE TODAS AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Apresentar a empresa GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias constitui infração à legislação previdenciária. MULTA APLICADA. LEGALIDADE. Sendo mensal a declaração de fatos geradores de contribuição à Previdência Social, a multa correspondente ao descumprimento da obrigação também O é, não havendo impedimento de totalização da multa aplicada mensalmente para lançamento em um único documento. SALARIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. PARCELAS INTEGRANTES. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. Integra o salário-de-contribuição a parcela recebida pelo segurado empregado a titulo de participação nos lucros ou Fl. 332DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.989 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 14485.003203/2007-41 4 resultados da empresa, quando paga ou creditada em desacordo com lei específica. PROGRAMA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR Considera-se salário de contribuição O valor das contribuições efetivamente pago pela empresa relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado não disponivel à totalidade de seus empregados e dirigentes. PRODUÇÃO DE PROVAS. A apresentação de provas no contencioso administrativo previdenciário deve ser feita juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento, salvo se fundamentado nas hipóteses expressamente previstas. PEDIDO DE PERÍCIA. DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis impraticáveis Consideram-se não formulados os pedidos de diligência e perícia quando a empresa não apresentar os motivos que as justifiquem, a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, e no caso de perícia, o nome, endereço e a qualificação profissional de seu perito. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Intimada, a Recorrente interpôs o recurso voluntário de fls. fls. 289/322, em que, reiterou as seguintes alegações de sua impugnação: 1. Que a autoridade lançadora teria deixado de observar os arts. 283 e 292 do RPS, segundo os quais, na ausência de circunstâncias agravantes, as multas acessórias deveriam ser aplicadas nos patamares mínimos neles previstos; 2. Que as obrigações principais apuradas seriam indevidas, eis que: a. Que os valores por ela pagos a título de participação nos lucros e resultados teriam obedecido aos parâmetros legais; e b. Que os valores por ela pagos a título de previdenciária privada teriam obedecido aos parâmetros legais. Na sequência, os autos foram encaminhados ao CARF e a mim distribuídos. É o relatório. VOTO Conselheiro Guilherme Paes de Barros Geraldi, Relator Fl. 333DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.989 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 14485.003203/2007-41 5 1. Admissibilidade. O Recurso é tempestivo1 e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele tomo conhecimento. 2. Conexão O auto de infração objeto do presente processo é decorrente das obrigações tributárias principais constituídas por meio da NFLD nº 37.129.810 (conforme consta do relatório fiscal de fl. 14 e do Termo de Encerramento de Procedimento Fiscal de fl. 12), que também foi objeto de impugnação, formalizando-se o PAF nº 14485.003204/2007-96. Nos autos do PAF em questão, o recurso voluntário apresentado pelo contribuinte foi distribuído a esta turma julgadora e julgado improcedente na sessão de 13/04/2010, por meio do Acórdão nº 2401-01.758, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2004 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. COMISSÃO DE EMPREGADOS SEM REPRESENTANTE DO SINDICATO. DESCUMPRIMENTO DA LEI ESPECÍFICA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. A comissão de empregados eleita para negociar com o empregador o pagamento de PLR deve necessariamente contar com a presença de representante do sindicato, sem a qual resta desatendida a lei de regência, acarretando a incidência de contribuição sobre a verba. PREVIDÊNCIA PRIVADA. NÃO ABRANGÊNCIA A TODOS OS EMPREGADOS E DIRIGENTES. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO. Está sujeita a incidência de contribuição previdenciária os valores pagos pela empresa para custeio de plano de previdência privada, quando este não abrange todos os seus empregados e dirigentes. Recurso Voluntário Negado Em face desse acórdão, o contribuinte interpôs recurso especial, ao qual foi dado seguimento parcial. Levado a julgamento em 07/05/2014, foi dado provimento à parte admitida, para excluir do lançamento a parcela relativa aos planos abertos de previdência privada, nos termos do Acórdão nº 9202–003.193. Para a boa compreensão da decisão da Câmara Superior, transcrevem-se, abaixo, a ementa, o acórdão e os principais trechos do voto vencedor: Assunto: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2004 PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE REMUNERAÇÃO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. 1 Conforme certificado à fl. 325. Fl. 334DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.989 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 14485.003203/2007-41 6 A LC n° 109/2001 alterou a regulamentação da matéria antes adstrita à Lei n. 8.212/1991, passando a admitir que no caso de plano de previdência complementar em regime aberto a concessão pela empresa a grupos de empregados e dirigentes pertencentes a determinada categoria não caracteriza salário-de-contribuição sujeito à incidência de contribuições previdenciárias. Recurso especial conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, conhecer do recurso. Vencidos os Conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. No mérito, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Marcelo Oliveira, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. O Conselheiro Marcelo Oliveira apresentará declaração de voto. [...] Voto [...] No caso presente, a Recorrente Serasa instituiu dois planos habituais em favor de seus empregados – um básico e um complementar, ambos com contribuições regulares e limitadas nos termos do Plano de fls. 291 e seguintes. Foram instituídos junto a duas instituições financeiras, sendo a eles elegíveis todos os funcionários com idade entre 18 e 50 anos, que tenham ultrapassado o período de experiência e que recebem acima do limite da previdência social (oficial). A meu ver, as exclusões de elegibilidade em questão se aplicam a categorias específicas de empregados, estando dentro dos limites da faculdade conferida ao empregador pelo art. 26, § 3º da Lei Complementar 109/2001, não constituindo discriminação ou escolha aleatória ou subjetiva de pessoas pelo empregador que pudesse transmudar a contribuição para a previdência privada em prêmio, mas eleição de uma ou mais classes ou categorias de empregados a serem beneficiados. Ante o exposto, encaminho meu voto no sentido de conhecer o recurso especial interposto pela Recorrente nos limites em que admitido pelos Despachos nº 2400- 449/2011, de 12/09/2011 (fls. 556), e nº 2400-518R/2011, de 28/11/2011 (fls.561), para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para excluir da exigência a parcela relativa aos planos abertos de previdência privada em regime aberto. Atualmente, o processo está com a situação SIEF "ENCERRADO". Ante o exposto, como reflexo do julgamento PAF nº 14485.003204/2007-96, voto por determinar o recálculo da multa, excluindo-se do lançamento a parcela relativa aos planos abertos de previdência privada. 2. Mérito Fl. 335DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.989 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 14485.003203/2007-41 7 Como relatado, alega a Recorrente que a multa aplicada deveria ser recalculada e aplicada nos patamares mínimos previstos no art. 292, I do RPS, visto que não se fazem presentes circunstâncias agravantes. A alegação da Recorrente, no entanto, não deve ser provida, eis que descolada dos fatos. Como descrito no relatório fiscal, a multa aplicada no presente caso é aquela prevista no art. 284, II do RPS. O art. 292, I do RPS não se aplica ao presente caso concreto, já que não se refere à multa prevista no art. 284, II, conforme se depreende da leitura daquele dispositivo: Art. 292. As multas serão aplicadas da seguinte forma: I - na ausência de agravantes, serão aplicadas nos valores mínimos estabelecidos nos incisos I e II e no § 3º do art. 283 e nos arts. 286 e 288, conforme o caso; De todo modo, a teor da Súmula CARF nº 196, torna-se necessário realizar a comparação da multa aplicada com aquela prevista no art. 32-A da Lei nº 8.212/91, aplicando-se ao caso concreto a que for mais benéfica ao contribuinte: Súmula CARF nº 196 Aprovada pela 2ª Turma da CSRF em sessão de 21/06/2024 – vigência em 27/06/2024 No caso de multas por descumprimento de obrigação principal, bem como de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória nº 449/2008, a retroatividade benigna deve ser aferida da seguinte forma: (i) em relação à obrigação principal, os valores lançados sob amparo da antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 deverão ser comparados com o que seria devido nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida Provisória nº 449/2008, sendo a multa limitada a 20%; e (ii) em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória, os valores lançados nos termos do art. 32, IV, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.212/1991, de forma isolada ou não, deverão ser comparados com o que seria devido nos termos do que dispõe o art. 32-A da mesma Lei nº 8.212/1991. Acórdãos Precedentes: 9202-010.951; 9202-010.923; 9202.010.872; 9202.010.666; 9202- 010.633 3. Conclusão Ante o exposto, CONHEÇO o recurso e DOU-LHE PROVIMENTO EM PARTE para determinar: (a) a exclusão do lançamento da parcela relativa aos planos abertos de previdência privada; e (b) determinar o recálculo da multa, nos termos da Súmula CARF nº 196. Assinado Digitalmente Guilherme Paes de Barros Geraldi Fl. 336DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 15504.723853/2017-76
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 18/06/2013
MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF.
É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-003.601
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(Documento Assinado Digitalmente)
Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 18/06/2013 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 18/06/2013 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria Fl. 441DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.601 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15504.723853/2017-76 2 MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 442DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.601 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15504.723853/2017-76 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 443DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.601 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15504.723853/2017-76 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 444DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 19515.720181/2020-74
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2015, 2016
PAGAMENTO SEM CAUSA/OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA. CAUSA ILÍCITA.
Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, a alíquota de trinta e cinco por cento, o pagamento cuja causa ou a operação não for comprovada. Operação é o negócio jurídico (prestação de serviço, compra e venda, entre outros) que ensejou o pagamento. Causa é o motivo, a razão, o fundamento do pagamento. Com efeito, não comprovada a efetividade do negócio jurídico ou a causa do pagamento o lançamento também é devido. Note-se que há uma relação entre a operação ensejadora do pagamento e a causa desse pagamento, porquanto não comprovada a primeira o pagamento também poderá ser considerado sem causa. Pode-se dizer que a norma objetiva, dentre outros pontos, transparência fiscal do contribuinte.
Para comprovar tanto a operação quanto a causa não basta uma roupagem jurídica, registro contábil, tampouco a apresentação da nota fiscal, contrato etc., é indispensável que o contribuinte comprove de forma inequívoca, com documentos hábeis e idôneos, a efetividade da operação e a causa do pagamento. E mais, a operação e a causa devem ser lícitas, é dizer, não há falar-se que atividade ilícita, possa figurar como causa de pagamento e, com efeito, elidir o IR-Fonte.
No IRPJ/CSLL, a sociedade pratica o fato gerador, tais como, dedução de custos/despesas indedutíveis, omissão de receita etc. Ela é contribuinte e responde por fato gerador próprio. No IR-Fonte, a sociedade atua como fonte pagadora, ou seja, como responsável tributário pelo recolhimento do imposto devido pelo beneficiário do pagamento; especificamente na qualidade de substituto tributário. Tanto que a base de cálculo deve ser reajustada considerando a alíquota de 35%, vez que o pagamento efetuado é considerado líquido.
Verifica-se, pois, que o art. 61 da Lei nº 8.981/95 está em consonância com o parágrafo único do art. 45 do CTN, cujo teor estabelece que “A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam”. Portanto, é possível uma convivência harmônica entre ambas as infrações. Nesse sentido, não há falar-se na impossibilidade de imputação de responsabilidade tributária no caso de aplicação do art. 61 da Lei nº 8981.
REDUÇÃO DE CAPITAL. JUSTIFICATIVA. COMPROVAÇÃO.
A redução do capital pode ocorrer se houver perda, até o montante dos prejuízos acumulados; ou se for excessivo; logo, não fica ao livre arbítrio da sociedade. Faz-se necessário, portanto, uma justificativa, a qual deve ser comprovada, com vistas a evitar artifícios que objetivam somente escapar da incidência tributária, haja vista que a redução de capital de capital com devolução aos sócios, em determinada hipótese, não está sujeita à tributação, nos termos do art. 22 da Lei 9.249/95.
Demonstrado que a redução do capital do capital por ser excessivo não foi provada, tem-se uma causa ilícita da qual decorreu os pagamentos isentos a todos os sócios. O que justifica a tributação pelo IR-Fonte dos pagamentos decorrente da redução irregular de capital, mesmo aqueles referentes a dividendos antecipados convertidos em redução de capital.
ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO E ART. 149, VII DO CTN. SIMULAÇÃO QUALIFICADA. SIMULAÇÃO SIMPLES.
A despeito da falta de regulamentação do parágrafo único do art. 116 do CTN, o art. 149, VII assenta que o lançamento deve ser efetuado quando se comprove que o sujeito passivo ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação. No caso, a autoridade fiscal entendeu ter havido simulação.
A simulação pode ser vista sob dois prismas: i) simulação qualificada, em que há evidente intuito de fraude; as partes ocultam fatos, escondendo-os ou inventando-os parcialmente. Trata-se de artifício com o objetivo de mostrar o irreal como verdadeiro com vistas a encobrir a existência do fato gerador de determinado tributo; sujeita à multa qualificada; e ii) simulação simples, em que o contribuinte cumpre com todas as regularidades formais, solicitações do Fisco, publicidade e registro dos atos societários etc., mas na essência, a operação não é oponível ao Fisco; sujeita à multa de ofício normal.
Os eventos societários e os negócios jurídicos, regulados tanto pelo direito privado quanto pelo direito tributário, não têm um fim em si mesmo, porquanto existem para servir a determinadas finalidades práticas ou propósitos econômicos. Assim, não basta haver regularidade formal sob o aspecto jurídico, tampouco que o negócio jurídico seja feito “às claras” para qualificá-lo como oponível perante o Fisco. Além disso, é necessário congruência entre as circunstâncias e propósitos concretos que cercam o negócio jurídico com os atos, operações função econômico-social que a ordem jurídica supõe estar subjacente ao próprio negócio. É nesse contexto que deve ser a analisada a questão da simulação, o que demanda a análise cuidadosa do caso concreto.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. CONDUTA DO ADMINISTRADOR. INFRAÇÃO À LEI. ARTS. 124, I E 135, III DO CTN.
A responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado não se confunde com a responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de ser sócio da pessoa jurídica que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a conduta, a atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos que resultaram em descumprimento de obrigação tributária, ou seja, exige-se um ilícito qualificado pelo art. 135, III, do CTN.
É necessário, portanto, a existência de nexo causal entre a conduta praticada e o respectivo resultado prejudicial ao Fisco. Com efeito, o administrador, ainda que de fato, que praticar alguma dessas condutas, com reflexo tributário, deverá figurar como sujeito passivo solidário.
Em resumo, responsabilidade tributária prevista no art. 135, III, do CTN é solidária, exige um ilícito qualificado sua imputação exige os seguintes requisitos de forma cumulativa: i) identificação do responsável com poder de gestão que praticou o ilícito qualificado; ii) descrição da conduta praticada de forma a demonstrar o ilícito qualificado praticado pelo responsável; iii) nexo de causalidade entre a conduta praticada pelo responsável e o resultado prejudicial ao Fisco; iv) documentação comprobatória dos atos praticados.
A responsabilidade solidária por interesse comum, prevista no art. 124, I, do CTN, aplica-se tanto aos sujeitos que figuram no mesmo polo da relação jurídica tributária, quanto aos terceiros que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Entre esses terceiros deve ser responsabilizado aquele que pratica atos mediante fraude, dolo ou simulação, em conjunto ou com consentimento do contribuinte, com o fim de alterar características essenciais do fato gerador ou impedir o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária. Necessário, portanto, a configuração do dolo.
Diferentemente da responsabilidade do administrador, conforme jurisprudência do STJ (REsp 1.645.333/SP - julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsias) e do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 4, de 2018, na responsabilidade por interesse comum exige-se o dolo.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2015, 2016
MULTA QUALIFICADA. REQUISITOS.
A multa majorada (100%) exige conduta caracterizada por sonegação, fraude ou conluio; ou seja, conduta adicional e diversa daquela que ensejou o lançamento do tributo. Tal conduta deve ser provada, e não presumida, por meio de elementos caracterizadores como documentos inidôneos, interposição de pessoas, declarações falsas, dentre outros. Além disso, a conduta deve estar descrita no Termo de Verificação Fiscal ou auto de infração, de forma a permitir o contraditório e a ampla defesa. A Lei nº 14.689/23 positivou tal exigência no parágrafo §1º- C do 44 da Lei n° 9430/96 ao determinar que a qualificação da multa majorada não se aplica quando não restar configurada, individualizada e comprovada a conduta dolosa de sonegação, fraude ou conluio.
No caso, o contribuinte evitou a incidência tributária mediante interpretação equivocada da norma; todavia nada omitiu do Fisco; pelo contrário, apresentou toda documentação, observou a legislação societária, com divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, o que inclusive permitiu ao Fisco iniciar o procedimento fiscal. Trata-se de simulação simples (multa de 75%). Tivesse o contribuinte ocultado do Fisco todos os esses fatos, fraudado documento, ou induzido o Fisco a erro com informações falsas ter-se-ia uma simulação qualificada (multa de 150%).
Numero da decisão: 1101-001.357
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial aos recursos voluntários do contribuinte e dos responsáveis tributários para: i) afastar a multa qualificada/majorada, reduzindo-a de 150% para 75%; ii) afastar a responsabilidade tributária do responsável Pátria Investimento Ltda, nos termos do voto do Relator; vencidos os Conselheiros Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, que dava provimento ao recurso voluntario, e Jeferson Teodorovicz, que dava provimento em menor extensão para afastar somente a responsabilidade tributária de Edgard Corona.
Sala de Sessões, em 17 de julho de 2024.
Assinado Digitalmente
Efigênio de Freitas Júnior – Relator e Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, José Roberto Adelino da Silva (suplente convocado) e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente).
Nome do relator: EFIGENIO DE FREITAS JUNIOR
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Para comprovar tanto a operação quanto a causa não basta uma roupagem jurídica, registro contábil, tampouco a apresentação da nota fiscal, contrato etc., é indispensável que o contribuinte comprove de forma inequívoca, com documentos hábeis e idôneos, a efetividade da operação e a causa do pagamento. E mais, a operação e a causa devem ser lícitas, é dizer, não há falar-se que atividade ilícita, possa figurar como causa de pagamento e, com efeito, elidir o IR-Fonte. No IRPJ/CSLL, a sociedade pratica o fato gerador, tais como, dedução de custos/despesas indedutíveis, omissão de receita etc. Ela é contribuinte e responde por fato gerador próprio. No IR-Fonte, a sociedade atua como fonte pagadora, ou seja, como responsável tributário pelo recolhimento do imposto devido pelo beneficiário do pagamento; especificamente na qualidade de substituto tributário. Tanto que a base de cálculo deve ser reajustada considerando a alíquota de 35%, vez que o pagamento efetuado é considerado líquido. Verifica-se, pois, que o art. 61 da Lei nº 8.981/95 está em consonância com o parágrafo único do art. 45 do CTN, cujo teor estabelece que “A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam”. Portanto, é possível uma convivência harmônica entre ambas as infrações. Nesse sentido, não há falar-se na impossibilidade de imputação de responsabilidade tributária no caso de aplicação do art. 61 da Lei nº 8981. REDUÇÃO DE CAPITAL. JUSTIFICATIVA. COMPROVAÇÃO. A redução do capital pode ocorrer se houver perda, até o montante dos prejuízos acumulados; ou se for excessivo; logo, não fica ao livre arbítrio da sociedade. Faz-se necessário, portanto, uma justificativa, a qual deve ser comprovada, com vistas a evitar artifícios que objetivam somente escapar da incidência tributária, haja vista que a redução de capital de capital com devolução aos sócios, em determinada hipótese, não está sujeita à tributação, nos termos do art. 22 da Lei 9.249/95. Demonstrado que a redução do capital do capital por ser excessivo não foi provada, tem-se uma causa ilícita da qual decorreu os pagamentos isentos a todos os sócios. O que justifica a tributação pelo IR-Fonte dos pagamentos decorrente da redução irregular de capital, mesmo aqueles referentes a dividendos antecipados convertidos em redução de capital. ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO E ART. 149, VII DO CTN. SIMULAÇÃO QUALIFICADA. SIMULAÇÃO SIMPLES. A despeito da falta de regulamentação do parágrafo único do art. 116 do CTN, o art. 149, VII assenta que o lançamento deve ser efetuado quando se comprove que o sujeito passivo ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação. No caso, a autoridade fiscal entendeu ter havido simulação. A simulação pode ser vista sob dois prismas: i) simulação qualificada, em que há evidente intuito de fraude; as partes ocultam fatos, escondendo-os ou inventando-os parcialmente. Trata-se de artifício com o objetivo de mostrar o irreal como verdadeiro com vistas a encobrir a existência do fato gerador de determinado tributo; sujeita à multa qualificada; e ii) simulação simples, em que o contribuinte cumpre com todas as regularidades formais, solicitações do Fisco, publicidade e registro dos atos societários etc., mas na essência, a operação não é oponível ao Fisco; sujeita à multa de ofício normal. Os eventos societários e os negócios jurídicos, regulados tanto pelo direito privado quanto pelo direito tributário, não têm um fim em si mesmo, porquanto existem para servir a determinadas finalidades práticas ou propósitos econômicos. Assim, não basta haver regularidade formal sob o aspecto jurídico, tampouco que o negócio jurídico seja feito “às claras” para qualificá-lo como oponível perante o Fisco. Além disso, é necessário congruência entre as circunstâncias e propósitos concretos que cercam o negócio jurídico com os atos, operações função econômico-social que a ordem jurídica supõe estar subjacente ao próprio negócio. É nesse contexto que deve ser a analisada a questão da simulação, o que demanda a análise cuidadosa do caso concreto. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. CONDUTA DO ADMINISTRADOR. INFRAÇÃO À LEI. ARTS. 124, I E 135, III DO CTN. A responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado não se confunde com a responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de ser sócio da pessoa jurídica que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a conduta, a atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos que resultaram em descumprimento de obrigação tributária, ou seja, exige-se um ilícito qualificado pelo art. 135, III, do CTN. É necessário, portanto, a existência de nexo causal entre a conduta praticada e o respectivo resultado prejudicial ao Fisco. Com efeito, o administrador, ainda que de fato, que praticar alguma dessas condutas, com reflexo tributário, deverá figurar como sujeito passivo solidário. Em resumo, responsabilidade tributária prevista no art. 135, III, do CTN é solidária, exige um ilícito qualificado sua imputação exige os seguintes requisitos de forma cumulativa: i) identificação do responsável com poder de gestão que praticou o ilícito qualificado; ii) descrição da conduta praticada de forma a demonstrar o ilícito qualificado praticado pelo responsável; iii) nexo de causalidade entre a conduta praticada pelo responsável e o resultado prejudicial ao Fisco; iv) documentação comprobatória dos atos praticados. A responsabilidade solidária por interesse comum, prevista no art. 124, I, do CTN, aplica-se tanto aos sujeitos que figuram no mesmo polo da relação jurídica tributária, quanto aos terceiros que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Entre esses terceiros deve ser responsabilizado aquele que pratica atos mediante fraude, dolo ou simulação, em conjunto ou com consentimento do contribuinte, com o fim de alterar características essenciais do fato gerador ou impedir o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária. Necessário, portanto, a configuração do dolo. Diferentemente da responsabilidade do administrador, conforme jurisprudência do STJ (REsp 1.645.333/SP - julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsias) e do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 4, de 2018, na responsabilidade por interesse comum exige-se o dolo. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2015, 2016 MULTA QUALIFICADA. REQUISITOS. A multa majorada (100%) exige conduta caracterizada por sonegação, fraude ou conluio; ou seja, conduta adicional e diversa daquela que ensejou o lançamento do tributo. 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Tivesse o contribuinte ocultado do Fisco todos os esses fatos, fraudado documento, ou induzido o Fisco a erro com informações falsas ter-se-ia uma simulação qualificada (multa de 150%).
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A INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2015, 2016 PAGAMENTO SEM CAUSA/OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA. CAUSA ILÍCITA. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, a alíquota de trinta e cinco por cento, o pagamento cuja causa ou a operação não for comprovada. Operação é o negócio jurídico (prestação de serviço, compra e venda, entre outros) que ensejou o pagamento. Causa é o motivo, a razão, o fundamento do pagamento. Com efeito, não comprovada a efetividade do negócio jurídico ou a causa do pagamento o lançamento também é devido. Note-se que há uma relação entre a operação ensejadora do pagamento e a causa desse pagamento, porquanto não comprovada a primeira o pagamento também poderá ser considerado sem causa. Pode-se dizer que a norma objetiva, dentre outros pontos, transparência fiscal do contribuinte. Para comprovar tanto a operação quanto a causa não basta uma roupagem jurídica, registro contábil, tampouco a apresentação da nota fiscal, contrato etc., é indispensável que o contribuinte comprove de forma inequívoca, com documentos hábeis e idôneos, a efetividade da operação e a causa do pagamento. E mais, a operação e a causa devem ser lícitas, é dizer, não há falar-se que atividade ilícita, possa figurar como causa de pagamento e, com efeito, elidir o IR-Fonte. No IRPJ/CSLL, a sociedade pratica o fato gerador, tais como, dedução de custos/despesas indedutíveis, omissão de receita etc. Ela é contribuinte e responde por fato gerador próprio. No IR-Fonte, a sociedade atua como fonte pagadora, ou seja, como responsável tributário pelo recolhimento do imposto devido pelo beneficiário do pagamento; especificamente na qualidade de substituto tributário. Tanto que a base de cálculo deve ser Fl. 2811DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 2 reajustada considerando a alíquota de 35%, vez que o pagamento efetuado é considerado líquido. Verifica-se, pois, que o art. 61 da Lei nº 8.981/95 está em consonância com o parágrafo único do art. 45 do CTN, cujo teor estabelece que “A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam”. Portanto, é possível uma convivência harmônica entre ambas as infrações. Nesse sentido, não há falar-se na impossibilidade de imputação de responsabilidade tributária no caso de aplicação do art. 61 da Lei nº 8981. REDUÇÃO DE CAPITAL. JUSTIFICATIVA. COMPROVAÇÃO. A redução do capital pode ocorrer se houver perda, até o montante dos prejuízos acumulados; ou se for excessivo; logo, não fica ao livre arbítrio da sociedade. Faz-se necessário, portanto, uma justificativa, a qual deve ser comprovada, com vistas a evitar artifícios que objetivam somente escapar da incidência tributária, haja vista que a redução de capital de capital com devolução aos sócios, em determinada hipótese, não está sujeita à tributação, nos termos do art. 22 da Lei 9.249/95. Demonstrado que a redução do capital do capital por ser excessivo não foi provada, tem-se uma causa ilícita da qual decorreu os pagamentos isentos a todos os sócios. O que justifica a tributação pelo IR-Fonte dos pagamentos decorrente da redução irregular de capital, mesmo aqueles referentes a dividendos antecipados convertidos em redução de capital. ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO E ART. 149, VII DO CTN. SIMULAÇÃO QUALIFICADA. SIMULAÇÃO SIMPLES. A despeito da falta de regulamentação do parágrafo único do art. 116 do CTN, o art. 149, VII assenta que o lançamento deve ser efetuado quando se comprove que o sujeito passivo ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação. No caso, a autoridade fiscal entendeu ter havido simulação. A simulação pode ser vista sob dois prismas: i) simulação qualificada, em que há evidente intuito de fraude; as partes ocultam fatos, escondendo-os ou inventando-os parcialmente. Trata-se de artifício com o objetivo de mostrar o irreal como verdadeiro com vistas a encobrir a existência do fato gerador de determinado tributo; sujeita à multa qualificada; e ii) simulação simples, em que o contribuinte cumpre com todas as regularidades formais, solicitações do Fisco, publicidade e registro dos atos societários etc., mas na essência, a operação não é oponível ao Fisco; sujeita à multa de ofício normal. Fl. 2812DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 3 Os eventos societários e os negócios jurídicos, regulados tanto pelo direito privado quanto pelo direito tributário, não têm um fim em si mesmo, porquanto existem para servir a determinadas finalidades práticas ou propósitos econômicos. Assim, não basta haver regularidade formal sob o aspecto jurídico, tampouco que o negócio jurídico seja feito “às claras” para qualificá-lo como oponível perante o Fisco. Além disso, é necessário congruência entre as circunstâncias e propósitos concretos que cercam o negócio jurídico com os atos, operações função econômico-social que a ordem jurídica supõe estar subjacente ao próprio negócio. É nesse contexto que deve ser a analisada a questão da simulação, o que demanda a análise cuidadosa do caso concreto. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. CONDUTA DO ADMINISTRADOR. INFRAÇÃO À LEI. ARTS. 124, I E 135, III DO CTN. A responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado não se confunde com a responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de ser sócio da pessoa jurídica que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a conduta, a atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos que resultaram em descumprimento de obrigação tributária, ou seja, exige-se um ilícito qualificado pelo art. 135, III, do CTN. É necessário, portanto, a existência de nexo causal entre a conduta praticada e o respectivo resultado prejudicial ao Fisco. Com efeito, o administrador, ainda que de fato, que praticar alguma dessas condutas, com reflexo tributário, deverá figurar como sujeito passivo solidário. Em resumo, responsabilidade tributária prevista no art. 135, III, do CTN é solidária, exige um ilícito qualificado sua imputação exige os seguintes requisitos de forma cumulativa: i) identificação do responsável com poder de gestão que praticou o ilícito qualificado; ii) descrição da conduta praticada de forma a demonstrar o ilícito qualificado praticado pelo responsável; iii) nexo de causalidade entre a conduta praticada pelo responsável e o resultado prejudicial ao Fisco; iv) documentação comprobatória dos atos praticados. A responsabilidade solidária por interesse comum, prevista no art. 124, I, do CTN, aplica-se tanto aos sujeitos que figuram no mesmo polo da relação jurídica tributária, quanto aos terceiros que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Entre esses terceiros deve ser responsabilizado aquele que pratica atos mediante Fl. 2813DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 4 fraude, dolo ou simulação, em conjunto ou com consentimento do contribuinte, com o fim de alterar características essenciais do fato gerador ou impedir o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária. Necessário, portanto, a configuração do dolo. Diferentemente da responsabilidade do administrador, conforme jurisprudência do STJ (REsp 1.645.333/SP - julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsias) e do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 4, de 2018, na responsabilidade por interesse comum exige-se o dolo. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2015, 2016 MULTA QUALIFICADA. REQUISITOS. A multa majorada (100%) exige conduta caracterizada por sonegação, fraude ou conluio; ou seja, conduta adicional e diversa daquela que ensejou o lançamento do tributo. Tal conduta deve ser provada, e não presumida, por meio de elementos caracterizadores como documentos inidôneos, interposição de pessoas, declarações falsas, dentre outros. Além disso, a conduta deve estar descrita no Termo de Verificação Fiscal ou auto de infração, de forma a permitir o contraditório e a ampla defesa. A Lei nº 14.689/23 positivou tal exigência no parágrafo §1º- C do 44 da Lei n° 9430/96 ao determinar que a qualificação da multa majorada não se aplica quando não restar configurada, individualizada e comprovada a conduta dolosa de sonegação, fraude ou conluio. No caso, o contribuinte evitou a incidência tributária mediante interpretação equivocada da norma; todavia nada omitiu do Fisco; pelo contrário, apresentou toda documentação, observou a legislação societária, com divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, o que inclusive permitiu ao Fisco iniciar o procedimento fiscal. Trata-se de simulação simples (multa de 75%). Tivesse o contribuinte ocultado do Fisco todos os esses fatos, fraudado documento, ou induzido o Fisco a erro com informações falsas ter-se-ia uma simulação qualificada (multa de 150%). ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial aos recursos voluntários do contribuinte e dos responsáveis tributários para: i) afastar a multa qualificada/majorada, reduzindo-a de 150% para 75%; ii) afastar a responsabilidade tributária do responsável Pátria Investimento Ltda, nos termos do voto do Relator; vencidos os Fl. 2814DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 5 Conselheiros Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, que dava provimento ao recurso voluntario, e Jeferson Teodorovicz, que dava provimento em menor extensão para afastar somente a responsabilidade tributária de Edgard Corona. Sala de Sessões, em 17 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Júnior – Relator e Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, José Roberto Adelino da Silva (suplente convocado) e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de auto de infração para cobrança de Imposto de Renda Retido na Fonte (IR-Fonte), referente a fatos geradores ocorridos nos anos-calendário 2016 e 2017, no montante total de R$ 86.065.399,74 incluídos principal, juros de mora e multa de ofício de 150%. 2. Segundo a autoridade fiscal, o contribuinte efetuou as seguintes operações: Comprovou-se, por meio dos registros na conta contábil 1101022033 - BANCO SANTANDER, que a empresa: a) após aumentar seu capital social em R$ 191.144.512,26 entre 2 de janeiro e 22 de dezembro de 2015, período em que contraiu empréstimos de R$ 85 milhões – comprovando-se a necessidade de capital para desenvolver suas estratégias empresariais – apurou prejuízo naquele ano-calendário e forjou uma redução de capital em assembleia geral extraordinária realizada em 23 de dezembro de 2015 (dia seguinte ao que foi realizada uma AGE que aprovou um aumento de capital social no valor de R$ 55 milhões) para transferir parte dos valores aportados por acionistas naquele ano e em 2016 para o fundador do grupo SmartFit e seus filhos, que não aportaram capital nos aumentos autorizados pelas AGE de 7 e de 22 dezembro de 2015 e receberam, em 19 de maio de 2016, parte desses valores investidos na empresa; b) realizou, entre 20 de janeiro e 20 de agosto de 2016, pagamentos a seus acionistas, a título de dividendos antecipados relativos àquele exercício; às 10h de 5 de setembro de 2016, AGE aprovou um aumento no capital social e nas reservas de capital no valor total de R$ 187.647.486,87. Três horas após a aprovação do referido aumento, outra AGE deliberou que haveria um excesso de capital social no valor de R$ 33.610.464,00 e aprovou uma redução do mesmo nesse montante, também para transferir parte dos valores aportados por acionistas em 2016 para o fundador do grupo SmartFit e seus filhos, que não investiram dinheiro na autuada naquele ano. Observe-se que foi aproveitada a transferência de valores a título de antecipação de dividendos para se tentar “converter” tais “antecipações” em pagamentos relativos à “redução de capital”. Isso porque era claro, em setembro de 2016, que a empresa, assim como ocorreu em 2015, também apuraria prejuízo em 2016, o que implicaria no fato de os acionistas terem que devolver tais antecipações de dividendos, sob pena de configuração de pagamento sem causa. Assim, para transferir à família Corona valores aportados na Fl. 2815DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 6 SMARTFIT pelos outros sócios e para evitar a devolução dos “dividendos antecipados” em 2016, forjou-se nova redução de capital em 2016. Acrescente-se que, além do aumento de capital social e reservas de capital de R$ 187,65 milhões três horas antes da aprovação da redução de capital de 5 de setembro, em 2016 a empresa contraiu empréstimos de R$ 69,5 milhões e emitiu debêntures no valor total de R$ 180 milhões, o que reforça a necessidade de capital para execução de suas políticas empresariais naquele ano. 3. Em razão das operações acima, a autoridade fiscal entendeu que houve pagamento sem causa, efetuou o lançamento de IR-Fonte contra a contribuinte Smartfit Escola de Ginastica e Dança S.A, doravante Smartfit, e imputou responsabilidade tributária aos responsáveis solidários Edgard Gomes Corona, diretor presidente da Smartfit e presidente do respectivo Conselho de Administração, e Pátria Investimentos Ltda., administradora dos quatro fundos de investimento que detinham, em conjunto, 50% das ações ordinárias da Smartfit. Veja-se: Tendo em vista que a SMARTFIT ESCOLA DE GINASTICA E DANÇA S.A., CNPJ 07.594.978/0001-78, confirmou a esta fiscalização, no curso do TDPF-F nº 08.1.90.00- 2020-00362-4, que realmente fez os pagamentos aos sócios, na forma registrada em sua contabilidade e em atas de assembleias assinadas pelos sócios ou seus respectivos representantes, a lavratura de Auto de Infração para constituição de ofício do crédito tributário relativo ao IRRF sobre pagamento sem causa incluiu na sujeição passiva: a) a fonte pagadora SMARTFIT ESCOLA DE GINASTICA E DANÇA S.A., CNPJ 07.594.978/0001-78, à qual compete reter o Imposto de Renda incidente sobre pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não comprovada a sua causa, [...]; b) o responsável tributário EDGARD GOMES CORONA, CPF 000.846.408-12, que, além de ter sido o maior beneficiário das fraudes, recebendo valores aportados na empresa por outros sócios, era diretor presidente da empresa, presidente do Conselho de Administração da fiscalizada e exercia, direta ou indiretamente, o poder político relativo a 50% das ações com direito a voto durante o período de ocorrência dos fatos geradores [...]; c) o responsável tributário PÁTRIA INVESTIMENTOS LTDA., CNPJ 12.461.756/0001-17, administradora dos quatro fundos de investimento que detinham, em conjunto, 50% das ações ordinárias da SMARTFIT (FIP Pátria Brazilian Private Equity Fund III, CNPJ 09.225.839/0001-00; FIP Pátria Economia Real, CNPJ 09.081.760/0001-45; FIP Brasil Private Equity III, CNPJ 11.327.001/0001-61; e FIP Pátria Fit, CNPJ 11.512.679/0001-14) e cujos votos correspondentes a tais ações foram fundamentais para aprovar as reduções de capital simuladas nas assembleias gerais extraordinárias de 23 de dezembro de 2015 e das 13h de 5 de setembro de 2016. [...] Foi comprovado o conluio, nos termos do art. 73 da Lei nº 4.502, de 1964, entre os fundos de investimento e EDGARD CORONA para, por meio das reduções de capital simuladas, executar as fraudes que transferiram para os membros da família Corona, sem o pagamento de tributos por parte da SMARTFIT, parte dos valores aportados na empresa em decorrência dos aumentos de capital autorizados em 7 e 22 de dezembro de 2015 e 5 de setembro de 2016, tentando impedir a ocorrência do fato gerador do IRRF sobre pagamentos sem causa a acionistas. Demonstrou-se o interesse comum dos fundos de investimento administrados pela PÁTRIA INVESTIMENTOS LTDA., CNPJ 12.461.756/0001-17, nas situações que constituíram os fatos geradores da obrigação principal, nos termos do art. 124, inciso I, do CTN e do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 4, de 2018. No entanto, como fundos de investimento não têm personalidade jurídica no Brasil, a responsabilidade tributária da PÁTRIA INVESTIMENTOS LTDA., CNPJ 12.461.756/0001-17, decorre da combinação do art. 124, inciso I, do CTN com o art. 32 da Lei nº 9.532, de 1997, que determina que a retenção e o Fl. 2816DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 7 recolhimento do Imposto de Renda relativo a operações realizadas por meio de fundos de investimento cabem ao administrador do fundo, pessoa jurídica autorizada pela CVM para o exercício profissional de administração de carteiras de valores mobiliários e responsável pela administração do fundo (Instrução CVM nº 555, de 2014, art. 2º, inciso I). 4. Em impugnação o contribuinte e os responsáveis solidários refutaram os argumentos da fiscalização, conforme tópicos elencados a seguir: Contribuinte Nulidades do auto de infração. Erro na Aplicação do Direito. Erro na determinação da base de cálculo tributável pela tese “macro” defendida pela Fiscalização. Impossibilidade jurídica de aplicação do IRF em razão de pagamento sem causa. O pressuposto de aplicabilidade do IRF – A inexistência de renda. Existência de causa comprovada – a impossibilidade de aplicação do artigo 61, § 1`, da Lei 8.981/95. Impossibilidade jurídica da desconsideração do ato jurídico perfeito: a regularidade das reduções de capital e a necessária observância da legislação societária. Pagamento “sem causa” e o entendimento do CARF: a delimitação do conceito e da aplicação do artigo 61, §1º da Lei 8.981/95. Inexistência de simulação, fraude ou conluio e seus efeitos. Abusividade da multa aplicada. Responsável solidário Edgard Gomes Corona Descabimento da responsabilização pessoal do impugnante – o Fisco não comprovou a incorrência em qualquer das condutas previstas no artigo 135 do CTN. Responsável solidário Pátria Investimentos Ltda. Nulidade do termo de responsabilidade tributária. Erro na identificação do sujeito passivo e o fundamento legal equivocado Inexistência de responsabilidade tributária e o mérito da exigência do IRF. Inexistência de fato gerador da obrigação tributária. Inexistência de interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária. Jurisprudência majoritária sobre o assunto. 5. Ambos os responsáveis solidários contestaram também o lançamento de ofício, cujas alegações encontram-se abrangidas pelas alegações apresentadas na impugnação do Contribuinte Smartfit. 6. A decisão recorrida rejeitou as preliminares do contribuinte e dos responsáveis solidários e julgou improcedentes todas as impugnações, conforme ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2015, 2016 Fl. 2817DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 8 Pagamento sem Causa Comprovada. Existência de mais de uma Causa Provável. Caracterização. A previsão da incidência do IRRF constante do artigo 61, §1º, da Lei nº 8.981/1995 se aplica a situações em que não seja possível estabelecer a causa jurídica exata subjacente ao pagamento realizado. A existência de múltiplas causas prováveis não afasta a subsunção ao referido dispositivo legal. Pagamento sem Causa Comprovada. Determinação da Base de Cálculo. Incindibilidade dos Efeitos Jurídicos para o Lançamento. A implausibilidade da operação de devolução de capital - justificada por seu excesso, em momento imediatamente posterior a um robusto aumento - não afasta a causa do pagamento apenas para quem se aproveitou diretamente da redução tributária, mas para todo o pagamento a título de redução de capital, dado que as circunstâncias são as mesmas. IR com Retenção Exclusiva na Fonte. Caracterização do Aspecto Temporal da Incidência. Compatibilidade com Imputação de Responsabilidade Solidária. A exclusividade a que se refere a regra de retenção exclusiva na fonte diz respeito ao tipo de incidência a ser adotada: a título ou não de antecipação na declaração de ajuste. Essa qualificação da incidência não tem efeitos quanto às atribuições de responsabilidade previstas nos art. 124 e 135, do CTN. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2015, 2016 Ajustes de Base de Cálculo. Possibilidade, quando decorrente de análise de situações fáticas. Inexistência de vício de nulidade. O erro na apuração da matéria tributária somente constitui vício no lançamento caso esse erro esteja associado à incorreta qualificação jurídica dos fatos pela Autoridade Fiscal. Não se caracteriza vício no lançamento os ajustes necessários da base de cálculo decorrentes da procedência de alegações do impugnante em relação a situações fáticas. Responsabilidade Solidária. Possibilidade, quando decorrente de análise de situações fáticas. Inexistência de vício de nulidade. Nos casos em que a responsabilidade solidária prevista nos art. 124 e 135, do CTN, decorra de ato ilícito, não há que se cogitar liame com a regra matriz do tributo lançado. A relação obrigacional se instalará por força dos citados artigos e não por determinação da regra matriz do tributo exigido. Arguições de inconstitucionalidade. Limites de competência das instâncias administrativas. Alegações de inconstitucionalidade quanto à aplicação da legislação tributária não são oponíveis na esfera administrativa, por ultrapassar os limites da sua competência legal. Cabe à autoridade administrativa cumprir a determinação legal, aplicando o ordenamento vigente às infrações concretamente constatadas. O mesmo se aplica às alegações de ofensa a princípios consagrados, implícita ou explicitamente, na Carta Magna. Tais princípios dirigem-se aos órgãos legiferantes e, portanto, deve-se pressupô-los devidamente observados nas normas vigentes. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido 7. Em recurso voluntário, contribuinte e responsáveis tributários apresentaram as seguintes alegações, as quais serão analisadas em detalhe no voto. Contribuinte 8. Alega, em síntese: Fl. 2818DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 9 i) nulidade do auto de infração por erro de direito; erro na determinação da base de cálculo tributável; e impossibilidade jurídica de aplicação do IRF em razão de pagamento sem causa; ii) comprovação de que não existe rendimento transferido para seus acionistas em razão das reduções de capital promovidas no período questionado, já que todas as remessas se referem a devolução do capital investido, devendo ser afastada a presunção de renda como autorizadora da aplicação §1º do artigo 61 da Lei 8.981/95; iii) os pagamentos realizados em função das reduções de capital tiveram como beneficiários seus acionistas os quais foram plenamente identificados pelas próprias Autoridades Fiscais no TVF, fato incontroverso ao presente processo administrativo; iv) regularidade formal das operações foi amplamente reconhecida pelas Autoridades Fiscais no TVF e chancelada pela DRJ09 quando do julgamento das Impugnações apresentadas pela Recorrente e demais coobrigados, sendo, portanto, fato incontroverso ao presente processo administrativo; v) as “causas” desses pagamentos foram as reduções de capital realizadas no período e identificadas e que, do ponto de vista societário ou tributário, não podem ser desqualificadas pelas Autoridades Fiscais (cabe somente aos acionistas definirem que o capital seria “excessivo”, não sendo possível que terceiros que não sejam credores, questionem essa deliberação); e vi) a jurisprudência administrativa está em consonância com o entendimento da Recorrente, já que considera que a identificação da “causa” independente de sua natureza jurídica. Seja ela lícita ou ilícita, desde que seja identificada, não será possível aplicar o artigo 61, § 1º, Lei 8.981/95. Não deve se confundir a verificação da “causa” de um pagamento com a análise sobre a necessidade, normalidade e usualidade, aplicável às deduções de despesas. Responsáveis solidários 9. Reiteram os argumentos do contribuinte quanto ao mérito da autuação; quanto à responsabilidade tributária, alegam, em síntese: Edgard Gomes Corona i) ilegitimidade passiva por inocorrência das hipóteses previstas no inciso iii, do artigo 135, do CTN; ii) a jurisprudência do Carf afasta a responsabilização solidária de terceiros em autuações de pagamento sem causa; cita julgados; Fundo Pátria Investimento Ltda. (PILTDA) iii) inexistência de interesse comum na situação que supostamente configurou o ilícito; iv)cita o interesse comum do Parecer Normativo RFB 4, de 2018 e decisões do Carf. 10. Por fim requerem o provimento dos recursos voluntários para afastar a cobrança do IR-Fonte e as responsabilidades tributárias. 11. É o relatório. Fl. 2819DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 10 VOTO Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, Relator. 12. Os recursos voluntários são tempestivos e atendem aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual deles conheço. 13. Cinge-se a controvérsia a verificar se os pagamentos efetuados pela recorrente aos seus sócios configuram pagamento sem causa, bem como se as condutas praticadas pelos sujeitos passivos atraem a responsabilidade tributária, nos termos da legislação de regência. Preliminar de nulidades do auto de infração Erro na aplicação do Direito. Erro na determinação da base de cálculo tributável pela tese “macro” defendida pela Fiscalização 14. Aduz a recorrente que as Autoridades Fiscais cometeram erro de direito ao descreverem determinadas condutas da Recorrente e demais coobrigados que implicaram reduções de capital, mas atribuíram efeitos jurídicos equivocados a eles. Aponta que ao qualificar a conduta como simulada e identificar uma realidade subjacente, supostamente “verdadeira”, as Autoridades Fiscais deveriam ter aplicado o Direito a elas relacionado, e nunca qualificarem tal situação como operação cuja causa não tenha sido comprovada”. 15. Alega que “com a descrição fática que as próprias Autoridades Fiscais realizaram no TVF, não seria possível interpretar que os fatos ali narrados representariam um pagamento em que a operação ou sua causa não teriam sido comprovadas. As Autoridades Fiscais, para qualificarem o conjunto de operações realizadas pela Recorrente como simuladas, paradoxalmente, tiveram que comprovar a operação supostamente “verdadeira” ou a sua posta “real” causa”. 16. O pagamento tinha beneficiário identificado e causa clara: rendimento supostamente pago para o Edgar. Se esse é o fato subjacente que a Fiscalização tentou tributar, não há suporte lógico e fático para se aplicar o artigo 61 da Lei 8.981/95, que exige a existência de pagamento a beneficiário não identificado ou pagamento sem causa. Mesmo na hipótese levantada pela Autoridade Fiscal, não há nem pagamento a beneficiário não identificado, nem pagamento sem causa. Há, portanto, claro erro de Direito. 17. Caso se admita que os fatos narrados pelas Autoridades Fiscais tivessem comprovado que as reduções de capital empreendidas em 23.12.2015 e 5.9.2016 teriam sido, de fato, simuladas, o que se admite, apenas, para fins argumentativos, as Autoridades Fiscais teriam assumido que o pagamento realizado aos acionistas teria outra natureza que não a de redução de capital e, por assim o ser, deveriam gerar os efeitos tributários correspondentes, que jamais poderiam ser a imputação de IRF à alíquota de 35%, nos termos do artigo 61 da Lei 8.981/95. 18. Aduz que a Fiscalização, ao invés de assumir os efeitos de suas considerações, resolveu seguir o caminho mais fácil e que resultaria em um Auto de Infração de valor superior àquele que seria lavrado se considerasse as regras tributárias aderentes as suas próprias premissas Fl. 2820DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 11 (ainda que aceitas apenas para fins argumentativos), qual seja: qualificar pagamentos supostamente simulados como pagamentos “sem causa”. Ocorre que, caso as próprias premissas das Autoridades Fiscais fossem verdadeiras, o que se admite apenas para fins argumentativos, haveria, apenas, dois únicos e possíveis caminhos para uma autuação. 19. Nessa linha, elenca duas hipóteses que a fiscalização poderia ter adotado com forma de tributação e discorre sobre elas. Assim, entrelaça os questionamentos em relação à matéria autuada e a matéria que poderia ser autuada, tudo em razão de seu inconformismo com o lançamento e aponta que “Causa estranhamento o fato de as Autoridades Fiscais terem optado por qualificar as operações questionadas como um pagamento causa e não como ganho de capital nesse contexto”. 20. Ocorre que o objeto destes autos é a matéria autuada e não as hipóteses que a autoridade fiscal poderia ou não ter adotado, tais hipóteses são meras conjecturas e não estão sob julgamento. De igual forma as observações da autoridade fiscal no sentido de que membros da família Corona objetivavam evitar ganho de capital não é objeto de julgamento. A matéria a ser julgada – reitero – é a higidez do lançamento de IR-Fonte e não suposições tanto do contribuinte quanto da recorrente. 21. O “erro de direito” cometido pelas Autoridades Fiscais, continua a recorrente, guarda uma gravidade tão relevante que a jurisprudência vinculante do STJ dispõe que não é possível modificar o Auto de Infração, caso constatado tal equívoco. Dessa forma, a única conclusão possível é que o presente Auto de Infração é integralmente nulo, devendo ser imediatamente cancelado por esse CARF, sem que as Autoridades Fiscais tenham a “oportunidade” de reapreciar a questão, sob pena de ofensa ao artigo 146 do CTN. Cita julgados do Carf. 22. Registra que não haveria motivo para que as Autoridades Fiscais tenham utilizado como base de cálculo todos os pagamentos realizados pela Recorrente a título de redução de capital no período. Se o objetivo era remunerar o Edgard e sua família, que apenas os valores direcionados a ele e a sua família deveriam ter sido autuados e não sobre o retorno do capital aportado por todos os acionistas, o que configura confisco do patrimônio da Recorrente e do restante de seus acionistas. 23. Observa que, segundo o caput do artigo 61, a incidência de IRF à alíquota de 35% é possível ressalvando-se o “disposto em normas especiais”. Assim, a norma específica prevista no artigo 28, § 10, da Lei 9.532/97, que isenta os rendimentos auferidos pelos fundos de investimento, deve ser considerada para o afastamento da regra prevista no referido artigo. Logo, o auto de infração teria cometido grave equívoco na quantificação do montante potencialmente tributável e deve ser considerado integralmente nulo. 24. Em resumo, defende a recorrente que as Autoridades Fiscais não poderiam ter capitulado os pagamentos realizados como “sem causa” comprovada, quando, para a configuração da simulação, essa causa teve que ser identificada (seja ela verdadeira – redução do capital social – seja ela a supostamente simulada (hipótese em que se admite apenas para argumentar) – realização de ganho de capital ou pagamento de rendimentos). A jurisprudência administrativa, nesse sentido, entende que havendo a identificação dos beneficiários e a efetiva realização da Fl. 2821DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 12 operação – como ocorre no presente caso – deve-se, no mínimo, rastrear tais pagamentos para se aferir se seus beneficiários as tributaram corretamente, mas nunca justificar eventual autuação como um pagamento “sem causa”: este não é o escopo do artigo 61 da Lei 8.981/95; houve dimensionamento equivocado da base de cálculo. 25. Não assiste razão à recorrente. 26. Inicialmente pontuo que não é a repetição à exaustão de determinado posicionamento que o torna correto, tampouco a existência de posicionamento diverso do defendido configura erro de direito. É o caso. A recorrente na defesa do seu posicionamento entende que o simples fato de a Fazenda ter posicionamento diverso do seu configura erro de direito e mais, traz tal posicionamento – à exaustão – tanto em preliminar de nulidade quanto no mérito. 27. A defesa da recorrente baseia-se na premissa de que se houver beneficiário identificado e causa/operação comprovada, ainda que ilícita, não se aplica o artigo 61 da Lei 8991/95. A partir dessa premissa desenvolve a tese do erro de direito, cita várias hipóteses, erro no dimensionamento da base de cálculo e outras argumentações. 28. Como se vê, trata-se de matéria de mérito, tanto que a recorrente invoca tal premissa várias vezes ao longo do recurso voluntário, conforme veremos mais adiante. 29. Assim, afasto as preliminares de nulidade em razão de tratarem de matéria de mérito, o qual é analisado em tópico próprio. Mérito. 30. Aduz a recorrente que o artigo 61, §1º da Lei 8.981/95 é inaplicável ao presente caso porque em razão da falta dos seguintes pressupostos para sua aplicação: (i) os valores pagos comprovadamente não são renda, o que esvazia a possibilidade de incidência de IRF; (ii) os beneficiários dos pagamentos foram devidamente identificados, fato incontroverso no presente Auto de Infração; e (iii) houve causa nesses pagamentos, mesmo que ela tenha sido considerada “indevida” pelas Autoridades Fiscais. 31. Os pagamentos realizados pela Recorrente tiveram, sim, sua “causa” comprovada e identificada pelas Autoridades Fiscais, qual seja: as reduções de capital deliberadas nos dias 23.12.2015 e 5.9.2016. A ausência de “causa” apenas ocorreria se (i) as Autoridades Fiscais não pudessem identificar qualquer nexo de causalidade entre o valor recebido pelo sócio/acionista e sua motivação; ou (ii) a Recorrente não conseguisse explicar a razão de ter feito referidos pagamentos. 32. Acerca da redução de capital, com base em doutrina societária, defende que os únicos que poderiam, em tese, questionar a deliberação de redução de capital social no caso de “excesso” são os credores. Nessa linha, defende que (i) não há regras sobre capital mínimo ou máximo, (ii) o referido instituto não deve ser tratado com rigidez; (iii) não existem critérios objetivos para se determinar se o capital é o não excessivo para a sociedade; e, (iv) a deliberação Fl. 2822DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 13 está inserida no “poder discricionário da administração e da assembleia geral da companhia, com relação ao qual não existe a possibilidade de exame de mérito por terceiros”. Em resumo, o artigo 173 da Lei das S/A não exige qualquer demonstração de que o capital seria excessivo, mas apenas que os acionistas o entendam como tal. 33. Estando determinado ato previsto no Direito Privado e sendo por esta legislação validado, também o deve ser pelo Direito Tributário, nos seus planos de existência, validade e eficácia. Assim, estando as reduções de capital de acordo com a legislação societária e cível, como reconheceu a DRJ, não há fundamento para que a legislação tributária as desconsidere, na linha do art. 109 do CTN. 34. Com base nos princípios da segurança jurídica e eficiência, previstos no artigo 2º Lei nº 9.784/99”, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, defende que os precedentes citados no recurso voluntário deveriam ser observados pela DRJ e por este Carf. 35. Defende ainda que mesmo na hipótese de a redução ter sido comprovadamente simulada ou as operações questionadas fossem irregulares e ilícitas, ainda assim, não se deve aplicar o artigo 61, §1º da Lei nº 8.981/95 porque (i) tributo não é sanção por ato ilícito, nos termos do artigo 3º do CTN; e (ii) a causa ainda assim seria plenamente identificada e comprovada. 36. Ademais, segundo o artigo 118 do CTN, o tratamento tributário não varia de acordo com a validade jurídica dos atos praticados pelo contribuinte. 37. Para justificar a redução do capital a recorrente apresenta as seguintes alegações em relação aos pontos questionados pela fiscalização: 292. De forma objetiva, foram levados em consideração determinados “indícios” que, em conjunto, sustentariam a tese fiscal da suposta simulação e, por consequência, o pagamento “sem causa”. Do lado da Recorrente, considerou que não teria apresentado “narrativa que aporte alguma racionalidade econômica ou negocial para as reduções, quase concomitantes com os aumentos de capital”. 293. O primeiro desses indícios seria a “contradição entre operações de aporte de recursos (via capital próprio e de terceiros) seguidas de significativas devoluções de recursos (reduções de capital)”. 294. Sobre isso, a Recorrente, [...] justificou a necessidade dos aportes em razão do contexto de expansão que sua atividade passava. Foram necessários recursos dos próprios acionistas (aqueles que os possuíam, evidentemente) e também de terceiros. 295. Especialmente em relação ao período de 2016, eventuais integralizações de capital seriam justificadas, também, como decorrência do endividamento da sociedade (como visto no item114 do presente Recurso, os acionistas deveriam realizar aporte de R$ 180 milhões de reais, sendo que pelo menos R$ 150 milhões de reais deveriam permanecer no capital social e reserva de capital da Companhia até a data de 31 de dezembro de 2016 em razão das debêntures emitidas – como consta da escritura anexa à Impugnação – vide doc. nº 03 da Impugnação – fls 2.016-2.080). 296. As respectivas reduções de capital [...] tiveram como intuito devolver uma parcela do capital investido a todos acionistas. Mesmo que se consideradas as reduções de capital em conjunto, a Recorrente ressalta que, o capital social no período comportava tais retornos de investimento de forma independente dos aportes. Em outras palavras, ainda que os aportes não tivessem sido realizados, ainda assim seria possível reduzir o seu capital social na forma como, de fato, o foi. Fl. 2823DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 14 297. O segundo indício residiria no fato de que as reduções teriam sido aprovadas logo após tais integralizações. Ou seja, o espaço temporal entre elas seria curto ou mesmo insignificante. 298. Nesse aspecto, realmente, não há como se negar que o espaço de tempo entre os atos societários foi curto. A questão que se coloca então é: qual seria o problema em se realizar atos societários diversos num mesmo dia ou um ato e, depois de alguns dias, outro? 299. Evidente que questionar a regularidade desses atos em razão de suas datas carece de qualquer fundamento. Eles foram subsequentes, mas também poderiam não ter sido. 300. Um dos aspectos que pode ter influenciado nesse curto espaço de tempo é o fato de que tais atos precisariam ser assinados por uma pluralidade de acionistas (à época, tais atos eram assinados fisicamente) e se aproveitou uma mesma data para a formalização de mais de um ato. Novamente, nada de irregular nisso. 301. O terceiro indício elencado pela DRJ09 seria a ausência de participação do grupo familiar Corona nas rodadas de capitalizações que foram promovidas no período questionado e, mesmo assim, ter sido “beneficiado” com as reduções de capital supostamente simuladas. 302. Nesse primeiro aspecto (ausência de participação do grupo familiar nas integralizações) há diversas causas possíveis e plenamente razoáveis para tanto. Muito provavelmente não participaram porque não tinham recursos financeiros para tanto, ou mesmo não desejavam aumentar sua participação societária na Recorrente, seja ela de caráter ordinário ou preferencial. 303. A necessidade das integralizações se justifica na medida da expansão das atividades da Recorrente, bem como na necessidade da manutenção de lastro requerida na escritura de Debêntures emitidas no período. No mais, tais integralizações também marcaram o ingresso de novos investidores na Recorrente, como também já informado no Capítulo V do presente Recurso. 304. Sobre a participação do grupo familiar Corona nas reduções de capital, a justificativa é deveras simples: participaram porque todos os acionistas participaram e tiveram suas respectivas participações acionárias contempladas de forma proporcional. 305. Cabe ressaltar nesse ponto, que se o real objetivo fosse remunerar o Edgard e apenas ele e sua família, as reduções de capital não teriam sido realizadas de forma proporcional, beneficiando todos os seus acionistas, mas sim apenas aqueles que “deveriam” ter sido remunerados (é possível realizar reduções de capital desproporcional). 306. Contra esse fato que, no entender da Recorrente, deveria refutar qualquer intuito remuneratório em relação ao Edgard e sua família, as Autoridades Fiscais e a DRJ09 – de forma negacionista, pode-se dizer – alegam que as distribuições foram proporcionais base de garantir uma “aparência de legalidade à simulação de redução de capital”. [...] 308. A proporcionalidade das reduções de capital deveria ser mais do que suficiente para se demonstrar que a intenção da Recorrente e demais coobrigados não era remunerar o Edgard e sua família, mas sim reduzir o capital de forma igualitária e sem cancelamento de ações. [...] 321. Contra as presunções criadas pelas Autoridades Fiscais, a Recorrente comprovou que não há qualquer motivo para que as reduções de capital sejam consideradas “simuladas”, já que (i) beneficiaram todos os acionistas, (ii) foram aprovadas pelos credores da sociedade, aqueles que, nos termos do artigo 174 da Lei das SA, poderiam apresentar objeções à diminuição do capital da Recorrente; e (iii) foram registradas, contabilizadas e pagas de forma correta, o que ratifica que nada foi feito às escondidas e nenhum efeito jurídico diferente daqueles existentes na Lei das SA foi verificado na realidade concreta. 38. Vejamos a legislação sobre o tema. Fl. 2824DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 15 IR-Fonte 39. A Lei nº 8.981, de 1995, ao tratar da incidência do IR-Fonte alterou a alíquota para 35% (e não mais 33%, como na Lei nº 8.383, de 1981) e contemplou outras hipóteses sujeitas à tributação exclusiva na fonte: Lei nº 8.981, de 1995, base legal do art. 675, do Decreto nº 3000, de 1999 (RIR/99) Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. 40. Como se vê, estão sujeitos à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, os pagamentos elencados nas hipóteses a seguir. i) Pagamentos efetuados por pessoa jurídica a beneficiário não identificado. 41. Nessa hipótese a pessoa jurídica não comprova a identificação do beneficiário, ou o Fisco comprova que o beneficiário indicado pela pessoa jurídica não recebeu o pagamento. ii) Pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. 42. Operação é o negócio jurídico (prestação de serviço, compra e venda, entre outros) que ensejou o pagamento. Causa é o motivo, a razão, o fundamento do pagamento. Com efeito, não comprovada a efetividade do negócio jurídico ou a causa do pagamento o lançamento também é devido. Note-se que há uma relação entre a operação ensejadora do pagamento e a causa desse pagamento, porquanto não comprovada a primeira o pagamento também poderá ser considerado sem causa. Pode-se dizer que a norma objetiva, dentre outros pontos, transparência fiscal do contribuinte. 43. Ao tratar da transparência fiscal, Ricardo Lobo Torres1 observa que o dever de transparência incumbe ao Estado e à Sociedade. Enquanto o Estado “deve revestir a sua atividade financeira da maior clareza e abertura, tanto na legislação instituidora de impostos, taxas e contribuições e empréstimos, como na feitura do orçamento e no controle de sua execução”, a Sociedade, por seu turno, “deve agir de tal forma transparente, que no seu relacionamento com o Estado desapareça a opacidade dos segredos e da conduta abusiva”. 44. Nesse sentido, para comprovar tanto a operação quanto a causa não basta uma roupagem jurídica, registro contábil, tampouco a apresentação da nota fiscal, contrato etc., é 1 LOBO TORRES, Ricardo. Sigilos bancário e fiscal. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; GUIMARÃES, Vasco Branco (Coord.). Sigilos bancário e fiscal: homenagem ao jurista José Carlos Moreira Alves. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 148. Fl. 2825DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 16 indispensável que o contribuinte comprove de forma inequívoca, com documentos hábeis e idôneos, a efetividade da operação e a causa do pagamento. E mais, a operação e a causa devem ser lícitas, é dizer, não há falar-se que atividade ilícita possa figurar como causa de pagamento e, com efeito, elidir o IR-Fonte. 45. Na espécie, não procede o argumento de que o tratamento tributário não varia de acordo com a validade jurídica dos atos praticados pelo contribuinte, conforme previsto no art. 1182 do CTN. Tal linha de raciocínio, além de incentivar atividades ilícitas com vistas a obter vantagens tributárias indevidas e promover a burla ao Fisco, contraria a transparência fiscal. Permitir que causa ilícita configure direitos ou afaste a tributação é atuar, de forma indireta, como legislador positivo com vistas a “legalizar o ilícito” o que esvazia o Direito Tributário que tem como pressuposto básico a licitude dos atos do Contribuinte e do Fisco. iii) pagamentos de benefícios e vantagens – remuneração indireta – efetuados por pessoa jurídica a administradores, diretores, gerentes e seus assessores não adicionados ao salário (inobservância do disposto no §2º do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991). 46. Em ocorrendo tais hipóteses, o rendimento será considerado líquido, sendo devido o reajustamento da base de cálculo e o IR-Fonte considera-se vencido no dia do pagamento. Logo, não há falar-se que esse pagamento não configura renda, como pretende fazer crer a recorrente. 47. Quanto ao suposto antagonismo do IR-Fonte seja com multa ofício ou qualificada e o seu caráter punitivo, o argumento ganha força em face da onerosidade da alíquota de 35%, a qual se agrava com o reajustamento da base de cálculo. Concordo que se trata de uma tributação pesada. No entanto, esta era a alíquota máxima do imposto de renda pessoa física vigente à época da publicação da Lei nº 8981, de 1995, prevista em seu art. art. 8º. O fato desta última alíquota ter sido revogada posteriormente pela Lei nº 9. 250, de 1995 e aquela permanecido no mesmo patamar é opção legislativa. 48. Por mais onerosa que seja a alíquota, a análise deve ser feita à luz do Código Tributário Nacional no sentido de que tributo3 não constitui sanção de ato ilícito, ou seja, tributo não é penalidade, sanção. Assim, uma vez comprovado que houve simulação, fraude ou conluio, no pagamento de algumas das hipóteses prevista no art. 61 da Lei 8.981, de 1995, a multa qualificada deve ser aplicada. O que atrai a incidência dessa espécie de multa é a conduta praticada pelo sujeito passivo ao efetuar o referido pagamento. Deixar de aplicá-la ao argumento de dupla penalidade, significa considerar tributo como sanção, ou, de outro modo, negar vigência ao texto legal por considerá-lo inconstitucional, o que é vedado a este Carf. 49. No IRPJ/CSLL, a sociedade pratica o fato gerador, tais como, dedução de custos/despesas indedutíveis, omissão de receita etc. Ela é contribuinte e responde por fato 2 CTN. Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. 3 CTN. Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Fl. 2826DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 17 gerador próprio. No IR-Fonte, a sociedade atua como fonte pagadora, ou seja, como responsável tributário pelo recolhimento do imposto devido pelo beneficiário do pagamento4; especificamente na qualidade de substituto tributário. Tanto que a base de cálculo deve ser reajustada considerando a alíquota de 35%, vez que o pagamento efetuado é considerado líquido. 50. Verifica-se, pois, que o art. 61 da Lei nº 8.981/95 está em consonância com o parágrafo único do art. 45 do CTN, cujo teor estabelece que “A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam”. Portanto, é possível uma convivência harmônica entre ambas as infrações. 51. Nesse sentido, não há falar-se na impossibilidade de imputação de responsabilidade tributária no caso de aplicação do art. 61 da Lei nº 8981. 52. Quanto à alegação de que a cobrança de imposto de renda em valor superior à própria base fere princípios de capacidade contributiva, ou seja, configuram verdadeiro confisco, trata-se de alegação indireta de constitucionalidade de lei, matéria já pacificada neste Carf nos termos da Súmula CARF nº 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. 53. Por fim, cumpre salientar que precedente do Carf - exceto súmulas do Carf - ou judicial desprovido de caráter vinculante não obriga o julgador a adotá-lo caso entenda de forma diversa. 54. O caso em análise versa sobre a segunda hipótese, pagamento cuja causa não fora comprovada, conforme veremos mais adiante. Redução de capital 55. Tendo em vista que os pagamentos efetuados pela contribuinte decorreram de redução de capital social, necessário também verificar a legislação sobre o tema. Vejamos. 56. Tanto a Lei das S/A quanto o Código Civil determinam que a sociedade poderá reduzir o capital social no caso de perdas irreparáveis ou no caso de julgá-lo excessivo. Veja-se: Lei 6.404, de 1976. Art. 173. A assembléia-geral poderá deliberar a redução do capital social se houver perda, até o montante dos prejuízos acumulados, ou se julgá-lo excessivo. Lei 10.406, de 2002. – Código Civil Art. 1.082. Pode a sociedade reduzir o capital, mediante a correspondente modificação do contrato: I - depois de integralizado, se houver perdas irreparáveis; II - se excessivo em relação ao objeto da sociedade. 4 CTN. Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Fl. 2827DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 18 57. Note-se que a redução do capital pode ocorrer se houver perda, até o montante dos prejuízos acumulados; ou se for excessivo; logo, não fica ao livre arbítrio da sociedade. Faz-se necessário, portanto, uma justificativa, a qual deve ser comprovada, com vistas a evitar artifícios que objetivam tão somente escapar da incidência tributária, haja vista que a redução de capital de com devolução aos sócios, em determinada hipótese, não está sujeita à tributação, nos termos do art. 22 da Lei 9.249/95. Veja-se: Art. 22. Os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista. a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado. § 1º No caso de a devolução realizar-se pelo valor de mercado, a diferença entre este e o valor contábil dos bens ou direitos entregues será considerada ganho de capital, que será computado nos resultados da pessoa jurídica tributada com base no lucro real ou na base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido devidos pela pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado. § 2º Para o titular, sócio ou acionista, pessoa jurídica, os bens ou direitos recebidos em devolução de sua participação no capital serão registrados pelo valor contábil da participação ou pelo valor de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurídica que esteja devolvendo capital. § 3º Para o titular, sócio ou acionista, pessoa física, os bens ou direitos recebidos em devolução de sua participação no capital serão informados, na declaração de bens correspondente à declaração de rendimentos do respectivo ano-base, pelo valor contábil ou de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurídica. 58. Passo à análise. 59. A fiscalização apurou as operações elencadas abaixo. Vejamos. 02/01/2015. i) Smartfit transforma-se de Ltda. em S/A e aumenta o capital de R$ 78.294.927,00 para R$ 119.439.317,00 devido às incorporações de duas empresas do grupo; aumento no valor de R$41.144.390; 29/06/2015; 04/09 e 16/09/2015 ii) Conselho de Administração autoriza Smartfit a contratar empréstimos nos valores de R$ 60 milhões, R$ 10 milhões e R$ 15 milhões; total de R$ 85 milhões. 30/10/2015 iii) Assembleia geral extraordinária (AGE) aprovou a utilização de parte da reserva de capital da companhia, no valor de R$ 21.619.367,15, para absorção dos prejuízos acumulados até 30/09/2015; 07/12/2015 iv) assinatura de contrato de subscrição de ações entre “CORONFIT FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES, EDGARD GOMES CORONA, ANA CAROLINA FERRAZ DE ANDRADE CORONA, CAMILA FERRAZ DE ANDRADE CORONA, DIOGO FERRAZ DE ANDRADE CORONA, PATRIA BRAZILIAN PRIVATE EQUITY FUND III FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (FIP PATRIA III), PATRIA ECONOMIA REAL FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (FIP ECONOMIA Fl. 2828DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 19 REAL), BRASIL PRIVATE EQUITY III FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (FIP BRASIL III), PATRIA FIT FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (FIP PATRIA FIT), JAGUAR I COMERCIAL E AGRICOLA LTDA. (JAGUARI) E MARCOS BIAGI AMERICANO (MARCOS, E EM CONJUNTO COM O FIP PATRIA III, FIP ECONOMIA REAL, FIP BRASIL III, FIP PATRIA FIT E JAGUARI, INVESTIDORES), mediante o qual os investidores irão comprometer-se a fazer um investimento na companhia, subscrevendo e integralizando ações preferenciais classe A e ações preferenciais classe D de emissão da companhia” iv.i) aumento de capital social, em aproximadamente R$ 95 milhões, de R$ 119.439.317,00 para R$ 214.439.394,43 por meio da criação, emissão, subscrição e integralização de ações preferenciais classes A e D, segundo tabela a seguir: Em relação a tal subscrição de ações a fiscalização faz as seguintes observações: [...] apesar de o contrato de subscrição de ações celebrado em 7 de dezembro de 2015 ter registrado a assinatura de todos os acionistas, os membros da família Corona, fundadores do Grupo Smartfit, e seu respectivo fundo de investimento (CORONFIT) não subscreveram nem integralizaram qualquer ação na operação realizada naquela data (o CORONFIT Fundo de Investimento em Participações, CNPJ 17.215.376/0001-1, tem um único cotista, que é o Fundo de Investimento em Cotas de Fundo de Inv. CORONFIM, CNPJ 19.197.236/0001-98. O CORONFIM tem quatro cotistas: ANA CAROLINA CORONA, com 12,16% das cotas; CAMILA CORONA, com 12,16%; DIOGO FERRAZ DE ANDRADE CORONA, com 12,16%; e EDGARD GOMES CORONA, com 63,52%1. Todos os quatro são membros da família CORONA e acionistas da SMARTFIT. Assim, na prática, o CORONFIT pertence aos quatro membros da família CORONA que são acionistas da SMARTFIT). 22/12/2015 Fl. 2829DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 20 v) Smartfit aumenta o capital social em cerca de R$ 55 milhões, para R$ 269.439.439,26, mediante a emissão e subscrição de 256.299 ações preferenciais classe D e 463 ações preferenciais classe A, integralizadas da seguinte maneira: A autoridade fiscal reiterou a observação: [...] os membros da família Corona, fundadores do Grupo Smartfit, e seu respectivo fundo de investimento (CORONFIT) também não subscreveram nem integralizaram qualquer ação na operação de aumento de capital realizada em 22/12/2015. 23/12/2015 vi) AGE aprovou redução proporcional do capital social da Companhia, no montante de R$ 23.032.204,00 (...), por ser excessivo em relação ao seu objeto social, sem cancelamento de ações, mantendo-se inalterada a proporção da participação de cada acionista no capital social. Acerca dessa redução de capital a autoridade fiscal fez as seguintes observações: EDGARD CORONA, seus filhos e o CORONFIT – que não integralizaram ações nas operações de aumento de capital autorizadas em 7 e 22 de dezembro de 2015 – conseguiram, por meio da redução de capital simulada em 23 de dezembro de 2015, realizar parte dessa valorização das ações da SMARTFIT. [...] Esse poder político-administrativo permitiu a EDGARD CORONA, a seus filhos e ao CORONFIT receberem, por meio da redução de capital simulada na AGE de 23 de dezembro de 2015, um montante de R$ 9.851.170,31, sem ter aportado capital na empresa nas operações dos dias 7 e 22 de dezembro de 2015, que aumentaram o capital da SMARTFIT de R$ 119.439.317,00 para R$ 269.439.439,26, ou seja, em 126%. Tais recebimentos estão na planilha apresentada pelo contribuinte (e-fl. 1.255) e nos lançamentos registrados na conta 1101022033 - BANCO SANTANDER (Termo de Anexação de Arquivo não Paginável à e-fl. 1.393). Fl. 2830DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 21 10/08/2016 vii) Conselho de Administração autorizou a contratação de empréstimo de R$ 31 milhões; 05/09/2016 viii) Às 10h do dia 05/09/2016, AGE aprova aumento do capital social e da reserva de capital no montante total de R$ 187.647.486,87, com destinação ao capital social no valor de R$ 34.966.575,00; Tal qual nas operações de dezembro de 2015, a AGE também não previu integralização de capital por parte dos membros da família Corona, fundadores do grupo. Viii.i) três horas após a aprovação do aumento do capital social e da reserva de capital da fiscalizada no montante total de R$ 187.647.486,87, AGE aprovou a redução de capital no valor total de R$ 33.610.464,00, em razão de excesso de capital, sem o cancelamento de ações, mediante pagamento aos acionistas Coronfit Fundo de Investimento em Participações, Edgard Gomes Corona, Ana Carolina Corona Spinola, Camila Ferraz de Andrade Corona, Diogo Ferraz de Andrade Corona, Pátria - Brazilian Private Equity Fund III - Fundo de Investimento em Participações, Pátria Economia Real - Fundo de Investimento em Participações, Brasil Private Equity III - Fundo de Investimento em Participações, Pátria Fit - Fundo de Investimento em Participações, Pacific Mezz Bio Participações S.A., Invesfit Holdings S.A., Jaguari Comercial e Agrícola Ltda., Balmoral Fund e Marcos Biagi Americano do valor proporcional à sua participação no capital social da Companhia (i) em dinheiro, aos acionistas com ações integralizadas; (ii) por meio de compensação entre o valor de pendências dos acionistas com a Companhia e o valor correspondente à redução de capital; ou (iii) por meio de compensação entre o valor de ações pendente de integralização e o valor correspondente à redução de capital a acionistas com ações pendentes de integralização” (e-fls 1.171/1.179). Acerca dessa redução de capital a autoridade fiscal reiterou as seguintes observações: Posição acionária - 11.05.2016 Total de ações % Capital Social Valor a receber Data pagamento Família Corona Edgard 2.468.039 19,06 R$ 4.389.436,74 19/05/2016 Diogo 470.753 3,64 R$ 837.239,81 19/05/2016 Ana Carolina 470.753 3,64 R$ 837.239,81 19/05/2016 Camila 470.753 3,64 R$ 837.239,81 19/05/2016 Coronfit Fundo de Investimentos em Participações 1.658.698 12,81 R$ 2.950.014,14 19/05/2016 R$ 9.851.170,31 Fundos Pátria FIP Pátria III 5.435.026 41,97 R$ 9.666.258,44 19/05/2016 FIP Economia Real 124.898 0,96 R$ 222.132,58 19/05/2016 FIP Brasil III 124.898 0,96 R$ 222.132,58 19/05/2016 FIP Pátria Fit 526.424 4,06 R$ 936.251,35 19/05/2016 R$ 11.046.774,95 Minoritários Balmoral Fund 23.342 0,18 R$ 41.514,02 09/11/2018 Jaguari Comercial e Agrícola Ltda. 2.334,00 0,02 R$ 4.151,05 19/05/2016 Marcos Biagi Americano 2.334,00 0,02 R$ 4.151,05 19/05/2016 InvesFit 445.989,00 3,44 R$ 793.196,74 19/05/2016 Pacific Mezz Bio 726.026 5,61 R$ 1.291.245,88 19/05/2016 R$ 2.134.258,74 Total 12.950.267 100,00 R$ 23.032.204,00 Subtotal Subtotal Subtotal Fl. 2831DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 22 Assim como a “redução de capital” simulada em 23 de dezembro de 2015, a operação de 5 de setembro de 2016 [...] foi uma montagem jurídica, sem coerência com a situação operacional da empresa, em que a simulação de redução de capital foi construída meramente para vestir nova transferência de dinheiro para a família Corona – especialmente para Edgard Corona, fundador do Grupo Smartfit, e diretor presidente e presidente do Conselho de Administração da fiscalizada – sem a existência de razão real e efetiva para a redução de capital, ainda mais num momento em que a fiscalizada expandia suas operações e captava recursos – de sócios, por meio de aumento de capital e de reserva de capital no total aproximado de R$ 187,65 milhões, ou de terceiros, por meio da emissão de debêntures no valor total de R$ 180 milhões e da contratação de empréstimos de R$ 69,5 milhões em 2016, [...]. Assim, a AGE das 10h do dia 5 de setembro de 2016 autorizou o aumento de capital social de R$ 34.966.575. Três horas depois, outra AGE decidiu pela redução do capital social, pois haveria um “excesso” de R$ 33.610.464,00. Obviamente, não foi uma redução de capital, mas nova transferência de dinheiro a acionistas que não haviam integralizado ações na operação de aumento de capital da AGE das 10h. Tal simulação de redução de capital tentou novamente impedir a ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda sobre o pagamento, sem causa, de valores a acionistas 60. Em resumo temos os seguintes eventos com repercussão no capital social da Smartfit: 61. A fiscalização apontou ainda em 2016 outro fato que tem relação direta com a nova redução de capital simulada. Vejamos. 62. Em 19/01/2016 AGE aprovou “a antecipação de dividendos das ações preferenciais classe A à conta do lucro líquido do exercício social a encerrar-se em 31 de dezembro de 2016, no valor total de R$ 12.063.564,00, a ser efetivada no decorrer do presente exercício social, em 12 (doze) parcelas mensais, iguais e sucessivas, no valor de R$ 1.005.297,00 (...), no dia 20 de cada mês", a partir de janeiro daquele ano (e-fls. 1.169/1.170). Ocorre que, como visto acima, em 10/2015, AGE havia aprovado redução de reserva de capital em R$ 21.610.367,15 para absorção de prejuízos acumulados até 30/09/2015. Ou seja, a probabilidade de a empresa estar adotando um modelo de expansão de operações e contratação de empréstimos, era remota ou nula. De fato, as demonstrações financeiras de 2016 (cópia às e-fls. 1.023/1.090) informam: um prejuízo contábil de R$ 22,225 milhões em 2016, antes dos outros resultados abrangentes; e um prejuízo de R$ 55,227 milhões em 2016 na totalização dos outros resultados abrangentes, em decorrência de perdas derivadas de conversão de demonstrações financeiras de operações no exterior. Assim, além de transferir para o fundador, diretor presidente e presidente do Conselho de Administração da empresa parte dos recursos de quase R$ 188 milhões a serem aportados em decorrência da AGE de 05/09/2016 realizada três horas antes da que autorizou a falsa redução de capital, a Fl. 2832DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 23 operação simulada determinou que os dividendos antecipados em 2016 não precisariam ser devolvidos à empresa, já que seriam “reclassificados” para “redução de capital” na contabilidade da SMARTFIT. 63. Conforme planilha juntada aos autos (e-fls. 1.392), após a AGE de 05/09/2016 que autorizou a redução de capital no montante de R$ 33.610.464,00, por excesso de capital, Smartfit recebeu, entre 30/09/2016 e 31/12/2016, depósitos em dinheiro no total de R$ 190.889.708,34, registrados na conta contábil 1101022033 - BANCO SANTANDER como “Adiantamento para Futuro Aumento de Capital”. 64. Do montante depositado de R$ 190.889.708,34, registros contábeis demonstram que Smartfit recebeu de seus sócios (exceto dos membros da família CORONA e seu respectivo fundo de investimento) entre 30/09/2016 e 31/10/2016, R$ 93.823.743,46 em aportes registrados como “Adiantamento para Futuro Aumento de Capital”; pagou R$ 4.971.935,24 a seus acionistas a título de “redução de capital” em 9/12/2016 e 21 dias após pagar seus acionistas, recebeu dos acionistas (exceto dos membros da família CORONA e seu respectivo fundo de investimento) R$ 97.065.964,88 em aportes registrados como “Adiantamento para Futuro Aumento de Capital”. 65. Note-se, que as reduções de capital em 23/12/2015 e 05/09/2016, conforme observou a fiscalização, “tiveram o efeito de manter o percentual de participação dos membros da família CORONA na empresa” e provocaram algumas distorções que não têm explicações razoáveis, como o exemplo citado a seguir, conforme planilhas juntadas aos autos (e-fls. 1.392, 1.393, 1.416 e 1.417): 29/02/2016: o acionista FIP Pátria Brazilian Private Equity Fund III, aportou R$ 43.751.428,00 na Smartfit; 19/05/2016: recebeu R$ 9.666.258,44 a título de "redução de capital" conforme AGE de 23/12/2015; 31/05/2016: fez um aporte total de R$ 20.563.164,77 na investida; 31/10/2016: fez outro aporte, dessa vez de R$ 33.907.414,37; 11/2016: os R$ 4.219.160,00 que havia recebido a título de "dividendos antecipados" de 2016 seriam convertidos em "devolução de capital" pela AGE de 05/09/2016; 18/11/2016: recebeu mais R$ 843.832,00 a título de “dividendos antecipados convertidos em devolução de capital", em decorrência da AGE de 5/09/2016 que também “fundamentou” o recebimento, em 9/12/2016, de R$ 2.104.004,42 a título de "redução de capital"; 31/12/2016: o FIP aportou mais R$ 35.088.976,10 na Smartfit; 10/03/2017: recebeu R$ 2.325.438,86, a título de mais uma parcela relativa à “redução de capital” de 05/09/2016. O FIP Pátria Brazilian recebeu ainda mais duas parcelas a título de “redução de capital”, em 23/05/2017 (de R$ 2.325.438,86) e em 30/06/2017 (de R$ 2.325.438,85). Fl. 2833DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 24 66. Segundo a Fiscalização, as operações acima demonstram que as “reduções de capital” aprovadas por AGE em 23/12/2015 e em 5/09/2016 “foram simuladas para transferir valores a EDGARD CORONA e seus familiares num período em que a empresa não poderia distribuir dividendos – pois não apurava lucro – e de forma com que suas respectivas participações societárias na empresa não fossem ainda mais diluídas (uma vez que os aumentos de capital realizados em 7 e 22 de dezembro de 2015 e em 5 de setembro de 2016 já haviam reduzido a participação dos membros da família na empresa, pois eles não integralizaram qualquer ação nessas operações)”. 67. Em razão das duas reduções de capital em 23/12/2015 e em 05/9/2016, a família Corona recebeu da Smartfit um total de R$ 23.676.291,74 (e-fls. 1.393, 1.416 e 1.417): 1) para Edgard Corona, foram transferidos R$ 10.394.069,08, R$ 4.389.436,74 em 19 de maio de 2016, R$ 5.160.000 de “dividendos antecipados convertidos em devolução de capital” e R$ 844.632,34 em 9 de dezembro de 2016 como “devolução de capital”; 2) Ana Carolina Corona e Camila Corona receberam, cada uma, a título de “devolução de capital”, um total de R$ 1.811.223,52: R$ 837.239,81, cada uma, em 19 de maio de 2016; e a soma de R$ 973.983,71, cada uma, por meio de pagamentos recebidos em 9 de dezembro de 2016 e 10 de março, 23 de maio e 30 de junho de 2017; 3) Diego Corona recebeu a título de “devolução de capital” um total de R$ 1.811.223,51: R$ 837.239,81 em 19 de maio de 2016; R$ 973.983,70, a título de “devolução de capital”, por meio de pagamentos recebidos em 9 de dezembro de 2016 e 10 de março, 23 de maio e 30 de junho de 2017; 4) Para o CORONFIT, fundo de investimento dos quatro membros da família, foram transferidos R$ 7.848.552,11, sendo R$ 2.950.014,14 em 19 de maio de 2016 e um total de R$ 4.898.537,97, por meio de pagamentos recebidos em 9 de dezembro de 2016 e 10 de março, 23 de maio e 30 de junho de 2017. 68. Conforme observado pela autoridade fiscal, mesmo após a redução de capital sob a justificativa de “excesso de capital”, Smartfit continuou recebendo aportes de acionistas (exceto dos membros da família CORONA) e fez nova devolução de capital para seus acionistas. 69. De igual forma, não há lógica nem coerência no fato de se fazer uma redução de capital por este ser “considerado excessivo em relação ao seu objeto social” no dia seguinte a um aumento de capital. Ainda mais porque os valores relativos à integralização de capital relativos aos aumentos aprovados em 7 e 22 de dezembro ainda nem havia ingressado na empresa, conforme os lançamentos contábeis registrados na conta 1101022033 - BANCO SANTANDER, extraídos da ECD AC 2016 da autuada, que mostram aportes de acionistas entre fevereiro e abril de 2016 (e-fls. 1.392), antes do pagamento aos acionistas relativo à redução de capital em 23/12/2015. 70. Conforme pontuou a fiscalização, bastaria reduzir o número de novas ações a serem integralizadas. Mas o objetivo não era reduzir capital, continua a fiscalização, e sim transferir parte do capital aportado na empresa em decorrência dos aumentos de capital para os membros da família CORONA, fundadores do Grupo Smartfit. 71. Como visto acima, o artigo 173 da Lei nº 6.404, de 1976, determina que só há duas hipóteses para que a assembleia-geral de uma sociedade anônima possa deliberar a redução do capital social: se houver perda, até o montante dos prejuízos acumulados, ou se julgá-lo excessivo. A possibilidade de redução do capital por perda já havia acontecido conforme a AGE de Fl. 2834DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 25 30/10/2015. Todavia, em 23/12/2015 os prejuízos acumulados já haviam sido zerados. 72. Assim, a fundamentação de redução por excesso de capital, conforme os fatos elencados acima, não encontra respaldo na legislação de regência e demonstra tratar-se de artifício com vista a distribuir recursos da Smartfit para os seus sócios, principalmente os membros da família Corona. 73. Tem-se no caso em análise vício na origem: não havia capital excessivo. As operações foram engendradas para que os recursos fossem distribuídos aos sócios, principalmente aos membros da família Corona; o fato de demais sócios, além da família Corona, terem sido beneficiados com a suposta redução de capital não convalida a tese de que “os únicos que poderiam, em tese, questionar a deliberação de redução de capital social no caso de “excesso” são os credores”. 74. A recorrente, por sua vez, além de não apresentar elementos probatórios que justifiquem a redução de capital simplesmente indaga qual seria o problema de aumentar e reduzir o capital no mesmo dia. Na sequência, em vez de justificar o porquê de tal redução cogita hipótese que poderia justificar tais atos. Veja-se, novamente: 298. Nesse aspecto, realmente, não há como se negar que o espaço de tempo entre os atos societários foi curto. A questão que se coloca então é: qual seria o problema em se realizar atos societários diversos num mesmo dia ou um ato e, depois de alguns dias, outro? 299. Evidente que questionar a regularidade desses atos em razão de suas datas carece de qualquer fundamento. Eles foram subsequentes, mas também poderiam não ter sido. 300. Um dos aspectos que pode ter influenciado nesse curto espaço de tempo é o fato de que tais atos precisariam ser assinados por uma pluralidade de acionistas (à época, tais atos eram assinados fisicamente) e se aproveitou uma mesma data para a formalização de mais de um ato. Novamente, nada de irregular nisso. 75. Como se vê, a recorrente limita-se a apresentar argumentações evasivas que não justificam a redução de capital. 76. No ponto, entendo que não cabe ao Fisco imiscuir-se nas atividades da recorrente, tampouco ditar qual deveria ser o seu comportamento perante seus atos societários. Por outro lado, quando tais atos afastam a incidência tributária de forma indevida, o Fisco tem o poder-dever de verificar a higidez de tais atos. Uma vez comprovado que esses atos estão em desacordo com a lei é dever do Fisco efetuar o lançamento, tal qual no caso em análise. 77. Nos autos do REsp 1848512/RS, de 24/04/2023, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao manifestar-se sobre questão semelhante à destes autos – redução de capital sob justificativa de que era "excessivo em relação ao seu objeto” – não conheceu do recurso do contribuinte em razão de a Súmula 75 desse Tribunal não permitir o reexame de prova. Veja-se: No Tribunal a quo a sentença foi mantida, conforme a seguinte ementa de acórdão: TRIBUTÁRIO. PLANEJAMENTO ABUSIVO. ELUSÃO FISCAL. OPERAÇÕES ANORMAIS E ARTIFICIAIS, DESTOANTES DA EFETIVA REALIDADE SOCIETÁRIA, PARA VIABILIZAR ECONOMIA DE TRIBUTOS NA ALIENAÇÃO SOCIETÁRIA. PARCELAMENTO. LEI 5 Súmula 7 – STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Fl. 2835DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 26 Nº11.941/2009. ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO. REDUÇÕES. ART. 7º DA REFERIDA LEI. POSSIBILIDADE. 1. A prática de operações anormais e artificiais, destoantes da efetiva realidade societária, para simplesmente viabilizar a redução da tributação da alienação societária, caracteriza- se como elusão fiscal, mais especificamente como simulação, que enseja o lançamento de ofício com fulcro no art. 149, VII, do CTN. [...] Com efeito, assim se manifestou o Tribunal de origem, no que foi impugnado por meio de diversas teses constantes do recurso especial: Reconheço, como o fez o juízo de primeira instância, que houve flagrante elusão fiscal na forma como realizada a venda da empresa [...] para a [...], uma vez que foram utilizadas formas contratuais não usuais de alienação societária, sem nenhuma justificativa, com o fim único de reduzir a tributação. A primeira coisa que chama a atenção e para a qual inexiste uma explicação aceitável, é o fato da empresa autora ter deliberado a redução de seu capital social em 74,93% (10/10/2007), com a justificativa de que era "excessivo em relação ao seu objeto", para, dias depois (23-10-2007), alterar seu contrato social para aumentar esse capital social de R$ 500.000,00 para R$ 38.020.000,00 (evento 8, out2, ps. 4-5). [...] Nesse sentido houve, como bem registrado pelo juízo a quo, uma série de operações anormais, artificiais, destoantes da efetiva realidade societária, para viabilizar a concretização de um negócio jurídico que já havia sido avençado, com o único propósito de obter a redução da carga tributária. Reproduzo, como razões complementares de decidir e para evitar tautologia, a fundamentação da sentença: [...] Não há dúvida de que as manobras realizadas pelos envolvidos na negociação das ações, ainda que formalmente legítimas, continham o animus de que a venda se realizasse por meio de pessoas físicas, as quais arcariam com os encargos tributários decorrentes do negócio - encargos esses claramente mais vantajosos do que se a venda fosse feita pela pessoa jurídica, como ficou claro na autuação fiscal (evento 8, out15). [...] Na verdade, a autora deliberou a redução de seu capital social, em virtude de ser excessivo em relação ao seu objeto, para logo a seguir aumentá-lo consideravelmente [...], a fim de viabilizar que a restituição aos sócios se desse no exato montante das ações da [...]. Contudo, a deliberação sobre a excessividade do capital frente ao objeto social da empresa sequer se sustenta. Ora, se o objeto social da autora era a participação acionária em outras sociedades empresariais, e tal participação acionária representa um crescimento elevado do capital, não há excessividade, mas sim correspondência do capital social com as atividades por ela desenvolvidas. A decisão pela excessividade do capital faria mais sentido após a venda da participação na empresa [...] pela própria autora, pois aí sim não teria mais em seu patrimônio aqueles valiosos bens e, assim, poderia distribuir aos sócios o lucro advindo da negociação. Na verdade, isso foi o que ocorreu de fato, mas de forma transversa, de modo que o patrimônio decorrente da participação na [...] foi distribuído aos sócios antecipadamente. E o único propósito que justifica tal operação é a obtenção de vantagem quanto à incidência tributária. Mesmo a demonstração da regularidade contábil para o considerável aumento do capital da Gustavo Z. Grapiglia Administração e Participações Ltda., trazida com os documentos juntados no evento 93, não é capaz de legitimar o procedimento adotado. Portanto, houve no Fl. 2836DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 27 caso uma série de operações anormais, artificiais, destoantes da efetiva realidade societária, para viabilizar a concretização de um negócio jurídico que já havia sido avençado com o único propósito de obter a redução da carga tributária. As teses do contribuinte - vinculadas à ocorrência do fato gerador, à qualidade de contribuinte, ao caráter abusivo do planejamento tributário alegado, à legalidade dos atos negociais praticados ou à existência de provas suficientes a indicar a atuação de forma transversa com o único propósito de eximir-se do pagamento de tributo - toda as dependem de superação das premissas fáticas identificadas pela Corte de origem – em robustecida análise dos fatos - como determinantes à conclusão alcançada, o que, a toda evidência, esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ (“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”). 78. Note-se que a redução de capital sob a justificativa de ser excessivo, por ser uma questão de direito e não demandar análise probatória, não impediria o STJ de analisar a matéria. Assim, ao convalidar que “a deliberação sobre a excessividade do capital frente ao objeto social da empresa sequer se sustenta”, em razão da “robustecida análise dos fatos” pelo Tribunal de origem, o STJ explicita que a redução de capital por ser excessivo deve ser provada e não está ao livre arbítrio do contribuinte ou de seus credores, como pretende fazer crer a recorrente. 79. Nessa linha, demonstrado que a redução do capital do capital por ser excessivo não foi provada, tem-se uma causa ilícita da qual decorreu os pagamentos isentos a todos os sócios, principalmente os sócios da Família Corona. O que justifica a tributação pelo IR-Fonte de todos os pagamentos decorrente da redução irregular de capital, mesmo aqueles referentes a dividendos antecipados convertidos em redução de capital. 80. Com efeito, não há falar-se em nulidade da autuação por erro material (erro de direito), por erro na base de cálculo, tampouco erro no enquadramento legal. 81. Nesses termos, demonstrado que as reduções de capital foram ilícitas, nego provimento ao recurso voluntário para manter a tributação do IR-Fonte, por considerar sem causa os pagamentos relacionados à redução de capital da AGE de 23/12/ 2015 e 05/09/2016, bem como os respectivos pagamentos de “dividendos antecipados” convertidos em redução de capital. Simulação. Fraude. Conluio. Multa qualificada. 82. Segundo a recorrente, embora as Autoridades Fiscais não tenham utilizado o artigo 116 do CTN como fundamento legal para a lavratura do auto de infração, elas se valeram de tal base legal ao entenderem que as reduções de capital não teriam propósito negocial no contexto de expansão de suas atividades e teriam sido simuladas. 83. Aduz que “para ser configurada a simulação é essencial e necessário que tenha sido comprovada uma “causa”, mesmo que ela seja simulada. Caso contrário, todas as simulações realizadas implicariam autos de infração de IRF por pagamentos “sem causa”. Assim, “ou se admite que a operação é regularmente formal (i.e., não incorreu em qualquer vício de vontade) e, portanto, a simulação não ocorreu, ou se confirma a tese das Autoridades Fiscais de que as reduções de capital foram realizadas com o intuito de “esconder” eventual ganho tributável por parte do Edgard e isso, por si só e em decorrência do próprio conceito causalista de simulação, é uma causa, logo, inaplicável o artigo 61, §1º da Lei 8.981/95 como fundamento do lançamento Fl. 2837DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 28 tributário e, portanto, nulo o Auto de Infração”. 84. Afinal, continua a recorrente “sem simulação, não há pagamento sem causa, fraude, conluiou ou qualquer outro tipo de exigência que se tenha feito contra a Recorrente e demais coobrigados”. 85. Com efeito, “sendo a simulação o único elemento de conexão entre o pagamento “sem causa” e a suposta fraude cometida pela Recorrente, não estando configurada a simulação, também não estão configuradas (i) a possibilidade de se exigir o IRF, bem como (ii) a fraude, que fundamenta a qualificação da multa de ofício”. 86. Observa que registrou todos os seus atos nos termos da legislação de regência, portou-se de forma exemplar durante o procedimento fiscal e disponibilizou todas as informações e documentos solicitados pelas Autoridades Fiscais, sem omitir ou ocultar qualquer informação. Assenta que “todos os atos societários foram devidamente registrados publicamente, não havendo qualquer conduta no sentido de escondê-los”. 87. Apresenta ainda as seguintes razões para justificar a inexistência de conduta dolosa: 333. No presente caso, sob qualquer perspectiva que se examine, é impossível que exista uma intenção dolosa por parte da Recorrente, do Edgard ou da PILTDA. Essa inexistência de conduta dolosa é justificada por três razões principais. 334. A primeira razão é que não existe NENHUMA norma no ordenamento jurídico que impeça a realização de reduções de capital. Como visto acima, devem ser indicados apenas um das justificativas previstas no artigo 173 da Lei das SA, (i) absorção de prejuízos ou (ii) excesso de capital, sendo que a própria legislação societária (artigo 174 da Lei das SA) prevê possibilidade de oposição à redução de capital realizada. Não cabe às Autoridades Fiscais fazer juízos de valor sobre o motivo utilizado pela Recorrente para justificar seus atos societários, sendo que não há qualquer fundamento legal para se desconsiderar um ato jurídico regular para fins societários. [...] 339. A segunda razão que demonstra a inexistência de dolo ou fraude no presente caso é que a Recorrente não tinha nenhum interesse – direto ou indireto – na suposta situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária. [...] 342. Tanto não existe interesse algum de nenhum dos envolvidos, que as reduções de capital não foram remuneração (mesmo ao Edgard). Isso porque, como já visto no decorrer do presente processo, a totalidade dos valores entregues aos acionistas em decorrência das reduções de capital questionadas possui natureza de devolução de investimento, e não de remuneração ou renda de qualquer espécie. 343. Outro fato que comprova que não houve interesse algum dos envolvidos na realização da simulação e, por consequência, na fraude tributária, é o de que as Autoridades Fiscais nem foram capazes de identificar quais teriam sido os reais motivos supostamente acobertados pelas reduções de capital, tendo considerado que tal comprovação seria “desnecessária”. [...] 346. Não há como se concluir que determinado ato jurídico foi simulado ou fraudado para originar uma “não causa”. Caso assim fosse, toda e qualquer fraude tributária seria um pagamento sem causa. 347. Além disso, para fins da aplicação do disposto no artigo 61, §1º da Lei 8.981/95, pouco importa se a conduta é lícita ou ilícita. Aquilo que se pretende tributar nesse caso é Fl. 2838DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 29 a ocorrência de um pagamento que, sob qualquer perspectiva, não seja possível identificar e justificar sua razão de ser, contexto completamente alheio à discussão travada nesses autos. [...] 346. Não há como se concluir que determinado ato jurídico foi simulado ou fraudado para originar uma “não causa”. Caso assim fosse, toda e qualquer fraude tributária seria um pagamento sem causa. 347. Além disso, para fins da aplicação do disposto no artigo 61, §1º da Lei 8.981/95, pouco importa se a conduta é lícita ou ilícita. Aquilo que se pretende tributar nesse caso é a ocorrência de um pagamento que, sob qualquer perspectiva, não seja possível identificar e justificar sua razão de ser, contexto completamente alheio à discussão travada nesses autos. [...] 352. Some-se a esses pontos que, além de registrar todos os seus atos nos estritos termos da legislação em vigor, a Recorrente se portou de forma exemplar durante o procedimento fiscalizatório e disponibilizou todas as informações e documentos solicitados pelas Autoridades Fiscais, sem jamais omitir ou ocultar qualquer informação. Não bastasse, todos os atos societários foram devidamente registrados publicamente, não havendo qualquer conduta no sentido de escondê-los. 353. [...] o artigo 112 do CTN dispõe expressamente que a norma tributária que comine penalidades deverá ser interpretada e aplicada da maneira mais favorável ao contribuinte em casos de dúvida a respeito da capitulação legal do fato e da natureza ou das circunstâncias materiais do fato. [...] [...] 354. Essa dúvida quanto à capitulação legal, a natureza dos fatos e extensão de seus efeitos, bem como à autoridade ou punibilidade (incisos “i”, “ii” e “iii”) restou mais do que comprovado pela Recorrente no Capítulo IV, que discorre sobre as nulidades do Auto de Infração. Tanto ela existiu, como visto no decorrer dessa Impugnação, que as Autoridades Fiscais justificaram o lançamento do crédito tributário de maneira totalmente desconexa com sua hipótese essencial: o pagamento “sem causa”. [...] 358. Para que as Autoridades Fiscais possam aplicar os graves efeitos da fraude fiscal, seria absolutamente necessária a comprovação do intuito doloso em seu cometimento: qual era a real intenção do contribuinte; quais eram os objetivos efetivamente perseguidos? A resposta a essa pergunta é que tal comprovação seria “desnecessária”, o que não se pode admitir, evidentemente. 359. Não há no presente caso a comprovação do intuito de fraude e dos atos praticados pela Recorrente e seus acionistas majoritários. Portanto, é inquestionável que a multa qualificada não deve ser aplicada. 88. Equivoca-se a recorrente. A despeito da falta de regulamentação do parágrafo único do art. 116 do CTN, o art. 149, VII6 assenta que o lançamento deve ser efetuado quando se comprove que o sujeito passivo ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação. No caso, a autoridade fiscal entendeu ter havido simulação. 89. Note-se que nos termos do art. 110 do CTN, a lei tributária não pode alterar a definição, conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de Direito Privado utilizados pela 6 CTN. Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: [...] VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Fl. 2839DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 30 Constituição Federal (CF), Constituição dos Estados ou Leis Orgânicas, para definir ou limitar competências tributárias. Com o objetivo de preservar a rigidez constitucional em relação às competências tributárias dos entes federados, os institutos, conceitos e formas de Direito Privado devem ser interpretados no âmbito do Direito Tributário à luz do Direito Privado7. Tem-se na hipótese uma questão de hierarquia normativa, ou seja, prevalência das normas tributárias estampadas de forma expressa ou implícita na CF. 90. Entretanto, a CF não utiliza, seja de forma expressa ou implícita, o instituto da simulação para definir ou limitar competência tributária; significa dizer, portanto, que ao interpretar o CTN é possível extrair desse instituto definição, conteúdo e alcance diverso do estabelecido no Direito Privado. É dizer, o intérprete da legislação tributária não está restrito ao conceito de simulação previsto no Código Civil8. 91. Todavia, se o conceito de simulação fosse algo tão simples não haveria tanta divergência na doutrina, bem como na jurisprudência inclusive deste Carf. É nesse contexto que Marco Aurélio Greco9 afirma: “Não tenho dúvida de dizer que hoje, em matéria de planejamento tributário, “simulação” é um conceito à procura de um significado!”. 92. Como observa Sérgio André Rocha 10 , o ponto chave no debate sobre o planejamento tributário é o conceito de simulação e cada autor “tem uma simulação “para chamar de sua”, que só fica clara diante de casos concretos. O que um autor chama de simulação, para outro é abuso de formas jurídicas, ou fraude à lei. Somente a situação concreta é capaz de revelar se os autores concordam ou divergem e em que concordam ou divergem”. 93. A meu ver, a simulação pode ser vista sob dois prismas: i) simulação qualificada, em que há evidente intuito de fraude; as partes ocultam fatos, escondendo-os ou inventando-os parcialmente. Trata-se de artifício com o objetivo de mostrar o irreal como verdadeiro com vistas a encobrir a existência do fato gerador de determinado tributo; sujeita à multa qualificada; e ii) simulação simples, em que o contribuinte cumpre com todas as regularidades formais, solicitações do Fisco, publicidade e registro dos atos societários etc., mas na essência, a operação não é oponível ao Fisco; sujeita à multa de ofício normal. 94. Marciano Seabra de Godoi11 ao analisar a jurisprudência do então Conselho de Contribuintes, denomina tais simulações de simulação-elusão e simulação-evasão-sonegação. Veja-se: [...] Por um lado, a simulação passa a ser conceito mais fluido e dinâmico, que indaga o grau de "artificialidade" do planejamento tributário (p. 9 do voto do Relator no Acórdão CSRF/01-02.107) e, levando em conta os "verdadeiros efeitos 7 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria geral do tributo, da interpretação e da exoneração tributária. São Paulo: Dialética, 2003, p. 169. 8 ROCHA, Sérgio André. Planejamento tributário na obra de Marco Aurélio Greco. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 96. 9 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 4ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2019, p. 400. 10 ROCHA, Sérgio André. op. cit. p. 50. 11 GODOI, Marciano Seabra de. Planejamento tributário. (in) MACHADO, Hugo de Brito. (Coord.). Planejamento tributário. São Paulo: Malheiros, ICET, 2016 p. 467. Fl. 2840DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 31 econômicos subjacentes", não consente que o aplicador fique "aprisionado aos princípios do direito privado no que diz respeito à definição dos efeitos tributários dos atos e fatos jurídicos" (p. 11 do voto do Relator no Acórdão CSRF/01-02.107). Por outro lado, a jurisprudência mais recente das Câmaras do 1º Conselho de Contribuintes vinha distinguindo essa simulação-elusão da tradicional simulação- evasão-sonegação (prevista nos arts. 71 a 73 da Lei 4.502/1964) e não vinha aplicando à primeira as multas agravadas [qualificadas] previstas para a segunda. Essa bifurcação entre simulação-elusão e simulação-evasão é baseada em que na simulação-elusão haveria "atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes”; enquanto na simulação-sonegação haveria "um evidente intuito de fraude" (neste sentido, v.: Acórdão 103-21.046, 3ª Câmara, rel. Cons. Paschoal Raucci, j. 16.10.2002, o voto do Relator, Cons. Luiz Martins Valero, no Acórdão 107-07.596, 7ª Câmara, j. 14.4.2004, e o voto do Relator, Cons. Valmir Sandri, no Acórdão 101-94.771, 1ª Câmara, j.11.11.2004). 95. Na simulação qualificada, as partes ocultam fatos, escondendo-os ou inventando-os parcialmente. Trata-se de artifício com o objetivo de mostrar o irreal como verdadeiro com vistas a encobrir a existência do fato gerador de determinado tributo, o que atrai a multa qualificada/majorada, de forma diversa da simulação simples, sujeita à multa de ofício normal. 96. A meu ver, os eventos societários e os negócios jurídicos, regulados tanto pelo direito privado quanto pelo direito tributário, não têm um fim em si mesmo, porquanto existem para servir a determinadas finalidades práticas ou propósitos econômicos. Assim, não basta haver regularidade formal sob o aspecto jurídico, tampouco que o negócio jurídico seja feito “às claras” para qualificá-lo como oponível perante o Fisco. Além disso, é necessário congruência entre as circunstâncias e propósitos concretos que cercam o negócio jurídico com os atos, operações função econômico-social que a ordem jurídica supõe estar subjacente ao próprio negócio. É nesse contexto que deve ser a analisada a questão da simulação, o que demanda a análise cuidadosa do caso concreto, conforme veremos a seguir12. 97. No caso em análise, embora haja regularidade formal sob o aspecto jurídico, a meu ver, não há congruência em reduzir o capital por excessivo e logo em seguida fazer aportes para aumentá-lo, conforme descrito ao longo deste voto; tanto que a recorrente não apresentou elementos probatórios suficiente que justificassem o excesso de capital e limitou-se a argumentar e apresentar perguntas para as quais nem ela tem resposta. 98. Ocorre que tal incongruência justificou o lançamento tributário. Todavia, para aplicação a multa qualificada exige-se conduta adicional diversa daquela que ensejou o lançamento. Explico. 99. O art. 44 da Lei 9.430/96, e suas várias alterações, condiciona a aplicação de multa qualificada de 150% aos casos de sonegação, fraude ou conluio definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, ou seja, aos casos que denominamos de conduta qualificada. A Lei nº 14.689/23 modificou este cenário e instituiu a multa majorada (gênero) com duas espécies de multa 12 GODOI, Marciano Seabra de. op. cit. p. 458-459. Fl. 2841DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 32 qualificada de acordo com a conduta praticada: i) conduta qualificada (sonegação, fraude ou conluio), multa de 100%; ii) conduta qualificada com reincidência do sujeito passivo no prazo de dois anos, multa de 150%. Veja-se: Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) [...] § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n o 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei nº 14.689, de 2023) [...] VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) § 1º-A. Verifica-se a reincidência prevista no inciso VII do § 1º deste artigo quando, no prazo de 2 (dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver sido imputada a ação ou omissão tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu novamente em qualquer uma dessas ações ou omissões. (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) § 1º-C. A qualificação da multa prevista no § 1º deste artigo não se aplica quando: (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) I – não restar configurada, individualizada e comprovada a conduta dolosa a que se referem os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964; (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) II – houver sentença penal de absolvição com apreciação de mérito em processo do qual decorra imputação criminal do sujeito passivo; e (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) 100. Note-se que a modificação inserta no inciso VI do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96, pela Lei nº 14.689/23, ao reduzir a multa de 150% para 100% atrai a aplicação do art. 106, II, “c”, do CTN, porquanto lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da infração. Trata-se de retroatividade benigna. Código Tributário Nacional (CTN) Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: [...] II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; Fl. 2842DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4502.htm#art71 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4502.htm#art72 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4502.htm#art73 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2023-2026/2023/Lei/L14689.htm#art8 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2023-2026/2023/Lei/L14689.htm#art8 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2023-2026/2023/Lei/L14689.htm#art8 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4502.htm#art71 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4502.htm#art72 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4502.htm#art73 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2023-2026/2023/Lei/L14689.htm#art8 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2023-2026/2023/Lei/L14689.htm#art8 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4502.htm#art71 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4502.htm#art72 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4502.htm#art73 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2023-2026/2023/Lei/L14689.htm#art8 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2023-2026/2023/Lei/L14689.htm#art8 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2023-2026/2023/Lei/L14689.htm#art8 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 33 b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. 101. O percentual de 150%, todavia, deverá ser aplicado somente no caso de reincidência, ou seja, quando ficar comprovado que o sujeito passivo, no prazo de 2 (dois) anos, contado do lançamento anterior, incorreu novamente em conduta qualificada por sonegação, fraude ou conluio. Verifica-se, pois, que a lei instituiu uma nova hipótese para imputação da multa de 150%, a reincidência qualificada. Com efeito, está sujeita ao art. 104 do CTN, primeira parte, cujo teor estabelece que “A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros [...]”, visto não se tratar de hipótese prevista no art. 106 também do CTN, que permite aplicação retroativa. 102. Em relação às condutas típicas de sonegação, fraude e conluio, a Lei nº 4502/64 as define nos seguintes termos: Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964 Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. (Grifo nosso) 103. Para a configuração de tais condutas exige-se sempre o dolo, elemento subjetivo do tipo. É dizer, para haver dolo não basta o agente querer o resultado, é indispensável a vontade consciente de se praticar a conduta prevista no tipo. Nesse sentido, salienta Marco Aurélio Greco13 com apoio em Cezar Roberto Bitencourt: O dolo não se configura pela simples vontade de obter um resultado ou atingir uma finalidade. À vontade é indispensável associar a consciência de realizar a conduta descrita no tipo. Como expõe a doutrina mais moderna, o dolo corresponde ao elemento subjetivo do tipo, vale dizer, para haver dolo não se trata de querer o resultado, é indispensável que se tenha consciência e se queira a conduta definida no tipo legal. Como expõe CEZAR ROBERTO BITENCOURT: "Dolo é a consciência e a vontade de realização da conduta descrita em um tipo penal, ou, na expressão de Welzel, 'dolo, em sentido técnico penal, é somente a vontade de ação orientada à realização do tipo de um delito' " Ou seja, é preciso querer a ação descrita como tipo infracional descrito na lei. (Grifo nosso) 13 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento tributário. 4ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2019, p. 278. Fl. 2843DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 34 104. Cezar Roberto Bitencourt14, por sua vez, ao discorrer sobre a consciência e a vontade, elementos imanentes ao dolo, dispõe: O dolo, elemento essencial da ação final, compõe o tipo subjetivo. Pela sua definição, constata-se que o dolo é constituído por dois elementos: um cognitivo, que e o conhecimento do fato constitutivo da ação típica; e um volitivo, que é a vontade de realizá-la. O primeiro elemento, o conhecimento, é pressuposto do segundo, que é a vontade, que não pode existir sem aquele. Para a configuração do dolo exige-se a consciência daquilo que se pretende praticar. Essa consciência deve ser atual, isto e, deve estar presente no momento da ação, quando ela está sendo realizada. A previsão, isto é, a consciência, deve abranger correta e completamente todos os elementos essenciais do tipo, sejam eles descritivos, normativos ou subjetivos. [...] A vontade, por sua vez, deve abranger a ação, o resultado e o nexo causal. A vontade pressupõe a previsão, isto é, a representação, na medida em que é impossível querer conscientemente senão aquilo que se previu ou representou na nossa mente, pelo menos, parcialmente. [...] Para Welzel, a vontade e a espinha dorsal da ação final, considerando que a finalidade baseia-se na capacidade de vontade de prever, dentro de certos limites, as consequências de sua intervenção no curso causal e de dirigi-la, por conseguinte, conforme um piano, à consecução de um fim. (Grifo nosso) 105. Na sonegação, a conduta dolosa visa impedir ou retardar o conhecimento pela autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal ou das condições pessoais de contribuinte que possam afetar o crédito tributário. Nessa hipótese o fato gerador já ocorreu; a conduta é no sentido de encontrar meios para ocultá-lo do Fisco. 106. A sonegação é figura típica de caráter criminal, tal qual prevista no art. 1º da Lei 4.729, de 1965, e que foi englobada – derrogada tacitamente – pelo conceito de crime contra a ordem tributária previsto na Lei nº 8.137, de 1990. 107. Como observa Leandro Paulsen15, a sonegação, além de ensejar o lançamento do tributo com multa de ofício qualificada (majorada), implica responsabilização penal: A diferença entre o simples inadimplemento de tributo e a sonegação, é o emprego de fraude. O inadimplemento constitui infração administrativa que não constitui crime e que tem por consequência a cobrança do tributo acrescida de multa e de juros, via execução fiscal. A sonegação, por sua vez, dá ensejo não apenas ao lançamento do tributo e de multa de ofício qualificada, como implica responsabilização penal. (Grifo nosso) 108. Na fraude, a conduta dolosa visa, na primeira parte do tipo, impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. Nessa hipótese, o fato gerador está prestes a ocorrer, mas a conduta impede ou retarda sua ocorrência. 109. A fraude contempla ainda, na segunda parte do tipo, conduta dolosa que visa excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador. Nesse caso, o fato gerador já ocorreu, afinal, exclui-se ou modifica-se algo que já existe. O objetivo é alterar características essenciais do fato gerador, com vistas a evitar, reduzir ou diferir o pagamento do tributo. 14 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2, parte especial, dos crimes contra pessoa. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 34. 15 PAULSEN, Leandro. Crimes federais. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 361. Fl. 2844DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 35 110. Em relação ao conluio, para sua caracterização basta haver o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas visando qualquer dos efeitos da sonegação ou da fraude. É dizer, para que haja conluio faz-se necessário a ocorrência da fraude ou sonegação. 111. A jurisprudência deste Carf é firme no sentido de que a aplicação da multa majorada, até então denominada de qualificada, exige conduta caracterizada por sonegação, fraude ou conluio; ou seja, conduta adicional e diversa daquela que ensejou o lançamento do tributo. Tal conduta deve ser provada, e não presumida, por meio de elementos caracterizadores como documentos inidôneos, interposição de pessoas, declarações falsas, dentre outros. Além disso, a conduta deve estar descrita no Termo de Verificação Fiscal ou auto de infração, de forma a permitir o contraditório e a ampla defesa16. 112. Note-se que a Lei nº 14.689/23 positivou tal exigência no parágrafo §1º- C do art. 44 da Lei n° 9430/96 ao determinar que a qualificação da multa majorada não se aplica quando não restar configurada, individualizada e comprovada a conduta dolosa de sonegação, fraude ou conluio. 113. Nessa linha de pensamento, a inteligência das Súmulas Carf nº 14, 25 e 34 demonstram que para qualificar a multa em 100% (até então 150%) não basta a simples omissão de receita ou rendimentos, faz-se necessária a comprovação de uma conduta qualificada (sonegação, fraude ou conluio); e no caso de qualificação de 150%, com o advento da Lei nº 14.689/23, exige-se além da conduta qualificada a reincidência, conforme elencado acima. Veja-se: Súmula CARF nº 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Súmula CARF nº 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de14/07/2010) Súmula CARF nº 34: Nos lançamentos em que se apura omissão de receita ou rendimentos, decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada, é cabível a qualificação da multa de ofício, quando constatada a movimentação de recursos em contas bancárias de interpostas pessoas qual conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de14/07/2010) 114. No caso em análise, a autoridade fiscal entendeu que as reduções de capital foram simuladas e que a recorrente praticou fraude e agiu em conluio com o Fundo Pátria Investimentos Ltda. para transferir parte do capital aportado na autuada para seus sócios. Com efeito, aplicou o percentual de 150% - multa qualificada. A seguir a narrativa da autoridade fiscal. As ações dolosas tendentes a impedir a ocorrência do fato gerador do IRRF sobre pagamentos sem causa foram as simulações de redução de capital perpetradas por meio de assembleias gerais extraordinárias realizadas: 1) em 23 de dezembro de 2015, um dia após outra AGE ter aprovado aumento de capital social no valor de R$ 55 milhões; 2) às 16 Ag.Reg.RE 608.426. DJe 21.10.2011: “Os princípios do contraditório e da ampla defesa aplicam-se plenamente à constituição do crédito tributário em detrimento de qualquer categoria de sujeito passivo, irrelevante sua nomenclatura legal (contribuintes, responsáveis, substitutos, devedores solidários etc.). [...]". Fl. 2845DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 36 13h de 5 de setembro de 2016, três horas após uma outra AGE aprovar o aumento de capital e de reservas de capital no valor total de R$ 187,65 milhões. As reduções de capital simuladas tiveram o objetivo de criar artificialmente uma causa para os 181 pagamentos a sócios feitos entre 20 de janeiro de 2016 a 30 de junho de 2017 relacionados no item 10 deste termo. Foi a forma encontrada por EDGARD CORONA e seus únicos sócios com poder de voto nas assembleias gerais (os fundos de investimento administrados pelo Grupo Pátria) para transferir, de modo fraudulento e sem pagamento de tributos, parte do capital aportado na autuada no período em tela para os membros da família CORONA (e seu fundo de investimento CORONFIT), que não aportaram capital na empresa nos aumentos autorizados pelas AGE de 7 e de 22 de dezembro de 2015 e das 10h de 5 de setembro de 2016, realizadas imediatamente antes das reduções de capital simuladas. Ressalte-se que, conforme explicado no item 6.2, os fundos de investimento administrados pela Pátria Investimentos Ltda, CNPJ 12.461.756/0001-17, detinham em conjunto, na época dos fatos narrados neste termo, ações ordinárias correspondentes a 50% dos votos da SMARTFIT. Os votos desses fundos de investimento garantiram a aprovação das duas reduções de capital simuladas. Sem esses votos, as operações simuladas não seriam aprovadas, impossibilitando a transferência de valores para os membros da família CORONA e seu respectivo fundo de investimento CORONFIT. Portanto, ficou caracterizado também o conluio entre os membros da família Corona e os fundos de investimento detentores de ações ordinárias da SMARTFIT, nos termos do art. 73 da Lei nº 4.502, de 1964, para simular as duas reduções de capital e, dolosamente, tentar impedir a ocorrência do fato gerador do IRRF sobre os pagamentos sem causa. Assim, a aplicação do percentual de 150% na multa teve fundamento tanto na existência de fraude quanto na comprovação do conluio para executá-la, conforme artigos 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964. Além disso, as simulações tentaram também mascarar a infração ao disposto no art. 173 da Lei nº 6.404, de 1976, que determina apenas duas hipóteses para que a assembleia geral possa deliberar a redução do capital social de uma sociedade por ações: se houver perda, até o montante dos prejuízos acumulados, ou se julgá-lo excessivo. O excesso de capital foi a fundamentação usada pelas AGE de 23 de dezembro de 2015 e das 13h de 5 de setembro de 2016 nas reduções de capital simuladas. O dolo, a vontade livre e consciente de praticar a conduta tendente a impedir a ocorrência do fato gerador do IRRF sobre os pagamentos sem causa, é comprovado pela deliberada intenção de simular as reduções de capital, logo após as AGE que autorizaram aumentos de capital, para transferir, fraudulentamente e sem o pagamento de tributos, para sócios que não haviam integralizado ações nas operações de aumento de capital autorizadas em 7 e 22 de dezembro de 2015 e as 10h de 5 de setembro de 2016 parte dos milhões de reais aportados por outros sócios. A reiteração da prática também é um comprovante da existência do dolo. Após os 13 pagamentos sem causa em 19 de maio de 2016 relacionados à redução de capital simulada na AGE de 23 de dezembro de 2015, os sócios com direito a voto, capitaneados pelo diretor presidente e presidente do Conselho de Administração, EDGARD CORONA, simularam outra redução de capital na AGE das 13h de 5 de setembro de 2016, não somente para transferir dinheiro para os membros da família CORONA (e seu fundo de investimento CORONFIT), mas para evitar a devolução dos 119 pagamentos a título de “dividendos antecipados”, pois naquela data já se sabia que a empresa iria apurar prejuízo naquele ano. Portanto, foi aplicada multa de ofício de 150% sobre o valor do tributo não recolhido, conforme determina o artigo 44, §1º, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 115. Como dito antes, a aplicação da multa majorada, até então denominada de qualificada, exige prova de conduta adicional e diversa daquela que ensejou o lançamento do tributo. Fl. 2846DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 37 116. Quanto às condutas tipificadas como fraude e conluio pela fiscalização, entendo não restar provada a fraude, o que afasta também o conluio, mas irregularidades sujeitas à multa de 75%. Trata-se a meu ver simulação simples, conforme descrito acima. 117. Ressalto que o mesmo esforço probatório referente à infração apurada deve ser aplicado à conduta adicional que atrai a multa majorada. Trata-se de matéria deveras importante e delicada que demanda da autoridade fiscal cautela ao utilizar tal instrumento, não somente em decorrência do impacto financeiro perante o crédito tributário, mas principalmente pela possível repercussão penal em alguns casos. Explico. 118. Conforme visto acima, nos termos da Súmula Carf nº 14, a simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. 119. Note-se que na simples omissão de receita o contribuinte impede ou retarda, total ou parcialmente o conhecimento da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais determinado valor com o intuito de não recolher tributo, ou seja, o contribuinte oculta do Fisco um valor porque não quer recolher o tributo. Daí a nomenclatura omissão de receita. 120. Em uma interpretação literal, tal conduta – omissão de receita – poderia ser considerada sonegação fiscal. Nessa hipótese, praticamente todos os autos de infração de omissão de receita/rendimentos lavrados pela Receita Federal, até mesmo no caso de Malha Fiscal, ensejariam multa qualificada e representação fiscal para fins penais. Todavia, isso não acontece na prática, pois exige-se a prova da intenção de fraudar o Fisco, ou seja, a comprovação da conduta dolosa. 121. A lei exige conduta dolosa, tanto na sonegação quanto na fraude, Significa dizer que o dolo deve ser provado e não presumido. A prova desse dolo é o elemento adicional – conduta dolosa – diverso daquele que justificou o lançamento. 122. Caso o Fisco entenda que as operações do contribuinte ensejam multa qualificada e/ou representação fiscal para fins penais deve aprofundar as investigações, verificar a origem do dinheiro aportado etc.; enfim, trazer aos autos elementos adicionais. 123. Não basta haver regularidade formal sob o aspecto jurídico, tampouco que o negócio jurídico seja feito “às claras” para qualificá-lo como oponível perante o Fisco, posicionamento convalidado inclusive pelo STJ, conforme visto acima. Além disso, é necessário congruência entre as circunstâncias e propósitos concretos que cercam o negócio jurídico com os atos, operações função econômico-social que a ordem jurídica supõe estar subjacente ao próprio negócio. Todavia, a inoponibilidade do negócio jurídico perante o Fisco não configura razão suficiente para qualificação/majoração da multa. 124. No caso, o contribuinte evitou a incidência tributária, mas não omitiu nada do Fisco; pelo contrário, apresentou toda documentação, observou a legislação societária, com divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, o que inclusive permitiu ao Fisco iniciar o procedimento fiscal. Trata-se de simulação simples (multa de 75%). Tivesse o contribuinte ocultado do Fisco Fl. 2847DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 38 todos os esses fatos, fraudado documento, ou induzido o Fisco a erro com informações falsas ter- se-ia uma simulação qualificada (multa de 150%). 125. Ante o exposto, afasto a multa qualificada/majorada de 150% e reduzo-a para 75%. Abusividade da multa aplicada 126. A recorrente alega ainda abusividade multa aplicada. Aduz que a carga tributária total de 134,6% (53,8% + 150% de 53,8% a título de multa) sobre os valores discutidos nestes autos caracteriza verdadeiro confisco, na medida em que expropria o seu patrimônio, em violação ao artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal. Cita decisão em que o STF reconheceu: i) que o princípio constitucional da vedação ao confisco se aplica às multas, e não apenas aos tributos; e a abusividade de uma multa de 60%; ii) a repercussão geral dos limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório (RE nº 736.090 – tema 863). 127. Por fim requer que a penalidade seja reduzida ao percentual de 75%. 128. Em relação aos princípios constitucionais já me manifestei neste voto. Quanto às decisões judiciais, este Tribunal está obrigado seguir somente aquelas de caráter vinculante, nos termos do Regimento Interno do Carf (Ricarf). 129. Todavia, a questão deste tópico perdeu o objeto em razão de a multa já ter sido reduzida ao patamar de 75%. Responsabilidade tributária Edgard Corona 130. A autoridade fiscal elaborou Termo de Sujeição Passiva contra Edgard Corona, diretor presidente e presidente do Conselho de Administração. Trata-se do executivo que fixava a orientação geral dos negócios da companhia, responsável por eleger e destituir os diretores da companhia e fiscalizar a sua própria gestão. 131. Segundo a autoridade fiscal “além do enquadramento no disposto no art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, e no art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964, ao comandar as simulações de redução de capital o diretor presidente da empresa infringiu também o art. 173 da Lei nº 6.404, de 1976, que determina que a assembleia geral somente poderá deliberar a redução do capital social em duas hipóteses: se houver perda, até o montante dos prejuízos acumulados, ou se julgá-lo excessivo”. [...] o art. 173, caput, da Lei nº 6.404, de 1976 – que dispõe sobre as sociedades por ação, determina que “A assembleia-geral poderá deliberar a redução do capital social se houver perda, até o montante dos prejuízos acumulados, ou se julgá-lo excessivo”. Temos então somente duas hipóteses de redução de capital estabelecidas pela Lei das S.A. Como restou comprovado que as reduções de capital “por excesso de capital” determinadas pelas AGE de 23 de dezembro de 2015 e das 13h de 5 de setembro de 2016 foram simuladas, o diretor presidente, presidente do Conselho de Administração e acionista detentor direto e Fl. 2848DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 39 indireto de um total de 50% dos votos da empresa infringiu também o disposto no art. 173, caput, da Lei nº 6.404, de 1976. 132. O responsável tributário, alega não haver “no nosso sistema jurídico a figura da responsabilidade objetiva em relação a particulares, sendo defeso à Administração Pública responsabilizar solidariamente sócio sem a comprovação de culpa subjetiva” 133. Aduz que a jurisprudência do STJ sobre o tema é pacífica, com precedente sob o rito dos recursos repetitivos, previsto no artigo 543-C, do antigo CPC, no sentido que “a responsabilidade pessoal dos sócios e administradores das pessoas jurídicas exige a prévia comprovação, pelo Fisco, de prática dolosa de atos em violação à lei ou com excesso de poderes fixados em contrato ou estatuto social”. 134. Pois bem. Acerca da responsabilidade tributária, o art. 135 do CTN estabelece que são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, os sócios, no caso de liquidação de pessoas (inciso I c/c inciso VII do art. 134), bem como os dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. A jurisprudência do STJ acrescentou ainda outra hipótese de responsabilização solidária, a dissolução irregular de sociedade, conforme dispõe a Súmula STJ 435: “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. Tal hipótese é um desdobramento de infração à lei. 135. Embora o CTN estabeleça que a responsabilidade prevista no art. 135, III seja de caráter pessoal – entenda-se, exclusiva do sócio-gerente – o que desperta controvérsia, entendemos tratar-se de responsabilidade solidária17, pois se o art. 128 do CTN exige lei expressa para atribuir responsabilidade a terceiro, de igual modo a exclusão da responsabilidade do contribuinte deve estar prevista em lei. Outro ponto a reforçar esse posicionamento é a própria súmula 43018 do STJ, que ao tratar especificamente da matéria enuncia responsabilidade solidária do sócio-gerente e não responsabilidade pessoal. 136. A responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado – resumidamente sócio-gerente – não se confunde com a responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de ser sócio da pessoa jurídica que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a conduta, a atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou 17 MACHADO, Hugo de Brito Machado. Curso de direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 189. TORRES, Heleno Taveira. Responsabilidade de terceiros e desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. São Paulo: Dialética, v. 16, 2012. p. 125,127. ROCHA, Alessandro Martins dos Santos. Responsabilidade tributária de administradores com base no artigo 135, inciso III, do código tributário nacional. Revista da Receita Federal - Estudos Tributários e Aduaneiros, Brasília, 01, n. 02, jan./Jul 2015. 168-189. No mesmo sentido o Ac. CARF 9101-002.954, de 03 de julho de 2017. FREITAS JÚNIOR, Efigênio de. Responsabilidade tributária, solidariedade e interesse comum qualificado por dolo, fraude ou simulação. In: BOSSA, Gisele Barra (Coord.). Eficiência probatória e atual jurisprudência do CARF. São Paulo: Almedina, 2020. p. 226. 18 Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Fl. 2849DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 40 estatutos que resultaram em descumprimento de obrigação tributária, ou seja, exige-se um ilícito qualificado pelo art. 135, III, do CTN. 137. É necessário, portanto, a existência de nexo causal entre a conduta praticada e o respectivo resultado prejudicial ao Fisco. Com efeito, o administrador, ainda que de fato, que praticar alguma dessas condutas, com reflexo tributário, deverá figurar como sujeito passivo solidário. 138. Nesse sentido já se manifestou o STF: O pressuposto de fato ou hipótese de incidência da norma de responsabilidade, no art. 135, III, do CTN, é a prática de atos, por quem esteja na gestão ou representação da sociedade, com excesso de poder ou a infração à lei, contrato social ou estatutos e que tenham implicado, se não o surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações tributarias. [...] A regra matriz de responsabilidade do art. 135, III, do CTN responsabiliza aquele que esteja na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica. Daí a jurisprudência no sentido de que apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito – má gestão ou representação por prática de atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos – e a consequência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. (Trecho do voto do RE 562276, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe- 09-02-2011, p. 431, 432) 139. Na mesma linha o STJ: [...] 4. Segundo o disposto no art. 135, III, do CTN, os sócios somente podem ser responsabilizados pelas dívidas tributárias da empresa quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. Precedentes. (REsp 640.155/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 24/05/2007, p. 311) (Grifo nosso) [...] O quotista, sem função de gerência não responde por dívida contraída pela sociedade de responsabilidade limitada. Seus bens não podem ser penhorados em processo de execução fiscal movida contra a pessoa jurídica (CTN, ART. 134 - DEC. 3.708/19, ART. 2.). (REsp 27.234/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/1993, DJ 21/02/1994, p. 2126) (Grifo nosso) [...] A prática de atos contrários à lei ou com excesso de mandato só induz a responsabilidade de quem tenha administrado a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, no caso, os sócios gerentes, não se expandindo aos meros quotistas. Não sendo o tema objeto de recurso pela decisão atacada, ausente, pois, o prequestionamento, que é pressuposto específico de admissibilidade do recurso especial. Recurso especial improvido. (REsp 330.232/MG, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/04/2003, DJ 30/06/2003, p. 178). (Grifo nosso) 140. Em resumo, a responsabilidade tributária prevista no art. 135, III, do CTN é solidária, decorre de um ilícito qualificado e sua imputação exige os seguintes requisitos de forma cumulativa: i) identificação do responsável com poder de gestão que praticou o ilícito qualificado; ii) descrição da conduta praticada de forma a demonstrar o ilícito qualificado praticado pelo responsável; iii) nexo de causalidade entre a conduta praticada pelo responsável e o resultado prejudicial ao Fisco; iv) documentação comprobatória dos atos praticados. 141. No caso em análise, a autoridade fiscal demonstrou que Edgard Corona, Fl. 2850DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 41 administrador da recorrente com amplos poderes de gestão, conduziu todas as operações que culminara na infração à lei - redução irregular de capital social - com devolução de recursos aos sócios sem o pagamento de imposto de renda, o que configurou pagamento sem causa, conforme comprovado nos autos. 142. Incialmente, cumpre esclarecer que o julgado citado pela recorrente que trata de conduta dolosa não foi julgado pelo rito repetitivo. Veja-se: 4. É pacífico o entendimento desta Corte de que o sócio somente pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade, nas hipóteses do art. 135 do CTN, se comprovado que agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes ou, ainda, se houve dissolução irregular da sociedade." (REsp nº 1.698.639; Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, publicado em 19.12.2017) 143. Todavia, nos autos do REsp 1.645.333/SP, de 25/05/2022, esse sim, julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsias, o STJ assentou que na responsabilidade tributária decorrente de dissolução irregular, espécie de infração à lei comercial, cabe ao sócio-gerente o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Veja-se: A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito consolidou o entendimento no sentido de que "a não-localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular", o que torna possível a "responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder" (EREsp 852.437/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 03/11/2008). A matéria, inclusive, é objeto do enunciado 435 da Súmula do STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". (REsp n. 1.645.333/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 28/6/2022.) 144. O STJ poderia ter se pronunciado no sentido de que é ônus do sócio-gerente demonstrar que não agiu com dolo, fraude ou excesso de poder (o qual pode ser doloso ou culposo) e eliminar a conduta culposa; todavia não o fez, entendeu que deve ser mantida a conduta culposa de infração à lei. Tal fato, demonstra que tanto a conduta dolosa quanto culposa atrai a responsabilidade tributária prevista no art. 135, III, do CTN. 145. Verifica-se, pois que restou provada a identificação do responsável com poder de gestão que praticou o ilícito qualificado e o nexo de causalidade. Assim, mantenho a responsabilidade tributária do responsável Edgard Corona. Pátria Investimentos Ltda. 146. Aduz autoridade fiscal, que o responsável tributário Pátria Investimentos Ltda. administra os quatro fundos de investimento que detinham, em conjunto, 50% das ações ordinárias da recorrente, (FIP Pátria Brazilian Private Equity Fund III; FIP Pátria Economia Real; FIP Brasil Private Equity III; e FIP Pátria Fit) cujos votos correspondentes a tais ações foram fundamentais para aprovar as reduções de capital simuladas nas AGE’s de 23/12/2015 e das 13h Fl. 2851DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 42 de 5/09/2016. 147. Nessa linha, ao entendimento de que houve conluio entre Edgard Corona e os Fundos de investimento para redução simulada de capital e fraude na decorrente transferência de capital para os sócios, concluiu que houve interesse comum dos fundos de investimento administrados pela PÁTRIA INVESTIMENTOS LTDA., nas situações que constituíram os fatos geradores da obrigação principal, nos termos do art. 124, inciso I, do CTN e do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 4, de 2018. Veja-se: Foi comprovado o conluio, nos termos do art. 73 da Lei nº 4.502, de 1964, entre os fundos de investimento e EDGARD CORONA para, por meio das reduções de capital simuladas, executar as fraudes que transferiram para os membros da família Corona, sem o pagamento de tributos por parte da SMARTFIT, parte dos valores aportados na empresa em decorrência dos aumentos de capital autorizados em 7 e 22 de dezembro de 2015 e 5 de setembro de 2016, tentando impedir a ocorrência do fato gerador do IRRF sobre pagamentos sem causa a acionistas. Demonstrou-se o interesse comum dos fundos de investimento administrados pela PÁTRIA INVESTIMENTOS LTDA., CNPJ 12.461.756/0001- 17, nas situações que constituíram os fatos geradores da obrigação principal, nos termos do art. 124, inciso I, do CTN e do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 4, de 2018. No entanto, como fundos de investimento não têm personalidade jurídica no Brasil, a responsabilidade tributária da PÁTRIA INVESTIMENTOS LTDA., CNPJ 12.461.756/0001-17, decorre da combinação do art. 124, inciso I, do CTN com o art. 32 da Lei nº 9.532, de 1997, que determina que a retenção e o recolhimento do Imposto de Renda relativo a operações realizadas por meio de fundos de investimento cabem ao administrador do fundo. 148. O responsável alega que inaplicabilidade do art. 124, I, ao argumento de que: “(i) não existe fato gerador da obrigação tributária; e (ii) o dispositivo do CTN somente pode ser aplicado para entidades que estejam no mesmo polo da relação jurídica (e.g., “têm interesse comum”) – e jamais para a inclusão de terceiros na relação jurídico-tributária”. 149. Defende com base na doutrina de Misabel Derzi, dentre outras, que a solidariedade não é forma de eleição de responsável solidário: No mesmo sentido, Misabel Abreu Machado Derzi, em atualização da obra de Aliomar Baleeiro, aponta que “a solidariedade não é forma de eleição de responsável tributário”, já que esse dispositivo é uma mera cláusula para graduação de responsabilidade entre os múltiplos contribuintes de uma mesma obrigação tributária, e não um mecanismo de inclusão de terceiros na relação jurídico-tributária, razão pela qual o artigo 124 do CTN sequer encontra-se inserido no Capítulo V (Responsabilidade Tributária). 150. Aponta ainda as seguintes alegações: 124. Vale a pena reforçar, também, que o artigo 61 da Lei 8.981/95 estabelece uma clara hipótese de responsabilidade exclusiva na fonte, ou seja, é a fonte, e apenas ela, aquela responsável pelo imposto que deixou de ser retido. Ora, se referido dispositivo prevê a exclusividade da tributação sobre determinando passivo, evidente que esse sujeito não deveria ser alterado, ou pior, responsabilizado em conjunto com outros contribuintes que não o principal, como é o caso da Recorrente. [...] 128. Sob nenhuma perspectiva é possível aventar que a Recorrente seja fonte de qualquer pagamento. Nem beneficiária desses pagamentos ela foi. [...] Fl. 2852DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 43 135. De forma objetiva e resumida, nos termos do PN 4/18, a presença do “interesse comum” é comprovada nos seguintes termos: “Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido de ser possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para situação de ilícitos, em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser responsabilizada. Esta deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.” (não destacado no original) [...] 144. Assinar um ato societário que obedeceu a todos os requisitos previstos pela legislação societária, participar de uma assembleia (dever dos fundos acionistas) e receber valores em retorno de seu próprio capital investido não são razões suficientes para caracterizar o “interesse comum” na situação que originou o fato gerador tributário, e muito menos em conduta ilícita. 145. Portanto, resta demonstrado que nem mesmo que se assuma como aplicável o PN 4/18, não deveria subsistir a responsabilização da Recorrente com fundamento no artigo 124, inciso I do CTN. 151. A inaplicabilidade da norma no presente caso decorre de dois fundamentos principais: (i) não existe fato gerador da obrigação tributária; e (ii) o dispositivo do CTN somente pode ser aplicado para entidades que estejam no mesmo polo da relação jurídica (e.g., “têm interesse comum”) – e jamais para a inclusão de terceiros na relação jurídico-tributária. 152. Inicialmente, quanto à alegação de que solidariedade não é forma de eleição de responsável tributário, já me posicionei em sentido contrário, nos seguintes termos19: 3.1 Solidariedade no âmbito do Direito Civil Nas palavras de Misabel Derzi, “a solidariedade não é forma de eleição de responsável tributário”, tampouco “espécie de sujeição passiva por responsabilidade indireta”, mas “simples forma de garantia, a mais ampla das fidejussórias”. É dizer, para Misabel, solidariedade não é “forma de inclusão de terceiro no polo passivo da obrigação tributária, apenas maneira de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já compõem o polo passivo.” [...] No que interessa a este estudo, resta saber se o instituto da solidariedade pode ser interpretado de forma diversa à luz do CTN. É o que veremos a seguir. 3.2 Solidariedade no âmbito do Direito Tributário Ao tratar de interpretação e integração da legislação tributária, os arts. 109 e 110 do CTN estabelecem a fronteira entre o Direito Privado e o Direito Tributário, bem como as diretrizes para a conformação de ambos os ramos do Direito. O art. 109 dispõe que na pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado devem ser utilizados os princípios de direito privado, os quais, entretanto, não podem ser utilizados para definir efeitos tributários. Quer-se dizer que o Direito Tributário, após reconhecer os conceitos e as formas de Direito Privado, pode atribuir-lhes efeitos diversos sob o ponto de vista tributário. O art. 110, por sua vez, encerra que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de Direito Privado utilizados pela 19 FREITAS JÚNIOR, Efigênio de. Responsabilidade tributária, solidariedade e interesse comum qualificado por dolo, fraude ou simulação. In: BOSSA, Gisele Barra (Coord.). Eficiência probatória e atual jurisprudência do CARF. São Paulo: Almedina, 2020. p. 227. Fl. 2853DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 44 Constituição Federal, Constituição dos Estados ou Leis Orgânicas para definir ou limitar competências tributárias. Com o objetivo de preservar a rigidez constitucional em relação às competências tributárias dos entes federados, institutos, conceitos e formas de Direito Privado devem ser interpretados no âmbito do Direito Tributário à luz do Direito Privado. Trata-se, na verdade, de decorrência lógica em razão de hierarquia normativa, uma vez que as regras de incidência tributária estão contempladas na Constituição Federal. Entretanto, a Constituição Federal não utiliza, seja de forma expressa ou implícita, institutos como solidariedade, pagamento, domicílio, compensação, mora, remissão, entre outros previstos no Código Civil, para definir ou limitar competência tributária, o que significa dizer que ao interpretar o CTN é possível extrair de tais institutos definição, conteúdo e alcance diverso do estabelecido no Direito Civil. Aliomar Baleeiro destaca o fato de o Direito Tributário poder modificar os efeitos fiscais de determinados institutos de Direito Privado, dentre eles a solidariedade. Veja-se: LIMITES DO PREDOMÍNIO DO DIREITO PRIVADO. Combinado com o art. 109, o art. 110 faz prevalecer o império do Direito Privado – Civil ou Comercial – quanto à definição, conteúdo e ao alcance dos institutos, conceitos e formas daquele direito, sem prejuízo de o Direito Tributário modificar-lhes os efeitos fiscais. Por ex., a solidariedade, a compensação, o pagamento, a mora, a quitação, a consignação, a remissão etc. podem ter efeitos tributários diversos. A quitação fiscal, p. ex., é dada sob ressalva implícita de revisão do crédito fiscal. Baleeiro observa ainda que, embora a solidariedade seja conceituada pelo Código Civil, “seus efeitos fiscais, por aplicação dos arts. 109 e 110 do CTN, poderão ser diversos dos estabelecidos naquele diploma, se assim o dispuser a lei tributária”, qual seja, “a norma geral de Direito Financeiro ou a lei da pessoa de Direito Público interno competente para decretar o tributo. No silêncio duma ou doutra, o CTN regula os efeitos tributários da solidariedade”, em relação ao pagamento, isenção ou remissão e interrupção da prescrição, previstos em seu art. 125. Importante destacar que os arts. 109 e 110 do CTN autorizam, respectivamente, tanto atribuir efeito tributário distinto à solidariedade, conforme salientou Baleeiro, quanto alterar a definição, o conteúdo e o alcance desse instituto. Para tanto, não se faz necessário alteração do texto legal, tampouco se trata de um comando dirigido somente ao legislador ordinário, pode-se alterar a norma, o próprio CTN, mediante nova interpretação. 153. Nos precedentes em que o STJ20 permite a responsabilidade solidária com base no art. 124, I, há um ponto fundamental que caminha na linha exposta acima: os atos praticados pelos responsáveis, além de influir na constituição do fato gerador, têm qualificadoras como confusão patrimonial, fraude, conluio, enfim, práticas ilícitas dolosas. Ante o contexto fático-probatório, o STJ tem mantido a responsabilidade solidária desses terceiros com apoio na Súmula n° 7 que veda o reexame de prova em sede de recurso especial. 154. Note-se que se o STJ entendesse que a solidariedade prevista no art. 124, I, do CTN não é forma de imputação de responsabilidade tributária por interesse comum, como pretende fazer crer o recorrente, poderia ter analisado a matéria; afinal, tal discussão é essencialmente questão de direito e não probatória, vedada pela Súmula 7 daquele Tribunal. 20 Precedentes STJ: REsp 1.689.431/ES, DJe: 19.12.2017; AgInt no REsp 1.721.146/RJ DJe:19.11.2018; AgInt no REsp 1.615.554/PR, DJe: 26.10.2018; AgInt no AREsp 1.191.407/RJ, DJe: 21.05.2018; AgInt no AREsp 1.041.022, DJe: 28.08.2018 Fl. 2854DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 45 155. Ainda no âmbito do STJ21 prevalece o posicionamento no sentido de que “o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível”. Nesse sentido, continua o STJ, “feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no polo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação22”. O que significa dizer, a nosso ver corretamente, que somente o interesse econômico não legitima a atribuição de responsabilidade tributária ao terceiro. 156. Verifica-se, pois, que a responsabilidade solidária por interesse comum, prevista no art. 124, I, do CTN, aplica-se tanto aos sujeitos que figuram no mesmo polo da relação jurídica tributária, quanto aos terceiros que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Entre esses terceiros deve ser responsabilizado aquele que pratica atos mediante fraude, dolo ou simulação, em conjunto ou com consentimento do contribuinte, com o fim de alterar características essenciais do fato gerador ou impedir o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária. Necessário, portanto, a configuração do dolo. 2. Nesse mesmo sentido, também já me posicionei23: 3.3.2. Interesse comum qualificado por dolo, fraude ou simulação [...] nesta hipótese o interesse comum é qualificado por dolo, fraude ou simulação. E o terceiro não é qualquer pessoa, mas, sim, aquele que pratica atos, mediante fraude, dolo ou simulação em conjunto ou com consentimento do contribuinte, com o fim de alterar características essenciais do fato gerador ou impedir o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária. No interesse comum qualificado por dolo, fraude ou simulação o terceiro, em conjunto ou com consentimento do contribuinte, pratica atos com o objetivo de: i) modificar características essenciais do fato ocorrido no mundo fenomênico e impedir a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal; muda-se a roupagem do fato no mundo concreto, dá-se aparência diversa para que a subsunção à hipótese legal ocorra de forma mais benéfica ao contribuinte ou talvez nem ocorra. Assim, tem-se na prática um fato gerador diverso, com tributação menos onerosa ou, a depender do arranjo tributário, desonerado. ii) impedir o conhecimento por parte do Fisco da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal; nessa hipótese, o fato ocorrido no mundo concreto guarda harmonia com a hipótese descrita na lei, não há características aparentes, todas são reais, daí o motivo de ocultar o conhecimento por parte do Fisco. [...] O que atrai a responsabilidade solidária é a participação do terceiro, ele não apenas sugere ao contribuinte o caminho a ser trilhado para burlar o Fisco, vai além, tem participação influente no procedimento de atribuir ao fato ocorrido no mundo concreto uma roupagem diversa da hipótese descrita na lei, com vistas a alterar as características essenciais do fato gerador ou impedir o seu conhecimento; o interesse econômico nessa 21 Entre os paradigmas principais destacam-se: REsp 834.044/RS, DJe: 15 de dezembro de 2008 e REsp 884.845/SC, DJ:18 de fevereiro de 2009. No mesmo sentido: REsp 611.964/SP, DJ: 10 de outubro de 2005; REsp 859.616/RS, DJ: 15 de outubro de 2007; AgInt no REsp 1.558.445/PE, DJe: 03 de maio de 2017; AgInt no AREsp 942.940/RJ, DJe: 12 de setembro de 2017; AgInt no AREsp 1.035.029/SP, DJe: 30 de maio de 2019. 22 Esse trecho consta da página 9 do voto do Relator no REsp 884.845/SC. 23 FREITAS JÚNIOR, Efigênio de. Responsabilidade tributária, solidariedade e interesse comum qualificado por dolo, fraude ou simulação. In: BOSSA, Gisele Barra (Coord.). Eficiência probatória e atual jurisprudência do CARF. São Paulo: Almedina, 2020. p. 232. Fl. 2855DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 46 hipótese também pode existir, mas não é primordial, privilegia-se a conduta . Nem sempre é uma prova fácil de ser obtida, mas é função do Fisco carreá-la aos autos. 157. Como se vê, diferentemente da responsabilidade do administrador, conforme jurisprudência do STJ, na responsabilidade por interesse comum exige-se o dolo. Nesse mesmo sentido o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 4, de 2018: PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 04, DE 10 DE DEZEMBRO DE 2018. [...] Cometimento de ilícito tributário doloso vinculado ao fato gerador. Evasão fiscal. Atos que configuram crimes. 26. Preliminarmente, esclareça-se um fato: não é qualquer ilícito que pode ensejar a responsabilidade solidária. Ela deve conter um elemento doloso a fim de manipular o fato vinculado ao fato jurídico tributário (vide item 13.1), uma vez que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador surge exatamente na participação ativa e consciente de ilícito com esse objetivo 24 . Há, portanto, em seu antecedente a ocorrência do ato ilícito, que necessariamente implica também a comprovação de vínculo entre todos os sujeitos passivos solidários. 26.1. O elemento doloso, por sua vez, constitui-se na vontade consciente de realizar o elemento do tipo ilícito. Seria a fraude, no sentido latu da palavra. 26.2. Como exaustivamente visto no presente parecer, o mero interesse econômico não pode ensejar a responsabilização solidária. Do mesmo modo, há que estar presente vínculo não só com o fato, mas também com o contribuinte ou com o responsável por substituição (vide item 15). Mera assessoria ou consultoria técnica, assim, não tem o condão de imputar a responsabilidade solidária, salvo na hipótese de cometimento doloso, comissivo ou omissivo, mas consciente, do ato ilícito. 158. Na linha do exposto acima, não é qualquer ilícito que atrai a responsabilidade solidária por interesse comum, é necessário o ilícito qualificado e que o dolo esteja provado como um elemento adicional àquele que ensejou a tributação, tal qual analisado no tópico da multa qualificada. 159. Ante a inexistência de documentação comprobatória de fraude, necessário afastar a responsabilidade solidária do Fundo Pátria Ltda. Conclusão 160. Ante o exposto, dou provimento parcial aos recursos voluntários do contribuinte e dos responsáveis tributários para: i) afastar a multa qualificada/majorada, reduzindo-a de 150% para 75%; ii) afastar a responsabilidade tributária do responsável Pátria Investimento Ltda. 24 Nota de rodapé n. 12 do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 4, de 2018: “A situação aqui é distinta da responsabilidade tributária a que se refere o art. 135 do CTN, cuja configuração do ato ilícito pode se dar tanto por condutas dolosas como culposas, conforme consta do Parecer PGFN/CRJ/CAT/Nº55/2009: "A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina , a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa)." Fl. 2856DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.357 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720181/2020-74 47 (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior Fl. 2857DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 10980.925935/2016-33
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 1202-000.280
Decisão:
Nome do relator: FELLIPE HONORIO RODRIGUES DA COSTA
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Sala de Sessões, em 15 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Fellipe Honório Rodrigues da Costa – Relator Assinado Digitalmente Leonardo de Andrade Couto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira, Andre Luis Ulrich Pinto, Roney Sandro Freire Correa, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Miriam Costa Faccin (suplente convocado(a)),Leonardo de Andrade Couto (Presidente) RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário contra Acórdão de nº 110-006.542 - 1ª TURMA DA DRJ10, sessão 23 de setembro de 2021, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte. Fl. 180DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.280 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.925935/2016-33 2 Por bem descrever os fatos e por economia processual, adoto o relatório da decisão da DRJ, nos termos abaixo, que será complementado com os fatos que se sucederam: DESPACHO DECISÓRIO O presente processo trata de manifestação de inconformidade contra o Despacho Decisório com número de rastreamento 116594415, emitido eletronicamente em 04/08/2016, referente ao crédito demonstrado no PER/DCOMP nº 25605.24324.191212.1.2.02-9523. (...)O tipo do crédito utilizado é saldo negativo IRPJ, do 4º trimestre/2007. Os valores das parcelas de composição do crédito informados no PER/DCOMP e os valores confirmados pelo fisco foram assim discriminados no despacho decisório: Somatório das parcelas de composição do crédito na DIPJ: R$ 202.146,40. IRPJ devido(a): R$ 0,00. Valor original do saldo negativo informado no PER/DCOMP com demonstrativo de crédito: R$ 202.146,40. Valor na DIPJ: R$ 202.146,40. No despacho, não foi reconhecido o direito creditório. Como enquadramento legal são citados os seguintes dispositivos: art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN); § 1º do art. 6º e art. 74 da Lei nº 9.430, 27 de dezembro de 1996; art. 4º e art. 36 da IN RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008. O detalhamento das parcelas confirmadas encontra-se no documento intitulado “Despacho Decisório - Análise de Crédito”. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE A interessada apresentou manifestação de inconformidade com suas razões de discordância. A 1ª Turma da DRJ10 julgou improcedente a manifestação de inconformidade, ratificando a decisão da Delegacia de jurisdição da contribuinte, nos seguintes moldes: Mérito Engana-se a interessada ao afirmar que indeferimento do pedido de restituição se deu apenas por erro no preenchimento do PER/DCOMP. Além da comprovação parcial das retenções, o motivo do indeferimento foi o não oferecimento à tributação das receitas financeiras correspondentes ao IRRF declarado, conforme consta explicitamente no despacho decisório: Fl. 181DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.280 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.925935/2016-33 3 Também consta no despacho decisório a informação acerca dos documentos considerados na análise do direito, através dos quais fica claro que o principal motivo do indeferimento foi o não oferecimento à tributação das receitas correspondentes: Embora a interessada não tenha se manifestado sobre a questão do oferecimento à tributação, mas em atendimento ao princípio da verdade material e considerando-se a possibilidade de ela ter oferecido nos períodos anteriores sob o regime de competência, comparei os rendimentos declarados em Dirf pelas fontes pagadoras com os rendimentos declarados pela interessada na DIPJ e constatei que a interessada reiteradamente omitiu receitas financeiras em valores substanciais. A autorização normativa para a dedução dos valores retidos na fonte na apuração do IRPJ devido ao final do período de apuração encontra-se nos artigos 815, 942 e 943 do Decreto nº 3.000/1999 – RIR/99, vigente à época, reproduzidos a seguir: (...) Por sua vez, conforme disposto no art. 231, caput e inciso III, do RIR/99 (Decreto nº 3.000/1999), para se beneficiar da dedução dos valores retidos de Imposto de Renda na fonte, é necessário que as receitas correspondentes sejam oferecidas à tributação. No caso concreto, a interessada não comprova o oferecimento das correspondentes receitas financeiras à tributação, motivo pelo qual não há como reconhecer o direito creditório declarado pela contribuinte. CONCLUSÃO Em face do exposto, voto por julgar improcedente a manifestação de inconformidade apresentada para não reconhecer o direito creditório postulado e indeferir o pedido de restituição. Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, a recorrente apresentou Recurso Voluntário, pugnando de forma preliminar pela juntada de novos documentos – aplicação do princípio da verdade material, da racionalidade e da formalidade moderada pelo provimento do recurso com os seguintes tópicos: (...) III.1 DO DEMONSTRATIVO DE COMPOSIÇÃO DO IRRF, III.2 DO CONFRONTO ENTRE O IRRF – PER/DCOMP X RELATÓRIO DAS FONTES PAGADORAS, III.3 DA RETENÇÃO NA FONTE CORRESPONDENTE AO VALOR DA LINHA 5, Contrato de Mútuo - CIR INVESTIMENTOS S/A x CENTRO DE ESTUDOS SUPERIORES POSITIVO, III.4 DO OFERECIMENTO À TRIBUTAÇÃO DAS RECEITAS FINANCEIRAS. Anexou perícia técnica às e-fls. 78/91, DIPJ 2008 e-fls. 92/93, relação de IRRF 94, balanço patrimonial e-fls. 95/98, extrato de conta 99/106 É o relatório. Fl. 182DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.280 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.925935/2016-33 4 VOTO Fellipe Honório Rodrigues da Costa – Conselheiro Relator Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma da Portaria MF nº 1.634/2023. Demais disso, conforme já enfrentado na oportunidade da resolução, observo que o recurso é tempestivo e atende os outros requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. DA CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA Inicialmente, cabe destacar que a controvérsia que permeia o presente processo consiste na não homologação de saldo negativo proveniente de Imposto de Renda Retido na Fonte que compunha a DCOMP 25605.24324.191212.1.2.02-9523 referente ao 4º trimestre do ano-calendário de 2007, para melhor compreensão reproduzo trecho e tabelas do Despacho Decisório: Assim, cotejando as informações contidas nos autos, percebo que na DCOMP abaixo reproduzida, o recorrente informa o crédito no valor de R$ 202.146,40, este proveniente do 4º trimestre do ano-calendário de 2007, mas quando identifica a origem das retenções finda Fl. 183DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.280 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.925935/2016-33 5 por incluir as antecipações de todo o ano-calendário e não apenas do 4º trimestre, aliás esse é a fundamentação de sua Manifestação de Inconformidade, para melhor ilustrar: Nesse sentido, entendo que o escopo do presente processo é analisar a liquidez e certeza do crédito isolado ao 4º trimestre do ano-calendário de 2007, no montante de R$ 202.146,40 e não a totalidade das retenções efetuadas em todo o ano-calendário no valor de R$ 1.123.419,93, mesmo porque a recorrente é optante pelo Lucro Real trimestral e sua opção seria irretratável para o ano-calendário de 2007. Não poderia o contribuinte, em sede de defesa, alterar a forma de apuração do IRPJ. Assim, ao analisar a DIPJ 2008, ano-calendário de 2007, há a indicação do saldo negativo no valor de R$ 202.146,40, conforme requerido, no entanto, não se pode identificar os Fl. 184DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.280 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.925935/2016-33 6 períodos específicos das retenções para que se possa aferir a formação do saldo negativo no período aqui em análise (4º trimestre do ano-calendário de 2007), reproduzo: DIPJ – 4º TRIMESTRE 0 ANO CALENDÁRIO 2007 Nesse contexto, em sede de Recurso Voluntário, o contribuinte trouxe aos autos vasta documentação que não foi analisada, especificamente laudo pericial (e-fls. 77/91); DIPJ 2008 (e-fls. 92/95); balanço patrimonial (e-fls. 95/98); extrato de conta contábil (e-fls. 99/106) e comprovantes de arrecadação (e-fls. 110/121). Sendo assim, nos termos do art. 16, § 4º, alínea “c” do Decreto nº. 70.235/1972, entendo que deixar de analisar tais documentos podem macular o direito creditório eventualmente existente, uma vez que, na visão deste relator, existe dúvida razoável sobre possibilidade de reconhecimento do crédito e, não se pode perder de vista o esforço do recorrente em trazer documentos que não foram analisados e, com base nos princípio norteadores do Processo Administrativo Fiscal, tais como a busca pela verdade matéria, formalismo moderado e pela própria efetividade do processo administrativo, entendo que a conversão do processo em diligência é medida que se impõe. Dessa forma, diante do presente contexto, entendo que existe indício de prova razoável da possibilidade de reconhecimento do crédito ainda que parcial e, com base nos princípios norteadores do Processo Administrativo Fiscal, tais como a busca pela verdade matéria, formalismo moderado e pela própria efetividade do processo administrativo, entendo que a conversão do processo em diligência é medida que se impõe. Demais disto, não encontro comprovação de que antes da emissão do despacho decisório denegatório da compensação ou do julgamento da manifestação de inconformidade, o contribuinte tenha sido intimado para apresentar documentos complementares. Fl. 185DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.280 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.925935/2016-33 7 Expediente dessa natureza, que prioriza a verdade material e impede o enriquecimento ilícito por parte do estado, não foi realizado no presente processo, o que não pode ser chancelado por esta segunda instância administrativa. Aqui, não se está afastando o entendimento de que o ônus de provar o direito creditório alegado é do contribuinte, mas, apenas, priorizando a verdade material, que pode ser alcançada mediante a intimação do contribuinte para prestar esclarecimentos e juntar documentos. É dizer, o contribuinte deve demonstrar de forma clara, objetiva e contundente o seu direito creditório. Isso porque o art. 373, inciso I, do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que o ônus da prova incumbe ao autor, enquanto o artigo 36 da Lei nº 9.784/1999, impõe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Em idêntico sentido atua o Decreto nº 70.235/1972, que, regendo as compensações por força do artigo 74, § 11, da Lei nº 9.430/1996, determina em seu art. 15 que os recursos administrativos devem trazer os elementos de prova. Recentemente, nesse exato sentido já decidiu esta 2ª Turma Extraordinária: COMPENSAÇÃO. RETENÇÃO NA FONTE. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. O contribuinte tem direito de deduzir o imposto retido pelas fontes pagadoras, incidente sobre receitas auferidas e oferecidas à tributação, do valor do imposto devido ao final do período de apuração, ainda que não tenha o comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora (informe de rendimentos), desde que consiga provar, por outros meios, que efetivamente sofreu as retenções que alega. A prova insuficiente como, por exemplo, a apresentação tão somente de extratos bancários, impossibilita o reconhecimento do IRRF e a consequente homologação da compensação apresentada (Processo nº 11040.900504/2010-51. Acórdão nº 1002-001.891. Sessão de 13/01/2021). Por outro lado, é sabido que a comprovação das retenções não se dá apenas pelos informes de rendimento emitidos pela fonte pagadora, é o racional das Súmulas CARF nº 80 e 143, que tratam, exatamente, acerca dos meios de prova e exigências para a compensação de retenções na fonte: Súmula CARF nº 80 Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do Fl. 186DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.280 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.925935/2016-33 8 comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Considerando isso, entendo que o processo deve ser convertido em diligência para que a unidade de origem analise a documentação apresentada pelo contribuinte confronte as informações contábeis e fiscal bem como que seja anexado o livro diário, livro razão e LALUR. Após a manifestação da Recorrente, a Unidade de Origem, deve analisar e se manifestar a respeito dos documentos já constantes nos autos e nos que ainda serão juntados pela Recorrente, a fim de avaliar o saldo negativo do 4º trimestre do ano-calendário de 2007, limitado ao montante requerido da DCOMP, ou seja, R$ 202.146,40, bem como o seu devido oferecimento a tributação. Deve, portanto, a Unidade de Origem apresentar parecer conclusivo acerca da existência de saldo negativo. Elaborado o parecer conclusivo, a Recorrente deve ser intimado a se manifestar nos autos. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto por converter o julgamento em diligência para: (i) intimar o Recorrente para apresentar documentação complementar como livro diário, livro razão e LALUR; (ii) que a Unidade de Origem se manifeste a respeito dos documentos já constantes nos autos e nos que ainda serão juntados pela Recorrente, a fim de avaliar a disponibilidade do saldo negativo pleiteado referente as retenções efetuadas pelas empresas indicadas. (iii) Deve, portanto, apresentar parecer conclusivo acerca da existência de saldo negativo no que diz respeito ao 4º trimestre do ano-calendário de 2007, no montante de R$ 202.146,40 e o seu valor respectivo acaso a resposta seja positiva, inclusive informando se tais valores foram ofertados a tributação; Após, voltem os autos conclusos para decisão deste Conselho de Recursos Fiscais. (documento assinado digitalmente) Erro! Fonte de referência não encontrada. Fl. 187DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.280 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10980.925935/2016-33 9 Fl. 188DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 16692.720414/2019-66
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2019
MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF.
É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-003.674
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(Documento Assinado Digitalmente)
Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2019 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria Fl. 109DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.674 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.720414/2019-66 2 MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 110DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.674 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.720414/2019-66 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato i l ícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRI A. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato il ícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica -se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tri butária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Prec edentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 111DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.674 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.720414/2019-66 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do proces so paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 112DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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Numero do processo: 19515.723022/2013-01
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2008
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO.
Constatado que houve pagamento ou retenção, ainda que a menor, do valor dos tributos devidos e sujeitos a lançamento por homologação, deve ser observado, para fins de decadência, o dies a quo previsto no artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2008
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS.
Os depósitos em conta corrente, cuja origem não seja comprovada, configura omissão de receitas por presunção legal, conforme o disposto no art 42 da Lei 9.430/96.
CMV. COMPROVAÇÃO. DEDUÇÃO DO LUCRO REAL.
Para serem passíveis de dedução do lucro real o valor do Custo de Mercadorias Vendidas (CMV) registrado na escrituração contábil deve ter suporte em documentação hábil e idônea que comprove o valor escriturados.
LUCRO REAL. ALTERAÇÃO. PREJUÍZO FISCAL. COMPENSAÇÃO.
Alterando o valor do lucro real, em virtude dos julgamentos a que foi submetido o auto de infração, em valores superiores ao que foi apurado durante o procedimento de fiscalização, o prejuízo fiscal passível de compensação também deve ser alterado e calculado em 30% deste novo valor.
Numero da decisão: 1402-006.975
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário apresentado para: i) reconhecer a decadência dos tributos lançados cujo fato gerador tenha ocorrido antes de 30/11/2008; ii) exonerar a qualificação da multa de ofício na parte em que mantida pela decisão de primeira instância, reduzindo-a a 75%; iii) exonerar parcialmente o crédito tributário lançado, nos termos do voto condutor; iv) Não conhecer do recurso de ofício.
Sala de Sessões, em 11 de junho de 2024.
Assinado Digitalmente
Alexandre Iabrudi Catunda – Relator
Assinado Digitalmente
Paulo Mateus Ciccone – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente)
Nome do relator: ALEXANDRE IABRUDI CATUNDA
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LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO. Constatado que houve pagamento ou retenção, ainda que a menor, do valor dos tributos devidos e sujeitos a lançamento por homologação, deve ser observado, para fins de decadência, o dies a quo previsto no artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. Os depósitos em conta corrente, cuja origem não seja comprovada, configura omissão de receitas por presunção legal, conforme o disposto no art 42 da Lei 9.430/96. CMV. COMPROVAÇÃO. DEDUÇÃO DO LUCRO REAL. Para serem passíveis de dedução do lucro real o valor do Custo de Mercadorias Vendidas (CMV) registrado na escrituração contábil deve ter suporte em documentação hábil e idônea que comprove o valor escriturados. LUCRO REAL. ALTERAÇÃO. PREJUÍZO FISCAL. COMPENSAÇÃO. Alterando o valor do lucro real, em virtude dos julgamentos a que foi submetido o auto de infração, em valores superiores ao que foi apurado durante o procedimento de fiscalização, o prejuízo fiscal passível de compensação também deve ser alterado e calculado em 30% deste novo valor. Fl. 6282DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário apresentado para: i) reconhecer a decadência dos tributos lançados cujo fato gerador tenha ocorrido antes de 30/11/2008; ii) exonerar a qualificação da multa de ofício na parte em que mantida pela decisão de primeira instância, reduzindo-a a 75%; iii) exonerar parcialmente o crédito tributário lançado, nos termos do voto condutor; iv) Não conhecer do recurso de ofício. Sala de Sessões, em 11 de junho de 2024. Assinado Digitalmente Alexandre Iabrudi Catunda – Relator Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente) RELATÓRIO Trata o presente processo de créditos constituídos pela fiscalização, mediante a lavratura de autos de infrações, para lançamento de Imposto Sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e Contribuição para o Pis/Pasep (Pis), no ano-calendário 2008, decorrentes de omissão de receitas, além da multa regulamentar Por bem retratar os fatos, copio o Relatório do Acórdão n° 16-80.471, da 3ª Turma da DRJ/SPO, fls 4.920/5.023, que julgou a impugnação impetrada, atualizando pelos fatos que se seguiram: Trata o presente processo de Auto de Infração (AI), lavrado em função de omissão de receitas, custos não comprovados, compensação indevida de prejuízo operacional com resultado da atividade geral, referentes ao Imposto sobre a Fl. 6283DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 3 Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins, além de multa regulamentar, relativos ao ano-calendário 2008, exercício 2009, nos seguintes montantes (e-fls. 638/696), dos quais o contribuinte foi cientificado em 12/12/2013 (e-fls. 698): Tributo Principal (R$) Juros (R$) Multa (R$) Total (R$) IRPJ 2.717.255,68 1.292.137,62 4.015.960,47 8.025.353,77 CSLL 984.083.71 468.213,91 1.454.553,27 2.906.850,89 Cofins 696.335,24 349.986,10 1.044.502,89 2.090.824,23 PIS/Pasep 151.178,04 75.983,81 226.767,09 453.928,94 Multa regulamentar R$ 199.008,24 AUTUAÇÃO 2. A autuação foi justificada pelos seguintes motivos (e-fls. 596/637). 3. O contribuinte tem como objetivo social a execução de obras de infraestrutura, construção civil, projetos e engenharia, pavimentação, execução de instalações elétricas, a fabricação de revestimentos e outros produtos, comércio, importação, exportação e representação por conta própria ou de terceiros, de produtos nacionais ou importados destinados à construção civil, desdobramento de madeira, além da prestação de serviços em geral, conforme cláusula segunda do contrato social consolidado em 1º/12/2010. 4. No exercício de 2009, relativo ao ano calendário de 2008, o contribuinte se submeteu à tributação do IRPJ pela sistemática do lucro real. Conforme DIPJ - Declaração de Informações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica, a sua atividade econômica se refere ao CNAE-Fiscal 16.10-2/01 - Serrarias com Desdobramento de Madeira e a sua receita bruta totalizou no ano R$ 30.639.343,27. (I) Omissão de Receitas - Depósitos e Créditos de Origem Não Comprovada (Revestelar Serviços) 5. No exame dos livros da contabilidade do contribuinte, apresentados em cumprimento ao Termo de Início de Procedimento Fiscal cientificado em 06/04/2011 (e-fls. 3/5), verificaram-se inúmeros lançamentos a débito (ingresso de recursos) das diversas contas do razão representativas de bancos, tendo como contrapartida lançamentos a crédito da conta patrimonial 1130-112030001- Revestelar Serviços (Na Recoma). Foram solicitadas duas prorrogações de prazo para atendimento das intimações (e-fls. 89/90 e 91/94). 5.1. Através dos Itens 1-I e 1-II do Termo de Intimação cientificado em 09/10/2013 (e-fls. 129/141), o contribuinte foi regularmente intimado para informar a natureza e a finalidade dessa conta 1130-112030001-Refestelar Fl. 6284DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 4 Serviços (Na Recoma), bem como para comprovar, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, as operações nela contabilizadas e que deram origem a cada um dos créditos e depósitos contabilizados nas contas bancos do razão, relacionados no Anexo I do citado Termo de Intimação. 5.1.1. Nesta ocasião, o contribuinte foi regularmente advertido que nos termos do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, caracteriza omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 5.1.2. Após pedido de prorrogação de prazo (e-fls. 142/144), através do esclarecimento prestado em 29/10/2013 (e-fls. 145/168), o contribuinte informou que "Trata-se de transferências realizadas entre as contas correntes da RECOMA para a REVESTELAR, em virtude de contrato de mútuo celebrado entre as partes, nos moldes do contrato de mútuo em anexo, conforme planilhas em anexo. As quantias já foram devolvidas, nos moldes da planilha em anexo." 5.2. O contrato apresentado é um Contrato Particular de Mútuo Financeiro, sem data, firmado entre a empresa Revestelar Serviços Ltda. (empresa interligada, com mesmos sócios controladores), CNPJ n° 50.996.479/0001-36 (mutuante) e a ora fiscalizada (mutuária), tendo por objeto a transferência para a mutuária, da importância de até R$ 1.400.000,00. 5.3. No exame da documentação e dos elementos apresentados, verificou-se que os lançamentos perquiridos pela Fiscalização - créditos da conta razão 112030001-1130 - Revestelar Serviços (Na Recoma) em contrapartida aos débitos das contas bancos - referem-se, basicamente, aos recebimentos de direitos de créditos - duplicatas - da Revestelar através das contas correntes da ora fiscalizada, bem como às transferências de recursos efetuados pela Revestelar para o contribuinte. 5.3.1. Porém, em relação aos lançamentos a seguir relacionados (e-fls. 598/599), levados em contrapartida aos créditos da conta 112030001-1130 - Revestelar Serviços (Na Recoma), com a indicação "TRANSFERENCIA", a documentação que lhes deu suporte não foi apresentada, de forma que não houve como aferir a efetiva origem dos recursos e tampouco se referem às operações de mútuo entre as partes. (relação aos lançamentos a seguir relacionados levados em contrapartida aos créditos da conta 112030001-1130 - Revestelar Serviços (Na Recoma) com a indicação "TRANSFERENCIA") 5.4. Importante destacar que de acordo com artigo 923 do Dec. nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99), os lançamentos ou registros contábeis para produzir seus efeitos devem estar lastreados por documentos hábeis e idôneos. Fl. 6285DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 5 5.4.1. Assim, o lançamento contábil indicando, isoladamente, suposta "TRANSFERÊNCIA" da Revestelar para as contas correntes do contribuinte, não produz qualquer efeito probante se a documentação que lhe deu suporte, coincidente em datas e valores, não for apresentada. 5.4.2. A falta de comprovação dos lançamentos no razão mediante documento hábil e idônea caracteriza omissão de receitas. De um lado (ingresso de recursos nas contas bancos), por presunção legal do citado art. 42 da Lei n° 9.430/96, o qual determina que caracteriza omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito e não comprovada sua origem, e de outro (provisão ou constituição de obrigação a crédito da conta 112030001-1130 - Revestelar Serviços (Na Recoma)), pelo inc. III do art. 281 do RIR, estabelece, igualmente, que caracteriza omissão de receitas a falta de comprovação das obrigações registradas no passivo. 5.5. Os valores não comprovados deverão ser adicionados de ofício ao resultado do período para incidência dos tributos e contribuições federais, com todos os acréscimos legais. (II) Omissão de Receitas - Depósitos e Créditos - Borderô de Liquidação DPS (Esporte Clube Vitória) 6. No exame dos livros da contabilidade do contribuinte, apresentados em cumprimento ao Termo de Início de Procedimento Fiscal cientificado em 06/04/2011, verificou-se inúmeros lançamentos a débito (ingresso de recursos) das diversas contas do razão representativas de bancos, tendo como contrapartida lançamentos a crédito da conta patrimonial 1120010641-59521- Esporte Clube Vitória. 6.1. A conta 1120010641-59521-Esporte Clube Vitória é uma conta de natureza patrimonial, do grupo clientes a receber. Nela foram verificados vários lançamentos a crédito sob a rubrica "Borderôs De Liquidação de DPs" em contra partida aos lançamentos a débito (ingresso de recursos) das diversas contas do razão representativas de bancos abaixo relacionadas (e-fls. 600/601). (Lançamentos a crédito sob a rubrica "Borderôs De Liquidação de DPs" na conta 1120010641-59521-Esporte Clube Vitória) 6.2. Em relação à conta do razão 1120010641-59521-Esporte Clube Vitória e aos lançamentos nele verificados, através dos Itens 2-I e 2-II do Termo de Intimação cientificado em 09/10/2013, o contribuinte foi regularmente intimado para informar e comprovar: (i) a natureza e a finalidade da conta e dos lançamentos a débito e a crédito nele efetuados; (ii) as operações que deram origem aos créditos e depósitos em conta corrente, contabilizados conforme os lançamentos contábeis relacionados no Anexo IV deste Termo de Intimação, denominado "Créditos em Conta Corrente - Liquidação de Borderôs - Esporte Clube Vitória", em contrapartida aos créditos da referida conta do razão, comprovando-os mediante apresentação de documentação hábil e idônea. Fl. 6286DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 6 6.2.1. Nesta ocasião, o contribuinte foi advertido de que, nos termos do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, que caracteriza omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 6.3. Em resposta apresentada em 29/10/2013, o contribuinte, sem apresentar qualquer comprovação, informou apenas que "Tratam-se de operações realizadas entre a RECOMA com o Esporte Clube Vitória conforme notas fiscais relacionadas em anexo, que já se encontram em poder desta fiscalização" (“Item 2”, e-fls. 145). 6.4. Importante ressaltar que, apesar dessa afirmativa, o comprovante ou protocolo de que as notas fiscais correspondentes às operações com o Esporte Clube Vitória já teriam sido entregues à Fiscalização não foi apresentado, de forma que, através do Termo de Intimação cientificado em 29/10/2013 ao seu procurador, foi reiterado o pedido para a apresentação destas notas fiscais, inclusive dos demais elementos das operações (contratos, recibos etc). No entanto, quaisquer dos elementos solicitados foram apresentados, sendo que sequer se manifestou sobre a intimação. 6.5. Conforme o artigo 923 do RIR/99, os dados da escrituração contábil para produzir seus efeitos devem estar lastreados por documentos hábeis e idôneos comprobatórios da operação. Sem a apresentação da documentação correspondente não há como, somente com os dados da escrituração contábil, aferir se os ingressos de recursos nas contas acima indicadas, decorrem, de fato, dos "Borderôs De Liquidação de DPs", ou mesmo se estes borderôs se referem às operações com Esporte Clube Vitória, conforme alega o contribuinte, e tampouco para, sendo o caso, identificar a natureza e o tipo da operação que gerou o recebimento destes créditos. 6.6. A falta de comprovação da origem dos recursos que ingressaram nas contas de bancos do razão, caracteriza omissão de receitas, igualmente, por presunção legal do citado artigo 42 da Lei n° 9.430/96, os quais, deverão ser adicionados de ofício ao resultado do período para incidência dos tributos e contribuições federais, com todos os acréscimos legais. (III) Omissão de Receitas – Receitas Contabilizadas em Contas Patrimoniais (Esporte Clube Vitória) 7. No exame dessa conta do razão 1120010641-59521-Esporte Clube Vitória constatou-se também que nela foram contabilizados os lançamentos a crédito das contrapartidas das provisões de valores a receber contabilizados a débito das contas dos clientes a receber relacionadas a seguir (e-fls. 602/603). (lançamentos a crédito na conta do razão 1120010641-59521-Esporte Clube Vitória das contrapartidas das provisões de valores a receber contabilizados a débito das contas dos clientes a receber) Fl. 6287DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 7 7.1. Apesar da contabilização na conta patrimonial denominada "Esporte Clube Vitória", observa-se pela natureza dos lançamentos que eles se referem aos direitos de créditos da ora fiscalizada provenientes dos pedidos efetuados pelos seus diversos clientes (Diretoria de Pesquisa e Estudos de Pessoal, Racional Engenharia S.A, Teto Construções, Prefeitura Municipal de Vitória etc), denotando tratar-se de receitas da atividade e que, portanto, deveriam ter sido contabilizadas a crédito das contas próprias de receitas. 7.2. Conforme se viu, de acordo com o art. 923 do RIR/99, o registro contábil, para produzir seus efeitos, deve estar lastreado pelos elementos comprobatórios da operação, do evento comercial ou econômico objeto do registro. 7.3. Através do Item 2 - III do Termo de Intimação cientificado em 09/10/2013, a seguir reproduzido, foram solicitados esclarecimentos quanto ao procedimento contábil adotado que contabilizou as provisões a crédito da conta razão 1120010641-59521-Esporte Clube Vitória, ao invés de fazê-lo em conta específica de receita para a apuração do resultado do exercício, bem como a comprovação de que os montantes assim provisionados transitaram efetivamente pelas contas de resultado para a incidência dos tributos e contribuições federais: “III - A(s) razão(ões) que ensejaram a contabilização a crédito dessa conta do razão das provisões relacionadas no Anexo V deste Termo de Intimação, denominado ‘Provisão de Clientes a Receber - Esporte Clube Vitória’, comprovando, ainda, com a indicação dos lançamentos e suas datas, que o valor destas provisões transitaram efetivamente pelas contas de resultado para a incidência dos tributos e das contribuições federais;". 7.4. Esses esclarecimentos não foram apresentados pelo contribuinte que se limitou a afirmar de forma genérica, em resposta apresentado em 29/10/2013 que "Tratam-se de operações realizadas entre a RECOMA com o Esporte Clube Vitória conforme notas fiscais relacionadas em anexo, que já se encontram em poder desta fiscalização". 7.4.1. A comprovação de que as citadas notas fiscais teriam sido entregues à Fiscalização, conforme se viu, não foi apresentada. Ainda que reiterado o pedido através do Termo de Intimação cientificado em 29/10/2013, referidas notas fiscais, inclusive os demais elementos da operação (tais como contratos, recibos, etc.) não foram disponibilizados, sendo que o contribuinte sequer se manifestou sobre a intimação. 7.5. No anexo denominado Provisão de Clientes a Receber - Esporte Clube Vitória deste Termo de Constatação Fiscal (e-fls. 623/637), encontra-se resumidamente demonstrado o fluxo dos lançamentos contábeis verificados nas contas de clientes acima e observa-se que os valores a receber provisionados foram liquidados pelos clientes no curso do ano de 2008. 7.5.1. No entanto, mesmo com a efetiva liquidação desses valores pelos seus clientes, as receitas correspondentes, contabilizados na conta 1120010641- Fl. 6288DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 8 59521-Esporte Clube Vitória, não foram transferidas para as contas específicas de resultado para submetê-las à incidência dos tributos e contribuições federais. 7.5.2. Conforme referido demonstrativo, apenas o montante a receber, no valor de R$ 84.884,10, provisionado em 31/07/2008, em contrapartida ao débito da conta 15881112013185-Construtora Incorporadora Atlântica, foi transferido da conta 1120010641-59521-Esporte Clube Vitória para as contas de receita 5144- 321010007 - Madeiras – São Paulo e 79423-321010007 - Prestação de Serviços. 7.6. Importante destacar o disposto no caput do art. 251 do RIR/99, o qual estabelece que a escrituração deve ser feita de acordo com as leis comerciais e fiscais. Ainda, de se observar a redação do artigo 180 da Lei n° 6.404, de 1976, quanto à correta contabilização do passivo da companhia. Por seu turno, estabelece o inc. III do art. 281 do RIR/99 que deve restar claro e devidamente comprovado que os valores registrados no passivo se referem de fato às obrigações assumidas pela companhia, sob pena de inserir na hipótese de omissão de receitas. 7.6.1. Oportuno destacar uma das regras elementares da contabilidade, a qual dita que os débitos representam as aplicações de recursos, podendo estas serem despesas ou custos do próprio exercício ou bens ou direitos - como no caso em tela - que constituem o ativo da empresa. De outro lado, os créditos representam as origens desses recursos, podendo estas ser provenientes das receitas geradas pelas suas atividades, sujeitas ao crivo da tributação nos termos da legislação em vigor, ou de terceiros que passam a constituir o seu passivo. 7.6.2. Neste sentido, podemos extrair que a regra do inc. III do art. 281 se aplica, inclusive, ao crédito contábil em conta patrimonial, ainda que em conta do ativo, o qual deve restar devidamente comprovado, nos termos do referido artigo c/c o artigo 923. 7.7. No entanto, nem a comprovação das supostas obrigações com o "Esporte Clube Vitória", que teria dado origem aos direitos de receber (posteriormente convertido em disponibilidade), tal como os lançamentos a débito das contas de clientes e a crédito da conta 1120010641-59521-Esporte Clube Vitória, e nem a comprovação - excetuado o valor de R$ 84.884,10 relativo a conta 15881- 112013185 - Construtora Incorporadora Atlântica - de que elas transitaram pelas contas de resultado foram apresentados. 7.7.1. Essas constatações - falta de comprovação das operações que deram origem ao recebimento dos recursos sob a rubrica "Borderôs De Liquidação de DPs" (Item II deste Termo de Constatação Fiscal); a alegação - não comprovada - de que se referem as supostas operações com Esporte Clube Vitória; a falta de comprovação da exigibilidade passiva e da efetiva tributação das receitas nela contabilizadas - evidenciam, na verdade, que a conta 1120010641-59521-Esporte Clube Vitória serviu para ocultar receitas da sua atividade. Fl. 6289DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 9 7.8. Assim sendo, os valores perquiridos pela fiscalização, registrados a crédito da conta 1120010641-59521-Esporte Clube Vitória e não comprovados, caracterizam omissão de receitas da atividade com fulcro nos dispositivos legais acima referenciados, devendo ser adicionados de ofício ao resultado do exercício para incidência dos tributos e contribuições federais. (IV) Omissão de Receitas - Depósitos e Créditos de Origem Não Comprovada 8. No cotejo dos depósitos e créditos verificados nos extratos das contas correntes do contribuinte, apresentados em cumprimento ao Termo de Início de Procedimento Fiscal cientificado em 06/04/2011, com os dados da sua escrituração fiscal, verificaram-se depósitos e créditos devidamente contabilizados, mas que, somente com os dados da contabilização, a origem dos recursos ou as operações correspondentes não puderam ser identificadas. 8.1. Neste sentido, através do Item 3 (rectius, “Item 5”) do Termo de Intimação cientificado em 09/10/2013, o contribuinte foi intimado para prestar os necessários esclarecimentos, nos termos a seguir, e a comprovar as operações que deram origem a cada um dos depósitos e créditos relacionados no Anexo II do referido Termo de Intimação: "3 - Informar mediante declaração datada e assinada pelo representante legal a natureza das operações que deram origem aos créditos e depósitos constantes dos extratos bancários, relacionados no Anexo II deste Termo de Intimação, denominado ‘Créditos e Depósitos em Conta Corrente’, indicando, ainda, sendo o caso, o número, data de emissão e valor da Notas Fiscal a que se refere cada um dos recebimentos; I - Comprovar, ainda, sendo o caso, com a indicação dos lançamentos e suas datas, que o valor das receitas transitaram efetivamente pelas contas de resultado para a incidência dos tributos e das contribuições federais; II – Apresentar para exame, os elementos comprobatórios destas operações;" 8.1.1. Na ocasião, o contribuinte foi regularmente advertido que nos termos do art 42 da Lei n° 9.430/96 caracteriza omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 8.2. Na resposta apresentada em 29/10/2013, o mesmo esclareceu apenas de forma genérica que em relação ao "Item 5 e 6 - Justificação a respeito das operações relacionadas nos anexos I, II e III do Termo de Intimação, Trata-se de operações de transferência conforme documentação em anexo (borderôs, notas fiscais, demonstrativos, etc), apresentando à fiscalização apenas os comprovantes de parte dos depósitos e créditos perquiridos”. 8.3. O resultado do exame dos documentos apresentados encontra-se detalhado a seguir. Fl. 6290DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 10 8.3.1. a) Os depósitos e créditos relacionados no quadro a seguir (e-fls. 606/607) resultaram em "Não Comprovado", considerando que os comprovantes apresentados se mostraram insuficientes para comprovar ou indicar a origem dos recursos. Os comprovantes e as solicitações de transferência disponibilizados pelo contribuinte referem-se às saídas de recursos da sua conta 1.105-3 da Nossa Caixa (atual Banco do Brasil), e não às entradas perquiridas pela Fiscalização. (Quadro com os depósitos e créditos que resultaram em "Não Comprovado") 8.3.2. b) Os créditos nos valores de R$ 337.800,00 e R$ 245.000,00 indicados no quadro a seguir (e-fls. 607) resultaram em "Não Comprovado", visto que foi disponibilizado apenas documento denominado "Autorização de Transferência" da conta corrente n° 5.276-0 do Banco do Brasil para a conta corrente n° 1.343-7 do Banco do Brasil. A indicação e a comprovação da operação que efetivamente deu origem ao montante transferido não foi apresentado à fiscalização. (Quadro com os créditos nos valores de R$ 337.800,00 e R$ 245.000,00 não comprovados) c) O TED no valor de R$ 45.500,00 verificado no Banco Itaú S.A (e-fls. 607) refere- se à quitação das duplicatas 39400-A e 39400-B, nos valores, respectivamente de R$ 4.550,00 e R$ 40.950,00, pelo cliente Casa Pedroso Material de Construção Ltda. (Dados do TED no valor de R$ 45.500,00 verificado no Banco Itaú S.A) 8.3.3.1. Compulsando esses elementos com a respectiva conta do razão 21106112015119 - Casa Pedroso Material de Construção verificou-se que apenas a baixa da duplicata 39400-A no valor de R$ 4.550,00 e a receita a ela correspondente foram registradas na sua contabilidade. Os registros do recebimento da duplicata 39400-B no valor de R$ 40.950,00, bem como o da receita correspondente não foram verificados na sua contabilidade, caracterizando flagrante omissão de receitas. 8.3.4. d) O crédito no montante de R$ 225.000,00, do dia 08/04/2008, do quadro abaixo (e-fls. 607), refere-se à baixa da duplicata n° 38939 do seu cliente Racional Engenharia Ltda, devidamente registrada na conta do razão 12711-112010543- Racional Engenharia S.A. (Quadro com os registros do crédito no montante de R$ 225.000,00, do dia 08/04/2008) 8.3.4.1. Verificou-se, porém, que o registro da receita correspondente, ao invés de fazê-lo em conta específica do resultado do exercício, fora feito indevidamente na conta patrimonial 1120010641-59521-Esporte Clube Vitória. Essa constatação encontra-se analisada no Item III - Omissão de Receitas - Receitas Contabilizadas em Contas Patrimoniais (Esporte Clube Vitória) deste Termo de Constatação Fiscal, no qual deverão ser avaliados seus efeitos fiscais. Fl. 6291DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 11 8.3.5. e) Com relação aos depósitos e créditos relacionados abaixo (e-fls. 608/609), resultaram em "Não Comprovado", considerando que nenhum esclarecimento ou documento comprobatório das operações que as originaram foi apresentado. (Quadro com relação dos depósitos e créditos que resultaram em "Não Comprovado") 8.4. Os depósitos e créditos perquiridos e que resultaram em "Não Comprovado", conforme as constatações acima, caracterizam omissão de receitas por presunção legal do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, cujos valores deverão ser adicionados de ofício ao resultado do período para a incidência dos tributos e contribuições federais, com os acréscimos legais. No quadro a seguir (e-fls. 609), encontra-se resumidamente demonstrado o montante dos depósitos e créditos perquiridos e não comprovados. (Quadro que resume o montante dos depósitos e créditos perquiridos e não comprovados) (V) Omissão de Receitas - Depósitos e Créditos de Origem não Comprovada - Contabilização Não Comprovada 9. No cotejo dos depósitos e créditos verificados nos extratos das contas correntes do contribuinte, apresentados em cumprimento ao Termo de Início de Procedimento Fiscal cientificado em 06/04/2011, com os dados da sua escrituração fiscal, verificaram-se depósitos e créditos cujos registros não foram localizados na contabilidade. 9.1. Neste sentido, através do Item 4 (rectius, “Item 6”) do Termo de Intimação cientificado em 09/10/2013, o contribuinte foi intimado para prestar os necessários esclarecimentos, nos termos a seguir, e a comprovar as operações que deram origem a cada um dos depósitos e créditos relacionados no Anexo III do referido Termo de Intimação: "4 - Considerando que o registro dos créditos e depósitos constante dos extratos bancários, relacionados no Anexo III deste Termo de Intimação, denominado ‘Créditos e Depósitos em Conta Corrente Não Localizados’, não foram localizados na contabilidade do contribuinte, informar mediante declaração datada e assinada pelo representante legal; I - As contas do razão nas quais cada um dos depósitos foram registrados, com a indicação do seu código e denominação contábil; II - A natureza das operações que as originaram indicando, ainda, sendo o caso, o número, data de emissão e valor da Notas Fiscal a que se refere, com a comprovação de as receitas recebidas transitaram pelas contas de resultado para a incidência das contribuições;" 9.1.1. Na ocasião, o contribuinte foi regularmente advertido que, nos termos do art. 42 da Lei n° 9.430/96, caracteriza omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, Fl. 6292DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 12 não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 9.2. Conforme mencionado no tópico anterior, em 29/10/2013, o mesmo esclareceu apenas de forma genérica que em relação ao "Item 5 e 6- Justificação a respeito das operações relacionadas nos anexos I, II e III do Termo de Intimação...Trata-se de operações de transferência conforme documentação em anexo (borderôs, notas fiscais, demonstrativos, etc), apresentando à fiscalização apenas os comprovantes de parte dos depósitos e créditos perquiridos. 9.3. A indicação das contas do razão nas quais cada um dos depósitos perquiridos foi registrado e a comprovação de que as receitas correspondentes transitaram pelas contas de resultado, conforme solicitado pela Fiscalização através do Item 4 do Termo de Intimação, não foram apresentados. 9.4. Examinando os comprovantes apresentados - borderôs e/ou duplicatas - e cotejando-os com a contabilidade, verificou-se que muitos desses comprovantes ou parte deles ficaram à margem de contabilização, conforme se detalha a seguir. 9.4.1. a) Os depósitos e créditos relacionados no quadro abaixo (e-fls. 610/611) resultaram em "Não Comprovado", considerando que os comprovantes das operações, a comprovação dos seus registros e a indicação das contas em que foram contabilizados não foram apresentados. (Quadro com os depósitos e créditos relacionados que resultaram em "Não Comprovado”) 9.4.2. b) Em relação aos depósitos e créditos contribuinte apresentou à Fiscalização as respectivas duplicatas e/ou borderôs de cobrança, relacionados abaixo (e-fls. 612/613). No entanto, não foi demonstrado o registro contábil nem dos depósitos e nem das duplicatas e/ou borderôs apresentados. No cotejo desses documentos com a escrituração contábil efetuado pela Fiscalização, verificou-se, conforme detalhado junto à relação de e-fls. 612/613, que apenas partes dos recebimentos foram efetivamente contabilizadas. (...) 9.5. Os fatos acima constatados caracterizam flagrante omissão no registro de receitas da atividade, seja pela presunção legal do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, seja em razão do disposto no parágrafo único do art. 251 c/c artigo 279 do RIR/99. 9.6. No quadro a seguir (e-fls. 613/614), encontram-se resumidamente demonstrados os valores dos depósitos e créditos perquiridos, cujos registros na contabilidade não foram comprovados. (Quadro com os valores dos depósitos e créditos perquiridos, cujos registros na contabilidade não foram comprovados) (VI) Redução Indevida Do Lucro real - Custos/Despesas Não Comprovadas Fl. 6293DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 13 10. Conforme o demonstrativo de resultado do exercício transcrito às fls. 880 do Diário, o custo das mercadorias vendidas totalizou, no ano de 2008, o montante de R$ 21.442.226,78. As contas que compõe o referido montante, extraídos do livro razão, encontra-se relacionado no quadro abaixo (e-fls. 614/615). (Custos das mercadorias vendidas extraídas do Livro Razão) 10.1. Examinando a conta 4.1.1.01.002-20876 - CMV – Sintéticos, que compõe o total dos custos das mercadorias vendidas, e que no final do ano apresentou saldo de R$ 8.880.094,99, verificou-se que, em 31/12/2008, o contribuinte contabilizou um débito nesta conta, deduzindo, como encargo do período, o montante de R$ 2.970.000,00. 10.1.1. Referido lançamento contábil teve como contrapartida crédito da conta do razão 1.1.2.03.0001 - 01130 - Revestelar Serviços (Na Recoma), o qual, conforme seu histórico, indica "Transf. p/ adequação da conta do balanço". 10.2. Com relação a essa conta 1.1.2.03.0001 - 01130 - Revestelar Serviços (Na Recoma), através do item 1-1 do Termo de Intimação cientificado em 09/10/2013, foi solicitado ao contribuinte para justificar "A natureza e a finalidade da conta e dos lançamentos a débito e a crédito nele efetuados". 10.2.1. Nesta mesma intimação (item 1 - III) foi solicitado também para justificar "As operações que deram origem ao lançamento contábil efetuado em 31/12/2008 que transferiu o valor de R$ 2.970.000,00 da referida conta do razão para a conta de resultado 4.1.1.01.002- 20876 - CMV-Sintéticos deduzindo o referido valor como custo do período, com a apresentação dos elementos comprobatórios dessas operações". 10.3. Através do esclarecimento prestado pelo contribuinte em 29/10/2013, o mesmo informou de forma genérica que "Trata-se de transferências realizadas entre as contas correntes da RECOMA para a REVESTELAR, em virtude de contrato de mútuo celebrado entre as partes, nos moldes do contrato de mútuo em anexo, conforme planilhas em anexo. As quantias já foram devolvidas, nos moldes da planilha em anexo." 10.3.1. O contrato apresentado é um Contrato Particular de Mútuo Financeiro, sem data, firmado entre a empresa Revestelar Serviços Ltda. (Empresa interligada, com mesmos sócios controladores), CNPJ n° 50.996.479/0001-36 (mutuante) e a ora fiscalizada (mutuária), tendo por objeto a transferência para a mutuária, da importância de até R$ 1.400.000,00. 10.4. No entanto, a necessária justificativa para o procedimento contábil adotado que reconheceu como perda do período o montante a receber de R$ 2.970.000,00 apurado na conta patrimonial de mútuo 1.1.2.03.0001 - 01130 - Revestelar Serviços (Na Recoma) transferindo-o para conta de resultado 4.1.1.01.002-20876 - CMV - Sintéticos, e a documentação e os elementos comprobatórios correspondentes, conforme solicitados pela Fiscalização, não foram apresentados. Fl. 6294DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 14 10.5. De acordo com artigo 923 do RIR/99, os lançamentos ou registros contábeis, para produzir prova em favor do contribuinte, devem estar lastreados por documentos hábeis e idôneos que identifiquem com clareza as operações e os fatos que os originaram, não sendo suficiente apenas o registro do suposto evento contábil. 10.5.1. Assim, no caso em tela, para que o lançamento contábil ora perquirido produza seus efeitos como encargo dedutível do período, há que ficar comprovado, mediante a apresentação da documentação e dos demais elementos que lhe deram suporte, que ele se refere a um gasto, a um custo ou a uma despesa efetiva. 10.5.2. Deve restar comprovado também que esses gastos ou despesas são necessárias, usuais e normais para atividade da empresa - conforme preceitua o artigo 299 do RIR/99. 10.6. Sem os elementos solicitados, não há como aferir nem a efetividade do gasto, custos ou despesa, nem se preenchem os requisitos da dedutibilidade - necessárias, usuais e normais para atividade da empresa. Ainda que se referisse a um suposto perdão de dívida de mútuo conferido pela fiscalizada à Revestelar, conforme sugere o lançamento em tela (reconhecimento de um direito de crédito como perda efetiva), cabe aqui ressaltar que jurisprudência administrativa tem se posicionado no sentido de que é indedutível para fins de apuração do lucro real, considerando que não contempla os requisitos da usualidade, normalidade e necessidade previstos no referido artigo 299 do RIR/99. Colaciona jurisprudência das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJs). 10.7. Conforme acima arrazoado, considerando que os necessários esclarecimentos e os elementos comprobatórios da operação não foram apresentados, o montante de R$ 2.970.000,00, contabilizado como encargo do período, deverá ser glosado de ofício para fins de apuração do lucro líquido do período, do lucro real e da base de cálculo da CSLL. (VII) Multa isolada por descumprimento de obrigação acessória -falta de apresentação à fiscalização dos arquivos da contabilidade, em meio magnético, na forma e nos termos da legislação em vigor 11. O artigo 11 da Lei n° 8.218, de 1991, estabeleceu que as pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pelo prazo previsto na legislação tributária. 11.1. Considerando que a escrituração contábil desse período de apuração foi feita em meio magnético, conforme indicado à Linha 11 da Ficha 61 - Outras Informações da DIPJ, através do Termo de Intimação cientificado em 25/04/2013 (e-fls. 108/111), reiterado através do Termo de Intimação cientificado em Fl. 6295DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 15 08/05/2013 (e-fls. 112/114), foi solicitado ao contribuinte, para subsidiar o procedimento de fiscalização em curso, a apresentação dos arquivos da sua contabilidade 4.1.1 -Arquivos de Lançamentos Contábeis, 4.1.2 - Arquivos de Saldos Mensais 4.9.2 - Tabela de Plano de Contas e 4.9.3 - Tabela do Centro de Custos/Serviços, nos termos do Ato Declaratório Executivo (ADE) Cofis n° 15, de 2001, e IN SRF n° 86, de 2001. 11.1.1. Nesta ocasião, para preservar a integridade e a autenticidade dos arquivos a serem apresentados foi solicitado para que os mesmos fossem gerados através do programa do Sistema Integrado de Coleta - SINCO - Arquivos Contábeis, disponível no site www.receita.fazenda.gov.br no link http://www.receita.fazenda.gov.br/download/ProgramasPJ.htm#Sinco - Sistema Integrado de Coleta de Dados, autenticando-os mediante a utilização do programa SVA - Sistema Validador e Autenticador de Arquivos Digitais, disponível no mesmo endereço eletrônico no link http://www.receita.fazenda.gov.br/Previdencia/ArguivosDigitais/Default.htm. 11.2. Através do documento denominado Protocolo de Entrega de Documentos, em 23/07/2013, o contribuinte apresentou um CD contendo os arquivos relacionados às e-fls. 618. 11.3. Apesar de fazer constar no protocolo de entrega de documentos a indicação "...CD Gravado e Validado do SINCO - Arquivo Fiscalização do Ano 2008", não foram apresentados nem os relatórios de acompanhamentos previstos nos itens 2 e 3 do ADE Cofis nº 15, de 2001, nem o recibo específico de entrega de arquivos digitais gerados do programa SVA - Sistema Validador e Autenticador de Arquivos Digitais. 11.3.1. Referidos arquivos ao serem extraídos apresentaram, conforme Relatório de Erros e Alertas, inúmeros erros de integridade e de consistência entre débitos e créditos diários, e o total do Ativo e Passivo, apurado através do balancete extraído a partir dos arquivos apresentados, se mostraram igualmente inconsistentes (p. ex., saldo do ativo de R$ 2.131.725,96 e do passivo de R$ 14.972.018,13), mostrando-se imprestáveis para a auditoria contábil e fiscal que através deles se pretendia fazer. 11.4. Dessa forma, sujeita-se a exigência de ofício da multa prevista no inc. I do artigo 12 da Lei n° 8.218, de 1991, com redação dada pela Medida Provisória n° 2.158, de 2001, resultante da aplicação do percentual de 0,5% (meio por cento) sobre a receita bruta informada na DIPJ (R$ 30.639.343,27), mais a receita omitida, ora apurada de ofício (R$ 9.162.305,66), resultando em uma receita bruta de R$ 39.801.648,93, base de cálculo para aplicação da mencionada penalidade. (VIII) Compensação Indevida De Prejuízo Operacional e Base de Cálculo Negativa da CSLL - Saldos Insuficientes Fl. 6296DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 16 12. Em razão das infrações à legislação tributária acima demonstradas, foram efetuados ajustes de ofício na apuração do lucro real, com reflexos na apuração da base de cálculo da CSLL, alterando seus valores. 12.1. Procedendo à compensação de ofício dos valores do lucro real e da base de cálculo apurados pela Fiscalização com os prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL apuradas em períodos bases anteriores, extraídas das bases de dados desta RFB, constatou-se compensação indevida no 4º trimestre de apuração, por insuficiência de saldos. Na Planilha de Compensação de Prejuízos Fiscais do IRPJ (e-fls. 660/663) e Planilha de Compensação de Base negativa da CSLL (e-fls. 679/683) do AI, encontra-se demonstrado o montante do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa de períodos bases anteriores, as infrações apuradas, os montantes compensados e as insuficiências de saldo apuradas. (IX) Resumo das infrações 13. No anexo denominado "Demonstrativo de Infrações Apuradas" (e-fls. 622), encontra-se resumidamente demonstrado o montante da omissão de receitas, da glosa de despesas e da multa isolada por descumprimento da obrigação acessória, apuradas pela fiscalização no curso do procedimento fiscal. (X) Considerações finais 14. A omissão de rendimentos (depósitos e créditos não contabilizados e/ou de origem não comprovada), bem como a inserção de elementos inexatos ou falsos (registro –sem justificativa - de receitas em contas patrimoniais e a dedução de custos ou despesas incomprovada como encargo do período) na escrituração contábil e na DIPJ, de forma a reduzir o lucro real e a base de cálculo das contribuições sociais, caracterizam, em tese, o crime tipificado nos incs. I e II do art. 1º da Lei n° 8.137, de 1990. 14.1. Insere-se igualmente no crime previsto no art. 71 da Lei n° 4.502, de 1964, segundo o qual constitui sonegação toda ação ou omissão dolosa com a finalidade de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação principal, sua natureza e circunstâncias materiais. 14.2. Neste sentido, enseja, nos termos do § 1º do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, à aplicação da penalidade majorada, sem prejuízo da representação fiscal para fins penais determinada pelo art. 1º da Portaria RFB n° 2.439, de 2010, e art. 47 do Dec. n° 7.574, de 2011. IMPUGNAÇÃO 15. Irresignado, o contribuinte apresentou impugnação, em 10/01/2014, nos seguintes termos (e-fls. 704/768). Preliminar de mérito 16. Antes de adentrar no mérito do AI, deve ser levado em consideração que no caso em exame está havendo flagrante desrespeito ao princípio da ampla defesa e Fl. 6297DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 17 do contraditório, bem como do princípio do devido processo legal, de modo que a defesa do contribuinte autuado no caso em exame restou sobremaneira prejudicada. 16.1. Em primeiro lugar, deve ser verificado que o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) que deu origem à presente autuação é datado de 3 de março de 2011, conforme se verifica pela cópia do MPF em anexo. Conforme se verifica pelo documento em anexo, dito MPF foi prorrogado por 8 vezes, e teve dois agentes fiscais de rendas excluídos. 16.2. De 3 de março de 2011 até meados de março de 2013, a Fiscalização permaneceu inerte, sem solicitar qualquer esclarecimento por parte do contribuinte. Somente em março é que foi dada continuidade à fiscalização, com a solicitação de uma enorme quantidade de documentos e informações, sempre em mínimo prazo de tempo, dificultando e cerceando o direito de defesa do contribuinte ora autuado. 16.2.1. A documentação e esclarecimentos solicitados são referentes ao ano de 2008, e a sua separação, análise e explicação não é tarefa fácil, tampouco rápida. 16.3. No âmbito do processo administrativo, assim como em qualquer processo, vigora o princípio da ampla defesa e do contraditório e do devido processo legal. No caso específico do processo administrativo, vigora ainda o princípio da verdade material, de modo que a autoridade fiscalizadora tem o dever de procurar a real verdade dos fatos, e não simplesmente basear-se em presunções para inferir a ocorrência da hipótese de incidência tributária. Assim, no caso em exame, deixou a Administração Pública de respeitar, no curso do processo administrativo tributário, e que se revela em verdadeiro processo administrativo, os princípios constitucionais insculpidos no artigo 5°, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. Cita doutrina. Mérito Decadência 17. De acordo com o artigo 173, inc. I, do Código Tributário Nacional (CTN), equivocadamente aplicado ao caso em exame, por se tratar de lançamento de ofício, o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 17.1. Entretanto, no caso em exame, como foram efetuadas a entrega das declarações devidas pelo contribuinte ora autuado e antecipado o pagamento do tributo, deve ser aplicado ao caso o artigo 150, § 4°, que trata do lançamento por homologação. 17.2. No caso em exame, os tributos fiscalizados e incluídos na autuação referem- se ao período de janeiro a dezembro de 2008. Entretanto, tendo em vista que foram prestadas as declarações e efetuados os recolhimentos, a decadência deve Fl. 6298DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 18 ser apurada mês a mês, de forma que o período de janeiro a novembro de 2008 encontra-se irremediavelmente fulminado pela decadência, e não pode ser constituído e cobrado. Apenas o mês de dezembro permaneceria como passível de ser fiscalizado e constituído. 17.3. Neste ponto, importante destacar que o regime de apuração do Imposto de Renda da autuada no ano de 2008 era o do lucro real trimestral, de forma que nos três primeiros trimestres do ano de 2008 a empresa autuada apresentou prejuízo, não tendo, portanto, sido apurado imposto e contribuição a pagar. Entretanto, sofreu retenção de impostos conforme comprovam os documentos em anexo, de forma que pode ser verificada a antecipação do pagamento necessária para a caracterização da aplicação do artigo 150, § 4º ao presente caso 17.4. Com relação ao PIS/Pasep e à Cofins, em anexo à impugnação, podem ser verificadas as guias de recolhimento dos mencionados tributos, de forma a demonstrar a aplicação do artigo 150, § 4º do CTN também a estas contribuições. 17.5. Resta, portanto, amplamente demonstrado que o período de janeiro a novembro de 2008 encontra-se atingido pela decadência, devendo ser excluído do presente auto de infração. (I) Omissão de Receitas - Depósitos e Créditos de Origem Não Comprovada (Revestelar Serviços) 18. De acordo com o termo de constatação fiscal, no exame dos livros da contabilidade do autuado apresentados à Fiscalização, foram verificados inúmeros lançamentos a débito (ingresso de recursos) das diversas contas do razão representativas de bancos, tendo como contrapartida lançamentos a crédito da conta patrimonial da Revestelar na Recoma. 18.1. Foi solicitado que a autuada esclarecesse a natureza e a finalidade dessa conta, bem como que comprovasse as operações nela contabilizadas e que deram origem a cada um dos créditos e depósitos contabilizados nas contas bancos do razão. 18.2. De acordo com o que restou esclarecido para a Fiscalização, em esclarecimento escrito prestado em 29/10/2013, inclusive mencionado no termo de constatação, referidos depósitos e créditos na realidade tratavam-se de transferências realizadas entre as contas correntes da RECOMA e REVESTELAR em virtude de contrato de mútuo celebrado entre as partes, nos moldes do contrato de mútuo já juntado aos autos, sendo que as quantias inclusive já foram devolvidas. 18.2.1. Em realidade, estes lançamentos referem-se aos recebimentos de direitos creditórios da REVESTELAR através das contas correntes da autuada, bem como transferências de recursos efetuados pela REVESTELAR para a autuada, tal como inclusive, verificou a autoridade fiscal. Fl. 6299DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 19 18.2.2. Vale dizer, tanto a RECOMA quanto a REVESTELAR são empresas ligadas e que realizam diversas operações em conjunto. No ano de 2008, a autuada passou por uma grave crise financeira, de forma que os recursos de que precisava para manter suas portas abertas foram buscados em todos os lugares possíveis. 18.2.3. No caso específico das transferências de valores da REVESTELAR para a RECOMA, como são empresas ligadas, era de praxe que a RECOMA efetuasse o pagamento de contas e despesas de titularidade da REVESTELAR e vice-versa, bem como era comum a realização de transferências entre as contas bancárias das duas empresas para cobrir o saldo negativo ou para poder fazer seus pagamentos correntes. 18.2.4. Estas transferências entre contas correntes, por óbvio, não representam receitas que possam ser objeto de tributação, eis que constituem meras operações financeiras onde não foi auferida qualquer renda ou receita. 18.3. De acordo com o termo de constatação fiscal, a documentação que serviria de suporte para estas transferências não foi apresentada, de forma que não foi possível auferir a efetiva e alegada origem dos recursos. 18.4. Em anexo encontram-se os comprovantes das transferências realizadas entre as referidas contas e que deram suporte aos lançamentos questionados, documentação esta cuja coleta somente foi possível nesta oportunidade, tendo em vista a exiguidade dos prazos concedidos para tanto. Da análise dos comprovantes de transferência em anexo, abaixo reproduzidos, é possível verificar a efetiva origem dos recursos e que se referem ao mútuo realizado entre as partes, não consistindo em receita ou renda tributável (e-fls. 718/726 e 819/919). (Relação com comprovantes de transferência) 18.4.1. Além dos valores elencados acima, conforme a documentação, verifica-se que foram efetuadas transferências ainda de R$ 6.472,42, R$ 8.485,04, R$ 10.179,60 e R$ 20.466,49. 18.5. Desta forma, o valor apontado, que totalizou R$ 292.582,23 não pode ser adicionado de ofício ao resultado do período, na forma como procedeu a Fiscalização, devendo este valor e os consequentes reflexos de juros e multa serem excluídos na presente autuação, eis que resta amplamente comprovado que não constituem receita ou renda auferida pela autuada. (II) Omissão de Receitas - Depósitos e Créditos - Borderô de Liquidação DPS (Esporte Clube Vitória) e (III) Omissão de Receitas - Receitas Contabilizadas em Contas Patrimoniais (Esporte Clube Vitória) 19. De acordo com o termo de constatação fiscal, ao examinar os livros da autuada, verificou-se que inúmeros lançamentos a débito (ingresso de recursos) das diversas contas do razão representativas de bancos, tendo como contrapartida lançamentos a crédito da conta patrimonial Esporte Clube Vitória, Fl. 6300DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 20 cuja comprovação não foi fornecida, de forma que a falta de comprovação da origem dos recursos que ingressaram nestas contas caracterizaria omissão de receita. 19.1. Entretanto, estes lançamentos não constituem receitas da autuada, eis que da verificação da documentação em anexo pode se verificar que se tratam de lançamentos para ajuste de contas da contabilidade. Vale dizer, os casos apontados pelo item “II” da autuação referem-se a lançamentos de acertos entre contas patrimoniais que não repercutiram em ingresso de caixa financeiro para a empresa. Tratam-se de meros lançamentos contábeis que não correspondem a efetivo ingresso de recursos ou aferição de receita pela autuada (e-fls. 920/926) e desta forma não fazem parte de eventual presunção. 19.1.1. A conta 1120010641-59521 é uma conta transitória de ajuste de receita, sendo que nenhum lançamento nela efetuado representa ingresso efetivo de recursos para a autuada. 19.2. Neste tópico, inclusive, verifica-se uma dentre muitas incorreções na atitude adotada pela autoridade fiscal, que simplesmente enumerou todos os lançamentos, inclusive aqueles que obviamente não consistiam em receita, e incluiu estes valores de oficio na base de cálculo dos tributos. 19.2.1. Vale dizer, a autoridade fiscal simplesmente enumerou todos os lançamentos contábeis e os tributou, desconsiderando sua natureza. Assim procedeu com operações de empréstimos bancários, descontos de duplicadas, hot Money, transferências entre contas da própria empresa etc. Quando resta claro por exemplo que, o simples desconto de duplicatas não pode gerar presunção de receita sem maiores investigações. 19.3. Outro erro que pode ser apontado neste item do auto de infração é que foi equivocadamente incluído lançamento referente ao ano de 2007, tratando-se de receita de 2007, já atingida pela decadência, independentemente do tipo de lançamento aplicável a espécie. (IV) Omissão de Receitas - Depósitos e Créditos de Origem Não Comprovada 20. Bem de ver, não obstante as inconsistências até aqui apresentadas, este item é que apresenta maiores absurdos tributários, conforme razões de impugnação. 20.1. De acordo com o termo de constatação fiscal, verificando-se os extratos bancários das contas correntes do contribuinte e cotejando-os com os dados de sua escrituração fiscal, não teria sido possível verificar a origem dos valores depositados ou creditados, não obstante alguns deles possuíssem indicação obvia no próprio extrato utilizado para dar suporte ao lançamento. 20.2. A Fiscalização não devolveu os documentos que seriam necessários para a elucidação de grande parte destes lançamentos, o que novamente prejudicou sobremaneira a defesa da autuada. Com relação a alguns extratos inclusive foi solicitada a segunda via, conforme protocolos em anexo (e-fls. 927/948), que, entretanto, ainda não foram fornecidos. Fl. 6301DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 21 20.3. De qualquer maneira, pelo próprio auto de infração é possível já detectar alguns destes casos, de forma a demonstrar que eles não constituem efetiva receita da autuada, ou, se constituem, foram devidamente contabilizados e oferecidos à tributação, sendo que a documentação comprobatória encontra-se toda em anexo. Segue abaixo tabela exemplificativa com as respectivas inconsistências (e-fls. 729). Os lançamentos apontados acima referem-se a transferências efetuadas entre a conta garantida da autuada para a sua conta corrente de movimentação. (Tabela exemplificativa com supostas inconsistências) 20.3.1. Com efeito, tendo em vista a já mencionada crise financeira pela qual a Autuada estava passando, era necessário sempre resgatar valores da conta garantida para a conta movimento, conforme, inclusive, pode se verificar pela cópia do extrato da conta garantida em anexo, cópia do contrato de conta garantida e também pelas autorizações de transferências emitidas pela autuada, conforme e-fls. 949/955. Trata-se de transferência entre contas, tendo como origem o pagamento da duplicata 38300, de forma que não constitui receita objeto de tributação, tratando-se de mera transferência. 20.3.2. No quadro abaixo (e-fls. 730/731), podem-se verificar a ocorrência de duas situações recorrentes e que foram equivocadamente consideradas receita pela Fiscalização: o empréstimo e pronta devolução de valores por pessoas relacionadas, seja o diretor da autuada, seja a esposa do sócio da autuada, e os créditos decorrentes de operação bancária, seja ela conta garantida, empréstimo, hot money, etc. Busca fazer prova de suas alegações às e-fls. 956/960 (Doc. 10), 961/968 (Doc. 11), 969/973 (Doc. 12), 974/976 (Doc. 13), 977/980 (Doc. 14), 981/987 (Doc. 15), 988/993 (Doc. 16), 994/995 (Doc. 17) e 996/1103 (Doc. 18), além de extratos a que se referem o quadro infra. (Quadro com supostas inconsistências do auto de infração) 20.4. Outro erro realizado pela Fiscalização refere-se ao lançamento do valor de R$ 750.000,00 (e-fls. 608) como se fosse receita. Este valor, conforme pode ser verificado em anexo, refere-se a um empréstimo tomado diante da Nossa Caixa no valor de 1.000.000,00 (um milhão de reais), sendo que a autuada utilizou R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) para quitar a dívida bancária anterior, sobrando a quantia remanescente do empréstimo, que obviamente não é receita. 20.4.1. Conforme será amplamente demonstrado a seguir, o mero ingresso de recursos nas contas da autuada não representam receita, devendo ser levado em consideração a efetiva ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. 20.5. Da mesma forma, totalmente incabível imputar à Autuada a não comprovação das receitas cujas duplicatas estão enumeradas no quadro e juntadas nesta impugnação. Estas duplicatas demonstram de forma cabal que não houve omissão de receitas e tampouco omissão na demonstração da origem das receitas por parte da autuada. Fl. 6302DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 22 (V) Omissão de Receitas - Depósitos e Créditos de Origem não Comprovada - Contabilização Não Comprovada 21. A seguir, novamente, poderão ser verificadas mais inconsistências no AI e poderá ser verificado que levou em conta valores que não representam receitas e, portanto, não podem ser objeto de tributação. 21.1. Com efeito, nas próximas linhas se pode constatar que foram indevidamente tributadas operações de mútuo entre a autuada e a REVESTELAR, valores referentes a cheques devolvidos, valores de descontos de títulos antecipadamente pelo banco, ou seja, valores que evidentemente não constituem receitas (e-fls. 733/735 e 996/1103): (Quadro com supostas inconsistências do auto de infração) 21.2. Em primeiro lugar, deve ser considerado que, nos casos acima, todos aqueles referentes ao recebimento de duplicatas foram devidamente contabilizados, de forma que as contas de crédito e débito encontram-se indicadas diretamente em cada uma das notas fiscais ou documentação anexada. Assim, com relação a estas, não há que se falar em não comprovação de origem e de contabilização. 21.3. Ademais, deve ser verificado que sequer a tabela elaborada pela Fiscalização é confiável. Na e-fls. 610, na 7ª linha da tabela, verifica-se, por exemplo, que é apontado o depósito em cheque no valor de R$ 14.711,07. Entretanto, da análise do extrato da conta corrente em anexo verifica-se que não foi creditado este valor na conta corrente da autuada, nem na data indicada e nem em outro período, o que demonstra claramente que a autoridade fiscal lançou valores obviamente inexistentes e não comprovados e tributou a autuada sobre estes valores. 21.4. Em seguida, deve ser considerado que a mera transferência entre contas bancárias de titularidade da autuada não representa receita e não pode ser considerado como base de cálculo dos tributos cobrados. 21.5. O termo de constatação fiscal segue consignando que com relação aos lançamentos abaixo (e-fls. 736) a Autuada teria deixado de demonstrar o registro contábil dos depósitos e das duplicatas entregues à Fiscalização. Todos os lançamentos demonstrados abaixo foram devidamente contabilizados, conforme pode ser verificado pela análise da documentação em anexo, onde consta inclusive as contas de débito e crédito em que foram contabilizados os valores nas respectivas duplicatas (e-fls. 1253/1297). (Relação de lançamentos considerados pelo contribuinte como devidamentes contabilizado) (VI) Redução Indevida Do Lucro real - Custos/Despesas Não Comprovadas 22. Neste ponto, também é equivocado o entendimento da Fiscalização, eis que não houve qualquer ingresso patrimonial ou receita, conforme erroneamente afirmado, tratando-se de valor que foi revertido em exercícios posteriores. Ou Fl. 6303DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 23 seja, o número obtido pela Fiscalização origina-se parcialmente em exercícios passados, e foi revertido em exercícios futuros, não podendo ser considerado como receita, tal como fez, equivocadamente o fiscal. Inocorrência dos fatos geradores dos tributos devidos 23. Demonstradas as origens e identidade dos valores utilizados pela Fiscalização para a lavratura do presente AI, passa-se a demonstrar a fundamentação jurídica que suporta a não incidência tributária sobre os valores considerados. 23.1. No AI em exame, estão sendo cobrados IRPJ, CSLL, PIS/Pasep e Cofins sobre valores de depósitos e créditos que supostamente, em linhas gerais, no entendimento da Fiscalização, não tiveram suas origens comprovadas. Entretanto, ditos lançamentos não podem ser considerados receita ou faturamento, para servir de base de cálculo dos tributos cobrados, a teor do art. 43 do CTN. Não pode o legislador e muito menos a autoridade fiscal estabelecer como renda uma ficção legal. 23.1.1. O AI combatido pretende tributar, como se renda fossem, meros ingressos financeiros, depósitos realizados pela própria autuada, empréstimos bancários, ou seja, valores que evidentemente não se constituem em renda, para efeitos tributários. Não há no auto qualquer indício de prática reiterada, a indicar sonegação fiscal, assim como, não se pode considerar que toda eventual presunção possa ser considerada indício de sonegação fiscal. Cita jurisprudência judicial e administrativa. 23.2. No caso em exame, não houve efetiva aquisição patrimonial. Toda a autuação baseia-se apenas em lançamentos apurados nos extratos das contas correntes da empresa, ou nos seus livros contábeis. Resta demonstrado, portanto, a total improcedência do lançamento efetuado no presente AI, uma vez que é totalmente ilegítimo o lançamento do imposto arbitrado com base apenas em extratos e depósitos bancários. Aplicação indevida dos juros 24. A incidência da taxa Selic sobre o suposto débito apontado na autuação também não encontra respaldo jurídico. Haveria desrespeito da Lei nº 9.065, de 1995, ao art. 110 do CTN. Cita doutrina e normas administrativas. Multa proporcional 25. No mais, caso seja mantido o crédito tributário, o que se admite apenas para efeito de argumentação, diante de todas as razões antes expostas, na presente autuação a multa proporcional foi fixada no patamar de 150%. A capitulação se deu com base no artigo 44, § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996. 25.1. De acordo com o termo de constatação fiscal, a autoridade fiscalizadora justificou a qualificação da multa adotando o entendimento de que a omissão de rendimentos, supostamente ocorrida no caso em exame, caracteriza, em tese, Fl. 6304DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 24 crime tipificado nos incisos I e II do artigo 1º da Lei nº 8.137, de 1990, e insere-se igualmente no crime previsto no artigo 71 da Lei nº 4.502, de 1964. 25.1.1. O que se vê é que a multa, com caráter punitivo, aplicada ao caso deu-se em razão do fato de a Fiscalização ter equivocadamente entendido que houve omissão dolosa e fraudulenta de rendimentos e receitas. 25.1.1.1. Entretanto, quando se trata de imputação de multa com caráter punitivo, nos moldes em que o fora no caso em tela, mister se faz que reste demonstrado não meros indícios de conduta dolosa ou fraudulenta pelo contribuinte, mas sim que haja a prova in concreto dessa conduta, o que não é de fato o caso em apreço, uma vez que, os tributos sequer são devidos em virtude de tudo quanto exposto a respeito da inexistência de receita. 25.1.1.2. Para a existência da fraude, é necessário que tenha havido a intenção dolosa do agente fraudador da obrigação tributária. Ou seja, para que exista a ocorrência de fraude, é necessário que nos autos estejam especificadamente indicados os elementos que demonstrem a ação do contribuinte visando impedir ou retardar, de forma inequívoca, com a utilização de conduta fraudulenta, sem sombra de dúvidas, a ocorrência do fato gerador da obrigação principal. 25.1.2. Assim, ante tal premissa que se põe como requisito à imputação da multa punitiva, conclui-se pela total impropriedade de sua adoção no caso em epigrafe, uma vez que não restou, em nenhum momento e por nenhum modo, caracterizada a conduta da autuada, como sendo dolosa ou fraudulenta. 25.1.3. Desta forma, é inaplicável ao caso a multa de 150% pretendida pela Fiscalização, uma vez que a autuada não agiu com dolo, a fim de fraudar o Fisco federal. Colaciona jurisprudência administrativa. 25.2. Por outro lado, pode-se afirmar que a multa fixada tem nítido efeito confiscatório. Violando o art. 150, inc. IV, da Constituição Federal. Colaciona jurisprudência judicial. 25.3. Requer, assim, a exclusão da multa, ou sua relevação. Multa regulamentar 26. No caso em exame, foi imputado à autuada a multa de R$ 199.008,24, em virtude da suposta falta de entrega de arquivo solicitado em meio digital. Esta imputação, entretanto, é totalmente improcedente. 26.1. Conforme a própria Fiscalização reconhece em seu termo de constatação fiscal, a autuada entregou o CD contendo os arquivos solicitado (e-fls. 618). Após, em seu termo de constatação, consignou que os arquivos entregues eram imprestáveis para a auditoria contábil e fiscal que se pretendia fazer, em virtude da existência de inconsistências e erros de relatórios. Fl. 6305DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 25 26.2. A multa regulamentar só pode ser aplicada a quem deliberadamente deixa de apresentar o documento na forma solicitada. Não se aplica ao presente caso, em que houve a efetiva entrega do CD, que, na verdade, serviria para facilitar o trabalho da própria Fiscalização. Assim, esta multa deve ser reconhecida como indevida e, consequentemente, cancelada. 26.3. Ainda que fosse devida a multa aqui combatida, o que, evidentemente admite-se apenas para argumentar, o valor da mesma deveria ser calculado sobre a receita bruta declarada pela empresa, ora autuada, e não sobre o suposto valor eventualmente devido e que está sendo combatido por meio desta defesa. Expansão de máculas tendentes a comprometer os valores auferidos na fiscalização 27. Através da exaustiva explanação lançada no corpo da presente impugnação, fica claro que o trabalho fiscal desenvolvido, muito embora tenha levado em conta elementos que deram guarida à autuação final, também levou em conta elementos que através dessa impugnação e da apresentação de documentação comprobatória, comprovando-se que muitos desses elementos auferidos pela fiscalização são equivocados. 27.1. E o resultado dessa constatação se revela ao fato de que, ainda que existam valores efetivamente devidos nos moldes apurados pela Fiscalização, sem dúvida também existem valores indevidos que a Fiscalização os considerou como se devidos fossem. 27.2. A problemática dessa constatação se apresenta ao fato de que, uma vez restando amplamente comprovado que os valores cujo fiscal autuante entendeu como devido e que agora a defendente vem através de sua impugnação comprovar que são indevidos, compromete a totalidade dos valores lançados e cobrados nesta autuação. 27.3. Tal fato tem o condão de comprometer todo o trabalho fiscal desenvolvido, uma vez que se torna duvidoso o resultado final apresentado pela Fiscalização. E, neste caso, em não sendo o caso de anulação integral do AI, no mínimo, é caso de revisão, após as diligências devidas. 27.3.1. Mantendo-se a procedência da autuação da forma originária, mesmo após a defendente apresentar sua documentação tendente a demonstrar que a Fiscalização equivocou-se, para não dizer que precipitou-se e não analisou a totalidade da documentação apresentada pela defendente ou, ao menos, concedeu-lhe prazo suficiente para que a defendente pudesse reunir a vasta documentação que, diga-se de passagem - era pedida a “conta-gotas” e a “toque de caixa”, é o mesmo que agir ilegalmente e desconsiderar o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa da defendente, isso sem contar com o princípio da segurança jurídica e da verdade material, conforme amplamente demonstrado nas linhas anteriores. Fl. 6306DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 26 27.3.2. Outrossim, a Fiscalização optou por encerrar a fiscalização sem que antes houvesse exaurido a análise de toda documentação contábil e fiscal da defendente, não somente no que tange aos documentos que esta conseguiu reunir e apresentar, mas, também, com relação aos documentos que poderia ter apresentado antes da lavratura do AI, e que somente não foram apresentados uma vez que a autoridade fiscal pressionou a defendente para encerrar a fiscalização. 27.3.3. A falta dessa observação acarreta em retrabalho, de modo que a defendente vem por meio de sua tempestiva impugnação apresentar a documentação que comprova que os valores totais auferidos pela fiscalização estão equivocados, uma vez que deixaram de ser analisados documentos que comprova a regularidade fiscal da empresa defendente. 27.4. Dessa forma, encontra-se comprometido o trabalho fiscal e, principalmente o seu resultado, de vez que possui em seu escopo valores indevidos e que são facilmente identificados por meio da análise da documentação em anexo e dos argumentos e explicações lançados na presente impugnação. 27.5. Por essas razões deve ser o presente lançamento fiscal julgado totalmente improcedente, de vez que está maculado em sua origem por não ter a Fiscalização levado em conta a análise de toda documentação fiscal que segue anexada à presente impugnação. Pedido 28. Alfim, pede e requer: “Ante o exposto, por tudo que foi alegado na presente impugnação administrativa, requer a autuada seja a mesma recebida e devidamente processada, cujas razões merecem ser acolhidas para ensejar sua procedência, declarando-se cancelado INTEGRALMENTE o Auto de Infração em epígrafe aqui combatido, com o arquivamento do mesmo. Requer ainda que seja determinada a baixa em diligência para fins de revisão e análise da documentação acostada a esta defesa, com o escopo de confirmarem- se as alegações elencadas na presente impugnação, para o fim de declarar-se IMPROCEDENTE o lançamento fiscal ora impugnado.” SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA 29. Em 21/10/2014, foi proferido Despacho nº 31, por esta Turma de Julgamento, solicitando diligência à Unidade autuante (e-fls. 1304/1328). 30. Em 14/04/2015, foi proferido Despacho nº 2, por esta Turma de Julgamento, solicitando, de modo mais circunstanciado, diligência à Unidade autuante (e-fls. 1334/1336). Cingiu-se aos itens (IV) e (V) do AI, conforme supra relatado. DILIGÊNCIA Fl. 6307DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 27 31. Em 08/07/2015, a Impugnante foi intimada do início da diligência e de documentação a ser fornecida (e. fls. 1341/1344). Em sua resposta, em 28/07/2015, apresenta documentos e solicita prorrogação de prazo (e-fls. 1345/1453). Em 29/07/2015, requer nova dilação de prazo (e-fls. 1454/1457). Em 06/08/2015, é reintimado (e-fls. 1530/1531), respondendo às e-fls. 1532/1537. Em 28/08/2015, requer nova dilação de prazo (e-fls. 1538/1539). Em 17/09/2015, é reintimado (e-fls. 1551/1553), solicitando nova dilação de prazo em 21/09/2015 (e-fls. 1554/1555). Oferece resposta à intimação em 24/09/2015 (e-fls. 1556/4786). Relatório de diligência fiscal 32. Às e-fls. 4787/4804, a Fiscalização se manifesta, nos seguintes termos. 33. A solicitação de diligência foi assim vazada: "(IV) Omissão de Receitas - Depósitos e Créditos de Origem não comprovada 1) Quanto ao item IV - a) do TCF. Obter a cópia legível do extrato da conta garantia, para comprovar as devidas transferências alegadas de numerário desta conta para conta corrente, coincidentes em datas e valores (doe. 09); e demais verificações que se entenda necessárias. 2) - Item IV - b) do TCF. Foi alegado pela Impugnante que se refere a transferência entre contas tendo como origem o pagamento da duplicata 38300 (doe. 09) e 38300-A, SESI (doe. 10). 2-1) - A fatura do SESI n° 38300 refere-se ao valor de R$1.236.728,50, com desdobramento (parte) com as duplicatas de n°s: 38300-A na quantia de R$374.018,55; 38300-B de R$336.437,55 e 38300-C de R$244.826,95. 2-2) - Verificar, com as movimentações da conta bancária do ano, se é possível fazer as correlações com os valores transferidos e se dão suporte à origem dos recursos (pedido pela intimação da fiscalização). Quanto aos valores indicados nas duplicatas como recebimentos parciais, comprovar com a obtenção de recibo ou comprovação na SESI - Serviço Social da Indústria. 3) - Item IV - e) do TCF. Para este item, a Impugnante apresenta os doc's de n°'s 11; 12; 13; 14; 16; 17; 18, para comprovar as operações que originaram os ingressos de numerário nas contas bancárias: 3-1) - No caso das cópias das duplicatas apresentadas para justificar os ingressos, constatar se as quantias foram reconhecidas como receita (conta razão) e concluir se dão suporte aos créditos relacionados. 3-2) - Nos demais, como o ingresso de R$750.000,00, que a Impugnante alega ser empréstimo, obter o contrato de empréstimo de R$1.000.000,00 e o documento do crédito em conta corrente. O mesmo deve ser realizado com relação ao valor de R$225.000,00. (V) Omissão de Receitas - Depósitos e Créditos de Origem não Comprovada - Contabilização não comprovada Fl. 6308DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 28 1) - Quanto ao item V - a) do TCF, que a Impugnante alega serem os créditos referentes a mutuo entre a autuada e a REVESTELAR; cheques devolvidos; valores de descontos de títulos no banco, analisar os documentos apresentados pela Impugnante (doc's 18, 19 e 20), concluindo se atende ao solicitado durante a fiscalização." 34. No curso do procedimento de diligência fiscal o contribuinte fez apresentar o requerimento juntado ao presente processo (e-fls. 1347/1453), através do qual solicita, dentre outras providências, o aditamento da impugnação com a juntada aos autos de novos fatos e argumentos contra a lavratura do auto de infração. Os fatos novos não foram objeto de análise na diligência fiscal. Livros Diário e Razão 35. Inicia-se pelos livros da contabilidade (Razão e Diário). 35.1. Importante destacar inicialmente que para subsidiar suas alegações no curso da diligência fiscal, o contribuinte fez apresentar através da petição recepcionada em 21/09/2015 (e-fls. 1554/1555) e em 24/09/2015 (e-fls. 1556/1557) os arquivos do seu livro Diário e Razão do ano de 2008, em formato eletrônico PDF e Excel, que se encontram acostados nos autos as e-fls. 1581/2168 (Diário) e e-fls. 2169/4730 (Razão). 35.2. Esses arquivos digitais, porém, foram apresentados sem qualquer validação e autenticação nos termos do ADE Cofis n° 15, de 2001, e IN SRF n° 86, de 2001, e pelo SVA - Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais, nos termos do item 1.1.1 do MANAD - Manual Normativo de Arquivos Digitais, aprovado pela IN MPS/SRP n°12, de 2006, e parágrafo único do artigo 62 da IN SRP n° 03, de 2005. 35.3. Além do descumprimento dessas formalidades, verificou-se também que a contabilidade digital apresentada na diligência fiscal é completamente diferente da contabilidade registrada nos livros físicos originais e que subsidiaram o procedimento de fiscalização que deu origem ao presente auto de infração. 35.3.1. Enquanto que nos livros originais físicos, a receita bruta do período totaliza R$ 30.639.343,27 (v. DRE às e-fls. 4745), nos arquivos digitais do Razão apresentados nesta diligência fiscal, estes totalizam R$ 66.535.066,93, sendo que no final do período ainda foi apurado um saldo credor remanescente de R$ 35.543.941,30. 35.3.2. Cópias das contas da receita bruta, extraídas do livro físico original do razão encontra-se as e-fls. 4748/4776. As contas da receita bruta que constam dos arquivos apresentados na diligência fiscal, encontram-se as e-fls. 4396/4453. 35.4. Considerando que, conforme acima demonstrado, os arquivos digitais apresentados não se mostraram confiáveis, e considerando que quaisquer retificações efetuadas após o procedimento fiscal não produzem quaisquer efeitos probantes a favor do contribuinte nos termos do artigo 138 do CTN, os Fl. 6309DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 29 seus dados foram sumariamente desconsiderados. A tempestividade dos registros, a regularidade contábil e fiscal deve ficar comprovada através dos livros físicos originais do Razão e do Diário. 35.5. Com efeito, no curso do procedimento de fiscalização que deu origem ao presente auto de infração, o contribuinte já havia deixado de apresentar os registros da sua contabilidade na forma digital exigido pela legislação, razão pela qual foi aplicada a multa prevista no artigo 12 da Lei n° 8.218, de 1991 (item VII do Termo de Constatação Fiscal) e a auditoria naquela ocasião foi efetuada exclusivamente com base nos seus livros físicos. Item IV – a) do Termo de Constatação Fiscal (subitem 8.3.1 do “Relatório” deste Acórdão) X razões de impugnação (subitem 19.3.1 do “Relatório” deste Acórdão) 36. A cópia do extrato apresentado pelo contribuinte em sua impugnação (e-fls. 1045/1051) como se fosse do "extrato da conta garantida" é, na verdade, da conta corrente n° 04.001105-3 da Agência 0380-8 da Nossa Caixa. Essa conta é a mesma cujo extrato já havia sido apresentada no curso da fiscalização (conta corrente n° 1.105-3 da Agência 3.347-2 em formulário impresso do Banco do Brasil, que incorporou a Nossa Caixa em 2010) e que já constam dos autos (e-fls. 226/230). 36.1. A conta corrente acima é a conta que recebeu os créditos bancários, cujas origens, ao serem perquiridos no curso da fiscalização, não foram comprovadas. 36.2. As autorizações de transferência (e-fls. 940/946), também são as mesmas que foram apresentados no curso da fiscalização (e-fls. 172/176) e se referem às saídas de recursos da conta corrente acima para outras contas de sua titularidade. 36.3. O contrato da conta garantida apresentado pelo contribuinte na sua impugnação (e-fls. 930/939) e no curso da diligência fiscal (e-fls. 1427/1436) foi firmado em 21/07/2008, portanto, em data posterior ao dos créditos acima (janeiro a março/2008), de forma que não é documento hábil para dar suporte à origem desses créditos. 36.4. Considerando que nenhum elemento adicional foi apresentado em sua impugnação, entendo como não comprovado e seja mantida a exigência fiscal. Item IV – b) do Termo de Constatação Fiscal (subitem 8.3.2 do “Relatório” deste Acórdão) X razões de impugnação (subitem 19.3.1 do “Relatório” deste Acórdão) 37. Através do item II e III do Termo de Início de Diligência Fiscal e Intimação, cientificado em 08/07/2015, foi solicitado ao contribuinte para: “II - apresentar cópia legível do extrato da conta corrente n° 5.276-0 do Banco Brasil S.A, da qual teriam originadas as transferências de recursos para a conta n° 1.343-9 do Banco do Brasil S.A, coincidentes em datas e valores, tal como indicado pelo contribuinte na sua impugnação (e-fls. 730); III – Com relação às operações abaixo relacionadas, indicadas no doc. 09 e doc. 10 da impugnação apresentada pelo contribuinte (e-fls. 953 e 954), apresentar: Fl. 6310DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 30 “a) Comprovação do efetivo recebimento destes valores mediante apresentação de cópia dos extratos bancários das contas correntes que acolheram esses créditos; b) Demonstrativo, datado e assinado pelo representante legal, indicando o número, data de emissão e valor das notas fiscais ou documentos fiscais equivalentes correspondentes à cada um desses recebimentos; c) Cópia legível destas notas fiscais ou documentos fiscais equivalentes; d) Cópias das páginas do livro Diário e do Razão com os registros contábeis dessas notas fiscais e dos seus efetivos recebimentos; e) Comprovação nos livros Diário e Razão, bem como do livro de registro de notas fiscais de prestação de serviços, que estas operações foram efetivamente contabilizadas como receitas e submetidas à incidência dos tributos e contribuições federais." 37.1. O contribuinte disponibilizou a cópia do extrato da sua conta corrente do Banco Brasil de n° 5.276-0 da agência 3347-2 (e-fls. 1415/1426), que à época da fiscalização não haviam sido apresentados. 37.1.1. Nessa conta corrente, constam transferências sob a rubrica 111- Transferência Autorizada coincidentes em datas e valores (e-fls. 1417 e 1426) com os dos créditos de R$ 337.800,00 (20/03/2008) e de R$ 245.000,00 (11/12/2008), verificados na conta n° 1.343-9 do Banco do Brasil S.A., perquiridos pela Fiscalização. 37.1.2. Para comprovar a origem dos recursos creditados na conta n° 5.276-0 da agência 3.347-2 do Banco do Brasil, foi apresentada também cópia das notas fiscais fatura de prestação de serviços a seguir relacionadas (e-fls. 4731/4734), todas emitidas contra o SESI –Serviço Social da Indústria - SC, CNPJ 03.777.341/0001-66, objeto do processo licitatório de Concorrência Pública n° 013/2007, publicado no DOU de 28-12-2007: N° Nota Fiscal Data de Emissão Valor - R$ 4509 01/02/2008 R$ 371.018,55 4565 14/03/2008 R$ 371.018,55 4614 01/04/2008 R$ 247.345,70 4979 01/12/2008 R$ 247.345,70 Total R$ 1.236.728,50 37.1.3. Estas notas fiscais encontram-se regularmente registradas a débito da conta do ativo 112014976 - 21337 - SESI Serviço Social da Indústria (e-fls. 4735/4736) e a crédito como receita do período na conta de resultado 321010007 - 79423 Prestação de Serviços (e-fls. 4737/4740). Fl. 6311DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 31 37.2. Portanto, entendo como comprovada a origem dos créditos de R$ 337.800,00,00 (20/03/2008) e de R$ 245.000,00 (11/12/2008), devendo estes valores serem excluídos da apuração do crédito tributário. Item IV – e) do Termo de Constatação Fiscal (subitem 8.3.5 do “Relatório” deste Acórdão) X razões de impugnação (subitens 19.3.2 a 19.5 do “Relatório” deste Acórdão) 38. Com relação aos créditos de R$ 112.380,00, de 16/01/2008, e de R$ 16.157,67, de 17/01/2008, verificados na conta corrente n° 1.105-3 do Banco do Brasil S.A como "900 - Transferência", supostamente proveniente da Nossa Caixa, nenhum elemento novo foi apresentado. 38.1. Aliás, conforme já explicitado no item (III) deste Relatório da Diligência Fiscal, a conta corrente n° 04.001105-3 da Agência 0380-8 da Nossa Caixa, cujo extrato foi apresentado pelo contribuinte (e-fls. 1045/1051) é da mesma conta de n° 1.105-3 da Agência 3.347-2 do Banco do Brasil e que já constam dos autos (e- fls. 226/230), e o contrato da conta garantida possui data posterior (21/07/2008) ao dos créditos acima, de forma que são inábeis para a comprovação da origem dos créditos. 38.2. O crédito no valor de R$ 337.800,00, de 29/02/2008, verificado na conta corrente n° 1.343-9 da agência 3347-2 do Banco do Brasil, é, conforme extratos apresentados, proveniente de transferência efetuada da conta corrente de sua titularidade n° 5.276-0 da agência 3347-2 do Banco do Brasil (e-fls. 1416). 38.2.1. Conforme já detalhado no item (IV) deste Relatório da Diligência Fiscal, o crédito refere-se ao recebimento de parte dos serviços prestados ao SESI - Serviço Social da Indústria - SC, CNPJ 03.777.34Í/0001-66, devidamente contabilizados como receita do período na conta de resultado 321010007 - 79423 Prestação de Serviços (e-fls. 4735). Dessa forma, entendo, em relação a este crédito, como comprovada a origem do recurso. 38.3. Quanto aos depósitos e créditos de R$ 17.294,12, de 30/04/2008; R$ 5.369,21, de 14/05/2008; R$ 32.184,94, de 26/06/2008; R$ 15.000,00, de 31/07/2008; R$ 113.508,32, de 30/09/2008; e R$ 14.000,00, de 15/07/2008, contabilizados em contrapartida à conta 15817- 217010004 - Clientes não Identificados, no curso da diligência fiscal foi solicitado ao contribuinte para apresentar: a) Demonstrativo, datado e assinado pelo representante legal, indicando o número, data de emissão e valor das notas fiscais ou documentos fiscais equivalentes correspondentes à cada um desses recebimentos; b) Cópia destas notas fiscais ou documentos fiscais equivalentes; c) Cópias das páginas do livro Diário e do Razão com os registros contábeis dessas notas fiscais e dos seus efetivos recebimentos; Fl. 6312DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 32 d) Comprovação nos livros Diário e Razão, bem como do livro de registro de notas fiscais de prestação de serviços, que estas operações foram efetivamente contabilizadas como receitas e submetidas à incidência dos tributos e contribuições federais. 38.3.1. O contribuinte apresentou apenas a planilha denominada "Dados Referentes aos Lançamentos Diários 2008 Numero de Lane e Paginas" (e-fls. 1558), com a indicação apenas dos números dos lançamentos dos arquivos digitais do Diário (apresentado no curso desta diligência fiscal, sem autenticação e validação) dos recebimentos acima indicados. 38.3.2. Pelas razões já expostas no item II) deste Relatório da Diligência Fiscal, os arquivos digitais com os lançamentos contábeis apresentados no curso desta diligência fiscal foram sumariamente desconsiderados como elemento probante. 38.3.3. Não foram apresentadas as cópias das notas fiscais solicitadas que deram origem aos recebimentos e nem a comprovação de que essas notas fiscais foram regularmente contabilizadas e submetidas à incidência dos tributos e contribuições federais. 38.4. Com relação ao crédito de R$ 750.000,00, de 23/07/2008, verificado na conta corrente 1105-3 da Agência 3347-2 do Banco do Brasil com a indicação "900 -Cobrança", em sua impugnação alegou o contribuinte que "refere-se a um empréstimo tomado diante da Nossa Caixa no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), sendo que a autuada utilizou R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil) para quitara dívida bancária anterior...". 38.4.1. Porém, apesar destas alegações, não comprovou através de elementos hábeis e idôneos a pré-existência do alegado passivo financeiro de R$ 250.000,00 junto à instituição financeira e nem os registros contábeis dessa dívida e da sua compensação bancária e contábil com o empréstimo obtido de R$ 1.000.000,00. Não há elementos que vinculem de forma clara o contrato de conta garantida de R$ 1.000.000,00, apresentado pelo contribuinte, ao crédito de R$ 750.000,00 que, aliás, é identificado como "900-Cobrança"no extrato bancário do Banco do Brasil. 38.5. Em relação ao crédito de R$ 225.000,00, verificado em 11/11/2008 na conta corrente do Banco Itaú S.A n° 22.839-0, indicado nos extratos como "HOT- MONEY', entendeu-se como de origem comprovada com base na Cédula de Crédito Bancário - Empréstimo Garantido por Duplicata (Hot Money - D) e a Nota Promissória com Pacto Adjeto - PJ, no valor de 225.000,00 em favor do Banco Itaú S.A, apresentados pelo contribuinte (e-fls. 1545/1547). 38.6. Com relação aos créditos e depósitos a seguir, resultaram em “não comprovado”, mantendo-se as exigências, pelas razões aqui expostas: TEC Depósito Dinheiro R$ 13.000,00, de 13/05/2008 - Alega em sua impugnação que refere-se ao recebimento da venda de veículo Polo, conforme documentação em anexo (e-fls. 969/973). Não foram apresentados os elementos comprobatórios Fl. 6313DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 33 da operação, tais como, p.ex., o documento de propriedade e da transferência do veículo junto aos órgãos de registro, nota fiscal de saída de imobilizado. TED 001.2807 Edson Ortega R$ 16.000,00, de 29/05/2008, TED 001.2807 Edson Ortega R$ 14.000,00, de 15/07/2008 e TED R$ 55.000,00, de 21/07/2007 - Alega o contribuinte em sua impugnação que se trata de empréstimo do diretor Edson Ortega Ramos para a Recoma. Foram apresentados (e-fls. 981/987) apenas comprovantes de controle interno da empresa denominado Sistema Administrativo Financeiro (e-fls. 982/983). A comprovação através de elementos hábeis e idôneos dos fatos alegados (contrato de empréstimo ou de mútuo, efetiva devolução do empréstimo e do crédito na conta corrente do mutuante, coincidente em data e valores, etc.) não foram apresentados. TED R$ 48.500,00, de 01/09/2008 e TED R$ 20.000,00, de 12/11/2008 - Conforme elementos e alegações apresentadas (e-fls. 994/1103) em sua impugnação, alega que se referem a empréstimo da empresa CMN Fashion (04.670.627/0001-00), da esposa do sócio da empresa, Sr. Sérgio Schildt, portadora do CPF 028.309.588-10, para a RECOMA. Igualmente, os elementos comprobatórios da operação como o contrato de empréstimo ou de mútuo, da efetiva devolução do empréstimo e do crédito na conta corrente da mutuante, coincidente em data e valores, etc. não foram apresentados. 38.7 Conforme exposto, em relação aos créditos acima, entendeu-se como de origem comprovada apenas o (i) crédito bancário de R$ 337.800,00, de 29/02/2008, verificado na conta corrente n° 1.343-9 da agência 3.347-2 do Banco do Brasil, proveniente de transferência de conta corrente da mesma titularidade; e do (ii) crédito de R$ 225.000,00, de 11/11/2008, na conta corrente do Banco Itaú S.A n° 22.839-0, proveniente de empréstimo Hot Money cedido pelo Banco Itaú S.A. Item V – a) do Termo de Constatação Fiscal (subitem 9.4.1 do “Relatório” deste Acórdão) X razões de impugnação (item 20 do “Relatório” deste Acórdão) 39. Os créditos se referem aos depósitos e créditos que constam dos extratos bancários apresentados à Fiscalização, mas cujos registros na contabilidade do contribuinte não puderam ser localizados. 39.1. No curso do procedimento de fiscalização, foi solicitada a indicação das contas do Razão nas quais cada um destes depósitos ou créditos haviam sido registrados, a natureza da operação e, sendo o caso, das notas fiscais a que se referem, comprovando, principalmente, que estas receitas transitaram pelas contas de resultado para a incidência dos tributos e contribuições federais. Essas comprovações, porém, não foram apresentadas. 39.2. Em sua impugnação fez apresentar, basicamente, cópias dos borderôs de cobrança do Sistema Administrativo-Financeiro e das faturas emitidas pelo próprio contribuinte e algumas pela empresa interligada Revestelar Serviços Ltda., CNPJ n° 50.996.479/0001-36. Fl. 6314DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 34 39.3. A Revestelar, conforme seu cadastro no CNPJ, é uma empresa interligada que possui sócios em comum com a requerente (Marcio da Graça Veiga, CPF 060.773.468-02 e Sergio Antonio Ferreira Schildt, CPF 397.043.007-00), o mesmo endereço (Rua Bento de Andrade 412 - São Paulo-SP), os mesmos telefones (11- 3882-8111 e (fax) 11- 3887-3860 - v. e-fls. 170 e 150) e compartilham a mesma estrutura administrava/financeira e contábil. Veja-se, por exemplo, que no contrato de mútuo às e-fls. 150, o mesmo representante assina pelas duas empresas. 39.4. Apesar da indicação nesses borderôs de cobrança do código do seu plano de contas, a comprovação da efetividade do registro desses borderôs na contabilidade, e que correspondem às receitas regularmente contabilizadas, não foram apresentadas (excetuados apenas os créditos adiante discriminados). 39.4.1. Os borderôs são apenas instrumentos de controle interno da empresa. Portanto, estes, isoladamente, sem a comprovação através dos registros no livro Razão e Diário de que as cobranças nele consignados e as receitas correspondentes foram integral e regularmente escrituradas, são insuficientes para verificar e comprovar a regularidade da operação e da origem dos recursos. 39.4.2. Com efeito, no curso da fiscalização, pode-se constatar que os borderôs de cobrança nem sempre eram integralmente contabilizados. No item “(V) - b)” do Termo de Constatação Fiscal, encontram-se os créditos bancários em que os borderôs de cobrança, apesar de terem sido apresentados, ao serem confrontados com a contabilidade, verificou-se que apenas parte dos valores nele consignados havia sido efetivamente registrado. 39.4.3. Em relação aos borderôs correspondentes aos créditos e depósitos a seguir relacionados, apresentados nas e-fls. 996/1103 da sua impugnação, puderam ser verificados apenas a regularidade parcial da origem dos recursos. i) R$ 6.000,00, de 26/02/2008 na conta 22.839-0 do Banco Itaú S.A - Apenas a parcela de R$ 2.123,16 da fatura de n° 38.478-A no valor de R$ 2.123,16, correspondente à Nota fiscal 18.668, emitida para Gustavo Cardoso Carvalhal e contabilizada na conta de resultado 05144 - Madeiras. O registro correspondente a fatura de n° 38.478-B no valor de R$ 3.876,84, com a indicação das contas do razão D-112 e C-214842 não pôde ser localizado. ii) R$ 24.452,00 de 10/07/2008 na conta 22.839-0 do Banco Itaú S.A - Apenas a parcela de R$ 6.294,60 da fatura n° 39.787A, correspondente às NFs n°s 19.277 no valor de R$ 4.204,79, e 19.364 no valor de R$ 2.089,81, emitidas para Santos Albernaz Engenharia Ltda. e contabilizadas na conta de resultado 05144 - Madeiras. O registro correspondente a fatura de n° 39.78-B no valor de R$ 18.157,40, com a indicação das contas do razão D-112 e C- 143292 não pode ser localizado. iii) R$ 7.487,20 de 30/07/2008 na conta 22.839-0 do Banco Itaú S.A - Apenas a parcela de R$ 1.927,20 da fatura n° 39.946, correspondente à NF 19250, emitida Fl. 6315DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 35 para Sergi ILovers Trilha, no mesmo valor, contabilizada na conta de resultado 05144 - Madeiras. O registro correspondente a fatura de n° 39.946 no valor de R$ 5.560,01, com a indicação das contas do razão D-112 e C-221452 não pôde ser localizado. 39.5. Em relação ao "Crédito referente ao processo ACR - N" de R$ 26.395,62, de 29/08/2008, que consta do extrato da conta 13-000729-9 do Banco Santander, o contribuinte alega que foi estornado conforme extrato. Todavia, compulsando o histórico dos lançamentos do extrato bancário (e-fls. 1515), não se verifica qualquer indicação de estorno daquele valor. 39.6. Em relação aos depósitos e créditos de R$ 14.000,00, de 15/12/2008, na conta 7.710307-7 no Banco Real e de R$ 60.000,00, de 29/12/2008, na conta 1343-9 do Banco do Brasil, o contribuinte alega que se trata de transferência da sua conta do Banestes, mas não foi apresentado o extrato desse banco demonstrando referidas transferências coincidentes em datas e valores. 39.7. Finalmente, analisando os comprovantes apresentados quanto aos depósitos e créditos abaixo relacionados, entendeu-se como de origem comprovada e sejam excluídas da apuração: i) R$ 14.711,07 de 18/02/2008 na conta 22.839-0 do Banco Itaú S.A - Considerando que houve erro na digitação, onde o valor correto do crédito que consta dos extratos bancários é de R$ 1.711,07. ií) R$ 72.880,54 de 25/04/2008 na conta 22.839-0 do Banco Itaú S.A - NFs n°s 4744 e 4747, emitida para DSLH Comércio de Artigos de Vestuário e contabilizadas na conta de resultado 79423 - Prestação de Serviços. iii) R$ 32.900,00 de 21/05/2008 na conta 22.839-0 do Banco Itaú S.A - NFs n° 4475 e 4962, emitidas para Teto Construções Com e Empreendimentos Ltda e contabilizadas na conta de resultado 79423 - Prestação de Serviços. iv) R$ 12.371,92 de 05/08/2008 na conta 22.839-0 do Banco Itaú S.A - NF 4624 emitida para DSLH Comércio de Artigos de Vestuário e contabilizadas na conta de resultado 79423 - Prestação de Serviços. v) R$ 7.140,02 de 15/09/2008 na conta 22.839-0 do Banco Itaú S.A - Considerando que se refere à devolução da retenção contratual de 5% sobre notas fiscais emitidas para Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A - Obra C 1179 - Norte Shopping. vi) R$ 5.497,76 de 09/10/2008 na conta 22.839-0 do Banco Itaú S.A - Duplicata 40680 de R$ 2.748,88 e duplicata 40644 de R$ 2.748,88, NFs n°s 19595 e 19597, contabilizados na conta de resultado 14411 -Sintéticos. vii) R$ 321.401,55 de 27/11/2008 na conta 511923 - do Banco BMG - NFs n% 4840 de 20-08-2008 e 4879 de 15-09-2008, emitidas para Secretaria Municipal de Esportes e Lazer e contabilizadas na conta de resultado 79423 - Prestação de Serviços. Fl. 6316DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 36 39.8. Conforme acima arrazoado, dos depósitos e créditos analisados neste tópico, entendeu-se como de origem comprovada um total R$ 477.247,82, devendo ser excluídos da apuração do crédito tributário. Resumo dos depósitos e créditos comprovados 40. No quadro a seguir encontra-se resumidamente demonstrado o resultado da análise efetuado na diligência fiscal dos elementos apresentados pelo contribuinte: (Quadro resumo dos depósitos e créditos comprovados) MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE QUANTO À DILIGÊNCIA Preliminar 41. Cientificado do resultado da diligência em 1º/08/2017 (e-fls. 4805), solicitou prorrogação de prazo para apresentação de sua manifestação de inconformidade em 28/08/2017 (e-fls. 4809/4810 e 4812/4813). Manifesta-se, enfim, em 31/08/2017 (e-fls. 4815), nos seguintes termos (e-fls. 4817/4828). 42. O relatório de Diligência Fiscal revela o desacerto da Fiscalização em desconsiderar a documentação apresentada pela empresa, bem como ao deixar de realizar, à época da fiscalização, diligências que poderiam ter evitado a autuação fiscal ou resultado na apuração de valor bastante inferior: foram considerados créditos nos valores de R$ 582.800,00, R$ 562.800,00 e R$ 477.247,82, os quais somados totalizam R$ 1.622.847,82 (um milhão, seiscentos e vinte e dois mil, oitocentos e quarenta e sete reais e oitenta e dois centavos), os quais obviamente impactarão nos demais consectários que compõem o valor total exigido em detrimento da empresa. 42.1. A Diligência Fiscal foi procedida pelo mesmo servidor que fiscalizou a empresa, logo, ao agora considerar como comprovados os créditos supramencionados, tal fato constitui-se em prova cabal de que houve erro crasso cometido por ocasião da Fiscalização. Afinal, se à época tivesse sido analisada a documentação de maneira mais detida e minuciosa, bem como com exigência de documentos e conferido à empresa prazo razoável para a apresentação de outros documentos, evidente que os valores que somente agora a Fiscalização encontrou já deveriam ter sido encontrados quando da conclusão dos trabalhos. 42.2. Tal circunstância evidencia que o trabalho da Fiscalização de fato estava eivado de nulidade, não merecendo crédito. 43. Quanto aos créditos encontrados, em que pese a Fiscalização ter considerado como comprovada a origem de alguns créditos com a sua exclusão da apuração do crédito tributário, à semelhança do que ocorreu por ocasião da fiscalização, novamente a empresa foi prejudicada. 43.1. No curso da Diligência Fiscal, foi solicitada a apresentação de documentos e a empresa, por sua vez, envidou esforços no intuito de atender às exigências fiscais submetendo à apreciação da Fiscalização os documentos que possuía sob Fl. 6317DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 37 seus cuidados. Informou, outrossim, que precisava de mais tempo para a apresentação de todos os documentos solicitados, pois dependia de terceiros, inclusive bancos para a reunião de todos eles. 43.2. Foram formulados pedidos de dilação de prazo. Entretanto, a Fiscalização apresentou o Relatório de Conclusão antes mesmo que os bancos fornecessem à empresa parte da documentação solicitada, o que acabou por acarretar violação ao seu direito de defesa. 43.3. Sendo assim, neste ato a Impugnante apresenta os documentos anexos, requerendo sejam os mesmos considerados pela Fiscalização. Mister se faz observar e esclarecer que a documentação apresentada nesta manifestação não se trata de fatos novos e sim de fatos já descritos e demonstrados anteriormente à Fiscalização. 43.3.1. A análise da referida documentação é imprescindível, para que, à semelhança do que ocorreu com os créditos considerados comprovados, outros valores sejam também considerados e excluídos da apuração do crédito tributário. 43.3.2. Desta forma, em que pese o encerramento da diligência fiscal e as conclusões da Fiscalização, a empresa discorda do encerramento da diligência, entendendo ser medida de rigor e também de justiça na busca da verdade real a continuidade da diligência fiscal com a concessão de prazo complementar de 30 (trinta) dias para a apresentação dos demais documentos. Mérito Dos livros da Contabilidade (Razão e Diário) 44. Em relação aos livros e à escrituração contábil, discorda a Impugnante da maneira como os mesmos foram analisados. Não há que se falar em aplicação ou manutenção de multa, afinal a mesma, em nenhum momento, recusou-se a colaborar com a Fiscalização, tanto que de boa-fé apresentou a documentação solicitada, notadamente os livros físicos, sendo importante ponderar que questões de aspecto meramente formal não podem suplantar a manifestação do contribuinte. A multa aplicada deve ser afastada, reportando-se a requerente aos termos da impugnação outrora apresentada. Item IV – a) Termo de Constatação Fiscal 45. Analisando-se o relatório, afere-se que a Fiscalização considerou como não justificados os seguintes valores: 17/01/2008 = Transferência Bancária R$ 35.000,00 17/01/2008 = Transferência Bancária R$ 86.460,00 14/02/2008 = Transferência Bancária R$ 97.000,00 27/03/2008 = Transferência Bancária R$ 120.000,00 Fl. 6318DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 38 45.1. Ocorre que referidos valores não compuseram a receita da empresa. Na realidade, referidos valores correspondem à transferência de recursos oriundos de créditos bancários. Para comprovação de tal assertiva, necessária era a continuidade da Diligência Fiscal com a concessão de mais prazo à requerente, uma vez que o Banco do Brasil S/A ainda não atendeu à solicitação. 45.1.1. Conforme documento anexo, em data de 11/08/2017, a Impugnante novamente requereu os extratos bancários e os contratos de conta garantida referente à conta bancária n.º 1105-3 no período entre 2007 e 2008. Logo, não há dúvidas de que o encerramento da diligência acarretou violação ao direito de defesa da empresa, constituindo-se crédito tributário de maneira indevida. 45.2. Importante considerar que a empresa não pode ser prejudicada e penalizada quando a documentação encontra-se em poder da instituição bancária. Assim sendo, a requerente discorda das conclusões da Fiscalização sobre os valores acima, tendo em vista que os mesmos não são receita. Item IV – b) Termo de Constatação Fiscal 46. Analisando-se o relatório, denota-se que a Fiscalização deu como comprovada e registrada as origens dos créditos com a exclusão da apuração do crédito tributário no montante de R$ 582.800,00. Conforme já mencionado anteriormente, o acolhimento da documentação para comprovação da origem dos créditos importa no reconhecimento explícito do erro crasso cometido por ocasião do encerramento dos trabalhos de fiscalização. Item IV – e) Termo da Constação Fiscal 47. A Fiscalização deu como comprovada e registrada parcialmente as origens dos créditos, excluindo da apuração do crédito tributário o montante de R$ 562.800,00. O reconhecimento foi parcial, entretanto, deveria ter sido total, uma vez que os outros créditos também possuem origem comprovada, conforme já abordado na impugnação. A título exemplificativo citamos os valores abaixo: • 30/04/2008 – Itau – Depósito em cheque = R$ 17.294,12 Refere-se à NF 18860 que segue anexa, datada de 28/04/2008, no valor de R$ 24.684,12, registrada no livro diário anexo na página 248, tendo sido recebida em 02 (duas) parcelas, uma no valor de R$ 7.400,00 em 22/04/2008, e outra no valor de R$ 17.294,12 conforme recibo anexo. • 13/05/2008 – Itau – Depósito em cheque = R$ 13.000,00 Refere-se à venda do veículo POLO de propriedade da empresa, conforme certificado de Registro de Veículo que segue anexo, a autorização de transferência do Veículo ao Sr. Carlos Alves dos Santos Automóveis, devidamente assinadas e registrada em cartório em data de 15/08/2008, escriturada no livro diário - página 293 e na baixado ativo na página 351, conforme documentos anexos. • 14/05/2008 – Itau TED Rossana Figueiredo Costa = R$ 5.369,21 Fl. 6319DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 39 Refere-se à operação de venda, NF 19016 que segue anexa datada de 10/06/2008 no valor de R$ 15.211,25, registrada no livro diário na página 369 que segue anexa, tendo sido recebida em três parcelas, uma no valor de R$ 5.369,21 em 03/07/2008, outra no valor de R$ 6.472,83 em 10/07/2008 e a acima apontada quando da celebração do negócio. • 29/05/2008 – Itau TED Edson Ortega = R$ 16.000,00 Refere-se a um depósito efetuado pelo Sr. Edson Ortega (Diretor da empresa) para ajudar na liquidez, tendo este valor sido devolvido ao mesmo no dia útil seguinte, qual seja: 02/06/2008, conforme comprova o extrato anexo e o registro no livro diário na página 327 e o próprio documento de transferência ao banco, ambos anexados à manifestação. • 26/06/2008 – Itau TEC Depósito em cheque = R$ 32.184,94 Refere-se à operação de venda, conforme NF 4619 anexa datada de 15/04/2008 no valor de R$ 164.067,16, registrada no livro diário nas páginas 227 e 435, tendo sido recebida uma parcela no valor de R$ 127.616,47 em 23/03/2009, e a acima apontada, conforme documentos anexos. • 15/07/2008 – Itau TED Edson Ortega = R$ 14.000,00 Refere-se a um depósito efetuado pelo Sr. Edson Ortega ( Diretor da empresa), para ajudar na liquidez , tendo este valor sido devolvido logo em seguida, 13/07/2008, sendo o depósito total de R$ 35.827,83, composto por devolução de R$ 14.013,50 e outros de R$ 3.626,00 e R$ 18.188,33 conforme comprova o extrato em anexo e o registro no livro diário a pagina 465 em anexo. • 21/07/2008 – Real TED = R$ 55.000,00 Refere-se à um depósito efetuado pelo Sr. Edson Ortega (Diretor da empresa), para ajudar na liquidez , tendo este valor sido devolvido logo em seguida, 23/07/2008, conforme comprova o extrato em anexo e o registro no livro diário a pagina 462 em anexo. • 22/07/2008 – Brasil - TED = R$ 64.600,00 Refere-se à operação de venda, conforme NF 4649 anexa datada de 10/06/2008 no importe de R$ 69.687,34, registrada no livro diário nas páginas 359 e 462. • 23/07/2008 – Real Cobrança = R$ 750.000,00 Refere- se à créditos obtidos de uma conta garantida, cujo contrato anexo evidencia a data de abertura de crédito em 21/07/2008, sendo que parte de utilização deste credito se deu somente dois dias posteriores, e não anteriores como diz a Fiscalização em sua diligência, logo, a documentação não foi analisada corretamente. A requerente anexa à manifestação o contrato celebrado e o registro da operação no diário nas páginas 468 e 471. • 31/07/2008 – Itau – Depósito em cheque = R$ 15.000,00 Fl. 6320DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 40 Refere-se à operação de venda, conforme NF 4677 anexa datada de 15/05/2008 no valor de R$ 76.000,00, registrada no livro diário na página 280, tendo sido recebida em 05 (cinco) parcelas, a acima apontada e R$ 13.000,00 em 22/04/2008; R$ 13.0000,00 em 28/04/2008; R$ 25.000,00 em 26/05/2008; R$ 10.000,00 em 17/07/2008 , conforme extratos que seguem anexos. • 01/09/2008 – Real – TED = R$ 48.500,00 Refere- se à empréstimo da Sra. Claudia M. Metene para ajudar na Liquidez da empresa, conforme pode ser notado no próprio extrato do banco Real, onde o depósito aparece identificado com o CPF nº 028.309.588,10, pertencente à Sra. Claudia. A devolução, ocorreu em 29/03/2010, conforme recibo anexo. • 30/09/2008 – Fibra – TED recebida via PAG = R$ 113.508,32 Refere-se à operação de venda, conforme NF 4797 anexada datada de 16/07/2008 no valor de R$ 32.430,95 e NF 4796 datada de 16/07/2008 no valor de R$ 81.077,37, registradas no livro diário na página 454. • 12/11/2008 – Real – TED = R$ 20.000,00 Refere- se à empréstimo da CMM Fashion Ltda, representada pela proprietária a Sra. Claudia M. Metene para ajudar na Liquidez da empresa, conforme pode ser notado no próprio extrato do banco Real, onde o depósito aparece identificado com o CNPJ nº 04.670.627/0001-00, pertencente à referida empresa. A devolução, ocorreu em 29/07/2009, conforme recibo anexo. • 24/11/2008 – Real – TED = R$ 14.000,00 Refere- se à empréstimo da CMM Fashion Ltda, representada pela proprietária a Sra. Claudia M. Metene, para ajudar na Liquidez da empresa, conforme pode ser notado no próprio extrato do banco Real, onde o depósito aparece identificado com o CNPJ nº 04.670.627/0001-00, pertencente à empresa. A devolução, ocorreu em 15/06/2010, conforme recibo anexo. Item V – a) do Termo de Constatação Fiscal 48. Novamente houve o acolhimento parcial da documentação. A Fiscalização deu como comprovada e registrada as origens dos créditos, excluindo da apuração do crédito tributário o montante de R$ 477.247,62. Entretanto, à semelhança do tópico anterior, novamente equivocou-se a Fiscalização ao não excluir da apuração do crédito tributário os outros créditos que também possuem origem comprovada, conforme abaixo: • 11/01/2008 – Itau – Depósito em cheque = R$ 20.076,00 Refere-se à NF 421 da Empresa Revestelar Serviços, empresa ligada à Recoma, datada de 15/01/2008, no valor de R$ 21.000,00, registrada no livro diário na página 21, tendo sido recebida em parcela única de R$ 20.076,00 com o abatimento no valor de R$ 924,00 em retenção para a Seguridade Social conforme duplicatas, extrato de lançamento e extrato bancário que seguem anexos. Fl. 6321DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 41 • 01/02/2008 – Itau – Depósito em dinheiro = R$ 60.000,00 Refere-se à depósito bancário realizado para cobertura de liquidez na conta da Recoma e devolvido em seguida no dia 07/02/2008 em cheque nº 023300, conforme extrato bancário anexo. • 07/05/2008 – Itau – Desconto Duplicatas = R$ 34.910,15 Refere-se à NF 4651 datada de 14/05/2008 no valor de R$ 61.200,00 registrada no livro diário na página 276, tendo sido recebido parcialmente o valor de R$ 36.720,00 conforme duplicatas e extrato bancário que seguem anexos. • 14/05/2008 – Itau – TED 409.7335 AMBAR AG EVE = R$ 5.000,00 Refere-se à NF 19097 datada de 30/06/2008 no valor de R$ 9.909,54 registrada no livro diário nas páginas 402 e 378, tendo sido recebido parcialmente o valor de R$ 5.000,00 pela duplicata 39303/A em 14/05/2008, conforme duplicata e extrato bancário que segem anexos. • 10/07/2008 – Itau – TED 237.3232 RENASCE PARK = R$ 69.813,17 Refere-se à NF 19034 datada de 12/06/2008 no valor de R$ 116.355,28 registrada no livro diário na página 373, tendo sido recebido parcialmente o valor de R$ 69.813,17 pela duplicata 19034 em 10/07/2008 conforme duplicata e extrato bancário anexos. • 16/07/2008 – Itau – Depósito em dinheiro = R$ 30.000,00 Refere-se a depósito bancário realizado para cobertura de liquidez na conta da Recoma e devolvido em seguida no dia 18/07/2008, conforme extrato bancário anexo. • 29/08/2008 – Santander – CRED D REFERENTE PROCESSO ACR = R$ 26.395,62 Refere-se à lançamento de acerto com a entrada em 29/08/2008 e estorno de lançamento do próprio banco em 02/09/2008, conforme pode ser averiguado no extrato bancário anexo. • 14/10/2008 – Itau – TEC Dep Cheque = R$ 9.000,00 Refere-se à NF 19644 datada de 27/11/2008 no valor de R$ 12.480,00, registrada no livro diário na página 770, tendo sido recebida em 02 (duas) parcelas, uma no valor de R$ 9.235,20 em 14/10/2008 e outra no valor de R$ 18,80 em mesma data conforme duplicatas e extrato bancário anexos. • 10/12/2008 – Real – TED = R$ 82.000,00 Refere- se à empréstimo da CMM Fashion Ltda, representada pela proprietária a Sra. Claudia M. Metene para ajudar na Liquidez da empresa. A devolução, ocorreu em 29/07/2009, conforme recibo anexo. • 15/12/2008 – Real – TED = R$ 14.000,00 Fl. 6322DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 42 Refere- se a empréstimo da CMM Fashion Ltda, representada pelo proprietária a Sra.Claudia M. Metene para ajudar na Liquidez da empresa, conforme pode ser notado no próprio extrato do banco Real, onde o depósito aparece identificado com o CNPJ n. 04.670.627/0001-00, pertencente à referida empresa. A devolução, ocorreu em 15/06/2010, conforme recibo anexo. • 30/12/2008 – Brasil – 632 – Ordem bancária = R$ 54.365,80 Refere-se à NF 4980 datada de 19/12/2008 no valor de R$ 56.631,15, registrada no livro diário na página 797, tendo sido recebida em parcela única, no valor de R$54.365,80 em 30/12/2008, conforme duplicata e extrato bancário anexos. Considerações finais e reiteração da impugnação e do aditamento 49. A requerente discorda da maneira como a documentação foi analisada, tendo Fiscalização desconsiderado documentos hábeis e idôneos à comprovação da origem dos créditos, o que teria importado na extinção do crédito tributário ou ainda na redução do valor total apurado em detrimento da empresa. Por ser oportuno, a requerente reitera todos os termos, argumentos, fundamentos e pedidos consignados em sua impugnação, bem como no aditamento apresentado. 50. Quanto ao aditamento, a Fiscalização afirma em seu relatório que “No curso do procedimento de diligência fiscal o contribuinte fez apresentar o requerimento juntado ao presente processo (e-fls. 1347/1453), através do qual solicita, dentre outras providências, o aditamento da impugnação com a juntada aos autos de novos fatos e argumentos contra a lavratura do auto de infração. Os fatos novos não foram objeto de análise na diligência fiscal.” 50.1. Também por esse aspecto a Impugnante foi prejudicada, tendo o seu direito de defesa cerceado. A requerente apresentou os documentos solicitados pela Fiscalização, e, na mesma petição de juntada de documentos, além de reiterar a defesa outrora apresentada em todos os seus termos, fundamentos e pedidos, também complementou seus argumentos de defesa justamente para questionar o descumprimento do Mandado de Procedimento Fiscal, o qual estabelecia que a fiscalização abrangeria IRPJ, PIS/Pasep e Cofins, enquanto a Fiscalização, em total desacordo, estendeu a fiscalização para a CSLL. 50.2. Os argumentos apresentados pela Impugnante deveriam ter sido analisados e considerados. Logo, o Relatório de Diligência Fiscal, ao ignorar a argumentação e pedido formulados no aditamento apresentado, configura violação ao direito de defesa. 50.3. Portanto, de rigor seja afastado o encerramento da diligência, determinando-se à Fiscalização que proceda à continuidade da diligência para análise desta manifestação e dos documentos a ela anexados, bem como para que sejam considerados os argumentos apresentados pela requerente quanto ao descumprimento do MPF. Pedidos Fl. 6323DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 43 51. Alfim, pede e requer “Pelo exposto, requer seja acolhida a questão preliminar para o fim de afastar o encerramento da diligência e determinar ao Sr. Auditor Fiscal que dê continuidade à Diligência Fiscal, procedendo à análise dos argumentos contidos no aditamento e da documentação anexada a esta manifestação, bem como concedendo prazo de 30 (trinta) dias para que a empresa possa complementar a documentação solicitada junto aos bancos, garantindo-se assim à requerente o exercício pleno do seu direito de defesa. Caso não seja esse o entendimento, no mérito requer seja afastada a conclusão em relação aos créditos não considerados, acolhendo-se a presente manifestação e os documentos a ela anexados para excluir da apuração do crédito tributário todos os créditos. Requer, outrossim, seja o aditamento, bem como a presente manifestação e os documentos a ela anexados considerados como parte integrante da impugnação. Requer, outrossim, seja a impugnação julgada totalmente procedente, por ser medida da mais lídima JUSTIÇA!!!” A DRJ/SPO julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada, proferido o seguinte Acórdão: Acordam os membros da 3ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar procedente em parte a impugnação, mantendo o valor de R$ 8.632.348,72. Intime-se para pagamento do crédito mantido no prazo de 30 dias da ciência, salvo interposição de recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em igual prazo, conforme facultado pelo art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, alterado pelo art. 1º da Lei n.º 8.748, de 9 de dezembro de 1993, e pelo art. 32 da Lei 10.522, de 19 de julho de 2002. Desta decisão, RECORRO DE OFÍCIO ao Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), de acordo com o artigo 34 do Dec. nº 70.235, de 6 de março de 1972, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.532/1997, e nos termos do art. 1º da Portaria MF nº 63, de 09/02/2017 (DOU de 10/02/2017). A exoneração do crédito tributário, procedida por este Acórdão, somente será definitiva caso seja mantida pelo julgamento em segunda instância (CARF). O contribuinte foi cientificado por meio eletrônico através de seu Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) em 07/11/2017 (fl 5.038) e apresentou recurso voluntário (fls. 5.042/5.111) em 07/12/2017, conforme "TERMO DE SOLICITAÇÃO DE JUNTADA", fl 5.039, alegando em síntese que: Operou a decadência do crédito tributário relativa ao período compreendido de janeiro a novembro de 2008. Houve cerceamento ao direito de defesa. Fl. 6324DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 44 Houve a comprovação da origem dos depósitos/créditos. Não cabe a multa isolada por descumprimento de obrigação acessória. Não é aplicável a multa de ofício qualificada. Inexistência da compensação indevida de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL. Em sessão realizada no dia 20 de fevereiro de 2019 esta C. Turma converteu o julgamento em diligência, Resolução n° 1402-000.804 para que a Unidade de origem: Pronunciar-se, de forma individualizada, sobre a procedência das alegações/documentos apresentados pela recorrente quanto à comprovação da origem dos depósitos e créditos - 3.1.3 Item (IV) – Omissão de Receitas - Depósitos e Créditos de Origem não Comprovada. Pronunciar-se, de forma individualizada, sobre a procedência das alegações/documentos apresentados pela recorrente quanto à comprovação da origem dos depósitos e créditos do origem não comprovada - 3.1.4 Item (V) – Omissão de Receitas – Depósitos e Créditos de Origem Não Comprovada – Contabilização Não Comprovada. Elaborar demonstrativo com os valores referentes aos itens IV e V a serem excluídos da base de cálculo do lançamento. Elaborar relatório, trazendo a fundamentação das constatações alcançadas, com justificativas e explicações claras. Após a formulação e juntada do Relatório de Diligência, deverá ser dado vista à recorrente, para que se manifeste, dentro do prazo legal vigente, garantindo o contraditório e a ampla defesa. Os resultados da diligência foram relatados na Informação Fiscal de fls 5.563/5.590. Após ciência da Informação Fiscal a recorrente apresentou as suas considerações às fls. 5.599/5.631. Em nova sessão de julgamento realizado no dia 18/05/2021, houve nova conversão em diligência, Resolução nº 1402-001.406, para que a Unidade de Origem: Intimasse o contribuinte a apresentar a relação e os documentos comprobatórios dos recolhimentos, inclusive retenções na fonte, realizados no ano-calendário de 2008 referente ao IRPJ e contribuições. Pesquisar nos sistemas da SRF se há recolhimentos, inclusive retenções na fonte, e realizados no ano-calendário de 2008 referente ao IRPJ e contribuições. Elaborar demonstrativo com os valores referentes aos itens 1 e 2. Pronunciar-se sobre eventual decadência dos tributos lançados no presente processo. Fl. 6325DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 45 Os resultados desta outra diligência foram relatados na Informação Fiscal de fls 6.260/6.269, após a sua ciência a recorrente não se manifestou. VOTO Conselheiro Alexandre Iabrudi Catunda, Relator. Do recurso de ofício Em virtude da exoneração de parte do crédito tributário lançado foi impetrado o Recurso de Ofício nos termos do art 34, Inciso I, do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, Decreto do Processo Administrativo Fiscal (PAF) e do art. 1º da Portaria MF nº 63, de 09/02/2017, esta última ainda vigente a época dos fatos: Decreto nº 70.235/72 Art. 34. A autoridade de primeira instância recorrerá de ofício sempre que a decisão: I - exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) Portaria MF nº 63/17 Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). Ocorre que a Portaria MF nº 63/17 foi revogada pela Portaria MF n° 02/23, estabelecendo atualmente que o Recurso de Ofício será impetrado quando a decisão de primeira instância exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). No quadro abaixo é demonstrado que o valor total do crédito lançado é inferior a este limite, não cabendo recurso de ofício, nos termos da norma acima citada, qualquer que fosse o valor exonerado: Tributo Principal (R$) Multa (R$) Total (R$) Fl. 6326DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 46 IRPJ 2.717.255,68 4.015.960,47 6.733.216,15 CSLL 984.083,71 1.454.553,27 2.438.636,98 Cofins 696.335,24 1.044.502,89 1.740.838,13 PIS/Pasep 151.178,04 226.767,09 377.945,13 Multa regulamentar 199.008,24 199.008,24 Total 4.548.852,67 6.940.791,96 11.489.644,63 De acordo com a Súmula CARF n° 103, para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Assim, temos que a norma atualmente vigente, data da apreciação do recurso de ofício, é a Portaria MF n° 02/2023, estabelecendo o valor de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais) para interposição de recurso de ofício. Ocorre que total exonerado foi em valor inferior, como é demonstrado no quadro acima. Desta maneira, não deve ser conhecido o recurso de ofício interposto pelo presidente da 3ª Turma da DRJ/SPO, por esse motivo deixo de apreciá-lo. Da tempestividade e admissibilidade do recurso voluntário A tempestividade e admissibilidade, bem como o preenchimento dos requisitos legais do recurso voluntário, já foram atestados por ocasião das sessões que converteram o julgamento em diligência, por esta razão dele tomo conhecimento. Da nulidade do Acórdão recorrido A recorrente pugna pela nulidade do Acórdão ora recorrido em virtude de entender que houve cerceamento do seu direito de defesa. Esta matéria já foi enfrentada por ocasião das conversões em diligência, em ambas as vezes foi prolatado o mesmo voto. Assim, por concordar com o I. Conselheiro Evandro Correa Dias, relator das Resoluções, copio seu voto sobre este ponto, adotando-o como minhas razões de decidir: A Recorrente alega que prontamente apresentou todos os esclarecimentos que foram solicitados e juntou uma enormidade de documentos e justificativas capazes de comprovar a origem dos depósitos, créditos e lançamentos contábeis questionados. Afirma que os documentos apresentados não haviam sido devidamente apreciados, de modo que a DRJ determinou a realização de diligência para análise da documentação apresentada. Observa-se que os documentos não foram apresentados "prontamente", pois no curso de procedimento fiscal intimou-se o contribuinte por diversas vezes para Fl. 6327DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 47 que esse apresentasse a documentação que comprovasse as operações relacionadas pela Fiscalização, também foram concedidas diversas prorrogações de prazo a pedido. Os esclarecimentos prestados pela Recorrente no procedimento fiscal, em regra, foram afirmações de forma genérica, inclusive declarar que notas fiscais que comprovam determinadas operações já se encontravam em poder da fiscalização, contudo não se comprovou essa afirmação, conforme excerto do Termo de Constatação Fiscal: Esses esclarecimentos não foram apresentados pelo contribuinte que se limitou a afirmar de forma genérica, em resposta apresentado em 29-10- 2013 que "Tratam-se de operações realizadas entre a RECOMA com o Esporte Clube Vitória conforme notas fiscais relacionadas em anexo, que já se encontram em poder desta fiscalização". A comprovação de que as citadas notas fiscais teriam sido entregues a fiscalização, conforme vimos, não foi apresentada. Ainda que reiterado o pedido através do Termo de Intimação cientificado em 29-10-2013, referidas notas fiscais, inclusive os demais elementos da operação (tais como contratos, recibos, etc.) não foram disponibilizados, sendo, que o contribuinte sequer se manifestou sobre a intimação. Reintimado a apresentar os arquivos de sua contabilidade, apresentou no protocolo de entrega de documentos a indicação de que os arquivos tinham sido validados, contudo não apresentou nem os relatórios de acompanhamentos previstos nos item 2 e 3 do ADE COFIS 15/2001 e nem o recibo específico de entrega de arquivos digitais gerados do programa SVA - Sistema Validador e Autenticador de Arquivos Digitais. Os Referidos arquivos ao serem extraídos apresentaram inúmeros erros de integridade e de consistência entre débitos e créditos diários e o total do Ativo e Passivo, apurado através do balancete extraído a partir dos arquivos apresentados, se mostraram igualmente inconsistentes, mostrando-se imprestáveis para a auditoria contábil e fiscal que através deles se pretendia fazer. Nota-se que, foram apresentados diversos documentos somente em sede de impugnação (fls. 781 a 1297), logo é evidente que não poderiam ter sido apreciados no curso do procedimento fiscal, o que motivou a realização de diligência. Conforme Termo de Início de Diligência Fiscal e Intimação (fls. 1341 a 1342) a Recorrente foi, novamente, intimada a apresentar os documentos que comprovassem as operações objeto do procedimento Fiscal. No curso do procedimento de diligência fiscal o contribuinte fez apresentar o requerimento juntado ao presente processo (e-fls. 1347/1453), através do qual solicita, dentre outras providências, o aditamento da impugnação com a juntada aos autos de novos fatos e argumentos contra a lavratura do auto de infração. Fl. 6328DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 48 Autoridade Fiscal ressalva que os fatos novos não foram objeto de análise na diligência fiscal. Verifica-se que a Recorrente utiliza-se da diligência para complementar a sua defesa, aditando a impugnação para acrescentar alegações de irregularidades sobre o Mandado de Procedimento Fiscal. Portanto agiu corretamente a Autoridade Fiscal em não analisar fatos não relacionados com o objeto da diligência. Ressalta-se que foram analisados os documentos apresentados no curso da diligência relacionados com o objeto dessa. Registra-se ainda que quanto ao aditamento às razões, diga-se que, em respeito ao art. 17 do Dec. n' 70.235, de 1972, está precluso o direito de fazê-lo, considerando-se a matéria não impugnada. A Recorrente relata que, em resposta à diligência, a Fiscalização apresentou Relatório de Diligência Fiscal, o qual foi objeto de Manifestação por parte da Recorrente, oportunidade em que, NOVAMENTE, foram apresentados novos documentos e esclarecimentos, assim como a reapresentação de documentos que já haviam sido entregues no curso da fiscalização. Alega que em vez de apreciar os novos esclarecimentos prestados pela Recorrente em resposta à conclusão da diligência, os autos foram diretamente remetidos à DRJ para julgamento da Impugnação, o que ocasionou a falta da análise da extensa documentação comprobatória juntada pela Recorrente. Observa-se que os "novos documentos e esclarecimentos" foram apresentados somente após a conclusão da diligência, por esse motivo não foram apreciados no curso dessa, contudo depreende-se do Acórdão de Impugnação que esse documentos foram analisados pela Autoridade Julgadora. A Recorrente exemplifica, para demonstrar a falta de análise dos documentos juntados, o crédito de R$ 17.294,12 (30/04/2008 - Itau - Depósito em cheque = R$ 17.294.12), objeto de questionamento do Item "IV" do Termo de Constatação Fiscal, o qual, afirma, em sua Manifestação (fls. 4817 a 4828) que tal montante refere-se à NF n° 18860, datada de 28/04/2008, no valor de R$ 24.684,12, registrada no livro diário já juntado aos autos (fls. 248 do livro), tendo sido recebida em 02 (duas) parcelas, uma no valor de R$ 7.400,00 em 22/04/2008, e outra no valor de R$ 17.294,12. Afirma que , em que pese toda a documentação apresentada, entendeu a Autoridade Fiscal, corroborado pela DRJ, que a origem da parcela no montante de R$ 17.294,12 não teria sido confirmada por não haver correspondência entre o número de ordem da duplicata e o número de ordem contido no livro diário: o número de ordem contido na duplicata é 38568 - B, enquanto que no livro diário consta na descrição do exato montante de R$ 17.294,12 o número de ordem 38568 - A! Fl. 6329DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 49 Afirma que se essa documentação tivesse sido analisada, fatalmente teria como conseqüência o reconhecimento de sua comprovação. Argumenta que a autuação foi realizada com base em nítida presunção simples, o que é inadmissível em face do princípio da legalidade, que rege o processo administrativo, bem assim do dever de a autoridade administrativa comprovar a suposta irregularidade cometida pelo contribuinte, pelo qual cumpre a ela a imperiosa busca da verdade dos fatos. Argüi que a ausência da análise dos documentos fere os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Alega que, tendo em vista a clara falta de análise dos documentos juntados, demonstrado, inclusive, por meio de exemplo concreto básico, resta configurado verdadeiro cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, motivo pelo qual o acórdão recorrido deve ser declarado nulo, determinando-se nova Diligência Fiscal nos autos. Vê de forma clara que não houve cerceamento de defesa da Recorrente, houve a oportunidade para que essa apresentasse documentos comprobatórios de suas operações. Tanto que essa apresentou documentos no curso do procedimento fiscal, na Impugnação, no curso da diligência fiscal, após a diligência fiscal e também junto com o Recurso Voluntário. Os documentos apresentados pela Recorrente foram analisados pela Autoridade Fiscal que conduziu o procedimento fiscal, pela Autoridade Fiscal que realizou a diligência e também pela Autoridade Julgadora de 1ª Instância, portanto não se verifica falta de análise de documentos juntados. Percebe-se que as alegações de cerceamento ao direito de defesa da recorrente tratam-se de mero inconformismo com a análise da documentação pela Fiscalização e pela Autoridade Julgadora. Por essas razões, rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa. Pelos motivos expostos acima rejeito a preliminar de nulidade suscitada. Da decadência Afirma a recorrente que teriam decaídos os créditos tributários relativos ao período de apuração de janeiro a novembro de 2008, uma vez que somente teria tomado ciência do auto de infração em 12/12/2013. Alega que já teria decorrido o prazo de 05 anos contados do fato gerador da obrigação tributária de que o Fisco dispõe para constituição do crédito tributário, conforme dispõe o § 4°, art. 150, do CTN, uma vez que teria efetuados pagamentos antecipados dos tributos lançados. Sobre este tema assim se pronunciou a DRJ/SPO: Fl. 6330DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 50 57. Quanto à decadência, Leandro Paulsen, no seu “Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência”, 11ª ed., 2009, amparado em doutrina e jurisprudência majoritária, assim dispõe sobre a decadência (p. 1182): “A decadência refere-se sempre ao lançamento de ofício, independentemente da modalidade de lançamento a que o tributo normalmente está sujeito. Quando se fala em decadência do direito do Fisco de lançar, está-se referindo ao lançamento de ofício, que é a modalidade prevista em lei para alguns tributos, mas que também tem importante papel supletivo da falta de colaboração e atuação do contribuinte nos casos de lançamento por declaração e de lançamento por homologação” (grifo do original). 57.1. Traz ainda antigo precedente: 3. Se não houve pagamento antecipado pelo contribuinte, é cabível o lançamento direto substitutivo, previsto no art. 149, V, do CTN, e o prazo decadencial rege-se pela regra geral do art. 173, I, do CTN. Precedentes da 1ª Seção (STJ, 2ª T., REsp 445.137/MG, Min. Castro Meira, ago/06) 57.2. Tais entendimentos se aplicam ao caso vertente. Não pode prevalecer a tese da Impugnante quanto à aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, uma vez que a base de cálculo foi recomposta para abranger receitas não oferecidas à tributação, não tendo se verificado antecipação de pagamento dos tributos sob exame, ainda que tenham sido entregues as declarações. O autor mencionado assim dispõe, com singeleza, na mesma obra (p. 1181): “Prossegue a contagem do prazo decadencial para lançamento de diferenças não declaradas. Reconhecido débito pelo contribuinte, continuará correndo prazo decadencial para o Fisco realizar lançamento por montante superior ao declarado, contado na forma do art. 173, I, do CTN” (grifo do original). 57.3. Utiliza-se, assim, a regra geral do art. 173, do CTN, iniciando-se a contagem do prazo na forma de seu inciso I. Concretamente, o dies a quo para constituição do crédito tributário foi 1º/01/2009, indo até 31/12/2013, como se deu no caso. 57.4. Pelo exposto, afasta-se a alegação de decadência. Segundo a instância julgadora a quo, o prazo decadencial a ser observado pelo fisco nos lançamentos de ofício é o art 173, I do CTN, que determina que o prazo decadencial para constituição do crédito tributário se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, independente se houve pagamento ou entrega de declaração. Assim, de acordo com este entendimento, para os fatos geradores ocorridos em 2008, o prazo se iniciaria em 01/01/2009. Ocorre que para os lançamentos por homologação, em julgamento do RESP 973.733/SC, submetido ao regime dos recursos repetitivos, o STJ pacificou que o prazo Fl. 6331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 51 decadencial, quando comprovado que houve o pagamento, ainda que parcial do tributo, deve aquele previsto no 150, § 4 do CTN. Também deve ser considerado o prazo decadencial previsto no mesmo dispositivo legal quando houver comprovação de retenções na fonte, conforme entendimento exarado pela Súmula CARF nº 138: Súmula CARF 138 Imposto de renda retido na fonte incidente sobre receitas auferidas por pessoa jurídica, sujeitas a apuração trimestral ou anual, caracteriza pagamento apto a atrair a aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, §4º do CTN. É de se destacar que a hipótese de ocorrência de dolo ou fraude, o que levaria o prazo decadencial para o previsto no art 173, I do CTN, foi descartada pela exoneração da qualificação da multa de ofício pela instância julgadora a quo. Tendo em vista estes entendimentos o julgamento foi convertido em diligência, Resolução nº 1402-001.406 , para que fosse confirmado se houve algum pagamento ou retenção referentes aos tributos lançados. Em seu relatório de diligência foi apresentado os seguintes quadros referentes aos pagamentos e retenções de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins no ano calendário de 2008: De acordo com os quadros apresentados, foram efetuados pagamentos ou houve retenções para todos os tributos lançados em todo ano calendário de 2008. A recorrente tomou ciência do auto de infração em 12/12/2013. Assim, estão decaídos todos os tributos cujo fatos geradores ocorreram até 30/11/2008. Portanto estão decaídos os lançamentos referentes aos seguintes lançamentos: Fl. 6332DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 52 IRPJ e CSLL 1° ao 3° trimestre de 2008 PIS e Cofins janeiro a novembro de 2008 Assim, na análise do mérito serão desconsideradas as omissões de receitas relativas aos períodos de apuração já decaídos. Do mérito O auto foi lavrado em virtude de a fiscalização ter entendido como infração às normas tributárias os seguintes itens: 1. Omissão de Receitas — Depósitos e Créditos de Origem Não Comprovada (Revestelar Serviços) no valor de R$ 292.582,23. 2. Omissão de Receitas - Depósitos e Créditos — Borderô de Liquidação DPS (Esporte Clube Vitória), no valor de R$ 892.144,68. 3. Omissão de Receitas - Receitas Contabilizadas em Contas Patrimoniais (Esporte Clube Vitória), no valor de R$ 3.814.054,88. 4. Omissão de Receitas — Depósitos e Créditos de Origem Não Comprovada, no valor de R$ 2.767.404,26. 5. Depósitos e Créditos de Origem não Comprovada - Contabilização Não Comprovada, no valor de R$ 1.481.003,41. 6. Redução Indevida Do Lucro real — Custos/Despesas Não Comprovadas, no valor de R$ R$ 2.970.000,00. 7. Descumprimento de obrigação acessória - falta de apresentação à fiscalização dos arquivos da contabilidade, em meio magnético, na forma e nos termos da legislação em vigor (lançamento de multa no valor de R$ 199.008,24). 8. Compensação Indevida De Prejuízo Operacional e Base de Cálculo Negativa da CSLL - Saldos Insuficientes. Foi lavrada, também, multa de ofício qualificada, nos termos do parágrafo 1° do artigo 44 da Lei n° 9.430 de 27 de dezembro de 1996. Em julgamento da impugnação apresentada a instância julgadora a quo exonerou parcialmente a glosa referente ao item “4. Omissão de Receitas — Depósitos e Créditos de Origem Não Comprovada” e “5. Omissão de Receitas - Depósitos e Créditos de Origem não Comprovada - Contabilização Não Comprovada”, além de desconsiderar a qualificação da multa. Da omissão de receitas referente a depósitos e créditos de origem não comprovada (Revestelar Serviços) Segundo a fiscalização, a recorrente foi intimada a esclarecer os inúmeros lançamentos a débito (ingresso de recursos) das diversas contas do razão representativas de bancos, tendo como contrapartida lançamentos a crédito da conta patrimonial 1130-112030001- Revestelar Serviços (Na Recoma). Fl. 6333DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 53 Em resposta a recorrente teria afirmado "Trata-se de transferências realizadas entre as contas correntes da RECOMA para a REVESTELAR, em virtude de contrato de mútuo celebrado entre as partes...” Ficou constatado que o contrato de mútuo apresentado como prova, não havia data e foi firmado entre a empresa Revestelar Serviços Ltda CNPJ n° 50.996.479/0001-36 (mutuante) e a ora fiscalizada (mutuaria), tendo por objeto a transferência para a mutuaria, da importância de até R$ 1.400.000,00. Assim, entendeu que não restou comprovada a operação de mútuo indicada pela recorrente como a origem dos depósitos levados em contra partida aos créditos da conta 112030001-1130 - Revestelar Serviços (Na Recoma), uma vez que não estava datado o contrato firmado entre as partes, impossibilitando a este documento servir como elemento de prova dessas operações. A recorrente afirma que os depósitos realizados pela Revestelar, empresa ligada, são referentes a uma conta corrente existente entre elas para recebimentos de duplicatas emitidas pela própria. Esclarece, também, que na medida em que necessita de recursos para o pagamento de suas despesas ordinárias, a Revestelar realiza as transferências. Tal argumento não merece suporte. A presente infração foi lavrada em virtude da presunção de omissão de receitas esculpida no art 42 da Lei 9430/96: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Assim todo depósito em que a pessoa jurídica não comprove, com documentação hábil e idônea, a origem dos recursos. Isto porque o contrato de mútuo apresentado como prova não possuía data, impossibilitando de a fiscalização vinculasse o contrato apresentado às operações realizadas. Desta maneira não assiste razão à recorrente neste ponto, com relação à matéria. Os depósitos foram realizados nos meses de novembro e dezembro, portanto não abarcados pela decadência para o IRPJ e CSLL Com relação ao PIS e Cofins deve ser desconsiderada a receita de novembro de 2008. Da omissão de receitas depósitos e créditos de origem não comprovada (Esporte Clube Vitória) Fl. 6334DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 54 De maneira semelhante ao item anterior foi constatada a existência de inúmeros lançamentos a débito (ingresso de recursos) das diversas contas do razão representativas de bancos, tendo como contrapartida lançamentos a crédito da conta patrimonial 1120010641- 59521-Esporte Clube Vitória. Em razão desta constatação a recorrente foi regulamente intimada a informar e comprovar a natureza e finalidade destes lançamentos e as operações que deram origem aos créditos e depósitos em conta corrente. A recorrente, segundo consta do “Termo de Constatação Fiscal” (TCF), não apresentou qualquer documentação, limitando-se a afirmar que “Tratam-se de operações realizadas entre a RECOMA com o Esporte Clube Vitória conforme notas fiscais relacionadas em anexo, que já se encontram em poder desta fiscalização". Constatado que não foram entregues as citadas notas fiscais, foi realizada nova intimação, não respondida pela recorrente. Em seu recurso voluntário a recorrente não apresenta qualquer argumento lógico, limitando-se a informar o que se segue: Entretanto, estes lançamentos não constituem receitas da Recorrente, eis que da verificação de toda documentação acostada aos autos (fls. 145 a 168) é possível verificar que se tratam de lançamentos para ajuste de contas da contabilidade. Vale dizer, os casos apontados pelos itens II e III do Termo de Constatação Fiscal referem-se a lançamentos de acertos entre contas patrimoniais que não repercutiram em ingresso de caixa financeiro para a empresa. Tratam-se de meros lançamentos contábeis que não correspondem a efetivo ingresso de recursos ou aferição de receita pela autuada e desta forma não fazem parte de eventual presunção. Não merece qualquer sustentação nas afirmações da recorrente neste ponto. Não há como se imaginar que diversos lançamentos a débito de uma de banco seja referente a acertos entre contas patrimoniais sem resultar em ingresso financeiro como argumenta a recorrente. Como era de se esperar, tais argumentos foram desacompanhados de provas. Sendo assim deve ser mantida a autuação neste item, devendo ser exonerados os valores períodos abaixo em razão da decadência: Os depósitos realizados até setembro de 2008 devem ser exonerados, em virtude do prazo decadencial. Com relação ao PIS e Cofins devem ser exonerados os depósitos efetuados até novembro de 2008. Da omissão de receitas contabilizadas em contas patrimoniais (Esporte Clube Vitória) Fl. 6335DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 55 Todos os depósitos que serviram de base de cálculo para a autuação referente a este tópico ocorreram até 30/09/2008, desta forma todos os depósitos referentes a este tópico estão abrangidos pelo prazo decadencial. Da omissão de receitas sobre depósitos e créditos de origem não comprovada Foram constatadas diversas outras omissões de receitas de créditos de origem não comprovada, no entanto, a recorrente traz argumentações a respeito apenas dos itens relacionados abaixo, que foram objeto de diligência determinada por esta Turma: 1. Créditos de R$ 112.380,00 (16/01/2008) e R$ 16.157,67 (17/01/2008) 2. Itaú TED Rossana Figueiredo Costa = R$ 5.369,21 -14/05/2008 3. Itaú TEC Depósito em cheque = R$ 32.184,94 - 26/06/2008 4. Itaú - Depósito em Cheque = R$ 15.000,00 - 31/07/2008 5. Real - TED = R$ 14.000,00 - 24/11/2008 6. Contrato de Conta Garantida Nossa Caixa - R$ 750.000,00 7. Itaú - Deposito em Cheque = R$ 13.000,00 -13/05/2008 8. Itaú - TED Edson Ortega = R$ 16.000,00 (29/05/2008), R$ 14.000,00 (15/07/2008) e Real TED Edson Ortega = R$ 55.000,00 (21/07/2008) 9. Brasil - TED = R$ 64.600,00 - 22/07/2008 10. Real - TED = R$ 48.500,00 (01/09/2008) e R$ 20.000,00 (12/11/2008) Os resultados foram apresentados em Informação Fiscal de fls. 5.563/5.590, sendo que a recorrente apresentou sua manifestação às fls. 5.599/5.631. De todos os depósitos acima elencados apenas os dos itens 5 “Real - TED = R$14.000,00 - 24/11/2008” e 10 “Real - TED = R$ 48.500,00 (01/09/2008) e R$ 20.000,00 (12/11/2008)”, apenas o relativo à 12/11/2008, não estão abrangidos pela decadência. Desta forma somente será feita a apreciação apenas destes dois itens deste tópico: 5. Real - TED = R$ 14.000,00 - 24/11/2008 A diligência realizada fez a seguinte análise: JUSTIFICATIVA: “No que se refere ao crédito acima, a Recorrente esclareceu que se tratava de depósito efetuado pela Sra. Cláudia Mehgy Metene, esposa do proprietário da empresa Recorrente e sócia da empresa CMM Fashion Ltda., visando ajudar na liquidez da empresa, isto é, pagamentos ordinários necessários no dia a dia da empresa. ... Para tanto, fora firmado no ano de 2007 Contrato Particular de Mútuo Financeiro (Doc. 12), figurando como mutuante a empresa CMM Fashion Ltda, da qual a Sra. Cláudia é sócia, e como mutuaria a Recorrente, tendo como objeto a transferência de valores até o limite de R$ 400.000,00, valor esse nunca extrapolado.” Fl. 6336DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 56 ANEXOS: Doc. 12 - Fls. 5304 a 5306 e Doc. 13 - Fls. 5307 a 5310. ANÁLISE: Contrato particular, sem registro público, de mútuo entre as partes, sem apresentação de outros elementos de comprovação que dessem lastro ao alegado; O credor indicado é pessoa ligada ao proprietário da empresa; Demais documentos, Doc. 13, agrupam registros particulares que não permitem confirmação DO CONSTATADO: Inábil A recorrente apresenta como justificativa deste depósito contrato de mútuo com a empresa CMM FASHION LTDA (mutuante), sendo a recorrente figurando como mutuária. Muito embora a autoridade fiscal afirma que se trata de contrato entre particulares, sem registro público e o credor seria pessoa ligada ao proprietário da empresa, tais argumentos não invalidam a comprovação da origem deste recurso. O contrato apresentado é datado de 02/07/2010. Não há evidências que o valor contratado de R$ 400.000,00 teria sido ultrapassado. Não vislumbro motivos para invalidar as provas apresentadas para justificar o depósito. Vale dizer que não estamos validando a operação afirmando que não se trata de uma receita operacional sujeita à tributação do IRPJ e da CSLL, no entanto, entendo que a sua presunção não está confirmada pelos documentos trazidos aos autos. Sendo assim, deve ser exonerada a omissão de receita referente ao crédito denominado “Real - TED” no valor de R$ 14.000,00, realizado em 24/11/2008. 10. Real - TED = R$ 48.500,00 (01/09/2008) e R$ 20.000,00 (12/11/2008) A diligência realizada fez a seguinte análise: JUSTIFICATIVA: A) "R$ 48.500,00 (Doc. 21): a) Recibo de Quitação Geral em nome da empresa CMM Fashion Ltda., dando conta da devolução do montante de R$ 48.500,00; b) Prints do sistema interno da Recorrente contendo os lançamentos contábeis de devolução do montante de R$ 48.500,00, constando o número da autorização de pagamento, qual seja, 74360; c) Autorização de Pagamento n' 074360; d) Razão contendo inúmeras devoluções de pagamento realizados pela Recorrente à CMM Fashion (Doc. 10)." B) "R$ 20.000,00 (Doc. 22): a) Recibo de Quitação Geral em nome da empresa CMM Fashion Ltda., dando conta da devolução do montante de R$ 20.000,00; b) Autorização de Pagamento n' 076922, contendo várias devoluções de pagamento, dentre elas, a do valor de R$ 20.000,00. c) Razão contendo inúmeras devoluções de pagamento realizados pela Recorrente à CMM Fashion (Doc. 10). A Recorrente, entendendo estar comprovadas as origens dos montantes relativos aos depósitos realizados pela Sra. Cláudia, pleiteia a reforma do acórdão recorrido." ANEXOS: Doc. 21 - Fl. 5363 a 5367; Doc. 22 - Fl. 5368 a 5370. REFERÊNCIA NO REL. FISCAL INICIAL: Fl. 6337DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 57 INF. DO AUDITOR-FISCAL PARA A DRJ: O Auditor-Fiscal titular dos lançamentos fiscais informou para a DRJ: “TED R$ 48.500,00 de 01-09-2008 e TED R$ 20.000,00 de 12-11-2008 — Conforme elementos e alegações apresentadas (Doc 17 e 18) em sua impugnação alega que se refere a empréstimo da empresa CMN Fashion (04.670.627/0001-00) da esposa do sócio da empresa Sr. Sérgio Schildt, portadora do CPF 028.309.588-10 para a Recoma. Igualmente, os elementos comprobatórios da operação como o contrato de empréstimo ou de mútuo, da efetiva devolução do empréstimo e do crédito na conta corrente da mutuante, coincidente em data e valores, etc. não foram apresentados.” ANÁLISE: A - Doc. 21: 1 - Recibo particular de quitação de R$48.500,00, por CMM Fashion(Credora); 2 - tela de controle interno de lançamento contábil indicando R$48.500,00 na conta devedora 231040001, e 111020019 credora; 3 - quadro detalhe do controle interno indicando a conta 231040001 com o título "Sérgio Schildt"; 3 - "AP - Autorização de Pagamento" de R$48.500,00 para Sérgio A. F. Schildt; Doc. 21(Análse): Recibo particular indica CMM Fashion, com assinatura de Claudia Mehgy Matene, tela de controle interno indica Sérgio Schildt; Comprovação inábil; B - Doc. 22: 1 - recibo particular de R$20.000,00 da credora CMM Fashion, assinatura de Claudia Matene; 2 - "AP - Autorização de Pagamento" de R$257.250,00, com listagem de datas e valores diversos, uma destes de R$20.000,00; DOC. 22(Análise): apresentado somente controles internos, sem referências externas que os corroborassem; Comprovação inábil. Ainda, o recurso apresentado ao CARF não sanou os óbices apontados pelo Auditor-Fiscal titular dos lançamentos para a admissibilidade de que tenha sido comprovada a origem dos lançamentos a débito em conta de Banco somando R$68.500,00, e, não tendo sido comprovada a origem da entrada do recurso, não se pode afirmar que as aquisições econômicas não tiveram origem em receitas da empresa, e que, portanto, não deveriam ser base de cálculo do imposto. DO CONSTATADO: Inábil A recorrente não traz qualquer manifestação a respeito deste tópico, devendo ser mantido valor de R$ 20.000,00 na autuação referente ao 4º trimestre do IRPJ e CSLL. O depósito de R$ 48.500,00 (01/09/2008), bem como a tributação referente ao PIS e Cofins devem ser exonerados em virtude de ter sido ultrapassado o prazo decadencial. Da omissão de receitas de depósitos e créditos de origem não comprovada por ausência de contabilização. Da mesma forma que o item anterior foram constatadas diversas outras presunções de omissões de receitas relativas a depósitos que não teriam sido contabilizados, no entanto, a recorrente traz argumentações a respeito apenas dos itens relacionados abaixo, que foram objeto de diligência determinada por esta Turma: 1. Banco Banestes - R$ 14.000,00 (15/12/2008) e R$ 60.000,00 (29/12/2008) 2. Itaú - Depósito em Dinheiro = R$ 60.000,00 - 01/02/2008 Fl. 6338DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 58 3. Itaú - Desconto de Duplicatas = R$ 34.910,15 - 07/05/2008 4. Itaú - Desconto de Duplicatas = R$ 34.910,15 - 07/05/2008 5. 3.1.4.5. Itaú – TED 237.3232 RENASCE PARK = R$ 69.813,17 – 10/07/2008 6. Itaú – Depósito em Dinheiro = R$ 30.000,00 – 16/07/2008 7. Santander – CRED D REFERENTE PROCESSO ACR = R$ 26.395,62 – 29/08/2008 8. 3.1.4.8. Itaú – TEC Dep Cheque = R$ 9.000,00 – 14/10/2008 9. TED = R$ 82.000,00 (10/12/2008) e R$ 14.000,00 (15/12/2008) 10. Brasil – 632 – Ordem Bancária = R$ 54.365,80 – 30/12/2008 11. Crédito de R$ 165.044,81 Os resultados foram apresentados na mesma Informação Fiscal do item anterior, da mesma forma que a manifestação da recorrente. As presunções constantes nesse item referem-se a depósitos ou créditos em conta bancária, cujo lançamento na escrituração bancária não foi identificado. Regularmente intimada a comprovar a origem desses recursos, a recorrente não teria logrado êxito em fazê-lo. Os depósitos referentes aos itens 2. “Itaú - Depósito em Dinheiro = R$ 60.000,00 - 01/02/2008”, 3. “Itaú - Desconto de Duplicatas = R$ 34.910,15 - 07/05/2008”, “4. Itaú - Desconto de Duplicatas = R$ 34.910,15 - 07/05/2008!”, 5. “3.1.4.5. Itaú – TED 237.3232 RENASCE PARK = R$ 69.813,17 – 10/07/2008”, “6. Itaú – Depósito em Dinheiro = R$ 30.000,00 – 16/07/2008”, 7. “Santander – CRED D REFERENTE PROCESSO ACR = R$ 26.395,62 – 29/08/2008”, não serão apreciados em virtude de pertencerem a períodos de apuração já decaídos quando da ciência do auto de infração por parte da recorrente. 1. Banco Banestes - R$ 14.000,00 (15/12/2008) e R$ 60.000,00 (29/12/2008) A diligência realizada fez a seguinte análise: JUSTIFICATIVA: "... no que se refere ao crédito de R$ 14.000,00, a Recorrente pleiteia a juntada do livro diário contendo a referida transferência, bem como print do sistema interno contendo não apenas o valor, mas também os dados do Banco Banestes (Doc. 23). ...no que se refere ao crédito de R$ 60.000,00, a Recorrente pleiteia a juntada do livro diário contendo a referida transferência, bem como print do sistema interno contendo não apenas o valor, mas também os dados do Banco Banestes (Doc. 24)." ANEXOS: Doc. 23 - Fl. 5371 a 5373; Doc. 24 - Fl. 5374 a 5376. EXTRATO BANCÁRIO: Foi referência no Termo de Constatação Fiscal, que relatou os levantamentos fiscais, o extrato bancário: Fl. 6339DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 59 ANÁLISE: Nos Docs 23 e 24: cópias de lançamentos contábeis, Conta Banco (D) x Conta Banco (C), sem nitidez para a data, com históricos de transferências, mais telas de controles internos apontando as transferências; O apresentado é parcialmente compatível com as justificativas, faltou a comprovação primária da origem das transferências de valores, o(s) extrato(s) do(s) banco(s) indicando as transferências para as contas que receberam os créditos. DO CONSTATADO: Inábil, comprovação insuficiente para o relatado. A recorrente afirma que trata de transferência entre bancos, sem, no entanto, juntar o extrato bancário ou outro documento que comprovasse a transferência. Limitou-se a trazer a contabilização da movimentação e telas de sistemas internos, que não servem como documento para comprovar a operação. Sendo assim deve ser considerada mantida a autuação neste ponto. 8. 3.1.4.8. Itaú - TEC Dep Cheque = R$ 9.000,00 - 14/10/2008 JUSTIFICATIVA: "A Recorrente esclareceu que tal operação refere-se à NF nº 19644, datada de 27/11/2008, no valor de R$ 12.480,00, registrada no Livro Diário na página 770. A d. Fiscalização alega que a contabilização não foi confirmada, além do fato dos valores não coincidirem. Referido pagamento foi composto da seguinte forma: R$ 9.235,20 + R$ 18,80 + R$ 3.226,00, formando o exato valor de R$ 12.480,00. Assim, a Recorrente demonstra, NOVAMENTE, a origem do montante questionado no valor de R$ 12.480,00(Doc. 31): a)Nota Fiscal nº 19644, no valor de R$ 12.480,00; b)Extrato bancário comprovando o crédito do montante supostamente omitido de R$ 9.000,00, acrescido dos montantes de R$ 74,00 e R$ 180,00, que perfazem a exata parcela de R$ 9.235,20. c)Livro diário em que consta a receita no valor de R$12.480,00, constando no lançamento o número da NF (19644); d)Diário contendo os lançamentos de todas as parcelas recebidas. " ANEXOS: Doc. 31 - Fl. 5409 a 5414. EXTRATO BANCÁRIO: Foi referência para o Termo de Constatação Fiscal, que relatou os levantamentos fiscais, o extrato bancário: ANÁLISE: 1 - a NF foi emitida em 27/11/2008, enquanto o pagamento foi em 14/10/2008, questiona-se: Seria um adiantamento? A NF acusa venda de mercadoria e não serviço, adiantamento em venda mercantil é procedimento, no mínimo, fora de padrão; 2 - R9.235,20 pago nas parcelas 9.000,00 + 74,00 + 180,00 na mesma data, o problema é que a soma dá R$9.254,00, e não o 9.235,20 indicado; Concluindo-se que a narrativa não é aderente ao constatado. DO CONSTATADO: Inábil. A justificativa da recorrente sobre este pagamento é que trata de adiantamento da Nota Fiscal n° 19644 no valor total é de R$ 12.480,00. O valor da parcela inicial seria de R$ Fl. 6340DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 60 9.235,20, composto dos seguintes depósitos 9.000,00 + 74,00 + 180,00 , ocorridos na mesma data. Ocorre que o valor indicado totalizaria R$9.254,00 e, não, os R$ 9.235,20, indicados como o total do adiantamento. A recorrente traz as mesmas afirmações, sem esclarecer, no entanto, a divergência apontada. Sendo assim, não ficou comprovada a origem deste depósito, devendo ser mantida esta autuação para o 4º trimestre de 2008 de IRPJ e CSLL. Para o PIS e Cofins deve ser exonerado o crédito tributário equivalente em virtude de ter sido ultrapassado o prazo decadencial. 9. TED = R$ 82.000,00 (10/12/2008) e R$ 14.000,00 (15/12/2008) JUSTIFICATIVA: "Conforme já explicado anteriormente, a Recorrente esclareceu que se tratavam de depósitos efetuados pela Sra. Cláudia Mehgy Metene, esposa do proprietário da empresa Recorrente e sócia da empresa CMM Fashion Ltda., visando ajudar na liquidez da empresa, isto é, pagamentos ordinários necessários no dia a dia da empresa. Fora, inclusive, firmado Contrato Particular de Mútuo Financeiro (Doc. 09).” Abaixo a documentação (ANEXOS) dos 2 créditos: A)R$ 82.000,00 (Doc. 32) a)Recibo de Quitação Geral em nome da empresa CMM Fashion Ltda., dando conta da devolução do montante de R$ 82.000,00; b) Prints do sistema interno da Recorrente contendo os lançamentos contábeis de devolução do montante de R$82.000,00, constando o número da autorização de pagamento, qual seja,76922; c)Autorização de Pagamento nº 076922, contendo várias devoluções de pagamento, dentre elas, a do valor de R$82.000,00 (Doc. 20). d) Razão contendo inúmeras devoluções de pagamento realizados pela Recorrente à CMM Fashion (Doc. 10). B) R$ 14.000,00 (15/12/2008) (Doc. 33) a)Recibo de Pagamento em nome da empresa CMM Fashion Ltda., dando conta da devolução do montante de R$ 14.000,00; b) Prints do sistema interno da Recorrente contendo os lançamentos contábeis de devolução do montante de R$14.000,00, constando o número da autorização de pagamento, qual seja,76922; c)Autorização de Pagamento nº076922, contendo várias devoluções de pagamento, dentre elas, a do valor de R$82.000,00(Doc. 20); d)Razão contendo inúmeras devoluções de pagamento realizados pela Recorrente à CMM Fashion (Doc. 10). ANEXOS: Doc. 09 - Fl. 5274 a 5282; Doc. 32 - Fl. 5415 a 5417; Doc. 33 - Fl. 5418 a 5421; Doc. 10 - Fl. 5283 a 5291; Doc. 20 - Fl. 5359 a 5362. EXTRATO BANCÁRIO: Foi referência para o Termo de Constatação Fiscal, que relatou os levantamentos fiscais, o extrato bancário: Fl. 6341DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 61 ANÁLISE: 1 - todos os documentos apresentados são documentos particulares sem registro público, como é o caso do contrato de mútuo, telas de controles internos da empresa, recibo de quitação, sem possibilidade de serem confirmados em fontes externas; 2 - sem apresentação de extratos bancários da credora, ou outro comprovante, que confirmassem que, efetivamente, os valores saíram algum dia de suas contas e a elas retornaram, pelo narrado a credora é ligada à empresa, sua sócia, não se tratando aqui de um terceiro não ligado que poderia recusar a colaborar, por não ver interesse comum na situação do levantamento fiscal; 3 - acresça-se, se ocorrido de fato o narrado, as JUSTIFICATIVAs descrevem uma inadmissível confusão patrimonial, envolvendo a empresa enquanto ente que deve guardar autonomia jurídica e contábil, acontecida entre a Recoma, a pessoa física do sócio Sérgio Schildt, a pessoa física da que é apontada como sua esposa, Claudia Mehgy Matene, e com a empresa CMM Fashion que teria esta última como sócia; Para o narrado, e pelo teor do que se conclui do que foi colacionado, não é possível delimitar onde termina um ente e começa o outro; Nas circunstâncias, a entrada do recurso não tem como ser atribuída, comprovadamente, a operação de mútuo, e, desta forma, não se pode afastar como sendo sua origem a aquisição de renda, seja operacional ou não operacional. DO CONSTATADO: Inábil. Como bem descreve a fiscalização trata de depósitos realizados pela Sra. Cláudia Mehgy Metene, esposa do proprietário da empresa Recorrente e sócia da empresa CMM Fashion Ltda. No entanto, tal repasse não está amparado no contrato de mútuo, nem há comprovação que houvesse a saída deste numerário da CMM Fashion Ltda, nem o posterior retorno. A recorrente não traz qualquer outro argumento que refutassem as afirmações da fiscalização. Sendo assim, deve ser mantida a autuação sobre este ponto. 10. Brasil - 632 - Ordem Bancária = R$ 54.365,80 - 30/12/2008 JUSTIFICATIVA: "A Recorrente esclareceu que tal crédito refere-se à NF nº 4980, datada de 19/12/2008, no valor de R$ 56.631,15, registrada no Livro Diário na página 797, tendo sido recebida em parcela única, no valor de R$ 54.365,80 em 30/12/2008. A d. Fiscalização alega que a contabilização não foi confirmada, além de que os valores não coincidiriam. No que se refere à correspondência dos valores, a Recorrente novamente esclarece que a diferença indicada pela d. Fiscalização se refere unicamente por conta da retenção do ISS de 4%, o que poderia ser visto facilmente se a documentação tivesse sido analisada. Apenas para que não reste dúvida, a NF foi emitida no valor de R$56.631,15. A retenção de 4% de INSS sobre tal valor monta a quantia de 2.265,24. Se reduzir o montante total da NF do valor retido chegamos ao valor de R$54.365,91, ou seja, o valor supostamente omitido com uma pequena diferença de centavos. Esclarecida a suposta divergência, a Recorrente demonstra, NOVAMENTE, a origem do montante questionado no valor de R$54.365,80 (Doc. 34): a) Nota Fiscal nº 04980, Fl. 6342DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 62 no valor de R$ 56.631,15; b)Extrato bancário comprovando o crédito do montante supostamente omitido de R$ 54.365,80; c)Duplicata no valor de R$ 54.365,80; d)Livro diário em que consta a receita no valor de R$56.631,15, constando no lançamento o número da NF (4980). " ANEXOS: Doc. 34 - Fl. 5422 a 5426. EXTRATO BANCÁRIO: Foi referência para o Termo de Constatação Fiscal, que relatou os levantamentos fiscais, o extrato bancário: ANÁLISE: 1 - a NF 4980 indica ISS de R$2.831,56, o que daria um líquido de R$53.799,59, que é diverso do pesquisado R$54.365,80; 2 - a fatura na NF 4980 acusa o seu valor cheio de R$56.631,15, que, conclui-se, era o valor a ser pago; 3 - sem que se possa estabelecer ligação com a NF 4980, existe cópia da Duplicata nº 39604G no valor de R$54.365,80, na fl. 5426, item do doc 34, em que se indica faturamento total de R$586.811,56, não há referência a qual NF corresponde esta duplicata; Do apresentado, conclui-se: 4a - os valores encontrados nos documentos apresentados não permitem relacionar os R$54.365,80 com a NF 4980; 4b - existe cópia de duplicata indicando o valor, mas não é indicado o documento fiscal, NF, com o qual se relacione; 4c - não se apresentou a contabilização do valor que permitisse se apurar que houve a sua apropriação enquanto receita no resultado da empresa; 4d - do acostado para as justificativas não se encontram fundamentos para se considerar como alterada a percepção inicial que levou ao levantamento fiscal formalizado no PAF, visto que permanece a falta de comprovação da natureza da entrada do recurso e a impossibilidade de se concluir que seu valor compôs os resultados da empresa no período correspondente à apuração fiscal. DO CONSTATADO: Inábil. A recorrente novamente afirma tratar-se de pagamento antecipado de Nota Fiscal, no entanto, os documentos trazidos aos autos, não se pode definir com certeza a vinculação entre o depósito questionado com o pagamento da Nota Fiscal indicada. Em sua manifestação a recorrente não traz qualquer fato adicional que refutassem os fatos narrados pela diligência, sendo assim, deve ser mantida a autuação neste ponto. 11. Crédito de R$ 165.044,81 – 29/12/2008 Neste último a recorrente afirma que este valor ao desconto de diversas duplicatas efetuadas pelo Banco do Brasil, a diligência efetuada confirma o alegado pela recorrente, no entanto traz uma extensa demonstração que estes valores não foram contabilizados, não há correspondência entre notas fiscais emitidas e as duplicatas descontadas. Fl. 6343DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 63 Ocorre que o litígio instaurado refere-se à comprovação da origem dos recursos que a fiscalização considerou como não comprovados. No caso em questão a recorrente afirma que o depósito no valor de R$ 165.044,81, decorreu de descontos de duplicatas o que foi efetivamente comprovada pela diligência efetuada. Eventuais erros de contabilização poderiam gerar uma autuação na omissão de receitas ou glosa de despesas, dependendo do erro verificado, no entanto este não é o objeto desta autuação O que está sendo discutido é apenas a presunção da omissão de receitas prevista no art 42 da Lei 9.430/96. Comprovada com documentação hábil e idônea a operação que gerou o recurso, o próximo passo seria a verificação de sua correta contabilização, mas para uma autuação diversa que aqui discutida. Portanto entendo que a operação foi perfeitamente comprovada com respaldo nos documentos apresentados pela recorrente e analisados pela fiscalização como suficiente para comprovar que o valor depositado trata de desconto de duplicata. Sendo assim, deve ser exonerada o valor desta autuação. Redução Indevida Do Lucro real A fiscalização justificou assim esta autuação: Examinando a conta 4.1.1.01.002-20876 - CMV – Sintéticos, que compõe o total dos custos das mercadorias vendidas, e que no final do ano apresentou saldo de R$ 8.880.094,99, verificou-se que, em 31/12/2008, o contribuinte contabilizou um débito nesta conta, deduzindo, como encargo do período, o montante de R$ 2.970.000,00. 10.1.1. Referido lançamento contábil teve como contrapartida crédito da conta do razão 1.1.2.03.0001 - 01130 - Revestelar Serviços (Na Recoma), o qual, conforme seu histórico, indica "Transf. p/ adequação da conta do balanço". 10.2. Com relação a essa conta 1.1.2.03.0001 - 01130 - Revestelar Serviços (Na Recoma), através do item 1-1 do Termo de Intimação cientificado em 09/10/2013, foi solicitado ao contribuinte para justificar "A natureza e a finalidade da conta e dos lançamentos a débito e a crédito nele efetuados". 10.2.1. Nesta mesma intimação (item 1 - III) foi solicitado também para justificar "As operações que deram origem ao lançamento contábil efetuado em 31/12/2008 que transferiu o valor de R$ 2.970.000,00 da referida conta do razão para a conta de resultado 4.1.1.01.002-20876 - CMV-Sintéticos deduzindo o referido valor como custo do período, com a apresentação dos elementos comprobatórios dessas operações". Fl. 6344DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 64 10.3. Através do esclarecimento prestado pelo contribuinte em 29/10/2013, o mesmo informou de forma genérica que "Trata-se de transferências realizadas entre as contas correntes da RECOMA para a REVESTELAR, em virtude de contrato de mútuo celebrado entre as partes, nos moldes do contrato de mútuo em anexo, conforme planilhas em anexo. As quantias já foram devolvidas, nos moldes da planilha em anexo." 10.3.1. O contrato apresentado é um Contrato Particular de Mútuo Financeiro, em data, firmado entre a empresa Revestelar Serviços Ltda. (Empresa interligada, com mesmos sócios controladores), CNPJ n° 50.996.479/0001-36 (mutuante) e a ora fiscalizada (mutuária), tendo por objeto a transferência para a mutuária, da importância de até R$ 1.400.000,00. 10.4. No entanto, a necessária justificativa para o procedimento contábil adotado que reconheceu como perda do período o montante a receber de R$ 2.970.000,00 apurado na conta patrimonial de mútuo 1.1.2.03.0001 - 01130 - Revestelar Serviços (Na Recoma) transferindo-o para conta de resultado 4.1.1.01.002-20876 - CMV - Sintéticos, e a documentação e os elementos comprobatórios correspondentes, conforme solicitados pela Fiscalização, não foram apresentados. 10.5. De acordo com artigo 923 do RIR/99, os lançamentos ou registros contábeis, para produzir prova em favor do contribuinte, devem estar lastreados por documentos hábeis e idôneos que identifiquem com clareza as operações e os fatos que os originaram, não sendo suficiente apenas o registro do suposto evento contábil. 10.5.1. Assim, no caso em tela, para que o lançamento contábil ora perquirido produza seus efeitos como encargo dedutível do período, há que ficar comprovado, mediante a apresentação da documentação e dos demais elementos que lhe deram suporte, que ele se refere a um gasto, a um custo ou a uma despesa efetiva. 10.5.2. Deve restar comprovado também que esses gastos ou despesas são necessárias, usuais e normais para atividade da empresa - conforme preceitua o artigo 299 do RIR/99. 10.6. Sem os elementos solicitados, não há como aferir nem a efetividade do gasto, custos ou despesa, nem se preenchem os requisitos da dedutibilidade - necessárias, usuais e normais para atividade da empresa. Ainda que se referisse a um suposto perdão de dívida de mútuo conferido pela fiscalizada à Revestelar, conforme sugere o lançamento em tela (reconhecimento de um direito de crédito como perda efetiva), cabe aqui ressaltar que jurisprudência administrativa tem se posicionado no sentido de que é indedutível para fins de apuração do lucro real, considerando que não contempla os requisitos da usualidade, normalidade e necessidade previstos no referido artigo 299 do RIR/99. Colaciona jurisprudência das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJs). Fl. 6345DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 65 10.7. Conforme acima arrazoado, considerando que os necessários esclarecimentos e os elementos comprobatórios da operação não foram apresentados, o montante de R$ 2.970.000,00, contabilizado como encargo do período, deverá ser glosado de ofício para fins de apuração do lucro líquido do período, do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Conforme consta do TCF acima foi questionado à recorrente que fosse justificado as operações que deram origem ao lançamento contábil efetuado em 31/12/2008 que transferiu o valor de R$ 2.970.000,00 da conta “1.1.2.03.0001 - 01130 - Revestelar Serviços (Na Recoma)” do razão para a conta de resultado 4.1.1.01.002-20876 - CMV-Sintéticos deduzindo o referido valor como custo do período. Tendo suas justificativas consideradas insuficientes, foi glosado este valor desta redução do lucro real. A DRJ manteve esta autuação. A recorrente apresenta como justificativa que seria apenas um ajuste no saldo da conta contábil n° 1.1.2.03.0001-0130 – “Revestelar Serviços (Na Recoma)”, sem, no entanto, apresentar provas do alegado: 3.2. ITEM (VI) – DA ALEGADA RDUÇÃO INDEVIDA DO LUCRO REAL – CUSTOS E DESPESAS Ainda conforme disposto no Termo de Constatação Fiscal, a d. Autoridade Fiscal considerou com indevida a dedução como custo do valor de R$ 2.970.000,00. Nos termos já esclarecidos nesse processo administrativo, a Recorrente contabilizou o valor a debito de custo e crédito da conta contábil 1.1.2.03.0001- 0130 – “Revestelar Serviços (Na Recoma)” apenas para efeito de acerto no saldo da referida conta contábil. Sendo assim, tendo em vista que a recorrente não trouxe, nem indicou qualquer elemento de prova que justificasse o alegado, deve ser mantida a autuação neste ponto. Multa isolada por falta de apresentação à fiscalização dos arquivos da contabilidade, em meio magnético. A referida multa foi lavrada em virtude de a recorrente não ter apresentado à fiscalização na forma prevista em Lei dos arquivos magnéticos de sua contabilidade. O TCF trouxe os seguintes fundamentos: Apesar de fazer constar no protocolo de entrega de documentos a indicação "... CD Gravado e Validado do SINCO — Arquivo Fiscalização do Ano 2008", não foram apresentados nem os relatórios de acompanhamentos previstos nos item 2 e 3 do ADE COFIS 15/2001 e nem o recibo específico de entrega de arquivos digitais gerados do programa SVA — Sistema Validador e Autenticador de Arquivos Digitais. Fl. 6346DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 66 Referidos arquivos ao serem extraídos apresentaram, conforme Relatório de Erros e Alertas, inúmeros erros de integridade e de consistência entre débitos e créditos diários e o total do Ativo e Passivo, apurado através do balancete extraído a partir dos arquivos apresentados, se mostraram igualmente inconsistentes (p.ex. saldo do ativo de R$ 2.131.725,96 e do passivo de R$ 14.972.018,13), mostrando-se imprestáveis para a auditoria contábil e fiscal que através deles se pretendia fazer. Como podemos aferir no texto destacado, a escrituração contábil em meio magnético apresentada pela recorrente no decorrer da fiscalização apresentou inúmeros erros de integridade ao tentar extrair seus dados. Desta forma, foi lavrada a multa prevista nos art 11 e 12, Inciso I, da Lei n° 8.218/91: Art. 11. As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pela prazo decadencial previsto na legislação tributária. .(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) (Vide Mpv nº 303, de 2006) § 1º A Secretaria da Receita Federal poderá estabelecer prazo inferior ao previsto no caput deste artigo, que poderá ser diferenciado segundo o porte da pessoa jurídica. .(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) § 2º Ficam dispensadas do cumprimento da obrigação de que trata este artigo as empresas optantes pela Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, de que trata a Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996. .(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) § 3º A Secretaria da Receita Federal expedirá os atos necessários para estabelecer a forma e o prazo em que os arquivos digitais e sistemas deverão ser apresentados. .(Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) § 4º Os atos a que se refere o § 3o poderão ser expedidos por autoridade designada pela Secretário da Receita Federal. .(Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Art. 12 - A inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a imposição das seguintes penalidades: I - multa equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor da receita bruta da pessoa jurídica no período a que se refere a escrituração aos que não atenderem aos requisitos para a apresentação dos registros e respectivos arquivos; A recorrente alega é descabida a manutenção de tal multa, vez que só seria aplicável quando não ocorresse a apresentação dos arquivos exigidos, e não a partir da apresentação em desconformidade com o formato e layout exigido, fato ocorrido no presente processo. Fl. 6347DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 67 Não procede tal alegação, uma vez que o inciso I do art 12 determina que a multa é devida se a escrituração não for entregue na forma requerida para a apresentação dos registros e respectivos arquivos. Como bem explicado pela fiscalização, a recorrente não entregou seus registros e arquivos em conformidade aos requisitos exigidos. Embora não possua razão nessa questão, o crédito tributário lançado deve ser adequar ao que foi aqui foi decidido, bem como na decisão de primeira instância, devendo ser retirado de sua base de cálculo os valores de receita omitida exonerada em ambas instâncias. Da multa de ofício qualificada A recorrente contesta a qualificação da multa de ofício lavrada no presente auto de infração. Ocorre que a qualificação foi exonerada em julgamento de primeira instância. Além disso, o recurso de ofício não foi conhecido, tornando definitiva a decisão neste ponto. Por esta razão deixo de apreciar suas alegações. Da compensação indevida de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL Argumenta a recorrente que não houve compensação indevida do prejuízo fiscal nem da base de cálculo negativa, uma vez que teriam sido indevidos os ajustes feitos pela fiscalização. Embora, conforme o explanado ao longo do voto, tenha sido confirmado parte dos lançamentos efetuados pela fiscalização, alguns desses valores foram exonerados. Desta forma a compensação dos prejuízos acumulados efetuados no 4° trimestre deve se adequar ao que foi julgado por esta Turma. Resumo dos valores exonerados Tendo em vista as alterações das bases de cálculo dos tributos lançados, segue abaixo um resumo dos valores exonerados pelos motivos expostos ao longo deste voto: IRPJ e CSLL - Para os períodos de apuração do 1° ao 3° trimestre de 2008 os créditos tributários lançados devem ser exonerados em decorrência de ter sido transcorrido o prazo decadencial. - Real - TED = R$ 14.000,00 - 24/11/2008 - Crédito de R$ 165.044,81 – 29/12/2008 PIS e Cofins - Para os períodos de apuração dos meses de janeiro a novembro de 2008 os créditos tributários lançados devem ser exonerados em decorrência de ter sido transcorrido o prazo decadencial. - Crédito de R$ 165.044,81 – 29/12/2008 Para a multa isolada e a compensação indevida do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL devem ser observadas as exonerações efetivadas nas instâncias julgadoras. Conclusão Por todo o exposto, voto por não conhecer o recurso de ofício e dar provimento parcial ao recurso voluntário apresentado para: i) declarar decadência dos tributos lançados cujo fato gerador tenha Fl. 6348DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.975 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.723022/2013-01 68 ocorrido antes de 30/11/2008; ii) exonerar a qualificação da multa de ofício na parte em que mantida pela decisão de primeira instância, reduzindo-a a 75%; e iii) exonerar parcialmente o crédito tributário lançado, nos termos deste voto. Assinado Digitalmente Alexandre Iabrudi Catunda – Relator Conselheiro Fl. 6349DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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