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Numero do processo: 18471.003627/2008-05
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 05 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Aug 29 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2005
RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. NÃO CONHECIMENTO.
O reexame de decisões proferidas no sentido de exoneração de créditos tributários e encargos de multa se impõe tão somente aos casos em que o limite de alçada supera o previsto no Art. 1º da Portaria MF nº 63, de 9 de fevereiro de 2017, sendo aplicável o limite vigente na data do julgamento conforme Súmula CARF 103.Período de apuração: 01/01/1999 a 28/02/2005Período de apuração: 01/01/1999 a 30/06/2003
RECURSO VOLUNTÁRIO. DESISTÊNCIA FORMAL. NÃO CONHECIMENTO.
Constando dos autos pedido formal de desistência apresentando pelo contribuinte, o Recurso Voluntário não deve ser conhecido.
Numero da decisão: 2402-006.447
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos recursos de ofício e voluntário.
(assinado digitalmente)
Mario Pereira De Pinho Filho - Presidente
(assinado digitalmente)
Jamed Abdul Nasser Feitoza - Relator - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mario Pereira de Pinho Filho, Maurício Nogueira Righetti, João Victor Ribeiro Aldinucci, Denny Medeiros da Silva, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Gregório Rechmann Júnior.
Nome do relator: JAMED ABDUL NASSER FEITOZA
1.0 = *:*
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camara_s : Quarta Câmara
ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2005 RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. NÃO CONHECIMENTO. O reexame de decisões proferidas no sentido de exoneração de créditos tributários e encargos de multa se impõe tão somente aos casos em que o limite de alçada supera o previsto no Art. 1º da Portaria MF nº 63, de 9 de fevereiro de 2017, sendo aplicável o limite vigente na data do julgamento conforme Súmula CARF 103.Período de apuração: 01/01/1999 a 28/02/2005Período de apuração: 01/01/1999 a 30/06/2003 RECURSO VOLUNTÁRIO. DESISTÊNCIA FORMAL. NÃO CONHECIMENTO. Constando dos autos pedido formal de desistência apresentando pelo contribuinte, o Recurso Voluntário não deve ser conhecido.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos recursos de ofício e voluntário. (assinado digitalmente) Mario Pereira De Pinho Filho - Presidente (assinado digitalmente) Jamed Abdul Nasser Feitoza - Relator - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mario Pereira de Pinho Filho, Maurício Nogueira Righetti, João Victor Ribeiro Aldinucci, Denny Medeiros da Silva, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Gregório Rechmann Júnior.
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LIMITE DE ALÇADA. NÃO CONHECIMENTO. O reexame de decisões proferidas no sentido de exoneração de créditos tributários e encargos de multa se impõe tão somente aos casos em que o limite de alçada supera o previsto no Art. 1º da Portaria MF nº 63, de 9 de fevereiro de 2017, sendo aplicável o limite vigente na data do julgamento conforme Súmula CARF 103.Período de apuração: 01/01/1999 a 28/02/2005Período de apuração: 01/01/1999 a 30/06/2003 RECURSO VOLUNTÁRIO. DESISTÊNCIA FORMAL. NÃO CONHECIMENTO. Constando dos autos pedido formal de desistência apresentando pelo contribuinte, o Recurso Voluntário não deve ser conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 47 1. 00 36 27 /2 00 8- 05 Fl. 2083DF CARF MF Processo nº 18471.003627/200805 Acórdão n.º 2402006.447 S2C4T2 Fl. 2.084 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos recursos de ofício e voluntário. (assinado digitalmente) Mario Pereira De Pinho Filho Presidente (assinado digitalmente) Jamed Abdul Nasser Feitoza Relator Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mario Pereira de Pinho Filho, Maurício Nogueira Righetti, João Victor Ribeiro Aldinucci, Denny Medeiros da Silva, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Gregório Rechmann Júnior. Fl. 2084DF CARF MF Processo nº 18471.003627/200805 Acórdão n.º 2402006.447 S2C4T2 Fl. 2.085 3 Relatório Cuidase de Recurso de Ofício advindo da 12ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal em São Paulo, para revisão do acórdão de fls. 1.844 usque 1.921, que, por unanimidade de votos, julgou parcialmente procedente a Impugnação apresentada às fls. 253/297, mantendo o crédito tributário no valor de R$ 862.737,62. Eis o relatório da r. decisão de piso: DA NOTIFICAÇÃO Tratase de NFLD – Notificação Fiscal de Lançamento de Débito Debcad nº 35.809.0270, lavrada em 28/12/2005, de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa e financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e devidas aos Terceiros, incidentes sobre as remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais, e diferença de acréscimos legais, abrangendo o período de 01/1999 a 03/2000, 06/2000 a 13/2000, 06/2001 a 08/2001, 10/2001 a 13/2003, 03/2004 a 13/2004 e 02/2005, para matriz e filiais, no montante de R$ 2.118.137,35 (dois milhões, cento e dezoito mil, cento e trinta e sete reais e trinta e cinco centavos), consolidado em 28/12/2005. Às fls. 1932/1961, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário em que visava a reforma da decisão de piso, na parte em que manteve o lançamento fiscal. No entanto, às fls. 1989/1991, o apelante informa que aderiu ao PERT (Programa Especial de Regularização Tributária), da Lei nº 13.496/2017 e regulamentado pela Instrução Normativa RFB nº 1.711/2017, parcelando os débitos não exonerados pelo Acórdão nº 1665.918, e, portanto, desistiu "do seu recurso voluntário interposto nestes autos bem como a sua renúncia às alegações de direito em que se fundam o referido recurso". (palavra por palavra, fls. 1990). Junta, às fls. 2.013, Requerimento de Desistência de Impugnação ou Recurso Administrativo. Às fls. 2078/2079, a Divisão de Controle e Acompanhamento Tributário EAC CAF, resume a demanda e propõe o encaminhamento dos autos ao CARF. É o relatório. Fl. 2085DF CARF MF Processo nº 18471.003627/200805 Acórdão n.º 2402006.447 S2C4T2 Fl. 2.086 4 Voto Conselheiro Jamed Abdul Nasser Feitoza Relator 1. ADMISSIBILIDADE. A Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, porém optou por sua desistência, conforme se pode verificar à fl. 1.989, restando pendente de julgamento tão somente o Recurso de Ofício manejado por força de reexame necessário, em face de o crédito tributário exonerado estar acima do limite de alçada fixado na Portaria MF n° 03, de 03 de janeiro de 2008. Originalmente, a lide tratava de NFLD – Notificação Fiscal de Lançamento de Débito Debcad nº 35.809.0270, lavrada em 28/12/2005, de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa e financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e devidas aos Terceiros, incidentes sobre as remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais, e diferença de acréscimos legais, abrangendo o período de 01/1999 a 03/2000, 06/2000 a 13/2000, 06/2001 a 08/2001, 10/2001 a 13/2003, 03/2004 a 13/2004 e 02/2005, para matriz e filiais, no montante de R$ 2.118.137,35 (dois milhões, cento e dezoito mil, cento e trinta e sete reais e trinta e cinco centavos), consolidado em 28/12/2005. Em julgamento da Impugnação interposta, a DRJ assim se manifestou: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe, acordam os membros da 12ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, considerar, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado, procedente em parte a impugnação e manter parcialmente o crédito tributário no valor de R$ 862.737,62 (oitocentos e sessenta e dois mil, setecentos e trinta e sete reais e sessenta e dois centavos), consolidado na mesma data do lançamento originário. Tendo em vista que o valor exonerado atinge o limite de que trata o art. 1º, da Portaria MF nº 03/2008, de 03/01/2008, cabe recurso de ofício desta decisão. Confrontando os valores globais, sem excluir os juros moratórios, o valor exonerado foi de R$ 1.255.399,73, superior ao previsto no Art. 1º da Portaria MF nº 03, de 03/01/2008. Contudo, tal portaria foi revogada pela Portaria MF nº 63, de 9 de fevereiro de 2017 que, em seu art. 1º, fixou em R$ 2.500.000,00 novo limite de alçada para dispensa do reexame necessário, vejamos seus termos: Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do Fl. 2086DF CARF MF Processo nº 18471.003627/200805 Acórdão n.º 2402006.447 S2C4T2 Fl. 2.087 5 pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo. § 2º Aplicase o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide, ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União. Art. 3º Fica revogada a Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008. Ainda que à época do julgamento de primeira instância tal valor permitisse a interposição do Recurso de Ofício ora julgado, deve ser aplicado ao caso a Portaria vigente, conforme transcrito, sendo esse o entendimento consolidado neste Conselho, nos termos da Súmula CARF 103: Súmula CARF nº 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplicase o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Conclusão Ante ao exposto, voto por não conhecer do Recurso de Ofício em razão do crédito exonerado ser inferior ao limite de que trata no Art. 1º Portaria MF nº 63, de 9 de fevereiro de 2017, aplicável ao caso a Súmula CARF nº 103 e por não conhecer do Recurso Voluntário em razão da desistência expressa da Recorrente. (assinado digitalmente) Jamed Abdul Nasser Feitoza Relator Fl. 2087DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10665.720817/2010-18
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Dec 12 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Feb 09 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006
PIS/COFINS. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA.
Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e da Cofins sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo.
A observância do critério da essencialidade, é de se considerar ainda tal possibilidade, invocando o art. 3º, inciso IX, da Lei 10.833/03 e art. 3º, inciso IX, da Lei 10.637/02, eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda quais sejam, os fretes na operação de venda. O que, por conseguinte, cabe refletir que tal entendimento se harmoniza com a intenção do legislador ao trazer o termo frete na operação de venda, e não frete de venda quando impôs dispositivo tratando da constituição de crédito das r. contribuições.
Recurso Especial do Contribuinte Provido.
Numero da decisão: 9303-006.121
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado) e Jorge Olmiro Lock Freire (suplente convocado), que lhe negaram provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire (suplente convocado), Valcir Gassen (suplente convocado em substituição à conselheira Érika Costa Camargos Autran), Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Ausentes, justificadamente, os conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto e Érika Costa Camargos Autran.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 PIS/COFINS. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e da Cofins sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. A observância do critério da essencialidade, é de se considerar ainda tal possibilidade, invocando o art. 3º, inciso IX, da Lei 10.833/03 e art. 3º, inciso IX, da Lei 10.637/02, eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda quais sejam, os fretes na operação de venda. O que, por conseguinte, cabe refletir que tal entendimento se harmoniza com a intenção do legislador ao trazer o termo frete na operação de venda, e não frete de venda quando impôs dispositivo tratando da constituição de crédito das r. contribuições. Recurso Especial do Contribuinte Provido.
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado) e Jorge Olmiro Lock Freire (suplente convocado), que lhe negaram provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire (suplente convocado), Valcir Gassen (suplente convocado em substituição à conselheira Érika Costa Camargos Autran), Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Ausentes, justificadamente, os conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto e Érika Costa Camargos Autran.
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CRÉDITO. FRETE. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Recorrente CODIL ALIMENTOS LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 PIS/COFINS. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e da Cofins sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. A observância do critério da essencialidade, é de se considerar ainda tal possibilidade, invocando o art. 3º, inciso IX, da Lei 10.833/03 e art. 3º, inciso IX, da Lei 10.637/02, eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda quais sejam, os fretes na “operação” de venda. O que, por conseguinte, cabe refletir que tal entendimento se harmoniza com a intenção do legislador ao trazer o termo “frete na operação de venda”, e não “frete de venda” quando impôs dispositivo tratando da constituição de crédito das r. contribuições. Recurso Especial do Contribuinte Provido. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado) e Jorge Olmiro Lock Freire (suplente convocado), que lhe negaram provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício e Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 5. 72 08 17 /2 01 0- 18 Fl. 466DF CARF MF Processo nº 10665.720817/201018 Acórdão n.º 9303006.121 CSRFT3 Fl. 3 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire (suplente convocado), Valcir Gassen (suplente convocado em substituição à conselheira Érika Costa Camargos Autran), Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Ausentes, justificadamente, os conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto e Érika Costa Camargos Autran. Relatório Tratase de Recurso Especial de divergência interposto pela Contribuinte com fundamento nos artigos 64, inciso II, 67 e seguintes, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256/09, contra o acórdão nº 3802001.320, que decidiu por não reconhecer o direito ao creditamento das contribuições não cumulativas (PIS e COFINS) sobre despesas com fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. Não conformada com tal decisão a Contribuinte interpõe o presente Recurso. Requer a reforma do acórdão recorrido para que seja reconhecido o crédito pleiteado, uma vez que os valores relativos aos fretes de transferência estão contemplados no artigo 3º, inciso II e IX, da lei nº 10.833/03. O recurso foi admitido mediante despacho de admissibilidade do Presidente da Câmara competente. Devidamente cientificada, a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões requerendo que seja negado provimento ao Recurso Especial da Contribuinte, mantendose o acórdão proferido pela e. Turma a quo. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303006.110, de 12/12/2017, proferido no julgamento do processo 11020.001230/200597, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 9303006.110): Fl. 467DF CARF MF Processo nº 10665.720817/201018 Acórdão n.º 9303006.121 CSRFT3 Fl. 4 3 "O recurso foi apresentado com observância do prazo previsto, bem como dos demais requisitos de admissibilidade. Sendo assim, dele tomo conhecimento e passo a decidir. Com efeito, a discussão posta a esta E. Câmara Superior, diz respeito exclusivamente ao direito de aproveitamento de créditos de PIS/COFINS não cumulativos, sobre despesas com fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. Sem embargo, a decisão recorrida negou provimento ao recurso voluntário, por entender de que seria impossível o creditamento das contribuições não cumulativas (PIS e COFINS) sobre despesas com fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, por não se relacionar com operação de venda. Para melhor compreensão dos fatos, verifico que a Contribuinte é uma sociedade que se dedica à industria e ao comércio , exercendo também atividade de exportação de madeira. Nada obstante, verifico que os fretes relacionados a transferência entre filiais, ocorrem em razão da Contribuinte possuir unidades produtivas em diversas localidades do Brasil, embora, para se fazer a exportação necessita transferir as mercadorias para as filiais localizadas junto aos portos de Paranaguá, Itajaí e Rio Grande. A transferência se faz necessária para a formação de lotes para a exportação (venda). Há também uma unidade produtiva destinada ao mercado interno, localizada distante do mercado consumidor, no município de Bom Jesus, interior do Estado do Rio Grande do Sul, desta unidade as mercadorias são transferidas para a matriz localizada em Caxias do Sul, de onde são feitas as vendas, uma vez que a matriz está localizada próxima do mercado consumidor. Dessa forma, os fretes de transferência ocorrem unicamente por questão de logística. Neste sentido, adoto como fundamento em minhas razões de decidir o voto condutor do acórdão nº 9303005.116, de 17 de maio de 2017, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º a 3º do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015, de Relatoria da Ilustre Conselheira Tatiana Midori Migiyama, versando sobre a mesma matéria, que passa a fazer parte integrante deste voto. Vejamos: "Eis que, pela leitura do acórdão recorrido e do indicado como paradigma, é de se constatar a divergência jurisprudencial, pois, no acórdão recorrido, entendeuse que não há previsão legal para crédito de PIS e Cofins não cumulativos sobre valores de fretes de produtos acabados realizados entre os estabelecimentos da mesma empresa, somente tendo direito de crédito o frete contratado para entrega de mercadorias aos clientes, na venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Enquanto, no acórdão indicado como paradigma, concluiuse que as despesas com fretes para transporte de produtos em elaboração e, ou produtos acabados entre estabelecimentos, pagas e/ou creditadas às pessoas jurídicas, mediante conhecimento de transporte ou de notas fiscais de prestação de serviços, geram créditos de PIS e Cofins, passiveis de dedução da contribuição devida e/ou de ressarcimento/compensação. Ventiladas tais considerações, importante, a priori, discorrer sobre os critérios a serem observados para a conceituação de insumo para a constituição do crédito de PIS e de Cofins trazida pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03, bem como para a aplicação do art. 3º, inciso IX, das referidas Leis (“IX – armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor”). Em relação ao conceito de insumo, para fins de fruição do crédito de PIS e da COFINS não cumulativos, não é demais enfatizar que se trata de matéria controvérsia. Eis que a Constituição Federal não outorgou poderes para a autoridade fazendária definir livremente o conteúdo da não cumulatividade. Fl. 468DF CARF MF Processo nº 10665.720817/201018 Acórdão n.º 9303006.121 CSRFT3 Fl. 5 4 O que, por conseguinte, concluo que a devida observância da sistemática da não cumulatividade exige que se avalie a natureza das despesas incorridas pelo contribuinte – considerando a legislação vigente, bem como a natureza da sistemática da não cumulatividade. Sempre que estas despesas/custos se mostrarem essenciais ao exercício de sua atividade, devem implicar, a rigor, no abatimento de tais despesas como créditos descontados junto à receita bruta auferida. Importante elucidar que no IPI se tem critérios objetivos (desgaste durante o processo produtivo em contato direto com o bem produzido ou composição ao produto final), enquanto, no PIS e na COFINS essa definição sofre contornos subjetivos. Tenho que, para se estabelecer o que é o insumo gerador do crédito do PIS e da COFINS, ao meu sentir, tornase necessário analisar a essencialidade do bem ao processo produtivo da recorrente, ainda que dele não participe diretamente. Continuando, frisese tal entendimento que vincula o bem e serviço para fins de instituição do crédito do PIS e da Cofins com a essencialidade no processo produtivo o Acórdão 3403002.765 – que, por sua vez, traz em sua ementa: "O conceito de insumo, que confere o direito de crédito de PIS/Cofins não cumulativo, não se restringe aos conceitos de matéria prima, produto intermediário e material de embalagem, tal como traçados pela legislação do IPI. A configuração de insumo, para o efeito das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, depende da demonstração da aplicação do bem e serviço na atividade produtiva concretamente desenvolvida pelo contribuinte." Vêse que na sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI, porém mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os “bens” e serviços que integram o custo de produção. Ademais, notase que, dentre todas as decisões do CARF e do STJ, é de se constatar que o entendimento predominante considera o princípio da essencialidade para fins de conceituação de insumo o que, em respeito a segurança jurídica das jurisprudências emitidas pelo Conselho e pelo Tribunal Superior, é de se atestar a observância do princípio da essencialidade para a adoção do conceito de insumo, afastando o entendimento restritivo dado pela autoridade fazendária na IN SRF nº 247/02. Não obstante a esses pontos, ressurgindome à questão posta, passo a discorrer sobre o tema desde a instituição da sistemática não cumulativa das r. contribuições. Em 30 de agosto de 2002, foi publicada a Medida Provisória 66/02, que dispôs sobre a sistemática não cumulativa do PIS, o que foi reproduzido pela Lei 10.637/02 (lei de conversão da MP 66/02) que, em seu art. 3º, inciso II, autorizou a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. É a seguinte a redação do referido dispositivo: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;” Em relação à COFINS, temse que, em 31 de outubro de 2003, foi publicada a MP 135/03, convertida na Lei 10.833/03, que dispôs sobre a sistemática não cumulatividade dessa contribuição, destacando o aproveitamento de créditos decorrentes da aquisição de insumos em seu art. 3º, inciso II, em redação idêntica àquela já existente para o PIS/Pasep, in verbis (Grifos meus): Fl. 469DF CARF MF Processo nº 10665.720817/201018 Acórdão n.º 9303006.121 CSRFT3 Fl. 6 5 “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)”. Posteriormente, em 31 de dezembro de 2003, foi publicada a Emenda Constitucional 42/2003, sendo inserida ao ordenamento jurídico o § 12 ao art. 195: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições: [...] §12 A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas.” Com o advento desse dispositivo, restou claro que a regulamentação da sistemática da não cumulatividade aplicável ao PIS e à COFINS ficaria sob a competência do legislador ordinário. Vêse, portanto, em consonância com o dispositivo constitucional, que não há respaldo legal para que seja adotado conceito excessivamente restritivo de "utilização na produção" (terminologia legal), tomandoo por "aplicação ou consumo direto na produção" e para que seja feito uso, na sistemática do PIS/Pasep e Cofins não cumulativos, do mesmo conceito de "insumos" adotado pela legislação própria do IPI. Nessa lei, há previsão para que sejam utilizados apenas subsidiariamente os conceitos de produção, matéria prima, produtos intermediários e material de embalagem previstos na legislação do IPI. É de se lembrar ainda que o IPI é um imposto que onera efetivamente o consumo, diferentemente do PIS e da Cofins que são contribuições que incidem sobre a receita, nos termos da legislação vigente. E nessa senda, haja vista que o IPI onera efetivamente o consumo, a não cumulatividade relacionase ao conceito de insumo como sendo o de bens que são consumidos ou desgastados durante a fabricação de produtos. Enquanto a sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS e a Cofins está diretamente relacionada às receitas auferidas com a venda desses produtos. Sendo assim, resta claro que a sistemática da não cumulatividade das contribuições é diversa daquela do IPI, visto que a previsão legal possibilita a dedução dos valores de determinados bens e serviços suportados pela pessoa jurídica dos valores a serem recolhidos a título dessas contribuições, calculados pela aplicação da alíquota correspondente sobre a totalidade das receitas por ela auferidas. Não menos importante, constatase que, para fins de creditamento do PIS e da COFINS, admitese também que a prestação de serviços seja considerada como insumo, o que já leva à conclusão de que as próprias Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 ampliaram a definição de "insumos", não se limitando apenas aos elementos físicos que compõem o produto. Nesse ponto, Marco Aurélio Grego (in "Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS", Revista Fórum de Direito Tributário RFDT, ano1, n. 1, jan/fev.2003, Belo Horizonte: Fórum, 2003) diz que será efetivamente insumo ou serviço com direito ao crédito sempre que a atividade ou a utilidade forem necessárias à existência do processo ou do Fl. 470DF CARF MF Processo nº 10665.720817/201018 Acórdão n.º 9303006.121 CSRFT3 Fl. 7 6 produto ou agregarem (ao processo ou ao produto) alguma qualidade que faça com que um dos dois adquira determinado padrão desejado. Sendo assim, seria insumo o serviço que contribua para o processo de produção – o que, podese concluir que o conceito de insumo efetivamente é amplo, alcançando as utilidades/necessidades disponibilizadas através de bens e serviços, desde que essencial para o processo ou para o produto finalizado, e não restritivo tal como traz a legislação do IPI. Frisese que o raciocínio do ilustre Prof. Marco Aurélio Greco traz, para tanto, os conceitos de essencialidade e necessidade ao processo produtivo. O que seria inexorável se concluir também pelo entendimento da autoridade fazendária que, por sua vez, validam o creditamento apenas quando houver efetiva incorporação do insumo ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, adotando o conceito de insumos de forma restrita, em analogia à conceituação adotada pela legislação do IPI, ferindo os termos trazidos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que, por sua vez, não tratou, tampouco conceituou dessa forma. Resta, por conseguinte, indiscutível a ilegalidade das Instruções Normativas SRF 247/02 e 404/04 quando adotam a definição de insumos semelhante à da legislação do IPI. As Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil que restringem o conceito de insumos, não podem prevalecer, pois partem da premissa equivocada de que os créditos de PIS e COFINS teriam semelhança com os créditos de IPI. Isso, ao dispor: ∙ O art. 66, § 5º, inciso I, da IN SRF 247/02 o que segue (Grifos meus): “Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep nãocumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: § 5º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entendese como insumos: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) a. Matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) b. Os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) art. 8º, § 4ª, da IN SRF 404/04 (Grifos meus): “Art. 8 º Do valor apurado na forma do art. 7 º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: § 4 º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entendese como insumos: utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matéria prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: Fl. 471DF CARF MF Processo nº 10665.720817/201018 Acórdão n.º 9303006.121 CSRFT3 Fl. 8 7 a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no país, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. Tais normas infraconstitucionais restringiram o conceito de insumo para fins de geração de crédito de PIS e COFINS, aplicandose os mesmos já trazidos pela legislação do IPI. O que entendo que a norma infraconstitucional não poderia extrapolar essa conceituação frente a intenção da instituição da sistemática da não cumulatividade das r. contribuições. A Receita Federal do Brasil extrapolou sua competência administrativa ao “legislar” limitando o direito creditório a ser apurado pelo sujeito passivo. Considerando que as Leis 10.637/02 e 10.833/03 trazem no conceito de insumo: a. Serviços utilizados na prestação de serviços; b. Serviços utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; c. Bens utilizados na prestação de serviços; d. Bens utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; e. Combustíveis e lubrificantes utilizados na prestação de serviços; f. Combustíveis e lubrificantes utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Vêse claro, portanto, que não poderseia considerar para fins de definição de insumo o trazido pela legislação do IPI, já que serviços não são efetivamente insumos, se considerássemos os termos dessa norma. Não obstante, depreendendose da análise da legislação e seu histórico, bem como intenção do legislador, entendo também não ser cabível adotar de forma ampla o conceito trazido pela legislação do IRPJ como arcabouço interpretativo, tendo em vista que nem todas as despesas operacionais consideradas para fins de dedução de IRPJ e CSLL são utilizadas no processo produtivo e simultaneamente tratados como essenciais à produção. Ora, o termo "insumo" não devem necessariamente estar contidos nos custos e despesas operacionais, isso porque a própria legislação previu que algumas despesas não operacionais fossem passíveis de creditamento, tais como Despesas Financeiras, energia elétrica utilizada nos estabelecimentos da empresa, etc. O que entendo que os itens trazidos pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03 que geram o creditamento, são taxativos, inclusive porque demonstram claramente as despesas, e não somente os custos que deveriam ser objeto na geração do crédito dessas contribuições. Eis que, se fossem exemplificativos, nem poderiam estender a conceituação de insumos as despesas operacionais que nem compõem o produto e serviços – o que até prejudicaria a inclusão de algumas despesas que não contribuem de forma essencial na produção. Nesse ínterim, cabe trazer que a observância do critério de se aplicar o conceito de “despesa necessária” para a definição de insumo, tal como preceituado no art. 299 do RIR/99 não seria a mais condizente, pois direciona a sistemática da não cumulatividade das referidas contribuições à sistemática de dedutibilidade aplicada para o imposto incidente sobre o lucro. O que, entendo que não há como se conferir que os custos ou despesas destinadas à aferição e lucro possam ser considerados como insumos necessários para o aferimento da receita. Com efeito, por conseguinte, podese concluir que a definição de “insumos” para efeito de geração de crédito das r. contribuições, deve observar o que segue: Se o bem e o serviço são considerados essenciais na prestação de serviço ou produção; Fl. 472DF CARF MF Processo nº 10665.720817/201018 Acórdão n.º 9303006.121 CSRFT3 Fl. 9 8 Se a produção ou prestação de serviço são dependentes efetivamente da aquisição dos bens e serviços – ou seja, sejam considerados essenciais. Tanto é assim que, em julgado recente, no REsp 1.246.317, a Segunda Turma do STJ reconheceu o direito de uma empresa do setor de alimentos a compensar créditos de PIS e Cofins resultantes da compra de produtos de limpeza e de serviços de dedetização, com base no critério da essencialidade. Para melhor transparecer esse entendimento, trago a ementa do acórdão (Grifos meus): “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório ". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 Pis/ Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de nãocumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornandoos impróprios para o consumo. Assim, impõese considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. ” Fl. 473DF CARF MF Processo nº 10665.720817/201018 Acórdão n.º 9303006.121 CSRFT3 Fl. 10 9 Aquele colegiado entendeu que a assepsia do local, embora não esteja diretamente ligada ao processo produtivo, é medida imprescindível ao desenvolvimento das atividades em uma empresa do ramo alimentício. Em outro caso, o STJ reconheceu o direito aos créditos sobre embalagens utilizadas para a preservação das características dos produtos durante o transporte, condição essencial para a manutenção de sua qualidade (REsp 1.125.253). O que, peço vênia, para transcrever a ementa do acórdão: COFINS – NÃO CUMULATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – POSSIBILIDADE – EMBALAGENS DE ACONDICIONAMENTO DESTINADAS A PRESERVAR AS CARACTERÍSTICAS DOS BENS DURANTE O TRANSPORTE, QUANDO O VENDEDOR ARCAR COM ESTE CUSTO – É INSUMO NOS TERMOS DO ART. 3º, II, DAS LEIS NºS 10.637/2002 E 10.833/2003 1. Hipótese de aplicação de interpretação extensiva de que resulta a simples inclusão de situação fática em hipótese legalmente prevista, que não ofende a legalidade estrita. Precedentes. 2. As embalagens de acondicionamento, utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte, deverão ser consideradas como insumos nos termos definidos no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 sempre que a operação de venda incluir o transporte das mercadorias e o vendedor arque com estes custos. Tornase necessário se observar o princípio da essencialidade para a definição do conceito de insumos com a finalidade do reconhecimento do direito ao creditamento ao PIS/Cofins nãocumulativos. Sendo assim, entendo não ser aplicável o entendimento de que o consumo de tais bens e serviços sejam utilizados DIRETAMENTE no processo produtivo, bastando somente serem considerados como essencial à produção ou atividade da empresa. Dessa forma, para fins de se elucidar a atividade do sujeito passivo, importante recordar que é pessoa jurídica de direito privado, dos ramos de indústria, comércio, importação e exportação de alimentos, em especial, o arroz. Os fretes de produtos acabados em discussão, para sua atividade de comercialização, são essenciais para a sua atividade de “comercialização”, eis que: ∙ Sua atividade impõe a transferência de seus produtos para Centros de Distribuição de sua propriedade; caso contrário, tornarseia inviável a venda de seus produtos para compradores das Regiões Sudeste, CentroOeste e Nordeste do país; Os grandes consumidores dos produtos industrializados e comercializados pelo sujeito passivo, possuem uma logística que não mais comporta grandes estoques, devido à extensa diversidade de produtos necessários para abastecer suas unidades, bem como devido ao custo que lhes geraria a manutenção de locais com o fito exclusivo de estocagem, visto a alta rotatividade dos produtos em seus estabelecimentos; O que, impõese para fins de comercialização e sobrevivência da empresa, os Centros de Distribuição; O sujeito passivo, que possui sede em Porto Alegre, se viu obrigada a manter Centros de Distribuição em pontos estratégicos do país, considerando a localidade dos maiores demandantes de seus produtos. Considerando, então, a atividade do sujeito passivo, devese considerar os fretes como essenciais e, aplicandose o critério da essencialidade, é de se dar provimento ao recurso interposto pelo sujeito passivo. Não obstante à essa fundamentação e ignorandoa, cabe trazer que, tendo em vista que: A maioria dos fretes são destinados ao Centro de Distribuição da empresa, para que se torne viável a remessa dos produtos e são realizados com a demora usual de 15 dias até a chegada do produto, para conseguir atender a sua demanda de pedidos, o sujeito passivo, Fl. 474DF CARF MF Processo nº 10665.720817/201018 Acórdão n.º 9303006.121 CSRFT3 Fl. 11 10 devido à demora no trânsito das mercadorias, já transacionou as mercadorias, sendo que ao chegarem as mercadorias ao destino muitas já se encontram vendidas; A mercadoria já é vendida em trânsito, para quando chegar ao Centro de Distribuição já sair para a pronta entrega ao adquirente, descaracterizando, assim, um frete para mero estoque com venda posterior. É de se entender que, em verdade, se trata de frete para a venda, passível de constituição de crédito das contribuições, nos termos do art. 3º, inciso IX, das Lei 10.833/03 e Lei 10.637/02 – pois a inteligência desse dispositivo considera o frete na “operação” de venda. A venda de per si para ser efetuada envolve vários eventos. Por isso, que a norma traz o termo “operação” de venda, e não frete de venda. Inclui, portanto, nesse dispositivo os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda, dentre as quais o frete ora em discussão. Em vista de todo o exposto, voto por conhecer o Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo, dandolhe provimento". Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao Recurso da Contribuinte, para reconhecer o direito ao crédito de COFINS sobre despesas com fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o recurso especial da Contribuinte foi conhecido e, no mérito, o colegiado deulhe provimento, para reconhecer o direito ao crédito das contribuições não cumulativas sobre despesas com fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. assinado digitalmente Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 475DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10980.902173/2006-25
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 24 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 3402-001.165
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
RESOLVEM os Membros da Segunda Turma da Quarta Câmara-Terceira Seção do CARF, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator.
Assinado Digitalmente
Jorge Olmiro Lock Freire-Presidente
Assinado Digitalmente
Pedro Sousa Bispo-Relator
Participaram do presente julgamento, os ConselheirosJorge Olmiro Lock Freire (presidente da turma), Waldir Navarro Bezerra, Maria Aparecida Martins de Paula, Carlos Augusto Daniel Neto, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Thais de Laurentiis Galkowicz, Diego Diniz Ribeiro e Pedro Sousa Bispo.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. RESOLVEM os Membros da Segunda Turma da Quarta Câmara-Terceira Seção do CARF, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator. Assinado Digitalmente Jorge Olmiro Lock Freire-Presidente Assinado Digitalmente Pedro Sousa Bispo-Relator Participaram do presente julgamento, os ConselheirosJorge Olmiro Lock Freire (presidente da turma), Waldir Navarro Bezerra, Maria Aparecida Martins de Paula, Carlos Augusto Daniel Neto, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Thais de Laurentiis Galkowicz, Diego Diniz Ribeiro e Pedro Sousa Bispo.
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RESOLVEM os Membros da Segunda Turma da Quarta CâmaraTerceira Seção do CARF, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator. Assinado Digitalmente Jorge Olmiro Lock FreirePresidente Assinado Digitalmente Pedro Sousa BispoRelator Participaram do presente julgamento, os ConselheirosJorge Olmiro Lock Freire (presidente da turma), Waldir Navarro Bezerra, Maria Aparecida Martins de Paula, Carlos Augusto Daniel Neto, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Thais de Laurentiis Galkowicz, Diego Diniz Ribeiro e Pedro Sousa Bispo. RELATÓRIO Por bem relatar os fatos, adoto o Relatório da decisão recorrida com os devidos acréscimos: Tratase da manifestação de inconformidade protocolizada em 17 de novembro de 2008, contestando o Despacho Decisório Eletrônico RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 80 .9 02 17 3/ 20 06 -2 5 Fl. 865DF CARF MF Processo nº 10980.902173/200625 Resolução nº 3402001.165 S3C4T2 Fl. 866 2 (DDE) Nº de Rastreamento 795081713, emitido em 7 de outubro de 2008 pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Curitiba. A ciência do DDE ocorreu em 14 de outubro de 2008, conforme consulta ao extrato do Histórico de Comunicação, fl. 4 e Histórico dos Correios, fl. 823. O DDE objeto da inconformidade reconheceu parcialmente o crédito demonstrado no Pedido Eletrônico de Restituição ou Ressarcimento e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) no 39902.84293.101003.1.3.015010, em que foi solicitado/utilizado, a título de ressarcimento do IPI, referente ao terceiro trimestre de 2003, o valor de R$ 657.246,64, pela constatação de que o saldo credor passível de ressarcimento é inferior ao valor pleiteado e pela ocorrência de glosa de créditos considerados indevidos. Segundo o mesmo DDE, não foi homologada a compensação declarada no PER/DCOMP 27938.30079.120906.1.3.019710, bem assim foi homologada parcialmente a compensação declarada no PER/DCOMP cujo número foi anteriormente citado. O valor do crédito reconhecido foi de R$ 101.314,64. Nas informações complementares sobre a análise do crédito, disponíveis no endereço eletrônico “www.receita.fazenda.gov.br”, menu “Onde Encontro”, opção “PER/DCOMP”, item “PER/DCOMP – Despacho Decisório”, é possível verificar a “Relação das Notas Fiscais com Créditos Indevidos – Créditos por entradas no período” e constatar que o motivo da irregularidade dos Créditos é: “Estabelecimento emitente da Nota Fiscal na situação de CANCELADO no cadastro CNPJ”. Na manifestação de inconformidade, o interessado alega preliminarmente a homologação tácita das compensações efetuadas através do PER/DCOMP 39902.84293.101003.1.3.015010. Posteriormente, sustenta que há ausência de fundamentação no despacho decisório de parte da glosa efetuada. Assevera que somente consta relacionado a título de créditos indevidos o montante de R$ 414.606,71 e que foi glosado o montante de R$ 555.932,00, portanto cerceia o direito de defesa do contribuinte e deve ser reconhecida a nulidade do despacho decisório. No mérito, defende que todo o crédito objeto de pedido de ressarcimento transmitido pela contribuinte foi devidamente apurado, nos termos e condições impostas pela legislação aplicável (Lei 9.779/1999 e Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados), consoante se comprova do Livro de Registro de Apuração do IPI de Entradas e Saídas referentes ao 3º trimestre de 2003 anexado aos autos. Verificou, a impugnante, que o crédito glosado pela autoridade refere se à aquisição de matériasprimas adquiridas da empresa BRASKEM S.A., inscrita no CNPJ n° 42.150.391/000170, que incorporou a empresa OPP QUÍMICA S.A., CNPJ n° 16.313.363/001270, esta última com cadastro baixado perante a Receita Federal do Brasil em março de 2003 e esclarece que a BRASKEM S.A, na qualidade de incorporadora da empresa OPP QUÍMICA S.A, utilizouse dos Fl. 866DF CARF MF Processo nº 10980.902173/200625 Resolução nº 3402001.165 S3C4T2 Fl. 867 3 talonários fiscais desta última, para a emissão das notas fiscais referentes aos produtos fornecidos à contribuinte, sendo que a empresa OPP QUÍMICA S.A. já havia sido baixada no cadastro da Receita Federal do Brasil. Cita que: “mesmo estando consignado nas Notas Fiscais de entrada o número de CNPJ da empresa OPP QUÍMICA, há que se afirmar, de forma contundente, que a contribuinte deu entrada a matériasprimas tributadas pelo IPI, as quais, quando da saída dos produtos já industrializados, deramlhe direito de apurar crédito, nos termos da legislação vigente”. Anexa o Livro de Saídas da empresa BRASKEM S.A. e alega que consta o registro de todas as saídas de matériasprimas fornecidas à contribuinte, e que contém no referido livro todas as operações da BRASKEM S.A., na qualidade de sucessora da empresa OPP QUÍMICA S.A., de modo que resta amplamente comprovada a origem e idoneidade do crédito apurado. Argumenta que a análise da matriz constitucional do IPI, temse que o mesmo "será não cumulativo, compensandose o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores". Traz ainda, o artigo 353 do RIPI e que a irregularidade no preenchimento do CNPJ pela fornecedora de produtos à contribuinte não tem o condão de desconstituir o crédito desta, que adquiriu mercadorias tributadas pelo IPI e registrou devidamente em seu Livro de Apuração. Carreia aos autos algumas decisões administrativas, aponta o princípio da verdade material e a necessária análise das provas. Requer o reconhecimento da homologação tácita e a nulidade do despacho decisório, ou ainda, a total procedência da manifestação de inconformidade, e requer, por fim, a produção de provas e a conversão da presente em diligência. Ato contínuo, a DRJBELÉM (PA) julgou a manifestação de inconformidade do contribuinte nos seguintes termos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/07/2003 a 30/09/2003 PER/DCOMP. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. CNPJ DA EMPRESA FORNECEDORA. CNPJ CANCELADO. São insuscetíveis de aproveitamento na escrita fiscal os créditos concernentes a notas fiscais de aquisição de matérias primas, produtos intermediários e materiais de embalagens emitidas por estabelecimento na situação de cancelado no CNPJ DCOMP. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. São homologadas tacitamente as declarações de compensação que deixarem de ser apreciadas no prazo de cinco anos, contado da data da entrega da mesma, por força do § 5º do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996. Fl. 867DF CARF MF Processo nº 10980.902173/200625 Resolução nº 3402001.165 S3C4T2 Fl. 868 4 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2003 a 30/09/2003 IMPUGNAÇÃO. PROVAS O contribuinte possui o ônus de impugnar com provas, precluindo o direito de fazêlo em outro momento processual, a menos que esteja enquadrado nas alíneas do § 4° do art. 16 do Decreto n° 70.235/1972. NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Não procedem as argüições de nulidade quando não se vislumbra nos autos qualquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. A Recorrente em seu Recurso Voluntário repisou os mesmos argumentos utilizados na sua Manifestação de Inconformidade quanto ao seu direito creditório. É o relatório. VOTO Conselheiro Pedro Sousa Bispo. A Recorrente se insurge contra a glosa das notas fiscais de entrada, constante do seu pedido de ressarcimento, que se apresentaram no cadastro da SRF com CNPJ na condição de cancelada. Explicou o Contribuinte que as glosas de crédito se referem a aquisições efetuadas da empresa BRASKEM S.A., inscrita no CNPJ n° 42.150.391/000170, que incorporou a empresa OPP QUÍMICA S.A., CNPJ n° 16.313.363/001270, sendo que a mesma continuou a utilizar as notas fiscais da empresa incorporada. Juntou em sua defesa a declaração da Braskem S.A na qual afirma que, na qualidade de sucessora por incorporação da OPP Química S.A, entendeu por bem utilizarse do talonário da incorporada. A fim de comprovar a ocorrência da operação, juntou aos autos os livros de entradas, de saídas e de apuração de IPI, tanto da OPP, quanto da Braskem, nos quais foram contabilizadas as saídas dos produtos adquiridos pela Propex e tributados pelo IPI cujo crédito foi objeto de glosa pela RFB. No caso de processos de compensação, restituição ou ressarcimento, é sabido que cabe ao contribuinte provar o direito creditório que alega. Ele deve trazer aos autos os elementos probatórios correspondentes que demonstrem a liquidez e certeza do crédito. Isso é o que se conclui do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil – CPC, aplicado subsidiariamente ao processo administrativo fiscal Decreto nº 70.235/72 (PAF): Art. 373. O ônus da prova incumbe: Fl. 868DF CARF MF Processo nº 10980.902173/200625 Resolução nº 3402001.165 S3C4T2 Fl. 869 5 I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; [...] No entanto, apesar da legislação atribuir a recorrente a prova do seu direito, no caso ora analisado, constatase que o problema identificado nas notas fiscais de entrada da empresa pode ter se dado não por culpa sua, mas de um terceiro, no caso o seu fornecedor, que inclusive admitiu o equívoco cometido. Dessa forma, não seria justificável a empresa arcar com as consequências de um possível equívoco que não teve culpa. No presente caso, há indícios fortes de que a operação ocorreu de fato como afirma a Recorrente, no entanto, as provas juntadas ainda não são hábeis para se atestar a efetividade da operação. Necessitando juntar aos autos outros elementos de comprovação da operação mercantil. Assim, em homenagem ao princípio da busca da verdade material, necessitase juntar aos autos outros elementos de comprovação da operação mercantil, devendo converter o presente julgamento em diligência, de acordo com os quesitos abaixo: a) solicitar a empresa cópia das notas fiscais de aquisição da empresa OPP QUÍMICA S.A., CNPJ n° 16.313.363/001270, que foram objeto da glosa ; b) apresentar comprovação do efetivo pagamento das notas fiscais referidas; c) cópias dos conhecimentos de transporte com respectivo comprovante de seu pagamento; d) comprovantes do efetivo recebimento das mercadorias; e) se havia norma estadual permissiva para a Braskem se utilizar do documentário fiscal da OPP Química, mesmo após a operação de incorporação; f) realizar qualquer outra verificação que a Autoridade Tributária julgar necessária para comprovar a efetividade da operação; e g) intimar a recorrente no prazo de trinta dias para se pronunciar sobre os resultados obtidos, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto nº 7.574/2011. Concluída a diligência, os autos deverão retornar a este Colegiado para que se dê prosseguimento ao julgamento. Assinado Digitalmente Pedro Sousa BispoRelator Fl. 869DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10480.905184/2010-84
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Sep 19 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Nov 30 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/07/2004 a 31/07/2004
COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO NÃO DEMONSTRADAS. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DOS DÉBITOS PARA COM A FAZENDA PÚBLICA.
A compensação só poderá ser autorizada se os créditos do contribuinte em relação à Fazenda Pública, vencidos ou vincendos, se revestirem dos atributos de liquidez e certeza, a teor do disposto no caput do artigo 170 do CTN.
A não comprovação da certeza e da liquidez do crédito alegado impossibilita a extinção, pela compensação, dos débitos para com a Fazenda Pública.
Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-005.701
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza, Demes Brito, Luiz Augusto do Couto Chagas, Valcir Gassen e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/2004 a 31/07/2004 COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO NÃO DEMONSTRADAS. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DOS DÉBITOS PARA COM A FAZENDA PÚBLICA. A compensação só poderá ser autorizada se os créditos do contribuinte em relação à Fazenda Pública, vencidos ou vincendos, se revestirem dos atributos de liquidez e certeza, a teor do disposto no caput do artigo 170 do CTN. A não comprovação da certeza e da liquidez do crédito alegado impossibilita a extinção, pela compensação, dos débitos para com a Fazenda Pública. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza, Demes Brito, Luiz Augusto do Couto Chagas, Valcir Gassen e Vanessa Marini Cecconello.
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COMPROVAÇÃO DO CRÉDITO ALEGADO. Recorrente ENGEFIELDS EMPREENDIMENTOS E SERVICOS LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2004 a 31/07/2004 COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO NÃO DEMONSTRADAS. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DOS DÉBITOS PARA COM A FAZENDA PÚBLICA. A compensação só poderá ser autorizada se os créditos do contribuinte em relação à Fazenda Pública, vencidos ou vincendos, se revestirem dos atributos de liquidez e certeza, a teor do disposto no caput do artigo 170 do CTN. A não comprovação da certeza e da liquidez do crédito alegado impossibilita a extinção, pela compensação, dos débitos para com a Fazenda Pública. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza, Demes Brito, Luiz Augusto do Couto Chagas, Valcir Gassen e Vanessa Marini Cecconello. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 90 51 84 /2 01 0- 84 Fl. 146DF CARF MF Processo nº 10480.905184/201084 Acórdão n.º 9303005.701 CSRFT3 Fl. 3 2 Relatório Tratase de Recurso Especial de Divergência interposto tempestivamente pela contribuinte contra o Acórdão nº 3802001.361, de 23/10/2012, proferido pela 2ª Turma Especial da Terceira Seção do CARF, que fora assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2004 a 31/07/2004 COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO NÃO DEMONSTRADAS. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DOS DÉBITOS PARA COM A FAZENDA PÚBLICA. A compensação, hipótese expressa de extinção do crédito tributário (art. 156 do CTN), só poderá ser autorizada se os créditos do contribuinte em relação à Fazenda Pública, vencidos ou vincendos, se revestirem dos atributos de liquidez e certeza, a teor do disposto no caput do artigo 170 do CTN. A não comprovação da certeza e da liquidez do crédito alegado impossibilita a extinção de débitos para com a Fazenda Pública mediante compensação. Recurso a que se nega provimento. Irresignada, a Recorrente se insurgiu contra o entendimento esposado no acórdão recorrido de que a apresentação de informações da DIPJ poderiam ser confirmadas em consulta aos sistemas informatizados da Receita Federal e que seriam suficientes para comprovar o direito creditório. Alega divergência com relação ao que decidido no Acórdão nº 110100.517. O recurso foi admitido por intermédio de despacho de admissibilidade do Presidente da Segunda Câmara da Terceira Seção do CARF. Intimada, a PFN apresentou contrarrazões ao recurso. É o Relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303005.684, de 19/09/2017, proferido no julgamento do processo 10480.906054/201069, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Fl. 147DF CARF MF Processo nº 10480.905184/201084 Acórdão n.º 9303005.701 CSRFT3 Fl. 4 3 Transcrevese como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 9303005.684): "Presentes os demais requisitos de admissibilidade, entendemos que o recurso especial interposto pela contribuinte deve ser conhecido. Conforme assentado no exame de sua admissibilidade, o acórdão recorrido entendeu que a Recorrente não juntou ao processo, que versa sobre a restituição da Cofins cumulada com a compensação de débito próprio, a documentação contábil ou fiscal capaz de confirmar o direito vindicado, mas apenas as DACON original e retificadora e a ficha 25 da DIPJ, informações que a Câmara baixa considerou insuficientes para a sua comprovação (afirmouse que deveriam ter sido apresentados os Livros Razão e Diário, nos quais estariam os lançamentos que alicerçavam as correções propostas e, portanto, embasariam o pedido). Já no acórdão paradigma, em situação semelhante (tratouse de pedido de restituição de IRPJ, para o qual retificada a DIPJ, mas não retificada a DCTF correspondente), outra Turma da Primeira Seção entendeu que a autoridade administrativa não podia ter limitado sua análise às informações prestadas na DCTF, se presentes evidências, nos bancos de dados da Receita Federal, de que outro seria o valor do tributo devido no período apontado na PER/DCOMP, considerandose, especialmente, a apresentação de DIPJ retificadora, na qual constaria não apenas o valor do tributo devido, como também a demonstração da apuração das bases de cálculo mensais, trimestrais ou anuais da pessoa jurídica, conforme a sistemática de tributação adotada. Como se vê, a divergência é manifesta. E, a nosso juízo, deve ser solucionada em desfavor da tese encartada no recurso especial. Em casos semelhantes, esta Corte Administrativa vem entendendo que a retificação posterior ao Despacho Decisório não impediria o deferimento do pedido quando acompanhada de provas documentais comprovando a erro cometido no preenchimento da declaração original, tal como preconiza o § 1º do art. 147 do CTN: Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. Todavia, no caso em exame, em vez de acostar aos autos, na manifestação de inconformidade ou no recurso voluntário, os livros fiscais e contábeis que comprovassem o direito à restituição, a Recorrente permaneceu insistindo na mesma tese: a de que bastaria à sua comprovação a retificação da DIPJ e as informações já registradas nos sistemas da RFB. Percebase que aqui não se está afastando a possibilidade de a Recorrente, inaugurado o Contencioso Administrativo, vir a apresentálos, mas apenas ressaltando a sua insistência em não apresentálos, quando não era dela, a Recorrente, a competência para decidir o pedido, mas era dela, sim, a de comprovar o seu direito. Se os tivesse apresentado e estes não fossem considerados na decisão recorrida, a solução aqui poderia ser outra, a depender, evidentemente, do motivo levantado para a desconsideração dos livros e documentos na solução do litígio. Não é caso, porém. Fl. 148DF CARF MF Processo nº 10480.905184/201084 Acórdão n.º 9303005.701 CSRFT3 Fl. 5 4 Ante o exposto, conheço do recurso especial e, no mérito, negolhe provimento." Da mesma forma que ocorreu no caso do paradigma, no presente processo a Contribuinte também não juntou aos autos, "na manifestação de inconformidade ou no recurso voluntário, os livros fiscais e contábeis que comprovassem o direito à restituição". Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o recurso especial foi conhecido e, no mérito, o colegiado negoulhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 149DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10860.720043/2008-02
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 05 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Dec 08 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR
Exercício: 2005
SUJEITO PASSIVO DO ITR.
São contribuintes do Imposto Territorial Rural o proprietário, o possuidor ou detentor a qualquer título de imóvel rural, como definido em lei.
ÁREAS DE INTERESSE ECOLÓGICO
Havendo comprovação de que parte do imóvel está localizada dentro de área definida em Lei para fins de instalação de parque estadual, e que houve apresentação tempestiva do ADA ao Ibama pelo proprietário do imóvel, impõe-se afastar da tributação essa área que se enquadra na definição legal de interesse ecológico.
VALOR DA TERRA NUA.
A base de cálculo do imposto será o valor da terra nua apurado pela fiscalização, como previsto em Lei, se não existir comprovação que justifique reconhecer valor menor.
Numero da decisão: 2301-005.184
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso de ofício para lhe negar provimento.
(assinado digitalmente)
João Bellini Junior - Presidente
(assinado digitalmente)
Alexandre Evaristo Pinto - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrea Brose Adolfo, Alexandre Evaristo Pinto, João Mauricio Vital, Wesley Rocha, Thiago Duca Amoni e João Bellini Junior.
Nome do relator: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2005 SUJEITO PASSIVO DO ITR. São contribuintes do Imposto Territorial Rural o proprietário, o possuidor ou detentor a qualquer título de imóvel rural, como definido em lei. ÁREAS DE INTERESSE ECOLÓGICO Havendo comprovação de que parte do imóvel está localizada dentro de área definida em Lei para fins de instalação de parque estadual, e que houve apresentação tempestiva do ADA ao Ibama pelo proprietário do imóvel, impõe-se afastar da tributação essa área que se enquadra na definição legal de interesse ecológico. VALOR DA TERRA NUA. A base de cálculo do imposto será o valor da terra nua apurado pela fiscalização, como previsto em Lei, se não existir comprovação que justifique reconhecer valor menor.
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São contribuintes do Imposto Territorial Rural o proprietário, o possuidor ou detentor a qualquer título de imóvel rural, como definido em lei. ÁREAS DE INTERESSE ECOLÓGICO Havendo comprovação de que parte do imóvel está localizada dentro de área definida em Lei para fins de instalação de parque estadual, e que houve apresentação tempestiva do ADA ao Ibama pelo proprietário do imóvel, impõese afastar da tributação essa área que se enquadra na definição legal de interesse ecológico. VALOR DA TERRA NUA. A base de cálculo do imposto será o valor da terra nua apurado pela fiscalização, como previsto em Lei, se não existir comprovação que justifique reconhecer valor menor. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso de ofício para lhe negar provimento. (assinado digitalmente) João Bellini Junior Presidente (assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 0. 72 00 43 /2 00 8- 02 Fl. 402DF CARF MF 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrea Brose Adolfo, Alexandre Evaristo Pinto, João Mauricio Vital, Wesley Rocha, Thiago Duca Amoni e João Bellini Junior. Relatório O Acórdão da DRJ (fls. 385 a 394) julgou o lançamento procedente em parte. O Acórdão recebeu a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR Exercício: 2005 NULIDADE. Ausentes as hipóteses do art. 59 do Decreto nº 70.235/72 e cumpridos os requisitos contidos no art. 10 do mesmo Decreto, não pode prosperar a alegação de nulidade do lançamento. SUJEITO PASSIVO DO ITR. São contribuintes do Imposto Territorial Rural o proprietário, o possuidor ou detentor a qualquer título de imóvel rural, como definido em lei. ÁREAS DE INTERESSE ECOLÓGICO Havendo comprovação de que parte do imóvel está localizada dentro de área definida em Lei para fins de instalação de parque estadual, e que houve apresentação tempestiva do ADA ao Ibama pelo proprietário do imóvel, impõese afastar da tributação essa área que se enquadra na definição legal de interesse ecológico. VALOR DA TERRA NUA. A base de cálculo do imposto será o valor da terra nua apurado pela fiscalização, como previsto em Lei, se não existir comprovação que justifique reconhecer valor menor. No próprio Acórdão da DRJ, consta o recurso de ofício (fl. 386) em virtude do montante do crédito tributário desonerado. É o relatório. Voto Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto Relator Com relação ao recurso de ofício, cabe salientar que a Portaria MF nº 63, de 9 de fevereiro de 2017, assim dispõe: "Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a Fl. 403DF CARF MF Processo nº 10860.720043/200802 Acórdão n.º 2301005.184 S2C3T1 Fl. 3 3 decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo. § 2º Aplicase o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide, ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário." Ademais, a Súmula CARF 103, para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplicase o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Conforme resumido no Acórdão da DRJ (fls 396), o crédito tributário da obrigação principal foi alterado de R$ 5.468.254,69 para R$ 1.230,35, o que demonstra que o valor do crédito tributário desonerado é superior ao definido no art. 1º da Portaria MF nº 63/17, de modo que o recurso de ofício deve ser conhecido. Nesse sentido conheço do recurso de ofício, mas ratifico a decisão tomada no voto do Acórdão da DRJ. Nessa linha, faço minhas as considerações constantes no voto do Acórdão da DRJ, uma vez que restou comprovada a criação do Parque Estadual da Serra do Mar pelo Decreto nº 10.251/77 e, conforme laudo apresentado pelo contribuinte e informações contidas nas peças que integram o processo judicial de pedido de indenização, da mesma forma que já foi reconhecido pelo então Terceiro Conselho de Contribuintes nos Acórdãos 30333.597, de 2006, e 30134.059, de 2007, de modo que ficou comprovado que 13.188,0 ha. está localizado dentro da área do Parque Estadual da Serra do Mar, comprovandose que se trata de área de interesse ecológico. Destaquese ainda que o Parque foi criado em data anterior à data do potencial fato gerador do ITR objeto do presente processo administrativo. Ante o exposto, conheço do recurso de ofício para negarlhe provimento. É como voto. Alexandre Evaristo Pinto Relator Fl. 404DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11020.001794/2010-97
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Dec 12 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Feb 09 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008
PIS/PASEP. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS.
O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade. Referido critério traduz uma posição "intermediária", na qual, para definir insumos, busca-se a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte.
Não é diferente a posição predominante no Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece, para a definição do conceito de insumo, critério amplo/próprio em função da receita, a partir da análise da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo ou à prestação do serviço.
COOPERATIVA PRODUTORA DE LACTICÍNIOS. MATERIAL DE EMBALAGEM. PALLETS DE MADEIRA. PLÁSTICO DE COBERTO. FILME PLÁSTICO DO TIPO STRETCH. PROCESSO DE "PALLETIZAÇÃO". DIREITO AO CRÉDITO.
Pela peculiaridade da atividade econômica que exerce, fica obrigada a atender rígidas normas de higiene e limpeza, sendo que eventual não atendimento das exigências de condições sanitárias das instalações levaria à impossibilidade da produção ou na perda significativa da qualidade do produto fabricado. Assim, os pallets utilizados para armazenagem e movimentação das matérias-primas e produtos na etapa da industrialização e na sua destinação para venda, devem ser considerados como insumos. Da mesma forma, os materiais de acondicionamento e transporte - plástico de coberto e filme plástico do tipo "stretch" - são insumos pois indispensáveis ao adequado armazenamento e transporte das mercadorias produzidas pela Contribuinte, face ao tamanho reduzido das embalagens.
Numero da decisão: 9303-006.064
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal e Jorge Olmiro Lock Freire (suplente convocado), que lhe deram provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire (suplente convocado), Valcir Gassen (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 PIS/PASEP. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade. Referido critério traduz uma posição "intermediária", na qual, para definir insumos, busca-se a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Não é diferente a posição predominante no Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece, para a definição do conceito de insumo, critério amplo/próprio em função da receita, a partir da análise da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo ou à prestação do serviço. COOPERATIVA PRODUTORA DE LACTICÍNIOS. MATERIAL DE EMBALAGEM. PALLETS DE MADEIRA. PLÁSTICO DE COBERTO. FILME PLÁSTICO DO TIPO STRETCH. PROCESSO DE "PALLETIZAÇÃO". DIREITO AO CRÉDITO. Pela peculiaridade da atividade econômica que exerce, fica obrigada a atender rígidas normas de higiene e limpeza, sendo que eventual não atendimento das exigências de condições sanitárias das instalações levaria à impossibilidade da produção ou na perda significativa da qualidade do produto fabricado. Assim, os pallets utilizados para armazenagem e movimentação das matérias-primas e produtos na etapa da industrialização e na sua destinação para venda, devem ser considerados como insumos. Da mesma forma, os materiais de acondicionamento e transporte - plástico de coberto e filme plástico do tipo "stretch" - são insumos pois indispensáveis ao adequado armazenamento e transporte das mercadorias produzidas pela Contribuinte, face ao tamanho reduzido das embalagens.
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CRÉDITO. EMBALAGENS DE TRANSPORTE. Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado COOPERATIVA SANTA CLARA LTDA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 PIS/PASEP. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade. Referido critério traduz uma posição "intermediária", na qual, para definir insumos, buscase a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Não é diferente a posição predominante no Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece, para a definição do conceito de insumo, critério amplo/próprio em função da receita, a partir da análise da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo ou à prestação do serviço. COOPERATIVA PRODUTORA DE LACTICÍNIOS. MATERIAL DE EMBALAGEM. “PALLETS” DE MADEIRA. PLÁSTICO DE COBERTO. FILME PLÁSTICO DO TIPO “STRETCH”. PROCESSO DE "PALLETIZAÇÃO". DIREITO AO CRÉDITO. Pela peculiaridade da atividade econômica que exerce, fica obrigada a atender rígidas normas de higiene e limpeza, sendo que eventual não atendimento das exigências de condições sanitárias das instalações levaria à impossibilidade da produção ou na perda significativa da qualidade do produto fabricado. Assim, os “pallets” utilizados para armazenagem e movimentação das matériasprimas e produtos na etapa da industrialização e na sua destinação para venda, devem ser considerados como insumos. Da mesma forma, os materiais de acondicionamento e transporte plástico de coberto e filme plástico do tipo "stretch" são insumos pois indispensáveis ao AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 00 17 94 /2 01 0- 97 Fl. 310DF CARF MF Processo nº 11020.001794/201097 Acórdão n.º 9303006.064 CSRFT3 Fl. 3 2 adequado armazenamento e transporte das mercadorias produzidas pela Contribuinte, face ao tamanho reduzido das embalagens. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidos os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal e Jorge Olmiro Lock Freire (suplente convocado), que lhe deram provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire (suplente convocado), Valcir Gassen (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Relatório Tratase de recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL com fulcro nos artigos 67 e seguintes do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256/09, buscando a reforma do Acórdão nº 3802001.637, proferido em 28/02/2013, que possui ementa nos seguintes termos: ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 PIS/PASEP. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. CONCEITO. CUSTO DE PRODUÇÃO. DESPESAS DE VENDA. EXIGÊNCIAS REGULATÓRIAS INDISPENSÁVEIS AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. O conceito de insumo, ressalvadas as exceções expressamente previstas na Lei nº 10.833/2003, abrange o custo de produção (DecretoLei n. 1.598, de 1977, art. 13, § 1º; Decreto n. 3.000/1999, arts. 290 e 291) e as despesas de venda do produto industrializado, quando incorridas para atender exigências regulatórias indispensáveis ao exercício de determinada atividade econômica ou à comercialização de um produto. Fl. 311DF CARF MF Processo nº 11020.001794/201097 Acórdão n.º 9303006.064 CSRFT3 Fl. 4 3 LACTICÍNIOS. MATERIAL DE EMBALAGEM. AQUISIÇÃO DE “PALLETS” DE MADEIRA. PLÁSTICO DE COBERTO. FILME PLÁSTICO DO TIPO “STRETCH”. INSUMO. DIREITO AO CRÉDITO RECONHECIDO. Não cabe, à luz das disposições da Instruções Normativas n° 247/2002 e n° 404/2004, restringir o direito ao crédito às embalagens incorporadas ao produto no processo de industrialização. No segmento de laticínios, a paletização que envolve o acondicionamento no “pallet”, plástico de coberto e colocação do filme “strecht” não é realizada apenas para fins de transporte, mas para a própria estocagem do produto no estabelecimento industrial. Decorre ainda de normas de controle sanitário na área de alimentos (Portaria SVS/MS nº 326, de 30 de julho de 1997), que exigem o acondicionamento dos produtos acabados em estrados (item 5.3.10), de forma a impedir a contaminação e a ocorrência de alteração ou danos ao recipiente ou embalagem (item 8.8.1). Tratandose, assim, de acondicionamento diretamente relacionado à produção do bem e que decorre de exigências sanitárias, deve ser reconhecido o direito ao crédito. RECEITAS DECORRENTES DA VENDA DE PRODUTOS SUJEITO À ALÍQUOTA ZERO. CRITÉRIO DE RATEIO PROPORCIONAL. O critério de rateio proporcional, nos termos do art. 3º, §§ 7º e 8º, II, da Lei nº 10.883/2003, deve considerar a totalidade da receita bruta auferida no mês, e não apenas as receitas do estabelecimento produtor de bens sujeitos à alíquota zero. Recurso Voluntário Provido em Parte. Direito Creditório Reconhecido em Parte. Em face da referida decisão, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial alegando divergência jurisprudencial quanto ao reconhecimento do direito de crédito das contribuições não cumulativas com relação a materiais de embalagem, acondicionamento e transporte – empregados na “palletização” – concedidos em sede de julgamento de recurso voluntário. Colacionou como paradigmas os acórdãos 3302002.027 e 310100.795. O recurso especial da Fazenda Nacional foi admitido por meio de despacho proferido pelo Presidente da 2ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento em exercício à época. A Cooperativa Santa Clara apresentou contrarrazões postulando a negativa de provimento ao recurso especial. Na mesma oportunidade apresentou recurso especial, que, todavia, teve o seguimento negado, razão pela qual não será objeto de exame por este Colegiado. É o Relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator Fl. 312DF CARF MF Processo nº 11020.001794/201097 Acórdão n.º 9303006.064 CSRFT3 Fl. 5 4 O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303006.045, de 12/12/2017, proferido no julgamento do processo 11020.001732/201085, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 9303006.045): "Admissibilidade O recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional atende aos pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, devendo, portanto, ter prosseguimento. Mérito A discussão principal posta nos autos referese ao conceito de insumos para determinação se pode ser utilizado pela Contribuinte como crédito de PIS/Pasep os gastos incorridos com os materiais utilizados para a “palletização” – material de embalagem, acondicionamento e transporte dos produtos finais para a venda. Cumpre observar ter sido deferido nos presentes autos o direito ao creditamento das aquisições de matérias de embalagem (pallets de madeira), plástico de coberto e filme plástico do tipo “stretch”, com fulcro na atividade econômica desempenhada pela Contribuinte; na essencialidade dos referidos insumos para a produção e, ainda, nas exigências sanitárias correspondentes para o processo produtivo e de transporte, além da própria estocagem no estabelecimento industrial. Para o reconhecimento do direito ao crédito e reforma da decisão proferida pela DRJ, o acórdão recorrido passou ao largo da apresentação de provas pela Contribuinte, razão pela qual esse aspecto encontrase superado na presente demanda. Portanto, a discussão a ser travada no recurso especial referese à possibilidade de deferimento de créditos de PIS/Pasep dos valores relativos à aquisição de “pallets” de madeira, plástico de coberto e colocação do plástico filme “stretch”. Inicialmente, explicitase o conceito de insumos adotado no presente voto, para posteriormente adentrarse à análise dos itens individualmente. A sistemática da nãocumulatividade para as contribuições do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003 (COFINS). Em ambos os diplomas legais, o art. 3º, inciso II, autorizase a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda.1 1 Lei nº 10.637/2002 (PIS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; [...]. Fl. 313DF CARF MF Processo nº 11020.001794/201097 Acórdão n.º 9303006.064 CSRFT3 Fl. 6 5 O princípio da nãocumulatividade das contribuições sociais foi também estabelecido no §12º, do art. 195 da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 42/2003, consignandose a definição por lei dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições sociais dos incisos I, b; e IV do caput, dentre elas o PIS e a COFINS. 2 A disposição constitucional deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da nãocumulatividade do PIS e da COFINS. Por meio das Instruções Normativas nºs 247/02 (com redação da Instrução Normativa nº 358/2003) (art. 66) e 404/04 (art. 8º), a Secretaria da Receita Federal trouxe a sua interpretação dos insumos passíveis de creditamento pelo PIS e pela COFINS. A definição de insumos adotada pelos mencionados atos normativos é excessivamente restritiva, assemelhandose ao conceito de insumos utilizado para utilização dos créditos do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, estabelecido no art. 226 do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI). As Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, ao admitirem o creditamento apenas quando o insumo for efetivamente incorporado ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, aproximandose da legislação do IPI que traz critério demasiadamente restritivo, extrapolaram as disposições da legislação hierarquicamente superior no ordenamento jurídico, a saber, as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, e contrariaram frontalmente a finalidade da sistemática da nãocumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS. Patente, portanto, a ilegalidade dos referidos atos normativos. Nessa senda, entendese igualmente impróprio para conceituar insumos adotarse o parâmetro estabelecido na legislação do IRPJ Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, pois demasiadamente amplo. Pelo raciocínio estabelecido a partir da leitura dos artigos 290 e 299 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), poderseia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica com o consumo de bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços como um todo. Em Declaração de Voto apresentada nos autos do processo administrativo nº 13053.000211/200672, em sede de julgamento de recurso especial pelo Colegiado da 3ª Turma da CSRF, o ilustre Conselheiro Gileno Gurjão Barreto assim se manifestou: [...] permaneço não compartilhando do entendimento pela possibilidade de utilização isolada da legislação do IR para alcançar a definição de "insumos" pretendida. Reconheço, no entanto, que o raciocínio é auxiliar, é instrumento que pode ser utilizado para dirimir controvérsias mais estritas. Isso porque a utilização da legislação do IRPJ alargaria sobremaneira o conceito de "insumos" ao equiparálo ao conceito contábil de "custos e despesas Lei nº 10.8332003 (COFINS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...]II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] 2 Constituição Federal de 1988. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: [...] b) a receita ou o faturamento; [...] IV do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. [...]§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão nãocumulativas. (grifouse) Fl. 314DF CARF MF Processo nº 11020.001794/201097 Acórdão n.º 9303006.064 CSRFT3 Fl. 7 6 operacionais" que abarca todos os custos e despesas que contribuem para a atividade de uma empresa (não apenas a sua produção), o que distorceria a interpretação da legislação ao ponto de tornála inócua e de resultar em indesejável esvaziamento da função social dos tributos, passando a desonerar não o produto, mas sim o produtor, subjetivamente. As Despesas Operacionais são aquelas necessárias não apenas para produzir os bens, mas também para vender os produtos, administrar a empresa e financiar as operações. Enfim, são todas as despesas que contribuem para a manutenção da atividade operacional da empresa. Não que elas não possam ser passíveis de creditamento, mas tem que atender ao critério da essencialidade. [...] Estabelece o Código Tributário Nacional que a segunda forma de integração da lei prevista no art. 108, II, do CTN são os Princípios Gerais de Direito Tributário. Na exposição de motivos da Medida Provisória n. 66/2002, in verbis, afirmase que “O modelo ora proposto traduz demanda pela modernização do sistema tributário brasileiro sem, entretanto, pôr em risco o equilíbrio das contas públicas, na estrita observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. Com efeito, constitui premissa básica do modelo a manutenção da carga tributária correspondente ao que hoje se arrecada em virtude da cobrança do PIS/Pasep.” Assim sendo, o conceito de "insumos", portanto, muito embora não possa ser o mesmo utilizado pela legislação do IPI, pelas razões já exploradas, também não pode atingir o alargamento proposto pela utilização de conceitos diversos contidos na legislação do IR. Ultrapassados os argumentos para a não adoção dos critérios da legislação do IPI nem do IRPJ, necessário estabelecerse o critério a ser utilizado para a conceituação de insumos. Diante do entendimento consolidado deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, inclusive no âmbito desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade. Referido critério traduz uma posição "intermediária" construída pelo CARF, na qual, para definir insumos, buscase a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Conceito mais elaborado de insumo, construído a partir da jurisprudência do próprio CARF e norteador dos julgamentos dos processo no referido órgão, foi consignado no Acórdão nº 9303003.069, resultante de julgamento da CSRF em 13 de agosto de 2014: [...] Portanto, "insumo" para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei no. 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nessa linha relacional, para se verificar se determinado bem ou serviço prestado pode ser caracterizado como insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS, impende analisar se há: pertinência ao processo produtivo (aquisição do bem ou serviço especificamente para utilização na prestação do serviço ou na produção, ou, ao menos, para tornálo viável); essencialidade ao processo produtivo (produção ou prestação de serviço depende diretamente daquela aquisição) e possibilidade de emprego indireto no processo Fl. 315DF CARF MF Processo nº 11020.001794/201097 Acórdão n.º 9303006.064 CSRFT3 Fl. 8 7 de produção (prescindível o consumo do bem ou a prestação de serviço em contato direto com o bem produzido). Portanto, para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo gerador de crédito de PIS e COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva prova. Não é diferente a posição predominante no Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece, para a definição do conceito de insumo, critério amplo/próprio em função da receita, a partir da análise da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo ou à prestação do serviço. O entendimento está refletido no voto do Ministro Relator Mauro Campbell Marques ao julgar o recurso especial nº 1.246.317MG, sintetizado na ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃOCUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo únic o, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações Fl. 316DF CARF MF Processo nº 11020.001794/201097 Acórdão n.º 9303006.064 CSRFT3 Fl. 9 8 se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornandoos impróprios para o consumo. Assim, impõese considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015) (grifouse) Ainda no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema está novamente em julgamento no recurso especial nº 1.221.170 PR, pela sistemática dos recursos repetitivos, contendo votos pelo reconhecimento da ilegalidade das Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004 e aplicação de critério amplo/próprio na conceituação de insumo para os créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo. O julgamento não foi concluído até a presente data. A posição do Superior Tribunal de Justiça, para definição de insumo, mantémse pela adoção de critério próprio/amplo em função da receita, atendendo aos requisitos da pertinência, relevância e essencialidade. Embora existam casos isolados cujas decisões adotaram o critério restritivo (IPI), não há fato novo ou mudança de entendimento do Tribunal da Cidadania suficiente para acarretar mudança de posição da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Do contrário, estarseia adotando premissa de julgamento equivocada e, ainda, violando frontalmente o princípio da segurança jurídica. Portanto, são insumos, para efeitos do art. 3º, II da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, II da Lei nº 10.833/2003, todos os bens e serviços pertinentes ao processo produtivo e à prestação de serviços, ou ao menos que os viabilizem, podendo ser empregados direta ou indiretamente, e cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, objetando ou comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. De posse do critério a ser adotado para definição dos insumos aptos a gerar créditos de PIS e COFINS não cumulativos, adentrarseá a análise do caso concreto. A Contribuinte é pessoa jurídica que, nos termos do art. 2º do seu Estatuto Social (fls. 41 a 63), exerce atividade econômica na área de alimentos e tem por objetivos sociais: Art. 2º A Sociedade objetiva, com base na colaboração recíproca a que se obrigam seus associados, promover: I o estímulo, o desenvolvimento e a defesa de suas atividades econômicas de caráter comum; II A importação, a exportação, a industrialização e a comercialização em comum de sua produção agrícola, produção animal em geral, pecuária e de hortifrutigranjeiros, industrializada ou em espécie, tais como carnes, ovos, peixes, frutas, cereais, verduras, legumes, gorduras, condimentos em geral; café e ervas para infusão, laticínios, margarinas e derivados de soja, massas alimentícias, farinhas e fermentos em geral; doces, pós para fabricação de doces, açúcar e adoçantes em geral, bebidas alcoólicas e não alcoólicas, xaropes e sucos em geral; animais vivos e ovos para incubação; alimentos para animais; plantas e flores naturais, etc, nos mercados locais, nacionais ou internacionais; Fl. 317DF CARF MF Processo nº 11020.001794/201097 Acórdão n.º 9303006.064 CSRFT3 Fl. 10 9 [...] Em razão de sua atividade econômica, sujeitase a controles e exigências de diversos órgãos públicos, exemplificativamente: Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA, Ministério da Agricultura, Serviço de Inspeção Federal, Ministério da Saúde. Pela peculiaridade da atividade econômica que exerce, fica obrigada a atender rígidas normas de higiene e limpeza, sendo que eventual não atendimento das exigências de condições sanitárias das instalações levaria à impossibilidade da produção ou na perda significativa da qualidade do produto fabricado. No que concerne às embalagens utilizadas para transporte no processo produtivo da Contribuinte, uma vez essenciais, pertinentes e relevantes para obtenção do produto final, há de se considerarem as mesmas como insumos. As embalagens são realmente necessárias à armazenagem/conservação do produto nas diversas fases do processo produtivo. Considerandose a atividade própria da Contribuinte, temse que os “pallets” utilizados para armazenagem e movimentação das matériasprimas e produtos na etapa da industrialização e na sua destinação para venda, também devem ser considerados como insumos. Para atendimento das exigências sanitárias impostas pelos órgãos públicos responsáveis pelo controle e fiscalização, na movimentação e na armazenagem das matériasprimas e dos bens a serem utilizados na fabricação do produto final, e dos produtos finais em si, não pode haver contato com o chão, justamente para se evitar a contaminação por microorganismos, constituindose em mais uma das razões pelas quais é imprescindível a utilização dos “pallets” na cadeia produtiva. Levandose em conta a significativa quantidade de matériasprimas e produtos que serão empregados no processo produtivo e que precisam ser armazenados e transportados no ambiente fabril, é indispensável à Contribuinte utilizarse de mecanismos e ferramentas que, além de garantirem a observância das normas de higiene e limpeza, impostas pela ANVISA, otimizem o seu processo produtivo. Há de ser destacada, nesse aspecto, a desnecessidade do consumo do produto em contato direto com o bem produzido, admitindose o emprego indireto no processo de produção para caracterizarse determinado bem como insumo. Assim, os pallets guardam nítida relação de pertinência, relevância e essencialidade com a atividade produtiva do Sujeito Passivo, constituindose em insumos do processo produtivo e da fase de comercialização passíveis de creditamento de PIS e COFINS não cumulativos. Com relação a esse item, essa 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais proferiu decisão em casos análogos, nos processos administrativos nºs 10925.720046/2012 12 e 10925.720686/201222, na sessão realizada, em que receberam a seguinte ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INDÚSTRIA AVÍCOLA. INDUMENTÁRIA. A indumentária de uso obrigatório na indústria de processamento de carnes é insumo indispensável ao processo produtivo e, como tal, gera direito a crédito DO PIS/COFINS. PIS/COFINS. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITO PRESUMIDO DA ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. ALÍQUOTA. Após a alteração veiculada pela Lei nº 12.865, de 2013, expressamente interpretativa, indiscutivelmente, os insumos da indústria alimentícia que processem produtos de origem animal classificados Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos Fl. 318DF CARF MF Processo nº 11020.001794/201097 Acórdão n.º 9303006.064 CSRFT3 Fl. 11 10 códigos 15.17 e 15.18, adquiridos de não contribuintes farão jus ao crédito presumido no percentual no percentual de 60% do que seria apurado em uma operação tributada. PIS/COFINS NÃOCUMULATIVOS. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS As leis instituidoras da sistemática nãocumulativa das contribuições PIS e COFINS, ao exigirem apenas que os insumos sejam utilizados na produção ou fabricação de bens, não condicionam a tomada de créditos ao "consumo" no processo produtivo, entendido este como o desgaste em razão de contato físico com os bens em elaboração. Comprovado que o bem foi empregado no processo produtivo e não se inclui entre os bens do ativo permanente, válido o crédito sobre o valor de sua aquisição. PIS/COFINS NÃOCUMULATIVOS. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. Nos termos do § 4º do art. 3º das Leis 10.637 e 10.833 "o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sêlo nos meses subsequentes". Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 TAXA SELIC. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. O crédito tributário, quer se refira a tributo quer seja relativo à penalidade pecuniária, não pago no respectivo vencimento, está sujeito à incidência de juros de mora, calculado à taxa Selic até o mês anterior ao pagamento, e de um por cento no mês de pagamento. REP Provido em Parte e REC Provido em Parte Acordam os membros do Colegiado, por maioria, em dar provimento parcial aos recursos especiais da Fazenda Nacional e do sujeito passivo, nos seguintes termos: I) recurso especial da Fazenda Nacional: a) limpeza e desinfecção: por maioria, em negar provimento. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator) e Carlos Alberto Freitas Barreto; b) embalagens utilizadas para transporte: por maioria em negar provimento. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres e Carlos Alberto Freitas Barreto; c) despesas de períodos anteriores: por maioria, em negar provimento. Vencido o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres; d) serviços de lavagem de uniformes: pelo voto de qualidade, em dar provimento. Vencidos os Conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Valcir Gassen, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martinez López; e) percentual de crédito presumido: por unanimidade, em negar provimento; f) juros sobre multa de ofício: por maioria, em dar provimento. Vencidas as Conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martinez López; e II) recurso especial do sujeito passivo: a) indumentária: por maioria, em dar provimento. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator), Júlio César Alves Ramos, Rodrigo da Costa Pôssas e Carlos Alberto Freitas Barreto; e b) pallets: por maioria, em dar provimento. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator) e Carlos Alberto Freitas Barreto. Designados para redigir os votos vencedores o Conselheiro Júlio César Alves Ramos em relação às letras "a", “b” e “c” do item I e letra “b” do item II; e o Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho em relação à letra a do item II. (grifouse) Há, ainda, de se examinar a caracterização dos materiais de acondicionamento e transporte plástico de coberto e filme plástico do tipo “stretch” – como insumos passíveis de gerar crédito de PIS/Pasep. Na linha relacional traçada no presente voto, considerandose que as mercadorias para serem devidamente armazenadas e transportadas após a produção, até chegarem ao consumidor final, exigem a utilização do plástico de coberto e do filme plástico do tipo “stretch”, é nítida a relação de pertinência, relevância e essencialidade com o processo produtivo, sendo imprescindível o seu reconhecimento como insumo. Fl. 319DF CARF MF Processo nº 11020.001794/201097 Acórdão n.º 9303006.064 CSRFT3 Fl. 12 11 Por fim, cumpre consignar que os itens, analisados no presente recurso especial, são empregados na “palletização” dos produtos a serem estocados e transportados pela Contribuinte, procedimento indispensável à correta armazenagem dos produtos face ao tamanho reduzido das embalagens individuais e, mais ainda, ao atendimento de exigências das normas de controle sanitário da área de alimentos, consoante Portaria SVS/MS (Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde) nº 326/1997. Diante do exposto, negase provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, mantendose o reconhecimento ao direito creditório da Contribuinte. " Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o recurso especial da Fazenda Nacional foi conhecido e, no mérito, o colegiado negoulhe provimento. assinado digitalmente Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 320DF CARF MF
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Numero do processo: 10120.725411/2014-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 20 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Oct 24 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
ANTECIPAÇÃO MENSAL. FALTA DE PAGAMENTO. MULTA ISOLADA.
Verificada a falta de pagamento de antecipação mensal por estimativa cabe exigir a multa isolada, que incidirá sobre o valor não recolhido.
MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. LEI. NOVA REDAÇÃO. FATOS GERADORES A PARTIR DE 2007.
Após a alteração de redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, é plenamente aplicável a multa isolada de 50% em relação à insuficiência de recolhimento de estimativas e a multa de ofício de 75% sobre o lançamento complementar. O disposto na Súmula nº 105 do CARF aplica-se aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE.
O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se ao lançamento que com ele compartilha o mesmo fundamento factual e para o qual não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. ALTERAÇÃO. APLICAÇÃO IMEDIATA.
Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
FRAUDE. INFRAÇÃO À LEI. ADMINISTRADORES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Numero da decisão: 1302-002.377
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, 1) Por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício, por ser o valor exonerado inferior ao limite de alçada; 2) Por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário apresentado pela pessoa jurídica. Vencidos os conselheiros:Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Eduardo Morgado Rodrigues e Gustavo Guimarães da Fonseca que davam provimento parcial ao recurso voluntário, para afastar as multas isoladas por falta de pagamento por estimativa, e; 3) Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário dos responsáveis tributários.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa - Presidente-substituta.
(assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos César Candal Moreira Filho, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Gustavo Guimarães da Fonseca, Edgar Bragança Bazhuni (suplente convocado), Eduardo Morgado Rodrigues (suplente convocado) e Ester Marques Lins de Sousa.
Nome do relator: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
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CSLL. OMISSÃO DE RECEITAS. Recorrentes SAGA SOCIEDADE ANONIMA GOIAS DE AUTOMOVEIS FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009, 2010, 2011 ANTECIPAÇÃO MENSAL. FALTA DE PAGAMENTO. MULTA ISOLADA. Verificada a falta de pagamento de antecipação mensal por estimativa cabe exigir a multa isolada, que incidirá sobre o valor não recolhido. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. LEI. NOVA REDAÇÃO. FATOS GERADORES A PARTIR DE 2007. Após a alteração de redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, é plenamente aplicável a multa isolada de 50% em relação à insuficiência de recolhimento de estimativas e a multa de ofício de 75% sobre o lançamento complementar. O disposto na Súmula nº 105 do CARF aplicase aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2009, 2010, 2011 CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE. O decidido para o lançamento de IRPJ estendese ao lançamento que com ele compartilha o mesmo fundamento factual e para o qual não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2009, 2010, 2011 RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. ALTERAÇÃO. APLICAÇÃO IMEDIATA. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplicase o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 72 54 11 /2 01 4- 11 Fl. 2880DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.881 2 Anocalendário: 2009, 2010, 2011 FRAUDE. INFRAÇÃO À LEI. ADMINISTRADORES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, 1) Por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício, por ser o valor exonerado inferior ao limite de alçada; 2) Por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário apresentado pela pessoa jurídica. Vencidos os conselheiros:Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Eduardo Morgado Rodrigues e Gustavo Guimarães da Fonseca que davam provimento parcial ao recurso voluntário, para afastar as multas isoladas por falta de pagamento por estimativa, e; 3) Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário dos responsáveis tributários. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidentesubstituta. (assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos César Candal Moreira Filho, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Gustavo Guimarães da Fonseca, Edgar Bragança Bazhuni (suplente convocado), Eduardo Morgado Rodrigues (suplente convocado) e Ester Marques Lins de Sousa. Relatório Tratamse de Recurso Voluntário e Recurso de Ofício interpostos em face do Acórdão nº 0266.910 (fls. 2.780 a 2.804), de 23 de novembro de 2015, proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte/MG, que acordou, por unanimidade de votos, em considerar procedente em parte a impugnação apresentada por SAGA SOCIEDADE ANÔNIMA GOIÁS DE AUTOMÓVEIS, aos autos de infração de IRPJ e CSLL, lavrados contra si. A decisão recorrida foi assim ementada: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009, 2010, 2011 LANÇAMENTO DE OFÍCIO DEDUÇÕES DO TRIBUTO APURADO NA AÇÃO FISCAL Fl. 2881DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.882 3 Na apuração do tributo a ser exigido por meio de lançamento de ofício, o contribuinte faz jus à dedução de todos os valores que, antes do início da ação fiscal, tenham sido comprovadamente pagos ou que tenham sido validamente declarados como devidos, ou ainda que tenham sido retidos na fonte e que se refiram a rendimentos alcançados pelo lançamento de ofício. FALTA DE PAGAMENTO DE ANTECIPAÇÃO MENSAL Verificada a falta de pagamento de antecipação mensal por estimativa cabe exigir a multa isolada, que incidirá sobre o valor não recolhido. LANÇAMENTO DECORRENTE CSLL O decidido para o lançamento de IRPJ estendese ao lançamento que com ele compartilha o mesmo fundamento factual e para o qual não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso." Por bem sintetizar os presentes autos, transcrevo o Relatório constante do Acórdão recorrido, complementandoo ao final: "Os autos de infração a folhas 3 a 38 exigem o recolhimento de crédito tributário no montante de R$ 34.151.722,21, assim discriminado: (...) Descrição das infrações imputadas Auto de infração de IRPJ Os autuantes atribuem à autuada o cometimento das infrações de cuja descrição adiante se faz uma síntese. 1. OMISSÃO DE RECEITAS NAS VENDAS COM INTERMEDIAÇÃO DE FINANCIAMENTOS – Lucro operacional com receita de comissão sobre intermediação de financiamentos não declarados pela fiscalizada, conforme termo de verificação fiscal anexo. Datas do fato gerador: 31/12/2009, 31/12/2010, 31/12/2011. Enquadramento Legal: art. 72 da Lei nº 4.502/64; art. 149, inciso VII do CTN, Lei nº 5.172/66; art. 3º da Lei nº 9.249/95; arts. 247, 248, 249, inciso II, 251, 277, 278, 279, 280 e 288 do Decreto nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR 1999); arts. 13 e 14, inciso I, da Lei nº 9.718/98 com redação dada pela Lei nº 10.637/2002. 2. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA –Falta de pagamento do IRPJ incidente sobre a base de cálculo estimada em função da receita bruta e acréscimos ou calculada com base balanços de suspensão ou redução. Datas dos fatos geradores: 31/01/2009, 28/02/2009, 30/04/2009; 31/05/2009; 31/07/2009; 31/08/2009;30/09/2009; 31/10/2009; 30/11/2009; 31/12/2009; 31/01/2010; 28/02/2010; 30/04/2010; 31/05/2010; 31/07/2010; 31/08/2010; 30/11/2010; 31/01/2011; 28/02/2011; Fl. 2882DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.883 4 31/07/2011; 31/10/2011; 31/12/2011. Enquadramento legal: arts. 222 e 843 do RIR 1999; art. 44, inciso II, alínea b, da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/07; art. 72 da Lei nº 4.502/64; art. 149, inciso VII do CTN, Lei nº 5.172/66; arts. 247, 248, 249, inciso II, 251, 277, 278, 279, 280 e 288 do RIR/99; arts. 13 e 14, inciso, I, da Lei 9.718/98 com redação dada pela Lei nº 10.637/2002. Auto de infração de CSLL Os autuantes atribuem à autuada o cometimento das infrações de cuja descrição adiante se faz uma síntese. 1. FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL DEVIDA SOBRE RECEITAS DE COMISSÕES NAS VENDAS COM INTERMEDIAÇÃO DE FINANCIAMENTOS – Lucro operacional com receita de comissão sobre intermediação de financiamentos não declarados pela fiscalizada, conforme termo de verificação fiscal anexo. Datas do fato gerador: 31/12/2009, 31/12/2010, 31/12/2011. Enquadramento legal: artigo 149, inciso VII, do CTN; artigo 2º da Lei nº 7.689, de 1988 com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90; art. 57 da Lei nº 8.981/95, com as alterações do art. 1º da Lei nº 9.065, de 1995; art.2º da Lei nº 9.249, de 1995; art. 1º da Lei nº 9.316, de 1996; art. 28 da Lei nº 9.430, de 1996; art. 3º da Lei nº 7.689, de 1988, com redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727, de 2008. 2. MULTA OU JUROS ISOLADOS – FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA – Falta de pagamento da CSLL incidente sobre a base de cálculo estimada em função da receita bruta e acréscimos e/ou balanços de suspensão ou redução. Datas dos fatos geradores: 31/01/2009, 28/02/2009, 30/04/2009; 31/05/2009; 31/07/2009; 31/08/2009; 30/09/2009; 31/10/2009; 30/11/2009; 31/12/2009; 31/01/2010; 28/02/2010; 30/04/2010; 31/05/2010; 31/07/2010; 31/08/2010; 30/11/2010; 31/01/2011; 28/02/2011; 31/07/2011; 31/10/2011; 31/12/2011. Enquadramento Legal: artigo 44, inciso II, alínea b, da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 2007. Sujeição passiva solidária Além da pessoa jurídica autuada, nos autos de infração figuram ainda como sujeitos passivos solidários duas outras pessoas físicas: Luiz Sérgio de Oliveira Maia e Antônio Ferreira Maia. A motivação para a responsabilização solidária consta do corpo dos próprios autos de infração. Dela extraemse as observações e argumentos resumidos adiante. • Os responsáveis tributários do presente tipo respondem solidariamente com a pessoa jurídica autuada pelo crédito tributário constituído neste documento de lançamento. • o senhor Luiz Sérgio de Oliveira Maia, VicePresidente da Saga, juntamente com o Presidente Antônio Ferreira Maia, criaram as empresas satélites Sagakasa e Sadif, e assinaram contratos de prestação de serviços de intermediação de financiamentos com instituições financeiras que pagaram às empresas satélites comissões sobre vendas financiadas efetuadas pela própria Saga. Fl. 2883DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.884 5 • A transferência de receitas da Saga para as empresas satélites, teve a única intenção de reduzir, indevidamente, o pagamento do IRPJ e CSLL ao longo dos anoscalendário de 2009 a 2011. • A criação das empresas satélites, levada a efeito pelos sócios do sujeito passivo, não possui substância econômica, tendo como finalidade, exclusivamente, a redução do montante de tributos. • A conduta desses sócios subsumese ao que dispõe o art. 72 da Lei nº 4.502/64. • Considerandose que os senhores Luiz Sérgio de Oliveira Maia e Antônio Ferreira Maia, possuem poder de gerência nas empresas Saga, Sagakasa e Sadif, e, nessa qualidade, cometeram o ilícito descrito no referido art. 72, fica caracterizada a responsabilidade solidária prevista no art. 135, III, do CTN, em decorrência de infração de lei. Termo de verificação fiscal No termo de verificação fiscal a folhas 40 a 82, os autuantes apresentam a motivação do lançamento. Dele extraemse as observações e argumentos resumidos adiante. • A Saga é uma concessionária representante da montadora VW Automóveis e é administrada por um conselho de administração composto de 3 membros efetivos e 3 membros suplentes, todos acionistas, e por uma diretoria composta de 4 diretores, que terão as atribuições determinadas pela lei e pelo estatuto da empresa, conforme definido em seu estatuto social. • Entre as empresas que fazem parte do grupo Saga, encontrase a Sagakasa Serviços Financeiros, Corretagens e Locação de Veículos Ltda. O objeto social da Sagakasa é a corretagem sobre intermediação de vendas de seguros diversos; a intermediação sobre prestação de serviços junto a instituições financeiras; a intermediação sobre prestação de serviços junto à empresa privada; e a locação de automóveis sem condutor. • Outra empresa que faz parte do grupo Saga é a Estação Sadif Corretora de Seguros Ltda. Seu objeto social é: a corretagem e agenciamento de seguros de veículos automotores, de plano de previdência complementar e de saúde; outras atividades de serviços financeiros relacionados à representação comercial no segmento de veículos automotores; atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral no segmento de veículos automotores, exceto imobiliários; e a locação de automóveis sem condutor. • As empresas Sagakasa e Sadif foram constituídas para captar receitas tributáveis da fiscalizada com o fim de pagar menos tributos. • Na constituição das empresas satélites, não houve desenvolvimento de projeto nem de empreendimento inovador. As empresas foram criadas para fazerem o que a Saga já fazia há tempos. Antes da criação das empresas satélites, de acordo com a ECD, a intermediação de contrato de financiamento para vendas era realizada pela própria fiscalizada, e os valores auferidos a título de comissão, eram registrados em conta específica da fiscalizada. Fl. 2884DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.885 6 • Tal composição de empresas teve como único objetivo a redução da tributação, ao submeter parcela do resultado, aquela correspondente às receitas relativas às comissões de financiamentos da Saga, que foi indevidamente transferida à Sadif e à Sagakasa. Esta transferência de toda comissão das vendas financiadas lesou o Fisco Federal em pelo menos em dois pontos fundamentais: redução a 32% da base de cálculo do IRPJ e CSLL sobre a receita transferida, considerando que as empresas satélites são optantes pelo lucro presumido; redução da tributação do PIS e da COFINS, com aplicação de alíquotas menores (regime cumulativo 0,65% e 3,0%), permitido às empresas sob o regime lucro presumido. • De modo resumido apontamse adiante alguns indícios levantados, que, em seu conjunto, comprovam que a fiscalizada desloca receitas tributáveis para as empresas satélites, que se encontram em situação tributariamente mais favorável. • Os sócios e administradores da fiscalizada e das empresas satélites são os mesmos. • As empresas satélites dão, simplesmente, continuidade ao que a fiscalizada já fazia no mesmo endereço. Na prática, nada mudou. • As empresas satélites e a fiscalizada são apresentadas ao público, seja mediante publicidade na internet, seja mediante letreiros e slogans afixados, seja na condição de prestadora de serviços (contrato de correspondente junto ao Banco Central) e de intermediadora de financiamentos (relação com o comprador do bem), com menção apenas da fiscalizada. • Não há qualquer separação física das empresas satélites com a fiscalizada, a não ser na pequena sala, na sede da fiscalizada, que aloja as duas empresas satélites. • Há uma completa confusão patrimonial entre as empresas (satélites e fiscalizada) onde a fiscalizada arca com diversas despesas que deveriam ser das empresas satélites. • A fiscalizada, mesmo com prejuízo, "transfere" serviço de intermediação de financiamento (de acordo com a própria fiscalizada, serviço bastante rentável) para as empresas satélites. Esta transferência não possui uma causa real, um motivo que não seja predominantemente fiscal. • As empresas satélites prestaram serviços às instituições financeiras descumprindo normas do Banco Central (Resolução BACEN 3.110/2003 alterada pela 3.954/2011). • Os estabelecimentos das empresas satélites obtiveram, em alguns períodos, receitas de serviços sem possuir efetivamente nenhum funcionário. • Este "planejamento tributário" de transferência de receitas da fiscalizada para as empresas satélites, permitiu a redução do lucro da Saga, tributada pelo lucro real, visto que parcela de suas receitas foi direcionada à Sagakasa e à Sadif, tributadas pelo lucro presumido. • Por este motivo, a fiscalização procedeu à inclusão das operações das supostas empresas, na tributação da Saga (lucro real anual), de modo a tributar as operações considerando um único empreendimento. Com efeito, todas as receitas contabilizadas pelas empresas satélites, bem como seus Fl. 2885DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.886 7 custos e despesas, em verdade serão considerados da própria Saga. Cabe a constituição do crédito tributário relativo ao IRPJ e ao tributo reflexo CSLL, na modalidade lucro real, opção de tributação da fiscalizada. • Na contabilidade das empresas satélites, verificase que a conta “Corretagem e Representações”, doravante denominada RCR, registra todos os valores de receitas que guardam correspondência com prestação de serviços de intermediação de financiamento bancário. Para a fiscalização somente interessam as contas registradas nos centro de custo cuja origem sejam as receitas vinculadas à venda financiada efetuada apenas pela fiscalizada. • Desta forma, fezse necessário recompor o lucro líquido da Saga, nos anos calendários de 2009 a 2011, com adição das receitas atribuídas às empresas satélites, devidamente diminuídas das deduções admitidas na legislação. As despesas operacionais atribuídas às empresas satélites também foram consideradas na apuração. • Todos os valores computados para cálculo do lucro líquido desses exercícios foram extraídos da contabilidade da empresa e encontramse individualizados em contas de títulos próprios para cada empresa satélite. • Feitos os ajustes, chegouse ao valor líquido da receita da Saga a ser tributada pelo lucro real. • Com a base tributável ajustada, calcularamse o IRPJ e a CSLL devidos, levando em consideração, para o levantamento, os valores dos tributos retidos na fonte e os valores já recolhidos pelas empresas satélites – as informações constam em planilha anexa. • Os valores informados em DCTF relativo ao IRPJ e CSLL das empresas foram abatidos do cálculo do tributo devido. • A multa isolada decorre de omissão de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL, nos anoscalendário 2009 a 2011. • A legislação fixa como regra a apuração trimestral do lucro real ou da base de cálculo da CSLL e faculta ao contribuinte a apuração destes resultados apenas ao final do anocalendário caso recolha as antecipações mensais devidas, com base na receita bruta e acréscimos, ou justifique sua redução ou dispensa mediante balancetes de suspensão ou redução. Se assim não procede, sujeitase à multa prevista na Lei n° 9.430/96, com redação dada pela Lei n° 11.488/07, art. 44, inciso II, alínea "b". • No caso da fiscalizada, verificase que nos anoscalendário 2009 a 2011, optou pelo lucro real anual com cálculo do IRPJ e CSLL mensal por estimativa. Entretanto, o uso de empresas satélites garantiu à fiscalizada a diminuição das estimativas mensais de IRPJ e CSLL, mediante o direcionamento fraudulento de parte de seu resultado para a Sagakasa e Sadif. Em conseqüência, constituiuse crédito tributário relativo à multa isolada incidente sobre as reduções indevidas das estimativas mensais de IRPJ e CSLL na Saga. • Os cálculos da multa isolada estão demonstrados nas Planilhas de Cálculo da Multa sobre Estimativa Não Recolhida anos 2009 a 2011. Fl. 2886DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.887 8 • É certo que não cabe à fiscalização pautar as atividades comerciais da empresa, mas não se pode aceitar negócios empreendidos pela empresa sem nenhuma motivação comercial. Há uma diferença entre atuações que objetivam os negócios empresariais e atuações que objetivam exclusivamente reduzir a carga tributária. • Na realidade, as empresas satélites não materializam nenhum empreendimento, relativo à corretagem de financiamento bancário sobre as vendas efetuadas pela fiscalizada, que justifique a sua existência. Neste contexto, as empresas satélites foram criadas sem uma razão econômica efetiva de mercado. • Tais empresas exercem suas atividades permanentes dentro da estrutura operacional da fiscalizada. As receitas de intermediação de financiamento sobre as vendas efetuadas pela Saga e atribuídas à Sagakasa e à Sadif são, de fato, receitas da fiscalizada. O único objetivo de transferência destas receitas de intermediação e de financiamento foi reduzir indevidamente a carga tributária do IRPJ e tributos reflexos. • Verificase que a Sadif começou a operar justamente quando a Sagakasa estava prestes a ultrapassar o limite do lucro presumido. No anocalendário de 2010, a Sadif obteve receita bruta de R$ 21.183.884,56 com pequeno número de funcionários, chegando ao absurdo da existência de meses sem registro de funcionários, mas com obtenção de receitas de prestação de serviços. • As empresas satélites operam em várias cidades sem possuir a mínima estrutura física para tal mister. A Sadif possui sede apenas em Goiânia enquanto a Sagakasa possui sede em Goiânia, uma filial em Uberlândia (sem registro de funcionários) e outra no Guará (sem inscrição no CNPJ). Mesmo assim, elas prestam serviços às empresas do grupo Saga com sede em Goiânia, Brasília, Anápolis e Aparecida de Goiânia. • Durante a fiscalização, ficou evidenciada a desproporção dos ganhos das receitas de intermediação entre a fiscalizada e as empresas satélites, supostamente intermediadoras, com favorecimento às que não tinham nenhuma estrutura para prestar os serviços e em detrimento da que possuía ampla e completa estrutura. • Mesmo quando as empresas satélites apresentem documentos, contrato social e alterações, com registro nos órgãos competentes, escrituração contábil, notas fiscais, contratos de prestação de serviços, etc, não se exclui a possibilidade de as operações praticadas se enquadrarem em condutas ilícitas, isso porque faz parte o envolvimento de atos jurídicos lícitos para cometimento de fraude. Tais atos são apenas cumprimentos de formalidades na tentativa de enganar o fisco. Quem de fato presta serviços na qualidade de correspondente bancário é a Saga. Vistos isoladamente, os atos jurídicos são permitidos pela legislação; olhados em conjunto, desnudase o véu e revelase a fraude. • A fiscalizada ainda não teve o mínimo cuidado de providenciar, substituir ou substabelecer os contratos de prestação de serviços relativos às atividades supostamente praticadas pelas empresas satélites. Perante terceiros (clientes da fiscalizada, instituições financeiras e Banco Central), a Saga é a única empresa que efetivamente presta serviços. A fragilidade dos contratos de correspondentes bancários (sem termo de Fl. 2887DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.888 9 substabelecimento) e a precária estrutura operacional das empresas satélites corroboram o disfarce para pagar menos tributos. • Portanto, constatase conjunto de indícios que indicam que as pessoas jurídicas, Saga, Sagakasa e Sadif, reorganizamse com o motivo predominante de reduzir a carga tributária, sem se apoiar num motivo empresarial. A fiscalizada atende, plenamente, o cliente que a procura. No item 15 do termo de verificação fiscal, há um resumo dos indícios que comprovam o deslocamento da base tributável. • A conduta fraude está definida na Lei n° 4.502/64. • Para pagar menos tributos, a Saga utilizouse de práticas dolosas para enganar o fisco. Conscientemente a fiscalizada omite receita tributável que compõe efetivamente o seu lucro real, para serem tributadas pelo lucro presumido nas empresas satélites (mais benéfico). As receitas de intermediação financeira sobre as vendas 'realizadas pela fiscalizada estão sendo indevidamente apropriadas pelas empresas satélites. • Não resta dúvida que houve a intenção dolosa da fiscalizada de modificar as características essenciais do fato gerador, incorrendo em fraude. A alteração indevida do sujeito passivo, da Saga, lucro real, para as empresas satélites, lucro presumido, em relação aos fatos geradores das receitas de intermediação de financiamento, na qual se tributa utilizando base de cálculo mais benéfica, foi efetuada sem nenhuma motivação negocial que a respalde. • A criação das empresas satélites não possui substância econômica e tem a finalidade de possibilitar, unicamente, a redução do montante de impostos. E o dolo da conduta está na vontade do agente de alcançar o resultado, a redução indevida dos tributos federais. • Essa rotina danosa ocorre de forma reiterada, abarcando todo o período abrangido pela fiscalização (2009 a 2011). • Diante do exposto, há indícios convergentes suficientes para a formar a convicção de que houve fraude e máfé da empresa fiscalizada. • Os fatos descritos, devidamente comprovados pela documentação anexada aos autos, levam a concluir que a fiscalizada fraudou a Fazenda Pública, e todos esses eventos relatados foram maquinados intencionalmente para ludibriar o fisco, razão pela qual a multa foi qualificada (150%). • Houve a formalização de processo de representação fiscal para fins penais. Ciência e Impugnação dos lançamentos Em 22.08.2014, o sujeito passivo autuado como contribuinte, isto é, a Saga, foi cientificado do lançamento pessoalmente, por meio de seu representante legal, conforme atesta o termo assinado a folhas 2.360. Em 27/08/2014, por via postal, Luiz Sérgio de Oliveira Maia foi cientificado do lançamento na condição de sujeito passivo solidário, conforme atesta o documento a folhas 2.369. Fl. 2888DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.889 10 Em 16/09/2014, por meio de edital afixado quinze dias antes, Antônio Ferreira Maia foi cientificado do lançamento na condição de sujeito passivo solidário, conforme atesta o documento a folhas 2.368. Em 22/09/2014, em nome da Saga foi apresentada a impugnação juntada a folhas 2.378 a 2.384. E em 23/09/2014, em nome dos sujeitos passivos solidários foi apresentada a impugnação juntada a folhas 2.633 a 2.639. Os enunciados seguintes resumem o seu conteúdo, separandose uma da outra. Impugnação dos lançamentos em nome de Saga Sociedade Anônima Goiás de Automóveis Da tempestividade • O art. 15 do Decreto n° 70.235/1972 estipula que o contribuinte terá 30 dias, contados da intimação da exigência, para, caso queira, apresentar impugnação. A intimação foi recebida em 22/08/2014 (sextafeira). Logo, o fim do prazo foi projetado para 23/09/2014 (terçafeira), estando demonstrada, portanto, a tempestividade da presente medida. • Em atendimento ao inciso V, do art. 16, do Decreto nº 70.235, de 1972, incluído pela Lei n° 11.196/2005, informase que a matéria ora em debate não foi submetida à apreciação judicial, razão pela qual deixa de juntar cópia de eventual petição. Da parte não impugnada • Impugnase parcialmente o lançamento, em especial as multas isoladas e parte do lançamento principal no que concerne à quantificação do valor devido, conforme demonstrado mais adiante, uma vez que a impugnante optou pelo parcelamento de que trata a Portaria Conjunta PGFN/RFB N°13/2014, razão pela qual se requer que seja apartada do processo a parte não impugnada. Dos valores apurados pela fiscalização • No tocante ao IRPJ, a fiscalização deixou de considerar pagamentos efetuados e retenções de imposto de renda ocorridas no período base, gerando saldo a maior de imposto devido nos anoscalendário de 2010 e 2011. • Segundo o levantamento fiscal anexo (doc. 02), o valor dos pagamentos efetuados pela empresa em 2010 foi de R$ 4.040.961,95, ao passo que o relatório extraído do sitio da Receita Federal, bem como os documentos anexos (doc.03) demonstram que o valor efetivamente recolhido importa em R$ 4.564.549,72. • Da mesma forma, no ano de 2011 o fisco apurou como pagos R$ 2.501.249,75 (doc.02), mas o valor recolhido foi de R$ 3.258.492,27 (doc. 3). • O mesmo erro é encontrado em relação às retenções na fonte. Para a fiscalização teria havido retenção em 2010 no valor R$ 986.715,80 e em 2011 de R$ 1.003.831,98 (doc. 2). Contudo os informes de rendimentos dão conta do valor de R$ 1.268.275,25 e de R$ 1.153.095,44, respectivamente (doc.03). Fl. 2889DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.890 11 • Consta da impugnação demonstrativo da apuração em relação ao IRPJ, no qual se encontram evidenciados os valores levantados pela impugnante e pelo fisco, bem como a divergência entre eles. • Dessa forma, fica demonstrado anualmente o erro de fato na quantificação do crédito tributário, o que demanda por parte dessa DRJDF o cancelamento do valor indevidamente constituído. Da ilegitimidade da cobrança da multa isolada • No caso em espeque, dadas suas peculiaridades, não há que se falar em incidência de multa isolada decorrentes das estimativas, razão pela qual improcede o lançamento zurzido neste sentir. • As multas isoladas não podem ser exigidas, pois uma vez encerrado o período de apuração do IRPJ e da CSLL, em se tratando de pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual, a exigência de recolhimento por estimativa perde sua eficácia, prevalecendo, dessa forma, a exigência dos tributos efetivamente devidos, apurados ao final do anocalendário correspondente. Abonase o argumento com a citação de precedentes administrativos. • Não obstante, no presente caso, a situação é ainda mais peculiar, uma vez que já houve, por meio deste mesmo processo, a exigência de IRPJ e CSLL reputados devidos pela fiscalização, ocasião em que, inclusive, foi aplicada a multa de ofício de 150% da base de cálculo. Sendo assim, a aplicação concomitante da multa isolada e de ofício configura duplicidade de penalidade, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. A jurisprudência administrativa corrobora a impropriedade da cobrança de multa isolada e de ofício incidentes sobre bases de cálculo sobrepostas. Ilustrase o argumento com a citação de precedentes. • Na hipótese de duas normas punitivas concorrerem quanto à determinada conduta, é essencial a identificação do bem jurídico tutelado pelo direito. Ademais, o deslinde do conflito de normas deve ser resolvido na medida em que se constate que uma norma punitiva possa absorver a outra, considerando que o fato tipificado constitui meio obrigatório de lesão, menos ofensiva, de um bem de mesma natureza para o cometimento de infração mais ofensiva. • No caso vertente, ainda que houvesse omissão de receita, a falta de pagamento do tributo estimado seria meio preparatório para a supressão do tributo apurado no final do exercício. Nesse caso, em face do princípio da consunção, oriundo do direito penal, o primeiro estaria absorvido pelo segundo, ou seja, a penalidade maior absorve a menor. • Nesse diapasão, o bem jurídico mais importante é a arrecadação tributaria, cumprida pelo recolhimento do tributo apurado no fim do ano calendário, ao passo que o bem jurídico de relevância intermediária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, obrigação do recolhimento de estimativas. • Assim, está amplamente demonstrado que por quaisquer dos motivos apresentados, a multa exigida isoladamente se mostra improcedente, razão por que ela deve ser cancelada. Fl. 2890DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.891 12 Do pedido • Em face do exposto, requerse que seja conhecida e provida a presente impugnação, para que haja o cancelamento do valor indevidamente constituído e que seja afastada a multa na totalidade. Impugnação dos lançamentos em nome dos sujeitos passivos solidários Da tempestividade • O art. 15 do Decreto n° 70.235/1972 estipula que o contribuinte terá 30 dias, contados da intimação da exigência, para, caso queira, apresentar impugnação. A intimação foi recebida em 22/08/2014 (sextafeira). Logo, o fim do prazo foi projetado para 23/09/2014 (terçafeira), estando demonstrada, portanto, a tempestividade da presente medida. • Em atendimento ao inciso V, do art. 16, do Decreto nº 70.235, de 1972, incluído pela Lei n° 11.196/2005, informase que a matéria ora em debate não foi submetida à apreciação judicial, razão pela qual deixa de juntar cópia de eventual petição. Da parte não impugnada • Os impugnantes manifestamse somente em relação à responsabilidade solidária que lhes fora imputada, uma vez que já houve, por parte do sujeito passivo principal, impugnação específica quanto ao lançamento. Da Responsabilidade Solidária Imputada • A sujeição passiva de sócios ou administradores é medida extrema e, portanto, só deve ser aplicada quando restar comprovada, de forma cabal e irrefutável, que tenham agido com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN. • Para atribuição de responsabilidade aos administradores da empresa faz se necessária a apuração de um ato, distinto do próprio descumprimento da obrigação tributária, em ofensa à lei ou com excesso de poderes. Abonase o argumento com a citação de precedente atribuído ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). • Como no caso em tela não há qualquer prova capaz de atestar que os impugnantes tenham incorrido nessa hipótese, mas tãosomente que servem para atestar que cumpriram suas funções regulares de sócios, descabida se afigura a sujeição passiva solidária. • Tal entendimento encontrase inequivocamente abalizado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, inclusive com reconhecimento de repercussão geral, consoante aresto abaixo transcrito na impugnação. Nesse sentido, aliás, também já se pronunciou o STJ, em vastas decisões. Ilustrase ainda o argumento com citação doutrinária. • Por tudo isso, é de se concluir que a responsabilização dos administradores da empresa autuada não pode prevalecer. Do pedido Fl. 2891DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.892 13 • Em face do exposto, requerse que seja conhecida e provida a impugnação, para que seja afastada a responsabilidade solidária imposta. Formação de autos apartados, para cobrança da parte não litigiosa do crédito tributário O despacho a folhas 2655, da autoridade preparadora, observando que o impugnante expressamente acatou uma fração da exigência fiscal, determinou que se constituíssem autos apartados, nos termos do artigo 21 do Decreto nº 70.235, de 1972, com a redação dada pelo artigo 1º da Lei nº 8.748, de 1993, com o fito de proceder à cobrança da parte não litigiosa do crédito tributário. Os demonstrativos constantes desse mesmo despacho e do termo de transferência a folhas 2.656 estremam a fração litigiosa da não litigiosa, do crédito tributário, ressalvando que o crédito correspondente à multa isolada foi integralmente impugnado. O mesmo termo a folhas 2.656 informa que o crédito tributário não litigioso foi transferido para o processo nº 10120728.086/201430. Diligência Em 28 de janeiro de 2015, a 3ª Turma da DRJ/BHE deliberou, por meio da Resolução nº 2.001.877, juntada a folhas 2.665 a 2.670, converter o julgamento em diligência para que, retornando o processo à repartição de origem, fossem tomadas as seguintes providências: 1. juntar aos autos demonstrativo no qual se discriminem, pormenorizadamente, as parcelas que foram deduzidas no cálculo do IRPJ exigido por meio do lançamento de ofício, e no cálculo da multa isolada por falta ou insuficiência de pagamento das antecipações mensais de IRPJ; 2. indicar, separadamente, o quanto tiver sido deduzido a título de IRPJ pago por meio de Darf ou por meio de compensação pelas empresas Sagakasa e Sadif (CNPJ 06.318.439/000143 e 10.257.223/000192, respectivamente); da mesma forma, indicar separadamente o imposto de renda retido na fonte que tiver sido deduzido e do qual as duas empresas foram beneficiárias; 3. indicar o critério e a motivação dessa dedução parcial de IRPJ pago ou extinto por meio de declaração de compensação, e também da dedução parcial de imposto retido na fonte; 4. depois de cumpridos os itens anteriores, antes do retorno dos autos a esta DRJ, cientificar os sujeitos passivos dos esclarecimentos e documentos acrescentados aos autos, reabrindolhes o prazo de trinta dias para se manifestar. Realizada a diligência solicitada, o auditor fiscal dela encarregado relata os trabalhos executados e os resultados obtidos no relatório fiscal juntado a folhas 2.676 a 2.680. Dele extraemse as observações e argumentos resumidos adiante. Anocalendário de 2010 Fl. 2892DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.893 14 • A empresa Estação Sadif Corretora de Seguros Ltda (Sadif), CNPJ n° 10.257.223/000192, prestou serviços de intermediação de financiamento bancário, nos anos de 2010 e 2011, para cinco filiais da SAGA, auferindo receitas. • Durante ação fiscal já encerrada, na SAGA, processo n° 10120.725411/201411, apurouse o seguinte: Tributo Calculado pelo fisco Retido na Fonte Pago pelas empresas Devido (Lançamento) IRPJ 7.886.676,72 986.715,80 4.040.961,95 2.858.998,97 CSLL 2.847.843,62 242,93 2.318.857,33 528.743,36 • A rubrica IRRF, no valor de R$ 986.715,80, advém dos valores informados em DIRF de terceiros sobre as retenções sofridas pela SAGAKASA na monta de R$ 958.619,45 e sobre as retenções sofridas pela SADIF na monta de R$ 28.096,35. Estes valores constam discriminados nas planilhas anexas DIRF Terceiros – Completo. • Considerouse o valor integral do imposto de renda retido na fonte da SAGAKASA no ano de 2010. Quanto à SADIF, considerouse apenas o mês 03/2010. • A SADIF prestou serviços de intermediação de financiamento à SAGA apenas no mês 03/2010, conforme Razão anexo. Por esse motivo, deixouse de considerar grande parte das retenções de imposto de renda ocorridas no período de 2010, sofridas pela SADIF. A SADIF prestou serviços de intermediação de financiamento para outras empresas do grupo SAGA, obtendo receitas (e certamente sofrendo retenção de imposto de renda) de valores consideráveis (a relação de todas as empresas constam na página 29 do TVF). Portando, não é plausível o uso do valor integral do IRRF da SADIF para o abatimento dos valores de IRPJ lançados da SAGA. • A rubrica pago pelas empresas do IRPJ, no valor de R$ 4.040.961,95, advém dos valores dos DARF das empresas envolvidas na fiscalização. • Em 2010 a SADIF auferiu receita de intermediação de financiamento de R$ 20.979.517,02. Destes, apenas R$ 367.477,01 resultam das receitas de intermediação de financiamento das vendas efetuadas pela SAGA. Mesmo assim, utilizouse integralmente o DARF de IRPJ da SADIF do período de apuração 03/2010. • O valor total da rubrica pago pelas empresas do IRPJ é R$ 4.215.641,84, e não R$ 4.040.961,95. • A compensação do pagamento indevido ou a maior discriminado em DCTF dos períodos 06/2010 e 09/2010 da SAGAKASA não consta na apuração (a deduzir) do IRPJ de 2010. Devese, portanto, considerar esta compensação, de R$ 223.279,99, na elaboração do débito em questão. • Assim, eis o novo valor do IRPJ lançado: Tributo Calculado pelo fisco Retido na Fonte Pago pelas empresas Compensação Devido (Lançamento) IRPJ 7.886.676,72 986.715,80 4.215.641,84 223.279,99 2.461.039,09 Fl. 2893DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.894 15 • Portanto a rubrica IRPJ devido (Lançamento) passa de R$ 2.858.998,97 para R$ 2.461.039,09, conforme quadro acima. Anocalendário 2011 • Durante a ação fiscal já encerrada, na SAGA, processo n° 10120.725411/201411, apurouse o seguinte: Tributo Calculado pelo fisco Retido na Fonte Pago pelas empresas Devido (Lançamento) IRPJ 5.149.945,53 1.003.831,98 2.501.249,75 1.644.863,80 CSLL 1.862.620,39 0,00 1.606.826,23 255.794,16 • A rubrica IRRF, no valor de R$ 1.003.831,98 advém dos valores informados em DIRF de terceiros sobre as retenções sofridas pela SAGAKASA na monta de R$ 946.595,12 e sobre as retenções sofridas pela SADIF na monta de R$ 57.236,86. Estes valores estão discriminados nas planilhas anexas DIRF Terceiros – Completo. • Foi considerado o valor integral do imposto de renda retido na fonte da SAGAKASA no ano de 2011. Quanto à SADIF, foram considerados apenas os meses 02/2011 (R$ 25.504,12), 06/2011 (R$ 16.185,48) e 11/2011 (15.547,26). • A SADIF prestou serviços de intermediação de financiamento à SAGA apenas nos meses 02/2011, 06/2011 e 11/2011, conforme Razão anexo. Por esse motivo, deixouse de considerar grande parte das retenções de imposto de renda ocorridas no período de 2011. • A rubrica pago pelas empresas do IRPJ, no valor de R$ 2.501.249,75, advém dos valores dos DARF das empresas envolvidas na fiscalização. Não houve pagamento de IRPJ em 2011 efetuado pela SAGA. • Durante o ano de 2011 a SADIF alcançou uma receita de intermediação de financiamento de R$ 14.511.923,19. Desta receita, apenas R$ 245.779,32 têm relação direta com os serviços prestados pela SADIF envolvendo a SAGA. Neste cenário, a fiscalização escolheu apenas um DARF (o menor) da SADIF para compor o levantamento do débito IRPJ. Cálculo da Multa Isolada • O cálculo da multa isolada por falta ou insuficiência de pagamento das antecipações mensais de IRPJ, demonstrado nas Planilhas de Cálculo da Multa sobre Estimativa não Recolhida – anos 2009 a 2011, foi elaborado de acordo com os valores discriminados no Razão e na DIRF Terceiros – Completo. • Para esclarecer de forma detalhada de onde se originaram os valores das parcelas que foram deduzidas para o cálculo da multa isolada, verificase que na rubrica IRPJ Retido na Fonte (SAGAKASA) e IRPJ Retido na Fonte (SADIF), constam os valores, mês a mês, na planilha DIRF Terceiros – Completo. Fl. 2894DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.895 16 • No que se refere à rubrica IRPJ Pago (SAGAKASA) e IRPJ Pago (SADIF), consta em anexo a relação dos DARF tanto da SAGAKASA quanto da SADIF. • A SADIF prestou serviço de intermediação de financiamento das vendas efetuadas pela SAGA apenas nos meses 03/2010, 02/2011, 06/2011 e 11/2011. No ano de 2011 a fiscalização escolheu apenas um DARF (o menor) da SADIF para compor o levantamento do débito da multa isolada pelos mesmos motivos averiguados na apuração do débito IRPJ deste período. Em 04/03/2015, conforme aviso de recebimento a folhas 2.720, o sujeito passivo recebeu um exemplar do relatório fiscal da diligência. E em 25/03/2015 apresentou nova manifestação, juntada a folhas 2.723 a 2.724. Os enunciados seguintes resumem o seu conteúdo. • Conforme se infere do Relatório Fiscal, ficou constatado pelo Auditor Fiscal algumas inconsistências no lançamento do auto de infração. • No entanto, mesmo após essa nova verificação, ainda é patente o saldo a maior de imposto devido nos anoscalendário de 2010 e 2011, uma vez que a administração deixou de considerar pagamentos efetuados e retenções de imposto de renda ocorridas no período base. • O Auditor Fiscal constatou que o valor dos pagamentos efetuados pela empresa em 2010 foi de R$ 4.215.641,84, e não de R$ 4.040.961,95. • No entanto, conforme o relatório extraído do sítio da Receita Federal, bem como os documentos já anexados aos autos à época da impugnação, o valor efetivamente recolhido importa em R$ 4.564.549,72. Notese que ainda resta um saldo de R$ 348.907,88. • Da mesma forma, no ano de 2011 o fisco apurou como valor pago o importe de R$2.501.249,75, sendo que o valor efetivamente recolhido foi de R$ 3.258.492,27. • O mesmo erro é encontrado em relação às retenções na fonte. Para a fiscalização teria havido retenção em 2010 no valor R$ 986.715,80, e em 2011 de R$ 1.003.831,90, contudo os informes de rendimentos dão conta do valor de R$ 1.268.275,25 e R$ 1.153.095,44, respectivamente nos anos de 2010 e 2011. • Dessa forma, a peticionante ratifica o pedido da impugnação para que essa DRJBH proceda ao cancelamento do valor indevidamente constituído." Como relatado, o lançamento foi impugnado parcialmente, tendo a decisão a quo trazido quadro que resumiu o montante contestado: ANO CALENDÁRIO TRIBUTO VALOR ORIGINALMENTE LANÇADO VALOR CONTESTADO VALOR TRANSFERIDO 2009 IRPJ 2.841.549,62 (ZERO) 2.841.549,62 2010 IRPJ 2.858.998,97 1.028.427,22 1.830.571,75 Fl. 2895DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.896 17 2011 IRPJ 1.644.863,80 906.505,98 738.357,82 2009 CSLL 1.164.832,49 (ZERO) 1.164.832,49 2010 CSLL 528.743,36 (ZERO) 528.743,36 2011 CSLL 255.794,16 (ZERO) 255.794,16 E o Relator sintetizado o litígio, nos seguintes termos: "Assim, permanece litigioso neste processo o crédito tributário consistente nos seguintes itens: a totalidade da multa isolada pela falta ou insuficiência de pagamento das antecipações mensais de IRPJ e de CSLL; e o IRPJ exigido quanto aos anos calendários de 2010 e 2011 no montante respectivamente de R$ 1.028.427,22 e R$ 906.505,98, acrescidos da multa de ofício e dos juros de mora correspondentes. Também permanece litigiosa a sujeição passivo das pessoas físicas autuadas na condição de responsáveis solidários, e o litígio quanto a essa questão abrange não só a parcela do crédito tributário impugnado pela pessoa jurídica autuada, como também a parcela com a qual esta concorda." A decisão de primeira instância acatou parcialmente a impugnação, acolhendo pagamentos e compensações, em nome da pessoa jurídica SADIF, confirmados pela autoridade fiscal, por meio de diligência, mantendo parcialmente o IRPJ exigido em relação ao anocalendário de 2010, reduzindo o montante impugnado para R$ 630.467,34, mas sem alterar o valor referente ao anocalendário de 2011. A parte não reconhecida pelo julgador a quo diz respeito a recolhimentos, retenções e compensações referentes a receitas da pessoa jurídica SADIF que não foram consideradas na autuação referente à SAGA. Quanto à multa isolada pelo não recolhimento das estimativas, a DRJ não acolheu a tese de que tal valor não poderia ser exigido por implicar em duplicidade de punição em relação à multa de ofício e manteve integralmente a multa isolada incidente sobre as antecipações mensais de CSLL não recolhidas; Com relação à multa isolada incidente sobre as antecipações mensais de IRPJ não recolhidas, o julgador considerou a repercussão dos valores reconhecidos na Diligência Fiscal sobre a base de cálculo ao final do período, e reduziu os valores referentes a janeiro de 2010, abril de 2010, julho de 2010 e agosto de 2010 respectivamente para R$ 241.580,88, R$ 459.669,32, R$ 575.440,49 e R$425.258,71, mas sem alterar os valores referentes aos demais períodos de apuração. Por fim, a DRJ manteve integralmente os vínculos de responsabilidade de todos os sujeitos passivos solidários pelo crédito tributário lançado, por entender ter ficado comprovada a prática de fraude com o objetivo de reduzir indevidamente a carga tributária. Tendo em vista que o montante exonerado superou o limite de R$ 1.000.000,00, previsto na Portaria MF nº 3, de 03 de janeiro de 2008, foi interposto Recurso de Ofício ao CARF. Fl. 2896DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.897 18 A pessoa jurídica autuada e os dois responsáveis solidários foram intimados da decisão de primeira instância (fls. 2.829, 2.830 e 2.834), tendo apresentado Recursos Voluntários (fls. 2.836 a 2.851 e 2.854 a 2.862), em que alegam, resumidamente: Do Recurso da Saga: a) que foram desconsiderados pagamentos e retenções referentes às pessoas jurídicas Estação Sadif Corretora de Seguros Ltda (SADIF) e Sagakasa Serviços Financeiros, Corretagens e Locação de Veículos Ltda (SAGAKASA), apesar de tais empresas terem sido desconstituídas pela autoridade fiscal e seus resultados terem sido tributados na Recorrente; b) que haveria, então, nulidade do lançamento por ausência de segurança jurídica, posto que não teria sido respeitada a motivação que o fundamentou, já que ora as referidas pessoas jurídicas são consideradas criadas, exclusivamente, para disfarçar lucros da Recorrente, ora como empresas independentes; c) que, superada a arguição de nulidade, devem ser considerados todos os pagamentos e retenções referentes à SADIF e à SAGAKASA, na apuração dos tributos imputados à Recorrente; d) quanto à multa isolada pelo não recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL, que tal penalidade não poderia ser imposta após o encerramento do anocalendário e em concomitância com a exigência de tais tributos com multa de ofício de 150%, o que configuraria duplicidade de penalidade; e) sustenta, ainda, a aplicação, ao caso, do Princípio da Consunção, posto que "a falta de pagamento da exação estimada seria meio preparatório para a supressão do tributo apurado no final do exercício". Do Recurso dos responsáveis solidários: a) que não haveria "provas de que os Recorrentes tenham utilizado qualquer estratagema com vistas a reduzir os tributos da devedora principal"; b) que haveria contradição no entendimento da autoridade fiscal, uma vez que, em um primeiro momento, sustenta que a SADIF e a SAGAKASA foram criadas com o único intuito de distribuir os lucros da SAGA e diminuir a sua tributação, porém, posteriormente, afirma que nem todas as operações das empresas satélites constituem receita da autuada, mas apenas pequena parte dentro dos exercícios fiscalizados; c) que, a partir de tal contradição, não haveria, portanto, fraude, dolo ou má fé dos Recorrentes, hábeis a sustentar a manutenção dos Recorrentes no pólo passivo da demanda; d) que a sujeição passiva de sócios e/ou administradores exige a prova cabal de que estes tenham agido com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto, conforme art. 135, inciso III, do CTN, o que não existiria in casu. É o Relatório. Fl. 2897DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.898 19 Voto Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo Relator 1. DO RECURSO DE OFÍCIO Como relatado, em face da exoneração parcial do crédito pelo acórdão recorrido foi interposto recurso de ofício pelo colegiado a quo. No caso em análise, o montante exonerado importou em R$ 1.200.477,00, valor superior ao limite fixado pela Portaria MF nº 03, de 2008 (R$ 1.000.000,00). Contudo, por meio da Portaria MF nº 63, de 09 de fevereiro de 2017, o limite em questão foi aumentado para o montante de R$ 2.500.000,00. Nos termos Súmula CARF nº 103, "Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplicase o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância". Isto posto, voto pelo não conhecimento do Recurso de Ofício, posto que o crédito exonerado é inferior ao limite vigente nesta data. 2. DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS 2.1 Do conhecimento dos recursos A pessoa jurídica foi cientificada da decisão de primeira instância em 14 de dezembro de 2015 (fl. 2.829) e apresentou Recurso Voluntário em 12 de janeiro de 2016 (fl. 2.836). O responsável solidário Luiz Sérgio de Oliveira Maia foi cientificado em 16 de dezembro de 2015 (fl. 2.830), e o solidário Antônio Ferreira Maia por Edital afixado em 07 de janeiro de 2016 (fl. 2.834), tendo apresentado Recurso conjunto, em 14 de janeiro de 2016 (fl. 2.854). Os Recurso são assinados por Procuradores, devidamente constituídos às fls. 2.387, 2641 e 2.643. A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme Art. 2º, incisos I, II, IV e VI do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Isto posto, os Recursos são tempestivos e preenchem os requisitos de admissibilidade, portanto, deles tomo conhecimento. 2.2 Da preliminar de nulidade Em seu Recurso, a pessoa jurídica sustenta haver nulidade do lançamento por ausência de segurança jurídica, posto que não teria sido respeitada a motivação que o fundamentou, já que as pessoa jurídicas Estação Sadif Corretora de Seguros Ltda (SADIF) e Sagakasa Serviços Financeiros, Corretagens e Locação de Veículos Ltda (SAGAKASA) teriam Fl. 2898DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.899 20 sido consideradas, na autuação, criadas, exclusivamente, para disfarçar lucros da Recorrente, porém, na decisão a quo, teriam sido consideradas empresas independentes, já que nem todas as operações das empresas satélites constituiriam receita da autuada, mas apenas pequena parte dentro dos exercícios fiscalizados. Toda alegação de nulidade deve ser examinada à luz dos arts. 59 e 60 do Decreto nº 70.235, de 1972: "Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio." No caso em apreço, a alegação da Recorrente diz respeito a suposta inovação nos fundamentos da autuação que teria sido praticada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte. Assim, ainda que se reconhecesse a alegada inovação, não se vislumbra qualquer razão para a anulação dos Autos de Infração lavrados contra a Recorrente, posto que não existiu na autuação quaisquer das hipóteses de nulidade previstas no art. 59 acima transcrito. Na esteira de abundante jurisprudência do CARF, a existência de inovação no julgamento de primeira instância, de fato, conduz ao reconhecimento de nulidade. Contudo, apenas deste próprio julgamento e não do Auto de Infração. Nestes autos, não procede a alegação de inovação suscitada pela Recorrente. De fato, a autoridade fiscal considerou que as pessoas jurídicas SADIF e SAGAKASA foram utilizadas para direcionar receitas da Recorrente, de modo que, na autuação, foram consideradas as receitas, custos e despesas relacionados às referidas empresas que estavam vinculadas a vendas financiadas pela Recorrente. Fl. 2899DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.900 21 A simples leitura do Termo de Verificação Fiscal permite tal constatação. Em primeiro lugar, ali são identificadas todas as receitas auferidas pela SADIF e pela SAGAKASA nos anoscalendários fiscalizados e são identificadas todas as receitas que foram tributadas como tendo sido auferidas pela Recorrente: PJ/ANO 2009 2010 2011 TOTAL DE RECEITAS REGISTRADAS SADIF 8.965.108,56 20.979.517,02 14.511.923,19 SAGAKASA 29.053.913,99 44.615.368,21 33.688.268,79 RECEITAS CONSIDERADAS COMO AUFERIDAS PELA SAGA SADIF 367.477,01 245.779,32 SAGAKASA 26.355.526,89 40.198.411,77 30.676.943,02 Constatase, portanto, que, desde a origem, nem todas as operações das empresas satélites foram considerados como receitas da autuada. É que a autoridade fiscal identificou que as pessoas jurídicas SADIF e SAGAKASA também auferiram receitas relacionadas com outras pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo empresarial. Inexiste, assim, qualquer inovação de fundamentos na decisão de primeira instância, de modo que voto por não acolher a preliminar de nulidade. 2.3 Dos pagamentos e retenções das empresas satélites Ultrapassada a arguição de nulidade, a Recorrente entende que devem ser considerados todos os pagamentos e retenções referentes à SADIF e à SAGAKASA, na apuração dos tributos a ela imputados. Tratase de argumento já trazido pela Recorrente em sua Impugnação e adequadamente rejeitado pela decisão de primeira instância nos seguintes termos: "Contestação do IRPJ devido em relação ao anocalendário de 2010 (...) No entanto, a pretensão da impugnante é infundada. Como bem argumenta a fiscalização no relatório da diligência, nem todas as receitas da Sadif foram consideradas pelo lançamento de ofício como de fato auferidas pela Saga, mas apenas uma parte das receitas obtidas no primeiro trimestre de 2010. Nenhum montante relativo aos demais trimestres foi adicionado à receita da Saga. Assim, não cabe computar em favor da Saga o pagamento de IRPJ relativo a esses outros trimestres. No que se refere aos pagamentos feitos em nome da Saga, consulta aos bancos de dados eletrônicos da Receita Federal confirma que esses pagamentos foram realizados. Logo, cumpre ratificar o Fl. 2900DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.901 22 total apurado pela fiscalização, isto é, reconhecer em favor da autuada direito à dedução de R$ 4.215.641,84 a título de IRPJ pago por meio de DARF. No tocante à dedução a título de IRRF, a impugnante postula, em relação a 2010, o montante de R$ 1.268.275,25, dos quais R$ 940.247,76 correspondem à Sagakasa, e R$ 328.027,49 à Sadif. Já a fiscalização, no relatório de diligência fiscal, esclarece que o montante total que reputa fazer jus a autuada limitase a R$ 986.715,80, dos quais R$958.619,45 correspondem à Sagakasa, e R$ 28.096,35 à Sadif. Portanto, a divergência entre as partes diz respeito unicamente ao IRRF vinculado à Sadif. Quanto à Sagakasa, o valor já reconhecido pela fiscalização até supera ligeiramente o postulado pela impugnante. Definido o cerne da controvérsia, mais uma vez não se pode dar razão à impugnante. No relatório de diligência fiscal esclarece se que a Sadif prestou serviços de intermediação à Saga apenas no mês de março de 2010 e que somente o valor correspondente a essas prestações de serviços é que a fiscalização tributou como receita de fato pertencente à Saga. Por isso, coerentemente, a fiscalização reconheceu como IRRF dedutível em favor da Saga apenas aquele retido da Saga no mês de março de 2010. O restante do valor de IRRF que a impugnante pretende deduzir corresponde a receitas auferidas pela Sadif em outros períodos e decorrentes de prestações de serviços a terceiros diferentes da Saga. Logo, não cabe reconhecer o direito a dedução desses valores pela Saga. (...) Contestação do IRPJ devido em relação ao anocalendário de 2011 (...) Confrontando os números defendidos por cada um dos lados na disputa, verificase que a divergência entre eles circunscrevese aos valores que devem ser computados como dedução entre aqueles pagos pela Sadif. No respeitante aos pagos pela Sagakasa, ambos concordam em que o total pago pode ser deduzido pela autuada. No entanto, quanto à Sadif, a fiscalização propõe a dedução do menor valor pago trimestralmente, enquanto a impugnante postula que todo o valor pago em relação aos quatro trimestres de 2011 seja deduzido. Em que pese aos argumentos da impugnante, e apesar de os pagamentos feitos pela Sadif estarem comprovados, os números apurados pela fiscalização não merecem reparo. Durante o ano de 2011, a Sadif obteve R$ 14.511.923,19 de receita com intermediação de financiamento, mas dessa quantia apenas R$ 245.779,32 foram tratados como receita de fato da autuada, isto é, menos de 2% do total faturado pela Sadif. Logo, seria Fl. 2901DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.902 23 injustificável considerar como dedutível pela Saga 100% do IRPJ pago pela Sadif. Não seria inapropriado se a fiscalização permitisse a dedução de IRPJ pago apenas em proporção equivalente ao faturamento transferido. Em verdade, ao deduzir R$ 203.753,01, valor superior a 80% do faturamento transferido, a fiscalização adotou critério mais benéfico para a autuada, de modo que a queixa da impugnante é infundada. Cumpre, pois, manter o valor apurado pela fiscalização. Com respeito às retenções de IRRF, tampouco cabe reconhecer em favor da autuada valor algum além do que já havia sido reconhecido pela fiscalização. Mais uma vez a divergência entre o postulado pela impugnante e o admitido pela fiscalização se circunscreve aos valores vinculados à Sadif, pois a fiscalização já aceitou deduzir todo o montante que havia sido retido em nome da Sagakasa. A impugnante pretende que toda a retenção feita em nome da Sadif seja deduzida em favor da Saga. Contudo, tal pretensão é infundada. Conforme esclarece a fiscalização no relatório de diligência fiscal a folhas 2.676 e seguintes, a Sadif prestou serviços de intermediação de financiamentos à Saga apenas nos meses de fevereiro, junho e novembro" De fato, não há qualquer reparo a ser feito em relação à decisão a quo, que, embasada em Diligência realizada pela autoridade fiscal, já reconheceu em favor da Recorrente todos os pagamentos e retenções que guardavam relação com as receitas das pessoas jurídicas SAGAKASA e SADIF que foram consideradas auferidas pela fiscalizada. Como já detalhado no Tópico anterior deste Voto, nem todas as receitas auferidas pelas citadas pessoas jurídicas, nos anoscalendários objeto da ação fiscal, foram consideradas para a apuração dos tributos constituídos por meio dos Autos de Infração de que tratam o presente processo, por igual modo, apenas os valores pagos ou retidos na fonte sobre as receitas computadas na base de cálculo deverão ser consideradas. É esta a dicção do art. 2º, §4º, da Lei nº 9.430, de 1996: "Art. 2o (...) §4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; Fl. 2902DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.903 24 IV do imposto de renda pago na forma deste artigo." (Destacouse) Isto posto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário, quanto a esta matéria. 2.4 Da aplicação da multa isolada Por fim, a pessoa jurídica argumenta, em seu Recurso, que a multa isolada pelo não recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL não poderia ser imposta após o encerramento do anocalendário e em concomitância com a exigência de tais tributos com multa de ofício de 150%, uma vez que isso configuraria duplicidade de penalidade. Ademais, no seu entender, aplicarseia, ao caso o Princípio da Consunção, posto que "a falta de pagamento da exação estimada seria meio preparatório para a supressão do tributo apurado no final do exercício". A argumentação da Recorrente não merece ser acolhida. Conforme art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, não há impedimento para a aplicação concomitante das referidas penalidades, que possuem bases de cálculo distintas: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)" A multa de ofício sobre o ajuste anual é embasada no inciso I do referido dispositivo e calculada sobre a diferença de imposto apurada ao final do exercício; a multa isolada tem por base o inciso II, e é calculada sobre o valor devido no mês correspondente. A primeira alegação da Recorrente é totalmente despida de sentido, já que o momento de aplicação da penalidade isolada é exatamente após o encerramento do ano calendário. Antes disso, a autoridade fiscal exigirá o próprio tributo devido por estimativa. É essa a justificativa, portanto, para a Súmula CARF nº 82. Fl. 2903DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.904 25 Quanto à concomitância e à invocação ao Princípio da Subsunção, também não há razão para acolhêla. À exceção de um julgado proferido por maioria de votos, todas as decisões do CARF trazidas pela Recorrente para fundamentar a sua tese se referem à redação anterior do referido art. 44 (e que se apresentam em consonância com a Súmula CARF nº 105). É que na redação original do dispositivo legal, a multa de ofício aplicada ao final do exercício e a multa pelo não recolhimento da estimativa tinham, ambas, como fundamento legal o inciso I do citado art. 44, razão pela qual se firmou a tese da inaplicabilidade concomitante. Após a alteração da redação, promovida pela Lei nº 11.488, de 2007, entendese plenamente cabível a aplicação concomitante das duas penalidades. O Princípio da Subsunção, por outro lado, constituise em princípio geral do Direito Penal, sem transposição para o Direito Penal Tributário, dadas às especificidades da norma penal tributária. Cabe neste momento a transcrição de trecho do voto da Conselheira Adriana Gomes Rêgo, no Acórdão nº 9101002.438 (1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, sessão de 20 de setembro de 2016), de sua relatoria, que rejeita tanto a aplicação do Princípio em questão, quanto a vedação à concomitância das penalidades, como invocado pela Recorrente: "Quanto à transposição do princípio da consunção para o Direito Tributário, vale a transcrição da oposição manifestada pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no voto condutor do Acórdão nº 1302001.823: Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para solução conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato. Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível Fl. 2904DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.905 26 do que a criminal (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112. Oportuna, também, a citação da abordagem exposta em artigo publicado por Heraldo Garcia Vitta: O Direito Penal é especial, contém princípios, critérios, fundamentos e normas particulares, próprios desse ramo jurídico; por isso, a rigor, as regras dele não podem ser estendidas além dos casos para os quais foram instituídas. De fato, não se aplica norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi estabelecida; não se pode pôr de lado a natureza da lei, nem o ramo do Direito a que pertence a regra tomada por base do processo analógico.[15 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p.212] Na hipótese de concurso de crimes, o legislador escolheu critérios específicos, próprios desse ramo de Direito. Logo, não se justifica a analogia das normas do Direito Penal no tema concurso real de infrações administrativas. A ‘forma de sancionar’ é instituída pelo legislador, segundo critérios de conveniência/oportunidade, isto é, discricionariedade. Competelhe elaborar, ou não, regras a respeito da concorrência de infrações administrativas. No silêncio, ocorre cúmulo material. Aliás, no Direito Administrativo brasileiro, o legislador tem procurado determinar o cúmulo material de infrações, conforme se observa, por exemplo, no artigo 266, da Lei nº 9.503, de 23.12.1997 (Código de Trânsito Brasileiro), segundo o qual “quando o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, serlheão aplicadas, cumulativamente, as respectivas penalidades”. Igualmente o artigo 72, §1º, da Lei 9.605, de 12.2.1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio ambiente: “Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações [administrativas, pois o disposto está inserido no Capítulo VI –Da Infração Administrativa] serlheão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas”. E também o parágrafo único, do artigo 56, da Lei nº 8.078, de 11.9.1990, que regula a proteção do consumidor: “As sanções [administrativas] previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo”.[16 Evidentemente, se ocorrer, devido ao acúmulo de sanções, perante a hipótese concreta, pena exacerbada, mesmo quando observada imposição do mínimo legal, isto é, quando a autoridade administrativa Fl. 2905DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.906 27 tenha imposto cominação mínima, estabelecida na lei, ocorrerá invalidação do ato administrativo, devido ao princípio da proporcionalidade.] No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção da tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de domicílio pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua previsão em normas diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma, dada a possibilidade fática de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime que figura como delitomeio ou delitofim. Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das duas penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento de ofício, como bem observado pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no já citado voto condutor do Acórdão nº 9101002.251: [...]Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornouse um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Vejase a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar Fl. 2906DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.907 28 como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, portanto, claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. Somente desconsiderandose todo o histórico de aplicação das penalidades previstas na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, seria possível interpretar que a redação original não determinou a aplicação simultânea das penalidades. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". Ademais, quando o legislador estipula na alínea "b" do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no anocalendário correspondente, claramente afirma a aplicação da penalidade mesmo se apurado lucro tributável e, por conseqüência, tributo devido sujeito à multa prevista no inciso I do seu art. 44. Acrescentese que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de que a imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as infrações ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à apuração da estimativa com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do recolhimento imposto aos optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo apenas na apuração do lucro tributável ao final do anocalendário. A análise, assim, não pode ficar limitada, por exemplo, à omissão de receitas ou ao registro de despesas indedutíveis, especialmente porque, para fins tributários, estas ocorrências devem, necessariamente, repercutir no cumprimento da obrigação acessória de antecipar ou na constituição, pelo sujeito passivo, da obrigação tributária principal. A base fática, portanto, é constituída pelo registro contábil ou fiscal, ou mesmo sua supressão, e pela repercussão conferida pelo sujeito passivo àquela ocorrência no cumprimento das obrigações tributárias. Como esta conduta se dá em momentos distintos e com finalidades distintas, duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de bis in idem." Fl. 2907DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.908 29 Essa tem sido a jurisprudência dominante sobre o tema, inclusive no âmbito da Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme ilustra a ementa a seguir referenciada: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2009 (...) MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. LEI. NOVA REDAÇÃO. FATOS GERADORES A PARTIR DE 2007. Tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 de suportes fáticos distintos e autônomos com diferenças claras na temporalidade da apuração, que tem por consequência a aplicação das penalidades sobre bases de cálculo diferentes. A multa de ofício aplicase sobre o resultado apurado anualmente, cujo fato gerador aperfeiçoase ao final do anocalendário, e a multa isolada sobre insuficiência de recolhimento de estimativa apurada conforme balancetes elaborados mês a mês ou ainda sobre base presumida de receita bruta mensal. O disposto na Súmula nº 105 do CARF aplicase aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007, vez que sedimentada com precedentes da antiga redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que foi alterada pela MP nº 351, de 22/01/2007, convertida na Lei nº 11.489, de 15/07/2007." (Acórdão nº 9101002.801 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, sessão de 10 de maio de 2017) Após a alteração da redação, entendese, como já dito, plenamente cabível a aplicação concomitante das duas penalidades. Desta forma, rejeito o Recurso apresentado também quanto a este tópico, de modo que voto por negar provimento integralmente ao Recurso Voluntário apresentado pela pessoa jurídica. 2.5 Da responsabilidade solidária No Recurso Voluntário conjuntamente apresentado, os contribuintes Luiz Sérgio de Oliveira Maia e Antônio Ferreira Maia, insurgemse quanto à responsabilidade solidária a eles imputada, com base no art. 135, inciso III, do CTN. Inicialmente, argumentam que não haveria "provas de que os Recorrentes tenham utilizado qualquer estratagema com vistas a reduzir os tributos da devedora principal". O argumento já foi enfrentado pela decisão recorrida, nos seguintes termos: "Contudo, a tese dos impugnantes não se sustenta diante dos elementos dos autos. Ao contrário do que alegam, a fiscalização logrou comprovar de maneira robusta que a infração praticada implicou bem mais que o simples inadimplemento da obrigação tributária. Em verdade, a autuada e seus sócios administradores recorreram a um artifício fraudulento com o objetivo deliberado de reduzir indevidamente sua carga tributária. Os fatos que Fl. 2908DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.909 30 comprovam as circunstâncias caracterizadoras de fraude estão amplamente narrados no termo de verificação fiscal e se acham acompanhados de provas. Nos itens que se seguem encontrase resumida a fundamentação dada pela fiscalização tanto para o lançamento com multa qualificada como para a responsabilização solidária. • O estratagema adotado pelos sujeitos passivos consistiu em criar duas empresas sem estrutura física e administrativa própria (denominadas de satélite pela fiscalização), que mantiveram sob o seu inteiro controle, com o objetivo de lhes atribuir parte das receitas da autuada com prestação de serviço de intermediação de financiamentos bancários, e assim submetê las a uma tributação menor do que sofreriam caso fossem consideradas como da autuada. • Com efeito, os sócios e administradores da autuada e das empresas satélite são os mesmos, e elas continuaram a exercer a mesma atividade que a autuada já exercia. • As empresas satélites e a autuada são apresentadas ao público com menção apenas da autuada, seja mediante publicidade na internet, seja mediante letreiros e slogans afixados, seja na condição de prestadora de serviços (contrato de correspondente junto ao Banco Central) e de intermediadora de financiamentos (relação com o comprador do bem). • Não há nenhuma separação física das empresas satélites com a autuada, a não ser por uma pequena sala, na sede da fiscalizada, que aloja as duas empresas satélites. • Há uma completa confusão patrimonial entre as empresas, uma vez que a autuada arca com diversas despesas que deveriam ser das empresas satélites. • A autuada, mesmo com prejuízo, “transfere” serviço de intermediação de financiamento (de acordo com a própria autuada, serviço bastante rentável) para as empresas satélites. Esta transferência não possui uma causa real, um motivo que não seja predominantemente fiscal. • As empresas satélites prestaram serviços às instituições financeiras descumprindo normas do Banco Central (Resolução BACEN 3.110/2003 alterada pela 3.954/2011). • Os estabelecimentos das empresas satélites obtiveram, em alguns períodos, receitas de serviços sem possuir efetivamente nenhum funcionário. • Este esquema de transferência de receitas da fiscalizada para as empresas satélites, permitiu a redução do lucro da Saga, tributada pelo lucro real, visto que a parcela de suas receitas direcionada à Sagakasa e à Sadif foi tributada pelo lucro presumido. Fl. 2909DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.910 31 • A Sadif começou a operar justamente quando a Sagakasa estava prestes a ultrapassar o limite do lucro presumido. • As empresas satélites operam em várias cidades sem possuir a mínima estrutura física para tanto. A Sadif possui sede apenas em Goiânia enquanto a Sagakasa possui sede em Goiânia, uma filial em Uberlândia (sem registro de funcionários) e outra no Guará (sem inscrição no CNPJ). Mesmo assim, elas prestam serviços às empresas do grupo Saga com sede em Goiânia, Brasília, Anápolis e Aparecida de Goiânia. • Apesar de as empresas satélites apresentarem documentos, contrato social e alterações, com registro nos órgãos competentes, escrituração contábil, notas fiscais, contratos de prestação de serviços, tais atos são apenas cumprimentos de formalidades na tentativa de enganar o fisco. Quem de fato presta serviços na qualidade de correspondente bancário é a Saga. • A autuada ainda não substituiu nem substabeleceu os contratos de prestação de serviços relativos às atividades supostamente praticadas pelas empresas satélites. Perante terceiros (clientes da fiscalizada, instituições financeiras e Banco Central), a Saga era a única empresa que efetivamente prestava os serviços." De fato, após detalhadamente narrar todos os fatos destacados pelo julgador de primeira instância, os Autos de Infração lavrados contra a SAGA imputam a responsabilidade solidária aos referidos contribuintes pela prática de fraude, conforme definida pelo art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964. A imputação é realizada do seguinte modo: "1. O art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional estabelece que: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (original sem o grifo) (...) III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” (lei 5.172/64 – CTN) (…) 2. Com efeito, o senhor Luiz Sérgio de Oliveira Maia, Vice Presidente da SAGA Sociedade Anônima Goiás de Automóveis (SAGA), juntamente com o Presidente Antônio Ferreira Maia, criaram empresas satélites SAGAKASA Serviços Financeiros, Corretagens e Locação de Veículos Ltda (SAGAKASA) e Estação Sadif Corretora de Seguros Ltda (SADIF), e assinaram contratos de prestação de serviços de intermediação de financiamentos Fl. 2910DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.911 32 com instituições financeiras que pagaram às empresas satélites comissões sobre vendas financiadas efetuadas pela própria SAGA. 3. A transferência de receitas da SAGA para as empresas satélites, teve a única intenção de reduzir, indevidamente, o pagamento do IRPJ e CSLL ao longo dos anoscalendário de 2009 a 2011. 4. A criação das empresas satélites, levada a efeito pelos sócios do sujeito passivo, não possui substância econômica, tendo como finalidade, exclusivamente, a redução do montante de tributos, como amplamente demonstrado no Termo de Verificação Fiscal, anexado nos autos de infração e parte integrante dos mesmos. 5. A conduta de referidos sócios subsumese ao que dispõe o art. 72 da Lei nº 4.502/64, verbis: “Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.” 6. Desta forma, considerando que os senhores Luiz Sérgio de Oliveira Maia e Antônio Ferreira Maia, possuem poder de gerência nas empresas SAGA, SAGAKASA e SADIF, e, nessa qualidade, cometeram o ilícito descrito no referido art. 72, fica caracterizada a responsabilidade solidária prevista no art. 135, III, do CTN, transcrito no início deste termo, em decorrência de infração de lei." Vêse, portanto, que a autoridade fiscal detalhou, comprovou e imputou expressamente aos sócios administradores da pessoa jurídica a criação de pessoas jurídicas fictícias, tributadas pelo Lucro Presumido, para as quais foi direcionada parte das receitas da pessoa jurídica autuada, que, em contrapartida, teve as bases de cálculo dos seus tributos reduzidas, por meio da apropriação de despesas efetivamente pertencentes às referidas empresas fictícias. Neste sentido, não há como se acatar a tese dos Recorrentes. Em segundo lugar, alegase que haveria contradição no entendimento da autoridade fiscal, uma vez que, em um primeiro momento, sustenta que a SADIF e a SAGAKASA foram criadas com o único intuito de distribuir os lucros da SAGA e diminuir a sua tributação, porém, posteriormente, afirma que nem todas as operações das empresas satélites constituem receita da autuada, mas apenas pequena parte dentro dos exercícios fiscalizados. A partir de tal contradição, não haveria, portanto, fraude, dolo ou máfé dos Recorrentes, hábeis a sustentar a manutenção dos Recorrentes no pólo passivo da demanda. Esta questão já foi repisada no presente Voto, sendo esclarecido que, desde o primeiro instante, a autoridade fiscal apontou que as sociedades SADIF e SAGAKASA foram utilizadas para ocultar receitas e reduzir os tributos não apenas da SAGA, mas também de outras pessoas jurídicas do grupo empresarial por elas constituído. Fl. 2911DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.912 33 Não procede, portanto, o argumento das Recorrentes, nem da existência da contradição indicada, nem da inexistência da fraude apontada pela autoridade fiscal. Por fim, os Recorrentes alegam que a sujeição passiva de sócios e/ou administradores exige a prova cabal de que estes tenham agido com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto, conforme art. 135, inciso III, do CTN, o que não existiria in casu. Embasam sua argumentação em julgados e doutrina que afastam a responsabilidade dos administradores no caso de simples inadimplemento tributário. De fato, o entendimento doutrinário e jurisprudencial atual é no sentido de que apenas a falta de pagamento do tributo não implica a responsabilidade tributária do administrador. Tal posicionamento está, inclusive, consolidado na Sumula nº 430 do Superior Tribunal de Justiça: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sóciogerente." No caso sob análise, contudo, não estamos diante do mero inadimplemento. Todos os elementos reunidos pela autoridade fiscal comprovam ações, com participação direta dos Srs. Luiz Sérgio de Oliveira Maia e Antônio Ferreira Maia (sóciosadministradores da pessoa jurídica autuada), no sentido de constituir pessoas jurídicas fictícias, com o intuito já esclarecido de tributar parte das receitas da empresa fiscalizada com base no lucro presumido, ao mesmo tempo em que se utilizava de despesas das citadas pessoas jurídicas para reduzir as bases de cálculo dos tributos devidos pela empresa sob ação fiscal. A par disso, buscouse, por meio da criação de uma das empresas fictícias, escapar à vedação constante no art. 13 da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, que, em sua redação vigente à época dos fatos geradores, impedia a opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido às pessoas jurídicas cuja receita bruta total superasse a R$ 48.000.000,00. Assim, os referidos contribuintes, por meio de suas condutas, praticaram o tipo previsto no art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964, com o deliberado propósito de burlar a legislação vigente e reduzir indevidamente os tributos devidos pela pessoa jurídica autuada. Deste modo, voto por negar provimento, também, ao Recurso Voluntário apresentado pelos Srs. Luiz Sérgio de Oliveira Maia e Antônio Ferreira Maia, mantendo a responsabilidade tributária destes, na forma do art. 135, inciso III, do CTN. 3. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, voto no sentido de não conhecer o Recurso de Ofício e negar provimento aos Recursos Voluntários interpostos pela pessoa jurídica autuada e pelas pessoas físicas arroladas como responsáveis solidários. (assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Fl. 2912DF CARF MF Processo nº 10120.725411/201411 Acórdão n.º 1302002.377 S1C3T2 Fl. 2.913 34 Fl. 2913DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10510.720874/2013-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 20 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Jan 29 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE.
Incabível a arguição de nulidade do Auto de Infração, quando se verifica que foi lavrado por pessoa competente para fazê-lo e em consonância com a legislação vigente.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA. PERÍCIA. PROVA DOCUMENTAL.
Deve ser indeferido o pedido de diligência para a realização de perícia que visa a produção de prova documental, a qual deve ser apresentada no momento da apresentação do recurso voluntário. .
VENDAS DE MERCADORIAS. DESCONTOS FINANCEIROS. DESPESAS DEDUTÍVEIS.
Os descontos concedidos em operações com mercadorias que são rotina no mercado cuja a contribuinte exerce sua atividade são necessários, usuais e normais, sendo portanto dedutíveis nos termos do artigo 299 do RIR/99.
DEVOLUÇÕES DE MERCADORIAS. PARTICIPAÇÃO DE TERCEIROS. CIRCULAÇÃO FÍSICA. PROVA.
Em se tratando de devoluções de mercadorias que envolvam a participação de terceiros, para que seja demonstrada a efetividade dessas operações, não basta que as notas fiscais de devolução estejam regularmente contabilizadas, se faz necessário a prova de sua circulação física, a qual pode ser feita com documentação hábil e idônea emitida por terceiros participantes da operação em conjunto com as notas fiscais de devolução. A ausência dessa documentação autoriza a glosa de tais despesas pela autoridade administrativa fiscalizadora.
MULTA ISOLADA. ESTIMATIVA. FALTA DE RECOLHIMENTO.
A falta de recolhimento do imposto sobre a renda devido por estimativa sujeita a pessoa jurídica, sob procedimento de ofício, à penalidade da multa isolada.
DEVOLUÇÕES FICTÍCIAS. CONDUTA FRAUDULENTA. MULTA QUALIFICADA.
Evidenciado nos autos a intenção livre e consciente da contribuinte em criar devoluções fictícias de mercadorias vendidas com o intuito de reduzir, indevidamente, a carga tributária devida, tal conduta deve ser caracterizada como fraudulenta, sendo cabível a aplicação da multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento) incidente sobre o imposto que deixou de ser recolhido em razão da referida conduta.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO GERENTE NOS TERMOS DO ARTIGO 135, INCISO III DO CTN.
Para imputar responsabilidade solidária nos termos do artigo 135 do CTN a Fiscalização deve comprovar documentalmente nos autos a pratica de atos com excesso de poderes em relação ao contrato social ou infração a legislação tributária, eis que é medida extrema, aplicada apenas em hipóteses específicas, quando terminantemente comprovada, corretamente capitulada e devidamente fundamentada.
Numero da decisão: 1402-002.764
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso de ofício para restabelecer a responsabilidade da coobrigada New Work Comércio e Participações Ltda. Por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário da pessoa jurídica autuada para cancelar a exigência referente à glosa de despesas com descontos concedidos. Vencidos os Conselheiros Marco Rogério Borges e Evandro Correa dias que votaram por manter integralmente a exigência. Por voto de qualidade, dar provimento ao recurso voluntário do coobrigado Carlos Felipe Issac. Vencidos os Conselheiros Paulo Mateus Ciccone, Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias e Demetrius Nichele Macei que votaram por manter essa responsabilização. Por maioria de votos, manter a responsabilidade tributária da coobrigada Cleide Isaac. Vencido o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintela que votou por excluir essa coobrigada da relação jurídico-tributária. Designado o Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves para redigir o voto vencedor em relação às matérias do recurso voluntário nas quais o relator ficou vencido. Manifestou interesse de fazer declaração de voto o Conselheiro Demetrius Nichele Macei. Entretanto, findo o prazo regimental, o Conselheiro não apresentou a declaração de voto, que deve ser tida como não formulada, nos termos do § 7º, do art. 63, do Anexo II, da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF).
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente.
(assinado digitalmente)
Marco Rogério Borges - Relator.
(assinado digitalmente)
Leonardo Luis Pagano Gonçalves - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros:
Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto.
Nome do relator: MARCO ROGERIO BORGES
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2009 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Incabível a arguição de nulidade do Auto de Infração, quando se verifica que foi lavrado por pessoa competente para fazê-lo e em consonância com a legislação vigente. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. PERÍCIA. PROVA DOCUMENTAL. Deve ser indeferido o pedido de diligência para a realização de perícia que visa a produção de prova documental, a qual deve ser apresentada no momento da apresentação do recurso voluntário. . VENDAS DE MERCADORIAS. DESCONTOS FINANCEIROS. DESPESAS DEDUTÍVEIS. Os descontos concedidos em operações com mercadorias que são rotina no mercado cuja a contribuinte exerce sua atividade são necessários, usuais e normais, sendo portanto dedutíveis nos termos do artigo 299 do RIR/99. DEVOLUÇÕES DE MERCADORIAS. PARTICIPAÇÃO DE TERCEIROS. CIRCULAÇÃO FÍSICA. PROVA. Em se tratando de devoluções de mercadorias que envolvam a participação de terceiros, para que seja demonstrada a efetividade dessas operações, não basta que as notas fiscais de devolução estejam regularmente contabilizadas, se faz necessário a prova de sua circulação física, a qual pode ser feita com documentação hábil e idônea emitida por terceiros participantes da operação em conjunto com as notas fiscais de devolução. A ausência dessa documentação autoriza a glosa de tais despesas pela autoridade administrativa fiscalizadora. MULTA ISOLADA. ESTIMATIVA. FALTA DE RECOLHIMENTO. A falta de recolhimento do imposto sobre a renda devido por estimativa sujeita a pessoa jurídica, sob procedimento de ofício, à penalidade da multa isolada. DEVOLUÇÕES FICTÍCIAS. CONDUTA FRAUDULENTA. MULTA QUALIFICADA. Evidenciado nos autos a intenção livre e consciente da contribuinte em criar devoluções fictícias de mercadorias vendidas com o intuito de reduzir, indevidamente, a carga tributária devida, tal conduta deve ser caracterizada como fraudulenta, sendo cabível a aplicação da multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento) incidente sobre o imposto que deixou de ser recolhido em razão da referida conduta. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO GERENTE NOS TERMOS DO ARTIGO 135, INCISO III DO CTN. Para imputar responsabilidade solidária nos termos do artigo 135 do CTN a Fiscalização deve comprovar documentalmente nos autos a pratica de atos com excesso de poderes em relação ao contrato social ou infração a legislação tributária, eis que é medida extrema, aplicada apenas em hipóteses específicas, quando terminantemente comprovada, corretamente capitulada e devidamente fundamentada.
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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Incabível a arguição de nulidade do Auto de Infração, quando se verifica que foi lavrado por pessoa competente para fazêlo e em consonância com a legislação vigente. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. PERÍCIA. PROVA DOCUMENTAL. Deve ser indeferido o pedido de diligência para a realização de perícia que visa a produção de prova documental, a qual deve ser apresentada no momento da apresentação do recurso voluntário. . VENDAS DE MERCADORIAS. DESCONTOS FINANCEIROS. DESPESAS DEDUTÍVEIS. Os descontos concedidos em operações com mercadorias que são rotina no mercado cuja a contribuinte exerce sua atividade são necessários, usuais e normais, sendo portanto dedutíveis nos termos do artigo 299 do RIR/99. DEVOLUÇÕES DE MERCADORIAS. PARTICIPAÇÃO DE TERCEIROS. CIRCULAÇÃO FÍSICA. PROVA. Em se tratando de devoluções de mercadorias que envolvam a participação de terceiros, para que seja demonstrada a efetividade dessas operações, não basta que as notas fiscais de devolução estejam regularmente contabilizadas, se faz necessário a prova de sua circulação física, a qual pode ser feita com documentação hábil e idônea emitida por terceiros participantes da operação em conjunto com as notas fiscais de devolução. A ausência dessa documentação autoriza a glosa de tais despesas pela autoridade administrativa fiscalizadora. MULTA ISOLADA. ESTIMATIVA. FALTA DE RECOLHIMENTO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 51 0. 72 08 74 /2 01 3- 11 Fl. 2215DF CARF MF 2 A falta de recolhimento do imposto sobre a renda devido por estimativa sujeita a pessoa jurídica, sob procedimento de ofício, à penalidade da multa isolada. DEVOLUÇÕES FICTÍCIAS. CONDUTA FRAUDULENTA. MULTA QUALIFICADA. Evidenciado nos autos a intenção livre e consciente da contribuinte em criar devoluções fictícias de mercadorias vendidas com o intuito de reduzir, indevidamente, a carga tributária devida, tal conduta deve ser caracterizada como fraudulenta, sendo cabível a aplicação da multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento) incidente sobre o imposto que deixou de ser recolhido em razão da referida conduta. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO GERENTE NOS TERMOS DO ARTIGO 135, INCISO III DO CTN. Para imputar responsabilidade solidária nos termos do artigo 135 do CTN a Fiscalização deve comprovar documentalmente nos autos a pratica de atos com excesso de poderes em relação ao contrato social ou infração a legislação tributária, eis que é medida extrema, aplicada apenas em hipóteses específicas, quando terminantemente comprovada, corretamente capitulada e devidamente fundamentada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso de ofício para restabelecer a responsabilidade da coobrigada New Work Comércio e Participações Ltda. Por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário da pessoa jurídica autuada para cancelar a exigência referente à glosa de despesas com descontos concedidos. Vencidos os Conselheiros Marco Rogério Borges e Evandro Correa dias que votaram por manter integralmente a exigência. Por voto de qualidade, dar provimento ao recurso voluntário do coobrigado Carlos Felipe Issac. Vencidos os Conselheiros Paulo Mateus Ciccone, Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias e Demetrius Nichele Macei que votaram por manter essa responsabilização. Por maioria de votos, manter a responsabilidade tributária da coobrigada Cleide Isaac. Vencido o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintela que votou por excluir essa coobrigada da relação jurídicotributária. Designado o Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves para redigir o voto vencedor em relação às matérias do recurso voluntário nas quais o relator ficou vencido. Manifestou interesse de fazer declaração de voto o Conselheiro Demetrius Nichele Macei. Entretanto, findo o prazo regimental, o Conselheiro não apresentou a declaração de voto, que deve ser tida como não formulada, nos termos do § 7º, do art. 63, do Anexo II, da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente. (assinado digitalmente) Marco Rogério Borges Relator. Fl. 2216DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.216 3 (assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto. Fl. 2217DF CARF MF 4 Relatório Tratase o presente processo dos Autos de Infrações lavrados contra a recorrente, para a exigência de crédito tributário no montante de R$ 83.988.644,06 (valores de 03/2013), estando assim distribuído: Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ....................R$ 11.364.553,28; Juros de Mora (Calculados até 03/2013)........................R$ 3.410.502,44; Multa Proporcional.......................................................R$ 25.570.244,88; Multa Exigida Isoladamente.........................................R$ 12.663.075,17; Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL......R$ 4.091.239,18; Juros de Mora (Calculados até 03/2013)........................R$ 1.227.780,88; Multa Proporcional .......................................................R$ 9.205.288,16; Multa Exigida Isoladamente .........................................R$ 4.625.847,04; Contr. para Financ. da Seguridade Social – COFINS... R$ 2.719.115,60; Juros de Mora (Calculados até 03/2013)...........................R$ 882.750,93; Multa Proporcional.......................................................R$ 6.118.010,12; Contr. para o Programa de Integração Social – PIS.........R$ 590.334,31; Juros de Mora Calculados até 03/2013)...........................R$ 191.649,87; Multa Proporcional ........................................................R$ 1.328.252,20. Sendo que as multas, tanto as proporcionais quanto as exigidas isoladamente, são passíveis de redução. Do Auto de Infração: O Auto de Infração e o respectivo Termo de Verificação Fiscal foram constituídos em razão da autoridade fiscal indicar que a recorrente, no transcorrer do ano calendário de 2009, teria cometido diversas infrações, às quais transcrevo parcial da decisão de primeira instância administrativa: a) “0001 – CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS – GLOSA DE DESPESAS INDEDUTÍVEIS” relativos aos “Descontos Financeiros Concedidos para a New Work, contabilizados de acordo com os recibos comerciais pelo contribuinte”, no montante anual de R$ 9.780.376,63, os quais a Fiscalização classificou como despesas indedutíveis na apuração do lucro real, porquanto tais descontos se configurariam mera liberalidade outorgada em condição privilegiada a um único cliente, e, por isso, se encontraria dissonante com os ditames legais, uma vez que elas seriam desnecessárias à atividade da Contribuinte, tendo por enquadramento legal o artigo 3º, da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995; os artigos 247 e §§, 248, 249, inciso I, 251, parágrafo único, 277, 278, 279, 280, 299, § 1° e § 2º e 300, todos do Regulamento do Imposto sobre a Renda Fl. 2218DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.217 5 e Proventos de Qualquer Natureza, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/1999); b) “0002 – CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS – REDUÇÃO INDEVIDA DO LUCRO – DEVOLUÇÕES NÃO COMPROVADAS DE VENDAS”, no montante de R$ 35.777.836,51, uma vez que as devoluções, apesar de regularmente contabilizadas pela contribuinte, não estariam devidamente comprovadas pela documentação fiscal e contábil apresentada no decorrer da fiscalização e presente nos autos, sendo que os referidos documentos demonstrariam o contrário, ou seja, que a circulação física das mercadorias não existiu, o que, em tese, caracterizaria o conluio existente entre a Contribuinte e a New Work, tendo como enquadramento legal o artigo 3º, da Lei n° 9.249, de 1995; os artigos 247 e §§, 248, 249, inciso I, 251, parágrafo único, 277, 278, 279, 280, 299, § 1° e § 2º e 300, do RIR/1999; c) "0003 – MULTAS OU JUROS ISOLADOS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOBRE OS BALANÇOS DE SUSPENSÃO/REDUÇÃO”, tendo em vista as infrações tributárias discriminadas nos itens precedentes, e sendo a Contribuinte optante pela sistemática de apuração do lucro real anual com base no balancete ou balanço de suspensão, foi recomposta a base de cálculo mensal das estimativas mensais do IRPJ, tendo como consequência a apontada falta de recolhimento de estimativas mensais do IRPJ compreendendo vários meses do anocalendário de 2009, o que implicou no lançamento da Multa Isolada pela falta de recolhimento das estimativas compreendendo os fatos geradores dos meses de março a dezembro de 2009, no percentual de 50% (cinquenta por cento) incidente sobre os valores das estimativas que deixaram de ser recolhidas (fl. de n° 85), tendo como enquadramento legal os artigos 15, 16, inciso I da IN SRF n° 93, de 1997; artigos 222, 230 e 843, do RIR, 1999 e o artigo 44, inciso II, alínea b, da Lei n° 9.430, de 1996, com a redação dada pelo art. 14, da Lei n° 11.488 de 2007; d) Aplicação da Multa Qualificada – Segundo a Fiscalização, a Contribuinte teria realizado vendas habituais de mercadorias a empresa interligada, a New Work, todavia, periodicamente, teria concedido descontos financeiros a esta sem quaisquer contrapartidas e teria efetuado devoluções de vendas fictícias, como também, teria sido constatado, no curso do procedimento de fiscalização, que as referidas “empresas são intimamente ligadas, e, que as operações como foram dispostas geram substancial ganho tributário ao grupo econômicofamiliar”. Ademais, teria sido demonstrado que os descontos concedidos e as devoluções fictícias, por mera liberalidade a empresa interligada (New Work), demonstrariam conduta intencional de criar operações Fl. 2219DF CARF MF 6 sem qualquer substância econômica ou propósito negocial, a não ser o de elidir os tributos e contribuições sociais, aumentando as despesas operacionais e diminuindo o lucro da Autuada (Intergriffe's), “reduzindo sensivelmente o valor tributo a recolher, mediante, em tese, de omissão dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento por parte da Autoridade Fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação principal Que nos termos em que estariam configurados todos os fatos jurídicos já descritos, segundo a Fiscalização, “temse a convicção de uma intenção, isto é: todas as ações foram fruto de uma vontade, houve um desejo, cujo resultado não se deu por acaso; revelando condutas delituosas enquadradas no disposto nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, e praticadas com o objetivo de eximir total ou parcialmente o contribuinte do pagamento dos tributos e contribuições federais devidos”. Em face ao exposto, foi aplicada a Multa Qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento), sendo apontado como enquadramento legal o art. 44, inciso I, § 2º da Lei n° 9.430, de 1996, com a redação da Lei n° 11.488, de 15 de junho de 2007; e, e) Agravamento da Multa – Segundo a Fiscalização, teria sido configurada a falta de atendimento, pelo Contribuinte, “no prazo marcado de intimação para apresentar os arquivos magnéticos de notas fiscais, contendo os CFOP (os arquivos apresentados não contém os CFOP das notas fiscais de saída), de acordo com o art. 265, parágrafo único do RIR/99, regulado pelo Ato Declaratório Executivo COFIS, n° 15/2001, com as alterações promovidas pelo Ato Declaratório Executivo COFIS, n° 25/2010. Conseqüentemente sujeitase ao agravamento de penalidade prevista no art. 959, inciso II do RIR/99” (destaquei), representada pelo percentual de 50% (cinquenta por cento) incidente sobre a Multa Qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento), resultando na Multa Qualificada e Agravada totalizando o percentual de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento), que foi aplicado sobre o crédito tributário lançado. 3. Em razão dos apontados fatos, foram lavrados os Autos de Infração relativos à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL (fls. de n°s. 14 a 22), à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS (fls. de n°s. 40 a 56) e à Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS (fls. de n°s. 23 a 39), com a aplicação das Multas Qualificadas e Agravadas, no percentual de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento), observandose, relativamente à COFINS e ao PIS, que os lançamentos foram realizados pelo regime de “INCIDÊNCIA NÃO Fl. 2220DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.218 7 CUMULATIVA PADRÃO”, sendo ali apontada a “INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO” daqueles tributos, a qual teria sido apurada, exclusivamente, pela glosa das referidas “Devoluções não Comprovadas de Vendas” ocorridas no decorrer dos meses de abril a dezembro de 2009, no valor de R$ 35.777.836,51, cujos enquadramentos legais encontramse discriminados nos respectivos autos de infração. 4. Pelos mesmos motivos, no referido “Termo de Verificação Fiscal”, foi apontada a “Sujeição Passiva Solidária” com relação ao crédito tributário ora objeto de lançamento, sendo ali indicado como responsáveis solidários (fls. de n°s. 87 e 88): 4.1. A New Work Comércio e Participações Ltda., CNPJ 58.634.536/000149, empresa interligada, Unidade Jurisdicionante 0818000 — SÃO PAULO –SP, uma vez que, segundo a Fiscalização, “pelo já exposto, ficou claro devido ao interesse imediato e comum das duas empresas nos resultados decorrentes dos fatos geradores, conforme o art. 124, Inciso I do CTN, tanto na infração Glosa de Despesas ou Custos Indedutíveis como na Devoluções Não Comprovadas de Mercadorias Vendida , além da existência, em tese, da pratica de conluio entre as empresas, evidenciado pelo ajuste contábil entre as partes almejando a sonegação fiscal” (destaquei); e, 4.2. O Sr. Carlos Felipe Isaac, CPF 280.211.43878, sócio e administrador da Intergriffes; a Srª Cleide Isaac, CPF 126.805.93820, sócia e administradora da Intergriffes; e o Sr. Carlos Alberto Isaac, CPF 118.876.80853, sócio e administrador da New Work, todos enquadrados como “Responsáveis Pessoais e Solidários”, com base no art. 135, inciso III, do CTN, tendo em vista que: “a) Os atos dolosos praticados foram com excesso de poderes ou infração à legislação tributária; b) O Sr. Carlos Felipe Isaac e a Srª. Cleide Isaac, sócios administradores da Intergriffes, participaram do quadro societário e da administração da sociedade, conforme consta nas cláusulas terceira e quinta, da 7ª e 8ª alteração do contrato social, respectivamente datadas de 09/06/2006 e 23/07/2010. Também consta nas respectivas DIRPF's, exercício 2010, rendimentos tributáveis recebidos da Intergriffes; c) O Sr. Carlos Alberto Isaac, sócioadministrador da New Work, participou do quadro societário e da administração da sociedade, conforme consta nas cláusulas terceira e oitava, da alteração e consolidação do contrato social apresentada, datada de 15/08/2011, também podese observar que a alteração contratual anterior foi de 01/10/2009. Também consta na respectiva DIRPF, exercício 2010, rendimentos tributáveis recebidos da New Work..” Fl. 2221DF CARF MF 8 Obs.: destaquei. Da Impugnação: Tomando ciência da decisão, impugnou o auto de infração, nos seguintes termos, conforme extraio do relatório de decisão ora recorrida, as partes mais relevantes para a compreensão do presente processo: a) a autuação é flagrantemente insubsistente, pois, “em relação aos descontos concedidos, foram glosadas despesas necessárias à manutenção da atividade operacional da empresa, em razão de a New Work ser a principal cliente da Impugnante, pelo que é nítida a sua dedutibilidade”; b) “no que se refere às devoluções de mercadorias, todas elas foram devidamente comprovadas, bem como os respectivos faturamentos das mesmas mercadorias realizado após efetuado o controle de qualidade”; c) “em relação às multas, restará comprovado que todas são improcedentes, na medida em que não foram atendidos os requisitos necessários para a aplicação de tais sanções. Nesse contexto, fato é que o presente auto de infração não merece prosperar, conforme será exposto adiante. Contudo, antes de se adentrar aos argumentos jurídicos, é forçoso apresentar um breve histórico da relação comercial entre New Work e Intergriffe's”; d) “conforme se verifica da autuação em relevo, a ora Impugnante, Intergriffe's Nordeste (ou tão somente Intergriffe's), foi autuada em razão de a I. Fiscalização ter apurado débitos de IRPJ e CSLL tidos por devidos no ano calendário de 2009. Do breve resumo dos fatos acima narrados, depreendese ainda que, além da Impugnante, foram arrolados na autuação, na condição de responsáveis solidários, a New Work, bem como três pessoas físicas que, à época dos supostos fatos geradores, detinham participação societária em uma ou outra pessoa jurídica”; e) “para a adequada compreensão do contexto vivenciado por ambas as empresas à época dos fatos geradores tidos por ocorridos em 2009, fazse necessário traçar um breve histórico dos fatos atinentes à relação que, no decorrer da existência de ambas as pessoas jurídicas – Intergriffe's e New Work – as mantiveram ligadas sob o ponto de vista meramente comercial ou mesmo societário”; f) “nesse contexto, de início, cumpre salientar que, até o ano de 2002, a Intergriffe's Nordeste e a New Work (anteriormente denominada Pathway Modas Ltda.) fizeram parte do que se pode chamar de grupo econômico, dedicandose desde então a primeira à indústria de confecções e a última ao comercio varejista de artigos de vestuário. Até então, ambas as pessoas jurídicas eram controladas pelo casal Carlos Alberto Isaac e Cleide Isaac, casados em 1974, cada qual detendo, de forma direta ou Fl. 2222DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.219 9 indireta, metade das quotas de cada uma das sociedades empresárias1”; g) “referida situação, contudo, foi alterada em 2002, quando o Sr. Carlos Alberto Isaac e a Sra. Cleide Isaac separaram se judicialmente. Com o rompimento do vínculo familiar, a Sra. Cleide Isaac passou a dedicarse exclusivamente à atividade de indústria de confecções, deixando de ter participação na New Work e passando a controlar a Intergriffe's”; h) “o Sr. Carlos Alberto Isaac, após a separação, passou a dedicarse exclusivamente ao comércio de artigos de vestuário, deixando de deter qualquer de participação na Intergriffe's e passando a ser o controlador da New Work”; i) “a partir de então, com o rompimento do vínculo familiar e societário, ambas as pessoas jurídicas passaram a ter administração e existência autônomas, seguindo planos de negócios totalmente independentes. Essa autonomia, aliás, veio a se refletir nas próprias relações comerciais existentes entre ambas. Isso porque, após a separação, não houve propriamente um rompimento de vínculos comerciais, já que a Intergriffe's continuou sendo a maior fornecedora da New Work. No entanto, esta passou a contar com diversos outros fornecedores, sendo que mais de 40% dos produtos passaram a ser produzidos por outras indústrias”; j) “da mesma forma, a New Work deixou de ser a única adquirente da produção da Intergriffe's. Esta passou a vender até metade de sua produção para outros varejistas, inclusive para concorrentes diretos da New Work, como é o caso da detentora da marca Borelli, Crawford, Brookfield, Aramis e Varca”; k) “como se pode ver, o que antes era um grupo econômico, deixou de sêlo a partir de 2002, quando a separação ocorrida entre a Sra. Cleide Isaac e o Sr. Carlos Alberto Isaac conferiu a cada uma das sociedades empresárias verdadeira independência e autonomia administrativa, restando entre ambas apenas uma relação comercial comum àquela existente entre principais clientes e principais fornecedores”; l) “entre 2002 e 2012, contudo, ambas as pessoas jurídicas começaram a sofrer, cada qual de sua maneira, os efeitos de um mercado em constante mutação, em razão da concorrência dos produtos têxteis provenientes da Ásia (mormente da República Popular da China) que inundaram o mercado nacional”; (...) q) “daí porque, antes de recorrer à recuperação judicial, a New Work expôs sua situação a Intergriffe's, no intuito de preparála para uma necessária renegociação do passivo Fl. 2223DF CARF MF 10 existente. No entanto, paralelamente, a situação financeira da própria Intergriffe's estava sendo comprometida pelos problemas de caixa gerados pela inadimplência da New Work, assim como pelos descontos que os clientes em geral vinham sistematicamente exigindo. Dessa forma, a recuperação judicial então pretendida pela New Work levaria a ela própria, Intergriffe's, diante do cenário por ela vivenciado, também à beira da ruína”; r) “concluiuse, a partir daí, que o destino de ambas as pessoas jurídicas, cliente e fornecedor, estava definitiva e indissociavelmente ligado, obrigandoas não apenas a, após 10 anos de independência administrativa e financeira, reunir esforços novamente, mas também a ingressarem em conjunto com o pedido de recuperação judicial”; s) “selando essa união de esforços no intuito de salvar ambas as pessoas jurídicas –fornecedor e cliente – o sócio controlador de cada qual adquiriu uma quota da outra, formalizando a reunião de ambas novamente em grupo econômico no mês de setembro de 2012. Isso conferiu transparência à nova situação societária de ambas as empresas, tanto diante do mercado, quanto perante o D. Juízo de Direito que, dois meses depois, veio a receber e a deferir o processamento da recuperação judicial (doc. 03)”; t) “exposto o histórico da relação comercial existente entre Intergriffe's e New Work, serão abordadas, doravante, as razões pelas quais a autuação é flagrantemente nula”; u) “a autuação ora impugnada é nula de pleno direito, em razão de flagrantes vícios e nulidades que maculam o procedimento de fiscalização”; v) “durante a ação fiscal em relevo, foram solicitados à Impugnante uma série de documentos e explicações sobre parte das despesas deduzidas pela empresa. Por diversas vezes, a Impugnante esclareceu a natureza dos valores deduzidos, tendo em vista que a concessão de descontos e a baixa de duplicatas eram necessários para a manutenção da relação com o seu principal cliente, bem como que o controle de qualidade se configura procedimento normal no ramo do vestuário”; w) “porém, não se sabe por qual razão, a I. Fiscalização veio a lavrar o auto de infração em relevo sem ter qualquer espécie de prova que sustentasse as premissas fáticas utilizadas para a imposição da penalidade, pelo que se pode concluir ter a acusação sido fundamentada em meras presunções ou ilações despidas de substrato probatório”; x) “a I. Fiscalização passou a tecer considerações extremamente subjetivas, tendo criado verdadeira teoria de conspiração sobre as atividades da Impugnante e da sua então principal cliente, a New Work”; y) “se não bastasse o acima exposto, para agravar de vez a violação aos preceitos basilares da Administração Pública, o I. AgenteFiscal considerou, também e consequentemente por Fl. 2224DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.220 11 meio de mera presunção, a ocorrência de fraude, conforme previsão do artigo 72 da Lei n° 4.502/1964, aplicandose, conseqüentemente, a multa agravada e, ainda, qualificada, em virtude de supostamente a fiscalização não ter sido atendida, o que elevou a multa à razão de 225%. Frisese, no entanto, que não há qualquer prova nos autos que estabeleça ao menos um tênue liame entre causa (dolo) e o efeito (infração tributária), a ensejar a caracterização de fraude”; z) “o dever da Fiscalização, com base no princípio da verdade material, é se aprofundar na análise dos fatos para verificar a ocorrência de eventual fato gerador, bem como medir a exata extensão da base de cálculo do tributo”; aa) “a I. Fiscalização, em postura cômoda, preferiu desenvolver presunções, de caráter meramente subjetivo, sem qualquer embasamento em provas que sustentassem a descrição do fato gerador imputado”; bb) “nesse contexto, é necessário reconhecer que o auto de infração ora combatido é nulo, uma vez que não foi acompanhado da prova e da fundamentação necessária para sustentar a cobrança do crédito tributário”; cc) nos termos do artigo 142, do Código Tributário Nacional (CTN), “o lançamento tributário consiste na verificação, pela Administração Pública, da ocorrência do fato gerador, ou, em outras palavras, na análise, no mundo dos fatos, da realização da hipótese de incidência tributária prevista na legislação”; dd) “a necessidade de comprovação e fundamentação da ocorrência do fato gerador, tal como preceituado pelo artigo 142 do Código Tributário Nacional, é decorrência do princípio da motivação a que se submete a Administração Pública”, o qual “consiste na necessidade de que todos os atos administrativos que contenham conteúdo decisório sejam devidamente motivados, sendo explicitadas todas as razões que levaram o I. Agente Público a realizar tal ato, bem como o seu respectivo embasamento legal para a adoção daquela medida”; ee) para a autoridade administrativa exigir qualquer tributo por meio do lançamento, ela deve efetivamente provar a ocorrência do fato gerador, instruindo o processo administrativo com todos os documentos "indispensáveis à comprovação do ilícito" , conforme previsto no artigo 9º, do Decreto n° 70.235, de 1972, entendimento este que é corroborado por Marcos Vínicius Neder e Maria Teresa Martinez Lopes, no livro “Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado”, Editora Dialética, 2ª Edição, 2004, página 144, como se segue: "Embora o Fisco, no desempenho de suas funções, tenha amplos poderes para investigar, a lei retiralhe toda a liberdade ao tratar da feitura do ato de lançamento. O artigo 3° do CTN estabelece que o tributo é cobrado mediante atividade administrativa Fl. 2225DF CARF MF 12 plenamente vinculada. Em contraste à liberdade da fase investigatória, a atividade de lançamento é inteiramente vinculada, não podendo se afastar da legalidade, nem quanto ao conteúdo e à forma. Nesse contexto, também está incluída a fundamentação do lançamento, importante elemento de controle da conduta do agende no exercício da sua competência legal. Temse que, portanto, justificar o ato, apontando os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre eles. A motivação do lançamento deve ser objetiva e específica, devendo o AuditorFiscal juntar as provas que o convenceram a praticar tal ato. O artigo 9º do PAF, ao estabelecer que o auto de infração e a notificação do lançamento devem estar instruídos com todos os elementos de prova indispensáveis a comprovação do ilícito, explicita a necessidade de demonstração dos pressupostos com base nos quais o ato foi emanado. Deste modo, a lei define o momento processual adequado para a apresentação das provas coletadas no curso da ação fiscal. Não cabe à autoridade fiscal, após a interposição da impugnação pelo contribuinte, suprir deficiências probatórias do lançamento com a apresentação de novos elementos. A instrução do processo, após a defesa, prendese tão somente ao convencimento do julgador sobre pontos ainda não suficientemente esclarecidos pelas provas trazidas aos autos." ff) “no entender dos Autores, a Fiscalização deverá cumprir quatro exigências relacionadas à motivação, quais sejam: (i) apontar os fundamentos de direito; (ii) apontar os fundamentos de fato; (iii) apontar a correlação lógica entre eles e; (iv) juntar as provas que o convenceram a praticar tal fato”; gg) “para efetuar o lançamento tributário, a Fiscalização deveria ter provado todas as supostas infrações tributárias cometidas pela Impugnante. Somente nessa hipótese a exigência seria cabível”; hh) “ignorando os requisitos explícita e implicitamente exigidos em lei, a Receita Federal do Brasil optou por autuar a empresa, sem ter sequer buscado verificar que tais despesas eram de fato necessárias à consecução das atividades constantes do objeto social da empresa, tampouco a razão do retorno de diversas mercadorias à Impugnante”; ii) “realmente, não buscou a Fiscalização mais informações sobre a relação comercial da Impugnante com a New Work, tendo se baseado apenas em conjecturas, tampouco se aprofundou nas questões pertinentes para a análise do caso, seja sobre o preço de mercado dos produtos objeto de transação entre ambas as sociedades empresárias praticado à época, seja em relação ao procedimento de controle de qualidade, usual no ramo de vestuário”; Fl. 2226DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.221 13 jj) “pior ainda, julgou existir fraude sem ter qualquer prova para tanto, baseado em mirabolante esquema armado para, supostamente, reduzir o lucro tributário da empresa”; kk) “dessa forma, o contribuinte ficou incumbido, de forma indireta, do ônus da prova que, como se verá a seguir, não se sustenta defronte ao dever de provar exigido da Administração Pública na seara tributária”; ll) é dever da administração tributária provar a ocorrência do fato tributável, nesse sentido vide os pronunciamentos de Helenilson Cunha Pontes, José Souto Maior Borges e Paulo de Barros Carvalho e do E. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS (CARF) do Ministério da Fazenda (fls. de n°s. 1318 a 1322); mm) “em suma, o lançamento realizado pela Fiscalização deve vir acompanhado das provas pertinentes a demonstrar a ocorrência do fato gerador a ensejar a cobrança de tributo, tendo em vista que tal incumbência configura dever da Administração Pública com fundamento nos princípios que lhe são aplicáveis e no princípio da legalidade que rege o Sistema Tributário Nacional”; nn) “diante do exposto, fato é que, apenas pelas alegações até aqui tecidas, o presente auto de infração já pode ser declarado nulo pelo I. Julgador. No entanto, fato é que há outras razões para o cancelamento da exigência fiscal em questão”; oo) pois, “caso seja desconsiderada a preliminar arguida, ainda assim, no mérito, a exigência está a merecer integral cancelamento. Serão abordados, inicialmente, os descontos financeiros concedidos”, os quais, segundo o Termo de Verificação Fiscal, foram objeto de glosa, pois “no entender da fiscalização, tais montantes não configurariam a denominada ‘despesa necessária’, cabível de dedução nos termos do artigo 299 do Regulamento do Imposto de Renda”, o qual tem a seguinte redação: "Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei n" 4.506, de 1964, art. 47). §1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2° As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplicase também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem." Fl. 2227DF CARF MF 14 pp) conforme o referido artigo, as despesas, para serem dedutíveis, devem ser necessárias à atividade da empresa, sendo que o “primeiro parágrafo prevê que são necessárias as despesas relacionadas à realização de transações ou operações exigidas pela atividade da empresa, enquanto o parágrafo segundo exige que tais despesas sejam usuais”; qq) “dessa forma, basicamente, são dois os requisitos para a consideração de determinada despesa como necessária: (i) esteja relacionada com as operações relevantes efetuadas para a execução das atividades da empresa e; (ii) seja adotada com habitualidade. A legislação, por meio de atos normativos, ainda traz referências de que a despesa deve estar ligada à fonte produtora de rendimento”; rr) “já nessa breve análise não se tem dúvidas do equívoco adotado pelo I. Agente Fiscal ao glosar tais despesas”, porquanto “no que se refere ao primeiro requisito, de que a despesa esteja vinculada às práticas relevantes para a atividade da empresa, há despesa mais necessária que aquela incorrida para manutenção do seu principal cliente?” Pois, os descontos financeiros foram concedidos como resultado “de intensas negociações comerciais, extremamente comuns no mercado de confecções, para garantir a manutenção do seu principal cliente, a New Work”; ss) “estratégias de fidelização dos seus clientes mais relevantes são práticas comuns adotadas pelas empresas no mercado. Isso se intensifica ainda mais em relação aos fornecedores que, diante da alta concorrência existente, decorrente, entre outros fatores, do aquecimento da economia no Brasil, se submetem freqüentemente aos pedidos de redução do preço realizados pelos seus clientes, como ocorria no caso da Intergriffe's em relação à New Work”; tt) “mais ainda, o mercado de confecções no Brasil encontravase em situação realmente difícil, em face da desleal concorrência de produtos importados de países como a República Popular da China. Tal movimento, que teve início nos idos de 2006 e 2007, atingiu relevância tal que, não fossem concedidos descontos por toda a indústria nacional do ramo de confecções aos grandes varejistas, esses passariam a adquirir mercadorias importadas – produzidas em regime de semiescravidão e com fortes subsídios do Governo Chinês – verdadeiramente sucateando a indústria nacional”; uu) “é interessante notar que o próprio I. Fiscal, no Termo de Verificação Fiscal, veio a consignar que os descontos concedidos a outros clientes eram superiores àqueles oferecidos à New Work”; Fl. 2228DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.222 15 vv) “na página 8 do aludido Termo, consta uma tabela da qual se depreende que os descontos concedidos aos outros clientes era à razão de 23,89%. Ora, se era política da empresa conceder descontos a todo e qualquer cliente, por qual razão o I. Fiscal vislumbrou ocorrência de fraude em face do desconto concedido à New Work, se essa representava, como o próprio fiscal admitiu, uma praxe aplicável também a outros clientes?” E ainda “que não houvesse concessão de desconto a outros clientes, fato é que a New Work, à época, era o principal parceiro comercial da Intergriffe's, sendo plenamente justificável a concessão dos descontos. Isso não apenas pelo já mencionado achatamento gerado em razão dos produtos asiáticos, mas também pela própria dinâmica do mercado de vestuários, em que há mudança constante de coleções, estilos, tecidos, cores e mesmo estações”; ww) sendo a New Work responsável pela parcela mais significativa de sua receita, a estratégia de dar descontos de 20% para mantêlo fidelizado estaria justificada, o que tornaria tal despesa (o desconto) vinculada à fonte produtora, e, portanto necessária; xx) “em uma análise baseada nos mais elementares princípios de Administração e Economia, seja a auto regulação do mercado de acordo com a lei da oferta e demanda, seja pela prática negocial de satisfazer seu principal cliente para mantêlo, é lógico que a Impugnante fará, dentro do possível, o que estiver ao seu alcance para que o seu cliente mais relevante esteja satisfeito com a relação comercial travada entre eles e, porque não, pretenda até aumentála diante da condição favorável que lhe foi fornecida”; yy) “afirmar que não podem configurar despesas necessárias tais gastos tidos pela Impugnante para atendimento das exigências de seu principal cliente é ignorar a própria essência da relação empresarial”; zz) “basta uma breve análise do caderno de Economia dos principais jornais do País para verificar que as empresas fazem verdadeiros malabarismos para poderem satisfazer seus principais clientes. Exemplo clássico disso são os bares que, mesmo sem lucrar nada com a venda de cigarros, cujos preços são tabelados, ainda assim comercializam tal mercadoria para satisfação dos seus consumidores. Outro exemplo é o Mc Donald’s, que fornece internete de graça como forma de agradar seus clientes e, assim, agregar ainda mais valor à marca”; aaa) “o I. Agente Fiscal, contudo, ignorando referido contexto, insistira em afirmar, como justificativa para a autuação, que ‘estas operações aparentemente sem sentido Fl. 2229DF CARF MF 16 têm objetivos ocultos (...). A empresa Intergrijfe's reduz significativamente sua base de cálculo do IRPJ e da CSLL através dos descontos concedidos para a empresa New Work que considera dedutível. Por seu turno, a New Work que apura prejuízo constante em relação ao IRPJ e CSLL, absorve totalmente a receita financeira decorrente dos respectivos descontos obtidos (...)’”; bbb) “tal raciocínio, para além de sofrível sob o ponto de vista argumentativo, é totalmente grotesco sob o aspecto econômico, já que, em se tratando de descontos condicionais, referidos valores não são abatidos das bases da contribuição para o PIS, da COFINS e do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, de competência estadual”; ccc) “assim, fosse a intenção da Impugnante transferir resultado positivo entre companhias, tal como alegado pelo fiscal, ela teria ampliado seus gastos com tributos, inclusive recolhendo mais imposto em favor da União e do Estado, porquanto, sob o pretexto de reduzir a tributação de 33% do seu lucro a título de IRPJ e CSLL, teria, na mesma medida, pago 9,25% a título de PIS e COFINS, e 12% a título de ICMS, mas sobre sua receita (e não lucro)”; ddd) “em suma, no afã de sustentar suposta desonestidade da Impugnante, o fiscal está supondo que o contribuinte é administrado por gestores ineptos, que não sabem realizar operações matemáticas elementares. Repitase, nem se a gestão do contribuinte fosse feita por pessoas insanas, poderseia cogitar de planejamento tributário fraudulento que reduziria o lucro tributável, pela renúncia de receitas que integrariam o lucro, tributado à alíquota de 33%, para submeter essas mesmas receitas à alíquota de 21,25% (a qual, frisese, incidiria sobre a receita, não sobre o lucro)”; eee) “nesse contexto, não há dúvidas de que as despesas incorridas pela Impugnante estão relacionadas às atividades da empresa e às fontes produtoras de rendimento, bem como possuem relevância para serem consideradas necessárias, para fins de IRPJ”; fff) “já em relação ao segundo requisito constante do artigo 299 do RIR, o da habitualidade, o próprio I. Agente Fiscal reconhece que esses descontos são dados periodicamente. Confirase: ‘todas as operações entre essas empresas são efetuadas em condições altamente favoráveis à New Work, que não são dadas a outros clientes (...) Ou seja, se a New Work pagar duplicatas, de tempos em tempos a Intergriffe's Nordeste baixa outras duplicatas num valor correspondente a 13% ou 20% dessas duplicatas pagas.’” Fl. 2230DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.223 17 ggg) “além disso, todos os documentos juntados demonstram que foram dados descontos durante todos os meses de 2009, de forma reiterada e, conseqüentemente, habitual”, e, dessa forma, não haveria “dúvidas de que todas as despesas incorridas a título de descontos financeiros concedidos são necessárias e, por assim dizer, são dedutíveis do lucro real da Impugnante”; (...) iii) “é importante fazer a correta distinção entre despesa necessária e liberalidade. Isso porque o I. Fiscal afirmou que os descontos eram concedidos por mera liberalidade, o que caracterizaria a indedutibilidade da despesa”; (...) kkk) “por liberalidade só se pode entender aqueles descontos que não possuem qualquer fundamento negocial, concedidos sem que haja uma motivação que lhes dêem suporte”, e, por óbvio, não é a situação nos autos, onde a concessão do desconto se fez necessária para a manutenção do seu principal cliente; lll) “como sabido, o tributo, por afetar diretamente o patrimônio dos contribuintes, só pode ser constituído quando houver a respectiva previsão legal, com os fundamentos fáticos e legais para tanto. Efetuar qualquer glosa baseado em meras presunções significa desrespeitar o princípio da legalidade estrita em matéria tributária, o qual configura parâmetro e orientação para o Sistema Tributário Brasileiro”; mmm) “diante de todo o acima exposto, não restam dúvidas de que a glosa de despesas incorridas pela Impugnante para a permanência da relação comercial com o principal cliente é manifestamente indevida, razão pela qual a presente autuação não pode prosperar”; nnn) de acordo com o Termo de Verificação Fiscal, anexo ao auto de infração, foi glosado o valor de R$ 35.777.836,51, em relação às mercadorias que foram devolvidas, mas cuja devolução não teria sido comprovada; ooo) “no âmbito fiscal, as devoluções se caracterizam como o método pelo qual se cancela determinada venda, também do ponto de vista contábil, em função de aquela operação ter sido prejudicada por algum problema, tal qual defeito, divergências negociais ou a simples mudança de vontade do comprador”, o que, por consequência, “gera a anulação do negócio realizado anteriormente, razão pela qual o valor que veio a ser tributado inicialmente deve ser estornado para a vendedora, para Fl. 2231DF CARF MF 18 que não seja tributado aquilo que, ao final, não configurou fato gerador”; ppp) “no entanto, o I. Agente Fiscal, em continuação da sua tese conspiratória, considerou que as devoluções realizadas pela New Work à Intergriffe's não estariam comprovadas, razão pela qual glosou tal receita. Adicionalmente, ele ainda veio a consignar que a maior parte das devoluções é realizada pela New Work, como se isso fosse uma demonstração inequívoca de manobra realizada entre as empresas para simular operações inexistentes”; qqq) “em sendo a New Work a sua maior cliente, com o maior volume de mercadorias, é evidente que deva ser ela a cliente que possui a maior parte das devoluções de mercadorias perante a Intergriffe's”; rrr) “tais mercadorias foram devolvidas pela New Work à Impugnante em função da necessidade de ajustes nas vestimentas, por pequenos defeitos identificados. Tratase do famigerado ‘controle de qualidade’, que qualquer grande empresa do ramo de confecção de vestuário efetua para garantir a qualidade dos produtos fornecidos”; sss) “o controle de qualidade passou a ser ainda mais necessário e rigoroso a partir dos últimos anos, tendo em vista o reposicionamento de sua marca realizado pela New Work. Antigamente, o seu público alvo era a classe C e D, vindo a ter como um dos seus principais concorrentes o Empório Colombo e a Modas Akkar”; ttt) “porém, no final da década passada, o foco da New Work mudou, vindo a almejar o aumento de sua participação nas classes A e B, por meio da venda de vestuários impecáveis do ponto de vista da qualidade, tendo, como contrapartida, um considerável aumento no valor dos vestuários vendidos”; uuu) “nesse contexto, a New Work passou a ser ainda mais exigente quanto à qualidade de seus produtos, vindo a devolver diversas mercadorias à Intergriffe's para a realização de ajustes, com o escopo de atingir o padrão pretendido e que seria aceito pela sua nova clientela”; vvv) “a Intergriffe's, por sua vez, esforçouse para efetuar os ajustes necessários, ainda que o volume devolvido tenha sido considerável, já que se tratava da única maneira pela qual poderia manter satisfeito o seu principal cliente”; www) “diferentemente do que faz crer o I. Agente Fiscal, fato é que todas essas mercadorias vieram a ser refaturadas contra a New Work, evidenciando que não houve qualquer evasão dos tributos devidos. Para tanto, a Impugnante apresenta algumas amostras de documentos Fl. 2232DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.224 19 fiscais que demonstram tanto a devolução da mercadoria quanto o seu refaturamento”; xxx) “as notas fiscais de devolução geralmente possuem, no campo "Dados do Produto", a informação sobre as notas fiscais originais de venda, consignandose os números das notas no talonário fiscal, para fins de controle gerencial. Nesse ponto, a Impugnante elaborou jogos de documentação que vinculam as notas fiscais de devolução com as notas de refaturamento (doc. 04), de modo a restar inconteste o equívoco cometido pela Fiscalização”; yyy) “para a correta conciliação contábil, a Impugnante insere, em seu Livro Diário, o histórico de cada nota faturada, vindo a vincular, em suas demonstrações contábeis, as notas de refaturamento às respectivas notas de devolução com base nos respectivos números das notas no talonário fiscal, como se verifica da planilha de conciliação ora acostada (vide doc. 02 mídia digital). Nesse ponto, vale registrar que os demais documentos contábeis estão à disposição do I. Perito quando da realização da perícia, devendo apenas a Impugnante ser intimada antes para que programe a entrega do referido material”; zzz) “analisandose as notas fiscais de refaturamento emitidas em conjunto com as demonstrações contábeis da Impugnante, denotase que todas as operações realizadas foram devidamente tratadas do ponto de vista tributário”; aaaa) “pela documentação apresentada, está devidamente comprovada a devolução das mercadorias, sendo esse mais um motivo pelo qual a glosa efetuada pelo I. Agente Fiscal não pode prevalecer”; bbbb) “vale registrar que todas essas devoluções foram devidamente informadas à Secretaria da Fazenda de Sergipe, por meio da entrega das Declarações de Informações do Contribuinte "DICs", que se consubstancia no documento fiscal pelo qual é relatado ao Fisco Estadual as movimentações de mercadorias realizadas mensalmente”; cccc) “tal documentação já havia sido apresentada ao I. Agente Fiscal durante o procedimento fiscalizatório. Contudo, em função da postura tendenciosa e comodista da Fiscalização, não houve a correta apuração das devoluções realizadas, tampouco do refaturamento de tais mercadorias”; dddd) “adicionalmente, vale apontar que a argumentação tecida pelo I. Fiscal no Termo de Verificação Fiscal sequer é crível. Isso porque as empresas fabricantes de Fl. 2233DF CARF MF 20 vestuário possuem uma capacidade de produção limitada, vinculada à quantidade de recursos humanos disponíveis em conjunto com a matériaprima que possui em estoque”; eeee) “realmente, se tudo o que a Intergriffe's afirma ser refaturamento fossem vendas novas de produto, isso quer dizer que a Intergriffe's teria de ter produzido mais mercadorias do que teria efetiva capacidade de produzir, considerando os insumos que comprou e cuja entrada registrou em seu estoque em 2009”; ffff) “além disso, o rendimento da Intergriffe's teria sido extraordinário sob o enfoque da utilização de matéria prima, já que teria se utilizado de quase a metade da matériaprima (tecidos) que é normalmente utilizado pelas indústrias de confecções de vestuário no Brasil”; gggg) “sob todas as vertentes, percebese que a alegação de que as mercadorias não foram devolvidas é incoerente e não se sustenta sob a análise da documentação fiscal que instrui o presente processo administrativo”; (...) iiii) “é de rigor que seja cancelada a glosa de tais despesas, dado ter restado comprovado que tais mercadorias foram devolvidas para o controle de qualidade e vieram a ser refaturadas posteriormente”; jjjj) “caso Vossa Senhoria entenda que não há cabimento no imediato cancelamento da autuação, é de rigor que, ao menos, seja afastado o reconhecimento de fraude (multa qualificada), nos termos delineados em tópico seguinte dessa impugnação”; kkkk) “os créditos tributários de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS foram apurados pela fiscalização em razão da glosa de despesas com (i) descontos financeiros concedidos pela Impugnante a um único cliente (New Work) e (ii) devolução de mercadorias sem a comprovação da sua entrada física no estabelecimento da Impugnante”; llll) “segundo consta do termo de verificação fiscal, a multa qualificada no percentual de 150% foi aplicada à Impugnante pelas seguintes razões: ‘Percebese que estes descontos concedidos e estas devoluções fictícias, por mera liberalidade a empresa interligada, demonstram conduta intencional de criar operações sem qualquer substância econômica ou propósito negocial, a não ser o de elidir os tributos e contribuições sociais, aumentando as despesas operacionais e diminuindo o lucro da Intergriffes, reduzindo sensivelmente o valor do tributo a recolher, mediante, em tese, de omissão dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento por parte da Autoridade Fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação principal.’” Fl. 2234DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.225 21 mmmm) “conforme se verifica pela fundamentação da autuação, o auditor fiscal alega que, ‘em tese’, houve por parte da Impugnante ‘omissão dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento por parte da Autoridade Fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação principal’”; nnnn) “de plano já se percebe que nem o próprio auditor fiscal tem convicção acerca da grave acusação que faz contra a Impugnante, pois se o tivesse não teria mencionado que apenas ‘em tese’ houve omissão dolosa, mas sim demonstrado que, na prática, essa omissão dolosa de fato ocorreu”; oooo) “para viabilizar a aplicação da multa qualificada, não basta que apenas ‘em tese’ o contribuinte tenha incorrido em ‘omissão dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento por parte da Autoridade Fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação principal’, sendo imprescindível que ‘na prática’ (in concreto) tal omissão tenha ocorrido, conclusão a que o auditor fiscal não conseguiu chegar (e nem poderia mesmo ter consigo, porque de fato não houve)”; (...) qqqq) “nem se alegue que a utilização da expressão ‘em tese’ teria sido meramente casual, pois em diversas outras passagens da autuação, especialmente quando pretendeu fundamentar a responsabilidade solidária atribuída à New Work e os sócios/administradores, o auditor fiscal também menciona que os eventuais atos ilícitos praticados ocorreram apenas ‘em tese’”; rrrr) “se o auditor que conduziu a fiscalização e teve acesso a todos os documentos contábeis e fiscais da Impugnante não se convenceu que de ‘na prática’ teria ocorrido a tal ‘omissão dolosa’, a aplicação da multa qualificada revelase manifestamente equivocada”; ssss) “mas ainda que assim não fosse, no caso concreto não houve nenhuma ‘omissão’ e muito menos ‘dolosa’ por parte da Impugnante, a fim de ‘impedir ou retardar o conhecimento por parte da Autoridade Fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação principal’”. tttt) “as deduções das despesas relativas a descontos concedidos e devoluções de mercadorias foram devidamente lançadas nos livros contábeis da Impugnante e oportunamente comunicadas à Receita Federal do Brasil (na DIPJ/2010), bem como à Secretaria da Fazenda de Sergipe (nas DIC’s) concedendo às autoridades fiscais a mais ampla possibilidade de fiscalização acerca da regularidade de tais deduções. De nenhuma forma, Fl. 2235DF CARF MF 22 portanto, podese acusar a Impugnante de pretender ‘impedir ou retardar o conhecimento por parte da Autoridade Fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação principal’”; uuuu) “a concessão de descontos financeiros em favor da New Work é um fato incontroverso, reconhecido pelo próprio auditor fiscal. A questão que se discute é apenas se tais descontos poderiam ou não ser deduzidos como despesa para efeitos fiscais. E uma eventual interpretação equivocada da Impugnante acerca da possibilidade de dedução dessas despesas jamais poderia ser considerada – ou equiparada – a uma conduta dolosa. O mesmo se diga em relação às devoluções de mercadorias, pois, ainda que tais despesas também não fossem dedutíveis, novamente teria ocorrido mero equívoco de interpretação da legislação por parte da Impugnante, jamais uma conduta dolosa”; vvvv) “é importante ressaltar que as deduções realizadas pela Impugnante não estão lastreadas em documentos falsos ou inidôneos”, pois, “em relação aos descontos concedidos, o auditor fiscal entendeu que ‘houve mera liberalidade na concessão de descontos a um único cliente, comprovadamente ligado, não se considerando estas usuais, normais ou necessárias à atividade da empresa’. E ao final concluiu que ‘os Descontos Financeiros Concedidos para a New Work, contabilizados de acordo com os recibos comerciais apresentados pelo contribuinte, são indedutíveis por se configurarem mera liberalidade outorgada em condição privilegiada a um único cliente, e, se encontrar dissonante dos ditames legais, para o ano calendário 2009, que devem ser glosados da apuração da Base de Cálculo do IRPJ’”; wwww) “em relação às mercadorias devolvidas, o auditor fiscal concluiu que ‘as pretendidas devoluções apresentadas pelo contribuinte não estão devidamente comprovadas pela documentação fiscal e contábil presente nos autos. Estas, na verdade, demonstram o contrário, ou seja, que a circulação física das mercadorias não existiu’”; (...) yyyy) “ao contrário do que alega o auditor fiscal, a Impugnante jamais teve a intenção de esconder ou omitir das autoridades fiscais a dedução das despesas com descontos concedidos e devoluções de mercadorias, de forma que não incorreu em nenhum das hipóteses dos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964”; zzzz) “por qualquer ângulo que se analise a questão, a conclusão sempre será no sentido da inaplicabilidade da multa qualificada”; Fl. 2236DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.226 23 aaaaa) “não bastasse a fragilidade do argumento retórico e não comprovado pelo Fisco, cumpre ainda salientar que, a partir da leitura do artigo 72 da Lei 4.502/64, é imprescindível, para a caracterização de fraude, a ocorrência de dolo”; (...) ddddd) “para embasar o reconhecimento de fraude, no item 8 do Termo de Verificação Fiscal, o I. Agente Fazendário limitouse a tecer o seguinte: ‘As condutas supracitadas do contribuinte tiveram a finalidade, de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da Autoridade Fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação principal, conforme já foi amplamente descrito. Onde ficou constatado que a empresa Intergriffes realizou vendas habituais de mercadorias à empresa interligada New Work, todavia, periodicamente concedeu descontos financeiros a esta sem qualquer contrapartida e efetuou devoluções de vendas fictícias. Também, no curso dessa auditoria, ficou cabalmente demonstrado que as empresas supracitadas são intimamente ligadas, e que as operações como foram dispostas geram substancial ganho econômico ao grupo econômicofamiliar. Percebese que estes descontos fictícios e essas devoluções fictícias, por mera liberalidade a empresa interligada, demonstram conduta intencional de criar operações sem qualquer substância econômica ou propósito negocial, a não ser o de elidir tributos e contribuições sociais, aumentando as despesas operacionais e diminuindo o lucro da Intergriffe's, reduzindo sensivelmente o valor tributo a recolher, mediante, em tese, de omissão dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento por parte da Autoridade Fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação principal. Dessa forma, nos termos em que foram configurados todos os fatos jurídicos já descritos, temse a convicção de uma intenção: isto é, todas as intenções foram fruto de uma vontade, houve um desejo, cujo resultado não se deu por acaso; revelando condutas delituosas enquadradas no disposto nos artigos 71, 72 e 73 da Lei 11° 4.502, de 1964, e praticados com o objetivo de eximir total ou parcialmente o contribuinte do pagamento dos tributos e contribuições sociais devidos’.” eeeee) “após a leitura de todo o Termo de Verificação Fiscal, observase que, basicamente, só há um ponto em que o I. Agente Fiscal faz suposições que podem levar a crer que existem condutas fraudulentas. Vejamos: Fl. 2237DF CARF MF 24 ‘Percebese que estes descontos fictícios e essas devoluções fictícias, por mera liberalidade a empresa interligada, demonstram conduta intencional de criar operações sem qualquer substância econômica ou propósito negocial, a não ser o de elidir tributos e contribuições sociais, aumentando as despesas operacionais e diminuindo o lucro da Intergriffe's, reduzindo sensivelmente o valor tributo a recolher, mediante, em tese, de omissão dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento por parte da Autoridade Fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação principal.’” fffff) “conforme demonstrado (vide tópico acima), a concessão de descontos financeiros nada mais é do que prática negocial da empresa com o seu principal cliente, pressionada pela competitividade enfrentada em decorrência do aparecimento de outros fornecedores no cenário nacional e internacional, com destaque para os chineses, cujos produtos de vestuário invadiram o mercado brasileiro e mundial, com um custo baixíssimo”; ggggg) “considerar que a adoção de medidas com vistas a assegurar a permanência do seu principal cliente possui caráter de fraude só pode ser resultado da criativa inventividade da I. Fiscalização, porquanto inexiste documentação indiciária do dolo”; hhhhh) “apenas e tão somente com base em prova cabal, sólida, consistente o que obviamente não ocorreu no presente caso é que se poderia cogitar na existência de dolo para analisar a viabilidade da aplicação da multa qualificada para casos de fraude”; iiiii) “isso porque, como visto, para a configuração de dolo, é necessário que haja o intuito prévio de infringir a legislação tributária, o que inocorre no caso. Não há, em todo esse volumoso processo, sequer um indício de que as ações realizadas pela Impugnante tiveram o escopo de fraudar a lei”; jjjjj) “devese ter em conta que parte da doutrina entende que, para a caracterização da fraude fiscal, o dolo a que se faz referência é aquele da esfera penal, relacionado ao intuito na prática criminosa. Sob essa visão, para a existência de fraude pressupõese a ocorrência de ação criminosa, como a falsificação de documentos ou a lavagem de dinheiro”; kkkkk) “se, na ótica da esfera cível, a configuração de fraude no presente caso já se afigura absurda, não há o que se discutir se a questão for analisada do ponto de vista penal, tendo em vista que, à evidência, não houve qualquer prática delituosa realizada pela Impugnante”; lllll) “de qualquer forma, conforme visto, a I. Fiscalização se pautou em meras conjecturas para estipular a ocorrência de fraude”; Fl. 2238DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.227 25 (...) xxxxx) “para fundamentar a aplicação de multa agravada, o I. Agente Fiscal afirmou, no termo de verificação fiscal que acompanha o auto de infração, o seguinte: ‘o contribuinte não atendeu no prazo marcado de intimação para apresentar os arquivos magnéticos de notas fiscais, contendo os CFOP (os arquivos outrora apresentados não contém os CFOP das notas fiscais de saída), de acordo com o artigo 265, parágrafo único do RIR/99, regulado pelo Ato Declaratório Executivo COFIS n° 15/2001, com as alterações promovidas pelo Ato Declaratório Executivo COFIS n° 25/2010. Consequentemente, sujeita se ao agravamento da penalidade prevista no artigo 959, inciso II, do RIR/99’ (grifos nossos)” yyyyy) “todavia, o agravamento da multa em questão não se justifica porque a Impugnante efetivamente contribuiu e colaborou com a Fiscalização, tendo apresentado todos os esclarecimentos e documentos solicitados e, caso algum documento não tenha sido entregue, como sustentado, tal fato não enseja o agravamento da multa qualificada em 50% (cinquenta por cento), visto que a partir dos demais documentos a Fiscalização pode proceder à apuração dos tributos supostamente devidos”; zzzzz) “compulsando com atenção o processo administrativo em referência podese constatar, sem dúvida alguma, que desde o princípio de sua fiscalização da qual teve ciência em 20/12/2011, com a lavratura do Temo do Início de Ação Fiscal a Impugnante houve por bem colaborar com o Fisco, tendo prestado todos os esclarecimentos e documentos solicitados, e, quando não pode fazêlo no prazo assinalado, pediu dilação de prazo para o seu cumprimento”; aaaaaa) “tal constatação foi feita pela própria Fiscalização, consoante leitura do item 1 do Termo de Verificação Fiscal, do qual se verifica, em diversas passagens que a Impugnante cumpriu com o determinado pela Fiscalização e, quando não cumprido, solicitou a dilação de prazo para o seu cumprimento”; (...) cccccc) “por todas essas razões, é de se concluir pelo (i) descabimento da multa qualificada, haja vista a inexistência de fraude no contexto das operações da Impugnante, e, (ii) caso referida multa não seja cancelada, que pelo menos seja reduzida a multa agravada de 225% para 150%, em razão da notória cooperação da Impugnante para com o Fisco na elucidação dos fatos e fornecimento de documentos”; Fl. 2239DF CARF MF 26 dddddd) os cálculos adotados para a aplicação das multas isoladas em razão da falta de recolhimento das estimativas de IRPJ e da CSLL, relativamente ao anocalendário de 2009, “são manifestamente indevidos, uma vez que atrelados ao valor do principal que, apesar de a Impugnante ter deixado de recolher, veio a ser sobreposto pelo ajuste final do IRPJ no anocalendário de 2009”; (...) oooooo) “se não bastasse o exposto, vale tecer mais algumas considerações sobre a sistemática do recolhimento por estimativa. Tais recolhimentos são denominados de antecipações do imposto porque a efetiva ocorrência do fato imponível da IRPJ e da CSLL só são verificados no último átimo do dia 31 de dezembro de cada ano, quando as empresas devem proceder ao denominado ‘ajuste anual’, consistente em identificar a contribuição social efetivamente devida no ano base, subtraindose desse valor os montantes de imposto retidos na fonte e os antecipados mensalmente”; pppppp) “a União Federal, insatisfeita por só receber os valores de IRPJ e CSLL devidos pelas empresas no ano seguinte, quando da declaração fiscal dos valores do ano calendário anterior, optou por instituir o pagamento por estimativa, formato no qual conseguia com que os montantes lhes fossem disponibilizados consideravelmente antes pelos contribuintes”; qqqqqq) “ou seja, os valores devidos a título de estimativa mensal, se não forem pagos quando dos seus respectivos vencimentos, vão ser da mesma forma recolhidos aos cofres públicos, se devidos, após o ajuste final, a ser realizado ao final do anocalendário, conforme preceitua o artigo 2º parágrafo 3° da Lei n° 9.430/1996 retro transcrito”; rrrrrr) “o prejuízo que a União Federal seria, única e tão somente, a indisponibilidade dos valores no período compreendido entre o momento em que o valor deveria ser recolhido e o momento em que o valor é efetivamente devido, ou seja, ao final do anocalendário, no momento do ajuste final”; ssssss) “indisponibilidade, cumulada com a recomposição monetária da perda do valor da moeda em função do tempo, caracterizam, respectivamente, os juros e a correção monetária que, no âmbito federal, correspondem à Taxa Selic utilizada para atualização dos débitos existentes com a Receita Federal do Brasil”; tttttt) “nesse contexto, as multas impostas pelo descumprimento da norma que exige a antecipação do IRPJ e da CSLL por meio do recolhimento por estimativa mensal só pode ser aplicada sobre o valor do prejuízo Fl. 2240DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.228 27 efetivamente causado aos cofres públicos, nunca sobre o valor do principal que veio a ser considerado quando do ajustefinal do anocalendário de 2009”; uuuuuu) “no caso concreto, não há dúvidas de que a multa deverá ser calculada sobre o valor da Taxa Selic compreendida entre o vencimento da estimativa mensal e o vencimento do valor devido quando do ajuste final, e não sobre o valor do principal”; vvvvvv) “oportuno registrar que o termo final do período retro identificado será dezembro de 2009, data do ajuste final, e não março de 2010, data de vencimento do valor devido no ajuste final. Isso porque, a Taxa Selic já é incluída entre a data do ajuste final (dezembro de 2009) e o vencimento da obrigação (março de 2010), por expressa disposição do artigo 6º, parágrafo 2º da Lei n° 9.430/1996”; wwwwww) “ficou evidenciado que, a partir do momento em que se aplica essa multa isolada sobre o valor do principal, e não do efetivo prejuízo, está a Administração a se enriquecer sem causa”; xxxxxx) “diante de todo o acima demonstrado, mister se faz sejam ambas as multas isoladas devidamente afastadas, também pela impossibilidade de suas vinculações aos valores das obrigações principais, com o cancelamento da autuação”; yyyyyy) é descabida a exigência concomitante da multa isolada e de multa qualificada e agravada relativamente aos créditos tributários de IRPJ e CSLL apurados, “em virtude da impossibilidade de cumulação das referidas penalidades, sob pena de sujeitar o contribuinte a um verdadeiro bis in idem”; (...) bbbbbbb) “na exigência de tributo por auto de infração ou notificação de lançamento não há espaço para se incluir concomitantemente a cobrança da multa de ofício isolada e a multa qualificada e agravada utilizando a mesma base de cálculo (tributo não recolhido). Daí porque necessário se faz o cancelamento das multas isoladas vinculadas aos créditos tributários de IRPJ e CSLL”; ccccccc) “conforme exposto de forma aprofundada anteriormente, no que se refere ao tópico sobre devoluções de vendas não comprovadas, o I. Agente Fiscal não se atentou ao fato de que as mercadorias foram devolvidas à Intergriffe's em virtude de controle de qualidade, para a realização de ajustes nas respectivas vestimentas’; Fl. 2241DF CARF MF 28 ddddddd) “como citado, tais mercadorias foram refaturadas quando do envio dos produtos à New Work, após a efetuação do controle de qualidade, o que veio a ser, inclusive, comprovado durante a fiscalização. Dessa forma, não há substrato na autuação fiscal, tendo em vista que não se tratam de devoluções não comprovadas, como fez crer o I. Agente Fiscal em seu Termo de Verificação Fiscal”; eeeeeee) “contudo, considerando que se trata de milhares de notas fiscais de devolução e de refaturamento, é necessário que seja requerido o auxílio de um expert contábil, de modo a restar inconteste a comprovação tanto das devoluções quanto dos respectivos refaturamentos”; fffffff) “com base nos artigos 35 e seguintes do Decreto n° 7.574/2011, a Impugnante requer a realização de perícia contábil, para que sejam respondidos os quesitos apresentados no Apêndice A”; ggggggg) “adicionalmente, em cumprimento do artigo 36 do aludido Decreto, a Impugnante informa que a perícia será acompanhada pela sua assistente técnica, Srta. Valéria Avelino Carvalho do Nascimento, com endereço na Rua do Rocio, 291, 7° andar, São Paulo SP, inscrita no Conselho Regional de Contabilidade do Estado de São Paulo ("CRCSP") sob o n° 1SP227873/Q9 e devidamente habilitada a exercer função de assistente técnica de perícia judicial, conforme atesta a anexa certidão emitida pelo CRCSP (doc. 06). 6. Finalizando a Impugnante requer: a) que “seja declarado nulo o auto de infração em comento, em virtude das diversas nulidades apontadas”; b) subsidiariamente, seja sobrestado o julgamento do feito até o término da recuperação judicial a que está submetida; c) alternativamente, que seja o julgamento convertido em diligência para a realização da perícia contábil, que sejam respondidos os quesitos constantes do Anexo I, com a intimação da assistente técnica indicada no item precedente; d) posteriormente, que seja acolhida sua impugnação “para o fim de julgar improcedente o Auto de Infração ora combatido, declarandoo extinto e sem efeito, para os devidos fins de direito”. 7. Cientificado dos Autos de Infração em 08 de abril de 2013, no dia 08 de maio de 2013, a pessoa jurídica “New Work Comércio e Participações Ltda.”, inscrita no CNPJ sob o nº 58.634.536/000149, qualificada nos autos como responsável solidária, devidamente representada por seu procurador, impugna os lançamentos e a solidariedade Fl. 2242DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.229 29 passiva que lhe foi atribuída, alegando, em síntese, que (fls. de nºs. 1303 e 1853 a 1870): 7.1. “foram incluídos, na qualidade de responsáveis solidários pelos créditos tributários apurados, a ora Impugnante, bem como o Sr. Carlos Alberto Isaac, a Sra. Cleide Isaac e o Sr. Carlos Felipe Isaac, sob os seguintes fundamentos: ‘7. Da Sujeição Passiva Solidária A solidariedade entre a Intergriffe's e a New Work, pelo já exposto, ficou claro devido ao interesse imediato e comum das duas empresas nos resultados decorrentes dos fatos geradores, conforme o art. 124, inciso I, do CTN, tanto na Infração Glosa de Despesas ou Custos lndedutíveis como nas Devoluções não Comprovadas de Mercadoria Vendida, além da existência, em tese, de prática de conluio entre as empresas, evidenciado pelo ajuste contábil entre as partes almejando sonegação fiscal. Já a responsabilidade tributária pessoal dos sócios administradores da Intergriffes e da New Work baseiase no art. 135, inciso III, do CTN, tendo em vista que...’” 7.2. “se pode perceber pela passagem do Termo de Verificação Fiscal acima transcrita, o único dispositivo legal invocado para fundamentar a pretensa responsabilidade solidária da Impugnante (pelos créditos tributários apurados em nome da Intergriffe's) foi o artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional”; 7.3. “referido dispositivo legal, todavia, não se presta para atribuir responsabilidade solidária à Impugnante, pois, conforme adiante será demonstrado, ela não se qualifica como contribuinte e tampouco como responsável tributária (o mero interesse comum ou econômico, se existente, o que não foi comprovado, não autoriza a responsabilização com base no referido dispositivo legal). De pronto, portanto, deve ser afastada a responsabilidade solidária atribuída à Impugnante”; 7.4. “mas ainda que assim não fosse, o que se admite apenas para argumentar, de toda a forma os créditos tributários não poderiam ser exigidos da Impugnante, em razão da flagrante insubsistência da autuação”; 7.5. “conforme abordado na impugnação apresentada pela Intergriffe's, cujas razões a Impugnante ora reitera integralmente, há diversas inconsistências na autuação, a começar das glosas efetuadas. Em relação aos descontos concedidos, foram glosadas despesas necessárias à manutenção da atividade operacional da Intergriffe's, em razão de a Impugnante ser a sua principal cliente, pelo Fl. 2243DF CARF MF 30 que é nítida a sua dedutibilidade. Já no que se refere às devoluções de mercadorias, todas elas foram devidamente comprovadas, bem como os respectivos faturamentos das mesmas mercadorias realizados após efetuado o controle de qualidade. Já em relação às multas, todas são improcedentes, na medida em que não foram atendidos os requisitos necessários para a aplicação de tais sanções”; 7.6. “por força dos princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade tributárias, todos os elementos ou aspectos da norma de tributação devem ser definidos em lei, inclusive, portanto, o sujeito passivo da relação jurídica tributária”; 7.7. “o artigo 121 da Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional "CTN") dispõe sobre a sujeição passiva tributária, nos seguintes termos: ‘Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal dizse: responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.’” 7.8. “o transcrito dispositivo legal estabelece os limites da sujeição passiva tributária, autorizando a imputação de obrigação pelo pagamento do tributo apenas a duas pessoas: (a) a que tenha ‘relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador’, isto é, aquela que realiza o fato gerador (aufere renda, importa bens do exterior, é proprietária de imóvel etc), a qual se diz contribuinte; ou (b) aquela expressamente determinada pela lei, a qual se diz responsável;” 7.9. “o artigo 124 do CTN, por sua vez, dispõe sobre a solidariedade passiva tributária, nos seguintes termos: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.’” 7.10. “a leitura apressada e isolada desse dispositivo legal poderia levar à equivocada conclusão de que o ‘interesse comum’ referido em seu inciso I corresponderia ao mero ‘interesse econômico’ na situação que constitui fato gerador da obrigação tributária”; 7.11. “todavia, não é essa a correta interpretação do dispositivo legal, pois se o artigo 121 restringiu a sujeição passiva tributária apenas às pessoas que realizem o fato Fl. 2244DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.230 31 gerador (contribuinte) e àquelas expressamente designadas por lei (responsável), não faria sentido o artigo 124 ampliar o seu alcance, para eleger como sujeito passivo – por responsabilidade solidária – qualquer pessoa que tenha mero interesse) econômico na situação que constitua fato gerador da obrigação tributária”; (...) 7.13. “a previsão do inciso I do artigo 124 do CTN deve ser interpretada em conformidade com os limites estabelecidos no artigo 121 do mesmo CTN, de forma que o ‘interesse comum’ nele referido (artigo 124) se aplica apenas às hipóteses em que houver a pluralidade de sujeitos passivos, seja na condição de contribuintes (aquele que efetivamente praticou o fato gerador), seja na condição de responsáveis (aquele expressamente designado por lei)”; 7.14. “interpretandose o inciso I do artigo 124 cumulado com o artigo 121, ambos do CTN, concluise que haverá ‘interesse comum’, apto a ensejar responsabilidade solidária, quando (a) mais de uma pessoa tenha praticado o fato gerador, podendo qualquer delas figurar na condição de contribuinte, (b) uma pessoa tenha praticado o fato gerador e a outra seja obrigada ao pagamento do tributo por expressa previsão legal, podendo a primeira figurar na condição de contribuinte e a segunda na condição de responsável; ou então quando (c) mais de uma pessoa (que não tenha realizado o fato gerador) seja obrigada ao pagamento do tributo por expressa previsão legal, podendo qualquer delas figurar na condição de responsável. Ora, a New Work não se enquadra em quaisquer dessas hipóteses”; 7.15. a “previsão do inciso I do artigo 124 não pode ser utilizada como pretexto (ou fundamento) para atribuir a um terceiro, que não tenha realizado o fato gerador e nem esteja obrigado por expressa previsão legal, a responsabilidade solidária pelo pagamento do tributo”; (...) 7.17. “em síntese, a solidariedade prevista pelo inciso I do artigo 124 do CTN só é aplicável quando houver pluralidade de sujeitos passivos (contribuintes ou responsáveis) na relação jurídica tributária, jamais em relação a um terceiro, que não ostente a condição de sujeito passivo, seja porque não realizou o fato gerador do tributo (não é contribuinte), seja porque não foi expressamente designado por lei como responsável solidário”; Fl. 2245DF CARF MF 32 7.18. “no caso dos autos, quem supostamente teria realizado o fato gerador do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS teria sido a Intergriffe's, nunca a New Work, ora Impugnante. A Impugnante, na qualidade de compradora das mercadorias da Intergriffe's, não realizou fato gerador algum, razão pela qual não poderia ser qualificada como contribuinte, nos termos do inciso I do artigo 121 do CTN”; 7.19. “por outro lado, a Impugnante também não poderia ser qualificada como responsável, pois nos termos do inciso II do artigo 121 do CTN, seria necessária expressa previsão legal atribuindo responsabilidade ao cliente (no caso, a New Work) pelo recolhimento dos tributos devidos pelo fornecedor (no caso, a Intergriffe's), o que simplesmente não existe”; 7.20. “não há previsão legal no sentido de que, em uma relação comercial, os tributos devidos pelo fornecedor (especialmente o IRPJ, a CSLL, o PIS e COFINS) possam ser exigidos do cliente, como se houvesse pluralidade de sujeitos passivos (o fornecedor na condição de contribuinte; e o cliente na condição de responsável)”; 7.21. “assim, considerandose que, nos termos do artigo 121 do CTN, a Impugnante não é contribuinte (porque não realizou o fato gerador) e nem responsável (porque não há lei que assim determine expressamente), significa que ela não ostenta a condição de sujeito passivo, necessária à aplicação da regra de solidariedade prevista pelo inciso I do artigo 124 do CTN”; 7.22. “ciente de que não teria como enfrentar as disposições do artigo 121 do CTN, o I. Agente Fiscal optou pelo caminho mais cômodo, vindo a ignorálo para saciar a sua ânsia arrecadatória e dar azo à sua teoria conspiratória, que, em momento algum, veio a ser provada, como restou demonstrado na impugnação da Intergriffe's, cujas razões ora se reiteram integralmente”; (...) 7.25. “a pretensão do I. Agente Fiscal, no sentido de atribuir à Impugnante a responsabilidade solidária pelos créditos tributários apurados em nome da Intergriffe's, não encontra amparo no artigo 124, inciso I do CTN, pois no caso dos autos inexiste o ‘interesse comum’ exigido pelo dispositivo legal. Tampouco está amparada pelo artigo 121 do CTN, já que a Impugnante não figura como contribuinte ou responsável tributária pelos tributos em questão”; 7.26. “ainda que se admita, apenas para argumentar, que o ‘interesse comum’ referido pelo inciso I do artigo 124 do CTN corresponderia ao mero interesse econômico na situação que constitui o fato gerador da obrigação Fl. 2246DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.231 33 tributária, de toda a forma a Impugnante não poderia ser responsabilizada solidariamente pelos créditos tributários, pois o I. Agente Fiscal não comprovou qual teria sido a sua vantagem financeira com o suposto não recolhimento dos tributos devidos pela Intergriffe's”; (...) 7.29. “para evidenciar a existência de interesse comum, caberia à auditoria fiscal, no mínimo, fazer prova de que o benefício econômico obtido pela Intergriffe's com o suposto não pagamento dos tributos teria sido revertido em proveito da New Work, ora Impugnante”; 7.30. “todavia, a auditoria fiscal não fez essa prova. A bem da verdade, não há qualquer prova que embase as teorias apresentadas pelo I. Agente Fiscal. Ou seja, por quaisquer das vertentes, denotase que foi equivocada a responsabilização solidária da Impugnante, seja por não ter supedâneo legal para tal medida, seja por não ter sido provado o seu interesse comum na ocorrência do fato gerador”; 7.31. “não se pode presumir que o fato de a Impugnante ser cliente da Intergriffe's seria suficiente para justificar o ‘interesse comum’ (e sua correspondente vantagem financeira) na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, pois se assim fosse, reiterase, qualquer comprador seria responsável pelos tributos devidos pelos fornecedores”; 7.32. “vale registrar ainda que o raciocínio adotado pelo I. Fiscal é equivocado também sob o viés econômico. Isso porque, em relação aos descontos concedidos, em se tratando de descontos condicionais, referidos valores não são abatidos das bases da contribuição para o PIS, da COFINS e do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, de competência estadual”; 7.33. “fosse a intenção da Intergriffe's transferir resultado positivo para a Impugnante, tal como alegado pelo fiscal, ela teria ampliado seus gastos com tributos, inclusive recolhendo mais imposto em favor da União e do Estado, porquanto, sob o pretexto de reduzir a tributação de 33% do seu lucro a título de IRPJ e CSLL, teria, na mesma medida, pago 9,25% a título de PIS e COFINS, e 12% a título de ICMS, mas sobre sua receita (e não lucro)”; 7.34. “também sob o aspecto econômico, não há qualquer fundamento na teoria adotada pelo I. Fiscal. Afinal, a se aceitar a teoria da Receita Federal do Brasil, a Intergriffe's reduziria o lucro tributável à alíquota de 33%, para submeter essas mesmas receitas à alíquota de Fl. 2247DF CARF MF 34 21,25%2, mas, nesse ponto, incidentes sobre a receita, base de cálculo muito mais gravosa que o lucro”; 7.35. “após esse incoerente e suposto planejamento tributário a ser realizado, para a responsabilização solidária da Impugnante, exigirseia que houvesse prova de que eventual benefício econômico foi repassado da Intergriffe's para a New Work, o que evidente não existe, por não ter ocorrido tal manobra”; 7.36. “nem mesmo o I. Agente Fiscal se convenceu acerca da existência de interesse comum das duas empresas (Intergriffe's e New Work) nos resultados decorrentes dos fatos geradores, pois ao pretender justificar esse fato afirmou haver "existência, em tese, de prática de conluio entre as empresas, evidenciado pelo ajuste contábil entre as partes almejando sonegação fiscal”; 7.37. “se de fato houvesse certeza acerca da existência de interesse comum entre as empresas, o I. Agente Fiscal teria comprovado o suposto conluio, e não afirmado que o mesmo ocorrera ‘em tese’”; 7.38. “por qualquer ângulo que se analise a questão, a conclusão sempre será no sentido de que a previsão do inciso I do artigo 124 Código Tributário Nacional não se presta para atribuir responsabilidade solidária à Impugnante”; 7.39. “fixada a premissa de que o artigo 124, inciso I, afigurase imprestável para imputar responsabilidade à New Work, devese levar em conta que, mesmo se houvesse qualquer outro dispositivo legal que permitisse a sua responsabilização no caso concreto, o auto de infração encontrase eivado de vício insanável, pelo que se impõe, ao menos em relação à New Work, o seu integral cancelamento”, pois, “ao responsabilizar a Impugnante com base em dispositivo legal imprestável para tal finalidade, a I. Autoridade Fiscal teria cometido erro de direito, o qual, por afrontar o princípio da legalidade e por impedir o pleno exercício do direito de defesa do contribuinte, não é suscetível de retificação no curso do processo administrativo”; (...) 7.41. “assim, ainda que fosse possível, em tese, a responsabilização da Impugnante por qualquer outro dispositivo legal que não o artigo 124, inciso I, do CTN – o que se cogita apenas por argumentar – fato é que, ante o flagrante erro de direito cometido pela I. Fiscalização, a imputação de responsabilidade não mais seria possível, impondose o cancelamento do auto de infração ora combatido”; 7.42. “na remota hipótese dessa ilustre Autoridade Julgadora entender que a Impugnante poderia ser Fl. 2248DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.232 35 responsabilizada solidariamente com fundamento no artigo 124, inciso I, do CTN, de toda a forma os créditos tributários não lhe poderiam ser exigidos, pelas mesmas razões deduzidas na impugnação apresentada pela Intergriffe's;” 7.43. em atenção ao princípio da economia processual, reitera as razões dos diversos argumentos que já instruíram a defesa da Intergriffe’s, sem transcrevêlas. 8. Finalizando requer a nulidade do Auto de Infração em comento e o afastamento de sua responsabilidade solidária, ao mesmo tempo em que ratifica os demais pedidos da Autuada (Intergriffe’s), tais como: o sobrestamento do julgamento da matéria até o término da recuperação judicial; a conversão do julgamento em diligência para a realização de perícia contábil e a improcedência do Auto de Infração em lide. 9. Cientificado dos Autos de Infração em 08 de abril de 2013, no dia 08 de maio de 2013, o responsável solidário, Carlos Alberto Isaac, CPF n° 118.876.80853, devidamente representado por seu procurador, impugna os lançamentos e a solidariedade passiva que lhe foi atribuída, alegando, em síntese, que (fls. de nºs. 1301 e 1635 a 1650): 9.1 “entendeu o I. Agente Fiscal que o Impugnante teria praticado atos ‘com excesso de poderes ou infração à legislação tributária’, especialmente porque ‘no caso concreto ficou claro o dolo dos sóciosadministradores, pois, em tese, simularam descontos financeiros e devoluções de vendas para a Fazenda Pública’, daí resultando a sua responsabilidade solidária com fundamento no artigo 135, inciso III, do CTN”; 9.2 “o entendimento do I. Agente Fiscal, todavia, é manifestamente equivocado e não se presta à atribuir ao Impugnante a responsabilidade tributária prevista pelo artigo 135, III, do CTN”; 9.3 “primeiro, porque o Impugnante não era sócio nem administrador da Intergriffe's ao tempo dos fatos geradores, o que inviabiliza por completo sua responsabilização pelos débitos dessa empresa”; 9.4 “segundo, porque o I. Agente Fiscal não comprovou que o Impugnante teria agido com excesso de poderes, pois sequer mencionou qual ato por ele praticado não estaria autorizado pelo contrato social da New Work”; 9.5 “terceiro, porque a eventual falta de recolhimento de tributos, decorrente de interpretação equivocada quanto à dedutibilidade de uma determinada despesa, jamais Fl. 2249DF CARF MF 36 poderia ser considerada como infração à lei, apta a ensejar a responsabilidade prevista pelo artigo 135, III, do CTN”; 9.6 “ e quarto, porque os descontos financeiros e as devoluções de vendas não foram atos simulados. Tais eventos efetivamente ocorreram e foram devida e oportunamente comunicados à Receita Federal do Brasil pela Intergriffe's, concedendo às autoridades fiscais a possibilidade de verificação acerca da regularidade de tais deduções (ou seja, não houve ‘intuito tendente a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária do fato gerador e da verdadeira base de calado da obrigação tributária principal’)”; 9.7 nos termos do art. 135, do CTN, “a responsabilização do sócio ou do administrador da pessoa jurídica pressupõe, em qualquer hipótese, que o crédito tributário apurado decorra (i) da prática de atos com excesso de poderes ou (ii) de infração de lei, contrato social ou estatutos”; 9.8 “salta aos olhos que o Impugnante não é sócio nem administrador da Intergriffe's, mas sim da New Work. Dessa forma, o Impugnante não tinha poder de decisão ou mesmo influência sobre os atos praticados pela Intergriffe's, razão pela qual de maneira alguma poderia ter lhe sido atribuída responsabilidade pessoal e solidária pelos débitos dessa empresa”; 9.9 “isso, por si só, seria mais do que suficiente para demonstrar o descabimento da inclusão do Impugnante no rol de responsáveis pelo auto de infração ora combatido. De qualquer modo, ainda que se desconsidere tal fato, devese ter em conta que, mesmo se o Impugnante exercesse qualquer espécie de ingerência sobre a Intergriffes, não teria razão de ser a acusação no sentido de que ‘os atos praticados foram com excesso de poderes ou infração à legislação tributária’”; 9.10 “definitivamente os créditos tributários apurados não decorreram de atos praticados com excesso de poderes, pois o Termo de Verificação Fiscal não menciona qual ato gerencial praticado pelo Impugnante teria extrapolado os poderes de administração previstos pelo contrato social da New Work”; 9.11 “haverá excesso de poderes por parte do administrador se este praticar ato não autorizado pelo contrato social, fato que não foi demonstrado pelo I. Agente Fiscal em relação ao Impugnante, afastandose assim a aplicação do artigo 135 do CTN com base na alegação de ‘excesso de poderes’”; (...) Fl. 2250DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.233 37 9.15 “nesse contexto, devese ter na devida conta que a pretendida responsabilização do Impugnante, por suposta violação à legislação, não encontra arrimo no artigo 135 do Código Tributário Nacional, já que, como dito, a expressão "infração de lei" constante de referido dispositivo referese exclusivamente à lei de regência dos atos praticados pelos sujeitos elencados no mesmo dispositivo e no anterior (artigo 134)”; 9.16 “assim, não pode o Impugnante, na condição de sócio e administrador da New Work e não da Intergriffes, ser responsabilizado com base em suposta infração à lei tributária (v.g. caso de simples inadimplemento), concorrencial ou a qualquer outro ramo do direito que não o societário”; (...) 9.19 “no caso concreto, quando muito houve inadimplemento de obrigação tributária, decorrente de mero equívoco de interpretação quanto à dedutibilidade de determinadas despesas, fato que jamais poderia ser considerado como infração à lei, apto a ensejar a responsabilidade prevista pelo artigo 135 do CTN”; 9.20 “acresçase ao exposto que definitivamente não procede a alegação do I. Agente Fiscal no sentido de que os descontos financeiros e as devoluções de vendas foram atos simulados e tiveram caráter doloso ou fraudulento”; 9.21 “primeiro, porque os descontos financeiros concedidos em favor da New Work é um fato incontroverso, reconhecido pelo próprio Agente Fiscal. A questão que se discute é apenas se tais descontos poderiam ou não ser deduzidos como despesa para efeitos fiscais. E uma eventual interpretação equivocada acerca da dedutibilidade dessas despesas jamais poderia ser considerada – ou equiparada – a uma conduta dolosa ou fraudulenta. O mesmo se diga em relação às devoluções de mercadorias, pois, ainda que tais despesas também não fossem dedutíveis, novamente teria ocorrido mero equívoco de interpretação da legislação, jamais uma conduta dolosa ou fraudulenta”; 9.22 “segundo, porque as deduções realizadas pela Intergriffe's não estão lastreadas em documentos falsos, inidôneos ou fraudulentos. A veracidade dos documentos de suporte apresentados para justificar as deduções não foi contestada pelo Agente Fiscal. Tais documentos apenas foram considerados insuficientes para justificar a dedutibilidade das despesas, especialmente por não atenderem às exigências do artigo 299 do RIR/99, quais Fl. 2251DF CARF MF 38 sejam: usualidade, normalidade e necessidade da despesa”; 9.23 “terceiro, porque, não sendo sócio ou administrador da Intergriffe's, o Impugnante sequer teria a capacidade de ‘impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária do fato gerador e da verdadeira base de cálculo da obrigação tributária principal’. Além disso, as deduções das despesas relativas a descontos concedidos e devoluções de mercadorias foram devidamente lançadas nos livros contábeis da Intergriffe's e oportunamente comunicadas à Receita Federal do Brasil (na DIPJ/2010), concedendo às autoridades fiscais a mais ampla possibilidade de fiscalização acerca da regularidade de tais deduções”; 9.24 “se o Impugnante (que não era, repisese, sócio nem administrador da Intergriffe's) tivesse a intenção dolosa para com o Fisco, certamente teria se utilizado de outros expedientes, como, por exemplo, a simples omissão de receitas tributáveis, fato que não estaria refletido nas declarações fiscais (especialmente na DIPJ/2010) da Intergriffe's e, aí sim, impediria ou retardaria o conhecimento por parte da autoridade fazendária do fato gerador e da verdadeira base de cálculo da obrigação tributária principal”; 9.25 “é tão gritante a falta de provas da prática pelo Impugnante de quaisquer dos atos descritos no caput do art. 135 do CTN que a própria Fiscalização não se mostra convicta da grave acusação que faz contra o Impugnante, pois, se o tivesse, não teria mencionado que apenas "em tese" houve simulação de descontos financeiros e de devolução de vendas, mas sim demonstrado que, na prática, essa simulação dolosa de fato ocorreu. Confirase o trecho de fls. 20 do Temo de Verificação (doc, nº 2), a que se faz referência: ‘ficou claro o dolo dos sóciosadministradores, pois, em tese, simularam descontos financeiros e devoluções de vendas para a Fazenda Pública, cujos valores tributáveis que somente vieram à tona com o trabalho desenvolvido pela fiscalização, tendo sido esta prática reiterada ao longo de todos o anocalendário de 2009 o que evidencia intuito tendente a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária do fato gerador e da verdadeira base de calculo da obrigação tributária principal;’” 9.26 “há uma contradição explícita no discurso do I. Agente Fiscal, que inicia o trecho supra transcrito da acusação afirmando que ‘ficou claro o dolo dos sócios administradores’ uma vez que tais atos dolosos teriam ‘em tese’ sido praticados”; 9.27 “por mais que a linguagem possa conter uma certa carga de ambiguidade, o discurso utilizado pelo I. Agente Fl. 2252DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.234 39 Fiscal deixa claro que ele próprio não tem convicção daquilo que afirma (a clara ocorrência de dolo), traindo se ao dizer que tais atos dolosos foram praticados apenas em tese e, linhas abaixo, que, no caso do Impugnante, a imputação de prática de ato doloso estava sendo levada a cabo apenas em razão dele ter participado do quadro societário da empresa autuada”; 9.28 “ora, Ilustres Julgadores, para viabilizar a responsabilização pessoal do Impugnante, não basta dizer que apenas ‘em tese’ os sóciosadministradores ‘simularam descontos financeiros e devoluções de vendas para a Fazenda Pública’ ou que apenas ‘em tese’ tenham incorrido em ‘omissão dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento por parte da Autoridade Fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação principal’. Para tal finalidade, é imprescindível que ‘na prática’ (in concreto) tal simulação ou omissão tenha ocorrido, conclusão a que o auditor fiscal não conseguiu chegar (e nem poderia mesmo ter consigo, porque de fato não houve)”; (...) 9.30 “se o auditor que conduziu a fiscalização e teve acesso a todos os documentos contábeis e fiscais da empresa Intergriffe's e da New Work não se convenceu que de ‘na prática’ o Impugnante teria promovido a tal ‘simulação de descontos financeiros e de devolução de vendas’, a sua responsabilização, bem como a aplicação da multa qualificada, revelamse manifestamente equivocadas’; 9.31 “nesse contexto, não havendo provas suficientes a indicar a ilegalidade, ou o excesso de poder, cometidos pelo Impugnante, suficiente a caracterizar a sua culpa ou dolo pelas dívidas adquiridas pela empresa, é certo que a sua responsabilidade tributária deve ser afastada”; (...) 9.34 “não serve de desculpa ou de arrimo à acusação fiscal o fato de que, mesmo se a responsabilização não tiver sido provada, a possibilidade de defesa do contribuinte na esfera administrativa conferiria legitimidade à Fiscalização para autuar ou responsabilizar quem quisesse e sem qualquer critério”; 9.35 “a imputação de responsabilidade a quem quer que seja, especialmente pelo Estado, é ato da maior gravidade, que interfere de modo decisivo na esfera de direitos dos cidadãos e, portanto, deve ser feita apenas diante de prova inequívoca do ilícito”; Fl. 2253DF CARF MF 40 9.36 “assim, é leviano e contrário aos mais elementares primados da República – cujos objetivos passam pela construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CRFB, art. 3º, I) – pressupor que o cidadão poderá ser molestado em seu bemestar e sua segurança (CRFB, Preâmbulo), sendo responsabilizado por ato ilícito doloso sem qualquer espécie de prova ou evidência consistente, mas sim apenas pelo fato de a ele ser franqueado o direito de defesa”; 9.37 “esse tipo de raciocínio seria compatível com períodos de exceção, em que imperam a prepotência e a ditadura, mas não são aceitáveis sob a ordem constitucional vigente, cabendo a esta I. Delegacia de Julgamento, de maneira exemplar, reparar a descabida ofensa perpetrada pela I. Fiscalização, por meio do integral acolhimento da presente impugnação”; 9.38 “em suma, por todas as razões expostas acima, é de rigor concluir ser descabida a responsabilização do Impugnante, com fundamento no art. 135 do CTN, pelos créditos tributários exigidos no auto de infração”; 9.39 reitera as razões dos diversos argumentos que já instruíram a defesa da Intergriffe’s e da New Work. 10. Finalizando requer a nulidade do Auto de Infração em comento e o afastamento de sua responsabilidade pessoal, ao mesmo tempo em que ratifica os demais pedidos da Autuada (Intergriffe’s), tais como: o sobrestamento do julgamento da matéria até o término da recuperação judicial; a conversão do julgamento em diligência para a realização de perícia contábil e a improcedência do Auto de Infração em lide. 11. Cientificado dos Autos de Infração em 08 de abril de 2013, no dia 08 de maio de 2013, o responsável solidário, Carlos Felipe Isaac, CPF n° 280.211.43878, devidamente representado por seu procurador, impugna os lançamentos e a solidariedade passiva que lhe foi atribuída, alegando, em síntese, que (fls. de nºs. 1305 e 1744 a 1759): 11.1. “entendeu o I. Agente Fiscal que o Impugnante teria praticado atos ‘com excesso de poderes ou infração à legislação tributária’, especialmente porque ‘no caso concreto ficou claro o dolo dos sóciosadministradores, pois, em tese, simularam descontos financeiros e devoluções de vendas para a Fazenda Pública’, daí resultando a sua responsabilidade solidária com fundamento no artigo 135, inciso III, do CTN”; 11.2. “o entendimento do I. Agente Fiscal, todavia, é manifestamente equivocado e não se presta à atribuir ao Impugnante a responsabilidade tributária prevista pelo artigo 135, III, do CTN”; Fl. 2254DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.235 41 11.3. “primeiro, porque o I. Agente Fiscal não comprovou que o Impugnante teria agido com excesso de poderes, pois sequer mencionou qual ato por ele praticado não estaria autorizado pelo contrato social da Intergriffe's; 11.4. “segundo, porque a eventual falta de recolhimento de tributos, decorrente de interpretação equivocada quanto à dedutibilidade de uma determinada despesa, jamais poderia ser considerada como infração à lei, apta a ensejar a responsabilidade prevista pelo artigo 135, III, do CTN”; 11.5. “ e terceiro, porque os descontos financeiros e as devoluções de vendas não foram atos simulados. Tais eventos efetivamente ocorreram e foram devida e oportunamente comunicados à Receita Federal do Brasil pela Intergriffe's, concedendo às autoridades fiscais a possibilidade de verificação acerca da regularidade de tais deduções (ou seja, não houve ‘intuito tendente a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária do fato gerador e da verdadeira base de calado da obrigação tributária principal’)”; 11.6. “definitivamente os créditos tributários apurados não decorreram de atos praticados com excesso de poderes, pois o Termo de Verificação Fiscal não menciona qual ato gerencial praticado pelo Impugnante teria extrapolado os poderes de administração previstos pelo contrato social da Intergriffe’s”; 11.7. “haverá excesso de poderes por parte do administrador se este praticar ato não autorizado pelo contrato social, fato que não foi demonstrado pelo I. Agente Fiscal em relação ao Impugnante, afastandose assim a aplicação do artigo 135 do CTN com base na alegação de ‘excesso de poderes’”; 11.8. “a alegação de ‘infração à legislação tributária’, tal como justificada pelo I. Agente Fiscal, também não autoriza a responsabilização do Impugnante com base no artigo 135 do CTN’, pois a expressão ‘infração de lei’ não pode ser interpretada de forma elástica, a ponto de que o simples inadimplemento da obrigação tributária – uma infração à lei tributária – possa ensejar a responsabilização do sócio ou administrador. Ao empregar a expressão ‘infração de lei’, o artigo 135 do Código Tributário Nacional referese, em verdade, à lei que rege diretamente os atos praticados por cada uma das pessoas referidas em mencionado artigo e no antecedente (artigo 134)”; 11.9. “assim, para o tabelião, enseja responsabilidade tributária a violação à lei de registros públicos. Para os Fl. 2255DF CARF MF 42 pais, a lei civil concernente ao pátrio poder. Para o administrador e para o sócio, a lei societária”. 12. Quanto aos demais argumentos que constam na defesa de Carlos Felipe Isaac (fls. de n°s. 1744 a 1759), observa se que são os mesmos do outro solidário, Carlos Alberto Isaac, já aqui explanadas nos subitens 9.13 a 9.39 precedentes, e, por uma questão de economia processual, deixo de relatálos. 13. Ainda com relação à impugnação de Carlos Felipe Isaac, da mesma forma que os demais solidários, ele finaliza sua impugnação requerendo a nulidade do Auto de Infração em comento e o afastamento de sua responsabilidade pessoal, ao mesmo tempo em que ratifica e endossa os demais pedidos da Autuada (Intergriffe’s), tais como: o sobrestamento do julgamento da matéria até o término da recuperação judicial; a conversão do julgamento em diligência para a realização de perícia contábil e a improcedência do Auto de Infração em lide. 14. Quanto à atribuição de responsabilidade solidária à Sra. Cleide Isaac, não consta nos autos que ela tenha apresentado qualquer defesa, ou sequer tenha se manifestado. Da decisão da DRJ: Em decisão, apresentou a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2009 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Incabível a arguição de nulidade do Auto de Infração, quando se verifica que foi lavrado por pessoa competente para fazêlo e em consonância com a legislação vigente. SOBRESTAMENTO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. RESPALDO LEGAL. Indeferese o pedido de sobrestamento de julgamento do processo administrativo ao término do processo de recuperação judicial, dado a ausência de respaldo legal que ampare tal pleito. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. PERÍCIA. PROVA DOCUMENTAL. Deve ser indeferido o pedido de diligência para a realização de perícia que visa a produção de prova documental, a qual deve ser apresentada no momento da impugnação sob pena de preclusão. Fl. 2256DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.236 43 ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ESFERA ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. Incabível a arguição de inconstitucionalidade na esfera administrativa visando afastar obrigação tributária regularmente constituída, por transbordar os limites de sua competência o exame da matéria do ponto de vista constitucional. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2009 SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE JURÍDICO E NÃO ECONÔMICO. MESMA RELAÇÃO JURÍDICA. A solidariedade tributária se caracteriza pela existência de interesse jurídico e não econômico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível. Para que exista solidariedade, em matéria tributária, deve haver, numa mesma relação jurídica, duas ou mais pessoas caracterizadas como contribuintes, situação em que cada uma delas estará obrigada pelo pagamento integral da dívida. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PASSIVA. SÓCIOS GERENTES. INFRAÇÃO À LEI. Cabível a atribuição de responsabilidade solidária passiva aos sócios gerentes, quando a falta de recolhimento dos tributos lançados decorreu de atos que configuram infração à lei, especialmente as ocorrências de fraude e de conluio. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009 DESPESAS FINANCEIRAS. GLOSA. DESCONTOS CONCEDIDOS. LIBERALIDADE. PESSOA LIGADA. Cabível a glosa das despesas registradas contabilmente a título de descontos concedidos, quando se constata que tal procedimento só foi adotado para um único cliente, pessoa ligada à contribuinte, o que caracteriza a existência de tratamento privilegiado em detrimento a outros clientes da contribuinte, e se configura em liberalidade, o que torna tais despesas indedutíveis na apuração do lucro real. DEVOLUÇÕES DE MERCADORIAS. PARTICIPAÇÃO DE TERCEIROS. CIRCULAÇÃO FÍSICA. PROVA. Em se tratando de devoluções de mercadorias que envolvam a participação de terceiros, para que seja demonstrada a efetividade dessas operações, não basta que as notas fiscais de devolução estejam regularmente contabilizadas, se faz necessário a prova de sua circulação física, a qual pode ser Fl. 2257DF CARF MF 44 feita com documentação hábil e idônea emitida por terceiros participantes da operação em conjunto com as notas fiscais de devolução. A ausência dessa documentação autoriza a glosa de tais despesas pela autoridade administrativa fiscalizadora. CONTABILIDADE. VALOR PROBANTE. DOCUMENTAÇÃO HÁBIL E IDÔNEA. A contabilidade para ter valor probante deve ser acompanhada de documentação hábil e idônea segundo a sua natureza e preceitos legais. Na ausência de tais requisitos ela comprova a declaração, mas não os fatos ali registrados. MULTA ISOLADA. ESTIMATIVA. FALTA DE RECOLHIMENTO. A falta de recolhimento do imposto sobre a renda devido por estimativa sujeita a pessoa jurídica, sob procedimento de ofício, à penalidade da multa isolada. MULTA QUALIFICADA. GLOSA DE DESCONTOS CONCEDIDOS. LIBERALIDADE. ATO FRAUDULENTO. Incabível a aplicação da multa qualificada de 150% (cento e cinqüenta por cento), a qual deve ser reduzida para 75% (setenta e cinco por cento), pelo descumprimento da obrigação principal apurada em procedimento de ofício decorrente da glosa de descontos concedidos por liberalidade, se a autoridade tributária não apresenta os elementos objetivos que comprove, de forma inequívoca, a ocorrência de ato fraudulento e do intuito de praticálo. DEVOLUÇÕES FICTÍCIAS. CONDUTA FRAUDULENTA. MULTA QUALIFICADA. Evidenciado nos autos a intenção livre e consciente da contribuinte em criar devoluções fictícias de mercadorias vendidas com o intuito de reduzir, indevidamente, a carga tributária devida, tal conduta deve ser caracterizada como fraudulenta, sendo cabível a aplicação da multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento) incidente sobre o imposto que deixou de ser recolhido em razão da referida conduta. RFB. ARQUIVOS MAGNÉTICOS. NOTAS FISCAIS DE SAÍDA. CFOP. ARQUIVO INCOMPLETO. AGRAVAMENTO DA MULTA. FATO GERADOR. A apresentação pelo contribuinte à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) dos arquivos magnéticos de suas notas fiscais de saída sem o correspondente Código Fiscal de Operações e Prestações CFOP, caracteriza a ocorrência de apresentação de arquivo incompleto ou com erro, que, segundo a legislação tributária, poderia ensejar a aplicação de penalidade fixa, devendo ser afastada, por consequência, a penalidade de agravamento da multa de ofício, dada a ausência do fato gerador que lhe daria causa. Fl. 2258DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.237 45 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL PIS IRPJ. MATÉRIA FÁTICA IDÊNTICA. RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO. Em se tratando de matéria fática idêntica àquela que serviu de base para o lançamento do Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica, mutatis mutandis, devem ser estendidas as conclusões advindas da apreciação daquele lançamento aos relativos à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e à Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), em razão da relação de causa e efeito existente entre as matérias. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Destacandose como se ficou a decisão após a decisão de primeira instancia administrativa: Acordam os membros da 1ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, em JULGAR A IMPUGNAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE para, em preliminar, rejeitar os pedidos de nulidade, de sobrestamento do julgamento ao término da recuperação judicial, de perícia, e, no mérito, manter o Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ, em sua totalidade, no valor de R$ 11.364.553,28; manter a Multa Isolada relativa ao IRPJ em sua totalidade, no valor de R$ 12.663.075,17; manter a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, em sua totalidade, no valor de R$ 4.091.239,18; manter a Multa Isolada relativa à CSLL em sua totalidade, no valor de R$ 4.625.847,04; manter a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, em sua totalidade, no valor de R$ 2.719.115,60, manter a Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, em sua totalidade, no valor de R$ 590.334,31; manter os correspondentes encargos legais incidentes sobre os créditos tributários ora em lide (juros de mora e multa de ofício), observandose a exclusão do agravamento da Multa de Ofício, a qual ficará reduzida de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento) para 150% (cento e cinquenta por cento), como também, determinar o afastamento da qualificação da multa de ofício sobre a matéria relativa à glosa das despesas financeiras, a qual ficará reduzida para 75% (setenta e cinco por cento); manter a solidariedade passiva dos sócios administradores da autuada, a Srª. Cleide Isaac, CPF n° 126.805.93820, e o Sr. Carlos Felipe Isaac, CPF 280.211.43878, tão só sobre o crédito tributário oriundo Fl. 2259DF CARF MF 46 das devoluções não comprovadas; excluir a responsabilidade solidária da pessoa jurídica New Work Comércio e Participações Ltda., CNPJ 58.634.536/000149, e do seu sócio administrador, o Sr. Carlos Alberto Isaac, CPF 118.876.80853, sobre a totalidade do crédito em litígio, nos termos do relatório e voto que acompanham o presente julgado. Do Recurso Voluntário: Irresignado com a Decisão da 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador BA, o contribuinte principal Intergriffe's, e o solidário pessoa física Carlos Felipe Isaac apresentaram recurso voluntário. O contribuinte principal, Intergriffe's, tomou ciência em 21/10/2016, e apresentou o recurso voluntário em 21/11/2016, ou seja, tempestivamente. A pessoa física Carlos Felipe Isaac tomou ciência em 21/10/2016, e apresentou o recurso voluntário em 18/11/2016. Os demais sujeitos passivos solidários não apresentaram nenhuma peça recursal. O contribuinte principal repisa praticamente os mesmos argumentos da sua peça impugnatória: da relação comercial entre a recorrente e New Work: Na época dos fatos geradores (anocalendário de 2009), ambas se mantiveram ligadas sob o ponto de vista meramente comercial ou mesmo societário. Historicamente, fica relatado o que se segue: Fl. 2260DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.238 47 E nas suas palavras na peça recursal, a partir de então, ambas as pessoas jurídicas passaram a ter administração e existência autônomas, seguindo planos de negócios totalmente independentes. Contudo, como se extrai da peça recursal: (...) Fl. 2261DF CARF MF 48 E isso acarretou a necessidade da New Work recorrer à recuperação judicial, o que foi feito após expor a situação à Intergriffe's, para preparála para uma necessária renegociação do passivo existente. Tal situação afetaria ambas, o que, nas palavras da peça recursal, colocava o destino de ambas as pessoas jurídicas, cliente e fornecedor, definitiva e indissociavelmente ligados, após 10 anos de independência administrativa e financeira. Destarte: Da Nulidade do Auto de Infração do dever de provar da fiscalização Rebatese a decisão do v. acórdão, que afastou as nulidades pela recorrente na peça impugnatória, afirmando pela sua inocorrência no caso em comento. Reitera que a autuação é nula de pleno direito, em razão de flagrantes vícios e nulidades que maculam o procedimento de fiscalização. Argui que a lavratura do auto de infração foi feito sem se ter qualquer espécie de prova que sustentasse as premissas fáticas para a imposição da penalidade. Como se extrai: Igualmente, que foi por mera presunção a consideração da fiscalização que ocorrera fraude, ao aplicar o artigo 72 da Lei nº 4.502/1964, como se observa do seguinte ponto: Fl. 2262DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.239 49 Após, discorre que não houve instrução probatória adequada para a autuação, tendo a fiscalização autuado por presunções, invertendo o ônus da prova. Posteriormente, conclui, conforme o seguinte trecho de conclusão desta parte dos descontos financeiros concedidos: Recorre do v. acórdão da DRJ, que manteve a glosa efetuada sobre os descontos concedidos à empresa New Work, pois esta decisão considerou ocorrida liberalidade e não dispêndio necessário, nos termos do artigo 299 do Regulamento do Imposto de Renda. Argui que, nos termos do artigo 299, são dois requisitos para a consideração de determinada despesa como necessária, neste excerto: Fl. 2263DF CARF MF 50 Destarte, questiona se ocorre despesa mais necessária àquelas relacionadas às práticas relevantes para a atividade da empresa e manutenção do seu principal cliente? Como destaca na sua peça recursal: Observa, de maneira vaga, que no Termo de Verificação Fiscal, veio a ser consignado que os descontos concedidos a outros clientes eram superiores àqueles oferecidos à New Work, sem adentrar muito em valores e quais seriam estes clientes. Discorre que tal procedimento de dar o desconto para transferir resultado, seria inválido, pois acabaria aumentando seus gastos com tributos, pois ao reduzir a tributação de lucro a título de IRPJ e CSLL, estaria aumentando, na mesma medida, o pagamento de PIS e Cofins, bem como o ICMS, todos estes últimos sobre sua receita. Reforça o argumento que os descontos são dados de forma periódica, e por consequência, de forma habitual, o que reforça o seu caráter de necessárias, e por extensão, dedutíveis do lucro real da recorrente. Como destaca, por liberalidade, o seguinte excerto: Em que conclui: Fl. 2264DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.240 51 da indevida glosa de devoluções de vendas não comprovadas: A recorrente exsurgese igualmente da glosa no montante de R$ 35.777.836,51, referente às mercadorias que foram devolvidas, pois, segundo a fundamentação do auto de infração, careceriam de comprovação. Argui que tais devoluções foram necessárias para eventuais ajustes nas vestimentas, por pequenos defeitos identificados. Como diz nas suas palavras: "tratase do famigerado 'controle de qualidade', que qualquer grande empresa do ramo de confecção de vestuário efetua para garantir a qualidade dos produtos fornecidos". Com o aumento de devoluções para ajustes, a recorrente passou a refaturar estas mercadorias contra a New Work. Para tanto, apresenta algumas amostras de documentos fiscais que demonstram tanto a devolução da mercadoria quanto o seu refaturamento. Como se evidencia do seguinte excerto, o procedimento adotado: Adicionalmente, informa que no seu Livro Diário há o histórico de cada nota faturada, vinculada às respectivas notas de devolução, com base nos respectivos números das notas no talonário fiscal. Apresentou algumas notas desta vinculação no doc. 02 da Impugnação, colocandose a disposição para este Conselho as demais, caso do interesse de conversão do julgamento em diligência. Igualmente, informa que todas as notas fiscais de devolução foram devidamente informadas à Secretaria da Fazenda de Sergipe. E adicionalmente, destaca: Fl. 2265DF CARF MF 52 da improcedência da multa qualificada ausência de fraude: Em decorrência do v. acórdão, que afastou a qualificação da multa de ofício sobre a glosa de descontos, ficando em 75% do IRPJ (multa de ofício), mas, contudo, manteve a qualificação sobre as devoluções não comprovadas de vendas. Afastou o agravamento da multa de ambas. Alega que a fundamentação para a multa qualificada sobre as devoluções não comprovadas de vendas foi sobre circunstâncias "em tese", que configuraram sua omissão dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento por parte da Autoridade Fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação principal. Faltou convicção, portanto, nos autos. Haveria a necessidade a convicção e comprovação da ocorrência da omissão. Além do mais, nas suas palavras, as deduções das despesas relativas a devoluções de mercadorias foram devidamente lançadas nos livros contábeis da recorrente, e comunicadas à Receita Federal do Brasil através da sua DIPJ/2010, bem como à Secretaria da Fazenda de Sergipe (nas DIC's). Tal situação demonstra a pretensão da recorrente de impedir ou retardar o conhecimento por parte da Autoridade Fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação principal. Além do mais, não há menção no termo de verificação fiscal que os documentos de suporte apresentados sejam falsos ou fraudulentos. Além do mais, se a súmula CARF nº 14, que fala em omissão de receitas, cuja identificação pelas autoridades fiscais é muito mais complexa e demorada, não autoriza a multa qualificada, por muito maior razão a dedução de despesas, oportunamente comunicada às autoridades fiscais e posteriormente considerada indevida, também autorizaria a aplicação da multa qualificada. E expõe também, na sua peça recursal, que não há a demonstração do dolo, que seria imprescindível ao caso de multa qualificada. da impossibilidade de cumulação de multa isolada e multa de ofício: Considera descabido a exigência concomitante da multa isolada e de multa de ofício, qualificada e agravada, relativamente aos créditos tributários de IRPJ e CSLL apurados, pois seria uma sujeição do contribuinte a um verdadeiro bis in idem. Evoca alguns julgados da Câmara Superior de Recursos Fiscais, referentes a processos anteriores a 2007, de fatos mais pretéritos. do pedido final: Fl. 2266DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.241 53 Do Recurso Voluntário do Sujeito Passivo A pessoa física Carlos Felipe Isaac, CPF 280.211.43878, incluído na qualidade de responsável tributário pelos créditos tributários apurados da recorrente principal, em razão de ter sido sócioadministrador da New Work à época de ocorrência do fato gerador (2009). A sua fundamentação está no artigo 135, inciso III do CTN, por ter praticado atos "com excesso de poderes ou infração à legislação tributária", nos seguintes termos: Entende que o entendimento supramencionado é manifestamente equivocado. Contudo, no v. acórdão recorrido, entendeu pela ocorrência de situações de fraude e conluio, e, consequentemente, pela sua responsabilidade passiva da recorrente sobre o crédito oriundo das devoluções não comprovadas. Fl. 2267DF CARF MF 54 Argumenta para tanto: não há comprovação que tenha agido com excesso de poderes; a eventual falta de recolhimento de tributos da questão da dedutibilidade de uma determinada despesa jamais poderia ser considerada como infração à lei, apta à responsabilidade do artigo 135, III do CTN; os descontos financeiros e as devoluções de vendas não foram atos simulados. No seu entender, a responsabilização do 135, III do CTN, pressupõe, que o crédito tributário apurado decorra (i) da prática de atos com excesso de poderes ou (ii) de infração de lei, contrato social ou estatutos. Os créditos tributários apurados não decorreram de atos praticados com excesso de poderes, pois o TVF não menciona qual ato gerencial praticado pelo recorrente teria extrapolado os poderes de administração previstos pelo contrato social da Intergriffe's. No caso concreto, quando muito, teria havido um mero equívoco de interpretação quanto à dedutibilidade de determinadas despesas, fato que jamais poderia ser considerado como infração à lei, apto a enseja a responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN. E após reforçar os pontos acima, evoca os próprios argumentos constantes do recurso voluntário da Intergriffe's, reiterando todas as alegações ali constantes e assumindo como seus também. Para tanto, pede: exoneração da recorrente da responsabilidade pessoal pela autuação; igualmente, reforma do v. acórdão recorrido, e declarado nulo; e, se não dado provimento, que seja convertido o julgamento do recurso em diligência para que seja realizada perícia contábil, conforme impugnação da Intergriffe's. É o relatório. Fl. 2268DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.242 55 Voto Vencido Conselheiro Marco Rogério Borges, Relator Quanto à Admissibilidade. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade previstos Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, dele se conhecendo. Quanto à nulidade processual. Conforme relatado previamente, na sua peça recursal, a recorrente, inicialmente, alega ser nulo o Auto de Infração, porque a Fiscalização o teria constituído sem qualquer espécie de prova que sustentasse as premissas fáticas utilizadas para a imposição da penalidade, bem como, teria considerado, por mera presunção, a ocorrência de fraude, sem que houvesse, nos autos, qualquer prova relacionado a tanto. Para tanto, caso considerado a nulidade do auto de infração suscitada na sua preliminar, no mérito, a exigência está a merecer cancelamento. Para fundamentar a alegada nulidade do Auto de Infração, a recorrente argui, principalmente, a ausência de prova para as apontadas infrações, e que, inclusive, a consequente ocorrência de fraude seria advinda de mera presunção do Autoridade Fiscal, sem, também, a prova de sua existência. Entretanto, não é o que se vislumbra no caso em apreciação, pois de acordo com o artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não há esta situação capitulada, conforme da transcrição infra: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. Fl. 2269DF CARF MF 56 § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. Destarte, não há no rol acima que está limitado à pessoa incompetente dos atos lavrados a situação evocada pelo recorrente. Ademais, o recurso de evocar tal nulidade, que está no seu âmago desqualificar a autuação, está mais no sentido da análise do mérito da questão em foco da presente autuação, e será tratada oportunamente Assim, rejeito as alegações de nulidade e passo ao exame das demais matérias suscitadas pela defesa. Quanto a questão material e suas provas apresentadas: Da relação entre a recorrente e a New Work Antes de verificarmos as infrações da presente autuação, cabe destacar que os valores envolvidos são de operações comerciais entre a recorrente e a empresa New Work. Conforme o Termo de Verificação Fiscal, há vários elementos que demonstram a interligação entre ambas empresas, aos quais destaca o gráfico abaixo, e posteriormente serão reforçados quando da análise das infrações. E como se extrai do Termo de Verificação Fiscal atual, que já aproveitou parte reproduzida de outra fiscalização anterior (anoscalendário de 2006 e 2007 processo 10510.720114/201134): “2. INTERGRIFFE’S E NEW WORK Fl. 2270DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.243 57 2.1. A empresa New Work Comércio e Participações Ltda., CNPJ 58.634.536/000149, tinha como sócios, até o final de 2002, Carlos Alberto Isaac, CPF 118.876.80853 e Cleide Isaac, CPF 126.805.93820, quando esta se retirou da sociedade, entrando em seu lugar Camila Gabriela Isaac, CPF 292.732.73866, filha do casal; 2.2. A empresa Integriffe’s Nordeste Ind. de Confecções Ltda., ora fiscalizada, foi constituída em 15/03/2000, tendo como sócios a empresa Integriffe’s Distribuidora de Moda Ltda., CNPJ 67.509.364/000172, Carlos Alberto Isaac e Cleide Isaac, já qualificados. Em 02/10/2002, Carlos Alberto retirase da sociedade entrando em seu lugar Carlos Felipe Isaac, CPF 280.211.43878, filho do casal; 2.3. A empresa Integriffe’s Distribuidora de Moda Ltda., também foi constituída por Carlos Alberto e Cleide Isaac e, também, teve a saída de Carlos Alberto com a entrada de Carlos Felipe Isaac; 2.4. Carlos Alberto Isaac, acima qualificado, sócio da New Work, recebeu mensalmente da Intergriffe's Nordeste, remuneração no valor de dez mil reais através desses cartões de premiação, de janeiro a setembro de 2006. Além disso, consta na GFIP Guia de Informações à Previdência Social desta empresa,tendo recebido remuneração no valor de R$ 13.410,00 no mês de julho desse ano. Na GFIP consta a relação de todos os empregados da empresa e respectiva remuneração mensal; 2.5. Todas as operações entre essas empresas são efetuadas em condições altamente favoráveis à New Work, que não são dadas a outros clientes: baixas de duplicatas a vencer correspondentes a até 20% do valor das vendas efetuadas à New Work; baixa como perda de duplicatas sem qualquer providência de cobrança (judicial ou extrajudicial). Nesse ano de 2006, foram baixadas como desconto R$ 6.262.200,17 em duplicatas (correspondentes a 17,04% do total das duplicatas baixadas como recebidas) e como perda, nada menos que R$ 2.556.531,44 em duplicatas, sem comprovação de qualquer providência de cobrança. Ou seja, se a New Work pagar duplicatas, de tempos em tempos a Intergriffe's Nordeste baixa outras duplicatas num valor correspondente a 13% ou 20% dessas duplicatas pagas. As que não forem pagas ela baixa como perda e está tudo resolvido, não há qualquer providência para recebimento. Fl. 2271DF CARF MF 58 Com esses dois procedimentos de baixa de duplicatas há uma redução substancial na base tributável do Imposto de Renda. 2.6. Ambas mantém filiais no mesmo endereço: Rua Robert Bosch, 1765, Parque Ind. Anhanguera, Osasco. Nesse local também está estabelecida a matriz da Intergriffe’s Distribuidora de Moda Ltda. Relação das empresas estabelecidas no endereço acima: Intergriffe's Nordeste Indústria de Confecções Ltda, CNPJ 03.813.485/000473 New Work Comércio e Participações Ltda, CNPJ 58.634.536/002273 New Work Comércio e Participações Ltda, CNPJ 58.634.536/002435 Intergriffe's Distribuidora de Moda Ltda, CNPJ 67.509.364/000172 Intergriffe’s Distribuidora de Moda Ltda, CNPJ 67.509.364/000415 2.7. A Intergriffe's Nordeste pagou, no decorrer dos meses de Janeiro a Setembro de 2006, através dos cartões de premiação da Incentive House: – R$ 281.607,95, a empregados constantes da GFIP da filial 0022, acima, da New Work – R$ 127.084,86, a empregados constantes da GFIP da filial 0024 – R$ 90.195,50, ao sócio principal da New Work CARLOS ALBERTO ISAAC No total, a Intergriffe1s Nordeste pagou a empregados da matriz e diversas filiais da New Work, nesse ano de 2006, R$ 2.502.700,13, utilizandose desse artifício dos cartões de premiação. Numa forma disfarçada de transferência de resultado a empresa pertencente a pessoas ligadas”. Dos descontos financeiros concedidos: No que tange ao mérito da glosa dos descontos financeiros concedidos, inicialmente a Autoridade Fiscal aponta a indedutibilidade destes descontos concedidos pela recorrente, no percentual de 20% (vinte por cento), incidente sobre os valores faturados contra New Work, em razão de aquisições de mercadorias realizadas pela referida empresa perante à recorrente, glosando o montante anual de R$ 9.780.376,63, conforme consta no seguinte trecho do “Termo de Verificação Fiscal”: Fl. 2272DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.244 59 Fica apontado a relação familiar próxima existente entre os sócios da recorrente e da New Work, como também, o fato de 96,55% das mercadorias adquiridas por esta serem fornecidas pela recorrente ocasionaria interligação econômica e financeira muito estreita, quase se confundindo. Por isso, tais descontos se configurariam mera liberalidade concedida em condição privilegiada a um único cliente, conforme excerto do v. acordão recorrido: Fl. 2273DF CARF MF 60 Os fundamentos legais que deram suporte à glosa são os artigos 299, § 1º e 2º e o artigo 300, do Regulamento do Imposto de Renda/1999, que assim se transcreve: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º (...) Art. 300. Aplicamse aos custos e despesas operacionais as disposições sobre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros (Lei n° 4.506, de 1964, art. 45, § 2º). Em sua defesa, a recorrente argui que “há despesa mais necessária que aquela incorrida para a manutenção do seu principal cliente?” , que no caso é a New Work. Inclusive que o desconto concedido de 20% é menor que concedido a outros clientes (no caso destes, 23,89%). Contudo, observandose a DIPJ do anocalendário em foco (2009), verificase que teve um faturamento declarado de R$ 154.062.588,40, que os descontos a outros clientes (da sua arguição abstrata de 23,89%) é sobre uma receita de R$ 122.569,23 descontos concedidos de R$ 29.382,35. Ou seja, sem nenhum parâmetro comparativo com os descontos concedidos à New Work, que foram de 20% de forma constante, e sobre um montante de faturamento de R$ 48.901.883,19 cujos descontos foram de R$ 9.780.376,64. Curiosamente, os descontos foram basicamente concedidos à New Work, o que desqualifica o argumento da recorrente de que são decorrentes de condições de mercado desfavorável, apontadas como pública e notória. Se tal situação de condições de mercado que ditasse a situação e os valores negociados, deveria ser extensivo a todos os demais clientes, o que não foi o caso! Fl. 2274DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.245 61 O que se vislumbra nas operações de venda é o tratamento privilegiado de um único cliente a New Work. Os demais clientes da recorrente não tiveram praticamente nenhum desconto, à exceção daqueles R$ 122.569,23 faturados que ela evoca para comparar a situação e dizer que era algo generalizado. Igualmente, há que se destacar, como aponta o Termo de Verificação Fiscal (fls. 070), a existência de um contrato de cessão de créditos, datado de 19 de dezembro de 2008, em que a New Work cede os seus créditos junto às operadoras de cartões de crédito para a recorrente, como forma de quitação dos débitos decorrentes de suas compras realizadas junto à recorrente. Tal documento, da mesma forma que dá suporte aos descontos concedidos, demonstra o grau de interligação entre ambas empresas, e em especial, o grau de dependência da New Work para com a recorrente, pois esta passou a controlar a maior parte do faturamento daquela praticamente todas as suas vendas via cartões de crédito. O que se constata então é que ocorre um tratamento privilegiado proporcionado pela recorrente à New Work, empresa ligada com vínculos de parentescos entre os sócios (pais e filhos), cujos valores lançados a título de desconto configuram mera liberalidade. Destarte, não tendo sido concedidos tais descontos a todos os clientes, e sim a apenas um a New Work que é uma pessoa ligada, fica configurada a liberalidade. Por conseguinte, mantenho a referida glosa no montante de R$ 9.780.376,63, pois não é uma despesa necessária à atividade produtora. Da glosa de devoluções de vendas não comprovadas: Conforme o Termo de Verificação Fiscal, a recorrente teria registrado devoluções fictícias de mercadorias relativas às vendas realizadas à New Work, no montante de R$ 35.777.836,51, já que a documentação apresentada, no transcorrer da Fiscalização, para confirmar a efetividade das devoluções, demonstrariam o contrário, ou seja, a ausência de devolução, e, por isso, tais devoluções foram objeto de glosa. Tal glosa acabou gerando uma recomposição do lucro líquido do período com a adição do referido valor, cujos reflexos foi o aumento do lucro real e do IRPJ devido. Conforme se depreende do Termo de Verificação Fiscal, conforme transcrito abaixo: 4. Infração – Redução Indevida do Lucro – Devoluções de Vendas Não Comprovadas Também, pela escrituração digital do contribuinte, do anocalendário de 2009, verificouse a existência de vultuosos valores, R$ 37.956.941,08 (Trinta e sete milhões, novecentos e cinquenta e seis mil, novecentos e Fl. 2275DF CARF MF 62 quarenta e hum reais e oito centavos), contabilizados a débito no Demonstrativo de Resultado do Exercício, conta n° 311080001 DEVOLUÇÃO DE VENDAS. Assim, após ser intimado, conforme já exposto, o contribuinte apresentou uma planilha de Relação das Notas Fiscais de Devolução (NFD) x Notas Fiscais de Vendas, bem como a maioria das respectivas notas fiscais. Após análise dos documentos apresentados, chamou a atenção o fato de quase a totalidade dos valores das devoluções, R$ 36.246.836,13 (Trinta e seis milhões, duzentos e quarenta e seis mil, oitocentos e trinta e seis reais e treze centavos), ou seja, 95,50%, serem de um único cliente, a New Work, sua INTERLIGADA. Também, deve ser ressaltado, que no corpo de várias notas fiscais apresentadas, os motivos das devoluções foram: "CONTROLE DE QUALIDADE", "DUPLICIDADE", "FALTA", "DESACORDO COM PEDIDO", "DEVL FATURAMENTO INDEVIDO". Tais fatos contrariam o mais elementar raciocínio lógico empresarial, já que as duas empresas são INTERLIGADAS. Além disso, devese ressaltar que quase na totalidade das notas fiscais de devolução apresentadas não existem provas cabais do retorno físico das mercadorias, pois não são encontrados carimbo ou selo dos postos de fiscalização de Sergipe, nem qualquer outra forma de prova de passagem por postos fiscais. Sendo a única exceção a NFD de n° 107689, no valor de R$221,94 (duzentos e vinte e hum reais e noventa e quatro centavos), ou seja, apenas 0,0006123% dos valores das devoluções da New Work, onde consta o selo oficial de controle da Secretaria do Estado de Sergipe. Neste diapasão foi encaminhado o Ofício n° 13/2012/SAFIS/DRFAJU/SRRF05/RFB/MFSE, para a Secretaria da Fazenda de Sergipe, em 07 de fevereiro de 2012, com base no Convênio de Cooperação Técnica celebrado em 27 de novembro de 2000, solicitando, entre outros elementos, cópias das informações do Sistema de Informações de Trânsito SIT, e/ou de outro controle das Notas Fiscais de Entrada/Devolução da Intergriffe's no Estado de Sergipe. Através do Ofício n° 385/2012/SEFAZ/SUPERGEST a Secretaria da Fazenda de Sergipe SEFAZSE, em 31 de julho de 2012, encaminhou a Delegacia da Receita Federal de Aracaju as informações solicitadas, entre outros elementos, devese destacar um CD com o arquivo do Sistema de Informações de Trânsito SIT, bem como, um parecer dos Auditores Técnicos Tributários concernente aos registros de Notas Fiscais de Entrada/Devolução. Fl. 2276DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.246 63 Assim, do arquivo apresentado pela SEFAZSE foi elaborado de Ofício uma planilha extraindo apenas as informações que constam como remetente a Inscrição Estadual (IE) 492.460.196.115 e destinatário a IE 271020784, com o objetivo de checar a relação das Notas Fiscais de Devolução apresentadas pelo contribuinte e que foram retidas pela Fiscalização, cuja emissão foram da New Work. IE 492.460.196.115, situada na Rua Robert Bosch, 1765 Portão 10 Pq. Indl. Anhanguera – Osasco – SP, tendo como destinatário a Intergríffes, IE 271020784, situada na Av. Chanceler Osvaldo Aranha, Km 03, 2729, Bairro Veneza, Município de Aracaju, Estado de Sergipe. Por outro lado, nas notas fiscais de devolução constam que o transporte ou foi próprio ou foi realizado pela empresa transportadora Rodoviário Carmo Ltda, CNPJ 38.955.795/000164, também situada na RUA ROBERTO BOCH. 1765. SALA 30. PQ. INDL. OSASCO SÃO PAULO. Através de consulta ao sistema de informática previdenciário da RFB, verificouse que todas as Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) foram entregues sem movimento, ou seja, sem empregados. Foi aberto procedimento de diligência, MPFD 05.0.01.00201200009, para a empresa Rod. Carmo Ltda visando o cruzamento e coleta de informações. Assim, em 07 de março 2012, a transportadora foi Intimada, por meio postal com aviso de recebimento "AR", para a apresentar documentos e esclarecer: ‘1 – Contrato Social e alterações; 2 – Em relação ao imóvel do domicilio tributário da empresa apresentar os documentos que comprovem a sua propriedade ou a sua posse; 3 – Todos os comprovantes da efetiva relação comercial com a empresa Intergríffes Nordeste Indústria de Confecções Ltda, CNPJ 03.813.845/000120, principalmente os comprovantes de recebimento e de devolução das mercadorias, bem como os conhecimentos de transporte, notas fiscais, pagamentos, etc.’” E conforme se segue no Termo de Verificação Fiscal: “A Rodoviário do Carmo Ltda, após solicitar prorrogação de prazo, apresentou em atendimento a intimação, entre outros elementos, as seguintes cópias de documentação: arquivo magnético do contrato social e alterações, relação e conhecimentos de transporte do ano de 2009. Além da falta de apresentação do documento que comprovasse a propriedade ou a posse do imóvel do Fl. 2277DF CARF MF 64 domicilio tributário da empresa, ficou constatado pela relação de conhecimentos de transporte apresentados que: a) apesar de constar como a transportadora em inúmeras Notas Fiscais de Devolução: Retidas, em 12 de julho de 2012 ou apresentadas, em 24 de janeiro de 2013. A Rod. Carmo Ltda não prestou o respectivo serviço de transporte das mercadorias; b) analisando os destinatários, a New Work, CNPJ 58.634.536/002435, só efetuou devoluções de mercadorias para a filial da Intergriffes, CNPJ 03.813.485/000635, situada em João Pessoa – Paraíba. Assim as pretendidas devoluções apresentadas pelo contribuinte não estão devidamente comprovadas pela documentação fiscal e contábil presente nos autos. Estas, na verdade, demonstram o contrário, ou seja, que a circulação física das mercadorias não existiu, o que, em tese, caracteriza o conluio existente entre a Intergriffe's e a New Work. Para mensurar os valores sonegados no anocalendário de 2009 e não oferecidos à tributação do IRPJ e da CSLL foi elaborado um Demonstrativo Mensal da Redução Indevida do Lucro – Devoluções de Vendas não Comprovadas elaborado a partir da planilha da Relação Mensal Ajustada da Notas Fiscais de Devolução X Nota Fiscal de Venda (1), contabilizadas pelo contribuinte, como cruzamento da planilha extraída dos dados fornecidos pela SEFAZSE, das Notas Fiscais de Devolução e as Notas Fiscais de Entrada (2).” Ou seja, conforme acima transcrito, ocorreram os seguintes elementos para demonstrar a falta de circulação física das mercadorias hipoteticamente devolvidas: a) do total R$ 37.956.941,08, escriturado a título de devoluções no decorrer do anocalendário de 2009, o equivalente a 95,50% das devoluções do período, totalizando R$ 36.246.836,13, foram devoluções registradas à New Work; b) a interligação entre a Impugnante e a New Work, configurada pelo grau de parentesco entre os sócios, conforme previamente demonstrado; c) na quase totalidade das Notas Fiscais apresentadas relativas às devoluções em nome da New Work, não foi encontrado carimbo ou selo dos postos de fiscalização de Sergipe, nem qualquer outra forma de prova de passagem por postos fiscais, e, assim, não existiria provas cabais do retorno físico das mercadorias; d) o endereço da New Work, emitente das notas fiscais de devolução, é o mesmo da Rodoviário Carmo Ltda., CNPJ 38.955.795/000164, ali indicada como transportadora das mercadorias, confirase: da New Work, Rua Robert Bosch, 1765 Portão 10 Pq. Indl. Anhanguera – Osasco – SP – CEP 06278310; e da transportadora Rodoviário, também na Rua Robert Bosch, 1765 – Sala 30, Pq. Industrial Anhanguera – Osasco – SP – CEP 06278310; Fl. 2278DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.247 65 e) nas cópias do relatório e dos conhecimentos de transporte fornecidos pela transportadora Rodoviário Carmo Ltda., CNPJ 38.955.795/000164, em atendimento à regular intimação para prestar informações sobre suas atividades no decorrer do anocalendário de 2009, não consta a existência de operações de transporte de mercadorias relativas às devoluções de mercadorias ora objeto de glosa, os registros informados referemse às devoluções realizadas pela New Work à filial da Impugnante em João Pessoa – Paraíba, as quais não foram objeto de glosa. Conforme análise efetuada pelo julgamento de primeira instância da documentação apresentada na impugnação, para tentar justificar as devoluções, não logrou comprovar nenhum dos seus argumentos. No v. acórdão recorrido, após análise dos elementos apresentados, conclui pelo seguinte: 69. No presente caso, como visto, apesar de trazer aos autos a título de prova, por amostragem, cópias das Notas Fiscais de sua emissão referentes às vendas, que, vinculariam e justificariam às devoluções da New Work, ora glosadas, e o posterior refaturamento, a Impugnante não anexa nenhum dos documentos previstos legalmente e que deveriam ser emitidos pelo prestador do serviço de transporte, seja ele terrestre ou aéreo, ou qualquer outro documento emitido pelo terceiro prestador do serviço de transporte vinculado às referidas Notas FiscaisFaturas de devolução objeto da glosa, que demonstrasse a efetividade dos serviços de transportes ali indicados. (...) 71. Da mesma forma, a emissão de nota fiscal comprova a declaração, mas não os fatos ali declarados, os quais, no caso da Impugnante, por envolver a circulação física de mercadorias, deve ser demonstrada não apenas pela emissão pura e simples de notas fiscais (declaração), mas corroborada com a demonstração da efetiva devolução, especialmente, se os fatos ali declarados envolvem a participação de terceiros, que é o transporte das mercadorias interestadual, e, por isso, remete a emissão obrigatória de vários documentos que poderiam ser apresentados pela Impugnante, seja no decorrer do procedimento de fiscalização, seja na fase de instrução de julgamento, tais como: os conhecimentos de transporte, as faturas/duplicatas e os pagamentos pelos serviços das transportadoras, dentre outros. (...) 73. Com relação às “DIC – DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES DO CONTRIBUINTE”, cujas cópias de recibos de entrega foram anexadas pela Impugnante às folhas n°s. 1621 a 1632, observase que se tratam de declarações prestadas pela Impugnante de forma unilateral perante à Secretaria de Estado da Fazenda de Fl. 2279DF CARF MF 66 Sergipe, onde ela informa, principalmente, os valores de sua apuração do ICMS compreendendo os meses de agosto a dezembro de 2009. 74. Assim, em se tratando de declarações, da mesma forma que os registros contábeis e fiscais, dado a sua natureza documental, provam a declaração, mas não o fato ali declarado, o qual, como já aqui dito, para terem validade e fazerem prova, devem vir acompanhados de documentação hábil e idônea. 75. Por último, cabe ressaltar que as quantidades de peças relacionadas nas mais de 400 (quatrocentas) notas fiscais ali registradas a título de devolução (fls. de n°s. 304 a 509 e 513 a 539), indicam a ocorrência de uma grande movimentação de mercadorias, algo em torno de milhares de peças de roupas, indicando, assim, que tais devoluções para serem efetivadas implicaria na utilização de uma grande quantidade de veículos transportadores. 76. Contudo, a Impugnante não junta aos autos qualquer documentação que demonstre a efetividade do transporte daquelas mercadorias, o qual, segundo consta nas notas fiscais de devolução, teria sido feito ora pela via Aérea, “malote”; ora pela própria Impugnante, e ora, principalmente, pela transportadora “RODOVIÁRIO CARMO LTDA.”, CNPJ n° 38.955.795/000164, coincidentemente, localizada no mesmo endereço da emitente da Nota FiscalFatura de devolução, no caso, a New Work. Assim, indo ao encontro às conclusões do v. acórdão recorrido, não resta manter a glosa dos valores lançados a título de devolução de mercadorias. Da improcedência da multa qualificada: No v. acórdão recorrido, o julgador entendeu afastar a qualificação da multa de ofício aplicada sobre a glosa dos descontos concedidos, por entender ausentes os pressupostos que demonstrem evidente intuito de fraude nos termos do artigo 72 e 73 da Lei 4502/1964, nos seguintes termos: Já em relação à aplicação da multa qualificada relativamente às devoluções não comprovadas, manteve a qualificação, nos seguintes termos conclusivos, após uma análise bem detalhada da situação: Fl. 2280DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.248 67 Nesta situação, tanto na parte que afastou (já me antecipando à manifestação a respeito do recurso de ofício), quanto na manteve, acompanho todo o raciocínio do v.acórdão recorrido. Da cumulação de multa isolada e multa de ofício: Quanto à multa isolada, por falta de recolhimento do IRPJ, acompanho o raciocínio do v. acórdão recorrido, pois em decorrência das infrações à legislação tributária que resultaram na glosa das despesas financeiras representadas pelos descontos concedidos, e na redução indevida do lucro em razão das devoluções não comprovadas de vendas, houve a recomposição da base tributária mensal da estimativa do IRPJ declarada pela recorrente, optante pelo lucro real, o que gerou a insuficiência de recolhimento da estimativa do IRPJ, no período compreendido entre março e dezembro de 2009. Destarte, em que pese a contestação da recorrente, pela posição do CARF que se trataria de bis in idem, vigente para os fatos geradores anteriores à alteração promovida no artigo 44 da lei 9.430/96, através da lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. Neste novo dispositivo legal expresso, o artigo 44, inciso II, alínea b, da Lei 9.430/96, há a aplicação da multa isolada de 50% sobre estimativas mensais de IRPJ e CSLL não recolhidas, mesmo no caso de o contribuinte não ter crédito tributário de IRPJ ou CSLL a ser cobrado na apuração ao final do anocalendário. Por sua vez, o inciso I, do mesmo artigo, prevê a multa de ofício de 75% para o caso de falta de pagamento do IRPJ ou CSLL. Não se trata de concomitância, mas de duas modalidades punitivas, que, respectivamente, incidem sobre fatos infracionais distintos: uma penalidade, sobre o não recolhimento da estimativa do mês, outra penalidade, sobre o não recolhimento do valor do imposto ou contribuição devido do ano, conforme apurado no final do ano calendário. Por conseguinte, verificada a falta de recolhimento das estimativas do IRPJ no decorrer do referido anocalendário de 2009, é cabível a aplicação das multas exigidas isoladamente, as quais mantenho na sua integralidade. Do pedido de diligência Quanto ao pedido de diligência efetuado pela recorrente, para realização de perícia, às quais já elenca os quesitos na sua peça impugnatória, reiteradas na peça recursal, acompanho o mesmo raciocínio do v.acórdão recorrido. Fl. 2281DF CARF MF 68 Os quesitos ali elencados tratam de questões que deveriam já demonstrar e/ou apresentar no transcorrer do procedimento fiscal, e/ou na sua peça impugnatória ou, no caso atual, no seu recurso voluntário. Não houve justificativa para não o fazer, apenas pedindo uma diligência para tal atendimento, o que é descabido e demonstra o interesse procrastinatório da sua defesa. Destarte, indefiro o pedido de diligência para a realização de perícia. Quanto ao Recurso de Ofício. Quando ao v. acórdão recorrido, o mesmo exonerou o recorrente das seguintes situações: a) exclusão do agravamento da multa; b) afastamento da multa qualificada sobre a matéria relativa à glosa das despesas financeiras; c) excluir a responsabilidade solidária da pessoa jurídica New Work Comércio e Participações Ltda., CNPJ 58.634.536/000149, e do seu sócio administrador, o Sr. Carlos Alberto Isaac, CPF 118.876.80853, sobre a totalidade do crédito em litígio Quanto à suas análises, decido: a) exclusão do agravamento da multa; Acompanho o v. acórdão recorrido, pois a justificativa foi por conta do não atendimento no prazo marcada de intimação para apresentar os arquivos magnéticos de notas fiscais, contendo os CFOPs anteriormente apresentou no prazo sem os CFOPs. Não vislumbro na fundamentação do agravamento caso uma falta de atendimento, e sim caso de uma apresentação incompleta, o que não se enquadraria nos termos do artigo § 2º, artigo 44, da lei 9.430. Há outros tipos de penalidades previstas nestes casos, que não foram aplicadas pela autoridade fiscal. Consequentemente, não há reparações neste item no v. acórdão recorrido. b) afastamento da multa qualificada sobre a matéria relativa à glosa das despesas financeiras; Como anteriormente já mencionado, no v. acórdão recorrido, o julgador entendeu afastar a qualificação da multa de ofício aplicada sobre a glosa dos descontos concedidos, por entender ausentes os pressupostos que demonstrem evidente intuito de fraude nos termos do artigo 72 e 73 da Lei 4502/1964, nos seguintes termos: Fl. 2282DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.249 69 Verificando sua argumentação no v. acórdão recorrido, entendo que não cabe reparos desta exoneração. c) excluir a responsabilidade solidária da pessoa jurídica New Work Comércio e Participações Ltda., CNPJ 58.634.536/000149, e do seu sócio administrador, o Sr. Carlos Alberto Isaac, CPF 118.876.80853, sobre a totalidade do crédito em litígio No que diz respeito à solidariedade passiva atribuída à New Work, imputada na autuação com base no artigo 124, I, do CTN, há clara demonstração de interesse comum de um grupo econômico de fato, que agiu em conluio para ter vantagens tributárias incorrendo em infrações fraudulentas, conforme constatadas na presente autuação. Da mesma sorte, o seu sócio administrador, Sr. Carlos Alberto Isaac, conforme imputação do artigo 135, III do CTN, por ter agido com excesso de poderes e infração à lei, para a prática das fraudes elencadas na presente autuação. Dessa sorte, restauro a responsabilidade de ambos, a pessoa jurídica New Work Comércio e Participações Ltda., CNPJ 58.634.536/000149, e do seu sócio administrador, o Sr. Carlos Alberto Isaac, CPF 118.876.80853, sobre a totalidade do crédito em litígio. Fl. 2283DF CARF MF 70 Voto Vencedor Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves Redator Designado Recurso Voluntário da empresa autuada. Inicialmente, é importante destacar que a parte em que o D. Relator restou vencido foi relativa aos descontos financeiros no importe de 20%, concedidos na venda de mercadorias para a empresa New York, que pertencente ao mesmo grupo familiar. A autuação foi fundamentada na interpretação da Fiscalização de que tais descontos concedidos seriam mera liberalidade da Recorrente e por isso não se enquadrariam nas condições descritas no artigo 299 e 300 do RIR/99 para se considerar uma despesa dedutível da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Somase a tal entendimento fiscal, a constatação de que a Recorrente e a empresa New York pertencem ao mesmo grupo familiar, fato que levou a Fiscalização concluir que as operações de vendas ocorridas entre as duas empresas e foram concedidos os descontos seriam irregulares/simuladas, e por tal motivo, desconsiderou as despesas deduzidas que reduziram indevidamente o IRPJ e a CSLL pagos pela contribuinte. Pois bem, passo a votar. Inicialmente entendo ser importante ressaltar que o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo familiar em nada desqualifica uma operação comercial a ponto de se desconsiderar os seus efeitos tributários na base de cálculo do imposto, no caso gerados pelos descontos concedidos nas vendas de mercadorias. Para se desconsiderar uma operação comercial lastreada em documentação fiscal regular, devese comprovar a simulação, fraude ou inexistência dos atos praticados pelos contribuintes e descritos nos documentos fiscais que basearam a apuração do quanto se deve ou não pagar de imposto. No caso dos autos, apesar de a Fiscalização constatar que a Recorrente e a empresa New York pertencem a um grupo familiar, restou comprovado a existência física e a independência operacional entre as duas, com escrita fiscal e contábil distinta e objetos sociais diferentes. Ou seja, entendo a Fiscalização não conseguiu comprovar de forma contundente o fato de as empresas pertencerem Em relação as operações que geraram os descontos, de acordo com as provas constantes nos autos, as operações entre a Recorrente e a New York de fato ocorreram, eis que a venda foi regularmente registrada na escrituração fiscal e contábil, bem como as mercadorias foram pagas e entregues para a compradora. Fl. 2284DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.250 71 Ou seja, de acordo com as provas constantes nos autos, apesar de as empresas pertencerem ao mesmo grupo familiar, restou comprovado a existência física e a independência operacional entre as duas, restou constatado o dispêndio financeiro (pagamento das mercadorias), com emissão de toda a documentação fiscal e contábil necessária e a efetiva entrega dos produtos ao comprador, afastando a acusação de que as operações que geraram os descontos relativos as despesas glosadas são irregulares ou foram simuladas, inexistentes ou fraudadas. Ou seja, entendo que a Fiscalização não conseguiu comprovar de forma contundente que o fato de as empresas pertencerem ao um grupo familiar provocou alguma irregularidade nas operações de venda das mercadorias onde foram concedidos descontos que geraram as despesas deduzida do IRPJ e CSLL. O fato de a maior parte das vendas da Recorrente ocorrerem com a New York e não restar comprovado nos autos a alegação da autuada de que vendeu mercadorias com descontos maiores para outros compradores que não pertencem ao grupo familiar, não desqualificam o forte conteúdo probatório que demonstram a regularidade das operações que geraram as despesas com o desconto. Desta forma, entende que esta parte do TVF relativa a constatação de que a Recorrente e a New York pertenciam ao mesmo grupo familiar, que levou a Fiscalização concluir que as operações de venda seriam irregulares ou simuladas e também fundamentou a acusação relativa a glosa das despesas consideradas indedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSSL não pode ser levada em conta para manter esta parte do lançamento de ofício. Superada a questão relativa as empresas pertencerem ao mesmo grupo familiar, resta necessários verificar se a despesas relativa aos descontos concedidos se enquadram nos requisitos previstos no artigo 299 e 300 do RIR/99. Os dispositivos acima indicados apontam em seu texto os seguintes requisitos para a dedutibilidade da despesa. Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º (...) Art. 300. Aplicamse aos custos e despesas operacionais as disposições sobre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros (Lei n° 4.506, de 1964, art. 45, § 2º). Da leitura dos dispositivos acima, podese extrair que para uma despesa ser considerada dedutível, tem que ser necessária, usual e normal na operação da contribuinte. Fl. 2285DF CARF MF 72 Ao aplicarmos os requisitos descritos nos artigos acima colacionados ao caso em analisa e descrito no TVF, podemos notar que ao contrário do entendimento da Fiscalização, os descontos gerados na operação entre a Recorrente e a New York são necessários, normais e usuais no nicho de mercado a que a autuada pertence. Os descontos concedidos são necessários para que a Recorrente realize as transações e operações no tipo de atividade da empresa. Também são necessários para que a autuada se mantenha ativa e tenha condições de competir no mercado. Os descontos concedidos são usuais e normais para o tipo de atividade a qual a Recorrente exerce, sob pena de a compradora escolher um novo fornecedor, independentemente de serem empresas do mesmo grupo familiar. Desta forma, entendo que deve ser restabelecida a glosa das despesas relativas aos descontos financeiros concedidos para a New Work. Sendo assim, tanto a multa, como a responsabilização do Recurso Voluntário do responsável solidário Carlos Felipe Isaac. O Recurso Voluntário trata especificamente da exclusão da responsabilidade solidária do Recorrente da exigência do crédito tributário em análise neste processo administrativo. A fundamentação da Fiscalização para incluir o Recorrente como responsável solidário nos termos do artigo 135, inciso III do CTN se deu devido ao fato de constar como sócio administrador da empresa New York no momento em que ocorreu a infração a legislação tributária (fato gerador 2009). Em primeiro lugar, esta C. Turma já firmou o entendimento de que apenas o fato de a pessoa física constar no contrato social como sócio gerente não é suficiente para imputar responsabilidade solidária nos termos do artigo 135, inciso III do CTN. A Fiscalização deve comprovar documentalmente nos autos os atos praticados com excesso de poderes ou a infração a legislação tributária. Apenas o fato de a pessoa física constar no contrato social no momento do fato gerador não é suficiente para imputar sua responsabilidade nos termos do artigo 135 do CTN. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2008, 2009, 2010 SUBVENÇÃO. INVESTIMENTO. VINCULAÇÃO. SINCRONIA. Os recursos fornecidos pela Administração Pública às pessoas jurídicas somente são classificados como subvenção para investimento se houver vinculação e sincronia entre o fornecimento dos recursos e a aquisição de bens e direitos referentes à implantação ou expansão do empreendimento econômico projetado. Fl. 2286DF CARF MF Processo nº 10510.720874/201311 Acórdão n.º 1402002.764 S1C4T2 Fl. 2.251 73 SUBVENÇÃO. INVESTIMENTO. REALIZAÇÃO. Os valores correspondentes ao benefício fiscal de isenção ou redução de ICMS que não possuam vinculação com a aplicação específica dos recursos em bens ou direitos referentes à implantação ou expansão de empreendimento econômico não se caracterizam como subvenção para investimento, devendo ser computados na determinação do lucro real. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. AUTO ORGANIZAÇÃO. A desqualificação de planejamento em que há auto organização societária procede se o motivo não for predominantemente fiscal, ainda que determinado negócio jurídico vise a redução da carga tributária, conquanto que se apóie em razões de ordem empresarial, destituídas de abuso de direito. LANÇAMENTO REFLEXO. Inexistindo fatos novos a serem apreciados, estendese ao lançamento reflexo os efeitos da decisão prolatada no lançamento matriz. MULTA QUALIFICADA. Uma única fundamentação genérica para todos os itens do Termo de Verificação Fiscal e para um Auto de Infração com varias infrações, não serve para ensejar a qualificação da multa de ofício prevista no artigo 44 da Lei 9.430/96, para 150%, eis que as infração constantes nos autos são relativas a matérias distintas, sendo que cada uma trata de diversos atos praticados pela Recorrente sem cronologia ou ligação. Para imputar multa qualificada, a fiscalização deve provar individualmente, por infração, a pratica dos conceitos previstos nos artigos 71, 72 73 da Lei 4.502/64, eis que é medida extrema, aplicada apenas em hipóteses específicas, quando terminantemente comprovada e fundamentada. A constatação de planejamento tributário por si só, não enseja a qualificação da multa de ofício para 150%, uma vez não caracterizada especificamente a intenção dolosa, o conluio e a ocorrência de simulação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DEMONSTRAÇÃO. Uma única fundamentação genérica para todos os itens do Termo de Verificação Fiscal e para um Auto de Infração com varias infrações, não serve para ensejar a responsabilização do sócio da empresa nos termos do inciso III do artigo 135 do CTN, eis que as infração constantes nos autos são relativas a matérias distintas, sendo que cada uma trata de diversos atos praticados pela Recorrente sem cronologia ou ligação. Para imputar responsabilidade solidária, a fiscalização deve provar individualmente, por infração, a pratica de atos com excesso, eis que é medida extrema, aplicada apenas em hipóteses específicas, quando terminantemente comprovada e fundamentada. (Acórdão 1402002.520) No presente caso, a Fiscalização constatou que as empresas que operacionalizaram pertenciam ao grupo familiar e por tal motivo decidiu incluir os sócios administradores como responsáveis solidários. Entretanto, entendo que cometeu um equivoco ao incluir o Sr. Carlos Felipe Isaac, sócioadministrador da empresa New York, como responsável solidário nos termos do Fl. 2287DF CARF MF 74 artigo 135 do CTN do crédito tributário exigido neste Auto de Infração da outra empresa autuada (Intergriffe`s) que transacionou com a New York (empresa responsabilizada solidariamente nos termos do artigo 124 do CTN). A tipificação da responsabilidade do Recorrente Carlos Felipe deveria ter sido nos termos do artigo 124 do CTN e não com base no artigo 135 do CTN como foi feito pela Fiscalização. O crédito exigido nos autos é da empresa autuada Intergriffe`s e para aplicar responsabilidade solidária nos termos do artigo 135, inciso III do CTN o Sr. Carlos Felipe Isaac deveria ser sócioadministrador da autuada e não da empresa responsável solidária nos termos do artigo 124 do CTN como ocorreu nos autos com a New York. No processo em epígrafe, na hipótese de ter sido comprovada a pratica de atos com excesso de poderes e infração a legislação tributária, a pessoa física a ser incluída como responsável solidário seria o sóciodiretor da empresa autuada Intergriffe´s. Sendo assim, entendo que a responsabilidade do Sr. Carlos Felipe Isaac deve ser afastada devido a falta de provas contundentes para demonstrar a pratica de atos com excesso de poderes ao contrato social e a legislação tributária, bem como pelo fato de a responsabilidade solidária dele ter sido equivocadamente tipificada nos termos do artigo 135, inciso III do CTN, pois não era o sóciodiretor da autuada na época dos fatos geradores (2009). (assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves Fl. 2288DF CARF MF
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Numero do processo: 16327.001339/2010-61
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 28 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Feb 01 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/10/2007 a 31/10/2007
TÍTULOS MOBILIÁRIOS. REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE.
Classificam-se no Ativo Circulante as disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente. As ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A recebidas em decorrência da operação denominada desmutualização da Bolsa de Valores de São Paulo BOVESPA e da Bolsa de Mercadorias & Futuros de São Paulo BM&F, que foram negociadas dentro do mesmo ano ou poucos meses após o seu recebimento, devem ser registradas no Ativo Circulante.
Numero da decisão: 9303-005.974
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Charles Mayer de Castro Souza - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Charles Mayer de Castro Souza, Andrada Márcio Canuto Natal, Jorge Olmiro Lock Freire, Demes Brito, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Valcir Gassen.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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MULTA Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado SANTANDER S/A CORRETORA DE CÂMBIO E TÍTULOS LTDA. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/10/2007 a 31/10/2007 TÍTULOS MOBILIÁRIOS. REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE. Classificamse no Ativo Circulante as disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente. As ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A recebidas em decorrência da operação denominada desmutualização da Bolsa de Valores de São Paulo BOVESPA e da Bolsa de Mercadorias & Futuros de São Paulo BM&F, que foram negociadas dentro do mesmo ano ou poucos meses após o seu recebimento, devem ser registradas no Ativo Circulante. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em darlhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 13 39 /2 01 0- 61 Fl. 537DF CARF MF 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Charles Mayer de Castro Souza, Andrada Márcio Canuto Natal, Jorge Olmiro Lock Freire, Demes Brito, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Valcir Gassen. Relatório Tratase de Recurso Especial de Divergência interposto tempestivamente pela Procuradoria da Fazenda Nacional PFN contra o Acórdão nº 3403001.734, de 22/08/2012, proferido pelo 3ª Turma da 4ª Câmara da Terceira Seção do CARF, que fora assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/10/2007 a 31/10/2007 INCIDÊNCIA. ALIENAÇÃO DE AÇÕES. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. ATIVO PERMANENTE. SISTEMÁTICA DA LEI 9.718/98. Ações recebidas a título de pagamento de parte do patrimônio vertido para sociedade nova ou existente proveniente de cisão, configura uma troca de ativos. Permanecendo contabilizados em grupo de investimento do Ativo Permanente, não configura receita operacional razão pela qual deixa de incidir contribuições para o PIS/Pasep e Cofins. Recurso Provido. Irresignada, a Recorrente se insurgiu contra o entendimento esposado no acórdão recorrido de que a venda, a terceiros de ações recebidas da Bovespa Holding SA e da BM&F S/A, no processo que se denominou de "desmutualização", deveria receber o tratamento de venda de ativo imobilizado. Alega divergência em relação ao que decidido no Acórdão nº 3302001.838. O exame de admissibilidade do recurso encontrase às fls. 517/519. Intimada pela via editalícia, a contribuinte não apresentou contrarrazões ao recurso (fl. 514). É o Relatório. Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator. Presentes os demais requisitos de admissibilidade, entendemos que o recurso especial interposto pela PFN deve ser conhecido. É que, enquanto o acórdão recorrido entendeu que o produto da posterior venda de ações recebidas Bovespa Holding SA e da BM&F S/A deveria receber o tratamento de receita não operacional (venda de bens do ativo imobilizado), o acórdão paradigma, proferido por Turma diversa, concluiu constituir receita própria da atividade do contribuinte então autuado a posterior revenda das mesmas ações. Fl. 538DF CARF MF Processo nº 16327.001339/201061 Acórdão n.º 9303005.974 CSRFT3 Fl. 538 3 No mérito, como é por todos sabido, a matéria não é nova nesta Turma. Já o enfrentamos algumas vezes, inclusive recentemente, sendo que, em todas, por maioria ou pelo voto de qualidade, decidimos que a venda posterior de tais ações gera receita tributada pelo PIS/Cofins. Os motivos do nosso convencimento estão bem delineados no voto condutor do Acórdão nº 9303005.448, de 27/07/2017, da relatoria do il. Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, motivo por que passamos a adotálo como razão de decidir: A tributação pelo PIS e pela Cofins em decorrência das vendas das ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A relativas ao processo denominado de desmutualização das bolsas de valores é uma matéria recorrente no âmbito do contencioso administrativo. Existem decisões antagônicas, a exemplo das decisões paradigmáticas constantes do presente recurso especial. As decisões que entendem pela impossibilidade da tributação, em apertada síntese, concluíram que o entendimento da fiscalização estava equivocado, na medida em que não houve uma devolução do patrimônio aos associados das antigas associações, mas uma cisão seguida de incorporação, em alguns casos, ou em meras trocas de ações da incorporada (CBLC) pelas ações da Bovespa Holding S/A. Nessas circunstâncias, os antigos títulos patrimoniais e/ou as ações da CBLC teriam sido substituídos por ações das novas companhias e permanecem no ativo permanente, não podendo, suas vendas, serem tributadas pelo PIS e pela Cofins, por disposição expressa constante do inc. IV do § 2º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. A outra linha decisória, a qual me filio, são representadas, a título de exemplo pelos Acórdãos nº 3302002.713, de 16/09/2014, e 3202001.178, de 24/04/2014. Por economia processual e nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, adoto o voto condutor do voto vencedor do Acórdão nº 3202001.178, elaborado pelo Conselheiro Luís Eduardo Garrossino Barbieri, utilizandoo como razão de decidir. De antemão já registramos que no voto a seguir transcrito discutiase a conversão dos antigos títulos patrimoniais por ações das novas companhias, e no caso em discussão neste acórdão estamos analisando também a conversão de ações da CBLC por ações das novas companhias. Mutatis mutandis, ambas as situações buscavam os mesmos objetivos, qual seja a disponibilização de ações da Bovespa Holding S/A aos detentores de títulos patrimoniais ou de ações da CBLC que, ao fim e ao cabo, pudessem ser livremente comercializadas em bolsa de valores, gerando expressivos resultados financeiros aos seus detentores. Ademais, como teremos a oportunidade de verificar com mais detalhes no voto transcrito, a primeira operação de reestruturação da BOVESPA ocorreu em 1997, quando foram Fl. 539DF CARF MF 4 criadas duas empresas distintas – a Clearing S/A, posteriormente denominada Companhia Brasileira de Liquidação e Custória (CBLC) e a Bovespa Serviços e Participações S/A (Bovespa Serviços). A CBLC foi então criada mediante cisão de parte do patrimônio da BOVESPA. Posteriormente, em 2007, nova reestruturação foi feita, agora denominada desmutualização da bolsa. Passemos então à transcrição do voto vencedor do Acórdão nº 3202001.178 para melhor compreensão das operações efetuadas no bojo do processo de desmutualização: (...) Do objeto da controvérsia Com todo respeito ao ilustre Conselheiro Relator Gilberto de Castro Moreira Junior, divirjo de seu entendimento quanto aos efeitos jurídicotributários do conjunto de operações societárias denominada “desmutualização” da Bovespa e da BM&F, especificamente quanto a incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas de alienações das ações recebidas quando da transferência das atividades, até então desempenhadas pelas associações sem fins lucrativos, para as sociedades anônimas (BM&F S/A e Bovespa Holding S/A), conforme já ficou assentado em outros julgados desta Turma (Acórdãos nº 320200.707, 3202000.713, 3202000.706 e 3202000.711, todos julgados na sessão de 23/04/2013). A autoridade fiscal alega que os referidos direitos sobre as ações deveriam compor o “ativo circulante” e quando da venda haveria a incidência das contribuições; a Recorrente entende que deveriam ser classificados no “ativo permanente”, portanto, as receitas decorrentes da venda não sofreriam a incidência das contribuições. Três questões precisam ser analisadas para definirmos quais os efeitos jurídicotributários decorrem da desmutualização das bolsas: 1ª Se a formatação adotada nessas operações societárias encontra abrigo no ordenamento jurídico brasileiro; 2º Se os títulos patrimoniais tem a mesma natureza jurídica das ações recebidas pelas corretoras no processo de desmutualização e, por conseguinte em qual grupo contábil as ações deveriam ser classificadas: Ativo Circulante ou Ativo Permanente? 3ª. E por fim, se a receita de vendas das ações recebidas pelas corretoras está sujeita a incidência do PIS e da Cofins ? Antes de posicionarmonos quanto aos efeitos jurídicos da “desmutualização” da Bovespa e da BM&F mostrase necessário compreender no que exatamente consistiu esse conjunto de operações societárias que culminou com a unificação da Bovespa com a BM&F para, ao final, restarem fundidas na BM&F Bovespa S/A. Fl. 540DF CARF MF Processo nº 16327.001339/201061 Acórdão n.º 9303005.974 CSRFT3 Fl. 539 5 Da operação denominada “desmutualização” das bolsas Para uma melhor elucidação dos fatos ocorridos transcrevemos trechos do detalhado relato histórico constante do artigo “A Desmutualização das Bolsas de Valores e seus Efeitos Fiscais para PIS/COFINS”, de Cassio Sztokfisz e Igor Nascimento de Souza (publicado no livro “PIS e Cofins à luz da jurisprudência do CARF – volume 2” – coordenadores Marcelo Magalhães Peixoto e Gilberto de Castro Moreira Junior. São Paulo: MP Editora, 2013), muito embora já adiantamos não concordar com as conclusões nele trazidas quanto ao efeito jurídicotributário da operação: A BM&F e a BOVESPA eram entidades estabelecidas na forma de associações civis sem fins lucrativos, que se enquadravam no artigo 15 da Lei n. 9.532/97. Assim, entendidos os requisitos dessa Lei, as associações eram isentas do pagamento do IRPJ e CSLL. Para que pudessem operar no mercado de capitais por meio das aludidas Bolsas, as sociedades corretoras e distribuidoras de valores mobiliários deveriam deter títulos representativos do patrimônio daquelas entidades (art. 3º, §2º, do Regulamento Anexo à Resolução n. 1.655/1989). No ano de 1997, houve a primeira operação de reestruturação da BOVESPA, pela qual foram criadas duas empresas distintas, a Clearing S.A. (“Clearing”) – posteriormente denominada Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (“CBLC”) – e a Bovespa Serviços e Participações S.A. (“Bovespa Serviços”). A CBLC foi criada mediante cisão de parte do patrimônio da BOVESPA e ficou incumbida de atuar como câmara de compensação e custodiar ações e títulos. Por sua vez, a Bovespa Serviços, subsidiária integral da BOVESPA, ficou com as funções de dar suporte aos serviços de informática e telefonia da BOVESPA, portanto responsável por exercer atividades relacionadas com negociação, controle, fiscalização e difusão de informações. Em 2007, visando à unificação de suas operações e à obtenção de lucro com as suas atividades, as Bolsas iniciaram mais uma reestruturação societária, que se deu mediante cisão das associações e incorporação da parcela cindida por sociedades anônimas de capital aberto. Nessa medida, os títulos detidos pelas sociedades corretoras na BM&F e na BOVESPA foram trocados por ações das novas companhias – BM&F S.A. e BOVESPA HOLDING S.A., respectivamente. Em relação à BM&F, tal associação sofreu cisão parcial pela qual foi criada a sociedade anônima BM&F, em operação formalizada por meio do “Instrumento de Protocolo e Justificativa da Operação de Cisão Parcial da Bolsa de Mercadoria & Futuros BM&F, datado de 17 de setembro de 2007, e da “Ata de Assembleia Geral Extraordinária da BM&F Fl. 541DF CARF MF 6 S.A.”, de 20 de setembro de 2007, que aprovou a incorporação da parcela cindida do patrimônio da BM&F. Nos termos do Protocolo, a BM&F S.A. sucedeu a BM&F em todos os direitos e obrigações, bem como recebeu parcela de seu patrimônio. Por sua vez, a BM&F passou a exercer atividades de natureza assistencial, educacional e desportiva e ficou com um patrimônio residual. Em decorrência dessa operação, houve emissão de ações ordinárias da BM&F S.A., atribuídas aos detentores de títulos patrimoniais da BM&F, com base no balanço patrimonial da BM&F apurado no balancete de 31 de agosto de 2007. É importante salientar que, nos termos do item 7.1 do aludido Protocolo, a operação em discussão não deu direito de retirada aos detentores de títulos patrimoniais da BM&F. A BOVESPA, por sua vez, teve sua cisão aprovada por Assembleias Gerais Extraordinárias (“AGE”) realizadas em 28 de agosto de 2007, aprovando versão de parte de seu patrimônio à Bovespa Serviços e à BOVESPA HOLDING S.A. Por essa operação os direitos e obrigações da BOVESPA foram transmitidos para a Bovespa Serviços e para a BOVESPA HOLDING S.A., restando a BOVESPA (associação) com capital social residual. Na ata de AGE da BOVESPA HOLDING S.A., datada de 28 de agosto de 2007, foi aprovada a incorporação da parcela cindida da BOVESPA, nos termos do “Protocolo e Justificação da Cisão Parcial da Bolsa de Valores de São Paulo com Incorporação das Parcelas Cindidas pela Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (“CBLC”), Bovespa Serviços e Participações S.A e Bovespa Holdinda S.A.”, celebrado em 17 de agosto de 2007. Em outra ata de AGE, da mesma empresa e com mesma data, foi aprovada a incorporação da totalidade de ações da Bolsa de Valores de São Paulo S.A. (atual denominação da Bovespa Serviços e Participações S.A.) e da CBLC. Cumpre mencionar que, nesse interregno, em relação às ações detidas junto à BM&F S.A., muitas sociedades corretoras se comprometeram, por meio da assinatura de “Termo de Adesão ao Instrumento Particular de Assunção de Obrigações Celebrado no âmbito da Bolsa de Mercadorias & Futuros BM&F”, a alienar 35% das ações a elas atribuídas no processo de desmutualização na Oferta Pública Inicial (“IPO”). Além disso, grande parte das sociedades corretoras firmou, conforme “Instrumento de Aceitação de Venda de Ações Ordinárias da Bolsa de Mercadorias & Futuros BM&F S.A.”, a alienação de um percentual de cerca de 10% de suas ações ordinárias da BM&F S.A. para um fundo de investimento integrante do grupo de Private Equity General Atlantic (“General Atlantic”). Em 14 de dezembro de 2007, foi constituída uma sociedade sob a denominação social de T.U.T.S.P.E. Empreendimentos e Fl. 542DF CARF MF Processo nº 16327.001339/201061 Acórdão n.º 9303005.974 CSRFT3 Fl. 540 7 Participações S.A., com o objetivo social de participar em outras sociedades, como sócia ou acionista, no país ou no exterior (holding). Em 08 de abril de 2008, os acionistas dessa companhia aprovaram a alteração da sua denominação social, que passou a ser “Nova Bolsa S.A.”. Os Protocolos e Justificação de Incorporação celebrados em 17 de abril de 2008 entre a BM&F S.A. e a Nova Bolsa S.A. e a BOVESPA HOLDING S.A. e a Nova Bolsa S.A. resumiram a reorganização societária envolvendo a BM&F S.A. e a BOVESPA HOLDING S.A da seguinte forma: i) incorporação da BM&F S.A pela Nova Bolsa S.A., mediante versão à companhia do patrimônio líquido da BM&F; e ii) emissão de novas ações ordinárias, observando a proporção de 1 (uma) ação ordinária da Nova Bolsa S.A., para cada ação ordinária da BM&F S.A. O restante foi alocado como reserva de capital, de reavaliação, de lucros e estatutárias; Os acionistas da BM&F S.A, já na qualidade de acionistas da Nova Bolsa S.A., deliberam sobre a incorporação das ações da BOVESPA HOLDING S.A. da seguinte forma: iii) incorporação das ações da BOVESPA HOLDING S.A. pela Nova Bolsa S.A., a valor de mercado, sendo parte destinada ao capital social e o restante à formação de reserva de capital; e iv) emissão de novas ações ordinárias, na proporção de 1,42485643 ação ordinária da Nova Bolsa S.A para cada ação ordinária da BOVESPA HOLDING S.A., correspondendo a 50% das ações ordinárias da Nova Bolsa S.A. (permanecendo os outros 50% sob titularidade da BM&F S.A.) e novas ações preferenciais que foram entregues aos acionistas da BOVESPA HOLDING S.A.. As ações preferenciais foram resgatadas contra reserva de capital sem redução social da Companhia. Por fim, em assembleias realizadas na data de 08 de maio de 2008 foram aprovadas as incorporações, pela Nova Bolsa S.A., da BM&F S.A. e das ações da BOVESPA HOLDING S.A., unificandose as operações das bolsas de valores e de mercadorias e futuros na Nova Bolsa S.A., que passou a se denominar BM&F BOVESPA S.A. (negritamos) Muito bem. Elucidadas as operações societárias ocorridas, passemos a análise e compreensão de seus efeitos à luz do nosso ordenamento jurídico. (...) Pois bem, passemos a questão referente à escrituração das ações recebidas pelas sociedades corretoras em decorrência das operações societárias acima explanadas. Se os títulos patrimoniais que possuía na associação sem fins lucrativos BM&F e as ações da CBLC até então possuídas pelo Banco Votorantim eram necessárias para que pudesse exercer Fl. 543DF CARF MF 8 sua atividade de operar nas bolsas, correta está sua caracterização como Ativo Permanente em função do princípio da continuidade. Entretanto, o mesmo não acontece com as ações recebidas na desmutualização, que são valores mobiliários ordinários, possuindo características distintas daquela, uma vez que não era mais necessário deter a posse dessas ações para que a empresa operasse em bolsa. Essas ações representam papéis negociáveis, e justamente por isso puderam ser vendidas pelo Banco. Neste sentido, vejamos o que dispõe o artigo 179 da Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/A), que trata da matéria: Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: I no ativo circulante: as disponibilidades, os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente e as aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte; II no ativo realizável a longo prazo: os direitos realizáveis após o término do exercício seguinte, assim como os derivados de vendas, adiantamentos ou empréstimos a sociedades coligadas ou controladas (artigo 243), diretores, acionistas ou participantes no lucro da companhia, que não constituírem negócios usuais na exploração do objeto da companhia; III em investimentos: as participações permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à manutenção da atividade da companhia ou da empresa; IV – no ativo imobilizado: os direitos que tenham por objeto bens corpóreos destinados à manutenção das atividades da companhia ou da empresa ou exercidos com essa finalidade, inclusive os decorrentes de operações que transfiram à companhia os benefícios, riscos e controle desses bens; Assim, os efeitos tributários tanto no caso da conversão de títulos patrimoniais quanto na conversão de ações da CBLC em ações da Bovespa Holding S/A serão os mesmos. O fato relevante em ambas as operações é que as ações recebidas deveriam ser classificadas no ativo circulante, uma vez que se referiam a direitos realizáveis no próprio curso do exercício social em que foram recebidas. Isto porque, ações recebidas no processo de desmutualização foram vendidas aproximadamente em apenas dois meses após o recebimento. Desse modo, não há como acatar a tese da Recorrente de que as ações recebidas deveriam ser classificadas no Ativo Permanente. No meu entender, não resta a menor dúvida que havia a intenção de negociar parte das ações recebidas no curso do ano subsequente, na verdade no curso do próprio ano de 2007, como efetivamente o foram apenas dois meses após data de criação da Bovespa Holding S.A. O documento anexado aos autos denominado “Processo de desmutualização da BOVESPA”, datado de 18/09/2007 (efl 358/ss), enviado pela Bovespa aos seus acionistas orientaos Fl. 544DF CARF MF Processo nº 16327.001339/201061 Acórdão n.º 9303005.974 CSRFT3 Fl. 541 9 como poderia ser efetuada a escrituração das novas ações emitidas, conforme trecho abaixo transcrito: (...) 1) Com o proposito de orientálos quanto à conversão dos títulos patrimoniais da BOVESPA e das ações de emissão da CBLC, em ações de emissão da BOVESPA S/A, exemplificamos a seguir os lançamentos contáveis que poderão ser efetivados na contabilidade das associadas da BOVESPA e acionistas da CBLC. 2) Detentores de Títulos Patrimoniais da BOVESPA Os detentores de títulos patrimoniais da BOVESPA deverão promover a baixa do valor convertido em ações da BOVESPA Holding S.A. do Ativo Permanente (Títulos Patrimoniais de Bolsa de Valores conta do COSIF n° 2.1.4.10). Em contrapartida, à sua opção: o registrar o correspondente valor no Ativo Circulante, em subconta específica da conta Títulos de Renda Variável (conta do COSIF n° 1.3.1.20.), das ações de emissão da BOVESPA Holding S.A. recebidas em substituição, se a decisão for a de considerar essas ações como sendo "títulos disponíveis para negociação ou venda", ou manter esse valor no Ativo Permanente, em subconta específica da conta Ações e Cotas (conta do COSIF n°2.1.5.10.), das ações de emissão da BOVESPA Holding S.A. recebidas em substituição, se a decisão for a de considerar essas ações como investimento. 3) Detentores de Ações da CBLC Os detentores de ações de emissão da CBLC deverão também reconhecer os efeitos do processo de desmutualização, baixando o valor convertido em ações da BOVESPA Holding S.A. e, conforme a sua opção: o registrar o correspondente valor no Ativo Circulante, em subconta específica da conta Títulos de Renda Variável (conta do COSIF n° 1.3.1.20.), das ações de emissão da BOVESPA Holding S.A. recebidas em substituição, se a decisão for a de considerar essas ações como sendo "títulos disponíveis para negociação ou venda", ou manter esse valor no Ativo Permanente, em subconta específica da conta Ações e Cotas (conta do COSIF n°2.1.5.10.), das ações de emissão da BOVESPA Holding S.A. recebidas em substituição, se a decisão for a de considerar essas ações como investimento. Fl. 545DF CARF MF 10 Ademais, são fatos notórios, amplamente divulgados ao público em geral, a criação da Bovespa Holding S.A. em agosto de 2007 e a Oferta Pública Inicial das ações em outubro de 2007, conforme pode ser atestado, a título ilustrativo, no informativo publicado na “Revista Bovespa” (site www.bmfbovespa.com.br/InstSites/RevistaBovespa/104/Capa.sht ml), em trechos abaixo transcritos: Com o IPO, a Bolsa é a notícia. Seguindo à risca um cronograma rígido, a Bolsa de Valores de São Paulo transformouse em sociedade anônima em 28 de agosto de 2007, com o nome de Bovespa Holding S.A., tornouse uma empresa de capital aberto em 23 de outubro, incluída no Novo Mercado da própria Bolsa e três dias depois seus papéis – todos eles ordinários e nominativos – começaram a ser negociados. Foi uma estreia e tanto: mais de 50% de valorização no primeiro pregão, reflexo do interesse de investidores locais e internacionais. Mais do que a maior emissão do ano e recorde histórico no País, no montante de R$ 6,625 bilhões, a oferta pública inicial – também chamada de IPO (Initial Public Offering) – pode desde já ser batizada de a mais importante mudança nos 117 anos de história da instituição. (...) Assim, um ano e meio depois de começar efetivamente a desenvolver o projeto, dois meses após o pedido de registro na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), e encerrado um frenético roadshow de 16 dias pelo mundo, a Bovespa concluiu o processo de abertura de seu capital. A Bovespa Holding estreou no pregão exibindo conquistas que fazem justiça a todos os obstáculos dessa caminhada, permeada de minuciosos estudos, intensas negociações e acurada vigilância dos cenários macro, locais e globais. O IPO da Bolsa – como foi apelidado pela imprensa – não poderia ter sido mais bemsucedido. Foram colocadas no mercado 288 milhões de ações a um preço de emissão de R$ 23,00, o que propiciou uma captação de R$ 6,625 bilhões (cerca de US$ 3,7 bilhões), a maior da história no Brasil e a quinta do mundo, em 2007 (no topo do ranking global do ano, está a Petrochina, que levantou US$ 8,5 bilhões e estreou no começo de novembro em Xangai). A operação da Bovespa Holding representou mais que o dobro da captação da Ali Baba, empresa de internet chinesa, que ocorreu no mesmo período – equipes de ambas, por sinal, cruzaramse em Nova York, por conta dos roadshows simultâneos. Mas teve para a Bovespa ingredientes ainda mais saborosos: colocou 40,8% do capital no mercado, despertou o interesse de quase 70.000 investidores pessoas físicas (objeto de atenção especial), que ficaram com 10% do total ofertado, ao lado dos investidores institucionais brasileiros (20%) e estrangeiros (70%, porcentual em linha com os IPOs precedentes); a Bolsa de Nova York, por exemplo, levou 1%. Mais ainda, desconcentrou o capital: o maior acionista ficou com apenas 4,3% do capital da Bovespa. Fl. 546DF CARF MF Processo nº 16327.001339/201061 Acórdão n.º 9303005.974 CSRFT3 Fl. 542 11 No dia da estreia em pregão, a ação da Bovespa Holding fechou cotada a R$ 34,99, uma alta de 52,13%. Foi “um dia de glória, sucesso e realização”, resumiu Magliano Filho, presidente da Bovespa conduzido à presidência do Conselho de Administração da nova empresa. O IPO representou um momento culminante da estratégia de ampliação da base acionária – combinada com a popularização do mercado que democratiza o capital – iniciada no começo da década, quando Magliano assumiu o comando da entidade. (...) Já em meados deste ano, depois de dezenas de estudos, projeções, reuniões e conversações, ficou pronta a proposta. No dia 28 de agosto passado, realizouse a assembleia que aprovou por unanimidade a desmutualização e a consequente abertura de capital, incluídas todas as condições para a oferta pública e seu respectivo prospecto. Foram 3 horas e meia de uma reunião fatiada, na verdade, em sete assembleias, dada a agenda específica a ser cumprida. No dia seguinte, 29, a Bolsa apresentava à CVM o pedido de registro de companhia aberta para a Bovespa Holding acompanhado da solicitação da oferta pública (IPO). Em face de todos os elementos probantes acima citados, assim como em decorrência da própria formatação das operações negociais efetuadas, é de se concluir que o sujeito passivo obteve, em substituição de títulos patrimoniais e de ações da CBLC (não negociáveis), ações da Bovespa Holding com explícita finalidade (ou compromisso) de posterior alienação. E que, efetivamente, como compromissado, vendeu as ações no mesmo exercício de sua aquisição (ano 2007). Reforça, ainda, este entendimento o Parecer Normativo CST nº 108/78, editado para dirimir dúvidas quanto à classificação de determinadas contas (embora tratando especificamente sobre os efeitos da correção monetária do balanço, à época exigida), verbis: INVESTIMENTOS 7. Classificamse como investimentos, segundo a nova Lei das S. A., 'as participações permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à manutenção da atividade da companhia ou empresa' (art. 179, III). Com relação ao dispositivo transcrito, dois pontos demandam interpretação: (1) o que se deve entender por 'participações permanentes' e (2) quais seriam os 'direitos de qualquer natureza'. 7.1 Por participações permanentes em outras sociedades, se entendem os importâncias aplicadas na aquisição de ações e outros títulos de participação societária, com a intenção de mantêlas em caráter permanente, seja para obter controle societário, seja por interesses econômicos, como, por exemplo, a constituição de fonte permanente de renda. Essa intenção será Fl. 547DF CARF MF 12 manifestada no momento em que se adquire a participação, mediante a sua inclusão no subgrupo de investimentos caso haja interesse de permanência ou registro no ativo circulante, não havendo esse interesse. Será, no entanto, presumida a intenção de permanência sempre que o valor registrado no ativo circulante não for alienado até a data do balanço do exercício seguinte àquele em que tiver sido adquirido; neste caso, deverá o valor da aplicação ser transferido para o subgrupo de investimentos e procedida a sua correção monetária, considerando como data de aquisição a do balanço do exercício social anterior." (grifos do original) Em reforço aos argumentos já aqui reproduzidos, ressaltese, por necessário, o fato de que o que determina a correta classificação contábil de um bem é a sua natureza ou a sua alienabilidade até determinado prazo (no ativo circulante, quando a alienação se der antes do término do exercício subseqüente à data do balanço patrimonial, conforme Resolução CFC nº 686/90). Assim, se um supermercadista, ao efetuar a permuta de um caminhão de grande porte de sua propriedade por um outro de menor porte pertencente a um atacadista, recebe, além deste último, a diferença em mercadorias, deve escriturálas no ativo circulante, ainda que o recebimento resultar da permuta de bens integrantes do ativo permanente de ambas as pessoas jurídicas. É, portanto, absolutamente equivocado afirmar que a permuta de bens do ativo permanente pertencentes a pessoas jurídicas diversas sempre leva à escrituração dos bens substitutos no mesmo grupo de contas dos bens substituídos. Ante o exposto, conheço do recurso especial e, no mérito, doulhe provimento. É como voto. (Assinado Digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Fl. 548DF CARF MF Processo nº 16327.001339/201061 Acórdão n.º 9303005.974 CSRFT3 Fl. 543 13 Fl. 549DF CARF MF
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Numero do processo: 16327.721065/2012-91
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Sep 13 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Oct 23 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2008
DEPÓSITO JUDICIAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPEDIMENTO DO LANÇAMENTO.
Conforme decido pelo STJ, os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração.
Numero da decisão: 9101-003.061
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Adriana Gomes Rego, André Mendes de Moura e Rafael Vidal de Araújo, que lhe negaram provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Rafael Vidal de Araújo. Declarou-se impedida de participar do julgamento a conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio, substituída pelo conselheiro Demetrius Nichele Macei.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rego - Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Gerson Macedo Guerra - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Leonardo de Andrade Couto (suplente convocado), Demetrius Nichele Macei (suplente convocado em substituição aos impedimentos da conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), Gerson Macedo Guerra e Adriana Gomes Rego.
Nome do relator: GERSON MACEDO GUERRA
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IMPEDIMENTO DO LANÇAMENTO. Conforme decido pelo STJ, os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Adriana Gomes Rego, André Mendes de Moura e Rafael Vidal de Araújo, que lhe negaram provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Rafael Vidal de Araújo. Declarouse impedida de participar do julgamento a conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio, substituída pelo conselheiro Demetrius Nichele Macei. (assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego Presidente em exercício (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 10 65 /2 01 2- 91 Fl. 310DF CARF MF 2 Gerson Macedo Guerra Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Leonardo de Andrade Couto (suplente convocado), Demetrius Nichele Macei (suplente convocado em substituição aos impedimentos da conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), Gerson Macedo Guerra e Adriana Gomes Rego. Relatório Tratase de Recurso Especial de divergência interposto pelo Contribuinte em epígrafe contra o Acórdão nº 1101001.135, que julgou parcialmente procedente seu Recurso Voluntário, mantendo lançamento efetuado sobre débito discutido judicialmente, com depósito judicial integral do montante, ao argumento de que no julgamento proferido no âmbito do Recurso Especial nº 1.140.956SP não foi apreciada a possibilidade de lançamento, sem aplicação de penalidade e com suspensão da exigibilidade, em face de crédito tributário objeto de depósito judicial integral. Na origem foi lavrado auto de infração, para prevenir decadência, para lançamento de CSLL em função do aumento de sua alíquota promovida pela MP 413/2008, referente ao fato gerador ocorrido em 31/12/2008, incluindo os juros de mora. O crédito tributário foi lançado com exigibilidade suspensa e não foi aplicada a multa de ofício, nos termos do art. 63 da Lei nº 9.430/96. Anteriormente ao lançamento, o contribuinte impetrou Mandado de Segurança objetivando discutir a majoração da alíquota da CSLL, depositou em juízo parcelas da contribuição devidas a título de estimativas e correspondentes às diferenças de alíquotas. Impugnado o auto de infração, o lançamento foi julgado procedente. Inconformado, o Contribuinte ingressou com Recurso Voluntário, defendendo a desnecessidade de lançamento frente a depósito integral do crédito tributário, invocando o §1º do art. 5º do Decretolei nº 2.124/84, e apontando que a tese por ele defendida foi acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do RESP nº 1.140.956/SP, no rito dos recursos repetitivos, e assim de observância obrigatória neste Conselho, por força do art. 62A do RICARF. No julgamento do Recurso a Turma entendeu o Superior Tribunal de Justiça manifestouse sobre hipótese em que havia execução fiscal promovida em face de sujeito passivo que promovera depósito judicial classificado como insuficiente. Asseverouse que no presente caso o lançamento foi formalizado sem aplicação de penalidade e com o reconhecimento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, inexistindo qualquer questionamento acerca da suficiência do depósito judicial. Concluindose que que o Superior Tribunal de Justiça não decidiu, no rito do art. 543C, acerca da impossibilidade de lançamento, sem aplicação de penalidade e com suspensão da exigibilidade, de tributo depositado judicialmente. Fl. 311DF CARF MF Processo nº 16327.721065/201291 Acórdão n.º 9101003.061 CSRFT1 Fl. 311 3 Ciente dessa decisão o Contribuinte apresentou Recurso Especial, alegando divergência jurisprudencial com relação à impossibilidade de lavratura de auto de infração quando houver depósito integral, especialmente em face de esta questão encontrarse decidida pelo STJ sob a sistemática dos Recursos Repetitivos, o que exigiria, em face do art. 62 do RICARF, que tal decisão (proferida pelo STJ no Resp n° 1.140.956SP) fosse obrigatoriamente reproduzida pelos conselheiros. O Recurso do Contribuinte foi admitido pelo Presidente da Câmara. A Fazenda Nacional apresenta contrarrazões alegando, em suma: ü Que nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional, o lançamento é ato administrativo de caráter vinculado e obrigatório, não podendo a autoridade fiscal eximirse de efetuálo, mesmo que existente hipótese de suspensão de exigibilidade do crédito tributário (art. 151, CTN), sob pena de responsabilidade funcional; ü Nada impede que o Fisco, com vistas a prevenir a decadência, proceda ao lançamento quando o contribuinte, antes do procedimento fiscal, busca a tutela jurisdicional para deixar de recolher, total ou parcialmente, determinado tributo, realizando os respectivos depósitos judiciais integrais, conforme preceitua o art. 63 da Lei 9.430/96; ü Conforme ponderou a relatora do acórdão a quo¸ “no julgamento proferido no âmbito do Recurso Especial nº 1.1140.956SP não foi apreciada a possibilidade de lançamento, sem aplicação de penalidade e com suspensão da exigibilidade, em face de crédito tributário objeto de depósito judicial integral”. É o relatório. Voto Conselheiro Gerson Macedo Guerra, Relator A admissibilidade do Recurso do Contribuinte não foi questionada pela Fazenda Nacional. A par disso, entendo não haver há reparos a se fazer na análise realizada pelo então Presidente da Câmara. Com relação ao mérito, entendo que o merece reforma o julgado a quo. É claro o Acórdão do RESP nº 1.140.956/SP, do STJ no sentido de que as causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário impedem a realização, pelo Fisco, de atos de cobrança, incluindo aí a lavratura do auto de infração. Vale aqui a transcrição do seguinte trecho do voto condutor da decisão: É que as causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN) impedem a realização, pelo Fisco, Fl. 312DF CARF MF 4 de atos de cobrança, os quais têm início em momento posterior ao lançamento, com a lavratura do auto de infração. O processo de cobrança do crédito tributário encarta as seguintes etapas, visando ao efetivo recebimento do referido crédito: a) a cobrança administrativa, que ocorrerá mediante a lavratura do auto de infração e aplicação de multa: exigibilidade autuação; b) a inscrição em dívida ativa: exigibilidadeinscrição; c) a cobrança judicial, via execução fiscal: exigibilidade execução. Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídicotributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta. É clara a razão de decidir no sentido de que o depósito judicial, realizado em ações ajuizadas anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta. Nesse contexto, voto por dar provimento ao Recurso do Contribuinte. (assinado digitalmente) Gerson Macedo Guerra Fl. 313DF CARF MF
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