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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10201541 #
Numero do processo: 10830.913565/2009-86
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Oct 18 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Nov 29 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 15/04/2004 NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Para conhecimento do recurso especial, é necessário que o recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, discutindo-se a mesma matéria posta na decisão recorrida, o colegiado tenha aplicado a legislação tributária de forma diversa. Hipótese em que as situações enfrentadas no paradigma e no recorrido apresentam diferenças substanciais.
Numero da decisão: 9303-014.444
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada), Gilson Macedo Rosenburg Filho, Cynthia Elena de Campos (suplente convocada), Semiramis de Oliveira Duro, e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 15/04/2004 NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Para conhecimento do recurso especial, é necessário que o recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, discutindo-se a mesma matéria posta na decisão recorrida, o colegiado tenha aplicado a legislação tributária de forma diversa. Hipótese em que as situações enfrentadas no paradigma e no recorrido apresentam diferenças substanciais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada), Gilson Macedo Rosenburg Filho, Cynthia Elena de Campos (suplente convocada), Semiramis de Oliveira Duro, e Liziane Angelotti Meira (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 91 35 65 /2 00 9- 86 Fl. 405DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-014.444 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.913565/2009-86 Relatório Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, contra a decisão consubstanciada no Acórdão n o 3402-009.155, de 22/09/2021 (fls. 273 a 295) 1 , proferida pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Terceira Seção de julgamento do CARF, que deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Breve síntese do processo O processo trata de Pedido de Restituição e Declaração de Compensação (PER/ DCOMP), enviada eletronicamente em 14/08/2006, referente a créditos de Contribuição para o PIS/PASEP. Conforme o Despacho Decisório, emitido em 24/08/2009, o Contribuinte indicou um crédito de R$ 38.779,69, referente ao pagamento efetuado em 15/02/2004, com o código de receita 8109, do P.A. 31/03/2004, no valor total de R$ 89.589,22. No entanto, a referida compensação não foi homologada porque o DARF indicado como crédito estava totalmente utilizado para extinguir débito de mesmo tributo e período de apuração, conforme informação constante em DCTF do Contribuinte, não tendo sido, portanto, homologada a compensação. Cientificado do Despacho Decisório, o Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade alegando, em breve síntese, que: (a) promoveu o reprocessamento da base de cálculo da Contribuição em análise do período de apuração que se encerrou em 31/03/2004, em virtude do disposto na alínea “b” do inciso XI do artigo 10 da Lei 10.833/2003, e as receitas que serviram de base de cálculo para o pagamento da contribuição, no regime não cumulativo, passaram a ser segregadas e, assim, tributadas pelo regime misto de apuração (cumulativo e não cumulativo), sendo que a cumulatividade é aplicável às receitas advindas de contratos com preço predeterminado, conforme a norma legal indicada; (b) a partir desses novos cálculos, a empresa passou a ser devedora dos seguintes valores de Contribuição para o PIS/PASEP: R$ 44.848,23 (cumulativo) e R$ 5.961,30 (não cumulativo), pelo que afirma ter pago indevidamente o montante de R$ 38.779,69, tendo retificado, em 10/08/2006, a DCTF do período em questão, informando os valores aqui descritos, explicando que ambos os débitos foram quitados pela DCOMP em análise; e (c) por lapso informou na DCTF retificadora que o DARF recolhido tinha código de receita de COFINS cumulativo e não de COFINS não cumulativo, tendo cometido o mesmo equívoco na DCOMP, e esse erro formal impossibilitou que a RFB vislumbrasse o direito ao crédito pleiteado; e que equivocadamente, reprocessou sua DCTF do período, voltando à apuração da contribuição em análise pelo sistema não cumulativo. A decisão de primeira instância, consubstanciada no Acórdão n o 06-46.882, de 07/05/2014, considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade, sob os seguintes fundamentos: (a) a mera alegação do direito desacompanhada de provas e dos contratos de fornecimento de bens a preço predeterminado não é suficiente para comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior; (b) somente têm direito à apuração pelo sistema cumulativo, nos termos da alínea ‘b’ do inc. XI do art. 10 da Lei 10.833/2003, as receitas auferidas decorrentes dos contratos de fornecimento de bens, assinados antes de 31/10/2003, com prazo de duração superior a um ano, e “a preço determinado”, situação não comprovada pelo Contribuinte. 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (e-processos). Fl. 406DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-014.444 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.913565/2009-86 Cientificada do Acórdão da DRJ, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, discorrendo sobre os mesmos temas presentes na Manifestação de Inconformidade, reforçando que cometeu erro formal de preenchimento da DCTF e do PERD/DCOMP, mas que isso não pode ser empecilho ao deferimento do seu pleito, pois deve prevalecer a verdade material. Além disso, afirmou que o crédito pleiteado é decorrente de pagamento a maior realizado a título da contribuição e originado do reprocessamento da base de cálculo da contribuição, com base na alínea “b”, do inciso XI do art. 10 da Lei 10.833/2003, e trouxe aos autos os dois contratos de fornecimento de energia elétrica, a fim de comprovar que parte das receitas auferidas atende às condições estabelecidas no citado dispositivo legal para permanecer no regime cumulativo de apuração das contribuições (tratar-se de contratos firmados anteriormente a 31/10/2003, com prazo superior a um ano, e sobre fornecimento de bens ou serviços a preço predeterminado). Os autos, então, vieram ao CARF para julgamento, que foi efetuado no Acórdão 3402-009.155, de 22/09/2021, proferido pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara, da Terceira Seção de julgamento do CARF, que deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado, sob os seguintes fundamentos: (a) se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo Contribuinte, deve fazer prova quanto à existência de tal fato; (b) não se pode se exigir do Contribuinte requisito não previsto em lei, caracterizando a conduta das autoridades fiscais uma transferência de ônus probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico; e (c) o Fisco não poderia recusar a utilização do IGP-M como índice, por não ser próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria, o que poderia caracterizar até mesmo o cerceamento do direito de defesa do Contribuinte. Da matéria submetida à CSRF Cientificada do acórdão recorrido, a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial, apontando divergência jurisprudencial sobre a discussão “se a previsão de cláusula de reajuste com base no IGPM desnatura (ou não) o requisito de ‘preço predeterminado’ estatuído no art. 10, XI, “b”, da Lei 10.833/2003, razão pela qual autoriza (ou não) a manutenção do Contribuinte no regime cumulativo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS”, indicando como paradigmas da divergência os Acórdãos 2102-000.001 e 202-19.497. Alega-se que no Acórdão recorrido a turma julgadora entendeu que o preço predeterminado não se descaracteriza pela aplicação do IGP-M, e que não pode a Fiscalização recusar a utilização do IGP-M pelo fato de não ser índice próprio para o setor, e que, por outro lado, nos paradigmas apresentados, entendeu-se que os reajustes e a revisão de preços baseados em índices que captam a variação geral (IGP-M), setorial (combustíveis) e cambial dos preços praticados, levam em conta a recuperação do efeito inflacionário, descaracterizando o caráter de preço predeterminado. No exame de admissibilidade, entendeu-se que restou demonstrada a divergência, tendo em conta que apesar de tratarem de situações semelhantes, os acórdãos (paradigmas e recorrido) divergiram (enquanto o acórdão recorrido entendeu que o preço predeterminado não se descaracteriza pela aplicação do IGP-M, os acórdãos paradigmas, em contextos fáticos semelhantes, concluíram que referido índice não refletiria a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados). Fl. 407DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-014.444 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.913565/2009-86 Assim, a partir das considerações tecidas no Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial da 4ª Câmara / 3ª Seção do CARF, exarado pelo Presidente da 4ª Câmara, foi dado seguimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Cientificado do Despacho de Admissibilidade, o Contribuinte apresentou suas Contrarrazões, pugnando para que o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional não seja conhecido, ante a ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os acórdãos paradigmas indicados e, caso assim não seja entendido, que seja negado provimento ao recurso, mantendo-se incólume o Acórdão recorrido. O processo, então, foi distribuído, por sorteio, a este Conselheiro, em 17/11/2022, para dar seguimento à análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, Relator. Do Conhecimento O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, conforme consta do Despacho de Exame de Admissibilidade do Recurso Especial - 4ª Câmara, exarado pelo Presidente da 4ª Câmara/3ª Seção do CARF. Contudo, em face do requerido pelo Contribuinte em sede de contrarrazões, para que seja negado o seguimento, entendo ser necessária análise detida dos demais requisitos de admissibilidade em relação à matéria que teve seguimento. Recorde-se que a divergência suscitada resume-se a definir se “a previsão de cláusula de reajuste com base no IGP-M, desnatura (ou não) o requisito de ‘preço predeterminado’ estatuído no art. 10, XI, “b”, da Lei 10.833/2003”, razão pela qual autoriza (ou não) a manutenção do Contribuinte no regime cumulativo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, tendo a Fazenda Nacional indicado como paradigmas os Acórdãos 2102-000.001 e 202-19.497. Em contrarrazões, o Contribuinte alega que tais paradigmas tratam não de simples reajuste pelo IGP-M, mas de “cesta” de índices, que inclui o IGP-M, o que tornaria os processos diferentes e não comparáveis, para fim de comprovação de divergência jurisprudencial. O voto vencido do acórdão recorrido basicamente remete a precedente que culminou em Resolução (3302-000.467), proferida no PAF 10880.677969/2009-13 (que terminou em diligência, para que a unidade preparadora apresentasse quadro comparativo entre a evolução dos custos da prestação do serviço e o índice utilizado), e admitiu expressamente a utilização de qualquer índice, desde que não ultrapassasse o acréscimo dos custos de produção ou a variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, na forma da IN SRF 658/2006 (art. 3 o , § 3 o ). Veja-se excerto de tal voto: Fl. 408DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-014.444 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.913565/2009-86 A redação da lei que era "reajuste de preços em função do" foi regulamentada como "reajuste de preços em percentual não superior". Esta redação não exclui, a priori, a utilização de qualquer índice, desde que ele não ultrapasse o acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Assim, se a fórmula de reajuste utilizada não ultrapassar aqueles limites, deve tal fórmula de reajuste não descaracterizar o preço predeterminado. Ressalta-se que o art. 109 está em consonância com o fundamento econômico para o reajuste que é a variação dos custos, como dispõe o inciso XI do art. 40 da Lei nº 8.666/93 e o inciso XVIII do art. 3º da Lei nº 9.427/96, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL: (...) (grifo nosso) No caso concreto presente no acórdão recorrido, registra-se que os dois contratos preveem expressamente reajuste pelo IGP-M, segundo fórmula específica. Mas essa não foi a razão de negativa do crédito pelo voto vencido, como sem percebe no excerto abaixo transcrito: Constata-se, assim, que os contratos utilizaram um índice de correção (IGPM) que não reflete a variação dos custos de produção ou do custo dos insumos da atividade desenvolvida. Também não foi comprovado nos autos que os reajustes de preços com a utilização deste índice se deu em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação ponderada dos custos dos insumos, conforme facultou o § 3 o do art. 3 o da IN SRF n o 658, de 2006. Nenhum laudo técnico, estudo setorial ou planilha, nos quais se pudesse corroborar na comparação entre o percentual de reajuste dos seus custos e a variação do IGPM no período, foram agregados pela Recorrente aos autos, o que afasta a possibilidade de se aplicar ao caso concreto a faculdade prevista no § 3 o do art. 3 o da IN SRF n o 658, de 2006. Assim, apenas a apresentação dos contratos, desprovidos de outros elementos, não é prova suficiente para demonstrar que parte das receitas auferidas pelo fornecimento de energia estava sujeita ao regime cumulativo. Ainda vale ressaltar que inexiste nos autos qualquer demonstrativo com as receitas auferidas pela empresa e contribuição incidente, no qual fosse demonstrada a segregação das receitas pelo regime cumulativo e não cumulativo, de forma comparativa, na situação original e na posterior após o reprocessamento da base de cálculo da contribuição, com base na alínea “b”, do inciso XI, do art. 10, da Lei n o 10.833/03, conforme alegado pela Recorrente. Consequentemente, entendo por correto o entendimento da decisão recorrida, que manteve o indeferimento do pedido de compensação do Contribuinte por falta de comprovação hábil e suficiente do direito creditório solicitado. Como é entendimento predominante neste Colegiado, cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, conforme consignado no Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), e adotado de forma subsidiária na esfera administrativa tributária”. (grifo nosso) Do aqui exposto se percebe que a discussão travada no acórdão recorrido não residiu na possibilidade (ou não) da utilização do IGP-M como descaracterizadora do “preço predeterminado”, mas no ônus da prova em pedidos de ressarcimento/compensação. Tanto o voto vencedor como o vencido admitem qualquer índice, desde que, na forma da IN SRF 658/2006 (art. 3 o , § 3 o ), não supere o acréscimo dos custos de produção ou a variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Fl. 409DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-014.444 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.913565/2009-86 O voto vencedor, no acórdão recorrido, partiu do pressuposto de que, para o setor elétrico, “não existe um índice setorial específico”, efetuando investigação histórica na legislação, sobre o IPC-r (criado pela Lei 8.880/1994) até chegar ao IGP-M, que entende (sem necessidade de análise comparativa com os custos) não descaracterizar o preço predeterminado. Aliás, em relação a tal análise comparativa, assim se manifestou o voto vencedor no acórdão recorrido: A afirmação do relator de que o IGP-M não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados deve ser analisada com temperamentos; afinal, a Fazenda Nacional não apresentou nenhum índice que satisfizesse a este critério com exatidão, o que demonstraria, sem dúvidas, o equívoco do contribuinte. Na inexistência de tal índice, a legislação admite que outros, à semelhança do extinto IPC-r, possam ser utilizados, ao excluir contratos da natureza dos que aqui se discute da obrigatoriedade de utilizá-lo, sem, entretanto, vedar sua utilização. (...) Quanto à exigência de que o contribuinte comprove que o índice escolhido efetivamente reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, observo a mesma não está prevista em Lei, e portanto não pode ser exigida do contribuinte. Caso o índice escolhido não reflita esta variação, é da Fiscalização o ônus de tal comprovação. (grifo nosso) Clara, portanto, a tese adotada pelo colegiado no acórdão recorrido, que admite o IGP-M como índice que não descaracteriza o “preço predeterminado”, mas permite à fiscalização eventual prova de que tal índice, no caso, não reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados (em contraposição ao voto vencido, que também admitiria o IGP-M se o Contribuinte postulante ao crédito tivesse comprovado que tal índice, no caso, não reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados). O primeiro paradigma colacionado pela Fazenda Nacional para comprovar a divergência foi assim ementado: “PIS E COF1NS. PREÇO PREDETERMINADO. REAJUSTE CONTRATUAL. A partir de 01/02/2004, para fins de apuração do PIS e da Cofins, o preço predeterminado não é descaracterizado apenas quando o reajuste de preços se dá em percentual não superior ao correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados”. (Acórdão 2102-000.001, Relator Cons. Walber José da Silva, qualidade, vencidos os Cons. Gileno Gurjão Barreto, Fabiola Cassiano Keramidas, Roberto Velloso e Ivan Allegretti, sessão de 03.mar.2009) (grifo nosso) Pela ementa, parece que tal paradigma não se opõe a nenhum dos entendimentos (voto vencedor ou voto vencido) externados no acórdão recorrido. Afinal de contas, ambos estão dispostos a admitir o IGP-M como não descaracterizador do “preço predeterminado” desde que o reajuste de preços se dê em percentual não superior ao correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Mas, verificando o caso analisado em tal paradigma, percebe-se que há razão adicional para a negativa de crédito: Fl. 410DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-014.444 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.913565/2009-86 A decisão recorrida indeferiu a pretensão da recorrente de tributar suas receitas pelo regime cumulativo por três razões principais: primeiro porque o valor total do contrato com a CBEE é estimado, o mesmo acontecendo com a receita mensal auferidal; segundo porque o IGP-M, sendo um índice que apura a variação dos preços de uma forma geral, não se adequa ao disposto no § 3º do art. 3º da IN SRF nº 658/2006, uma vez que não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; terceiro porque, além do IGPm, o reajuste do preço pactuado inclui a variação na taxa de câmbio do Dólar dos Estados Unidos da América, que não está vinculado a custo específico de produção do produto vendido. (grifo nosso) Portanto, a questão relativa ao IGP-M, por si, não afetaria o resultado daquele julgamento paradigmático, de forma isolada e autônoma, como resta claro no voto condutor: Mesmo admitindo que o IGP-M reflita a variação dos custos de produção de energia elétrica (e de todos os serviços públicos federais delegados que usam este índice para reajustar preço, a exemplo do serviço de telefonia), ainda assim o recurso da interessada não mereceria provimento. E não merecia porque, além do IGP-M, na fórmula utilizada para o reajuste mensal do preço da potência contratada (cláusula 26) incluiu a variação mensal da taxa de câmbio (preço de venda), cujo reflexo nos preços (por atacado, ao consumidor e na construção civil) também foram considerados no IGP-M. Assim, tal precedente é imprestável para demonstrar que os colegiados que analisaram os casos chegaram efetivamente a conclusões distintas sobre um mesmo tema jurídico. O segundo paradigma indicado pela Fazenda Nacional, por seu turno, consigna na ementa: “PREÇO PREDETERMINADO. CONTRATOS FIRMADOS ANTES DE 31 DE OUTUBRO DE 2003. (...) Reajuste de preço, efetuado após 31/10/2003, só não descaracteriza o caráter predeterminado do preço para fins de aplicação do art.10, XI, da Lei 10.833, de 2003, conforme prescrição do art. 109 da Lei 11.196, de 2005, e do art. 3 o , §3 o , da IN SRF 658/2006, se efetivado apenas em função do custo de produção ou em percentual não superior àquele correspondente à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1 o do art. 27 da Lei n o 9.069, de 1995”. (Acórdão 202-19.497, Relator Cons. Gustavo Kelly Alencar, qualidade, Red. Designado Cons. Antonio Zomer, vencidos o relator e os Cons. Antônio Lisboa Cardoso, Domingos de Sá Filho e Maria Teresa Martinez López, sessão de 02.dez.2008) (grifo nosso) Aparentemente, também aí há entendimento harmônico no sentido de homenagear o teor da IN SRF 658/2006, que admite índices que não superem o acréscimo dos custos de produção ou a variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. No entanto, também em tal precedente indicado pela Fazenda Nacional estão presentes fatores outros na determinação do reajuste contratual, como se percebe em excertos do voto condutor: Verifica-se, pois, que os reajustes e a revisão de preços dispostos no Contrato de Compra e Venda de Energia Elétrica, e seus Aditivos, anexos aos autos, baseiam-se em índices que captam a variação geral (IGPM), setoriais (combustíveis) e cambiais, dos preços praticados; índices esses que levam em conta a recuperação do efeito inflacionário, que, por óbvio, afetam o custo dos insumos utilizados. (grifo nosso) Fl. 411DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-014.444 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.913565/2009-86 O voto vencido, em tal precedente, não considerou relevante esse ou aquele índice, isoladamente, como razões autônomas, mas tratou de admitir todos, desde que se adequassem à regra do § 3 o do art. 3 o da IN SRF 658/2006, remetendo a Nota Técnica da ANEEL 224/2006: Ora, o § 3 o do já mencionado art. 3 o prevê que o reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, não deverá ser superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1 2 do art. 27 da Lei n2 9.069, de 29 de junho de 1995. No caso, trata-se de termelétrica, ou seja, o combustível é o gás, razão pela qual o fator K2 é de inquestionável validade; o IGP-M retrata a correção monetária, como também o é o índice K3. Logo, pelo exposto, entendo que o reajuste, tal e qual foi fixado, não afasta o caráter e preço predeterminado. As variações de preço, aprovadas pela ANEEL, visam reajustar de forma lícita o preço a ser pago. (grifo nosso) Portanto, o voto vencido de tal paradigma admitia, sem análise concreta e efetiva da comparação entre custos e o índice utilizado, que o reajuste que teve por base IGP-M + combustível + câmbio estaria conforme a referida IN SRF 658/2006. No entanto, prevaleceu em tal precedente o posicionamento externado no voto vencedor, no sentido de que esses índices, por si, não tratam de custos de produção, mas de reposição inflacionária: Verifica-se, pois, que os reajustes e revisão de preços baseiam-se em índices que captam a variação geral (IGP-M), setoriais (combustíveis) e cambiais, dos preços praticados. Estes índices levam em conta a recuperação do. efeito inflacionário, descaracterizando o caráter de preço predeteminado. Com efeito, estes fatores tendem a restabelecer o preço de mercado e não os custos da produção ou dos insumos. (grifo nosso) Nenhuma discussão, em tal precedente paradigmático (que, destaque-se, trata de auto de infração, e não de pedido de ressarcimento/compensação), sobre o ônus da prova, ou sobre a possibilidade de o Contribuinte ou a Fazenda elidirem a presunção tomada nos votos de que esses índices seriam, por si, descaracterizadores (ou não) de preço predeterminado nos contratos analisados. Entendo, assim, que também esse segundo precedente não comprova efetivamente uma divergência, sendo igualmente inconclusivo afirmar que os colegiados que analisaram os casos chegaram a conclusões distintas diante de situações semelhantes. Poderia a Fazenda Nacional ter colacionado precedentes que tratam de situações efetivamente idênticas, e mais recentes, inclusive apreciadas por esta CSRF, onde o tema não é novo. No entanto, os dois precedentes da década inicial deste século apontados no recurso especial não se prestam, como exposto, a demonstrar efetivamente que colegiados distintos deste tribunal administrativo revelaram entendimentos dissonantes em relação a situações semelhantes. Fl. 412DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-014.444 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.913565/2009-86 Pelo exposto, voto pelo não conhecimento do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Fl. 413DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10665.728358/2020-92
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 28 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Nov 13 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2016 a 31/12/2017 EFEITO CONSTITUTIVO DAS DECLARAÇÕES. DCTF COMO CONFISSÃO DE DÍVIDA. DIPJ COMO INSTRUMENTO DE INFORMAÇÃO. Apenas a DCTF, a GFIP e a DCOMP têm força jurídica para constituição de créditos tributários. As demais declarações das pessoas jurídicas, entre elas a DIRF, a DIPJ (substituída pela ECF), e o DACON (substituído pela EFD-Contribuições) são meros instrumentos informativos, desprovidos de natureza de confissão/constituição de crédito tributário. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. O STF já decidiu, no julgamento do RE nº 574.706-PR, com Repercussão Geral reconhecida, pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Posteriormente, ao julgar os Embargos de Declaração nesta decisão, o STF reafirmou que todo o valor destacado a título de ICMS deve ser excluído da base de cálculo dessas mesmas contribuições. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2016 a 31/12/2017 EFEITO CONSTITUTIVO DAS DECLARAÇÕES. DCTF COMO CONFISSÃO DE DÍVIDA. DIPJ COMO INSTRUMENTO DE INFORMAÇÃO. Apenas a DCTF, a GFIP e a DCOMP têm força jurídica para constituição de créditos tributários. As demais declarações das pessoas jurídicas, entre elas a DIRF, a DIPJ (substituída pela ECF), e o DACON (substituído pela EFD-Contribuições) são meros instrumentos informativos, desprovidos de natureza de confissão/constituição de crédito tributário. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. O STF já decidiu, no julgamento do RE nº 574.706-PR, com Repercussão Geral reconhecida, pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Posteriormente, ao julgar os Embargos de Declaração nesta decisão, o STF reafirmou que todo o valor destacado a título de ICMS deve ser excluído da base de cálculo dessas mesmas contribuições.
Numero da decisão: 3402-011.076
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo do tópico sobre “Multa isolada aplicada - princípios da vedação do confisco, proporcionalidade e equidade”; e, na parte conhecida, dar provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo das contribuições o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de venda. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Ricardo Piza di Giovanni (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Ricardo Piza di Giovanni.
Nome do relator: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
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DCTF COMO CONFISSÃO DE DÍVIDA. DIPJ COMO INSTRUMENTO DE INFORMAÇÃO. Apenas a DCTF, a GFIP e a DCOMP têm força jurídica para constituição de créditos tributários. As demais declarações das pessoas jurídicas, entre elas a DIRF, a DIPJ (substituída pela ECF), e o DACON (substituído pela EFD- Contribuições) são meros instrumentos informativos, desprovidos de natureza de confissão/constituição de crédito tributário. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. O STF já decidiu, no julgamento do RE nº 574.706-PR, com Repercussão Geral reconhecida, pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Posteriormente, ao julgar os Embargos de Declaração nesta decisão, o STF reafirmou que todo o valor destacado a título de ICMS deve ser excluído da base de cálculo dessas mesmas contribuições. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2016 a 31/12/2017 EFEITO CONSTITUTIVO DAS DECLARAÇÕES. DCTF COMO CONFISSÃO DE DÍVIDA. DIPJ COMO INSTRUMENTO DE INFORMAÇÃO. Apenas a DCTF, a GFIP e a DCOMP têm força jurídica para constituição de créditos tributários. As demais declarações das pessoas jurídicas, entre elas a DIRF, a DIPJ (substituída pela ECF), e o DACON (substituído pela EFD- Contribuições) são meros instrumentos informativos, desprovidos de natureza de confissão/constituição de crédito tributário. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. O STF já decidiu, no julgamento do RE nº 574.706-PR, com Repercussão Geral reconhecida, pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Posteriormente, ao julgar os Embargos de Declaração nesta decisão, AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 5. 72 83 58 /2 02 0- 92 Fl. 3233DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-011.076 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10665.728358/2020-92 o STF reafirmou que todo o valor destacado a título de ICMS deve ser excluído da base de cálculo dessas mesmas contribuições. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo do tópico sobre “Multa isolada aplicada - princípios da vedação do confisco, proporcionalidade e equidade”; e, na parte conhecida, dar provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo das contribuições o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de venda. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Ricardo Piza di Giovanni (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Ricardo Piza di Giovanni. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto parcialmente o Relatório da DRJ-08: Trata-se de IMPUGNAÇÃO contra auto de infração lavrado para o lançamento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e da Contribuição para o PIS/PASEP e constituir créditos tributários em desfavor da contribuinte epigrafada, no montante total de R$6.490.715,97 e R$1.402.718,00 respectivamente, consolidado na data do lançamento, conforme demonstrativo do crédito tributário. Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo sujeito passivo supracitado, o Fisco efetuou o presente lançamento de ofício, com a observância do Decreto nº 70.235/72, e alterações posteriores, em face da apuração das seguinte infração: FALTA DE DECLARAÇÃO/RECOLHIMENTO DO SALDO DEVEDOR DAS CONTRIBUIÇÕES (PIS/COFINS) ESCRITURADAS - O sujeito passivo não declarou em DCTF nem efetuou nenhum pagamento referente a Cofins e ao PIS vinculados aos fatos geradores do período de jan/2016 a dez/2017. Regularmente cientificada do lançamento, a autuada apresentou impugnação, aduzindo em sua defesa as razões sumariamente expostas a seguir: PRELIMINARES DA NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL - DA DECLARAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES TRANSMITIDAS VIA SPED. Fl. 3234DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-011.076 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10665.728358/2020-92 O termo de encerramento do procedimento fiscal e o Auto de Infração, embora não seja expresso nesse sentido, tem como substrato, sumariamente, o entendimento de que as EFD Contribuições não têm o condão de constituírem confissão de dívida, devendo ser promovido, pela autoridade fiscal, o lançamento para constituir a obrigação não registrada na DCTF. Consequentemente, além da cobrança do imposto, foi lançado, em sede de autuação fiscal, na constituição de crédito tributário, multa ex officio, de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o tributo supostamente não recolhido. Ocorre que, como relatado no Al, o tributo devido foi regularmente declarado à Secretaria da Receita Federal por meio da EFD-Contribuições, transmitidas via SPED e, contrariamente ao entendimento do r. Auditor Fiscal, tal fato torna despiciendo o lançamento de ofício. Plausível é o entendimento de que a declaração informada por meio da Escrituração Fiscal, por si só, deve ser considerada débito confessado. Mesmo que o r. Auditor não coadune com a ilegalidade da obrigação acessória, pede-se vénia para, em razão dos Princípios da Boa-fé e Razoabilidade, considerar como lançado o imposto ora impugnado, aplicando tão somente, multa por falta de entrega desta declaração. (...) DA NULIDADE DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO POR AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL - DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO VIA EFD CONTRIBUIÇÕES - INFORMAÇÕES APURADAS PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE À RFB Como já ressaltado no tópico anterior e relatado no próprio Auto de Infração, a Impugnante informou devidamente, via SPED, os valores das Contribuições ao PIS e COFINS a ser recolhidos, relativo aos meses autuados. As informações apuradas e lançadas por meio da EFD Contribuições representam um ato de iniciativa do próprio sujeito passivo. Somente através desta declaração é que o r. Auditor Fiscal teve conhecimento da divergência entre as referidas declarações e a DCTF. Desta forma, o r. Auditor Fiscal não levantou os valores através da análise de livros, documentos fiscais ou quaisquer outras diligências necessárias à apuração de irregularidades. Não houve, assim, falta de informação do contribuinte à Receita Federal do Brasil, muito pelo contrário, a Impugnante informou e consignou corretamente os dados de apuração das referidas Contribuições. (...) No caso em tela não resta alternativa senão entender que as contribuições foram regularmente declaradas à SRF e o lançamento devidamente efetivado pelo contribuinte. Neste sentido, deve-se desconsiderar o lançamento do tributo presente no Auto de Infração lavrado, bem como as multas e juros incidentes através da Lei n°. 9.430/96, haja vista que os dispositivos legais aplicados, quando da confecção do Auto de Infração, não se enquadram ao caso. DO MÉRITO DA IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - DA VIOLAÇÃO DO CONCEITO DE RECEITA E DO ART. 195, I, "B" DA CONSTITUIÇÃO (...) Fl. 3235DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-011.076 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10665.728358/2020-92 Em virtude dessas considerações, no julgamento do RE nº 574.706, que cuidou da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ficou assentado o entendimento de "que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS". Dessa forma, vislumbra-se que o conceito de receita está ligado aos recursos financeiros que incrementam o patrimônio da pessoa jurídica, o que não inclui meras entradas que não integraram o patrimônio empresarial. Por esta razão, o ICMS, seja decorrente de operação própria, seja de operação de terceiros - ST - não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, já que se trata de receita que não pertence ao sujeito passivo, e sim ao próprio Estado. (...) Desta forma, impõe-se seja declarada a insubsistência do lançamento, ante a impossibilidade de exigir da Impugnante a inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, nos termos do Tema 69 da Repercussão Geral. DA MULTA ISOLADA APLICADA - PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS E APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO - PRINCÍPIOS DA VEDAÇÃO DO CONFISCO, PROPORCIONALIDADE E EQUIDADE -APLICAÇÃO Sabe-se que o artigo 150, IV, da CF/88 veda ao Fisco utilizar o tributo com efeito de confisco. A exigência da multa de ofício incidente sobre pretenso débito, apurado pela Impugnante por meio da EFC Contribuições e não declarado em DCTF, referentes aos meses de janeiro/2015 a dezembro/2015, além de eivada de nulidade, conforme amplamente fundamentado nos tópicos acima, revela-se como confiscatória. (...) A exigência da multa em questão, portanto, foge aos preceitos constitucionais, devendo se pautar no princípio da equidade, limitando-a para evitar-se o confisco, devendo a multa valer-se da inovação do art. 615 da Lei 9.340/96, que, ao fixar a multa diária, limitou-a em seu § 2º, a 20% (vinte por cento). A 27ª Turma da DRJ-08, em sessão datada de 23/04/2021, por unanimidade de votos, julgou improcedente a Impugnação. Foi exarado o Acórdão nº 108-013.081, às fls. 3188/3205, com a seguinte Ementa: COFINS. PIS. FALTA DE DECLARAÇÃO E DE RECOLHIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. DESCRIÇÃO DOS FATOS, ENQUADRAMENTO LEGAL E NULIDADE. São inconsistentes as alegações de nulidade do lançamento, por ausência ou insuficiência de descrição dos fatos e do enquadramento legal, quando não se verificam tais omissões no auto de infração e no termo de verificação fiscal e o teor da impugnação demonstre conhecimento integral de todos os aspectos da autuação. MULTA DE OFÍCIO. SUPOSTA VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. No âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Fl. 3236DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-011.076 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10665.728358/2020-92 COFINS. PIS. APURAÇÃO PELO SUJEITO PASSIVO. DECLARAÇÃO DE VALOR DEVIDO NULO EM DCTF E FALTA DE RECOLHIMENTO DO VALOR APURADO. HIPÓTESE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Não configurado o lançamento por homologação, pela ausência de pagamento antecipado, e inexistindo declaração do sujeito passivo com efeito de confissão de dívida, é obrigatória a realização de lançamento de ofício pela autoridade fiscal. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DE MULTA PROPORCIONAL. Tratando-se de hipótese de lançamento de ofício, cabe a aplicação da multa proporcional de 75%. O contribuinte, tendo tomado ciência do Acórdão da DRJ em 19/05/2021 (conforme Aviso de Recebimento - AR, à fl. 3212), apresentou Recurso Voluntário em 16/06/2021, às fls. 3215/3230. É o relatório. Voto Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche parcialmente as demais condições de admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento apenas em parte. I – DA DECLARAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES TRANSMITIDAS VIA SPED - DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO VIA EFD CONTRIBUIÇÕES Alega o Recorrente que o tributo devido foi regularmente declarado à Secretaria da Receita Federal por meio EFD-Contribuições. transmitidas via SPED e, contrariamente ao entendimento do Auditor Fiscal, tal fato torna despiciendo o lançamento de ofício. Em seu entender, a declaração informada por meio da Escrituração Fiscal, por si só, deve ser considerada “débito confessado”. Alternativamente, pede-se para, em razão dos Princípios da Boa-fé e Razoabilidade, considerar como lançado o imposto ora impugnado, aplicando tão somente multa por falta de entrega desta declaração, uma vez que a Recorrente manteve a lealdade e boa-fé, inclusive informado corretamente os valores quando da sua Escrituração Contábil. Vejamos. Para que a Fazenda Nacional possa exigir um crédito tributário, este precisa estar constituído. As formas previstas em lei para que a Autoridade Tributária realize tal constituição são o Auto de Infração ou a Notificação de Lançamento. Ocorre, entretanto, que tais instrumentos estão mais voltados para a modalidade de lançamento dita “direta” ou “de ofício”. No caso dos lançamentos por homologação, a legislação determina que o próprio contribuinte faça a constituição do crédito tributário através de instrumentos previstos em lei, tais como GFIP, DCTF e DCOMP: Lei nº 9.779, de 1999 Fl. 3237DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-011.076 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10665.728358/2020-92 Art. 16. Compete à Secretaria da Receita Federal dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo responsável. Decreto-lei nº 2.124, de 1984 Art. 5º O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. § 1º O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito. § 2º Não pago no prazo estabelecido pela legislação o crédito, corrigido monetariamente e acrescido da multa de vinte por cento e dos juros de mora devidos, poderá ser imediatamente inscrito em dívida ativa, para efeito de cobrança executiva, observado o disposto no § 2º do artigo 7º do Decreto-lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983. § 3º Sem prejuízo das penalidades aplicáveis pela inobservância da obrigação principal, o não cumprimento da obrigação acessória na forma da legislação sujeitará o infrator à multa de que tratam os §§ 2º, 3º e 4º do artigo 11 do Decreto-lei nº 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983. Lei nº 8.212, de 1991 Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) § 2º A declaração de que trata o inciso IV do caput deste artigo constitui instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário, e suas informações comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). (...) § 7º O crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de lançamento, de auto de infração e de confissão de valores devidos e não recolhidos pelo contribuinte. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Fl. 3238DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-011.076 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10665.728358/2020-92 Lei nº 9.430, de 1996 Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (...) § 6º A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) Contudo, não existe qualquer previsão legal para que a entrega da EFD- Contribuições tenha o efeito de constituir o crédito tributário. O contribuinte afirma que isso é possível, porém sem informar qual o dispositivo legal que traz essa possibilidade. A Instrução Normativa RFB nº 1.052/2010, que institui a Escrituração Fiscal Digital da Contribuição (EFD) para o PIS/Pasep e da Cofins, em nenhum momento dispõe sobre tal questão. A EFD-Contribuições substituiu o DACON (Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais) assim como a ECF (Escrituração Contábil Fiscal) substituiu a DIPJ. Sobre esta última, já existe entendimento pacificado em âmbito administrativo, conforme Súmula CARF nº 92: A DIPJ, desde a sua instituição, não constitui confissão de dívida, nem instrumento hábil e suficiente para a exigência de crédito tributário nela informado. A referida Súmula se originou de entendimento pacífico das turmas de julgamento do CARF: i) Acórdão nº 3401-001.637, Sessão de 10 de novembro de 2011: Portanto, a partir dos débitos do ano-calendário de 1999, somente a DCTF tem força de confissão de dívida, em relação ao PIS e à COFINS. Nesse sentido, são esclarecedoras as ementas das decisões proferidas pelos TRF’s da 1ª e da 4ª Região, in verbis: TRIBUTÁRIO - CONFISSÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES ECONÔMICO-FISCAIS DA PESSOA JURÍDICA (DIPJ) - IMPOSSIBILIDADE - POSTERIOR INCLUSÃO DE DÉBITOS NO PAES - ENTREGA DE DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS FEDERAIS (DCTF) RETIFICADORA FORA DO PRAZO 1 - A Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) se limita a declarar o faturamento e o quantum devido pelo contribuinte ao Fisco. Na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais- DCTF, mais detalhada, os valores dispostos consideram não só o valor devido como, também, o que o contribuinte realmente deve recolher aos cofres públicos, com eventuais valores a serem deduzidos do principal. 2 - A DIPJ informa, como o próprio nome diz, a situação Econômico-Fiscal do contribuinte, enquanto a DCTF declara o que o contribuinte deve ao fisco. Fl. 3239DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-011.076 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10665.728358/2020-92 3 - A jurisprudência do STJ não trata da DIPJ como meio de confissão de dívida, indicando apenas as declarações que formalizam a existência do crédito tributário (tais como GIA, GFIP, DCTF, etc.) como meio hábil para tanto (REsp nº 701.634/SC). 4 - Se a DCTF retificadora foi entregue fora do prazo, impossível a inclusão desses débitos no PAES. 5 - Apelação e remessa oficial providas: segurança denegada. 6- Peças liberadas pelo Relator em 10/02/2009 para publicação do acórdão. (TRF-1ª R. - AC 2005.38.00.015601-6/MG Distribuído no TRF em 07/03/2006 - 7ª T - Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral - DJe 06.03.2009 - p. 147) TRIBUTÁRIO - DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES ECONÔMICO-FISCAIS DA PESSOA JURÍDICA (DIPJ) - CONFISSÃO DE DÍVIDA - INOCORRÊNCIA - DECADÊNCIA 1- A Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ se presta à simples apuração de tributos a partir, exclusivamente, de dados contábeis da empresa, sem qualquer referência quanto a eventuais deduções cabíveis. Diversamente, na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, o contribuinte informa de forma pormenorizada, além da sua situação econômico-fiscal, a eventual existência de créditos vinculados à exação (em função de pagamento, compensação, parcelamento, etc.), permitindo apurar o saldo final a pagar do tributo. 2 - A entrega de DIPJ pelo contribuinte não importa confissão de dívida tributária e, como tal, não se presta à constituição do respectivo crédito. 3 - Tratando-se de tributos submetidos a lançamento por homologação, e tendo o sujeito passivo deixado de declarar e recolher o tributo devido, o Fisco possui prazo decadencial de 05 (cinco) anos para o lançamento de ofício do crédito, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN). (TRF-4ª R. - AC 2008.71.00.028929-5/RS - 2ª T. - Rel. Juiz Fed. Artur César de Souza - DJe 10.02.2010 - p. 88) (grifo nossos). (...) Portanto, não estando o valor declarado em DCTF ou declarado parcialmente, cabe o lançamento de ofício. ii) Acórdão n° 9101-00.503, Sessão de 25 de janeiro de 2010: Do exposto, considerando que a partir da criação da DCTF a DIPJ não mais representa confissão de divida em relação ao valor dos tributos nela indicados, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional e restabelecer a multa de oficio no percentual de 75% incidente sobre as diferenças indicadas no item 002 do auto de infração do IRPJ. iii) Acórdão nº 3101-00.664, Sessão de 7 de abril de 2011: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES ECONÔMICO-FISCAIS DA PESSOA JURÍDICA (DIPJ). Fl. 3240DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-011.076 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10665.728358/2020-92 A declaração de compensação anterior à vigência da Lei 10.833, de 2003, e a declaração de informações econômico-fiscais da pessoa jurídica (DIPJ) não constituem confissão de dívida nem são instrumentos hábeis e suficientes para possibilitar a exigência de créditos tributários da União. Créditos tributários não controvertidos e dessa forma declarados devem ser formalmente constituídos pelo sujeito ativo da obrigação tributária mediante a lavratura de auto de infração. No mesmo sentido se pacificou a jurisprudência do STJ, conforme os seguintes precedentes: i) Recurso Especial nº 1.787.181-CE, Relator Ministro Sérgio Kukina, Publicação em 04/05/2021: Com relação ao cerne da discussão, destacam-se os seguintes trechos do acórdão recorrido (fls. 763/764): A presente ação fora proposta contra três processos administrativos, quais sejam, 10380.451400/2001-03, 10380.245707/98-57 e 10380.245706/98-94, todos com trâmite em varas diversas. A sentença limitou o objeto do litígio apenas à matéria relativa ao processo administrativo nº 10380.245706/98-94, pois somente este é supedâneo da execução fiscal nº 0002328 08.1999.4.05.8100 (CDA nº 30.6.98.006088-30), que tramita na Vara competente correspondente (9ª Vara Federal). [...] No caso dos autos, trata-se de discussão de aspecto jurídico, posto que se discute a aplicação a Súmula 92 do CARF, que considera as Declarações do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - DIPJ meio não idôneo para constituir créditos tributários, haja vista que apenas as Declarações de Contribuições e Tributos Federais - DCTF´s teriam legitimidade para formalizar créditos tributários. A Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) se limita a declarar o faturamento e o quantum devido pelo contribuinte ao Fisco, ao passo que a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, mais detalhada, os valores dispostos consideram não só o valor devido como, também, o que o contribuinte realmente deve recolher aos cofres públicos, com eventuais valores a serem deduzidos do principal. (...) No que se refere à discussão sobre a impossibilidade de se constituir crédito tributário com base nas DIPJs, observa-se que a parte, mais uma vez, não amparou o inconformismo na violação de qualquer lei federal, situação que, como já afirmado acima, atrai a incidência da Súmula 284/STF. ii) Agravo em Recurso Especial nº 1.182.914-RJ, Relator Ministro Gurgel de Faria, Publicação em 10/02/2021: Vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (e-STJ fls. 366/370): Os débitos discutidos nestes autos dizem respeitos a COFINS, PIS, IRPJ e CLSS, os quais são originários de declarações feitas pelo autor em DCTFs e DIPJs entregues em novembro de 1999 e junho de 2005, respectivamente (fls. 38/58 e fls. 41) 60/132), nas quais foi efetuado cálculo de compensação de indébitos relativos a valores de PIS, Fl. 3241DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-011.076 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10665.728358/2020-92 recolhidos indevidamente nos termos dos decretos 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Quanto aos débitos declarados por meio de DCTF, não há qualquer controvérsia, uma vez que a própria apelante reconhece sua entrega como marco inicial de contagem do prazo prescricional para cobrança, por configurar lançamento sujeito à homologação. Tais créditos tributários, por isso, independentemente da discussão acerca de sua quitação por meio da compensação efetuada pelo contribuinte nas próprias DCTFs, estão prescritos desde 2004. A controvérsia cinge-se em saber se a DIPJ possui, ou não, natureza constitutiva de crédito, pois se constituído o crédito quando de sua entrega, tais débitos também se encontram prescritos, restando prejudicada a questão compensatória suscitada no caso. (...) Cumpre mencionar que não há que se confundir a data de vencimento da obrigação com a data de constituição do crédito tributário. O prazo de recolhimento do tributo não guarda relação com a data de constituição do crédito, que só estará definitivamente constituído quando da entrega da declaração, ou por meio do lançamento de oficio (lavratura de auto de infração ou notificação fiscal de lançamento de débito). Segundo consta dos autos, os débitos relativos ao PIS e à COFINS são objeto de DCTF entregue em novembro de 1999, enquanto que os débitos relativos ao IRPJ e à CSLL foram declarados por meio de DIPJ, que foi entregue em junho de 2005. Cumpre destacar que a Declaração de Informações Econômico -Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), instituída pela IN/SRF n° 127/98, tem caráter meramente informativo, ou seja, não equivale à confissão de divida para fins de equivaler à constituição do crédito tributário, diversamente do que ocorre com a DCTF e com a GFIP. Nesse sentido, é a jurisprudência administrativa: (...). Também os Tribunais vem decidindo nesse sentido, a fim de não alçar a DIPJ à mesma categoria da DCTF ou da GFIP, haja vista aquela tratar-se de mera declaração informativa, e não de um instrumento de confissão de divida propriamente. Isso porque, como explicitado nos julgados a seguir mencionados, a DIPJ constitui declaração meramente informativa da situação econômico -fiscal da empresa, baseada em dados contábeis, sem qualquer referência a eventuais deduções cabíveis. Nesse sentido: (...). Portanto, para fins de cálculo da decadência e da prescrição, não pode se considerada a data da entrega da DIPJ, para os débitos relativos a IRPJ e CSLL. Apenas a DCTF entregue em novembro de 1999, relativa aos débitos de PIS e COFINS, vale como prova da constituição do crédito tributário. Portanto, só encontram prescritos os débitos de PIS e COFINS, uma vez que entre a data da entrega da DCTF e a do ajuizamento desta ação decorreu prazo superior a cinco anos. No que se refere aos débitos de IRPJ e CSLL, não há elementos suficientes para se efetuar o cálculo da prescrição, uma vez que não há infomação acerca da data da constituição do crédito tributário. Fl. 3242DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-011.076 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10665.728358/2020-92 Pois bem. Consolidou-se o entendimento nesta Corte Superior de que, "em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação declarado e não pago, o Fisco dispõe de cinco anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior" (AgRg no AREsp 529.221/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 24/09/2015). A propósito: AgRg no REsp 1.355.722/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 11/05/2016; REsp 1.657.373/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/04/2017. Na hipótese dos autos, considerado o delineamento fático realizado pelo órgão judicial a quo, que expressamente afirmou que não há elementos suficientes para efetuar o cálculo da prescrição no que se refere aos débitos IRPJ e CSLL, porquanto não há informação acerca da data da constituição do crédito tributário, deve-se reconhecer que o recurso especial encontra óbice nas Súmulas 7 e 83 do STJ, porquanto, além de o acórdão recorrido estar em conformidade com a orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior, não há como revisar a conclusão adotada pela decretação da prescrição sem o reexame de fatos e provas. Nesse sentido: (...) Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Sem majoração da verba honorária (art. 85, § 11, do CPC/2015), em razão do disposto no Enunciado Administrativo n. 7 do STJ. Quanto ao argumento de boa-fé, verifico que este também não se sustenta. Com efeito, o contribuinte não apenas não confessou o débito em DCTF como também não fez o seu pagamento. Nesse contexto, resta inverossímil tal alegação. Tal situação foi devidamente identificada no TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL (fl. 25) 13) Analisando os dados vinculados às Escriturações Fiscais Digitais da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (EFD- Contribuições), transmitidas pela empresa ao Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), verificamos que os valores se mostraram coerentes com aqueles apresentados pelo sujeito passivo nas memórias de cálculo anexadas ao dossiê digital em 31/07/2020 como resposta ao Termo de Início do Procedimento Fiscal. Porém o sujeito passivo não recolheu nem declarou os valores devidos de Cofins e PIS ao fisco federal. Do mesmo modo restou consignado na decisão de piso (fls. 3197/3198), inclusive ressaltando a reiteração da conduta infracional: MÉRITO. No mérito, basicamente a impugnante alegou que a informação da COFINS e do PIS em EFD supre a necessidade de declaração e confissão de dívida, representando o lançamento por homologação, fato que impediria o lançamento de ofício e a imputação da multa de 75%. Alegou também que a multa lançada é confiscatória e deveria ser substituída pela multa de mora de 20%. Tal entendimento é infundado. As alegações apresentadas na impugnação aparentam basear-se em uma opinião da impugnante de que seria razoável a tese de que a EFD- Contribuições seria confissão de dívida e auto-lançamento. Entretanto, não há disposição legal que a caracterize como tal (como também não há em relação à DIPJ) e, obviamente, não poderia, assim, a autoridade fiscal efetuar cobrança com base em uma hipótese que não consta da lei. Fl. 3243DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-011.076 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10665.728358/2020-92 A Escrituração Contábil Fiscal (ECF) substituiu a Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), a partir do ano-calendário 2014, e a EFD-Contribuições é um arquivo digital que substitui a escrituração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, nos regimes de apuração não-cumulativo e/ou cumulativo, com base no conjunto de documentos e operações realizadas. Mas esta escrituração, mesmo que transmitida via SPED à Receita Federal, não é uma confissão de dívida, pois não vincula o valor apurado a qualquer forma de liquidação do débito (pagamento, compensação, suspensão de exigibilidade, etc..). Por outro lado, as normas legais estabelecem que a DCTF apresentada na forma da lei constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência de créditos tributários: (...) O princípio da boa-fé não se aplica ao caso. Em se tratando de matéria tributária, a culpa do agente é irrelevante para que se configure descumprimento à legislação tributária, posto que a responsabilidade pela infração tributária é objetiva. Não importa se a contribuinte deixou de atender às exigências da lei por má-fé e intuito fraudulento ou, ainda, se tal fato aconteceu por boa-fé ou por puro descuido ou desconhecimento. Não há distinção entre dolo e culpa, consoante consagrado no próprio CTN, art. 136. Como o Fisco poderia considerar os valores da EFD-Contribuições como confissão de dívida se, no instrumento próprio para isso – a DCTF, a impugnante não informou contribuição devida? Ou melhor, informou valores zerados, como se não tivesse apurado valor devido? Não houve simples falta de pagamento por questões de dificuldade econômica, como quis alegar a impugnante, mas a falta de confissão do débito para a RFB, já que a empresa não pagou e nem informou os débitos ao fisco federal. Está claro que as DCTF foram transmitidas com informação falsa quanto às Contribuições apuradas e devidas (sem valor), não se trata de simples erro ao deixar de informar valores a pagar das contribuições por 48 meses seguidos devido (por quatro 4 anos consecutivos – já que também houve lançamento anterior – para os anos de 2014 e 2015). Não se trata de erro ou equívoco, nem mesmo de negligência, à vista da conduta sistemática de não pagar o PIS e a COFINS e não declarar o valor devido. A contribuinte só não cumpriu as obrigações legais, (exatamente aquelas), que não permitiriam a cobrança das contribuições apuradas como devidas. Apesar da fundamentação do Colegiado a quo, verifico que o Recorrente limitou- se a repisar os mesmos argumentos da Impugnação, sem rebater especificamente tal decisão. O Recurso Voluntário deve se contrapor à decisão contestada, e não mais à autuação isoladamente, conforme determina o Princípio da Dialeticidade. Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido. II – DA IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS Alega o Recorrente que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS. Fl. 3244DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-011.076 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10665.728358/2020-92 A decisão recorrida foi fundamentada nos seguintes termos: A discussão quanto ao mérito resta, pois, prejudicada, já que a tutela judicial é que decidirá sobre a matéria. A opção pela via judicial implica desistência de discutir a mesma matéria no âmbito administrativo. Como se vê, a tutela judicial (mandado de segurança) deferiu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS a partir de 01/07/2017. Então, embora tenha obtido decisão judicial favorável confirmada em sentença, seus efeitos somente ocorrem a partir de 01/07/2017. Observado, no entanto, que a decisão ainda não transitou em julgado. Por outro lado, o Fisco não pode aplicar as conclusões do julgamento do RE n° 574- 7064, na forma que solicitou a contribuinte, pois além deste ainda não ter o transito em julgado (o STF ainda deve julgar os embargos de declaração), a vinculação automática da Administração Tributária somente se dá nos termos em que reza a Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002: Desta forma, a matéria tratada no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR só é passível de aplicação pela Administração Tributária após ser objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda; o que ainda não ocorreu. Deve-se acrescentar que o Fico cumpriu a decisão judicial (mandado de segurança) ao excluir da base de cálculo mensal das contribuições Cofins e PIS, a partir do mês de julho de 2017, o valor mensal do ICMS a recolher, conforme se pode notar da planilha abaixo transcrita: (...) Ressalva-se que o lançamento em questão pode ser revisto de ofício, caso estas questões sejam resolvidas após o presente julgamento administrativo. Assim, entendo por correto o lançamento. Conforme informado na decisão a quo, a matéria já foi submetida à análise do STF em 15/03/2017, no julgamento do RE nº 574.706-PR, com Repercussão Geral reconhecida, Relatora Min. Cármen Lúcia. O Acórdão teve a seguinte ementa: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Fl. 3245DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-011.076 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10665.728358/2020-92 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Posteriormente, em 13/05/2021, forma julgados os Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 574.706-PR. A ementa foi redigida nos seguintes termos: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. Essa decisão transitou em julgado em 09/09/2021, conforme consta no site do STF. Vale ressaltar, pela sua importância para a Unidade Preparadora da Receita Federal, a fim de esclarecer quaisquer dúvidas, qual o montante do ICMS a ser excluído, conforme consta do voto da Min. Cármen Lúcia, apesar de não constar expressamente da Ementa: RELATÓRIO (...) A embargante questiona “o que deverá ser decotado do PIS e da COFINS”, para esclarecer “se cada contribuinte terá o direito de retirar o resultado da incidência integral do tributo, como restou aparentemente assentado na primeira proposição, ou se, para cada contribuinte, é a parcela do ICMS a ser recolhido, em cada etapa da cadeia de circulação que deverá ser decotado, como ficou explicitado na segunda assertiva”. Observa que, “Utilizando o exemplo citado no mesmo voto-condutor, verifica-se que, naquele caso, apesar de o ICMS recolhido aos cofres estaduais chegarem a 20 unidades (10 devidos pela indústria, 5 devidos pela distribuidora e 5 devidos pelo comércio), os decotes cumulativos do ICMS promoveriam uma exclusão da base de cálculo correspondente a 45 Unidades (10 destacados em nota pela indústria, 15 destacados em Fl. 3246DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-011.076 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10665.728358/2020-92 nota pela distribuidora e 20 destacados em nota pelo comércio). Um valor que não se adéqua à tese adotada, já que supera, em muito, o que foi transferido ao Estado. Já a segunda assertiva considera que apenas o ICMS devido em cada etapa, a ser recolhido por cada contribuinte como resultado do cálculo escritural, deve ser deduzido. Assim, nesse caso, a distorção apontada se reduz consideravelmente, mantendo a referida exclusão correlação com os fundamentos do acórdão”. (...) VOTO (...) 15. No julgado embargado, prevaleceu o entendimento segundo o qual, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, o regime da não cumulatividade impõe se excluir todo ele da definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. Quer dizer, todo o valor destacado a título de ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS. Em meu voto, manifestei-me expressamente quanto ao item objeto dos embargos: (...) 16. O valor integral do ICMS destacado na nota fiscal da operação não integra o patrimônio do contribuinte – e não apenas o que foi efetivamente recolhido em cada operação isolada -, pois o mero ingresso contábil não corresponde ao faturamento, devendo por isso ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS. Dessa forma, tem-se no exemplo aproveitado e constante do item 7 do voto proferido: a) a base de cálculo do PIS/COFINS seria R$ 90,00 em relação ao industriário, que tenha vendido a mercadoria por R$ 100,00, excluindo-se o valor de R$10,00 relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação; b) a base de cálculo do PIS/COFINS seria de R$135,00 quanto ao distribuidor, que tenha vendido a mercadoria por R$150,00, excluindo-se o valor de R$15,00 relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação (correspondente ao montante por ele recolhido, acrescido do valor a compensar, recolhido na etapa anterior); c) a base de cálculo do PIS/COFINS seria de R$ 180,00 em relação ao comerciante, que tenha vendido a mercadoria por R$ 200,00, excluindo-se o valor de R$ 20,00 relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação (correspondente ao montante por ele recolhido, acrescido do valor a compensar, recolhido nas etapas anteriores). Assim, no exemplo hipotético rememorado pela embargante, em que o ICMS destacado em nota, na cadeia produtiva seria de “10 destacados em nota pela indústria, 15 destacados em nota pela distribuidora e 20 destacados em nota pelo comércio”, chegar- se-ia à seguinte solução, na linha do que asseverado em contrarrazões: “o [comerciante] submeteu o valor de 200 ao PIS e à COFINS, quando deveria ter submetido 180, o distribuidor submeteu 150, quando deveria ter submetido 135 e o industrial submeteu 100, quando deveria ter submetido 90”. Essa digressão está devidamente explicada no acórdão recorrido, sintetizada pela conclusão que “embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele exclui-se na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Também não se verifica omissão nem contradição neste ponto. Pelo exposto, voto por dar provimento a este pedido. Fl. 3247DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-011.076 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10665.728358/2020-92 III – DA MULTA ISOLADA APLICADA - PRINCÍPIOS DA VEDAÇÃO DO CONFISCO, PROPORCIONALIDADE E EQUIDADE Alega o Recorrente que o art. 150, IV, da CF/88 veda ao Fisco utilizar o tributo com efeito de confisco, sendo forçoso reconhecer que as multas excessivamente onerosas devem ser retiradas de nosso ordenamento jurídico, em virtude de, a despeito de não estarem incluídas na norma constitucional supramencionada, não só ferirem o direito de propriedade (art. 50, XXII, CF/88), mas sobretudo os princípios da proporcionalidade e equidade. A matéria é objeto da Súmula CARF nº 2, aprovada pelo Pleno deste Conselho em 2006: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Pelo exposto, voto por não conhecer deste pedido. IV - DISPOSITIVO Pelo exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo do tópico sobre “Multa isolada aplicada - princípios da vedação do confisco, proporcionalidade e equidade”; e, na parte conhecida, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para excluir da base de cálculo das contribuições o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de venda. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Fl. 3248DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13830.721035/2011-16
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 07 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Nov 24 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2009 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA EM SEDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO. DEFINITIVIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada, tornando-se matéria preclusa. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 MOLÉSTIA GRAVE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL. Laudo oficial indica a data do início da moléstia, data na qual se inicia o gozo da isenção do imposto de renda pelo Contribuinte.
Numero da decisão: 1002-003.088
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Miriam Costa Faccin - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin.
Nome do relator: MIRIAM COSTA FACCIN
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DEFINITIVIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada, tornando-se matéria preclusa. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 MOLÉSTIA GRAVE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL. Laudo oficial indica a data do início da moléstia, data na qual se inicia o gozo da isenção do imposto de renda pelo Contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Miriam Costa Faccin - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 0. 72 10 35 /2 01 1- 16 Fl. 118DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-003.088 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13830.721035/2011-16 Relatório Trata-se, na origem, de Notificação de Lançamento lavrada em face da Contribuinte, ora Recorrente, através da qual foi formalizado o crédito tributário relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, ano-calendário 2008, exercício 2009, formalizando exigência de crédito tributário assim discriminado: Conforme se verifica da “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal” (e-fls. 31/32), o lançamento originou-se da omissão de rendimentos do trabalho no total de R$ 13.268,76 (treze mil, duzentos e sessenta e oito reais e setenta e seis centavos), recebidos pelo dependente Hélio Durizoti, assim como rendimentos indevidamente declarados como isentos, no valor de R$ 18.958,59 (dezoito mil, novecentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e nove centavos). Confira-se: Fl. 119DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-003.088 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13830.721035/2011-16 Em 18/05/2011 (e-fl. 44), a Contribuinte foi cientificada da lavratura da Notificação de Lançamento e entendeu por apresentar Impugnação (e-fl. 02), por meio da qual, sustentou, em síntese, as seguintes alegações: (i) em referência à omissão de rendimentos do trabalho, de R$ 13.268,76, aduz que não foram recebidos por ela, mas pelo seu cônjuge, “cuja dependência é declarada apenas para fins de plano de saúde (GEAP)”; (ii) quanto à omissão de rendimentos, de R$ 18.958,59, decorrentes de ação trabalhista, diz que não houve omissão, pois não recebeu nenhum rendimento “em decorrência de ação trabalhista, e sim a título de proventos de aposentadoria. Esclarece que, por ocasião da confecção da Declaração de Ajuste Anual, no item ‘Rendimentos Tributáveis Recebidos de Pessoas Jurídicas pelo Titular’, o profissional não incluiu esse valor no campo correspondente aos proventos recebidos pelo Ministério da Saúde”. Os autos foram encaminhados à Autoridade Julgadora de 1ª instância para que a Impugnação apresentada fosse apreciada. E, em 25 de novembro de 2014, a 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (“DRJ/CTA”), em Acórdão de nº 06-50.159 (fls. 70/74), entendeu por bem julgá-la improcedente, ao fundamento de que: (i) a inclusão de dependentes na declaração de ajuste anual é uma faculdade assegurada aos contribuintes, nos termos do artigo 8º, II, “c”, combinado com o artigo 35 da Lei nº 9.250/95, observadas as alterações, para o ano em questão, da Lei nº 11.482, de 2007; (ii) no caso, apesar de a Impugnante alegar que apenas declarou o cônjuge para fins de plano de saúde, fato é que, ao adotar tal procedimento, exerceu a prerrogativa da dedução correspondente, conforme se verifica na declaração de ajuste anual de fls. 08 a 12. Como essa dedução não foi glosada pelo lançamento, a declaração de ajuste anual permaneceu inalterada quanto a esse item; (iii) a Contribuinte, ao optar por incluir dependentes em sua Declaração de Ajuste Anual e aproveitar as respectivas deduções, deve, obrigatoriamente, oferecer à tributação os rendimentos por eles auferidos; (iv) quanto à omissão de rendimentos da própria Contribuinte, de R$ 18.958,59, ela disse que não recebeu rendimentos decorrentes de ação trabalhista e se tratam de proventos de aposentadoria que “o profissional” não incluiu “no campo correspondente aos proventos recebidos pelo Ministério da Saúde”; (v) de fato, esses rendimentos não são decorrentes de ação trabalhista e foi usado o título relacionado a esse tipo de rendimento por problemas técnicos no programa gerador da notificação de lançamento, como é esclarecido pela Autoridade Fiscal, na complementação da descrição dos fatos (e-fl. 32), onde também é informado tratar-se de rendimentos Fl. 120DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-003.088 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13830.721035/2011-16 recebidos do Ministério da Saúde e que foram indevidamente declarados como isentos, uma vez que foi comprovada a existência de doença grave apenas a partir de 04/03/2009 e os rendimentos se referem ao ano- calendário 2008, além de não ter sido provado que se tratassem de proventos de aposentadoria; (vi) apesar de se considerar provado que são proventos de aposentadoria, em face da publicação da isenção referente ao imposto de renda por doença grave, a partir de 04/03/2009, conforme Boletim de Serviço do Ministério da Saúde (e-fl. 60), onde consta a condição de aposentado desde o ano 2000, e também pelo documento de fl. 04, os proventos percebidos anteriormente àquela data do início da isenção, que é o caso desses rendimentos de R$ 18.958,59, que foram percebidos durante o ano- calendário 2008, são tributáveis; (vii) para efeitos do imposto de renda da pessoa física, a regra geral é de que todos os rendimentos percebidos são tributáveis, sendo a isenção a exceção, que deve estar expressamente prevista na legislação tributária. No caso, não se vislumbra nenhuma isenção aplicável aos rendimentos referidos; (viii) quanto à suposta falha do profissional que teria efetuado sua declaração, isso não tem qualquer relevância jurídica para afastar a responsabilidade tributária do contribuinte, uma vez que este é o único que figura na relação jurídica tributária. A contratação de terceiro para confeccionar sua declaração de ajuste anual é relação de caráter particular, pessoal, entre o contribuinte e esse terceiro, e eventuais prejuízos advindos disso devem ser resolvidos na esfera das relações contratuais civis, sem qualquer reflexo perante a Administração Tributária. Confira-se, a propósito, a ementa da decisão: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2009 RENDIMENTOS DE DEPENDENTES. OMISSÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. OBRIGATORIEDADE.. Constatada a omissão de rendimentos auferidos por dependente que, por opção do contribuinte, foi incluído na declaração de ajuste anual, deve ser mantido o lançamento de ofício correspondente. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. TRIBUTAÇÃO. Os proventos de aposentadoria são tributáveis na declaração de ajuste anual, como regra geral, devendo as exceções existentes a este princípio, como, por exemplo, a existência de doença grave prevista em lei, estar devidamente comprovadas em relação ao contribuinte. Impugnação Improcedente Fl. 121DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-003.088 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13830.721035/2011-16 Crédito Tributário Mantido. Em 05/12/2014 a Contribuinte tomou conhecimento do resultado do julgamento do Acórdão nº 06-50.159, através de Carta com Aviso de Recebimento - AR (e-fl. 78), e, na sequência, entendeu por apresentar Recurso Voluntário (e-fls. 79/82), por meio do qual ratificou as alegações levantadas em sede de Impugnação, e suscitou, ainda, as seguintes alegações: (i) em sede de preliminar requer a isenção dos proventos de aposentadoria recebidos no decorrer do ano-calendário 2008, com base no inciso XIV do artigo 6º da Lei n° 7.713/88; (ii) o artigo 30 da Lei n° 9.250/95 tratou sobre a forma de comprovação da doença; (iii) o Decreto 3.000/99 dispôs no seu §5º do artigo 39 que a isenção prevista no inciso XXXIII do mesmo artigo aplica-se aos rendimentos recebidos a partir da data em que a doença foi contraída, quando identificada no laudo pericial; (iv) no laudo pericial médico não constou a data do início da doença, mas trata- se de uma doença pré-existente, que culminou em data futura, em diagnóstico final; (v) embora sem diagnostico conclusivo, pode-se concluir que a doença preexistia, no mínimo, em 15/03/2007. É o relatório. Voto Conselheira Miriam Costa Faccin, Relatora. Admissibilidade e Tempestividade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do artigo 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais “RICARF”), com redação dada pela Portaria MF nº 329/2017 1 , Portaria CARF n° 6.786/2022 2 e Portaria CARF/ME n° 2.605/2022 3 . Dele, portanto, tomo conhecimento. 1 Art. 23-B. As turmas extraordinárias são competentes para apreciar recursos voluntários relativos a exigência de crédito tributário ou de reconhecimento de direito creditório, até o valor em litígio de 60 (sessenta) salários mínimos, assim considerado o valor constante do sistema de controle do crédito tributário, bem como os processos Fl. 122DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1002-003.088 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13830.721035/2011-16 Como se denota dos autos, a Recorrente tomou ciência do acórdão recorrido em 05/12/2014 (e-fl. 78), apresentando o Recurso Voluntário, ora analisado, no dia 23/12/2014 (e-fl. 117), ou seja, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/1972 4 . Portanto, é tempestivo o recurso apresentado e, por isso, deve ser analisado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”). Mérito De início, destaco que a preliminar arguida pela Recorrente – isenção de seus proventos de aposentadoria – se confunde com o mérito e com ele será analisada conjuntamente. O propósito recursal consiste em tornar sem efeito a Notificação de Lançamento lavrada pela Autoridade Fiscal que resultou no lançamento de ofício relativo à omissão de rendimentos do trabalho no total de R$ 13.268,76 (treze mil, duzentos e sessenta e oito reais e setenta e seis centavos), recebidos pelo dependente Hélio Durizoti, assim como rendimentos indevidamente declarados como isentos, no valor de R$ 18.958,59 (dezoito mil, novecentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e nove centavos). Conforme exposto no relatório, o Acórdão recorrido manteve integralmente o lançamento, tendo em vista que, “não se vislumbra nenhuma isenção aplicável aos rendimentos referidos”. Para melhor ilustração do caso, transcrevo o seguinte trecho do Acórdão recorrido: “No caso, apesar de o impugnante alegar que apenas declarou o cônjuge para fins de plano de saúde, fato é que, ao adotar tal procedimento, exerceu a prerrogativa da dedução correspondente, conforme se verifica na declaração de ajuste anual de fls. 08 a 12. Como essa dedução não foi glosada pelo lançamento, a declaração de ajuste anual permaneceu inalterada quanto a esse item. [...] Assim, o contribuinte, ao optar por incluir dependentes em sua Declaração de Ajuste Anual e aproveitar as respectivas deduções, deve, obrigatoriamente, oferecer à tributação os rendimentos por eles auferidos. que tratem: I - de exclusão e inclusão do Simples e do Simples Nacional, desvinculados de exigência de crédito tributário; II - de isenção de IPI e IOF em favor de taxistas e deficientes físicos, desvinculados de exigência de crédito tributário; e III - exclusivamente de isenção de IRPF por moléstia grave, qualquer que seja o valor. 2 Art. 1° Elevar a até 120 (cento e vinte) salários mínimos, o limite das turmas extraordinárias para apreciar recursos voluntários relativos a exigência de crédito tributário ou de reconhecimento de direito creditório, assim considerado o valor constante do sistema de controle do crédito tributário. Parágrafo único. A elevação de limite atribuída às turmas extraordinárias não prejudica a competência das turmas ordinárias sobre os recursos voluntários tratados no caput. 3 Estende, temporariamente, para a Primeira Seção de Julgamento, a competência para processar e julgar os recursos das Turmas Extraordinárias da Segunda Seção de Julgamento que versem sobre Imposto de Renda das Pessoas Físicas, com valores até 60 salários mínimos. 4 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 123DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1002-003.088 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13830.721035/2011-16 Assim, deve ser mantido o lançamento, em face da constatação de omissão de rendimentos de dependente. [...] Quanto à omissão de rendimentos da própria contribuinte, de R$ 18.958,59, ela disse que não recebeu rendimentos decorrentes de ação trabalhista e se tratam de proventos de aposentadoria que “o profissional” não incluiu “no campo correspondente aos proventos recebidos pelo Ministério da Saúde”. De fato, esses rendimentos não são decorrentes de ação trabalhista e foi usado o título relacionado a esse tipo de rendimento por problemas técnicos no programa gerador da notificação de lançamento, como é esclarecido pela autoridade fiscal, na complementação da descrição dos fatos, à fl. 32, onde também é informado tratar-se de rendimentos recebidos do Ministério da Saúde e que foram indevidamente declarados como isentos, uma vez que foi comprovada a existência de doença grave apenas a partir de 04/03/2009 e os rendimentos se referem ao ano-calendário 2008, além de não ter sido provado que se tratassem de proventos de aposentadoria. Não há reparos à medida fiscal. Apesar de se considerar provado que são proventos de aposentadoria, em face da publicação da isenção referente ao imposto de renda por doença grave, a partir de 04/03/2009, conforme Boletim de Serviço do Ministério da Saúde (fl. 60), onde consta a condição de aposentado desde o ano 2000, e também pelo documento de fl. 04, os proventos percebidos anteriormente àquela data do início da isenção, que é o caso desses rendimentos de R$ 18.958,59, que foram percebidos durante o ano-calendário 2008, são tributáveis. [...]”. (e-fls. 72/73, g.n.) Na espécie, conforme demonstrado, verifica-se que a decisão recorrida justificou a manutenção do lançamento, por entender pela ausência de comprovação do quanto alegado, já que a Recorrente comprova a existência de doença grave a partir de 04/03/2009 e os rendimentos se referem ao ano-calendário 2008. Desse modo, caberia à Recorrente a comprovação de que a moléstia grave se iniciou no ano-calendário 2008. No entanto, a Recorrente limitou-se em reiterar as alegações apresentadas na Impugnação, nos seguintes termos: Fl. 124DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1002-003.088 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13830.721035/2011-16 Da análise dos autos, em específico do “Laudo de Exame Médico-Pericial” (e-fls. 16/17), fica claro que a existência de doença grave restou confirmada a partir de 04/03/2009. Confira-se: A propósito: MOLÉSTIA GRAVE. SÚMULA CARF 63. COMPROVAÇÃO. LAUDO PERICIAL. Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia grave deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Laudo oficial indica a data do início da moléstia, data da qual se inicia o gozo da isenção do IRPF pelo Contribuinte. (Processo n° 13702.002243/200700. Acórdão n° 2301-005.939. Sessão de 14/03/2019. Relatora Juliana Marteli Fais Feriato, g.n.) ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. CONFLITO DE LAUDOS QUANTO A DATA DE INÍCIO DA DOENÇA SOLUCIONADO COM REAVALIAÇÃO DA JUNTA DE SAÚDE REQUERIDA PELO MINISTÉRIO DA FAZENDA. INÍCIO DA DOENÇA EM DATA POSTERIOR AO ANO¬CALENDÁRIO OBJETO DA AUTUAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA RECLASSIFICAÇÃO DOS RENDIMENTOS EFETUADA PELO FISCO. A isenção de imposto de renda dos rendimentos de aposentadoria percebidos pelos portadores de moléstia grave descrita no inciso XIV do art. 6º da lei 7.713/1988, quando a patologia for comprovada, mediante laudo pericial emitido por Fl. 125DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1002-003.088 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13830.721035/2011-16 serviço médico oficial da União, dos Estado, do Distrito Federal ou dos Municípios, aplica-se somente a partir do mês em que o laudo pericial indicar como de início da doença, ou na falta dessa indicação, a data de emissão do laudo. No caso dos autos, o conflito de datas entre dois laudos médicos foi solucionado com a reavaliação da Junta de Saúde requerida pelo Ministério da Fazenda que de forma fundamentada atestou que a cardiopatia somente teve início em data posterior à do ano-calendário objeto do lançamento, o que legitima a reclassificação de rendimentos para tributáveis realizada no lançamento. (Processo n° 14112.720226/201139. Acórdão n° 2802-003.279. Sessão de 03/12/2014. Relator Jorge Claudio Duarte Cardoso, g.n.) MOLÉSTIA GRAVE — IRPF — MARCO INICIAL — ISENÇÃO — Constatada a moléstia grave, mediante laudo pericial oficial, o marco inicial para o inicio da isenção dos proventos de aposentadoria ou pensão é o indicado no laudo pericial oficial corno inicio da moléstia grave. (Processo n° 10730.004791/2001-45. Acórdão n° 196-00072. Sessão de 02/12/2008. Relatora Ana Paula Locoselli Erichsen, g.n.) Em relação à omissão de rendimentos do dependente (R$ 13.268,76), verifica-se que a Recorrente não se manifestou, o que torna a matéria preclusa. Colaciono abaixo precedente desta mesma 2ª Turma Extraordinária que afirma essa orientação: MATÉRIA NÃO CONTESTADA EM SEDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO. DEFINITIVIDADE DA DECISÃO DA INSTÂNCIA A QUO. A ausência de contestação no Recurso Voluntário da problemática da responsabilidade tributária torna definitiva a decisão exarada pela instância a quo a respeito da matéria. (Processo n° 13963.001455/2007-91. Acórdão n° 1002-000.156. Sessão de 08/05/2018. Relator Aílton Neves da Silva, g.n.) Logo, não merece reforma o Acórdão recorrido. Dispositivo Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário, para nessa extensão, negar-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Miriam Costa Faccin Fl. 126DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1002-003.088 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13830.721035/2011-16 Fl. 127DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11080.733632/2017-83
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 17 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Nov 21 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A LEI 9.532/97 A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito. JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE. As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a captação dos recursos a serem aplicados em aquisições de participações societárias, são dedutíveis da base de cálculo do imposto (art. 374 do RIR/99 e art. 31 da Lei nº 11.727/2008).
Numero da decisão: 1201-006.187
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior, Fábio de Tarsis Gama Cordeiro e José Eduardo Genero Serra, que davam parcial provimento ao recurso, para exonerar a qualificação da multa de ofício e para exonerar a imputação de responsabilidade tributária. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os Conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Fabio de Tarsis Gama Cordeiro, Fredy José Gomes de Albuquerque, José Eduardo Genero Serra, Alexandre Evaristo Pinto, Lucas Issa Halah e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: JEFERSON TEODOROVICZ
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UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A LEI 9.532/97 A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito. JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE. As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a captação dos recursos a serem aplicados em aquisições de participações societárias, são dedutíveis da base de cálculo do imposto (art. 374 do RIR/99 e art. 31 da Lei nº 11.727/2008). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior, Fábio de Tarsis Gama AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 73 36 32 /2 01 7- 83 Fl. 3964DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Cordeiro e José Eduardo Genero Serra, que davam parcial provimento ao recurso, para exonerar a qualificação da multa de ofício e para exonerar a imputação de responsabilidade tributária. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os Conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Fabio de Tarsis Gama Cordeiro, Fredy José Gomes de Albuquerque, José Eduardo Genero Serra, Alexandre Evaristo Pinto, Lucas Issa Halah e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório Trata-se de recursos voluntários do contribuinte e responsáveis solidários, efls. 3315/3798, contra acórdão da DRJ, (efls. 3282/3300), que julgou improcedentes as impugnações administrativas do contribuinte e dos responsáveis solidários, contra lançamentos relativos ao ano calendário de 2012, e que geraram autuação de IRPJ e CSLL, acrescidas de multa de ofício qualificada de 150%, multa isolada de 50% e acréscimos legais. Para síntese dos fatos, reproduzo o relatório do acórdão combatido: Trata o presente processo de auto de infração de IRPJ e CSLL, relativo ao ano- calendário de 2012, nos valores abaixo discriminados: O Relatório Fiscal (fls. 1.562/1.691) apurou que: fiscal, abrangendo o ano-calendário de 2011, com a constituição do crédito tributário por meio da lavratura de auto de infração no processo administrativo tributário nº 11080.729.510/2016-10; disponibilizada no Sistema Público de Escrituração Digital – SPED, evidenciamos que a sua Escrituração Contábil Digital – ECD apresenta no Livro Diário os registros abaixo referentes a amortização de ágio efetuados durante o ano-calendário de 2012, os quais se restringiram ao mês de janeiro. Fl. 3965DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83  Embora tais registros não tenham afetado a apuração do lucro líquido do exercício na escrituração societária do CONTRIBUINTE, uma vez que foram realizados estornos, conforme seu entendimento em razão da Lei n° 11.638, de 28/12/2007, verificamos que o mesmo não ocorreu em sua escrituração fiscal, como demonstram os seus Livros de Apuração do Lucro Real – LALUR e Demonstrativos de Apuração da Base de Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – doravante denominado de LACs, apensos ao processo, juntamente com as Declarações de Informações Econômico- Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ, os quais apresentam exclusões efetuadas nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, reduzindo-as, respectivamente, no montante de R$ 31.398.528,81, correspondentes a amortização de ágio do período de 01/01/2012 a 31/12/2012, detalhados adiante no item “4.4 Amortização do ágio pelo contribuinte”. relacionadas a debêntures utilizadas na operação de reorganização societária que originou a amortização de ágio acima contabilizada, afetando igualmente o cálculo do IRPJ e da CSLL. UTENSÍLIOS DOMÉSTICOS LTDA (CNPJ: 06.912.274/0001-33) -se ao imóvel que abriga a sede da empresa cindida, compreendendo a terrenos, prédios, instalações e construções em andamento, avaliados na época pelo custo dos bens, conforme demonstrações contábeis elaboradas em 31/03/2011, com montante apurado em R$ 15.987.477,46. qualquer mudança para a empresa cindida em relação ao local da sua sede e ao uso dos bens entregues gratuitamente, uma vez que, concomitantemente com a cisão realizada, as partes firmaram um contrato de locação pelo período de 10 anos. vertido na cisão teve reflexo no valor do capital social das empresas, reduzindo o da cindida e aumentando o da receptora, na proporção da respectiva participação detida por cada um dos sócios. rma na VMR PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS LTDA e aumenta expressivamente o seu capital social de R$ 2.000,00 para R$ 15.989.476,00, decorrente da recepção gratuita de bens cedidos em cisão, os quais passaram a lhe gerar ingressos de receitas mensais oriundas da locação efetuada aos antigos proprietários. última receita declarada pela BRINOX UTENSÍLIOS DOMÉSTICOS LTDA, atual VMR PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS LTDA, ocorreu no ano-calendário de 2006, no valor de R$ 1.894,40, não possuindo também empregados nesse período. cessão das suas quotas para a empresa CELLE SP PARTICIPAÇÕES LTDA, empresa recém-criada em 28/01/2011 e com data de extinção por incorporação já prevista, subsidiária integral da RIO JARI SP PARTICIPAÇÕES S/A, também recém-criada em 03/12/2010 e com previsão de possível extinção, nos termos do “Contrato de Compra e Venda de Quotas” datado de 18/05/2011. Fl. 3966DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 preponderante em bens intangíveis, sendo amortizado com base no fundamento econômico de rentabilidade futura. da BRINOX envolveram aportes financeiros da sua controladora RIO JARI e de empréstimo captado na forma de Cédula de Crédito Bancário nos valores de R$ 202.343.445,00 e R$ 80.000.000,00, respectivamente. Ressaltamos que as quotas da BRINOX foram alienadas fiduciariamente em benefício do credor Banco Itaú BBA S/A, a fim de garantir a dívida oriunda da Cédula de Crédito Bancário emitida em 18 de maio de 2011. SP PARTICIPAÇÕES S/A também promoveu o aumento do seu capital social de R$ 800,00 para R$ 202.434,245,00, conforme “Ata de Assembleia Geral Extraordinária realizada em 19 de maio de 2011”, mediante o ingresso de recursos oriundos de um fundo de investimento em participações societárias, que passou a ser o controlador da sociedade. RECURSOS LTDA, da qual os Srs. Angel José Uribe e Rodrigo Lowndes constam relacionados em seus atos constitutivos como sócios, adquire todas as ações da RIO JARI. -se outra vez a composição acionária da RIO JARI, com o ingresso de novos sócios, entre eles o fundo “SCG II FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES”, o qual pertence a SOUTHERN CROSS GROUP, uma gestora de investimentos em fundos de “Private Equity”, com forte atuação na região da América Latina, representada no Brasil pela SOUTHERN CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA, que deixa de ser acionista. bsidiária integral da RIO JARI, é incorporada pela BRINOX. 210.325.803,02, conforme demonstrado no documento intitulado “LAUDO DE AVALIAÇÃO”. e o patrimônio líquido vertido da CELLE corresponde aos valores envolvidos com a aquisição da BRINOX, compostos por investimento, equivalência patrimonial, ágio e obrigações decorrentes de debêntures utilizadas na compra de ações. urado em R$ 234.439.704,36 foi posteriormente ajustado para R$ 219.768.064,47, conforme registros efetuados na contabilidade da BRINOX, em razão de parte dele se referir a valor de mercado de bens do ativo imobilizado e não a rentabilidade futura. o então gerado pela compra da BRINOX pela CELLE está sendo amortizado a razão de 1/84 avos ao mês após a incorporação reversa efetuada, com o primeiro registro contábil da despesa na BRINOX ocorrendo em 30/09/2011. iam que ela teve uma existência curtíssima, sendo constituída em janeiro de 2011 e incorporada alguns meses depois. “Limitada”, tendo como sócios os Srs. Eduardo Duarte e Vinicius Aguillar Duarte. Em alteração contratual registrada na JUCESP em 18/05/2011, mesma data do “Contrato de Compra e Venda de Quotas” da BRINOX, esses sócios se retiraram da sociedade e cederam as suas quotas para a empresa RIO JARÍ. mpresas RIO JARI e CELLE sempre estiveram estabelecidas nos mesmos endereços, conforme seus atos constitutivos, os quais descrevem ainda outras semelhanças, como o fato de as empresas apresentarem sócios Fl. 3967DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 em comum, explorarem o mesmo objeto social e serem constituídas quase que na mesma época, estando a atividade econômica principal de ambas enquadrada no código 64.62-0-00 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, que a define como “Holdings de instituições não financeiras”. apresentados demonstram que concomitante à compra da BRINOX, as sedes das empresas RIO JARI e CELLE foram transferidas para a Avenida Brigadeiro Faria Lima, n° 2.277, 6° andar, sala 604, Torre B, Edifício Plaza Iguatemi, CEP 01452-000, Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo. DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA, a qual, conforme descrevemos anteriormente, representa no Brasil a SOUTHERN CROSS GROUP – gestora de investimentos em fundos de “Private Equity”, com forte atuação na região da América Latina. as quais abrangem os lançamentos contábeis realizados desde as datas em que ambas foram constituídas, verificamos que elas não apresentam nenhum registro efetuado em relação a gastos com aluguéis, energia elétrica, água, imposto predial, condomínio e outros afins relacionados a locação de imóveis que teriam sido utilizados pelos seus estabelecimentos, tampouco da existência de quaisquer tipos de bens registrados em seus ativos. SOUTHERN CROSS DO BRASIL. onstam relacionados em atas ocupando cargos em Diretorias e Conselhos de Administração nas empresas RIO JARI, CELLE e BRINOX, são sócios minoritários da SOUTHERN CROSS DO BRASIL durante o período auditado, cujo acionista principal está estabelecido no exterior, atualmente, segundo última alteração contratual apresentada, na República da Irlanda, tendo passagem também pelos Estados Unidos da América e Ilhas Cayman. SOUTHERN CROSS DO BRASIL, Srs. Rodrigo Lowndes e Diego Stark, bem como dos empregados desta, conforme documentos apensados ao processo, como parceiros com escritório no Brasil. nacionalidade argentina, descrito como um dos sócios e fundadores da SOUTHERN CROSS GROUP. “Instrumento Particular de Alteração de Contrato Social, Transformação do Tipo Jurídico da Sociedade de Sociedade Limitada para Sociedade por Ações”, acostado ao processo, os Srs. Norberto Oscar Morita, Horácio Reyser Travers, Angel Jose Uribe e Rodrigo Lowndes foram eleitos membros do conselho de administração da BRINOX, com os dois primeiros ocupando os cargos de Presidente e Vice-Presidente, respectivamente. o seu fundador majoritário foi o Sr. Marco Aurélio Rogério Franco, Contador dessa empresa, da RIO JARI e da CELLE, conforme documentos que apensamos ao processo. Na época era detentor de 99,9% das quotas do capital social, tendo a constituído em 03/12/2007 – registrada na JUCESP em 10/12/2007 – e se retirado dela na primeira alteração contratual em 09/01/2008 – registrada na JUCESP em 20/02/2008, quando ingressaram na sociedade os sócios sediados no exterior. BRINOX. Fl. 3968DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 contabilidade nenhum registro referente a receitas, tampouco em relação a custos e ou despesas que evidenciem a existência de uma estrutura organizacional mínima para o desenvolvimento de sua atividade econômica de forma organizada. a registros que demonstrem capacidade econômica e financeira que viabilizasse a aquisição da BRINOX. envolvidas orquestraram um planejamento tributário abusivo, com manifesto prejuízo aos cofres públicos. vemos que todas ocorreram bem próximas, com estas sendo criadas em 28/01/2011 e 03/12/2010, respectivamente, conforme registros efetuados na JUCESP, e aquele em 06/12/2010, segundo o “INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONSTITUIÇÃO DO SCG II FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES”. – CNPJ, todos os quotistas do FIP foram constituídos em 10/05/2011, estão estabelecidos no exterior, não possuem filiais e suas sedes apresentam endereço em comum. cabíveis as seguintes considerações: LLE pela BRINOX em 30/08/2011, esta passou a figurar como emissora das debêntures, deixando de existir a garantia fidejussória, permanecendo, contudo, a garantia real referente a alienação fiduciária das ações. iariamente ao Banco Itaú BBA S/A na época da emissão da Cédula de Crédito Bancário em nome da CELLE, a fim de garantir a dívida contraída para captar recursos complementares utilizados na aquisição da BRINOX. aminhada pela SOUTHERN CROSS DO BRASIL, antes mesmo de restar configurada a cessão das quotas da Brinox para a Celle em 18/05/2011, conforme “Proposta para Emissão de Debêntures no Mercado de Capitais Local” apresentada pelo Banco Itaú BBA S/A. corroborar sobre os interesses da SOUTHERN CROSS GROUP no investimento realizado, as debêntures emitidas também geraram despesas financeiras, as quais se encontram registradas na contabilidade da BRINOX. s neste relatório, criou-se um planejamento tributário abusivo através de empresas interpostas que simulam um fato gerador imponível que ainda não surgiu, pois a CELLE nunca foi a verdadeira adquirente da BRINOX, tampouco a RIO JARI, uma vez que ambas não dispunham de substância econômica para um investimento de tal envergadura. controle da investida através da RIO JARI. O que ocorreu foi a extinção de uma das sociedades intermediárias, no caso a CELLE, que detinha apenas participação formal. SOUTHERN CROSS através de um fundo de participações societárias. Quando houver o desinvestimento desse fundo, materializar-se-á o fato gerador imponível previsto na legislação, com o consequente tratamento adequado da confusão patrimonial que surgirá. sendo glosadas na sua totalidade pelos motivos descritos neste relatório fiscal, uma vez que elas foram efetuadas ao arrepio da legislação vigente à época dos fatos analisados, haja vista entendermos ter ocorrido uma simulação efetuada em conluio por ele e outras Fl. 3969DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 empresas, os quais objetivaram a evasão de tributos através de uma indevida antecipação da amortização do ágio. e alguns escassos registros contábeis, dentro de uma operação societária, cuja negociação já estava concluída, não há como ser aceita pelo Fisco como um planejamento tributário lícito. investimentos da SOUTHERN CROSS, representada no Brasil pela SOUTHERN CROSS DO BRASIL, com esta se utilizando de toda a sua estrutura para aquiescer as vazias coadjuvantes CELLE e RIO JARI, buscando elas dessa forma, todas reunidas em conluio, uma vantagem tributária ilícita definida como evasão. utros, que todas essas empresas são administradas pelas mesmas pessoas, que atendem aos interesses determinados pela SOUTHERN CROSS GROUP. empresa definida como veículo, temos a caracterização de uma interposição fraudulenta. verdadeira investidora. -se-ia definir interposição fraudulenta de terceiros como todo ato em que uma pessoa física ou jurídica aparenta ser o responsável por uma operação pela qual de fato não o foi, de modo a interpor-se entre o real sujeito da relação com o objetivo central de ocultar este último da visão de terceiros. JARI, recém-criadas, a primeira incorporada e a segunda com previsão de também ser, se estabelecem formalmente no “Contrato de Compra e Venda das Quotas da BRINOX”, sem ter, no entanto, participado de qualquer ato de negociação anterior. desconsideração quando apresentadas as provas materiais dos fatos e, principalmente, quando os atos praticados pelos contribuintes têm a nítida intenção de dissimular a ocorrência do fato gerador ou descaracterizá-lo. aplicabilidade do referido dispositivo legal pela autoridade tributária. Afirma que o artigo 149 do CTN estabelece que o lançamento é efetuado e revisto de ofício na hipótese de ocorrência dos casos previstos nos incisos I a IX. Note-se que os incisos III, IV, V e VII são pontuais ao estabelecerem as condições em que o lançamento será realizado, seja por omissão, erro, falsidade na declaração prestada, e principalmente quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação. levantar o véu do que foi pactuado apresentando a verdade realmente existente, demonstrando-a através do lançamento. -se, dessa forma, que a lei tributária não autoriza que as sociedades desprovidas de substância econômica sejam interpostas entre o vendedor e o adquirente real, apenas para fins de obtenção de vantagem tributária, o que o artigo 386, inciso III, do Decreto 3.000/99 autoriza é o aproveitamento do ágio por quem de fato o suportou na aquisição, sendo que no presente caso, subsistem, após a reorganização societária, tanto o adquirente real, como a adquirida, sem que tenha ocorrido uma confusão patrimonial entre ambas. gistros da amortização do ágio não afetaram a apuração do lucro líquido do exercício na escrituração societária, uma vez que foram efetuados estornos pelo CONTRIBUINTE, conforme seu entendimento, em razão da Lei n° 11.638, de 28/12/2007. Fl. 3970DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 etuadas nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ocorreram através do LALUR e do LACS: necessárias previstas nos artigos 299 e 300 do Decreto nº 3.000 de 26/03/1999. slação acima impõe que a dedutibilidade das despesas realizadas pelas empresas esteja enquadrada como gastos necessários, usuais e normais relacionados estritamente as suas atividades e à manutenção das suas respectivas fontes produtoras. NOX, segundo o seu estatuto social em apertada síntese, a empresa atua no ramo de fabricação e comercialização de vários produtos de utilidades domésticas. -se a encargos financeiros oriundos da emissão de debêntures, cuja destinação dos recursos foi utilizada para o pagamento de empréstimo contraído para a compra das suas próprias ações. e a atividade exercida pela BRINOX, estando tais despesas no campo das não necessárias, ainda mais sendo elas decorrentes de um empréstimo obtido para adquirir as suas próprias ações, cujas circunstâncias descritas ao longo deste relatório evidenciam a existência de um planejamento tributário abusivo oriundo de simulação efetuada por empresas que agem em conluio. RIO JARI, CELLE, SOUTHERN CROSS DO BRASIL e SOUTHERN CROSS GROUP, em tese, configuram as hipóteses de fraude e de conluio, portanto foi aplicada a multa de 150%. acostados aos autos, foi elaborada uma arquitetura simulatória, com a constituição de pessoas jurídicas apenas sob aspecto formal, visando dar uma aparente legalidade a um ágio e o seu consequente aproveitamento para fins fiscais mediante a sua amortização. -se que a referida prática fraudulenta teve a participação dos seus representantes legais, arrolados neste relatório, os quais investidos em cargos de diretores e conselheiros administram essas empresas. m capacidade econômica e financeira para fazê-lo, as empresas RIO JARI e CELLE são meras interpostas, sendo frutos de um planejamento tributário abusivo, o qual simula um fato gerador imponível referente a investimento não realizado por elas. fundo de investimento em participações societárias, o qual prevê um prazo de duração de 10 anos, podendo ser prorrogado. Ao seu término, surgirá a ocorrência do fato gerador imponível, quando será mensurado o ganho ou a perda do capital investido. cujo sócio majoritário está estabelecido em país definido como paraíso fiscal. RN CROSS DO BRASIL, ao contrário do que os seus sócios propagam, estão longe de atuarem como unidades autônomas. sociedades empresárias, as empresas CELLE e RIO JARI não apresentam nenhuma substância econômica, atuando por elas a SOUTHERN CROSS DO BRASIL, afiliada no Brasil da SOUTHERN CROSS, que disponibiliza toda a sua estrutura, inclusive o endereço de sua sede, conforme amostragens demonstradas neste relatório. as empresas são administradas pelas mesmas pessoas, que atendem aos interesses determinados pela SOUTHERN CROSS GROUP. Fl. 3971DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 caracterizada a sujeição passiva solidária das pessoas físicas e jurídicas discriminadas abaixo, sendo que as pessoas físicas também foram enquadradas no artigo 135, inciso III, da mesma Lei, uma vez que a amostragem dos fatos e provas arrolada ao longo deste relatório fiscal evidencia que todos os envolvidos estão do mesmo lado e ganham simultaneamente com o fato econômico tornado fato gerador pela lei tributária, com as suas condutas configurando evidente intuito de fraude em virtude da simulação que orquestraram através do conluio de empresas com a finalidade de um planejamento tributário abusivo, com manifesto prejuízo aos cofres públicos, devendo, portanto, também responder solidariamente com o contribuinte pelos tributos devidos: -38, e Horácio Reyser Travers, CPF/MF 234.966.798-75, ambos de nacionalidade argentina, sócios da SOUTHERN CROSS GROUP e integrantes do Conselho de Administração da BRINOX durante o período auditado, nos cargos de Presidente e Vice-presidente, respectivamente, órgão responsável pela administração da sociedade, juntamente com a Diretoria, segundo o artigo 10 do seu estatuto social; -55, Rodrigo Lowndes, brasileiro, CPF/MF 992.156.917-15, e Diego Stark, brasileiro, CPF/MF 264.431.658- 88, integrantes do Conselho de Administração da BRINOX, com os dois últimos acumulando também cargos em sua Diretoria, todos sócios da SOUTHERN CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA durante o período auditado. Eles também constam relacionados em atas da CELLE e RIO JARI ocupando DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA, inscrita no CNPJ sob o número 09.290.333/0001-77, gestora do fundo “SCG II FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES” CNPJ sob o número 13.008.397/0001-00, haja vista que a auditoria fiscal realizada evidencia a participação efetiva dessa empresa em todos os atos que formalizaram o orquestramento do planejamento tributário abusivo, conforme fatos descritos ao longo deste relatório, atuando ela conjuntamente com os outros envolvidos em seus objetivos e responsabilidades, sendo ela a detentora de 100% do capital da CELLE. Ambas, inclusive, estavam enquadradas na mesma atividade econômica do CNAE, explorando o mesmo objeto social, sediadas no mesmo endereço, apresentando sócios em comum e sendo constituídas quase que ao mesmo tempo. O contribuinte foi cientificado em 22/11/2017 (fl. 1.696) e apresentou a impugnação (fls. 1.731/1.777) em 21/12/2017 alegando em síntese: Preliminarmente a impugnante requer que o presente feito seja vinculado e julgado juntamente com o processo nº 11080.729.510/2016-10 para evitar decisões conflitantes. A-Da inexistência de planejamento fiscal abusivo – amortização do ágio é autorizada pela lei vigente. O regime de amortização do ágio foi criado pela Lei nº 9.532/97(art. 7º e 8º) com o objeto de dar ampla flexibilidade ao investidor que adquirisse investimento com ágio e, principalmente, com o objetivo de incrementar os valores obtidos pelo Governo Federal no processo de desestatização. Os atos condenados pela autoridade lançadora não apenas não são abusivos como representam condutas induzidas e positivamente autorizadas pelo ordenamento como vem reconhecendo o CARF. Cita o acórdão nº 1301-000.711. A fiscalização não colocou em dúvida o nascimento e registro do ágio pela CELLE, por ter se tratado de aquisição legítima, com efetivo pagamento do preço, realização de financiamento para obtenção dos recursos pela sociedade adquirente (CELLE), além do fato incontroverso de que o ágio pago e amortizado foi baseado na rentabilidade futura do investimento. Não houve qualquer implementação de atos ou reorganizações societárias previas por parte da impugnante, as quais pudessem ser qualificadas com planejamento tributário Fl. 3972DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 com vistas a de algum modo ensejar impactos ou questionamentos em torno do ágio reconhecido na referida aquisição. A Rio Jarí foi constituída como Sociedade Anônima em virtude de restrição de que FIP não pudesse deter investimento direto em sociedades limitadas. A Celle foi constituída para deter investimento em outras sociedades e obteve financiamento por meio de dívida com terceiros não relacionados. É uma reorganização comumente utilizada por Grupos empresariais dessa natureza (fundos de private éqüity) para aquisição de investimentos no Brasil. B-Preenchimento de todos os requisitos para a amortização do ágio à luz da jurisprudência do CARF. Primeira Corrente Os negócios jurídicos devem ser analisados à luz de seus diversos planos, quais sejam: o da existência, o da validade, o da eficácia. Cita decisões do CARF a respeito do tema. Segunda Corrente A segunda corrente que vem sendo adotada pelo E. CARF entende existirem três requisitos básicos para que seja reconhecido o direito à amortização do ágio: (i) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; (ii) a realização das operações originais entre partes não ligadas; (iii) a demonstração da fundamentação econômica do ágio pago com base na expectativa de rentabilidade futura. Cita decisões do CARF a respeito do tema. Alega que cumpriu todos os requisitos e nenhum deles foi contestado pela fiscalização. C- A legalidade e legitimidade da amortização do ágio, ainda que reconhecida a sociedade como empresa-veículo. A Lei nº 9.532/97 autoriza a reorganização societária ainda que mediante a utilização de empresa veículo, desde que não tenha resultado prejuízo ao Fisco. O CARF vem sustentando a validade da estruturação desde que não tenha surgido novo ágio, economia de tributo diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa veículo. D- Ausência de simulação e a impossibilidade de aplicação do parágrafo único do artigo 116 do CTN. Todas as operações foram reais, usuais e comuns, inexistindo margem para sustentar a ocorrência de simulação. O art. 116, parágrafo único do CTN citado no Relatório Fiscal não é auto-aplicável. Não há sequer um indício de que essas sociedades tenham buscado dissimular a ocorrência do fato gerador, fazendo com que a autoridade administrativa acreditasse em algo que não ocorreu. A divergência na interpretação da lei tributária não é suficiente para caracterizar hipótese de fraude ou simulação. E- A amortização do ágio e seus reflexos em relação a CSLL. Não há vedação legal à dedutibilidade do ágio para fins de apuração de CSLL. Cita decisões do CARF. A IN RFB nº 390/04 em seu art. 75 autoriza a amortização do ágio pago na hipótese de incorporação da sociedade investidora pela investida. Fl. 3973DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 F-Dedutibilidade dos Juros do Financiamento tomado pela CELLE e sucedido pela impugnante. A autoridade entendeu que as despesas financeiras com as debêntures emitidas pela CELLE para pagamento do empréstimo tomado para realizar a aquisição da BRINOX não poderiam ser dedutíveis na apuração do lucro real, por não serem necessárias, uma vez que os financiamentos tomados se relacionam à aquisição de suas próprias ações. Após a incorporação a BRINOX sucedeu a CELLE em todos os direitos e obrigações, o que inclui o próprio empréstimo tomado para a sua aquisição. Afirmar que o evento de sucessão universal tem o condão de alterar a natureza da operação de financiamento originalmente tomada e prejudicar a dedutibilidade dos juros não encontra qualquer respaldo na legislação tributária vigente. Há quatro regras gerais básicas para se apurar se determinada despesa é ou não dedutível para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, quais sejam: (i) as despesas não devem ser computadas nos custos, isto é, não devem constituir inversões de capital; (ii) devem ser devidamente comprovadas e escrituradas: (iii) devem ser debitadas de acordo com o regime de competência e, por fim, (iv) devem ser necessárias, podendo-se dizer que esse último requisito é o único que foi questionado pela autoridade lançadora. Cita as Soluções de Consulta nº 34/2006 e nº 137/2010 e os Acórdãos nº 9101-00.589 e 1302-000.565. Alega que o evento societário posterior à aquisição em nada deve desnaturar a necessidade (financeira/estratégica/negocial) da concessão do empréstimo. G- A indevida aplicação da multa majorada de 150% Alega que para a ocorrência de fraude, deve-se analisar o comportamento do contribuinte, ou seja se o contribuinte modificou ou excluiu elementos do fato gerador ou retardou ou impediu sua ocorrência mediante a adoção de ações intencionalmente criminosas tendentes a enganar a fiscalização. Essas ações ou omissões via de regra ocorrem mediante adulteração das informações contidas nos livros e registros contábeis e fiscais do contribuinte. No presente caso, em nenhum momento foi identificada qualquer evidência de comportamento delituoso por parte da impugnante ou qualquer indicio de que a impugnante realizou o ato ilícito. Cita decisões do CARF. H – Da impossibilidade da exigência da multa de ofício em caso de decisão desfavorável por voto de qualidade Em caso de decisão desfavorável ao contribuinte, por voto de qualidade, é certo concluir que o órgão julgador possui dúvida quanto às circunstancias dos fatos ora discutidos e/ou seus efeitos jurídicos, portanto, com base no 112 a lei deve se interpretada de forma mais favorável ao acusado. I- Da impossibilidade da exigência da multa isolada sobre o valor da estimativa após o encerramento do ano-calendário e concomitantemente à multa de ofício. A apuração de eventual falta de pagamento de uma estimativa só faz sentido quando feita antes do encerramento do período de apuração e, conseqüentemente, do cálculo do ajuste anual. Ainda que entenda pela possibilidade da aplicação da multa isolada após o encerramento do período, não poderia a fiscalização ter apenado a impugnante duplamente sobre uma única suposta infração, qual seja, a dedução indevida da despesa com ágio. Cita decisões do CARF e da justiça. O responsável solidário Southern Cross foi cientificado em 24/11/2017 (fl. 1.701) e apresentou a impugnação (fls. 1.903/1.958) em 22/12/2017, alegando em síntese: Fl. 3974DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Preliminarmente a impugnante requer que o presente feito seja vinculado e julgado juntamente com o processo nº 11080.729.510/2016-10 para evitar decisões conflitantes. A legislação impedia que o FIP detivesse investimentos em qualquer outro tipo societário além de S/A. Não há qualquer interesse jurídico comum nos negócios realizados, tendo sido responsabilizada a interessada apenas em virtude de fazer parte do Grupo Southern Cross. A amortização do ágio foi efetuada pela Brinox e o mero fato de indiretamente haver potencial benefício financeiro não permite a sua responsabilização solidária pelo crédito tributário ora exigido. Cita posição do STJ no sentido de que a regra da responsabilidade somente poderá ser aplicada nos casos em que o devedor original e o que se pretende atribuir a responsabilidade pelo pagamento do tributo tiverem concorrido na situação que originou a obrigação tributária. A autoridade não pode apenas presumir o interesse comum, sendo necessária a apresentação de provas. Alega que no caso do ágio não se pode reputar responsável sociedade que esteja dissociada desse benefício. Cita os Acórdãos nº 1201001.474, 1301002.019, nº 93.03004.242 e 1401001.675. Conclui afirmando que o mero fato de pertencer ao grupo econômico de maneira alguma cumpre com o requisito do interesse jurídico comum, não há benefício direto e ilícito à impugnante decorrente da amortização fiscal do ágio e não há no caso qualquer alegação ou comprovação de confusão patrimonial entre a impugnante e a Brinox. Quanto ao item 5. do Mérito e do Direito o solidário traz as mesmas alegações do autuado, já anteriormente transcritas. O responsável Rio Jarí foi cientificado em 24/11/2017 (fl. 1.705) e apresentou impugnação (fls. 2.105/2.160) em 22/12/2017 com as mesmas alegações da Southern Cross, já relatada acima. Os responsáveis solidários Horacio Reyer, Rodrigo Lowndes, Norberto Oscar Morita e Diego Stark foram cientificados em 24/11/2017 e apresentaram impugnação (fls. 2.674/2.733, 2.484/2.542, 2.292/2.350, 3.055/3.114) em 22/12/2017, efetuando as mesmas alegações da Southern Cross, apenas acrescentando, o que se segue: A fiscalização também responsabilizou-o com base no art. 135, III, do CTN, ocorre que neste caso o ato deve ser ilegal e deve de alguma forma concorrer para o não pagamento da obrigação tributária demandada. O entendimento do STJ é de que apenas aqueles que agiram com dolo ou negligência podem ser responsabilizados pelo pagamento do tributo demandado, ou seja, a mera falta de pagamento não é suficiente para aplicação do art. 135 do CTN. Em suma a responsabilização dos diretores e representantes depende da apresentação de provas de que os atos foram feitos com excesso de poderes ou configuram infração de lei, contrato social ou estatuto. Cita doutrina que trata do conceito de excesso de poder e a diferenciação do erro de gestão, que decorre da liberdade dos administradores para tomarem decisões no âmbito das atividades negociais da sociedade administrada. O impugnante era membro do Conselho de Administração da Brinox e agiu dentro de sua competência e em estrita observância da lei em todas as deliberações. A estrutura do Grupo e da própria aquisição não foram eivadas de qualquer vício e correspondem à forma normal de organização de grupos de private equity no Brasil. Cita acórdão do CARF nº 1402002.148. Não houve, no presente caso, qualquer hipótese que possa ensejar a caracterização de fraude, dolo, simulação ou conluio. Para verificar a ocorrência da fraude, deve-se analisar o comportamento do contribuinte, ou seja, se o contribuinte modificou ou excluiu elementos do fato gerador ou retardou Fl. 3975DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 ou impediu sua ocorrência mediante a adoção de ações intencionalmente criminosas tendente a enganar a fiscalização. Essas ações ou omissões, via de regra, ocorrem mediante adulteração das informações contidas nos livros e registros contábeis e fiscais do contribuinte. Todos os atos foram praticados às claras, dando-se publicidade dos atos por meio de publicação em jornais de grande circulação, divulgando fatos relevantes, bem como fazendo constar as informações das diversas declarações apresentadas ao Fisco. Cita decisões do CARF. Não foi identificada qualquer evidência de comportamento delituoso por parte da Brinox e/ou do impugnante, ou qualquer indício de que a Brinox e/ou o impugnante tenham realizado ato ilícito - emissão de documentos falsos, inidôneos, alterados, constituição de empresas fantasmas – visando a alterar o fato gerador e reduzir o valor de imposto a pagar. A acusação fiscal reconhece que não há vício nos procedimentos de aquisição da Brinox ou da incorporação realizados em momento posterior. De fato, a autoridade lançadora e a referida decisão apenas não aceitam os efeitos fiscais de tais atos, mas em momento algum refutam a regularidade dos mesmos. Diante disso, solicita a total improcedência da inclusão do impugnante como responsável solidário na presente exigência fiscal. O responsável solidário Angel José Uribe foi cientificado por Edital em 11/12/2017 e apresentou impugnação (fls. 2.868/2.926), em 22/12/2017, com as mesmas alegações dos demais solidários. Ainda, o contribuinte pleiteia o julgamento em conjunto com o processo 11080.729510/2016-10 que tratou exatamente da amortização do mesmo ágio em período diverso. Nada obstante a apresentação das impugnações pelo contribuinte e responsáveis solidários, o Acórdão recorrido (efls. 3282/3300), nos termos do voto condutor, julgou-as improcedentes, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 MATERIA APRECIADA. OUTRO PROCESSO. REDISCUSSÃO. INCABÍVEL. Incabível rediscutir matéria apreciada em processo pendente apenas, em sede administrativa, da decisão do CARF para encerrar o contencioso, sob pena de grave violação dos princípios da economia processual, eficiência administrativa e celeridade processual, e, ainda, de risco iminente de decisões contraditórias. LANÇAMENTO REFLEXO. ÁGIO APRECIADO EM PROCESSO ANTERIOR. Já tendo sido apreciada, em outro processo administrativo, o ágio e sua indedutibilidade, nos presentes autos que se referem à glosa da dedução do ágio em períodos subseqüentes, deve ser dada a devida repercussão daquele julgamento, não sendo cabível a reapreciação de matéria já objeto de julgamento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 3976DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Em síntese, o Acórdão combatido considerou: Não obstante o pedido para julgamento conjunto do processo 11080.729510/2016-10 que trata do mesmo ágio mas de período distinto, considerou que tal processo já foi julgado em 19/12/2017 por meio do Acórdão 12-94.595 da 12º Turma da DRJ RJO. E complementa: “Portanto, a discussão suscitada pelo contribuinte a respeito da dedutibilidade do ágio e dos encargos financeiros, embora em período de apuração posterior definido no relatório, constante deste processo, está completamente abarcada pelo processo citado (PAF n° 11080.729510/2016-10), não havendo razão para ser replicada nestes autos sob pena de grave violação dos princípios da economia processual, eficiência administrativa e celeridade processual, e, ainda, de risco iminente de decisões contraditórias a respeito do crédito tributário constituído, descabendo, de qualquer modo, rediscutir os fundamentos daquelas decisões muito menos alterá-los por vias transversas, cuja definitividade depende apenas de decisão do CARF sobre o recurso voluntário”. E acrescenta: Verifica-se que o processo nº 11080.729510/2016-10 trata dos mesmos fatos aqui analisados com repercussão para outro período, e no qual foi mantida a glosa da dedutibilidade das amortizações dos ágios, e dos encargos financeiros decorrentes dos mesmos fundamentos fáticos e jurídicos, não sendo possível rediscutir os fundamentos daquelas decisões. Neste autos, é necessário apenas averiguar se, de fato, as despesas glosadas correspondem exatamente em sua natureza e origem àquelas discutidas nos autos citados (PAF n° 11080.729510/2016-10). Todavia, por todo exposto e conforme já afirmado, a simples leitura das peças equivalentes (TVF e AI) nos dois processos dissipa qualquer dúvida em relação ao ponto. Portanto, tanto quanto ao mérito, quanto a discussão sobre a multa qualificada aplicada, a multa isolada por falta de recolhimento do IRPJ/CSLL, sobre base de cálculo estimada e a responsabilidade solidária imputada aos sócios, todos decorrentes dos mesmos eventos que originaram o ágio e os encargos financeiros em exame, também foram apreciada nos autos citados. Por todos os fundamentos expostos, VOTO pela improcedência da Impugnação. Devidamente cientificados, os seguintes interessados apresentaram respectivos recursos voluntários, repisando os fundamentos de fato e de direito já expostos nas respectivas petições impugnatórias: a) BRINOX METALÚGICA S/A (efls. 3315/3376) b) RODRIGO LOWNDES (efls. (efls. 3379/3436); c) DIEGO STARK (efls. 3440/3498); d) ANGEL JOSÉ URIBE (efls.3501/3559); e) HORACIO REYSER TRAVERS (efls. 3562/3620); f) NORBERTO OSCAR MORITA (efls.3623/3681); g) RIO JARI SP PARTICIPAÇÕES S/A (efls. 3685/3740); h) SOUTHERN CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA. (efls. 3744/3798); Em síntese, as petições recursais sustentaram que: Preliminarmente (para os responsáveis solidários): Fl. 3977DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 i) “Deve-se afastar a aplicação do art. 124, 1, do CTN, em relação ao Recorrente, tendo em vista que, conforme visto, (i) o mero fato de ter feito parte do Conselho de Administração da Brinox e da Diretoria de outras empresas do Grupo de maneira alguma cumpre com o requisito do "interesse jurídico comum", (ii) não há benefício direto e ilícito ao Recorrente decorrente da amortização fiscal do ágio e, muito menos, da dedução das despesas financeiras glosadas relativas às debêntures e (iii) não há no caso qualquer alegação ou comprovação de confusão patrimonial entre o Recorrente e a Brinox. Portanto, incabível a inclusão do Recorrente como responsável solidário pelo crédito tributário exigido; ii) Deve-se afastar a aplicação do art. 135, 111, do CTN, em relação ao Recorrente, tendo em vista que não existiu, não se comprovou e nem sequer é possível apontar qualquer indício de prática de ato fraudulento doloso pelo Recorrente, com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Toda a sua atuação como membro do Conselho da Brinox e diretor de empresas do Grupo se deu em observância aos ditames legais (e, portanto, não cabe a sua responsabilização pessoal pelo crédito tributário exigido”. No mérito, iii) “Foram observados os requisitos básicos para que seja reconhecido o direito à amortização do ágio: (a) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; (b) a realização das operações originais entre partes não dependentes; (c) a demonstração da fundamentação econômica do ágio pago com base na expectativa de rentabilidade futura, fatos esses incontroversos nos autos do presente processo administrativo”; (iv) “A Brinox agiu em absoluta conformidade com a legislação aplicável e não obteve economia fiscal indevida, uma vez que o resultado tributário obtido nas operações realizadas poderia ter sido atingido, inclusive, por meio de outras operações societárias - não há o que se falar de simulação ou planejamento tributário abusivo no caso concreto”; (v) “I nexistia dispositivo legal à época dos fatos que impedisse a dedutibilidade do ágio da base de cálculo da CSLL, tampouco qualquer norma que estendesse a essa contribuição às disposições relativas ao IRPJ, motivo pelo qual não há qualquer óbice ou limitação quanto à amortização do ágio para a CSLL”; (vi) “Além de se ter observado a legislação vigente à época dos fatos, a condução das operações se deu em observância também da jurisprudência prevalecente. Assim, o entendimento quanto aos fatos não pode ser revisto em função de suposta mudança de entendimento jurisprudencial, ainda mais sem previsão de um regime de transição, devendo ser observado o disposto nos artigos 23 e 24 da LINDB”; (vii) “As despesas financeiras atreladas às debêntures emitidas para financiamento da aquisição devem ser consideradas como totalmente dedutíveis, tendo em vista que decorreram justamente da consecução dos objetivos sociais da Celle (sucedida pela Brinox por incorporação) e não se pode retirar a essencialidade de tal despesa o mero fato da sucessão da dívida à Brinox por incorporação”; viii) “O Auto de Infração aplicou a multa majorada de 150% indevidamente, já que em momento algum se demonstrou a prática de atos fraudulentos pela Brinox ou qualquer um dos outros autuados; pelo contrário, todos os atos foram praticados às claras, exatamente dentro do permitido pela legislação vigente”; (ix) “À luz do disposto no artigo 112, inciso II, do Código Tributário Nacional, em sendo a glosa dos encargos de amortização dos ágios em questão mantida por voto de qualidade, requer o afastamento da aplicação da multa de ofício (seja no percentual de 75% ou de 150%), na medida em que não há sequer certeza da ocorrência da infração. No mesmo sentido, na remota hipótese de manutenção da glosa dos encargos de amortização fiscal dos ágios em questão por unanimidade ou maioria de votos, mas a manutenção da multa de ofício qualificada, por voto de qualidade, em atenção ao disposto no artigo 112, inciso IV, do Código Tributário Nacional, deve tal multa ser aplicada apenas no patamar regular de 75%”. Fl. 3978DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 x) “Finalmente, deve ser reconhecida a inexigibilidade da multa isolada prevista no art. 44, 11, `b´, da Lei n° 9.430/1996, seja pela (i) impossibilidade de exigência da multa isolada após o encerramento do ano-calendário/apuração do ajuste, seja pela (ii) impossibilidade da sua cumulação com a multa de ofício (art. 44, 1, da Lei n° 9.430/1996)”. xi) “Protesta e desde logo requer por demonstrar a verdade dos fatos pelos meios em direito permitidos, inclusive diligências fiscais”. Finalmente, foram juntados aos autos petição judicial (mandado de segurança) e despacho judicial referente à mesma petição (às efls. 3941/3955), bem como a sentença judicial proferida (efls.3957/3963). Ainda, foram juntados aos autos representação fiscal para fins penais relacionada às infrações ora analisadas. Após, os autos foram encaminhados a esta Turma para julgamento extraordinário. É o Relatório. Voto Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Relator. Dos requisitos de Admissibilidade: análise da tempestividade dos recursos voluntários do contribuinte e dos responsáveis solidários Os Recursos foram interpostos por partes legítimas. Assim, passo a apreciar a tempestividade dos mesmos. A Contribuinte BRINOX METALÚGICA S/A foi intimada do acórdão de Impugnação em 15/08/2018, e apresentou Recurso Voluntário em 13/09/2018. Portanto, tempestivamente. A Responsável Southern Cross do Brasil Administradora de Recursos LTDA foi intimada em 21/08/2018 e apresentou Recurso Voluntário em 18/09/2018. Portanto, tempestivamente. A Responsável RIO JARI SP PARTICIPAÇÕES S/A foi intimada em 21/08/2018 e apresentou Recurso Voluntário em 18/09/2018. Portanto, tempestivamente. Os Responsáveis Angel José Uribe, Diego Stark e Rodrigo Lowndes foram intimados em 21/08/2018 e apresentaram Recurso Voluntário em 13/09/2018. Portanto, tempestivamente. Apesar de ter seu AR devolvido com a indicação “mudou-se”, os responsáveis, Horacio Reyser Travers e Norberto Oscar Morita apresentaram Recurso Voluntário antes de qualquer intimação válida, os quais devem ser considerados tempestivos face ao disposto no art. 2018, §4º do CPC/2015. Logo, todos os Recursos devem ser conhecidos. Do mérito – da dedutibilidade do ágio Fl. 3979DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Importa registrar inicialmente que o ágio discutido deve ser analisado à luz do disposto nos arts. 20 e seguintes do Decreto-lei n. 1.598/77, por se referir a período anterior à publicação da Lei 12.973/2014: Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Da mesma forma, deve-se analisar a situação fática à luz dos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) Fl. 3980DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/135.htm#art69ii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/135.htm#art69ii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20%C2%A72a https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20%C2%A72c https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20%C2%A72b https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9718.htm#art10 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9718.htm#art10 Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Abstrai-se dos referidos dispositivos que a amortização do ágio apenas pressupõe uma operação incorporação, fusão ou cisão entre a pessoa jurídica que detinha a participação societária adquirida com ágio e a pessoa jurídica investida. No caso concreto, conforme amplamente relatado, um dos aspectos da acusação fiscal guerreada é a dedutibilidade ou não do ágio gerado na aquisição direta do investimento na Fl. 3981DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20%C2%A72b Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Brinox Metalúrgica Ltda. (antiga razão social da Brinox) pela Celle SP Participações Ltda. (“Celle”), conforme se depreende do relatório fiscal: Salientamos que tanto o caput do artigo 7º como a alínea “b” do artigo 8º determinam que, para o possível aproveitamento fiscal de eventual ágio, necessariamente este tem de ter origem em sociedade efetivamente adquirente da participação societária em negociação. Como se vê a lei exige que ocorra, necessariamente, a confusão patrimonial entre investida e investidora, com a migração do patrimônio para uma ou para outra. Ou seja, o investimento deve ser extinto para que se possa amortizar fiscalmente o ágio. No caso concreto em tela, conforme fatos descritos neste relatório, criou- se um planejamento tributário abusivo através de empresas interpostas que simulam um fato gerador imponível que ainda não surgiu, pois a CELLE nunca foi a verdadeira adquirente da BRINOX, tampouco a RIO JARI, uma vez que ambas não dispunham de substância econômica para um investimento de tal envergadura. Assim, o investimento continua existindo, com a real investidora permanecendo no controle da investida através da RIO JARI. O que ocorreu foi a extinção de uma das sociedades intermediárias, no caso a CELLE, que detinha apenas participação formal. A aquisição da BRINOX, conforme provas acostadas aos autos, é um investimento da SOUTHERN CROSS através de um fundo de participações societárias. Quando houver o desinvestimento desse fundo, materializar-se-á o fato gerador imponível previsto na legislação, com o consequente tratamento adequado da confusão patrimonial que surgirá. Dessa forma, as amortizações fiscais do ágio realizadas pelo CONTRIBUINTE estão sendo glosadas na sua totalidade pelos motivos descritos neste relatório fiscal, uma vez que elas foram efetuadas ao arrepio da legislação vigente à época dos fatos analisados, haja vista entendermos ter ocorrido uma simulação efetuada em conluio por ele e outras empresas, os quais objetivaram a evasão de tributos através de uma indevida antecipação da amortização do ágio. (...) Os fatos apurados demonstram que a BRINOX foi adquirida por um fundo de investimentos da SOUTHERN CROSS, representada no Brasil pela SOUTHERN CROSS DO BRASIL, com esta se utilizando de toda a sua estrutura para aquiescer as vazias coadjuvantes CELLE e RIO JARI, buscando elas dessa forma, todas reunidas em conluio, uma vantagem tributária ilícita definida como evasão. Discorremos também, entre outros, que todas essas empresas são administradas pelas mesmas pessoas, que atendem aos interesses determinados pela SOUTHERN CROSS GROUP. Fl. 3982DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Assim, considerando a situação simulatória com a falta de propósito negocial de uma empresa definida como veículo, temos a caracterização de uma interposição fraudulenta. Do extrato acima transcrito, infere-se que o caso concreto se trata de do que se convencionou chamar de utilização de empresa veículo para transferência de ágio, não se questionando qualquer outro elemento do referido ágio, como a correção de sua apuração, o efetivo pagamento, controle contábil, etc. A possibilidade de amortização do ágio em operações que contaram com a utilização de empresa veículo tem sido assunto recorrente no âmbito do contencioso administrativo tributário, inclusive com diversas manifestações da 1ª Câmara Superior de Recursos Fiscais, entre os quais o acórdão n. 9101-006.287, de relatoria da ex-conselheira Livia de Carli Germano: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 GLOSA DE DESPESAS. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. IMPOSSIBILIDADE. Não encontra respaldo na legislação a tese de que, em qualquer circunstância, deve ser considerada “real investidora” a pessoa jurídica do grupo de quem se originaram os recursos financeiros utilizados na aquisição. Não havendo norma dispondo de forma diferente, é de se considerar como “real adquirente”, em um negócio de compra e venda, a pessoa que recebe o bem em troca do pagamento do preço. A requalificação dos negócios jurídicos sem vícios ou patologias, exclusivamente sob acusação de “planejamento abusivo”, baseada em ausência “razões não tributárias” para a escolha de uma estrutura em lugar de outra que resultaria em maior tributação, não encontra respaldo quer na base legal indicada no auto de infração em questão, quer no próprio ordenamento jurídico tributário brasileiro atualmente em vigor. Cito ainda o acórdão n. 9101-006.486 proferido no processo n. 16561.720180/2014-38, de 07/03/2023: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano- calendário: 2009, 2010, 2011, 2012 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO. A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigmas) impede a caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. MULTA QUALIFICADA. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO ATACADO. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do Recurso Especial que não logra demonstrar a necessária divergência jurisprudencial em relação a um dos fundamentos jurídicos autônomos que, por si só, seja apto a motivar a conclusão da decisão recorrida sobre a matéria em debate. Fl. 3983DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012 UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa). O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o aproveitamento fiscal do ágio, não caracteriza simulação, de modo que é indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes. TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE. A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos empregados na aquisição de participação societária por empresa holding constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida. A tese do “real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em: (i) por maioria de votos, não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Edeli Pereira Bessa e Alexandre Evaristo Pinto que votaram pelo conhecimento parcial, apenas em relação à matéria “multa qualificada”; (ii) por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Especial do Contribuinte; (iii) no mérito, por maioria de votos, dar provimento ao recurso do contribuinte, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Livia De Carli Germano. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano e Luiz Tadeu Matosinho Machado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano– Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Fl. 3984DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Na ocasião, o Conselheiro Luís Toselli em seu voto assim se posicionou: Posto isso, a conclusão que se chega é a de que a simulação, enquanto limitadora de planejamentos tributários e gatilho para legitimar a requalificação jurídica dos fatos declarados, resta caracterizada quando: (i) há interposição fictícia de pessoas; ou (ii) quando há declaração não verdadeira emitida pelas partes, podendo esta se dar (ii.i) de forma consciente, isto é, com emprego de conduta dolosa ou fraudulenta ou (ii.ii) inconsciente (culposa), na hipótese do contribuinte se valer de tipos ou institutos jurídicos que não atendam sua causa ou finalidade. Na prática, a existência ou não de adoção de estrutura simulada como meio de gerar economia tributária vai depender das circunstâncias e elementos probatórios trazidos pela fiscalização em cada situação fática. Apenas com a reunião de indícios precisos e que se convergem para uma convicção segura de que houve simulação é que uma requalificação jurídica fundada na ineficácia dos atos/negócios formalizados se justifica. Trazendo essas considerações para o presente cenário, as questões que se colocam são as seguintes: empresas holdings podem, aos olhos jurídicos, receber recursos de controladoras localizadas no exterior para adquirir empresas alvo (investidas) com ágio e, em seguida, serem extintas por incorporação? Uma empresa veículo assim interposta possui causa jurídica? Enfim, o Direito permite que uma empresa não operacional tenha como única finalidade criar as condições para o aproveitamento fiscal do ágio? As respostas a meu ver são positivas. Tratam-se as rotuladas empresas veículos, de holdings, ou seja, sociedades que têm por objeto social justamente a participação em outras empresas, em plena conformidade com o comando previsto no art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.404/76: Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. [...] § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. Grifamos Sobre esse tipo de sociedade, Modesto Carvalhosa esclarece que “tem assim a sociedade holding como característica diferencial e objetivo principal a participação relevante em uma atividade econômica de terceiros, em vez de exercício de atividade produtiva ou comercial”. Fl. 3985DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 A ideia, então, de que toda sociedade deve necessariamente possuir estrutura física, portaria, prédio, funcionários, máquinas, etc., não se aplica para uma holding, cuja causa jurídica ou finalidade social, conforme visto, consiste justamente na participação em outras sociedades enquanto objeto social típico. Ao contrário de uma empresa industrial, comercial ou uma prestadora de serviços que, como regra geral, demandam um mínimo de estrutura física e de pessoal para operarem com autonomia, a prova da existência e objeto de uma holding se dá justamente com seu ato constitutivo, inscrição perante o fisco e declarações dos sócios. Quanto à duração de uma sociedade, cumpre notar que esta varia conforme o interesse das partes, lembrando que, de acordo com o parágrafo único do artigo 981 do Código Civil - que trata da Sociedade de Propósito Específico – SPE -, a atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados. O artigo 997, também do Código Civil, aliás, estabelece, em seu inciso II, que os atos constitutivos de uma sociedade devem conter, além das cláusulas estipuladas pelas partes, “a denominação, objeto, sede e prazo”, o que ratifica a liberdade quanto à duração e finalidade de uma holding. Nas palavras de Edmar Oliveira Andrade Filho? No Brasil, o problema do prazo de duração passou a ser secundário após o advento do parágrafo único do art. 981 do CC, segundo o qual 'a atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados'. Portanto, a permanência ou duração de uma sociedade não é um requisito de validade para a constituição e utilização de uma pessoa jurídica, pois o próprio ordenamento jurídico já se encarregou de realizar as valorações pertinentes ao tempo de duração de uma sociedade. Verifica-se, assim, que é perfeitamente válido e eficaz, sob o prisma jurídico, a existência de sociedades efêmeras e outras de longa duração, com capital social ínfimo ou substancial, umas com operações mercantis, outras produtivas ou prestadoras de serviços e outras ainda como canais de investimento, o que vai depender dos fins sociais e econômicos estabelecidos pelos sócios dentro de sua autonomia de empreender e de buscar maximizar os resultados da companhia nos limites da lei. Ora, se a própria legislação tipifica uma “holding pura com fins específicos” como uma espécie societária própria do Direito, conferindo- lhe tipicidade e legitimidade para praticar uma única operação, inclusive para fins de economia tributária, não vejo como não admitir o uso de uma holding para servir de veículo para provocar a baixa de um investimento com o consequente gatilho para deduzir fiscalmente o ágio. Ao tratar especificamente sobre as formas de investimento no Brasil por empresa estrangeira, assim leciona Charles William McNaughton32: Fl. 3986DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 (...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua própria função social. Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade econômica efetivada para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo ato que uma sociedade pratica para contribuir na formação desse resultado há de ser tido como englobado na função social da sociedade. O que se opera no caso da empresa-veículo utilizada para aproveitamento do ágio? O investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma sociedade) com a expectativa de ter um resultado (lucro) no futuro. A obtenção desse resultado é justamente o tipo de ato que se enquadra na função social daquela pessoa jurídica. O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do ordenamento jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o resultado futuro menos o valor pago por esse resultado. Mas, por certos motivos, como por exemplo, o fato de o investidor estar situado no exterior, o sistema jurídico pode colocar barreiras procedimentais de que esse ágio seja aproveitado. Nesse sentido, a empresa-veículo é um meio para que essas barreiras sejam ultrapassadas. E o que o uso da empresa-veículo permite? Ao superar tais empecilhos procedimentais para o aproveitamento do ágio e reduzir a tributação incidente sobre o empreendimento econômico que poderá ser aproveitado pelo investidor graças a aquisição de participação societária da investida, o uso da empresa veículo nada mais faz senão contribuir para aumentar aquele resultado futuro almejado pelo investidor, reduzindo uma despesa com tributação. A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica cumprindo seu objeto social, portanto, e incrementa, assim, o resultado dos sócios está sim cumprindo sua função social. A função social do contrato, previsto no artigo 421 do Código Civil, está sendo atingida. De fato, é plenamente lícito o financiamento estrangeiro no Brasil por controladoras sediadas no exterior, o que se faz justamente com empresas holdings, espécie de sociedade que inclusive é usualmente utilizada como meio próprio e legítimo de grupos internacionais investirem e se estabelecerem no país. (...) Caminhando nesse mesmo sentido, entendo que não há nenhum vício ou aparência sobre a existência, causa e finalidade das empresas veículos envolvidas nesse caso concreto. E qual foi a finalidade? Ora, foi a de instrumentalizar a aquisição do investimento com ágio, pago a parte não relacionada, de forma também a reunir as condições necessárias para o seu aproveitamento fiscal pós incorporações reversas. Reitera-se, desculpe a insistência, que o § 3º, do artigo 2º, da Lei nº 6.404/76 acima transcrito reconhece expressamente a possibilidade de uma sociedade ser constituída para beneficiar-se de incentivos fiscais, o Fl. 3987DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 que não é bem o caso, mas que indubitavelmente ratifica a legitimidade do uso das holdings nas diversas operações de aquisição envolvidas nesse caso. Pelo exposto, conclui-se que a utilização de empresa-veículo que viabilize o aproveitamento fiscal do ágio por si só não configura ato ilícito ou simulação, não constituindo, portanto, fundamento hábil a manutenção das glosas ora tratadas. Referido entendimento não destoa do adotado recentemente por esta turma ao julgar o processo n. 16561.720030/2017-77, consubstanciado no acórdão n. 1201-005.622, em que foi designado redator o Conselheiro Fredy Albuquerque: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 31/01/2012 a 31/12/2012 O ÓRGÃO JULGADOR NÃO ESTÁ OBRIGADO A SE PRONUNCIAR ACERCA DE TODOS ARGUMENTOS SUSCITADOS PELA RECORRENTE. O órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todos argumentos suscitados pela parte se os pontos analisados são suficientes para motivar e fundamentar sua decisão. O inconformismo com o resultado do acórdão, contrário aos interesses da recorrente, não significa haver falta de motivação ou cerceamento do direito à ampla defesa (EDcl no Mandado de Segurança nº 21.315 - DF, Diva Malerbi, STJ - Primeira Seção, DJE 15.06.2018). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Período de apuração: 31/01/2012 a 31/12/2012 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito. DEVER LEGAL DE PAGAR (LICITAMENTE) TRIBUTOS. DEVER DE SOLIDARIEDADE Fl. 3988DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS, FRAUDE, DOLO, CONLUIO OU QUALQUER PATOLOGIA DO ATO JURÍDICO PRATICADO. Nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, torna-se ilegítima a autuação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos. A inexistência norma jurídica específica que discipline a desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário abusivo ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário, de forma que a norma geral antielisiva do art. 116 do CTN possui mero comando autorizador do exercício secundário de competência legislativa ordinária. Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o ordenamento jurídico preveja tipo infracional específico. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior (Relator) e Sérgio Magalhães Lima, que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente)Efigênio de Freitas Júnior - Relator (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais De Laurentiis Galkowicz e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Sobre este ponto, peço vênia para transcrever o seguinte excerto do voto: 149. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si, não havendo nos autos elementos que comportem tal providência, porquanto a parte haver demonstrado a intenção em promover mudanças no mercado lácteo brasileiro mediante investimentos em terceiros. 150. Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Carlos Augusto Daniel Neto, ex Conselheiro do CARF, importantes luzes à análise do aproveitamento do ágio, porquanto “Compreende e, sobretudo, respeitar os efeitos tributários legítimos de uma LBO é, afinal, uma segurança e um estímulo aos crescentes investimentos em empresas brasileiras e ao próprio Fl. 3989DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 desenvolvimento econômico nacional, e demonstra a compreensão da relevância desse negócio para viabilizar a aquisição de participações societárias, o que, em muito, transborda as vantagens tributárias que lhe são acessórias” 13 . 151. Calha à fiveleta trazer a análise doutrinária de Marcos Vinicius Neder e Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira14, acerca da interposição de empresas para assegurar o aproveitamento do ágio, sob o enfoque das holdings como as empresas veículo, chegando-se às mesmas conclusões até aqui demonstradas neste voto, a saber: Lei nº 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no caso da "incorporação reversa", algo que não estava claro na legislação anterior. Ou seja, o ágio passou a ser dedutível também no momento em que a investida incorpora a investidora. Trata-se, claramente, da incorporação da investidora direta. Essa permissão expressa que autoriza deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve como objetivo estimular o interesse da iniciativa privada na aquisição de participação societária em empresas públicas em fase de privatização. (...) A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de empresas holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o propósito de adquirir, consolidar e gerir a participação na empresa investida. Não apenas isso não foi proibido como foi expressamente autorizado, na medida em que a Lei permitiu a dedução do ágio no caso da incorporação reversa pela empresa investida na empresa que nela detém a participação acionária e estimulou os processos de privatização (...) A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento do ágio na Lei 9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito pelo contrário as incentivou, como comentamos anteriormente, inclusive ao permitir a dedução do ágio na incorporação reversa. Assim, a mera existência da Instrução CVM 349/2001, que dispõe sobre o tratamento contábil do ágio na incorporação reversa de holdings em empresas de capital aberto, e a existência dos procedimentos contábeis nela sugeridos não afetam em nada a possibilidade de dedução do ágio na incorporação reversa da holding. (...) A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a empresa incorporada, adquirente do investimento, fosse empresa pura de holding, ou quando a empresa tivesse recebido recursos de seu sócio ou acionista em aumento de capital, ou ainda quando tivesse recebido a participação acionária em subscrição de ações de sua emissão. Logo, o tratamento de todas essas hipóteses, quando da incorporação reversa da holding Y, é alcançado, de forma equivalente, pela Lei". 152. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados Fl. 3990DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito. Assim, convencido de que a utilização de empresa veículo não é elemento que de qualquer forma proíba a amortização do ágio, e não tendo sido questionado qualquer outro aspecto da apuração do ágio no caso concreto, entendo que deve ser dado provimento aos Recursos Voluntários neste ponto. Dos juros do financiamento A segunda acusação fiscal diz respeito à dedutibilidade dos juros pagos em decorrência da emissão de debêntures para captar recursos no mercado de capitais destinados a financiar a aquisição de 90% do Grupo Brinox Metalúrgica Ltda. Importa registrar, portanto, algumas palavras acerca do conceito de despesa. A Legislação Tributária também estabeleceu distinções entre custos e despesas, conforme pode ser observado no próprio artigo 47 da Lei 4506 de 1964: Art. 47. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da emprêsa e a manutenção da respectiva fonte produtora. § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da emprêsa. § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da emprêsa. § 3º Sòmente serão dedutíveis como despesas os prejuízos por desfalque, apropriação indébita, furto, por empregados ou terceiros, quando houver inquérito instaurado nos têrmos da legislação trabalhista ou quando apresentada queixa perante a autoridade policial. § 4º No caso de emprêsa individual, a administração do impôsto poderá impugnar as despesas pessoais do titular da emprêsa que não forem expressamente previstas na lei como deduções admitidas se êsse não puder provar a relação da despesa com a atividade da emprêsa. § 5º Os pagamentos de qualquer natureza a titular, sócio ou dirigente da emprêsa, ou a parente dos mesmos, poderão ser impugnados pela administração do impôsto, se o contribuinte não provar: a) no caso de compensação por trabalho assalariado, autônomo ou profissional, a prestação efetiva dos serviços; b) no caso de outros rendimentos ou pagamentos, a origem e a efetividade da operação ou transação. Fl. 3991DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 § 6º Poderão ainda ser deduzidas como despesas operacionais as perdas extraordinárias de bens objeto da inversão, quando decorrerem de condições excepcionais de obsolescência de casos fortuitos ou de fôrça maior, cujos riscos não estejam cobertos por seguros, desde que não compensadas por indenizações de terceiros. Esse dispositivo legal também foi absorvido pelo próprio RIR/99 (Decreto-Lei 3000/99), no artigo 299 1 . Na prática, o art. 311 do Decreto n. 9580 de 2018 praticamente repetiu o disposto já estabelecido em regulamentos anteriores e substanciado no mesmo diploma legal 2 . Da mesma forma, pode-se dizer que as discussões envolvendo os requisitos ou critérios (e limites) para a dedutibilidade das despesas operacionais mantiveram-se e atualizaram-se, mas sempre se centrando nas dificuldades de delimitação desses critérios em casos concretos. Em outras palavras, o reconhecimento da dedutibilidade das despesas operacionais demanda o cumprimento de certos requisitos: ser a despesa necessária; ser, via de regra (mas admitindo exceções), a despesa normal ou usual no âmbito da atividade produtiva da empresa. Por outro lado, assevera Schoueri: “(...) é insuficiente pensar em renda tributável considerando elementos de efeito positivo (ou aumentativo) no patrimônio do contribuinte. Para se chegar à renda tributável, impõe-se o cálculo de todos os ingressos e saídas apurados em um determinado período de tempo, para que, então, se possa falar em saldo positivo ou negativo. Dessa forma, a renda bruta não passa de uma zona cinzenta onde é impossível determinar a renda tributável (líquida) sem antes separar as despesas que foram necessárias para a obtenção da riqueza. O direito à dedutibilidade de despesa baseia- se, portanto, na concepção de que apenas a renda líquida deve ser tributada. Se houve custos para obter determinada, devem ser eles dedutíveis. De outro modo, tributar-se-ia parcela que não constitui renda. 1 Decreto 3000/99: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. 2 “Despesas necessárias Art. 311. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora ( Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, caput ). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa ( Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º ) § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º) . § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, independentemente da designação que tiverem”. Fl. 3992DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47%C2%A72 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47 Fl. 30 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 É, por isso, que somente após afastados os ônus suportados ara sua aquisição, pode a renda ser tributada” 3 . Passando à análise do caso concreto e, sobre este ponto, o Relatório Fiscal assevera: No caso da BRINOX, segundo o seu estatuto social em apertada síntese, a empresa atua no ramo de fabricação e comercialização de vários produtos de utilidades domésticas. As despesas que vem apropriando em seu resultado referem-se a encargos financeiros oriundos da emissão de debêntures, cuja destinação dos recursos foi utilizada para o pagamento de empréstimo contraído para a compra das suas próprias ações. Desse modo, entendemos haver um enorme descompasso entre a finalidade do gasto e a atividade exercida pela BRINOX, estando tais despesas no campo das não necessárias, ainda mais sendo elas decorrentes de um empréstimo obtido para adquirir as suas próprias ações, cujas circunstâncias descritas ao longo deste relatório evidenciam a existência de um planejamento tributário abusivo oriundo de simulação efetuada por empresas que agem em conluio. Relembramos que a BRINOX é um investimento da SOUTHERN CROSS através de um fundo de participações societárias, sendo a CELLE e RIO JARI meras interpostas. A dedutibilidade da despesa financeira deve ser uma prerrogativa de quem teve o ônus da aquisição da participação societária. Conceder o benefício fiscal da dedutibilidade da despesa financeira à BRINOX é aceitar o que na presente ação fiscal está sendo desconsiderado: a aquisição realizada por uma interposta pessoa jurídica, no caso, a CELLE. Assim, diante do exposto, entendemos serem despesas não necessárias ao CONTRIBUINTE, não podendo ele usufruir da sua dedutibilidade. Segundo a Recorrente: Ou seja, a Celle, como sociedade de investimentos do Grupo, na consecução de sua finalidade, tomou empréstimo para possibilitar a aquisição da Brinox e incorreu desde logo em despesas financeiras. Não há dúvida que, no nascimento dessa obrigação (e respectivas despesas financeiras), o requisito da necessidade das despesas estava presente! 3 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda Líquida. In: Direito Tributário. Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda. Estudos em homenagem a Ricardo Mariz de Oliveira. Organização: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. São Paulo: IBDT, 2019, p. 26-27. Fl. 3993DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Ora, após o posterior evento de incorporação da Celle pela Brinox, que é um evento de sucessão universal reconhecido por lei18, a Brinox sucedeu a Celle em todos os direitos e obrigações, o que inclui o próprio empréstimo tomado para a sua aquisição. Afirmar que o evento de sucessão universal tem o condão de alterar a natureza da operação de financiamento originalmente tomada e prejudicar a dedutibilidade dos juros não encontra qualquer respaldo na legislação tributária vigente. O racional absurdo adotado pela D. Fiscalização é de que, nesse caso, houve transferência da dívida para a Recorrente por sucessão universal, mas despesas de juros seriam desnecessárias, portanto, não dedutíveis para fins de IRPJ/CSLL. Como se disse, tal alegação pretende desconsiderar que, na criação da obrigação referente ao empréstimo, e o mero fato de que houve sucessão da dívida à Recorrente em virtude de incorporação da devedora original (Celle), seria evento que, como um passe de mágica, desvirtuaria todo o planejamento de funding da operação de aquisição e a necessidade da captação de recursos via dívida pela Celle. (...) Ou seja, como já se demonstrou, não há dúvida que as despesas com juros decorrentes de financiamento para viabilizar a aquisição foram essenciais à consecução do objeto social da Celle (sendo, portanto, necessárias e dedutíveis) e que sua posterior incorporação pela Recorrente não pode, de maneira alguma, alterar esse cenário! Nesta linha, parece-me que se está a sustentar que os requisitos de dedutibilidade devem ser contrapostos com as atividades da Celle, quem emitiu as debentures originalmente. Ademais, considerando a validade da operação de ágio, e que a empresa-veículo cumpriu sua função social, não merece acolhimento a tese de que a Brinox teria emitido debêntures para compra de suas próprias ações. Em caso semelhante, o Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, quando ainda julgador nesta turma, manifestou-se com precisão no acórdão n. 1201-003.579: Vale dizer que a operação de emissão de debêntures foi feita por partes independentes com condições normais de mercado, havendo inclusive intermediação de instituição financeira, de modo que não há que se falar em conluio no presente caso, sob risco de afirmar que os terceiros credores (debenturistas) também fizeram parte da simulação. Cumpre lembrar também que as debêntures foram emitidas no mercado brasileiro, não podendo confundir os recursos delas oriundo para aquisição da participação da Recorrente com ágio dos recursos originados do exterior. Não se pode negar no presente caso a necessidade das debêntures para a capitalização da empresa e aquisição da Atento. Por esse motivo, entendo presentes os requisitos de dedutibilidade das despesas financeiras. Fl. 3994DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Assim, entendo também deva ser revertida a glosa em relação aos juros pagos em decorrência da emissão de debêntures para financiamento da aquisição da empresa Brinox. Conclusão Diante do exposto, dou provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz Declaração de Voto Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque 2. Apesar do bem construído voto do Conselheiro Relator, a presente declaração de voto objetiva esclarecer as razões que me levaram a concluir que a operação da qual resultou o ágio é plenamente válida, a permitir o aproveitamento de sua amortização fiscal. 3. Importa registrar que a matéria trata de ágio decorrente de operação entre partes independentes, não versa sobre o chamado “ágio interno”, onde o benefício tributário decorreria (no ágio interno) de operações societárias entre partes dependentes, com a contumaz pecha de artificialidade e os consectários legais decorrentes de alegadas simulações. 4. É importante fazer esse distinguishing para evitar controvérsias específicas relacionadas àqueles casos, que não contaminam a presente análise, uma vez que os autos de infração em apreço tratam de glosa da amortização de ágio decorrente de incorporação reversa havida entre partes independentes, mediante a interposição de empresa veículo. 5. O caso em análise trata de ágio decorrente de constituição de FIP (Fundo de Investimento em Participações) que foi constituído para captar recursos no mercado e, ao final, adquirir a companhia BRINOX, que é a empresa operacional, ou seja, aquela que detém os ativos e o fundo de comércio objeto da transação. Não há qualquer irregularidade na constituição desse tipo de fundo por partes independentes para viabilizar transações dessa natureza. 6. Note-se que o FIP não pode deduzir o ágio nem pode realizar nenhum tipo de operação que tenha natureza comercial, pois sua função é unicamente a formação de investimento privado para participar do capital social de empresas que atuam no mercado e, com isso, obter ganho para seus investidores. 7. Assim, nada mais natural que a participação de outras companhias, criadas para viabilizar operações lícitas com terceiros, como se vê do caso em análise, onde não houve Fl. 3995DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 qualquer tipo de operação fraudulenta. O ágio decorrente dessas transações regulares, ainda que o investimento tenha decorrido da formação de um FIP, em nada modifica o contexto fático e jurídico relacionado ao aproveitamento fiscal do ágio decorrente das operações realizadas. 8. Sobre essa questão, a matéria já foi apreciada por esta Turma de Julgamento, em formação diversa, no acórdão 1201-001.267, razão pela qual, tratando de assunto idêntico e bem condensar o que fora debatido atualmente pelo atual Colegiado na sessão de julgamento, adoto a fundamentação do acórdão e a adoto como razões de decidir na presente análise, ao final complementada por esta Relatoria: Pois bem, desde logo deve-se deixar claro que a fiscalização em momento algum alega que o ágio nasceu de uma operação realizada entre empresas que fazem parte do mesmo grupo econômico. Ao contrário, pelo que se vê no TVF o ágio decorreu de uma transação entre partes independentes e em pé de igualdade (arm's length transaction). Resumindo, não se trata aqui de “ágio interno”. São, como visto acima, duas as razões pelas quais o auditor se convenceu da ilegalidade do aproveitamento do ágio pela fiscalizada: (i) falta de propósito negocial, e; (ii) emprego de empresa veículo. Quanto à falta de propósito negocial, há que se distinguir dentre as operações levadas a efeito pelos interessados, aquelas que tiveram por objetivo ocultar o ganho de capital auferido pelos alienantes, daquelas cujo objeto foi a transferência do ágio para a autuada. As primeiras não interessam ao presente processo, e são objeto do PA nº 10380.726.493/201018, que trata do ganho de capital. As últimas foram realizadas com o propósito do aproveitamento do ágio na aquisição da participação societária, e estão amparadas na interpretação que esta Turma vem emprestando aos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, qual seja, a de que a finalidade daquelas normas é incentivar a absorção do patrimônio de empresas nacionais por outras, sejam nacionais, sejam estrangeiras. Em outras palavras, o propósito negocial foi exatamente o aproveitamento do ágio, propósito esse amparado pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. Repare que a abusividade do planejamento tributário pode ter como característica (desde que não seja a única) justamente a ausência de propósito negocial. Entretanto, quando exista uma norma jurídica incentivando, sob o ponto de vista fiscal, a realização de um negócio jurídico, seria absurdo imaginar-se que além do propósito de economia fiscal deveria haver também algum outro propósito. Esse é exatamente o caso dos presentes autos. Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar que tal expressão tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no sentido de um "mal em si mesmo". No entanto, como é cediço, não é possível sustentar-se uma autuação fiscal lastreada na simples acusação de emprego de "empresa veículo", até porque o simples emprego de "empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação tributária. Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa veículo" e a prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos autos, como o autor da ação fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria razão suficiente para afastar-se, de pronto, a autuação. Fl. 3996DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Todavia, tendo em vista que existem algumas decisões do CARF mantendo a glosa da amortização do ágio justamente pelo emprego de "empresa veículo" (vide, por exemplo, o Acórdão 1101001.113), entendo cabível o exame da matéria. Em breve síntese, aqueles que defendem a impossibilidade do aproveitamento do ágio nestas condições sustentam que o emprego de empresa veículo, que ao fim incorpora ou é incorporada pela investida, “oculta” o verdadeiro investidor, qual seja, aquele que fornece os recursos para que a empresa veículo faça o investimento. Desse modo, dizem eles, não há incorporação entre o “verdadeiro investidor” e a investida, sendo portanto inaplicável os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. Pois bem, quanto a este argumento deve-se ter em conta que os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 foram originalmente criados com a finalidade de incentivo à aquisição de empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares, no âmbito do chamado Programa Nacional de Desestatização (Lei nº 9.491/97). E uma vez que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras têm direito a adquirir até 100% das ações ou quotas da empresa nacional objeto de desestatização (vide art. 12 da referida Lei nº 9.491/97), é de se perguntar: como poderia um investidor estrangeiro se beneficiar dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 senão por meio da constituição e capitalização de uma pessoa jurídica nacional que fizesse o investimento na empresa objeto da desestatização? Esse foi, de fato, o caminho adotado pelos investidores estrangeiros (vide também caso Celpe, Acórdão nº 1201-00.689). Ocorre que, de acordo com a teoria da "empresa veículo", ora sob exame, nem assim os investidores estrangeiros poderiam se beneficiar dos disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 pois a pessoa jurídica nacional por eles constituída e capitalizada não seria considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização. Na mesma situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 estaria, por exemplo, um grupo de pessoas físicas nacionais que desejasse adquirir as ações ou quotas de uma empresa objeto de desestatização. Se fizessem o investimento diretamente, as pessoas físicas não poderiam se beneficiar das referidas normas (por óbvio, pessoa física não incorpora nem é incorporada por pessoa jurídica). A solução seria, novamente, a constituição e capitalização de uma pessoa jurídica justamente para que esta fizesse o investimento. Entretanto, de acordo com a aludida teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo grupo de pessoas físicas poderia se beneficiar do disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 pois não seria considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização. Também em idêntica situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 estariam as pessoas jurídicas nacionais que em razão de vedação contida em norma legal ou infralegal estejam impedidas de exercer atividades econômicas diversas daquelas previstas naquelas normas. Seria o caso, por exemplo, de um banco comercial adquirir as ações ou quotas de uma concessionária de energia elétrica. Tal aquisição é possível, desde que autorizada pelo Banco Central. O que não é juridicamente possível é a absorção do patrimônio da concessionária pelo banco comercial (ou vice-versa) uma vez que o Banco Central proíbe que os bancos comercias exerçam atividades distintas daquelas previstas em Regulamento. A solução, mais uma vez, seria o banco comercial constituir e capitalizar uma pessoa jurídica a fim de que esta adquira as ações ou quotas da empresa objeto de desestatização. Ocorre que, segundo a mencionada teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo banco comercial poderia se beneficiar do disposto Fl. 3997DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 pois não seria considerada o "verdadeiro investidor". Os exemplos acima, que a outros poderiam se somar, demonstram que a propalada teoria da "empresa veículo" aplicada aos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 ensejaria uma interpretação restritiva dessas normas no tocante à idéia de "verdadeiro investidor". Todavia, a interpretação restritiva, tal como as demais espécies interpretativas, não é fruto da vontade do intérprete. Ao contrário, deve ser juridicamente fundamentada. No caso dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 tal interpretação restritiva reduziria significativamente as hipóteses de aproveitamento fiscal da amortização do ágio ali prevista, algo que vai de encontro (e não ao encontro) à finalidade do Programa Nacional de Desestatização, o qual, como dito antes, incentiva a aquisição de empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares. Em outras palavras, a teoria da "empresa veículo" defendida por alguns é frontalmente contrária à finalidade para à qual foram criados os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, daí porque não pode ser acolhida. Registre-se que os casos que envolvem amortização do ágio por incorporações societárias não decorrem de uma invencionice do contribuinte para obter benefício tributário. Com efeito, é uma opção legislativa surgida em virtude da promulgação da Lei 9.532/97 – a qual permanece vigente – para assegurar a promoção do Programa Nacional de Desestatização do Governo Federal. 9. Naquela ocasião – e já se vão longínquos 25 anos –, as privatizações das empresas estatais demandava investimentos estrangeiros no país, mediante aportes em companhias cujo valor contábil estava muito aquém dos possíveis investimentos em leilões de telecomunicações e que geraria imenso ágio entre o valor investido e o valor contábil das mesmas. 10. Como forma de estimular tais investimentos, o Poder Executivo da época publicou a MP nº 1.602, de 1997, posteriormente convertida da citada Lei 9.532/97, admitindo objetivamente que: 11. a) Fossem criadas “empresas veículo” para receber o aporte internacional e participar efetivamente dos leilões, podendo essas, ao final do processo em que saíssem vencedoras, serem incorporadas pelas companhias estatais investidas (conforme regra do art. 8º, b, da citada lei); 12. b) Em decorrência dessas operações, o ágio de tais investimentos pudesse ser amortizado do lucro real, à razão de 1/60 por mês em cada período de apuração, o que levava a um benefício tributário estimulado por decisão governamental (conforme art. 7º, III, da lei). 13. Importa transcrever os termos da Lei 9.532/97, para uma melhor visualização dos termos aqui tratados: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; Fl. 3998DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. 14. Anote-se que a opção legislativa para a utilização desse modelo de negócios continua vigente no ordenamento brasileiro, inexistindo razões para demonizar sua utilização. É dizer: a opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. 15. Entendo que não há elementos para vedar a amortização do ágio por considerar elusiva a instrumentalização de mecanismos previstos, autorizados e estimulados pela legislação consubstanciaria revogação tácita da Lei 9.532/97. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, Fl. 3999DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. 16. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si, não havendo nos autos elementos que comportem tal providência, porquanto a parte haver demonstrado a intenção em promover mudanças no mercado lácteo brasileiro mediante investimentos em terceiros. 17. Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Carlos Augusto Daniel Neto, ex Conselheiro do CARF, importantes luzes à análise do aproveitamento do ágio, porquanto “Compreende e, sobretudo, respeitar os efeitos tributários legítimos de uma LBO é, afinal, uma segurança e um estímulo aos crescentes investimentos em empresas brasileiras e ao próprio desenvolvimento econômico nacional, e demonstra a compreensão da relevância desse negócio para viabilizar a aquisição de participações societárias, o que, em muito, transborda as vantagens tributárias que lhe são acessórias” 4 . 18. Calha à fiveleta trazer a análise doutrinária de Marcos Vinicius Neder e Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira 5 , acerca da interposição de empresas para assegurar o aproveitamento do ágio, sob o enfoque das holdings como as empresas veículo, chegando-se às mesmas conclusões até aqui demonstradas neste voto, a saber: Lei nº 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no caso da "incorporação reversa", algo que não estava claro na legislação anterior. Ou seja, o ágio passou a ser dedutível também no momento em que a investida incorpora a investidora. Trata-se, claramente, da incorporação da investidora direta. Essa permissão expressa que autoriza deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve como objetivo estimular o interesse da iniciativa privada na aquisição de participação societária em empresas públicas em fase de privatização. (...) A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de empresas holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o propósito de adquirir, consolidar e gerir a participação na empresa investida. Não apenas isso não foi proibido como foi expressamente autorizado, na medida em que a Lei permitiu a dedução do ágio no caso da incorporação reversa pela empresa investida na empresa que nela detém a participação acionária e estimulou os processos de privatização (...) A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento do ágio na Lei 9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito pelo contrário as incentivou, como comentamos anteriormente, inclusive ao permitir a dedução do ágio na incorporação reversa. Assim, a mera existência da Instrução CVM 349/2001, que dispõe sobre o tratamento contábil do ágio na incorporação reversa de holdings em 4 DANIEL NETO, Carlos Augusto. A amortização do ágio gerado em operações de compra alavancada de participações societárias. _____ In: ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de (Coord.). Série Controvérsias Tributárias e os Precedentes do CARF: Tributação sobre a Renda (IPRJ/CSLL). Vol. I. Indaiatuba-SP: Editora Foco, 2022, p. 78. 5 NEDER, Marcos Vinicius; JUNQUEIRA, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira. Análise do tratamento contábil e fiscal do ágio em estrutura de aquisição ou titularidade de sociedades quanto há a interposição de holding. In: Controvérsias Jurídico Contábeis, 4ª Volume. São Paulo: Dialética, 2013, fls. 161, 162 e 179. Fl. 4000DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 empresas de capital aberto, e a existência dos procedimentos contábeis nela sugeridos não afetam em nada a possibilidade de dedução do ágio na incorporação reversa da holding. (...) A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a empresa incorporada, adquirente do investimento, fosse empresa pura de holding, ou quando a empresa tivesse recebido recursos de seu sócio ou acionista em aumento de capital, ou ainda quando tivesse recebido a participação acionária em subscrição de ações de sua emissão. Logo, o tratamento de todas essas hipóteses, quando da incorporação reversa da holding Y, é alcançado, de forma equivalente, pela Lei". 19. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito. 20. Apontar ilegalidade inexistente é tão deletério quanto a praticar! 21. Não obstante, as conclusões apriorísticas do fisco sobre as escolhas que levam companhias a buscarem estruturas societárias e instalação de operações lícitas em diversos países reflete muito mais o desconhecimento dos agentes administrativos quanto às demandas econômicas internacionais do que verdadeira relevância argumentativa. Com efeito, em excelente estudo doutrinário sobre “O planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das Bases Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade”, vê-se as seguintes e lúcidas conclusões: Embora a tributação seja um influenciados na atração de empresas, não é ele o que prepondera. Quando o assunto é investimento estrangeiro direto (IED) genuíno, os tributos ocupam a quarta ou quinta posição na ordem do que é considerado pelos investidores. Antes, são apontados outros fatores tidos como mais importantes, a exemplo de: estabilidade política e instituições fortes, infraestrutura, acesso a mercados e matérias- primas e mão de obra qualificada. No mesmo sentido, a OCDE estende que a política fiscal e seus incentivos ocupam um espaço limitado na tomada de decisão do local onde será alocado o IED. Assim, é errado analisar a questão a partir de uma lógica essencialmente do país, mas, numa perspectiva nacional, não é estatisticamente tão relevante, uma vez que isso não torna o país desinteressante a investimentos externos por si, o que parece ser verificado no mundo real. (OLIVEIRA, José André Wanderley Dandas de; HOLMES, João Marcelo. O planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das Bases Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade. In RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário, 2021, p. 658). 22. Conhecer os senões que estão além da fria relação tributária demanda interesse pela investigação da realidade que cerca o intérprete e o aplicador do direito, que deve estar atento ao conteúdo interdisciplinar com áreas afins ao Direito Tributário, historicamente encaixotado no conforto de repetições apriorísticas. Seja porque, no mundo real, o direito mais se cumpre do que se descumpre, o propósito negocial mais existe do que se simula, mas conceber isso como uma realidade demanda escolha interpretativa que exige do ourives jurídico lapidar os porquês e os “praquês” da fenomenologia jurídica ao par da realidade econômica, nem sempre Fl. 4001DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 transparente às lentes de quem a investiga. Cotejar a interdisciplinaridade destes senões, conforme notável lição do Professor – e também i. Conselheiro deste Colegiado – Jeferson Teodorovicz, “Trata-se, portanto, de uma atitude de abertura epistemológica ou ‘abertura de pensamento’. O diálogo (recíproco) entre disciplinas é essencial para a efetivação da interdisciplinaridade. O cientista avança sobre o campo de interesse comum de outros ramos do conhecimento, permitindo-se receber contribuições de outras áreas.” (TEODOROVICZ, Jeferson. O Direito Tributário Brasileiro e a Interdisciplinaridade: Perspectivas, Possibilidades e Desafios. In RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário, 2021, p. 578). 23. Ressalte-se, ainda, que as conclusões a que chegou a administração tributária para concluir por uma pretensa – e ao meu ver inexistente – artificialidade na conduta do contribuinte em manter a estrutura societária proposta para, supostamente, reduzir artificialmente a carga tributária como no caso em apreço, não encontra guarida na realidade indicada nos autos processuais, nem se justifica pelas teorias de escol que pretendem desconstituir negócios sob o prisma do dever de solidariedade que subjaz ao denominado Dever Fundamental de Pagar Tributos, conforme ensino do professor português José Casalta Nabais 6 . 24. É bem verdade que tal teoria, utilizada inadequadamente, pode levar o intérprete apressado a pressupor que, sendo fundamental o dever do contribuinte de pagar tributo, deve o mesmo organizar seus negócios de forma a sujeitar-se à opção tributária mais onerosa. Ora, se pagar é um dever, tudo aquilo que fosse contrário ao pagamento seria ilegal (reitere-se que é um argumento hipotético e equivocado). 25. Trata-se de equívoco interpretativo, até porque não é isso que a teoria prega. Não se pode conceber um livro pela capa ou uma teoria pelo título! 26. No Brasil, há grandes professores que defendem o dever de pagar tributos como algo ínsito às sociedades modernas, a exemplo do professores Ricardo Lobo Torres 7 , Marcus Abraham 8 , Marco Aurélio Greco 9 , Marciano Seabra de Godoi 10 , Sérgio André Rocha 11 , Carlos Alexandre de Azevedo Campos 12 , Klaus Tipke 13 , Douglas Yamashita 14 , dentre outros. Citam o 6 NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Almedina: Coimbra, 1998. 7 TORRES, Ricardo Lobo. Solidariedade e justica fiscal, In: TORRES, Ricardo Lobo (coord.). Estudos de Direito Tributário: Homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto, Rio: Forense, 1998; TORRES, Ricardo Lobo. Sistemas constitucionais tributários. In: BALEEIRO, Aliomar (Org.). Tratado de direito tributário brasileiro. t. II. v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1986. 8 ABRAHAM, Marcus. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2018. 9 GRECO, Marco Aurélio. Do Poder à Função Tributária. In: FERRAZ, Roberto (Coord.). Princípios e Limites da Tributação 2. São Paulo: Quartier Latin, 2009. 10 GODOI, Marciano Seabra de; ROCHA, Sergio André (Organizadores). O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: GRECO, Marco Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de (coordenadoires). Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p.158). 11 ROCHA, Sérgio André. Fundamentos do Direito Tributário Brasileiro. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020. 12 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Interpretação e Elusão Legislativa da Constituição do Crédito Tributário. In: CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo; OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de; MACEDO, Fl. 4002DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 dever de solidariedade social e as exigências ínsitas coexistência da vida comum como elemento que torna admissível um dever coletivo fundamental de pagar tributos. 27. Mas a doutrina nunca pretendeu justificar – e isso fica evidente em todas as obras citadas – pela opção da ilegalidade, do excesso, da desproporção ou da injustiça na cobrança de tributos, assim como não serve de parâmetro nem justifica qualquer tentativa de maximização de arrecadação, nem impõe ao contribuinte o exercício de escolha à tributação mais onerosa. 28. Note-se que os defensores da teoria do dever fundamental de pagar tributos não afastam, em nenhuma hipótese, todos os limites e travas do ordenamento jurídico ao exercício do poder de tributar 15 . O próprio Prof. José Casalta Nabais dedica grande parte de sua obra para advertir que as limitações constitucionais e legais protetivas do contribuinte não são afetadas pelo reconhecimento desse dever coletivo. 29. É dizer: Não há dever fundamental de pagar ilegalmente tributo, tanto quanto inexiste dever fundamental do contribuinte de sujeitar-se a excessos ou a qualquer exigência que não esteja objetivamente parametrizada pela licitude. 30. Exatamente por isso, propõe-se aqui um novo olhar hermenêutico que afaste as amarras interpretativas sobre a teoria, passando a concebê-la não apenas sob a égide do dever fundamental de pagar tributos, mas sob a compreensão do dever fundamental de pagar (legalmente) tributos 16 . 31. Essa proposta autoriza admitir que todos estão conectados às demandas sociais exigidas pela solidariedade comunitária ínsita ao Estado Fiscal, exigindo de pessoas físicas e Marco Antonio Ferreira (Coordenadores). Direitos Fundamentais e Estado Fiscal: Estudos em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Salvador: Jus Podivm, 2019. 13 TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002. 14 Idem. 15 Cite-se o Professor Marciano Seabra de Godoi, também, um dos grandes defensores da teoria, para quem “a afirmação das íntimas relações entre solidariedade e tributo e o reconhecimento da existência de um dever fundamental de pagar impostos poderão causar espécie e ser mal compreendidos. Poder-se-ia pensar que o reconhecimento de um dever fundamental de pagar impostos credenciaria o Estado a exigir dos contribuintes qualquer tipo de prestações tributarias, enfraquecendo os limites formais e materiais do poder de tributar. De outra parte, poder-se-ia concluir que a vinculação do tributo com a solidariedade constitui uma ‘desculpa’ ou um ‘pretexto’ para justificar a cobrança de exações com graves violações das limitações constitucionais do poder de tributar” (GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: _____ (Coords.) GRECO, Marco Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de. Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p.158). 16 Tais reflexões levaram este Relator a produzir texto acadêmico tratando do assunto, cf. ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. O Dever Fundamental de Pagar (legalmente) Tributos: Significado, Alcance e Análise de Precedentes do Carf. Revista Direito Tributário Atual nº 51. ano 40. p. 197-224. São Paulo: IBDT, 2º quadrimestre 2022. Fl. 4003DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 jurídicas o cumprimento do dever colaborativo tributário, porém, reforça que o dever fundamental de pagar tributo nunca nascerá da ilegalidade, em quaisquer de suas modalidades. 32. Dito de outro modo, nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, ter- se-á como inválida a exigência da exação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos. Trata-se da realização do princípio da tributação conforme a lei 17 , em última instância, o princípio da legalidade, como elemento basilar do ordenamento jurídico, cuja aplicação conjunta torna possível o reconhecimento do dever jurídico em apreço. 33. Assim, ainda que se admita que a existência do princípio da solidariedade social que justifica a existência do dever fundamental de pagar (legalmente) tributo, tal fato não tem a aptidão de afastar, limitar ou inviabilizar outros princípios e regras que integram a ordem constitucional e validam juridicamente o fenômeno da tributação, sobretudo, as limitações constitucionais ao poder de tributar e os direitos fundamentais do contribuinte. Em circunstâncias que desafiem o intérprete à derrotabilidade (defeasibility) 18 de algum deles, o dever fundamental de pagar (legalmente) tributos não terá ascendência sobre os demais, sugerindo-se a solução a partir do sobreprincípio da proporcionalidade e da técnica do balanceamento (balancing), a fim de alcançar solução verdadeiramente justa, servindo de freios e contrapesos do próprio ordenamento jurídico.19 34. Penso ser essa a hipótese em análise, onde não é possível vislumbrar, a meu sentir, qualquer pecha de ilegalidade que justifique a desconsideração da realidade fática que levou a administração tributária de atribuir artificialidade à conduta do sujeito passivo. Não houve simulação, dolo, fraude, conluio, não se comprovou ausência de propósito negocial na composição societária em apreço, não houve omissão de registros contábeis nos balanços das companhias envolvidas, razão pela qual não é possível validar a pretensão fazendária de alcançar os fatos econômicos indicados nos autos de infração. 35. Consigne-se que a administração tributária presume a artificialidade da estrutura sociedade da contribuinte a partir de um critério de abusividade e, ainda que não deixe claro, pretende justificar a autuação na norma geral antielisiva prevista no parágrafo único do art. 116 do CTN, segundo o qual a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a 17 PONTES, Helenilson Cunha. Revisitando o tema da obrigação tributária. In: ______ SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário – Homenagem a Alcides Jorge Costa, vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2003 . 18 HART, Herbert Lionel Adolphus. The ascription of responsibility and rights: Proceedings of the Aristotelian Society. Londres, XLIX, p. 171-194, 1948. 19 ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. A proporcionalidade e os limites ao poder sancionador tributário. In:________ (Coords.) VIANA FILHO, Jefferson de Paula; CELESTINO JUNIOR, José Osmar; FILGUEIRAS, Ingrid Baltazar Ribeiro; GOMES, Pryscilla Régia de Olveira. Novos tempos do direito tributário. Curitiba: Editora Íthala, 2020, p.71;73. Fl. 4004DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. 36. Impende ressaltar que este julgamento não desconsidera o julgamento da ADI 2.446 pelo STF, que julgou constitucional o art. 1º da LC 104/2001, o qual acrescentou o parágrafo único do art. 116 do CTN. Em nenhum momento esta Relatoria entende ser inconstitucional tal texto normativo, apenas reconhece o fato de que a desconstituição de negócios jurídicos há de ser pautado mediante critérios jurídicos complementares, a serem definidos em lei ordinária (conforme textualmente prevê a norma). 37. Penso que inexistência atual de norma específica que discipline a pretensa desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário “abusivo” ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário. Cabe ao legislador – e somente a ele – indicar normas ordinárias de reação ou proibição a planejamentos tributários específicos (assim entendidos as “SAAR – Special Anti Avoidance Rules”) ou normas gerais de idêntica natureza (“GAAR – General Anti Avoidance Rules”), sob pena de se admitir que a generalidade da norma geral antielisiva, que possui mero comando autorizador do exercício secundário de competência legislativa ordinária, autorize o fisco a indicar limites à regular prática de planejamento tributário lícito, que não representa qualquer prática de ato ilegal, não enseja presunção de abuso, não demanda ser combatido (até porque é lícito) ou justifica autuações subjetivas. Com efeito, conforme leciona Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “a liberdade pode ser disciplinada, mas não pode ser eliminada” 20 , cabendo ao legislador, portanto, discipliná-la e a administração cumprir a disciplina. Fora daí repousará o excesso! 38. Cito a doutrina de Marco Aurélio Greco em torno do tema do planejamento tributário, cuja obra é fruto de muita incompreensão, mas que busca compreender os limites a essa prática, mesmo que parametrizada por atos lícitos (sem patologias), porém, com a intenção exclusiva de obter economia tributária. O ilustre Professor afasta a possibilidade de desconsideração primária dos negócios jurídicos, sob o entendimento de que o CTN impõe a necessidade de promulgação de lei ordinária que fixe os limites ao agir estatal, nos seguintes termos: Ou seja, na medida em que o CTN, neste parágrafo único do artigo 116, prevê a necessidade de uma lei ordinária para disciplinar os procedimentos de aplicação do dispositivo, está determinando que a competência em questão não pode ser exercida de modo e sob forma livremente escolhidos pela Administração Tributária. A desconsideração só poderá ocorrer nos termos que vierem a ser previstos em lei, como corolário da garantia individual do devido processo legal. 20 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito constitucional: liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007, p. 196. Fl. 4005DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Em suma, o CTN deferiu à lei ordinária a disciplina indispensável, de caráter procedimental (e não de direito material), para que a norma possa ser aplicada. Com isto, não veiculou uma norma de eficácia plena, mas uma norma de eficácia limitada, na medida em que a plenitude da eficácia somente será obtida após a edição da lei ordinária dispondo sobre tais procedimentos. Vale dizer, antes da mencionada lei ordinária, o conteúdo preceptivo do dispositivo não comporta aplicação. Isso significa que, enquanto não for devidamente editada a lei ordinária dispondo a respeito, falta um elemento essencial à aplicabilidade do parágrafo examinado, sendo ilegal o ato administrativo fiscal que, nesse interregno, pretender nele apoiar-se. Enquanto não vier a ser editada a lei ordinária prevista no dispositivo, falta ao dispositivo a plenitude da produção dos seus efeitos e, por consequência, a autoridade administrativa não pode praticar ato de desconsideração nele fundamen- tado (o que não impede, porém, as reações já examinadas, nos casos de abuso ou fraude à lei) 21 . (Grifou-se) 39. Luís Eduardo Schoueri confirma tal entendimento, ao estatuir que “não há lei que obrigue alguém a incorrer em fato jurídico tributário. Ao contrário, sob pena de caracterização de confisco, a hipótese tributária não pode ser conduta obrigatória. Ora, se ao particular é assegurado o direito de incorrer, ou não, naquela hipótese, então não se pode considerar fraudulenta a decisão do planejamento tributário” 22 . 40. Não obstante, admite-se, sim, o combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o ordenamento jurídico preveja conduta específica. Nesses casos, o contribuinte transmuda artificiosamente a realidade de forma simulada, como forma de obter proveito ilícito, cabendo nesses casos – diferentes do que ora se julga – a aplicação firme da lei para impedir a perpetuação da ilegalidade praticada. Neste sentido, cite-se decisão deste Colegiado, relatada pelo voto do i. Conselheiro Efigênio Freitas Junior (Relator do presente processo), neste sentido, a saber: SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA No cenário em que há cumprimento formal da lei - emissão de nota fiscal e respectiva contabilização - se analisados os fatos sob a lente restritiva do Direito Privado não há falar- se em simulação, afinal seguiu-se a letra da lei, a despeito da artificialidade. Analisar o conceito de simulação sob essa lente restritiva significa, por via indireta, restringir a atuação do fisco; permitir que o sujeito passivo, a despeito do exercício de atividade empresarial, cubra-se com o manto da isenção. O que, além de ilegal, vai de encontro ao princípio da livre concorrência e ao cumprimento do dever fundamental de pagar tributos. Arranjo tributário simulado, artificioso, com vistas a transparecer para o fisco inocorrência de ilegalidade ou descumprimento dos requisitos previstos no artigo 14 do 21 GRECO, Op. Cit. p. 568. 22 SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Tributário: Limites à Norma Antiabuso. São Paulo: Revista Direito Tributário Atual, n. 24, 2010, p. 355. Fl. 4006DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 CTN, e artigo 12 e parágrafos da Lei nº 9.532, de 1997. Agir com consciência e vontade, e modificar características essenciais da ocorrência do fato gerador, as quais impactam na redução do montante devido de tributo, é conduta que atrai a incidência da multa qualificada, prevista no art. 44, § 1º, da Lei 9.430, de 1996 c/c art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964. (Grifou-se) 41. A necessidade de se combater atos ilícitos, mediante elementos de controle ou de fiscalização que demandem do ente tributante afastar do mundo jurídico atos jurídicos eivados da pecha do dolo, fraude, simulação ou abuso, tem como fundamento da desconstituição do ato uma contrariedade objetiva à norma vigente e se justificam no dever geral de combate à evasão (ilícita). Existe um defeito do ato ou negócio jurídico por patologia invencível, seja por defeito forma, seja por vício da manifestação da vontade. 42. E quando o ato praticado leva a uma economia tributária? Nesse caso, entendo ter razão Sérgio André Rocha, em obra que versa sobre Planejamento Tributário e Liberdade Não Simulada, ao estatuir que “O querer pagar menos tributo é ubíquo tanto na evasão quanto na elisão fiscal, não sendo, assim, critério relevante para separar uma situação da outra. Logo, é no campo da divergência objetiva entre o ato praticado e a realidade que deve ser identificada a simulação, não no campo das intenções subjetivas do contribuinte” 23 . 43. É no âmbito da simulação que se revolvem os problemas de planejamento tributário. Fora dele, não cabe ao intérprete desejar que o contribuinte pense como o fisco, pois o parâmetro não é o fisco, é a lei! 44. Todas as razões de mérito apontadas trazem a esta Relatoria conclusões contrárias a que chegou a administração tributária e a douta instância de piso, a ensejarem a desconstituição dos autos de infração, devendo-se dar provimento ao apelo administrativo do sujeito passivo. 45. Outrossim, consigne-se que há de se promover, em maior escala possível, o princípio constitucional da segurança jurídica, sob a égide da cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade das normas jurídicas postas, in casu, nos reflexos jurídicos possíveis decorrente da aplicação da Lei 9.532/97, que continua vigente. Não se trata de princípio abstrato, pelo contrário, cabe ao intérprete conferir à norma, na análise do caso concreto, a maior realização possível da segurança jurídica, pautado nos critérios acima apontados, considerando-se a acessibilidade do conteúdo normativo, sua anterioridade, inteligibilidade, continuidade e estabilidade. 46. Levando-se em consideração tais premissas, penso que a interpretação que melhor assegura a realização da segurança jurídica para os casos de amortização de ágio deve considerar como regra geral a licitude das operações, salvo as exceções onde a simulação (em sentido lato) seja comprovada. Com isso: 23 ROCHA, Sérgio André. Planejamento tributário e liberdade não simulada. 2ª ed. Belo Horizonte-MG: Letramento; Casa do Direito, 2022, p. 137. Fl. 4007DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 47. a) Assegura-se ao destinatário da norma a cognoscibilidade do conteúdo da expressa previsão normativa da Lei 9.532/97; 48. b) Modela-se a confiabilidade no texto normativo, que assegura ao contribuinte a escolha societária ora controvertida; 49. c) Viabiliza-se calcular os efeitos jurídicos das opções lícitas realizadas através de atos jurídicos autorizados pela norma. 50. Sobre o assunto, cite-se a notória contribuição acadêmica de Humberto Ávila, para quem “Só se pode planejar e agir quando há segurança para planejar e para agir. Segurança é, deste modo, um meio à realização das liberdades individuais, uma espécie de princípio funcional relativamente àquelas. Afinal, quem não pode confiar nas condições jurídicas para a realização de seus atos guardará distância das grandes realizações, já que a liberdade significa, justamente, a possibilidade plasmar a própria via de acordo com os próprios projeto” 24 . O autor ainda que controverte a necessidade de realização da segurança com foco nos três problemas interpretativos centrais: O primeiro problema refere-se à falta de inteligibilidade do ordenamento jurídico. O cidadão não sabe exatamente qual é a regra válida. Se aquele sabe qual é esta última, não conhece bem o que ela determina, proíbe ou permite. As regras não são acessíveis, abrangentes, compreensíveis ou inclusive suficientemente determinadas. Elas não são, enfim, orientadas para o usuário, já que deixam de prever as informações relevantes para o comportamento que aquele deve adotar. Com isso, o Direito perde a sua função orientadora. O direito, para usar aqui uma expressão enfática, deixa de ser sério. O cidadão torna-se dominado por leis que desconhece, relevando o princípio de que a ignorância das leis não escusa o seu cumprimento quase um sarcasmo. A segunda questão diz respeito à carência de confiabilidade do ordenamento jurídico. O cidadão não sabe se a regra, que era e é válida, ainda continuará válida. E, quando ele sabe disso, não está segundo se essa regra, embora válida, será efetivamente aplicada ao seu caso. Regras e decisões são, pois, inconstantes. O Direito não é sério – e também deixa de ser levado a sério. O terceiro entrave diz com a falta de calculabilidade do ordenamento jurídico. Em outras palavras, o cidadão não sabe bem qual norma irá valer. As possibilidades de apreensão de informações sobre futuras decisões são muito pequenas. O Direito, por conseguinte, não é previsível nem calculável. O cidadão, assim, não sabe se o Direito, que já não é sério nem é levado a sério no presente, serão também levado a sério no futuro. A ausência ou pouca intensidade dos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade do Direito instalam a incerteza, a descrença, a indecisão no meio social, fazendo com que se coloquem dúvida até mesmo princípios tradicionais, como a segurança jurídica, a capacidade contributiva, a igualdade e a legalidade. 51. Penso que se faz necessário assegurar previsibilidade às relações jurídicas e, nesse contexto, não vejo problemas jurídicos em se admitir que a Lei 9.532/97 assegura ao contribuinte, como regra geral, a interposição de empresa veículo para estruturação de seus 24 ÁVILA, Humbert. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6ª ed.São Paulo: Malheiros, 2021, p. 80. Fl. 4008DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 negócios que lhe assegure amortizar o ágio em decorrência de incorporação reversa para fins de apuração do lucro real. Portanto, as glosas demonstram-se indevidas, a ensejar a desconstituição das autuações. 52. Considerando que este voto desconstitui as autuações em seu mérito principal, todos os acessórios caem por consequência lógica, sobretudo a qualificação da multa, que também resta afastada em razão da inexistência de simulação que justifique a majoração dos valores. 53. Por fim, ressalte-se que também houve a glosa da dedutibilidade das despesas financeiras pela Brinox (operacional), em razão da dívida ter sido contraída com debêntures do Itaú pela empresa veículo (Celle) e só por ela poderia ser deduzida. Como ela foi adquirida (aquisição reversa) pela Brinox, esta perderia tal direito, pois não seria despesa operacional, pois não seria despesa necessária ou usual (art. 299 RIR). 54. Não obstante, tal despesa é dedutível não por ser operacional (usual e necessária), mas por ser dedutível totalmente como despesa financeira, conforme dispunha o art. 374 do RIR/99, à época de sua vigência: Art. 374. Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis, como custo ou despesa operacional, observadas as seguintes normas: I - os juros pagos antecipadamente, os descontos de títulos de crédito, e o deságio concedido na colocação de debêntures ou títulos de crédito deverão ser apropriados, pro rata temporis, nos períodos de apuração a que competirem; II - os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou construção de bens do ativo permanente, incorridos durante as fases de construção e pré-operacional, podem ser registrados no ativo diferido, para serem amortizados. 55. Portanto, não se vislumbra qualquer impedimento à dedutibilidade da despesa financeira em referência, independentemente de quem a tenha assumido, devendo ser desconstituída a autuação também nesse ponto. CONCLUSÕES 56. Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário. 57. É a declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque Declaração de Voto Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto Fl. 4009DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Embora de acordo com o voto do ilustre conselheiro relator, apresento aqui declaração de voto ressaltando alguns pontos importantes da discussão em sessão. Dedução do ágio: considerações gerais Em primeiro lugar, é importante ressaltar que todos os atos societários relacionados à operação foram devidamente formalizados e registrados perante os órgãos competentes, de forma que todas as operações foram feitas “às claras”. Também se torna relevante destacar o ordenamento jurídico ao qual estava submetida a amortização do ágio, isto é, o artigo 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e o artigo 7º da Lei n. 9.532/97. Nesse sentido, houve total cumprimento ao disposto no artigo 7º da Lei n. 9.532/97, que assim dispõe: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. Assim, houve operação de incorporação entre investida e investidora (a chamada “confusão patrimonial”), sendo que o investimento da investidora na investida havia sido feito com ágio nos termos do artigo 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e houve a amortização do ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura no prazo previsto em lei. A inglória busca de um “real adquirente” e o uso da teoria alienígena do propósito negocial Fl. 4010DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Uma das principais faces da segurança jurídica no âmbito do Direito Tributário se dá com base no princípio da legalidade, por meio do qual toda e qualquer tributação dependerá de previsão legal, assim como as proibições a determinados comportamentos devem ser expressas. No âmbito do Direito Tributário, já houve tentativas de se estabelecer uma norma geral anti elisiva, no entanto, até hoje esta norma não foi instituída. Nessa linha, o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (incluído pela Lei Complementar n. 104/01), trouxe apenas uma norma anti dissimulação e ainda expressa previsão legal de que tal norma será regulamentada, o que não veio a acontecer. Muito pelo contrário, já houve tentativa de regulamentação tanto na Medida Provisória n. 66/02, quanto pela Medida Provisória n. 685/15, mas em ambas as situações o Congresso Nacional rejeitou explicitamente essa regulamentação, por mais que ambas as medidas provisórias tenham sido convertidas em lei ordinária. Assim, teorias estrangeiras de combate aos planejamentos tributários como propósito negocial, abuso de forma, abuso de direito, consideração econômica, dentre outras, permanecem alienígenas em relação ao nosso ordenamento jurídico brasileiro. Com fundamento na premissa da segurança jurídica, cabe ao contribuinte verificar a legalidade ou ilegalidade de uma determinada situação jurídica a ser por ele praticada. Dessa forma, entendo que aos julgadores de um processo administrativo ou judicial caberia a análise tão somente se os atos praticados pelo contribuinte estão de acordo ou contrários à lei. No caso concreto, nota-se que o adquirente jurídico do investimento com ágio foi incorporado pela adquirida, ou seja, todos os requisitos formais foram devidamente cumpridos. A busca por uma eventual real adquirente deixa de lado todos os atos jurídicos que foram devidamente praticados e passa a adotar uma busca de cunho econômico. Vale notar que a pessoa jurídica é uma ficção jurídica, de forma que se levarmos a fundo a ideia do real adquirente, se buscará sempre uma “pessoa física”, que será em último caso a sócia “final” de uma pessoa jurídica ou de um grupo econômico. Se partirmos do pressuposto que temos que olhar a origem dos recursos econômicos de uma pessoa jurídica para determinar a real adquirente, chegaríamos ao extremo de dizer que se um pai faz uma doação a um filho para que o filho adquira um imóvel, temos que embora o adquirente jurídico do imóvel seja o filho com recursos oriundos da doação, o real adquirente do imóvel é o pai. Note-se como essa busca por um real adquirente faz de todo o ordenamento jurídico uma tábula rasa. Geralmente nos casos de aquisição de investimento com ágio, é comum que uma pessoa jurídica constitua uma outra pessoa jurídica (ou se utilize de uma pessoa jurídica já existente) e faça uma integralização de capital nessa investida, sendo que a investida é que fara a aquisição de uma outra pessoa jurídica com ágio. Por mais que possamos fazer o caminho dos recursos econômicos, houve uma operação de integralização de capital, de forma que a investida possui recursos para fazer uma aquisição com ágio, tal qual o exemplo do pai que doou recursos para que seu filho adquira o imóvel. Não me parece que o problema esteja no fato da integralização de capital em si, pois se os recursos tivessem sido obtidos por doação, muito provavelmente a autuação continuaria sendo fundamentada na questão da real adquirente. Fl. 4011DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Vale notar que não há dispositivo legal autorizando uma fundamentação do auto de infração com base no fato de que a investidora não é a real adquirente. O artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional permite a revisão do lançamento tributário quando há comprovação de que o contribuinte agiu com dolo, fraude ou simulação. Tal comprovação deve ser inequívoca, o que somente pode ser feito quando se comprova que o contribuinte agiu em desacordo com a lei. Mais uma vez, no caso concreto, o contribuinte seguiu o artigo 7º da Lei n. 9.532/97. A conduta dolosa exigida pelo artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional pressupõe que o contribuinte tenha total ciência de que esteja agindo em desacordo, o que não acontece em um caso em que inexiste uma vedação expressa. O artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional também se refere à ocorrência de fraude ou simulação, o que não ocorre no caso concreto em que todo o fluxo dos recursos financeiros foi devidamente formalizado e registrado publicamente. Não há nada escondido. Se entendermos que não é possível a integralização de capital em uma pessoa jurídica para que esta realize uma aquisição de participação societária com ágio, também é impossível por decorrência lógica que um pai doe recursos para um filho, para que este faça a aquisição de um veículo, pois o “real adquirente” do imóvel seria o pai. Feitas tais considerações, o uso da teoria do propósito negocial sem que ela esteja internalizada em nosso ordenamento jurídico (e muito pelo contrário tenha sido expressamente rechaçada em duas oportunidades pelo Congresso Nacional) acaba funcionando como um atalho para que não haja a devida fundamentação dos fatos como fraude ou simulação. Em outras palavras, em um cenário em que não há proibição legal à constituição de uma pessoa jurídica como “empresa veículo” e que não há a adoção da teoria do propósito negocial no ordenamento jurídico, a fiscalização ampara suas conclusões em duas frágeis colunas não amparadas por lei, quando até poderia tentar comprovar eventualmente que se trataria de uma operação fraudulenta ou simulada. Em suma, o uso de uma “empresa veículo” é uma decorrência lógica da própria amortização fiscal do ágio, uma vez que o artigo 7º da Lei n. 9.532/97 exige a dita “confusão patrimonial” entre investidora e investida, não cabendo se falar em proibição ao seu uso e muito menos é lógico buscar uma “real adquirente” de um investimento, visto que no fundo sempre haverá uma “pessoa física”, além do que fazer com que a busca da origem dos recursos econômicos ultrapasse os “contratos jurídicos” faz com que diversas situações possam também a vir ser desconsideradas no futuro. Além disso, em que pese a não adoção do propósito negocial no ordenamento jurídico brasileiro e rejeições expressas de sua adoção pelo Poder Legislativo, o fato é que a criação de uma “empresa veículo” para viabilizar a amortização fiscal do ágio seria um propósito por si só. Por fim, é importante notar que a constituição da “empresa veículo” se deu por parte do alienante, isto é, com vistas à uma melhor estruturação societária (e talvez até visando uma futura alienação), foi constituída uma holding pelos alienantes (de modo que se existisse alguma discussão seria relativa à “real adquirida”, o que por si só seria estranho), o que garante uma melhor gestão e governança por parte dos antigos proprietários da pessoa jurídica operacional. Fl. 4012DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 A irrelevância no caso concreto do uso de um fundo de investimento em participações (FIP) Os primeiros agrupamentos para realização de investimentos coletivos no Brasil se davam sob a forma jurídica de sociedades de investimento, conforme apontam os estudos de Oscar Barreto Filho 25 e Peter Walter Ashton 26 . Todavia, Ricardo de Santos Freitas assinala que a disciplina jurídica atual dos fundos de investimento se fundamenta nos artigos 49 e 50 da Lei n. 4.278/65, que os qualificam como um condomínio cujo objetivo é a aplicação em títulos e valores mobiliários 27 . Assim, vale notar que o fundo de investimento é um condomínio, não possuindo personalidade jurídica, embora deva possuir registro no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) e escrituração contábil própria, que seguirá as regras do Cosif 28 . Com relação à tributação dos fundos de investimento, cumpre ressaltar que há isenção do imposto de renda para todos os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos fundos nas operações com títulos, valores mobiliários e aplicações financeiras que compõem a sua carteira. Elidie Bifano aponta a importância da classificação dos fundos em de renda fixa e de renda variável com base no percentual de ações em suas carteiras, dado que há consequências tributárias distintas, tal como os eventuais ganhos líquidos no mercado variável serem tributados como ganhos a título de valorização da quota dos fundos de renda fixa e não como ganhos líquidos 29 . Conforme bem resumido por Rodrigo Pará Diniz, os rendimentos auferidos pelos quotistas dos fundos de investimento são geralmente tributados pelo imposto de renda, de acordo com as alíquotas regressivas em função do período das aplicações e dos ativos componentes das carteiras, no momento do resgate das respectivas quotas ou do encerramento dos fundos, no entanto, há o regime de “come-quotas” aplicável aos fundos de renda fixa e multimercado, pelo qual ocorre uma tributação nos meses de maio e novembro pelo imposto de renda sobre a valorização das quotas detidas pelos quotistas do fundo independentemente de seu resgate 30 . No que tange especificamente ao fundo de investimento em participações (FIP), este foi regulamentado inicialmente pela Instrução CVM n. 391/03, que dispôs sobre constituição, a administração e funcionamento. Atualmente, os FIPs são regulamentados pela Instrução CVM n. 578/16. Dessa forma, segundo a referida norma, um FIP é uma comunhão de recursos, constituída sob a forma de condomínio fechado, destinada à aquisição de ações, bônus de subscrição, debêntures simples, outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, bem como títulos e valores 25 BARRETO FILHO, Oscar. Regime Jurídico das Sociedades de Investimento. São Paulo: Max Limonad, 1956. 26 ASHTON, Peter Walter. Companhias de Investimentos. Rio de Janeiro: Edições Financeiras, 1963. 27 FREITAS, Ricardo de Santos. Natureza Jurídica dos Fundos de Investimento. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 268. 28 LIMA, Iran Siqueira; LISBOA, Lázaro Plácido; LOPES, Alexsandro Broedel; ANTUNES, Maria Thereza Pompa; EL HAJJ, Zaina Said. Fundos de Investimentos: Aspectos Operacionais e Contábeis. São Paulo: Atlas, 2004. 29 BIFANO, Elidie Palma. O Mercado Financeiro e o Imposto de Renda. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 301- 302. 30 DINIZ, Rodrigo Madureira Pará. Fundos de Investimento no Direito Brasileiro. São Paulo: Almedina,2014. p. 30- 31. Fl. 4013DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 mobiliários representativos de participação em sociedades limitadas, que deve participar do processo decisório da sociedade investida, com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão. No tocante à tributação do FIP, Rodrigo Pará Diniz assinala que ela se equipara àquela aplicável aos fundos de investimento em ações, isto é, o imposto de renda incidirá no resgate ou amortização das quotas à alíquota de 15% 31 . Como se observa, não há tributação “come-quotas” no FIP, embora já tenha havido tentativas de inclusão de tal regime para os FIPs na Medida Provisória n. 806/17 e nos Projetos de Lei n. 336/18 (do Senado) e 10.638/18 (da Câmara dos Deputados). Assim, o FIP deve ser entendido como instrumento para a realização de investimentos (o que acabou acontecendo de fato), garantindo uma melhor governança na gestão de tais investimentos. Na discussão em sessão, foi trazido o argumento de que o contribuinte queria se beneficiar do uso do FIP para obtenção de recursos para investimento e ao mesmo tempo queria se aproveitar da amortização do ágio. É importante notar que o FIP foi devidamente constituído por pessoa jurídica não residente e vem cumprindo a sua função de ser um instrumento para a realização de investimentos em participações societárias, sendo importante destacar que diferentemente de outros investimentos que são feitos por outras modalidades de fundos de investimentos (renda fixa, renda variável, direitos creditórios, dentre outros), o retorno regular de um FIP se dá por meio do recebimento de lucros e dividendos, rendimentos que são atualmente isentos nos termos do artigo 10 da Lei n. 9.249/95. Dessa forma, o FIP em questão não tem nenhum objetivo tributário específico, mas tão somente um objetivo de garantir uma melhor governança, ao contrário do afirmado na sustentação oral da PGFN. Ao adquirir a dita “empresa veículo” constituída pelos alienantes, o FIP cumpriu com seus objetivos e caso não houvesse tal veículo não haveria outra forma de ocorrer o aproveitamento do ágio diante da impossibilidade de fusão ou incorporação entre a Recorrente e o FIP. A “empresa veículo” é a única forma de garantir o aproveitamento do ágio no presente caso e destaque-se mais uma vez que ela foi constituída pelos alienantes. Dedutibilidade dos juros das debêntures – despesas necessárias No âmbito do Direito Privado, há a premissa de que o ordenamento jurídico positivado não teria as condições de previsão em seus textos legais de todos os institutos e contratos, mas apenas estabelece os limites para que as relações contratuais não sejam desequilibradas 32 . 31 DINIZ, Rodrigo Madureira Pará. Fundos de Investimento no Direito Brasileiro. São Paulo: Almedina,2014. p. 58- 59. 32 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Contratos inominados ou atípicos. 2ª ed. Belém: CEJUP, 1984. p. 17. Fl. 4014DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Aliás, a própria prática negocial reiterada originou diversos modelos contratuais atualmente regulados em lei, que passaram de contratos atípicos para típicos a partir do momento em que os legisladores os transportaram para a lei 33 . Dessa forma, se estivéssemos em um modelo no qual houvesse necessidade de previsão expressa das despesas dedutíveis, teríamos uma situação na qual os gastos relacionados a novos institutos ou contratos não estariam previstos como dedutíveis até que o legislador alterasse a lei para prever expressamente esta dedutibilidade. Como decorrência, para fins de apuração de dedutibilidade das despesas da pessoa jurídica, a lógica é inversa àquela das deduções expressas do IRPF, na medida em que são dedutíveis as despesas a menos que haja uma previsão expressa de indedutibilidade. Nessa linha, Ricardo Mariz de Oliveira observa que o regime legal de dedutibilidade do IRPJ instituído no Brasil possui duas fases: (i) uma primeira fase em que “a priori” todas as despesas da pessoa jurídica são dedutíveis 34 ; e (ii) uma segunda fase em que somente não são dedutíveis as despesas que tenham essa indedutibilidade total ou parcial determinada por uma norma legal 35 . Como se nota, a indedutibilidade de uma despesa é estabelecida nessa segunda fase por um regime de exceção 36 . Ricardo Mariz de Oliveira pondera ainda que a previsão expressa em lei das exceções à dedutibilidade configura um roteiro seguro para que o contribuinte possa efetuar o cálculo de sua base do IRPJ 37 . O artigo 47 da Lei n. 4.506/64 estabelece uma regra geral de dedutibilidade de despesas, pela qual são operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora. A partir do referido dispositivo legal, Ricardo Mariz de Oliveira assevera que os critérios para que uma despesa seja classificada como dedutível são os seguintes: (i) não serem custos; (ii) serem despesas necessárias; (iii) serem comprovadas e escrituradas; (iv) serem deduzidas no período-base competente 38 . Segundo Luís Eduardo Schoueri, os critérios presentes no artigo 47 da Lei n. 4.506/64 decorrem da própria noção de renda líquida 39 . 33 SZTAJN, Rachel. Contrato de Sociedade. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 12. 34 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São Paulo: MP, 2022. p. 463-465. 35 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São Paulo: MP, 2022. p. 463-465. 36 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São Paulo: MP, 2022. p. 463-465. 37 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São Paulo: MP, 2022. p. 463-465. 38 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda. Vol. 1. São Paulo: IBDT, 2020. p. 827-910. 39 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito Fl. 4015DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Embora cada um dos referidos critérios seja extremamente relevantes, o foco do presente tópico se dará sobre o conceito de despesa necessária. Ao comentar o então vigente artigo 299 do RIR/99, dispositivo normativo lastreado no artigo 47 da Lei n. 4.506/64, Noé Winkler acentuava a grande subjetividade presente no conceito de despesas necessárias, o que ocorreria até pelo fato de que inexiste ainda que a título exemplificativo uma lista das despesas desnecessárias 40 . Mas afinal o que vem a ser uma despesa necessária para fins de dedutibilidade na apuração do IRPJ? Ricardo Mariz de Oliveira pondera que o conceito de necessidade deve ser estabelecido de forma objetiva, evitando interpretações subjetivas, que pode variar de indivíduo para indivíduo 41 . Nesse sentido, o referido autor propõe que a necessidade de uma despesa não deve ser entendida à luz da característica de obrigatoriedade ou compulsoriedade, mas sim identificando se ela é inerente à atividade da empresa, ou dela decorrente, ou com ela relacionada, ou até mesmo que surja em virtude da simples existência da empresa e do papel social que desempenha 42 . Em sentido oposto, a despesa não é necessária quando decorrer de ato de liberalidade, mas esta não deve ser entendida no sentido de espontaneidade, mas no sentido de ato de favor, estranho aos objetivos sociais 43 . Em outras palavras, não são necessárias (e não deveriam ser assumidas pela empresa) as despesas que não estejam ligadas, vinculadas, relacionadas ou não sejam inerentes ou pertinentes à pessoa jurídica às suas atividades empresariais 44 Ricardo Mariz de Oliveira aponta que o critério da necessidade não se relaciona com a existência de algo melhor ou mais barato, ou algo que não deveria ser feito, mas uma necessidade de manutenção da fonte produtora 45 . Sobre a manutenção da fonte produtora, Kevin Holmes destaca que a doutrina de manutenção da fonte produtora tem origem na doutrina de Friedrich Benedict Wilhelm von Hermann, que escreveu sobre o tema ainda no século XIX 46 Para Friedrich Hermann, renda seria a parcela dos rendimentos obtidos que são passíveis de serem consumidos por um individuo sem que haja prejuízo ao seu capital 47 . Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31. 40 WINKLER, Noé. Imposto de Renda. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 430. 41 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. RT Informa n. 241/242, 1980. 42 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. RT Informa n. 241/242, 1980. 43 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. RT Informa n. 241/242, 1980. 44 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São Paulo: MP, 2022. p. 463-465. 45 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São Paulo: MP, 2022. p. 463-465. 46 HOLMES, Kevin. The Concept of Income. The Netherlands: IBDF, 2000. p. 86. 47 HOLMES, Kevin. The Concept of Income. The Netherlands: IBDF, 2000. p. 86. Fl. 4016DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Na mesma linha, Heleno Torres assevera que somente pode haver produção de renda quando preservada a manutenção do capital original, daí a imprescindibilidade de dedução das despesas incorridas 48 . Assim, segundo o referido autor as autoridades tributárias somente podem glosar despesas suportadas por documentação hábil e corretamente escrituradas se houver a comprovação de forma contundente dos seguintes aspectos: (i) desnecessidade da despesa; (ii) ausência de correlação com a fonte produtora de rendimentos; e (iii) ausência de causa jurídica dos contratos geradores 49 . Ademais, em sentido semelhante ao de Ricardo Mariz de Oliveira, Heleno Torres afirma que somente se configura despesa não necessária aquela que envolva liberalidade no sentido objetivo legal, ou seja, ato de favor, estranho aos fins e estatutos sociais, ficando para além dos poderes conferidos à da administração da empresa 50 . Considerando que são indedutíveis as despesas estranhas aos objetivos da entidade, Edmar Andrade menciona quais são os interesses que giram em torno da atividade empresarial e que justificariam a dedutibilidade despesas: (i) a manutenção da empresa como tal e agregação de valor a si própria de modo contínuo e crescente; e (ii) o cumprimento do desiderato que é obter resultados que possam ser repartidos entre os sócios ou acionistas 51 . Como se observa, são interesses amplos e somente não se enquadram neles os gastos que são suportados pela empresa e que são estranhos ao interesse da empresa, tais como gastos pessoais dos sócios e administradores cujo ônus foi suportado pela empresa. A alusão à ideia que “não existe almoço grátis” populariza por Milton Friedman é relevante, na medida em que muitas decisões dos gestores que aparentemente podem parecer graciosas pelo fato de não serem obrigatórias, tem um objetivo mediato mais amplo de consecução dos objetivos de agregar valor à empresa, no interesse da empresa e de seus sócios ou acionistas. Aliás, esta ideia de atendimento aos interesses da empresa (que é ignorada em grande parte das decisões do CARF, que ainda se lastreiam na questão da compulsoriedade ou não da despesa) parece levar Noé Winkler a entender que seriam dedutíveis tanto brindes oferecidos em festas natalinas, desde que os montantes a ele relativos não extrapolem os limites da modicidade, quanto gastos com reuniões de confraternização, que são usuais, além de constituírem um fator psicológico gerador de ambiente positivo, contribuindo para o melhor desempenho da atividade da empresa 52 . Por fim, cumpre citar que sob a perspectiva da usualidade das despesas e como ela se relaciona com o momento e contexto fático em que a despesa foi incorrida, Elidie Bifano 48 TORRES, Heleno Taveira. Tributação da Renda e Causa Jurídica na Dedutibilidade de Despesas (. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922- 2022). São Paulo: MP, 2022. p. 477-497. 49 TORRES, Heleno Taveira. Tributação da Renda e Causa Jurídica na Dedutibilidade de Despesas (. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922- 2022). São Paulo: MP, 2022. p. 477-497. 50 TORRES, Heleno Taveira. Tributação da Renda e Causa Jurídica na Dedutibilidade de Despesas (. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922- 2022). São Paulo: MP, 2022. p. 477-497. 51 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 496. 52 WINKLER, Noé. Imposto de Renda. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 430. Fl. 4017DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 aponta que as características das despesas operacionais variam no tempo, quer por força de novos negócios, quer por novos contextos sociais, econômicos e empresariais que se desenham, bem como pela mudança de costumes, de modo que despesas atualmente consideradas extremamente usuais como teletrabalho, 13º salário e gastos com assistência médica dos empregados nem sempre foram assim consideradas 53 . Após delinear o que seria uma despesa necessária, cumpre citar outras teorias que auxiliam no teste de verificação se uma determinada despesa é ou não necessária, isto é, se aquela despesa foi tomada no interesse da empresa ou em nome de algum interesse externo, como os interesses pessoais dos sócios ou administradores. A ideia de um gasto ser estranho à empresa também pode ser explicada à luz da teoria do ato anormal de gestão. Em sua tese de livre docência sobre “Distribuição Disfarçada de Lucros” 54 , Luís Eduardo Schoueri analisa a teoria do ato anormal de gestão, pela qual não cabe às autoridades fiscais julgar a qualidade ou os resultados da testão financeira ou comercial de uma empresa. Conforme o referido autor, a atividade dos administradores deveria se fundamentar no interesse das sociedades e não nos interesses pessoais, de forma que se esta regra fosse seguida, todas as despesas seriam necessárias 55 . Ocorre que na prática pode ocorrer um desvio de conduta por parte dos administradores na hipótese em que eles tomem uma decisão com reflexo patrimonial na entidade que eles gerem, mas tal decisão tenha sido tomada com base nos interesses pessoais. Nesta situação, estaríamos diante de um ato anormal de gestão. Citando o pensamento de Masson, Luís Eduardo Schoueri aponta que, para aquele autor, a anormalidade dos atos de gestão deve ser auferida por meio de critérios matemáticos, a partir da comparação de gastos da entidade com gastos equivalentes de terceiros, bem como por meio de uma análise da relação custo e benefício do ato praticado pelo gestor 56 . Diante de tal cenário, Luís Eduardo Schoueri entende que a teoria do ato anormal de gestão foi positivada no artigo 47 da Lei n. 4.506/64, de modo que despesa necessária é aquela que se voltou ao incremento da empresa sob a perspectiva operacional ou econômica, não sendo seriam dedutíveis as despesas que não possuem qualquer ligação com o interesse da empresa, tais como gastos com liberalidades concedidas a um parente dos sócios ou administradores 57 . 53 BIFANO, Elidie Palma. Reflexões sobre as Despesas Operacionais e o IRPJ – uma História de 100 anos. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FERNANDES, Edison Carlos. Revista de Direito Contábil Fiscal. Volume 5. Número 9. São Paulo: MP, 2023. p. 39-55. 54 SCHOUERI, Luís Eduardo. Distribuição Disfarçada de Lucros. São Paulo: Dialética, 1996. p. 155-159. 55 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31. 56 SCHOUERI, Luís Eduardo. Distribuição Disfarçada de Lucros. São Paulo: Dialética, 1996. p. 155-159. 57 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31. Fl. 4018DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 De acordo com a teoria do ato anormal de gestão, não caberia às autoridades fiscais julgar a qualidade ou os resultados da gestão financeira ou comercial de uma empresa. Nesse diapasão, ainda que eventualmente um sócio ou acionista até pudesse questionar os atos praticados pelos gestores, não há como tal questionamento se dar pelas autoridades fiscais 58 . No mesmo sentido, Humberto Ávila acentua que as autoridades fiscais não têm qualquer ingerência sobre as escolhas diretivas a respeito da estratégia empresarial adotada ou mesmo sobre o modo pelo qual o contribuinte decide realizar o negócio ou operação 59 , assim como Ricardo Mariz de Oliveira pondera que não é lícito às autoridades fiscais se imiscuir nas decisões dos contribuintes, as quais competem aos administradores da pessoa jurídica 60 . Sobre este ponto acerca do questionamento sobre as decisões dos gestores de uma entidade, cabe ressaltar que gestores têm que tomar uma série de decisões relativas à vida econômica de uma empresa. Como quaisquer seres humanos, as decisões podem estar sujeitas a falhas, de modo que todos os administradores tomam decisões certas e erradas. No âmbito do Direito Societário, a discussão sobre responsabilização dos administradores fez com que fosse criada nos Estados Unidos da América a teoria do “business judgement rule”. Tal teoria teve origem no caso “Percy v. Millaudon, julgado pela Suprema Corte da Louisiana em 1829, em cuja decisão foi consignado que o simples prejuízo decorrente de uma decisão não faz o administrador responsável, sendo imprescindível a comprovação de que o seu ato era inadmissível ao padrão do homem comum 61 . Outros casos judiciais relevantes ajudaram a conferir maiores contornos à referida teoria. No caso “Goldbold v. Branch”, julgado pela Suprema Corte do Alabama em 1847, foi consignado na decisão que se os administradores fossem responsabilizados por todos os atos praticados ou decisões erradas, nenhum homem probo aceitaria esse tipo de cargo. Por sua vez, no caso “Hodges v. New England Screw”, julgado pela Suprema Corte de Rhode Island em 1850, foi decidido que o administrador não deve ser responsabilizado pelas consequências do erro se teve boa fé e agiu nos interesses da sociedade com o devido cuidado e diligência 62 . No âmbito do ordenamento jurídico pátrio, cumpre citar que o artigo 154, §2º, “a”, da Lei n. 6.404/76 estabelece que o administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa, sendo vedado a ele praticar ato de liberalidade à custa da companhia. 58 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31. 59 ÁVILA, Humberto. Dedutibilidade de Despesas com Pagamento de Indenização decorrente de Ilícitos Praticados por ex-funcionários. In: ADAMY, Pedro Augustin; FERREIRA NETO, Arthur Maria (coords.). Tributação do Ilícito. São Paulo: Malheiros, 2018. p. 91. 60 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São Paulo: MP, 2022. p. 463-465. 61 SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos Administradores de S/A – Business Judgement Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 141. 62 SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos Administradores de S/A – Business Judgement Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 141. Fl. 4019DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Dessa forma, para fins de exclusão da sua responsabilização, é fundamental que o administrador tome suas decisões com base no interesse da empresa e não pratique ato de liberalidade cujo ônus recaia sobre a empresa. Ao tratar do conceito de liberalidade para fins de responsabilização dos administradores, Trajano de Miranda Valverde acentua que atos de liberalidade são os que diminuem o patrimônio social sem que tragam para a sociedade nenhum benefício ou vantagem de ordem econômica 63 . De igual forma, Modesto Carvalhosa pondera que os atos de liberalidade constituem fraude à lei e a sua antijuridicidade decorre da redução do patrimônio social ou a prática de negócios que impeça o crescimento imediato ou mediato deste patrimônio 64 . Mais uma vez, há uma certa aproximação entre o conceito de despesa não necessária e o conceito de despesa praticada com liberalidade, que seria aquela passível de indedutibilidade e de responsabilização do administrador. Nesse sentido, é interessante mencionar que Fran Martins afirma que os administradores prejudicam os acionistas e por isso devem responder aos prejuízos quando praticam atos de liberalidade à custa da companhia, no entanto, nos termos do artigo 154, §4º, da Lei n. 6.404/76 pode ser autorizada a prática de atos gratuitos razoáveis diante das responsabilidades sociais da empresa, entendidos tais atos como aqueles de pequeno valor bem como aqueles capazes de ser justificados em benefícios do empregado ou da comunidade de que participe a empresa. Como exemplo, o referido autor cita gastos com natal dos filhos dos empregados, distribuição de brindes e contribuições para campanhas de interesse público 65 . Sampaio de Lacerda destaca também que há atos que são aparentemente graciosos, no entanto, são passíveis de gerar negócios vantajosos para a companhia no futuro, tais como o pagamento de bolsas de estudos e contribuições a entidades científicas 66 . Por estas razões, o conceito de liberalidade a ser utilizado para determinação se uma despesa é necessária ou não para fins de apuração do IRPJ é aquele da legislação societária, que não está vinculado ao fato de uma despesa não ser obrigatória, mas sim de uma despesa ser incorrida de forma estranha aos interesses da companhia, situação na qual a despesa será indedutível, assim como será passível de gerar responsabilização patrimonial dos administradores. No caso em tela, não há como atribuir um caráter de liberalidade à tomada do empréstimo que gerou os juros que estão sendo registrados como despesas e estão sendo considerados dedutíveis. Também não há se que se falar em indedutibilidade dos juros devido ao fato do empréstimo ter sido efetuado para a própria aquisição da ora recorrente, uma vez que tal transferência de ônus se dá em função da sucessão patrimonial da incorporada pelo incorporada, noção que rege as reorganizações societárias e garante que tais operações possam ocorrer sem a liquidação de todas as entidades envolvidas e assegurando o direito dos credores da sociedade incorporada. Diante do exposto, voto por dar provimento ao Recurso da Contribuinte. É como voto. 63 VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por Ações. Vol. II. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 322. 64 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 402. 65 MARTINS, Fran. Comentários à Lei das S.A. Vol. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 373 66 LACERDA, J. C. Sampaio de. Comentários à Lei das S.A. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 1978. p. 193. Fl. 4020DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 (documento assinado digitalmente) ALEXANDRE EVARISTO PINTO Declaração de Voto Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque. O presente processo tem como cenário fático a aquisição alavancada de empresa nacional, com ágio, por empresa estrangeira. A empresa adquirente interpôs no negócio uma empresa nacional (empresa veículo) com o propósito de adquirir crédito no mercado financeiro nacional e realizar a compra. A empresa interposta foi incorporada pela empresa adquirida logo depois da aquisição (incorporação reversa). A fiscalização entendeu que a relatada constituição de empresa veículo teria a intenção de dissimular a real adquirente, que seria a empresa estrangeira, o que caracterizaria uma fraude. Com isso, glosou as despesas de amortização do ágio e as despesas financeiras relativas à captação dos recursos pela empresa interposta. O ilustre relator afastou a ocorrência de fraude e votou por exonerar a exigência tributária. O meu voto é no mesmo sentido. Contudo, solicitei a oportunidade de apresentar a presente declaração de voto para deixar claros os meus elementos de convicção. Amortização do ágio As operações societárias em tela estão formalmente corretas. A fiscalização não apontou qualquer vício nos procedimentos adotados para a realização do negócio. A divergência instaurada no presente processo diz respeito à apreciação jurídica desses fatos. A fiscalização entendeu que a empresa CELLE foi interposta na aquisição da BRINOX sem qualquer propósito negocial, sendo utilizada apenas para possibilitar a incorporação reversa e a consequente amortização do ágio, caracterizando assim uma fraude. Para a fiscalização, a real adquirente da BRINOX é a empresa estrangeira SOUTHERN CROSS, o que afastaria a incidência do artigo 7º da Lei nº 9.532/1997, ou seja, a BRINOX não poderia realizar a dedução com a amortização do ágil em razão da incorporação da CELLE. A solução requerida exige perquirir se a interposição de empresa veículo, com o único objetivo de possibilitar a amortização do ágio e a sua dedução, configura uma fraude. Inicialmente, deve ser salientado que a CELLE, apesar de ter sido criada com o propósito específico de intermediar a aquisição da BRINOX pela SOUTHERN CROSS, também foi veículo para a colheita dos recursos financeiros que possibilitaram a aquisição almejada, em um procedimento usual no mercado corporativo, conhecido como “aquisição alavancada”. Em uma aquisição alavancada, a compra não se dá com os recursos financeiros da adquirente, mas sim com recursos captados no mercado financeiro e lastreados no patrimônio da própria empresa adquirida. Fl. 4021DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Tal fato, no meu entendimento, ainda que não afaste em definitivo a presente acusação fiscal, mitiga o seu acolhimento, exigindo outros elementos de convicção que apontem para a existência de um ilícito. Sabe-se que a fiscalização tributária tem o dever de verificar a ocorrência de fato gerador de obrigação tributária, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido e identificar o sujeito passivo, nos termos do artigo 142 do CTN 67 . Nesse mister, a fiscalização pode, em determinadas situações, superar a aparência formal e identificar a verdade material. É nesse sentido que o artigo 149, VII, do CTN 68 determina a imposição de lançamento tributário “quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação”. Entendo que o dolo ocorre quando o agente deseja ou tolera um injusto, ou seja, um resultado antijurídico. Não há dolo quando a pessoa deseja ou tolera aquilo que lhe é permitido ou não lhe é defeso. Entendo que a fraude ocorre quando o agente adota uma conduta ardilosa para obter uma vantagem que, sem o ardil, não lhe seria lícita. Entendo que a simulação ocorre quando o agente constrói uma situação lícita para ocultar uma situação ilícita que, de outra forma, não seria tolerada. A acusação fiscal aponta uma fraude, cujo ardil seria transferir a titularidade do investimento para terceiro (CELLE). Para tanto, demonstra que a empresa CELLE foi criada com essa finalidade, que nunca possuiu uma atividade econômica real e que foi incorporada logo em seguida da realização da aquisição. Por fim, demonstra que a CELLE não possuía recursos econômicos e financeiros para efetuar a aquisição, tendo agido apenas como veículo dos recursos oriundos da “real adquirente” SOUTHERN CROSS. Entendo que o fluxo financeiro, tomado isoladamente, não é determinante para apontar o real adquirente de uma empresa, principalmente quando a aquisição se dá por um grupo econômico, constituído por várias empresas, em que a decisão de adquirir é feita em conjunto, com o esforço financeiro de uma ou mais empresas do grupo, mas a efetivação se dá por apenas uma das empresas do grupo, aquela que terá a titularidade da empresa adquirida. Na espécie, há também a participação de um Fundo de Investimento em Participações (FIP), o que dificulta a identificação de um “real adquirente” diferente do adquirente formal (SELLE). Saliente-se que o valor total da aquisição da BRINOX não foi o valor aportado na SELLE pela sua controladora. A este, deve ser somado o valor captado pela SELLE no mercado financeiro nacional. A se adotar o critério do fluxo financeiro, também deveria ser dito que os investidores nacionais também são adquirentes, o que não seria de todo absurdo, considerando que a garantia dos títulos financeiros emitidos estão ancorados nas ações da empresa adquirida. Mas é certo que isso não é o entendimento correto, assim como não é correto para o aporte recebido pela SELLE. 67 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. 68 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: [...] VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Fl. 4022DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Também entendo que a ausência de atividade operacional da empresa SELLE, tomada isoladamente, não é determinante para afastar a sua titularidade na aquisição da empresa BRINOX. Inicialmente, verifico que a empresa SELLE teve uma atividade operacional, que foi a captação de parte relevante dos recursos necessários para a aquisição em tela. Embora esta tenha sido a única atividade operacional na breve existência da empresa, não é possível afirmar que ela possuiu uma existência meramente formal. Contudo, ainda que essa atividade econômica concreta não tivesse sido realizada, entendo que a utilização de uma empresa veículo, sem uma atividade econômica real, não é suficiente, isoladamente, para configurar a alegada fraude. Para tanto, seria necessário demonstrar que a empresa veículo foi o meio utilizado para o contribuinte obter uma vantagem antijurídica, seja por falta de previsão legal, seja por ser defesa em lei, seja por desviar a finalidade da lei. Na espécie, é pacífico o entendimento de que a aquisição da BRINOX foi realizada por uma parte não relacionada e com um efetivo ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura. A questão está na determinação do real adquirente, a empresa SOUTHERN CROSS ou a empresa SELLE. Contudo, em qualquer uma dessas possibilidades, a BRINOX poderia amortizar o ágio, desde que incorporasse a empresa adquirente. Verifico que a aquisição em tela poderia ter sido realizada diretamente pela SOUTHERN CROSS e esta poderia ter sido incorporada pela BRINOX, o que configuraria uma operação regular, conforme o critério adotado pela fiscalização. Não foi essa a opção do grupo adquirente, mas é preciso verificar a lisura da alternativa adotada antes de se apontar uma fraude. Em princípio, o procedimento adotado não configurou uma fraude, uma vez que está previsto na norma e atingiu a finalidade legítima da norma. A hipótese legal da norma que autoriza a antecipação da amortização do ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura (Lei nº 9.532/1997) é a incorporação entre adquirente e adquirido, caso em que o ágio pago não poderia reduzir o ganho de capital apurado em futura liquidação da participação societária, pois o patrimônio de ambas se funde (confunde) com a incorporação e não há mais como apurar a equivalência patrimonial, necessária para o cálculo do ganho de capital. Para evitar essa possível perda, que desestimula as aquisições entre empresas, a lei criou uma nova hipótese de amortização do ágio, que não depende de uma liquidação do bem adquirido, mas apenas da sua incorporação ao patrimônio da adquirente e vice versa. Entendo que tal medida implementa uma política tributária que estimula a mobilidade econômica no âmbito corporativo. Não é coincidência o fato de essa lei ter surgido no momento em que o Governo Federal estava realizando um amplo e profundo processo de privatização das empresas estatais, assim necessitando que a iniciativa privada fosse estimulada a adquirir as empresas estatais colocadas à venda. Saliente-se que a incorporação reversa, prevista no artigo 8º da referida Lei nº 9.532/1997 é contra intuitiva, pois, em princípio, numa economia real, não faz sentido uma empresa recém adquirida incorporar a empresa que a adquiriu. O sentido somente desponta quando se constata que a empresa adquirida tem mais valor econômico do que a sua adquirente, situação que encontra o seu extremo quando a empresa adquirente é uma empresa constituída com o propósito específico de realizar a aquisição, o que é comum em uma economia financeira. Tal constatação me leva a crer que a permissão legal para a amortização do ágio quando ocorre uma incorporação reversa, trazida no dispositivo supracitado, permite entender que a utilização de uma empresa veículo, tomada isoladamente, não deve ser determinante para a configuração de Fl. 4023DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 uma fraude tributária, exigindo uma análise circunstancial que aponte outros elementos tendentes a demonstrar a fraude alegada. Tal entendimento é, de fato, controverso no âmbito deste Tribunal Administrativo. Há decisões que adotam esse entendimento e há decisões contrárias a esse entendimento tanto na Câmara Baixa quanto na Câmara Superior deste CARF, muitas delas tomadas com o empate na votação, resolvido apenas pelo voto de qualidade do Presidente da Turma Julgadora ou pelo benefício dado ao contribuinte no caso de impasse, conforme o artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002 (já revogado). Todavia, gostaria de citar uma recente decisão da 1ª Turma da CSRF, para um caso muito semelhante ao presente, em que a alegada fraude configurada pela utilização de empresa veículo foi afastada por maioria de votos. Trata-se do Acórdão nº 9101-006.486, de 07/03/2023, o qual adotou a seguinte ementa: UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa). O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o aproveitamento fiscal do ágio. não caracteriza simulação, de modo que é indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes. TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE. A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos empregados na aquisição de participação societária por empresa holding constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida. A tese do "real adquirente", que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso. Também não poderia deixar de ser citada a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 2.026.473-SC, a primeira a abordar matéria sobre o ágio veiculado por meio de empresa efêmera, quando foi adotada a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. 'NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE. [...] 4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997. sob o argumento de não ser possível a dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego de "empresa-veículo". Fl. 4024DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial, consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977). 6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital. 7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias. 8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem. 9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo. fraude ou simulação" (art. 149. VII) e também contém norma geral antielisiva (art. 116. parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a "plena eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos" (STF. ADI 2446. rel. Min. Carmen Lúcia). 10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o "propósito negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre "partes dependentes" (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via "empresa-veículo", ou seja. não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico. 11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não resultam automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio resultado de operação com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse respeito. 12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não havia vedação a ele. 13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a caso. demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo. 14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio. [...] Assim, entendo que as operações de aquisição e incorporação, tomadas em conjunto, possuíam um propósito negocial, não produziram uma vantagem tributária antijurídica e não configuram uma fraude, de forma que a desconsideração laborada pela fiscalização não possui suporte fático/jurídico, pelo que as correspondentes exigências devem ser exoneradas. Fl. 4025DF CARF MF Original Fl. 63 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Dedução de despesas financeiras A empresa CELLE, com o fito de adquirir a empresa BRINOX, capitou recursos no mercado financeiro, por meio da emissão de títulos privados, assim adquirindo correspondentes obrigações financeiras. Por ocasião da incorporação reversa que se seguiu, a empresa BRINOX passou a deduzir do lucro real, no período alcançado pela auditoria, valores correspondentes a essas despesas financeiras, assumidas inicialmente pela empresa CELLE. Conforme o entendimento da fiscalização, embora a empresa BRINOX tenha adquirido as obrigações financeiras da empresa CELLE, as correspondentes despesas não são dedutíveis na apuração do lucro real, uma vez que não podem ser caracterizadas como despesas operacionais usuais e necessárias para a BRINOX, considerando que a finalidade dos títulos emitidos pela CELLE em nada se relacionariam com a atividade operacional da BRINOX. A acusação fiscal ainda apresenta argumentos relacionados ao contexto da operação de aquisição da BRINOX pela SOUTHERN CROSS, inquinada de fraude pela fiscalização em razão da interposição de empresa veículo (CELLE). Contudo, conforme demonstrado no item anterior do presente voto, a alegada fraude não se configurou, de sorte que tais argumentos não serão aqui considerados. A Procuradoria da Fazenda, em sua sustentação, reforça o entendimento adotado pela fiscalização, ao interpretar o artigo 374 do RIR/99, no sentido de que as despesas financeiras somente são dedutíveis quando forem despesas operacionais e uma despesa somente é operacional quando atende aos requisitos contidos no artigo 299 do RIR/99. Prossegue reforçando o mesmo entendimento adotado pela fiscalização de que as presentes despesas financeiras não são normais e necessárias para a BRINOX. O artigo 300 do RIR/99 determina a dedutibilidade dos custos e despesas operacionais e o artigo 299 do mesmo Regulamento estabelece as condições para que uma despesa seja considerada como operacional, conforme a seguinte transcrição: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Art. 300. Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros (Lei nº 4.506, de 1964, art. 45, § 2º). A fiscalização entendeu que as despesas financeiras em tela não poderiam ser classificadas como despesa operacional, por não se adequarem ao artigo 299, ou seja, por não serem usuais ou normais e necessárias para a empresa BRINOX. Para tanto, a fiscalização buscou a finalidade da operação financeira que deu origem às referidas despesas e constatou que esta finalidade, a aquisição da empresa BRINOX, não era necessária para ela mesma. Devo concordar com a fiscalização em que a transferência de titularidade da empresa não pode ser considerada como uma atividade operacional da própria empresa. Contudo, devo concordar com o recorrente que a dedução de despesa financeira não se dá pela Fl. 4026DF CARF MF Original Fl. 64 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 aplicação do artigo 300 do RIR/99, mas pela aplicação de outro dispositivo pelo qual não é necessário averiguar a normalidade e necessidade da despesa. Verifico que existem outras hipóteses de dedução de despesa que não atendem ao critério do artigo 299 do RIR/99, por exemplo, a dedução de juros sobre o capital próprio. Não é possível afirmar que o pagamento aos sócios de juros sobre o capital da empresa é uma necessidade, quando é apenas uma faculdade. Mesmo assim, essa despesa é claramente dedutível. Para isso, há um dispositivo legal que determina a dedução de juros sobre o capital próprio, a saber, o artigo 347 do RIR/99, com fundamento legal no artigo 9º da Lei nº 9.249/1995. Da mesma maneira, há um dispositivo legal que prevê a dedução dos juros pagos pelo contribuinte, a saber, o artigo 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, carreado no RIR/99 por meio do seu artigo 374, a seguir transcrito: Art. 374. Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis, como custo ou despesa operacional, observadas as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 17, parágrafo único): I - os juros pagos antecipadamente, os descontos de títulos de crédito, e o deságio concedido na colocação de debêntures ou títulos de crédito deverão ser apropriados, pro rata temporis, nos períodos de apuração a que competirem; II - os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou construção de bens do ativo permanente, incorridos durante as fases de construção e pré-operacional, podem ser registrados no ativo diferido, para serem amortizados. Parágrafo único. Não serão dedutíveis na determinação do lucro real, os juros, pagos ou creditados a empresas controladas ou coligadas, domiciliadas no exterior, relativos a empréstimos contraídos, quando, no balanço da coligada ou controlada, constar a existência de lucros não disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil (Lei nº 9.532, de 1997, art. 1º, § 3º). Portanto, ressalvadas as exceções trazidas no referido artigo 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, entendo que os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis, independentemente da averiguação da sua necessidade, normalidade ou usualidade, uma vez que a lei determina que estes devem ser deduzidos. Saliente-se que a referência feita pela norma a custo e despesa operacional indica a forma em que a despesa deve ser registrada para fins de dedução, não havendo confusão com o artigo 199 do RIR/99, que trata da natureza da despesa para poder ser considerada operacional. Por fim, também devem ser ressalvados os casos de fraude, simulação e dolo, mas essas hipóteses foram afastadas, conforme a motivação contida no item anterior. Não há dúvida de que a empresa BRINOX está obrigada a pagar os apontados juros, em razão dos títulos emitidos pela empresa CELLE, a partir do momento em que esta foi incorporada pela empresa autuada. Sendo assim, tais despesas são dedutíveis para fins de apuração do IRPJ e da CSLL. Tal entendimento já foi adotado em outras decisões deste CARF, dentre as quais destaco o Acórdão nº 1302-003.474, de 15/04/2019, o qual tratou de situação fática similar, quando foi adotada a seguinte ementa: JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBENTURES. INDEDUTIBILIDADE As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a capitação dos recursos a serem aplicados em aquisições societárias, são dedutíveis da base de cálculo do imposto (art. 398, Dec. 9.580/2018 - RIR/18). Fl. 4027DF CARF MF Original Fl. 65 do Acórdão n.º 1201-006.187 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733632/2017-83 Assim, entendo que as despesas financeiras originalmente de responsabilidade da empresa CELLE e arcadas pela empresa BRINOX em razão da incorporação reversa realizada podem ser deduzidas na apuração do IRPJ e da CSLL da empresa autuada, pelo que as correspondentes exigências devem ser exoneradas, por falta de fundamento legal. Conclusão Diante das razões acima expostas, voto por dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque Fl. 4028DF CARF MF Original

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Numero do processo: 12585.000322/2010-94
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 26 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Nov 14 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3301-001.846
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, para que a autoridade fiscal: (1) pela juntada das notas fiscais, se manifeste a autoridade fiscal sobre elas; (2) quanto à aquisição de leite fresco, analise os documentos indicados pela Recorrente, cotejando as notas fiscais com os conhecimentos de transporte, para verificar, se: (a) o transporte do leite foi feito por terceiros, que não a Recorrente ou fornecedor; (b) as notas fiscais indicadas contêm a informação de “venda com suspensão” e (c) se foram cumpridos os requisitos para suspensão, dispostos na IN n° 660/06; (3) quanto às despesas de fretes, intime a Recorrente, sob pena de preclusão, para apresentar em 30 (trinta dias) prorrogável por igual período, a correta segregação entre frete de aquisição, frete de venda e frete de transferência, com apoio dos conhecimentos de transporte e notas fiscais correspondentes às operações de compra, venda e transferência; (4) caso entenda necessário, intime o sujeito passivo para prestar outros esclarecimentos, tais como planilhas ou outros documentos que julgar necessários; e (5) por fim, requer-se a intimação da Recorrente, para, querendo, manifestar-se sobre os resultados da diligência, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias. Após, retornem os autos a este colegiado para continuidade do presente julgamento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido na Resolução nº 3301-001.843, de 26 de setembro de 2023, prolatada no julgamento do processo 19515.722782/2013-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Laércio Cruz Uliana Júnior, Sabrina Coutinho Barbosa, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente) e Juciléia de Souza Lima. Ausente o conselheiro Ari Vendramini.
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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decisao_txt : Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, para que a autoridade fiscal: (1) pela juntada das notas fiscais, se manifeste a autoridade fiscal sobre elas; (2) quanto à aquisição de leite fresco, analise os documentos indicados pela Recorrente, cotejando as notas fiscais com os conhecimentos de transporte, para verificar, se: (a) o transporte do leite foi feito por terceiros, que não a Recorrente ou fornecedor; (b) as notas fiscais indicadas contêm a informação de “venda com suspensão” e (c) se foram cumpridos os requisitos para suspensão, dispostos na IN n° 660/06; (3) quanto às despesas de fretes, intime a Recorrente, sob pena de preclusão, para apresentar em 30 (trinta dias) prorrogável por igual período, a correta segregação entre frete de aquisição, frete de venda e frete de transferência, com apoio dos conhecimentos de transporte e notas fiscais correspondentes às operações de compra, venda e transferência; (4) caso entenda necessário, intime o sujeito passivo para prestar outros esclarecimentos, tais como planilhas ou outros documentos que julgar necessários; e (5) por fim, requer-se a intimação da Recorrente, para, querendo, manifestar-se sobre os resultados da diligência, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias. Após, retornem os autos a este colegiado para continuidade do presente julgamento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido na Resolução nº 3301-001.843, de 26 de setembro de 2023, prolatada no julgamento do processo 19515.722782/2013-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Laércio Cruz Uliana Júnior, Sabrina Coutinho Barbosa, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente) e Juciléia de Souza Lima. Ausente o conselheiro Ari Vendramini.

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Interessado FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, para que a autoridade fiscal: (1) pela juntada das notas fiscais, se manifeste a autoridade fiscal sobre elas; (2) quanto à aquisição de leite fresco, analise os documentos indicados pela Recorrente, cotejando as notas fiscais com os conhecimentos de transporte, para verificar, se: (a) o transporte do leite foi feito por terceiros, que não a Recorrente ou fornecedor; (b) as notas fiscais indicadas contêm a informação de “venda com suspensão” e (c) se foram cumpridos os requisitos para suspensão, dispostos na IN n° 660/06; (3) quanto às despesas de fretes, intime a Recorrente, sob pena de preclusão, para apresentar em 30 (trinta dias) prorrogável por igual período, a correta segregação entre frete de aquisição, frete de venda e frete de transferência, com apoio dos conhecimentos de transporte e notas fiscais correspondentes às operações de compra, venda e transferência; (4) caso entenda necessário, intime o sujeito passivo para prestar outros esclarecimentos, tais como planilhas ou outros documentos que julgar necessários; e (5) por fim, requer-se a intimação da Recorrente, para, querendo, manifestar-se sobre os resultados da diligência, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias. Após, retornem os autos a este colegiado para continuidade do presente julgamento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido na Resolução nº 3301-001.843, de 26 de setembro de 2023, prolatada no julgamento do processo 19515.722782/2013-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Laércio Cruz Uliana Júnior, Sabrina Coutinho Barbosa, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente) e Juciléia de Souza Lima. Ausente o conselheiro Ari Vendramini. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 25 85 .0 00 32 2/ 20 10 -9 4 Fl. 5982DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3301-001.846 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000322/2010-94 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário contra constituição do crédito tributário por Auto de Infração de glosas de créditos de PIS/PASEP e COFINS não-cumulativo. A Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo – Derat-SP, por meio do despacho decisório deferiu-se em parte o pedido de ressarcimento da contribuinte, e em consequência homologou apenas as compensações efetuadas até esse limite do direito creditório reconhecido. Da informação fiscal extrai-se as seguintes glosas efetuadas pela autoridade fiscal: (i) Aquisição de LEITE FRESCO PRODUTOR GRANEL, NCM 04011090; “é operação sujeita à apuração de crédito presumido, pois se trata de aquisição de leite in natura, nos termos do art. 8º, § 1º, II, da Lei nº 10.925, de 2004. Vale dizer que, nas hipóteses em que é aplicável, a suspensão - e consequentemente a incidência da norma do crédito presumido- é obrigatória nas vendas efetuadas a pessoa jurídica que, cumulativamente apurem o imposto de renda com base no lucro real, exerçam atividade agroindustrial e utilizem o produto adquirido com suspensão como insumo na fabricação de produtos de que tratam os incisos I e II do art. 5 º da IN SRF nº 660, de 2006, nos termos do art. 4º, incisos I a III da mesma norma. Assim sendo, como o sujeito passivo enquadra-se nas condições acima, a apuração do crédito presumido é obrigatória, de modo que os lançamentos referentes a essas operações, no valor total de R$2.262.600,00 (dois milhões duzentos e sessenta e dois mil e seiscentos reais), serão realocados e tratados quando da análise dos créditos presumidos. (ii) A aquisição de LEITE DESNATADO GRANEL, NCM 04022110, no valor total de R$17.932,41(dezessete mil novecentos e trinta e dois reais e quarenta e um centavos), é operação sujeita à alíquota zero, pois se trata de aquisição de leite industrializado, produto que teve sua alíquota reduzida a zero como reza o art. 1º, XI, da Lei nº 10.925, de 2004. Aquisições sujeitas à alíquota zero não geram direito a crédito, nos termos do § 2º, inciso II, do art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, que determinam que “não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição”. Desta forma os referidos lançamentos foram integralmente glosados. (iii) AQUISIÇÃO DE FRUTAS E PRODUTOS HORTÍCULAS CLASSIFICADOS NOS CAPÍTULOS 7 E 8 DA TIPI (iv) CRÉDITOS RELATIVOS A OPERAÇÕES EXTEMPORÂNEAS Fl. 5983DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3301-001.846 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000322/2010-94 Da análise dos valores informados no Dacon para despesas com fretes e armazenagens, é possível notar que, os valores apurados são consideravelmente maiores que nos meses anteriores, com aumento da ordem de 200%. Encontramos as abas LEVANTAMENTO EXTEMPORÂNEO e CREDITOS- DTT-PISCO-GS, que contêm a descrição desses valores destacados e, assim, esclarecem que se tratam, na verdade, de créditos extemporâneos. (v) AQUISIÇÃO DE DETERGENTE DESENGORDURANTE, MANGOTE DESCARTÁVEL e TOUCA DESCARTÁVEL Os lançamentos relacionados a DETERGENTE DESENGORDURANTE ALCLEAN 26KG, MANGOTE DESCART POLIPR BRANCO GRAM 20, TOUCA DESC AZUL C ELASTICO 50CM GRAM 30 e TOUCA DESCARTAVEL 50CM GRAMATURA 20 referem-se à aquisição de material de limpeza, no caso do detergente, e de material descartável de proteção pessoal e higiene nos demais casos, não se enquadrando, portanto, no conceito de insumo. As Instruções Normativas SRF nº 247, de 2002, e nº 404, de 2004, ao explicitarem o que se deve ter por insumo para os fins colimados pelas Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, assim definiram que se entende como insumo “as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado”. Não é o caso, por óbvio, dos bens supramencionados, que são utilizados apenas para proteção pessoal e manutenção das condições de higiene do ambiente em que é utilizado, não sendo consumidos ou integrados ao produto final durante a fabricação. Por essa razão, os lançamentos referentes a DETERGENTE DESENGORDURANTE ALCLEAN 26KG, MANGOTE DESCART POLIPR BRANCO GRAM 20, TOUCA DESC AZUL C ELASTICO 50CM GRAM 30 e TOUCA DESCARTAVEL 50CM GRAMATURA 20, no valor total de R$10.194,39 (dez mil, cento e noventa e quatro reais e trinta e nove centavos), foram integralmente glosados. (vi) AQUISIÇÃO DE STRETCHFILME, FITA DE ARQUEAR, ACESSÓRIO PAPELÃO ONDULADO, ETIQUETA IDENTIFICAÇÃO PALETE e CX TRANSPORTE FRASCOS FORNECEDOR Como supramencionado, a Fiscalização intimou o contribuinte a prestar esclarecimentos acerca da destinação dada a algumas mercadorias adquiridas, o contribuinte esclareceu que o STRETCHFILME 500MM X 24 5UM, NCM 39201099 e 39211900, é “utilizado no fracionamento de paletes para venda de produtos - Não relacionado ao processo produtivo”. O sujeito passivo esclareceu também que a FITA DE ARQUEAR PP C2500M L12MM 2008 é utilizada “na amarração dos paletes de produtos terminados”. Já o ACESSORIO PAPELAO ONDULADO CAIXA 413115 é “complemento utilizado na caixa de expedição com Fl. 5984DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3301-001.846 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000322/2010-94 a finalidade de evitar o tombamento do produto” e o ACESSORIO PAPELAO ONDULADO CAIXA 413167 é “complemento utilizado com a finalidade de reforçar a caixa de expedição”. Por sua vez, a ETIQUETA IDENTIFICACAO PALETE REFR BR é utilizada “na identificação do produto paletizado”. Mais uma vez, vem à tona a distinção entre embalagens de apresentação e de transporte. A embalagem de apresentação é aquela incorporada ao produto durante o processo de fabricação. Em outras palavras, é empregada para a venda do produto ao consumidor final e que contenha o produto em quantidades compatíveis com sua venda no varejo. Já as embalagens de transporte são aquelas que se destinam precipuamente a tal fim, por comportarem quantidades superiores às usualmente vendidas no varejo e que não objetivem valorizar o produto em razão da qualidade do material nele empregado, da perfeição do seu acabamento ou da sua utilidade adicional (são, geralmente, caixas, caixotes, engradados, barricas, latas, tambores, sacos, embrulhos e semelhantes). Assim, tratam-se na verdade os bens listados acima e o bem de descrição CX TRANSPORTE FRASCOS FORNECEDOR de materiais acessórios, integrantes da embalagem de transporte ou complementares à mesma, e não de aquisição de insumo utilizado no processo produtivo da pessoa jurídica. Por esta razão, os lançamentos referentes a STRETCHFILME 500MM X 24 5UM, FITA DE ARQUEAR PP C2500M L12MM 2008, ACESSORIO PAPELAO ONDULADO CAIXA 413115, ACESSORIO PAPELAO ONDULADO CAIXA 413167, CX TRANSPORTE FRASCOS FORNECEDOR e ETIQUETA IDENTIFICACAO PALETE REFR BR, foram integralmente glosados. (vii) REEMBOLSO AO TRANSPORTADOR Na planilha apresentada pelo sujeito passivo foram encontrados lançamentos referentes a despesas acessórias ao frete, que, por alguma razão, foram reembolsadas pelo contribuinte ao transportador. Nas referidas operações o CNPJ e a Razão Social do destinatário do frete foram registrados como “REEMBOLSO AO TRANSPORTADOR” ou “REEMBOLSO AO TRANSPORTADOR (*)”. Reembolsos ao transportador referem-se, geralmente, a encargos de pedágio, estadia de veículos, alimentação de motorista, etc, e não se confundem, portanto, com a operação principal, qual seja o serviço de transporte de cargas, que permite a apuração de créditos da não cumulatividade das contribuições. (viii) DAS DESPESAS DE ARMAZENAGEM E FRETES NA OPERAÇÃO DE VENDA (...) Isso significa dizer que não são todas e quaisquer espécies de despesas de frete que possuem guarida legal para a apuração de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da Fl. 5985DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3301-001.846 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000322/2010-94 COFINS. Os fretes não incorridos nas operações de vendas e aqueles não suportados pelo vendedor não permitem a apuração de créditos das contribuições. Nesse mesmo sentido, os fretes incorridos na aquisição de insumos e os fretes necessários para a transferência de insumos e produtos, acabados ou não, entre estabelecimentos da pessoa jurídica, não se encaixam nessa hipótese legal de apropriação de créditos. Vale frisar que, para realizar o transporte do produto acabado ou em elaboração de uma unidade para outra, quer seja pelos próprios meios ou mediante serviço de terceiro, incorrerá a pessoa jurídica em despesas de transporte, que não se confundem com o custo do produto. Nesse sentido, não há que se falar em insumos para tal atividade, a menos que se trate de empresa do ramo de transporte. É que os insumos se integram ao produto por representarem parcela de seu custo, o que não ocorre com as despesas necessárias à colocação do produto para venda. (...) FRETES SEM INFORMAÇÕES A RESPEITO DOS DADOS DO REMETENTE E DESTINATÁRIO Como explicitado anteriormente, é essencial identificar em cada serviço de frete contratado a natureza da operação (frete sobre vendas, sobre insumos ou entre estabelecimentos) a fim de assegurar que o pedido administrativo não contemple créditos decorrentes de operações sem amparo legal, como é o caso das transferências entre estabelecimentos da pessoa jurídica. Para tanto, o interessado foi intimado a fornecer, para cada frete contratado, os dados do remetente e destinatário da mercadoria (CNPJ e Razão Social). Ocorre que, em algumas operações, mesmo após os prazos adicionais concedidos, o sujeito passivo deixou de informar tais dados, impossibilitando a análise por parte da Fiscalização. CONSOLIDAÇÃO DOS VALORES APURADOS DE DESPESAS DE FRETES E ARMAZENAGEM Consideradas todas as ponderações inerentes às despesas de fretes e armazenagem mencionadas anteriormente, montamos planilha presente contendo a relação das operações/notas fiscais objetos de glosas por parte da Fiscalização. Também encontra-se a planilha contendo as operações/notas fiscais aceitas pela Fiscalização. A planilha a seguir é a representação sintética desta última, consolidada por mês, com os valores aceitos pela Fiscalização e que comporão o crédito do interessado. (ix) Devoluções de vendas (ix.1) O indébito Iogurte Indagado a apresentar maiores esclarecimentos, apresentou, declaração informando que o lançamento em questão não se trata de devolução e sim de recuperação de indébito. Fl. 5986DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3301-001.846 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000322/2010-94 Segundo o contribuinte, o indébito foi gerado por erroneamente ter tributado com alíquota padrão o produto iogurte, que deveria ter sido tributado à alíquota zero. Ocorre que, nos períodos em questão, a tributação excessiva não resultou em saldo de tributo a recolher, pois o contribuinte dispunha de saldo credor suficiente para realizar integralmente a dedução, acarretando apenas a redução indevida do saldo credor do período. Inicialmente, vale dizer que, na realidade, não se trata de repetição de indébito, uma vez que não houve, de fato, recolhimento em favor da Fazenda Nacional por parte do contribuinte. Trata-se o caso de estorno contábil de conta do ativo reduzida indevidamente. Acrescenta-se que, em quaisquer das duas situações, estorno ou repetição de indébito, é inapropriada a utilização do Dacon como instrumento de anulação dos efeitos fiscais, contábeis ou financeiros da tributação indevida realizada pelo sujeito passivo. (x) DEVOLUÇÃO DE PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO (...) A possibilidade de apuração de créditos sobre as devoluções de vendas tem o objetivo de anular os efeitos fiscais e financeiros das vendas realizadas anteriormente e que por alguma razão foram devolvidas ao vendedor. Decidiu o legislador que, para promover a referida anulação, os valores das vendas devolvidas não devem ser abatidos da receita bruta e sim lançados como créditos da não cumulatividade no Dacon. Como decorrência lógica da explanação supra, é razoável entender que somente as devoluções de vendas relacionadas a operações tributadas à sua época são passíveis de apuração de créditos. Não impor tal restrição promoveria um enriquecimento ilícito por parte do contribuinte que calcularia créditos da não cumulatividade em operações relacionadas a vendas nas quais não houve “débitos” correspondentes. (...) A memória de cálculo específica da base de cálculo de créditos de devoluções de vendas está registrada em planilha apresentada pelo sujeito passivo. Da comparação da planilha em questão com aquela apresentada em 16/09/2011, com a pauta de seus produtos e alíquotas, nota-se que o contribuinte deseja apurar créditos de devoluções de vendas em operações cujas receitas foram sujeitas à alíquota zero e, portanto, não têm amparo legal. Os casos encontrados referem-se, basicamente, a bebidas lácteas e derivados de leite previstos no art. 1º, XI, da Lei nº 10.925, de 2004. Segue a relação dos produtos em questão, resultado do batimento e sujeitos à alíquota zero: A Fiscalização, então, excluiu da base de cálculo da rubrica sob análise os lançamentos relacionados a devoluções dos produtos supra, sujeitos à alíquota zero. Ressalva-se que, ainda que o contribuinte tenha erroneamente tributado os referidos produtos à época da venda em função do problema descrito no subtítulo LEVANTAMENTO INDÉBITO IOGURTE, a legislação tributária à época dos fatos Fl. 5987DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 3301-001.846 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000322/2010-94 determinava que a saída tivesse sido desonerada, de modo que não há o que se falar em recuperação de créditos via devoluções de vendas do Dacon. (xi) DAS IMPORTAÇÕES DE BENS ADQUIRIDOS PARA REVENDA, DOS BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS E DOS SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS (xi.1) DAS DESPESAS COM ENERGIA ELÉTRICA Na planilha de entradas e saídas apresentada pelo contribuinte, encontramos as seguintes operações referentes à aquisição de energia elétrica. Todas as notas fiscais acima foram apresentadas a contento pelo sujeito passivo, de modo que os respectivos valores foram integralmente aceitos pela Fiscalização. Contudo, os valores encontrados e listados acima são inferiores aos valores informados pelo contribuinte no Dacon dos meses em epígrafe. (xi.2) DAS DESPESAS COM ALUGUÉIS DE PRÉDIOS, MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LOCADOS DE PESSOAS JURÍDICAS e DOS CRÉDITOS CALCULADOS SOBRE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO (ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO) Foi apresentada planilha relativa aos aluguéis de prédios sem informações básicas, como identificação dos locadores, endereço dos imóveis locados, etc. A planilha relativa aos encargos de depreciação também foi apresentada sem informações básicas, como o prazo de depreciação adotado para os bens do ativo imobilizado, início da depreciação, etc. Em vista da apresentação incompleta, foi novamente intimado a apresentar as memórias de cálculo das despesas com aluguéis de prédios, identificando, no mínimo, o imóvel locado e o locador; com máquinas e equipamentos, com, pelo menos, a identificação do bem locado e sua função no processo produtivo; e dos encargos de depreciação, com a identificação do prazo de depreciação adotado. Até o fim do procedimento fiscal, o contribuinte não havia apresentado as novas memórias de cálculo requeridas, relativas às despesas com aluguel de prédios, máquinas e equipamentos e aos encargos de depreciação. (...) Assim, em vista da falta de apresentação das planilhas solicitadas, mostra-se inviável a análise das rubricas em questão, o que compromete a certeza e a liquidez do crédito pleiteado, impedindo o seu deferimento por parte da Fazenda Pública. Em consequência, os créditos apurados sob as rubricas despesas com aluguéis de prédios locados de pessoas jurídicas, despesas com aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas e dos créditos calculados sobre bens do ativo imobilizado (encargos de depreciação) foram integralmente glosados, por falta de comprovação do crédito pleiteado. (xii) Aquisição de Gasolina Aditivada, Gasolina Comum e Gás Liquefeito Petróleo Botijão Fl. 5988DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 3301-001.846 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000322/2010-94 Os materiais acima também foram objeto de questionamento por parte da Fiscalização. Em resposta, o contribuinte esclareceu que a GASOLINA ADITIVADA e a GASOLINA COMUM são utilizadas “no abastecimento de veículos da frota – Não relacionado ao processo produtivo”. Já o GAS LIQUEFEITO PRETOLEO BOTIJAO 20KG EMP é “utilizado para preparação de alimentos no restaurante – Não relacionado ao processo produtivo”. Como o próprio contribuinte esclarece, os bens acima sequer se relacionam ao processo produtivo e, portanto, não se enquadram no conceito de bens utilizados como insumos, devendo, portanto, ter seu valor, glosado. (xii) Lançamento sem Classificação Fiscal A Fiscalização verificou que a empresa não teria fornecido as informações relativas a alguns produtos para saber se estes, efetivamente, gerariam o direito ao crédito na devolução. Em razão disso, efetuou a glosa dos respectivos valores. Inconformado, a Recorrente ofertou Manifestação de Inconformidade, a qual foi julgada improcedente os membros pela Delegacia Regional de Julgamento da DRJ/SPO. Em seu recurso voluntário, a Contribuinte, aqui ora Recorrente, alega que a Autoridade Fiscal e a DRJ se valeram de uma “interpretação restritiva” do conceito de insumo para a glosa do crédito pleiteado com base nas Instruções Normativas 247/2002 e 404/2002, segundo as quais o termo “insumo” não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tão somente, como aqueles que, adquiridos de pessoa jurídica, efetivamente sejam aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço da atividade. O mesmo critério foi ratificado pelo julgador de piso. Irresignada, a Recorrente interpõe o presente Recurso pugnando pela revisão do acórdão ora recorrido. Em suma, é o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: I.1- DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO O Recurso é tempestivo, bem como, atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. I.2- DO CONCEITO DE INSUMO Conforme relatado, diversos foram os motivos das glosas dos créditos pleiteados pela Recorrente. Ocorre que um dos pontos controvertidos nestes autos é o conceito de Fl. 5989DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 3301-001.846 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000322/2010-94 insumo para fins de creditamento no âmbito do regime de apuração não cumulativa das contribuições do PIS e da COFINS. Esta Turma de Julgamento adota a posição de que o conceito de insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS, no regime da não cumulatividade, deve tomar como base a decisão proferida no RESP 1.221.170. Pois, é sabido que em fevereiro de 2018, a 1ª Seção do STJ ao apreciar o Resp 1.221.170 definiu, em sede de repetitivo, decidiu pela ilegalidade das instruções normativas 247 e 404, ambas de 2002, sendo firmada a seguinte tese: “(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. No resultado final do julgamento, o STJ adotou interpretação intermediária, considerando que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, pretendeu-se que seja considerado insumo o que for essencial ou relevante para o processo produtivo ou à atividade principal desenvolvida pela empresa. Vejamos excerto do voto da Ministra Assusete Magalhães: “Pela perspectiva da zona de certeza negativa, quanto ao que seguramente se deve excluir do conceito de ‘insumo’, para efeito de creditamento do PIS/COFINS, observa- se que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 trazem vedações e limitações ao desconto de créditos. Quanto às vedações, por exemplo, o art. 3º, §2º, de ambas as Leis impede o crédito em relação aos valores de mão de obra pagos a pessoa física e aos valores de aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. Já como exemplos de limitações, o art. 3º, §3º, das referidas Leis estabelece que o desconto de créditos aplica- se, exclusivamente, em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País e aos custos e despesas pagos ou creditados a pessoas jurídicas também domiciliadas no território nacional.” Restou pacificada no STJ a tese que: “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. O conceito de insumo também foi consignado pela Fazenda Nacional, vez que, em setembro de 2018, publicou a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018, in verbis: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." Fl. 5990DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 3301-001.846 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000322/2010-94 A Nota clarifica e orienta, internamente, a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional: “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." Com tal nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou obste a atividade principal da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Tal ato ainda reflete que o “teste de subtração” deve ser utilizado para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. Com efeito, o conceito de insumo a ser utilizado nesse voto será a sua relação direta com o processo produtivo. para se aferir o que é insumo. As atividades desenvolvidas pela Recorrente são a fabricação, transformação, beneficiamento, conservação, distribuição comercial, importação e exportação de Fl. 5991DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 3301-001.846 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000322/2010-94 produtos alimentícios, produtos acabados, semiacabados e matérias-primas alimentares e alimentos in natura e alimentos refrigerados, congelados e supercongelados, principalmente leite e seus derivados, as quais, em tese, podem depender das despesas ora pleiteadas como crédito. Todavia, ressalte-se que há fato novo nos autos: a juntada dos Conhecimentos de Transportes para fins comprobatórios que o transporte (frete) não foi realizado pelos fornecedores das mercadorias, bem como, a comprovar o recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS pela Recorrente. De antemão já vislumbro a necessidade de conversão em diligência por duas razões: a) a negativa de creditamento em parte foi pela aplicação do conceito restrito de insumo, ao passo que a Recorrente busca a aplicação ampla do conceito. Sendo assim, há dúvidas a serem dirimidas sobre a comprovação da efetiva associação dessas despesas com o processo produtivo da Recorrente e b) juntada de documentos (conhecimento de transporte efetuados por terceiros não fornecedores das mercadorias, os quais, em análise desta relatora, são aptos a afastarem algumas glosas, total ou parcialmente. Logo, analiso a seguir uma a uma das glosas para delimitar o objeto da diligência proposta por esta Relatora. DOS BENS ADQUIRIDOS PARA REVENDA Aquisição de LEITE FRESCO PRODUTOR GRANEL, NCM 04011090 “é operação sujeita à apuração de crédito presumido, pois se trata de aquisição de leite in natura, nos termos do art. 8º, § 1º, II, da Lei nº 10.925, de 2004. 72. Vale dizer que, nas hipóteses em que é aplicável, a suspensão - e consequentemente a incidência da norma do crédito presumido- é obrigatória nas vendas efetuadas a pessoa jurídica que, cumulativamente apurem o imposto de renda com base no lucro real, exerçam atividade agroindustrial e utilizem o produto adquirido com suspensão como insumo na fabricação de produtos de que tratam os incisos I e II do art. 5 º da IN SRF nº 660, de 2006, nos termos do art. 4º, incisos I a III da mesma norma. 73.Assim sendo, como o sujeito passivo enquadra-se nas condições acima, a apuração do crédito presumido é obrigatória, de modo que os lançamentos referentes a essas operações, serão realocados e tratados quando da análise dos créditos presumidos. A Recorrente pleiteia o crédito base e não o presumido pelas seguintes razões: - a aplicação da suspensão do PIS/Pasep e da Cofins não tem implicação imediata sobre a aquisição de leite fresco, estando submetida a determinados requisitos prescritos pela Instrução Normativa RFB nº 660/2006. O primeiro requisito é que o fornecedor exerça as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel, conforme pode ser verificado no art. 3º, II, dessa instrução normativa; - a quase totalidade dos fornecedores da empresa desempenham as atividades de resfriamento e de venda de leite a granel, contudo, não exercem a atividade de transporte de leite. Para corroborar essa alegação, junta conhecimentos de transportes das pessoas jurídicas que desempenharam a atividade de transporte de leite; - fez juntada aos autos notas fiscais por amostragem, para demonstrar que o frete foi prestado por terceiro, reforçando o fato de que seus fornecedores não desempenham a atividade de transporte e, portanto, que a aquisição do leite in natura não é operação com tributação suspensa, mas com incidência “cheia” do PIS/Pasep e da Cofins; - mesmo nos poucos casos em que houve fornecedor que desempenhou as três atividades (resfriamento, venda a granel e transporte), ainda assim verifica-se que não seria o caso de suspensão do PIS/Pasep e da Cofins, pois, além desse requisito, a Fl. 5992DF CARF MF Original Fl. 12 da Resolução n.º 3301-001.846 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000322/2010-94 Instrução Normativa RFB nº 660, de 2006, determina que, nos casos em que se aplica a suspensão, deve constar obrigatoriamente a observação na nota fiscal de venda de que é operação com tributação suspensa. Na análise das notas fiscais emitidas pelos fornecedores que exercem as três atividades, foi constatado que não preencheram esse requisito, pois não continham a expressão obrigatória de que a venda seria com tributação suspensa. Desse modo, segundo o entendimento da Recorrente, não havendo o preenchimento desse requisito, a operação é tributada pelas alíquotas básicas e gera direto a crédito de PIS/Pasep e Cofins ao adquirente do leite fresco. Entendo que este ponto deve ser investigado. Logo, solicita-se à autoridade fiscal a análise dos documentos indicados pela Recorrente para verificar, se: 1- se o transporte do leite foi feito por terceiros, que não a Recorrente e o fornecedor. Cotejar as notas fiscais com os conhecimentos de transporte; 2- Se as notas fiscais indicadas contêm a informação de “venda com suspensão”; 3- Se foram cumpridos os requisitos para suspensão, dispostos na IN n° 660/06. DOS BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS AQUISIÇÃO DE LEITE FRESCO PRODUTOR GRANEL e LEITE FRESCO USINA GRANEL Trata-se da mesma situação anterior, relativa ao caso dos bens adquiridos para revenda, as aquisições de LEITE FRESCO PRODUTOR GRANEL e LEITE FRESCO USINA GRANEL, que nos dizeres da fiscalização são hipóteses de apuração de crédito presumido, pois se tratam de aquisição de leite in natura, nos termos do art. 8º, § 1º, II, da Lei nº 10.925/2004, e, portanto, não podem ser enquadradas na rubrica sob análise, com crédito cheio, devendo, obrigatoriamente, ser realocadas para rubrica adequada, qual seja, “créditos presumidos calculados sobre a aquisição de insumos de origem animal”. Os argumentos da Recorrente são os mesmos do outro tópico. À semelhança, aqui também considero que se trata de uma questão que deve ser objeto da presente diligência, como já exposto anteriormente. DAS DESPESAS DE ARMAZENAGEM E FRETES NA OPERAÇÃO DE VENDA Relata a autoridade fiscal: (...) FRETES SEM INFORMAÇÕES A RESPEITO DOS DADOS DO REMETENTE E DESTINATÁRIO 170. Como explicitado anteriormente, é essencial identificar em cada serviço de frete contratado a natureza da operação (frete sobre vendas, sobre insumos ou entre estabelecimentos) a fim de assegurar que o pedido administrativo não contemple créditos decorrentes de operações sem amparo legal, como é o caso das transferências entre estabelecimentos da pessoa jurídica. 171. Para tanto, o interessado foi intimado a fornecer, para cada frete contratado, os dados do remetente e destinatário da mercadoria (CNPJ e Razão Social). Ocorre que, em algumas operações, mesmo após os prazos adicionais concedidos, o sujeito passivo deixou de informar tais dados, impossibilitando a análise por parte da Fiscalização. Fl. 5993DF CARF MF Original Fl. 13 da Resolução n.º 3301-001.846 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000322/2010-94 Entendo ser necessária as informações já solicitadas à Recorrente. Sendo assim, requer à autoridade fiscal que intime a Recorrente, sob pena de preclusão, para apresentar, de forma clara e consolidada, a correta segregação entre frete de aquisição, frete de venda e frete de transferência, com apoio dos conhecimentos de transporte e notas fiscais correspondentes às operações de compra, venda e transferência. Por todo exposto, voto por converter o julgamento em diligência à unidade de origem para que a autoridade fiscal: 1- Pela juntada das notas fiscais, se manifeste a autoridade fiscal sobre elas; 2- Quanto à aquisição de leite fresco, analise os documentos indicados pela Recorrente, cotejando as notas fiscais com os conhecimentos de transporte, para verificar, se: a) o transporte do leite foi feito por terceiros, que não a Recorrente ou fornecedor; b) as notas fiscais indicadas contêm a informação de “venda com suspensão” e c) se foram cumpridos os requisitos para suspensão, dispostos na IN n° 660/06; 3- Quanto às despesas de fretes, intime a Recorrente, sob pena de preclusão, para apresentar em 30 (trinta dias) prorrogável por igual período, a correta segregação entre frete de aquisição, frete de venda e frete de transferência, com apoio dos conhecimentos de transporte e notas fiscais correspondentes às operações de compra, venda e transferência; 4- Caso entenda necessário, intime o sujeito passivo para prestar outros esclarecimentos, tais como planilhas ou outros documentos que julgar necessários; 5- Por fim, requer-se a intimação da Recorrente, para, querendo, manifestar-se sobre os resultados da diligência, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias. 6- Após, retornem os autos a este colegiado para continuidade do presente julgamento. É como voto. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º , 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento em diligência, para que a autoridade fiscal: (1) pela juntada das notas fiscais, se manifeste a autoridade fiscal sobre elas; (2) quanto à aquisição de leite fresco, analise os documentos indicados pela Recorrente, cotejando as notas fiscais com os conhecimentos de transporte, para verificar, se: (a) o transporte do leite foi feito por terceiros, que não a Recorrente ou fornecedor; (b) as notas fiscais indicadas contêm a informação de “venda com suspensão” e (c) se foram cumpridos os requisitos para suspensão, dispostos na IN n° 660/06; (3) quanto às despesas de fretes, intime a Recorrente, sob pena de preclusão, para apresentar em 30 (trinta dias) prorrogável por igual período, a correta segregação entre frete de aquisição, frete de venda e frete de transferência, com apoio dos conhecimentos de transporte e notas fiscais correspondentes às operações de compra, venda e transferência; (4) caso entenda necessário, Fl. 5994DF CARF MF Original Fl. 14 da Resolução n.º 3301-001.846 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000322/2010-94 intime o sujeito passivo para prestar outros esclarecimentos, tais como planilhas ou outros documentos que julgar necessários; e (5) por fim, requer-se a intimação da Recorrente, para, querendo, manifestar-se sobre os resultados da diligência, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias. Após, retornem os autos a este colegiado para continuidade do presente julgamento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe Fl. 5995DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13840.000920/2002-58
Turma: Quarta Turma Especial
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Nov 28 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Nov 28 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — IPI Período de apuração: 01/04/2000 a 30/06/2000 RESSARCIMENTO DO IPI. SALDO CREDOR. COMPROVAÇÃO. Quando dados ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará o indeferimento do pleito. IPI. RESSARCIMENTO. FALTA DE ENQUADRAMENTO LEGAL. O emprego de materiais de construção, no local da obra, para confecção de subprodutos de concreto não se enquadra nos conceitos de industrialização para fins de crédito de IPI. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 294-00.112
Decisão: ACORDAM os membros da QUARTA TURMA ESPECIAL do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: ARNO JERKE JUNIOR
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CCO2/T94 Fls. 507 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTE QUARTA TURMA ESPECIAL Processo n° 13840.000920/2002-58 Recurso n° 153.565 Voluntário Matéria RESSARCIMENTO DE IPI Acórdão n° 794-00 .11 2 Sessão de 28 de novembro de 2008 Recorrente CONSTRUTORA SIIV:t0S0 LTDA. Recorrida DRJ em Ribeirão Preto/SP ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — IPI Período de apuração: 01/04/2000 a 30/06/2000 RESSARCIMENTO DO IPI. SALDO CREDOR. COMPROVAÇÃO. Quando dados ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará o indeferimento do pleito. IPI. RESSARCIMENTO. FALTA DE ENQUADRAMENTO LEGAL. 0 emprego de materiais de construção, nO local da obra, para confecção de subprodutos de concreto não se enquadra nos conceitos de industrialização para fins de crédito de IPI. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da QUARTA TURMA ESPECIAL -do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. 'HENR QUE PINHEIRO TORRES Presidente / , ARNO JERKE AUNIO Relator Ne - • Asia dos Keib Mat Sia pc 9 I AO() kiF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 13840.000920/2002-58 Acóralo n.° .294-00.112 Brasola . _19 / 02COg CCO2/T94 Fls. 508 Farilciparam, ainda, do presente julgamento, as Conselheiras Renata Auxiliadora Marcheti e Magda Cotta Cardozzo, 2 CCO2/T94 Fls. 509 Processo n° 13840.000920/2002-58 Acórdão rI.° 294-00.112 MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Brasilia, / 10,2 0200g Nee satisia dos Reis Mai Siapi.: Mk) Relatório 0 Recorrente, na data de 12/09/2002, pugnou a Receita Federal de Mogi Guaçu/SP, o ressarcimento de crédito de IPI decorrente de entrada de matérias -primas tributadas utilizadas na industrialização de produtos com saída tributadas 6. aliquota zero (pré - moldados) (fl. 08). O objetivo do Recorrente era a compensação do crédito supostamente existente corn débitos da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (fl. 384). Em resposta, a Delegacia da Receita Federal (DRF em Campinas/SP) notificou o Recorrente na data de 21/12/2005, para que apresentasse os documentos necessários para o ea,,ovvIn. acurado do en..., no praao de 20 dias (fis. 360/362). O Recorrente, por seu turno, no limiar do prazo concedido, protocolizou manifestação requerendo a prorrogação do prazo concedido anteriormente, alegando, em suma, que as festas de final de ano o impossibilitaram de cumprir a determinação do Fisco (SIC!) (fl. 363). Sinale-se que a manifestação restou firmada por pessoa desconhecida, que não àquela legalmente instituída pela Recorrente na fi. 23. Ern que pese não atendida a determinação anterior da Recorrida, esta, na data de 13/03/2006, tomou a notificar o Recorrente, ratificando os pedidos expostos na notificação anterior (fls. 365/367). Sem resposta, a Receita elaborou Informação Fiscal (fls. 368/371), que opinou pelo indeferimento dos pedidos. 0 julgamento, na esteira das informações existentes nos autos, entendeu por indeferir os pedidos do Recorrente e não homologar as compensações pleiteadas (fl. 395). Da decisão, houve recurso para a Delegacia da Receita Federal de Julgamento, dentro do prazo legal (fl. 402/407). Em seu recurso 6. DRJ, o Requerente alegou, em suma, "que é indústria da construção civil e confecciona as guias, sarjetas e boca de lobo no local da obra, onde recebe as mercadorias, conforme legislação estadual, portanto não tern nenhum enquadramento como indústria normal, corn suas obrigações acessórias, sendo que isso não a descaracterizaria como indústria" (relatório da DRJ). Reclamou ainda "o Despacho Decisório cita a Instrução Normativa SRF n ° 600/2005, quando seu pedido foi feito sob o vigor da Instrução Normativa SRF n ° 210/2002, quanto ao mérito, cita como fundamento o RE 350.446- 1, reiterando que o artigo 11 da Lei ri.° 9.779/99 afastou o estorno obrigatório, que vigia para qualquer hipótese de diferença de aliquota, passando a admitir, em qualquer caso, o aproveitamento de saldo credor. Acrescenta que a con-eção monetária do ressarcimento já estaria pacificada no Conselho de Contribuintes " . (relatório da DRJ). . Encerrou pugnando a reforma do despacho denegatório. 3 Nee a dos Reis Mat. Siape 91806 hiF • SEGUNDO CONSELHO OE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 13840.000920/2002-58 BrasiPa, 19 ob7-, !op cel Acórdão n.° 294-00.112 CCO2/T94 Hs. 510 Por seu turno, a DRJ ratificou a decisão do julgado a quo, manifestando-se pela improcedência do recurso (fig. 475/481). Novamente dentro do prazo, o Recorrente interpôs recurso ao Conselho de Contribuintes, repetindo na sua integralidade a peca encaminhada à DRJ (fls: 427/437). É o Relatório. Voto Conselheiro ARNO JERKE JÚNIOR, Relator O recurso merece conhecimento, porquanto preenchido o requisito temporal. Pa.s33 a enfrentar o mento. Corno já referido, o Recorrente alega ser empresa da construção civil, e que confecciona as guias, sarjetas e boca de lobo no local da obra, onde recebe as mercadorias". Reclama que essa atividade lhe facultaria o direito ao crédito de IPI, proveniente das aquisições de matéria prima, produtos intermediários, materiais de embalagem empregados na obra. Este crédito, por sua vez, poderia ser compensado no pagamento de outros tributos federais, no caso, o Imposto de Renda Pessoa Jurídica devido pelo Recorrente. No caso presente, se nota que o Recorrente fora intimado pelo Fisco, em duas oportunidades, a apresentar os livros fiscais e os documentos que suportariam sua escrita, com a finalidade de comprovar certeza e liquidez dos supostos créditos. Por motivos ora ignorados, não houve o franquear da documentação necessária, capaz de enquadrar o Recorrente entre os contribuintes do imposto em liça. Não seria possível, sem o aporte dos documentos outrora requeridos, a análise dos requisitos essenciais para o experimento dos direitos reclamados pelo Recorrente. No caso, se cuidando de pleito do interesse do contribuinte, a matéria em questão é regida pela Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, nos seguintes dispositivos: Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento. Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de oficio a omissão, não se eximindo de proferir a decisão. Art. 40. Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem necessários a apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo. 4 biF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Brasa, -19 / / 0209 Processo n° 13840.000920/2002-58 Acórdão n.° 294-00. 1 12 CCO2/T94 Fls. 511 N& austa dos Reit Siape 91806 Mesmo que os documentos solicitados outrora fossem objeto de juntada ern neste grau de julgamento, ainda assim no poderia o Recorrente se beneficiar agora com sua desídia, locupletando-se de sua própria torpeza. Corn o sonegar das informações, tornou-se impossível ao Fisco o estudar acurado da demanda que lhe foi franqueado, obrigação legal, direito do contribuinte. Se verifica, de inicio, que a ausência do material buscado nas fls. 360/362, já é combustível bastante para o indeferimento do que ora se busca reformar. Neste sentido já se manifestou este Conselho: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/1995 a 01/08/1999 Ementa: IPT. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS. INDEFERIMENTO. Tratando-se de pedido de ressarcimento do IPI. o 67; us de provar existência de créditos do imposto a ressarcir é do contribuinte. Para tanto devem ser apresentados, além do Registro de Apuração do IPI, os documentos comprobatórios dos créditos alegados, sem os quais não há como a administração tributária verificar a procedência do pedido. Recurso negado. TERCEIRA CÂMARA do SEGUNDO, Relator EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, CONSELHO DE CONTRIEUINTES. processo n. 108 65.000565/00-26, Recurso Voluntário n. 135.680, 17 de outubro de 2007. Por outro norte, na esteira do direito do Recorrente, se verificam ausentes os requisitos legais ensejadores do direito pleiteado. Como se está a . cuidar de matéria embebida do Direito Tributário, impossivel o afastar do principio basilar deste ramo da ciência jurídica, qual seja, o da legalidade. o Direito Constitucional pátrio que da as luzes para a matéria ora combatida. O artigo 153 da Carta Magna é o fio condutor do Imposto sobre Produtos Industrializados: Art. 153. Compete ã União instituir impostos sobre: IV - produtos industrializados; 3" 0 imposto previsto no inciso IV: II - será não-cunzulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; • • •J O Código Tributário Nacional, complementa .43 Texto Maior, assinalando as diretrizes aplicáveis à lei que disponha sobre o referido imposto. Segundo o CTN: Art. 49. 0 imposto é não-cumulativo, dispondo a lei de forma que o montante devido resulte da diferença a maior, enz determinado período, 4 5 f l'C Processo n° 13840.000920/2001-5 8 BaSiha, Il 3 S CONFERE COM O ORIGINA , AcórcBo n.° 291-00.112 CCO2fF94 Fis. 512 - SEGUNDO CONSFLHO DE CONTRIBUINTES Neo''.4111Pu'a a R eis Mat Siapc 9 I 8 0( entre o imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos =le entradas. Parágrafo único. 0 saldo verificado, em determinado período, em favor do contribuinte, transfere-se para o período ou períodos seguintes. Nota-se, pois, coin a simples leitura dos dispositivos supra apontados, que urn dos requisitos básicos para a possibilidade do pedido exposto pelo Recorrente, é o seu enquadramento legal como contribuinte do 'PI. Para que se habilite no recebimento do crédito do IPI, cabe ao Recorrente demonstrar que é contribuinte do imposto, o que já se afasta por absoluta ausência de material probante. 0 Regulamento do Imposto sobre Produtos Inclustrilizados (RIPI/2nn2), aporit._ era seu aitigo 24 que sera considerado contribuinte obrigatório do IPI, os "estabelecimentos industriais". Este conceito é definido no artigo 8 do mesmo Diploma, quando descreve que será identificado como estabelecimento industrial, aquele que "executa qualquer das operações referidas no artigo 4", de que resulte produto tributado, ainda que de all quota zero ou isento"(Lei n°4.502/64 art. 3'9. 0 artigo 4a do RIPI conceitua o que é industrializacao, ao passo que o artigo seguinte afasta as atividades da incidência do imposto. Segundo a norma: Art. 4" Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o apelfeiçoe para consumo, tal como (Lei n." 4.502, de 1964, art. 3', parágrafo único, e Lei n." 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único): I - a que, exercida sobre matéria-prima ou produto intermediário, importe na obtenção de espécie nova (transformação); II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionaniento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento); III - a que consista na reunião de produtos, pegas ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (nwntagem); IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria ("acondicionamento ou reacondicionamento); V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para: utilização (renovação ou recondicionamento). 6 CCO2/T94 Fls. 513 kW • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 13840.000920 12002-58 BrasiIia, ,49 0.2, I 0203Q Acórci5o n.° 294-00.112 1,1) ?dec.)/ a s a dos Keib Mat Sip e 91806 Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados. Exchtsões Art. 5° Não se considera industrialização: (.) VIII - a operação ejetuada fora do estabelecimento industrial, consistente na reunido de produtos, peças ou partes e de que resulte: edificação (casas, edificios, pontes, hangares, galpões e semelhantes, e suas coberturas); b) instalação de oleodutos, usinas hidrelétricas, torres de refrigeração, estações e contrais tele,":-ica: oatras si s ten:as da :ciccomunicação e telefonia, estações, usinas e redes de distribuição de energia elétrica e semelhantes; c) fixação de unidades ou complexos industriais ao solo; Ora, se nota pelo arrazoado da lei que para o Recorrente se enquadrar nos conceitos caracterizadores do agente passivo do imposto, mister que execute qualquer das operaçb'es de industrialização referidas no artigo 4' da RIPI, não afastadas pelo artigo 5 0, bem corno que a operação resulte de produtos tributados, ainda que de aliquota zero ou isento. No caso, a produção de guias, sarjetas e boca de lobo no local da obra não se enquadram em qualquer das hipóteses legais para o percebimento do beneficio, mas, pela via reversa, se amolda ã. regra de exceção prevista no artigo 5' do mesmo Regulamento, o que afasta por completo a pretensão do Recorrente. A produção desse tipo de serviço, no local da obra, está fora do campo de incidência do IPI. Num passar de olhos sobre a matéria, se poderia afirmar que esse tipo de serviços guardaria consonância corn o Imposto Sobre Serviços e não com a matéria que ora se reclama. A Lei Complementar n° 116/2003, que disp:5e sabre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, arrola entre os fatos geradores do ISS, o serviço desempenhado pelo Recorrente. Segundo a norma: Art, I0 Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (..). Lista de serviços anexa a Lei Complementar n" 116, de 31 de julho de 2003. - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRSUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Brasilia, 4 -g 0,1 9)001 Net. Batista dos Reis Mat. Siape 91806 7 — Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, lrbaniS1710, construção civil. inctnutenciio ; limpeza, meio c!!nbiente, na; eamento e congéneres. Processo n° 1 3 840.000920/2002-58 A_córddo n.° 294-00.112 CCO2/T94 F1s. 514 7.01 — Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres. 7.02 — Execução, por administração, empreitada ou subempreitada,. de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes. inclusive sondagem, pe.ifuração ale poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peps e equipamentos (exceto o .fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao 1CMS). Se, somente por amor ao debate, o Recorrente executasse o mesmo tipo de atividade (confeccionar as guias, sarjetas e boca de lobo) em sua própria empresa, negociando- a por quantidade determinada, poder-se-ia vislumbrar resultado diferente. Contudo, mesmo que assim o fosse, ainda seria mister a comprovação dos elementos ensejadores do crédito reclamado, ônus que o Recorrente, aqui, não se desincumbiu. Destarte, porquanto o Recorrente não apresentou as notas fiscais de aquisição dos insumos que geraram os supostos créditos de IPI, não comprovou a aplicação desses insumos na fabricação dos produtos tributados, não comprovou a existência de saldo credor dessa operação, bem como não se enquadra nas regras instituidas pela RIPI, impossível o deferimento dos pedidos constantes no Recurso voluntário. Ante ao exposto, segue o voto pelceindeferimento do pedido. Sala das Sessões, em 28 de novembro de 2008. t1 %TV / ; (I 1 (/` Aii.,,, / / i ,i --- , ..,, 1 , I ARNO JERKWNIOR/ / i : 1 ? ,-1 I. .1 ,t ; 11 I ,1 1 ii if 1 4, 8

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Numero do processo: 10831.721661/2017-08
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 28 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Nov 28 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Data do fato gerador: 29/09/2014 CONCOMITÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA EMISSÃO DE NOVO ACÓRDÃO PELA DRJ. Em não ocorrendo a concomitância, que levou a DRJ a não conhecer da impugnação apresentada, o Acórdão DRJ deve ser cancelado e deve ser emitido novo Acórdão onde se analisem as razões trazidas em sede de impugnação.
Numero da decisão: 3301-013.483
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por  maioria  de votos, dar parcial provimento  ao recurso voluntário, para anular o acórdão recorrido, determinando a análise das  questões de mérito apresentadas em sede de impugnação. Vencidas as Conselheiras Sabrina Coutinho Barbosa (Relatora) e Juciléia de Souza Lima, que não conheciam  do  recurso  voluntário. Designado  para  redigir  o  voto vencedor o Conselheiro Ari Vendramini. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente (documento assinado digitalmente) Sabrina Coutinho Barbosa - Relatora (documento assinado digitalmente) Ari Vendramini - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente), Ari Vendramini, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Sabrina Coutinho Barbosa e Wagner Mota Momesso de Oliveira (Suplente Convocado).
Nome do relator: SABRINA COUTINHO BARBOSA
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NÃO OCORRÊNCIA EMISSÃO DE NOVO ACÓRDÃO PELA DRJ. Em não ocorrendo a concomitância, que levou a DRJ a não conhecer da impugnação apresentada, o Acórdão DRJ deve ser cancelado e deve ser emitido novo Acórdão onde se analisem as razões trazidas em sede de impugnação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para anular o acórdão recorrido, determinando a análise das questões de mérito apresentadas em sede de impugnação. Vencidas as Conselheiras Sabrina Coutinho Barbosa (Relatora) e Juciléia de Souza Lima, que não conheciam do recurso voluntário. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Ari Vendramini. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente (documento assinado digitalmente) Sabrina Coutinho Barbosa - Relatora (documento assinado digitalmente) Ari Vendramini - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente), Ari Vendramini, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Sabrina Coutinho Barbosa e Wagner Mota Momesso de Oliveira (Suplente Convocado). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 1. 72 16 61 /2 01 7- 08 Fl. 1462DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-013.483 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10831.721661/2017-08 Com o propósito de descrever as vicissitudes que circundam o litígio, reproduzo o relatório da decisão de piso: 1. Trata-se de descumprimento de requisitos para permanência no regime aduaneiro de admissão temporária com utilização econômica, implicando a exigência de IPI, incluindo juros e multa de 75% da parcela devida não paga, e de multa de 10% do valor aduaneiro do bem (fls. 02-16). 2. Conforme se depreende das fls. 1186-1189; 1193-1195; 1235 e 1246, o interessado havia promovido, em 2010, a importação de um helicóptero sob o referido regime aduaneiro (processo 10565.000479/2010-22), com prazo de permanência, após sucessivas prorrogações, até 29/09/2015. Ocorreu, então, de o pedido de nova prorrogação, protocolado tempestivamente, ter sido indeferido. Isto em razão de ter havido uma mudança na legislação, tornando os requisitos mais rígidos, os quais, conforme a autoridade competente, o interessado não atendia. Diante da negativa, o interessado apelou ao Poder Judiciário (ação 30892- 18.2014.4.01.3400 - fls. 1368- 1380) e obteve provimento para que os pedidos de prorrogação fossem apreciados à luz da legislação vigente à época da concessão do regime. 3. Entende a autoridade autuante que a vigência do regime se encerrou em 29/09/2015, não tomando conhecimento dos pedidos de prorrogação subsequentes, porque extemporâneos. Consequentemente, o citado helicóptero estaria em situação irregular desde então, justificando-se o lançamento efetuado, mas com suspensão da exigibilidade do respectivo crédito em vista de referida decisão judicial. 4. Em sua impugnação tempestiva, alega o interessado (fls. 1384-1395): a) A situação do bem é regular, pois está amparada em decisão judicial vigente, que se prevalece ante a decisão administrativa, sendo o crédito lançado descabido em sua totalidade b) Mesmo que se pudesse contornar a decisão judicial e se admitir a procedência da alegação de descumprimento dos requisitos do regime, o montante de IPI foi apurado a maior, pois não foi considerado o valor recolhido na forma da legislação pertinente desde a denegação que motivou a ação judicial. 5. É o relatório. A impugnação não foi conhecida, vez que constatado pela DRJ a concomitância do objeto discutido nos presentes autos com o da Ação 30892-18.2014.4.01.3400, restando, assim, impedida à análise meritória. O Acórdão Recorrido foi assim ementado: ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Data do fato gerador: 29/09/2014 CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. A questão levada ao à apreciação do Poder Judiciário não pode ser examinada na instância administrativa. Também fica prejudicado o exame de outras questões dependentes daquela. Impugnação Não Conhecida Crédito Tributário Mantido Fl. 1463DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-013.483 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10831.721661/2017-08 Mediante Recurso Voluntário a empresa Recorrente refuta o efeito da citada decisão defendendo, dentre outros argumentos jurídicos, inexistência da concomitância reconhecida. É o breve relatório. Voto Vencido Conselheiro Sabrina Coutinho Barbosa, Relator. O conhecimento do Recurso Voluntário resta prejudicado, de acordo com argumentos a seguir. Inicialmente, importante destacar que o lançamento foi consubstanciado com a exigibilidade suspensa nos termos dos incisos II e IV do CTN, dada a decisão no bojo da Ação Ordinária nº 30892-18.2014.4.01.3400, da 4 ª Vara da Justiça Federal/SJDF/TRF1. Diante disso, segundo a DRJ, a matéria de fundo e pedidos colocados pela Recorrente no caso em tela coincidem com aqueles da Ação 30892-18.2014.4.01.3400. Tal fato é confirmado pela Recorrente quando alega: 15. Assim, apesar de acertadamente a DRJ ter reconhecido que a discussão está sendo tratada em ação judicial, não poderia deixar de se manifestar sobre a matéria que não está sendo discutida judicialmente, isto é, sobre o erro de apuração do crédito tributário. Ao mesmo tempo em que reconhece a concomitância, a Recorrente afirma que o erro de apuração do crédito não está em debate no judiciário e, com isso, faz-se perfeitamente possível o seu exame pela esfera administrativa. Assim, o suposto mérito em torno do erro de apuração guarda os seguintes fundamentos “(i) diferença do IPI lançado; (ii) improcedência do lançamento dos juros de mora relativos ao período de 29/09/2014 a 29/09/2015; (iii) da absurda e ilegal aplicação de multa de ofício em relação a crédito tributário com exigibilidade suspensa”. Ao final requer: III. PEDIDOS 28. Diante do exposto, requer a recorrente que o presente recurso seja conhecido para que no mérito seja dado provimento para excluir do valor do crédito tributário os valores de IPI que já foram pagos, bem como que seja excluído o valor da multa de ofício e que o termo inicial para incidência de juros seja reajustado, não incidindo sobre o período de 29/09/2014 a 29/09/2015. Buscando informações sobre a Ação Ordinária nº 30892-18.2014.4.01.3400 é inconteste a similaridade de objetos, porque o objetivo da Recorrente em ambos os processos é demonstrar o cumprimento do regime especial de admissão temporária do bem declarado na DI Fl. 1464DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-013.483 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10831.721661/2017-08 nº 10/1700238-1 e, consequentemente, afastar o IPI e as sanções lançadas com fulcro no Decreto nº 8.010/2013 e na IN RFB nº 1.361/2013. Vejamos: - Impugnação: III - DA NECESSIDADE DE CANCELAMENTO DAS EXIGÊNCIAS FISCAIS: (i) Da inexistência de descumprimento do regime de admissão temporária (...) 11. Todavia, diferentemente do que alega a fiscalização, FATO É QUE A REFERIDA DECISÃO NÃO REVESTE O CARÁTER DE DEFINITIVIDADE PRETENDIDO, já que a IMPUGNANTE ingressou perante o Poder Judiciário com a Ação Declaratória nº 30892- 18.2014.4.01.3400 justamente para contestar a ilegalidade do ato administrativo do Ilmo. Sr. Superintendente Adjunto da SRRF da 8ª Região Fiscal. 12. E, nos autos da referida Ação Declaratória, a IMPUGNANTE obteve decisão judicial que, reconhecendo a impossibilidade de aplicação retroativa das regras do Decreto nº 8.010/13 e da Instrução Normativa nº 1.361/13 (que justificaram o indeferimento da prorrogação), afastou o ato administrativo rechaçado e determinou que a Receita Federal prorrogasse o regime de admissão temporária concedido à aeronave aplicando a legislação vigente antes da superveniência dos referidos Decreto e Instrução Normativa. (...) 17. Assim, sendo improcedente o entendimento do auto de infração de que a decisão do Ilmo. Sr. Superintendente Adjunto da SRRF da 8ª Região Fiscal seria definitiva – já que tal decisão foi reformada pelo Poder Judiciário, que determinou fosse prorrogada a admissão temporária afastando-se o Decreto nº 8.010/13 e IN nº 1.361/13 -, também não prevalece, por decorrência lógica, a premissa de que a IMPUGNANTE teria descumprido o regime especial porquanto este estaria extinto para a Administração. 18. Neste particular, inclusive, é de extrema importância ressaltar que o auto de infração é absolutamente contraditório!!! Isto porque, ao mesmo tempo em que reconhece que a admissão temporária foi prorrogada pela RFB em “caráter precário” nos autos do Processo Administrativo n£' 10565.000479/2010-22, justamente por força da decisão judicial proferida em favor da IMPUGNANTE na Ação Declaratória n£' 30892- 18.2014.4.01.3400 e por inexistir qualquer outro impedimento à prorrogação -, afirma que o regime estaria encerrado na via administrativa e que, portanto, seria válido o despacho que determinou a reexportação do helicóptero ou a sua nacionalização. (...) 21. Com efeito, se o regime foi expressamente prorrogado, ainda que em cumprimento à decisão judicial proferida na Ação Declaratória n£' 30892-18.2014.4.01.3400, a admissão temporária não está extinta e, se não está extinta, não existe a obrigação de reexportar o bem ou despachá-lo para consumo, até mesmo porque, se a IMPUGNANTE tivesse adotado quaisquer desses procedimentos a situação seria irreversível, ou seja, de nada adiantaria ter obtido a tutela jurisdicional que assegurou seu o direito à prorrogação. 22. Realmente, não existem, conforme pretende fazer crer o auto de infração, dois “universos paralelos”, o do processo administrativo e o do processo judicial. A decisão administrativa, que indeferiu o pedido de prorrogação da admissão temporária, foi objeto de contestação pela IMPUGNANTE e foi expressamente afastada pelo Poder Judiciário, não podendo a Receita Federal simplesmente desprezar a existência dessa Fl. 1465DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-013.483 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10831.721661/2017-08 decisão judicial dando prosseguimento ao processo administrativo como se esse estivesse de fato se encerrado em 29/09/2015. (...) 24. Disso resulta a inafastável conclusão de que a premissa adotada pelo auto de infração não se sustenta, na medida em que não houve descumprimento do regime especial pela IMPUGNANTE. Não havendo qualquer descumprimento, não são devidos, por consequência, os lançamentos de multa de 10%, do IPI e respectivos juros moratórios (incidentes a partir de 29/09/2015) e de multa de ofício de 75%, os quais devem ser prontamente cancelados. (ii) Da improcedência do lançamento dos juros de mora relativos ao período de 29/09/2014 a 29/09/2015 (...) 26. Trata-se, mais uma vez, da desconsideração completa da decisão judicial obtida pela IMPUGNANTE na Ação Declaratória n£' 30892-18.2014.4.01.3400!!! 27. Com efeito, conforme acima demonstrado, a decisão judicial que antecipou os efeitos da tutela na Ação Declaratória n£' 30892-18.2014.4.01.3400, e que foi confirmada integralmente pela sentença de mérito, teve por fundamento principal o entendimento de que, sendo a prorrogação da admissão temporária uma mera extensão no tempo do regime já concedido pela RFB, não caracterizando um novo regime, o pedido de prorrogação deve ser analisado sob a égide da legislação vigente no momento do deferimento da admissão temporária (e não do requerimento da prorrogação). 28. No presente caso, quando da concessão do regime especial ao helicóptero, estavam em vigor as disposições da Instrução Normativa n£' 285/2003, cujo art. 13, § 1£', inciso I, estabelecia expressamente que os impostos relativos ao período adicional de permanência do bem admitido temporariamente no País seriam calculados SEM a cobrança de acréscimos moratórios ou juros. 29. Apenas com a edição da IN n£' 1.361/2013 passou-se a exigir que, na hipótese de prorrogação da vigência do regime de admissão temporária para utilização econômica, os tributos correspondentes ao período adicional seriam devidos com os acréscimos legais cabíveis. (iii) Da incorreta diferença do IPI lançado 32. Mesmo que pudesse ser desconsiderada a decisão judicial proferida na Ação Declaratória n£' 30892-18.2014.4.01.3400, e fosse procedente a alegação de que a IMPUGNANTE teria descumprido o regime especial, ainda assim as exigências fiscais são indevidas, tendo em vista o manifesto erro na apuração dos valores lançados. 33. O auto de infração exige uma diferença de IPI relativa a um período de 40 (quarenta) meses, sendo essa diferença resultante do prazo máximo previsto na legislação de regência para a permanência de um bem admitido temporariamente no País (de 100 meses) e o período em que a fiscalização considera que estaria vigente o regime especial concedido ao helicóptero Esquilo, número de série 3376, ou seja, até 29/09/2015. 34. Novamente o raciocínio do auto de infração está errado, uma vez que a IMPUGNANTE já recolheu o IPI com relação ao período restante de 24 (vinte e quatro) meses, conforme comprovam os DARF´s e comprovantes de recolhimento anexos (doc. 05). 35. Com efeito, considerando que a legislação aplicável à admissão temporária estabelece que os requerimentos de prorrogação devem ser apresentados na vigência do Fl. 1466DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-013.483 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10831.721661/2017-08 regime especial, a IMPUGNANTE, amparada na decisão judicial obtida na Ação Declaratória n£' 30892-18.2014.4.01.3400, sempre apresentou tempestivamente referidos pedidos de prorrogação nos autos do Processo Administrativo n£' 10565.000479/2010-22. (...) 37. E esses três pedidos de prorrogação da admissão temporária, subsequentes à suposta data de extinção do regime, foram devidamente acompanhados do recolhimento do IPI proporcional aos respectivos prazos de permanência da aeronave no Brasil, nos valores de R$ 27.016,81 (pago em 22/09/2015) e R$ 27.016,81 (pago em 23/09/2016) (doc. 05). 38. Ora, não poderia a fiscalização, de forma descabida e arbitrária, desconsiderar esses recolhimentos de IPI, feitos de forma correta por ocasião da apresentação dos pedidos de prorrogação datados de 31/08/2015 e 19/08/2016, ou seja, não poderia simplesmente desprezar os pagamentos e exigir o tributo sobre os 40 (quarenta) meses restantes, do total de 100 (cem) meses, como se a IMPUGNANTE não tivesse recolhido o IPI incidente sobre os 24 (vinte e quatro) meses posteriores à suposta data de extinção do regime especial. (...) (iv) Da absurda e ilegal aplicação de multa de ofício em relação à crédito tributário com exigibilidade suspensa (...) 42. Com efeito, apesar de reconhecer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado, a fiscalização aplicou a multa de oficio de 75% em total afronta à determinação contida no art. 63 da Lei nº 9.430/96, segundo a qual: (...) 44. Ora, tendo o fisco reconhecido que a exigibilidade dos créditos tributários encontra- se suspensa em razão de decisão judicial proferida na Ação Declaratória nº 30892- 18.2014.4.01.3400, jamais poderia impor a cobrança de multa de ofício de 75%, em razão da clara determinação prevista no citado art. 63 da Lei nº 9.430/96. Incontroverso que o pilar argumentativo da Recorrente é a Ação Ordinária nº 30892-18.2014.4.01.3400 e, nesse sentido, como bem acertado pela DRJ resta prejudicado enfrentar a tese da defesa quando afirma: “7. A questão principal - qual a legislação aplicável, aquela vigente à data do pedido de prorrogação ou da concessão do regime? - é tratada tanto neste processo quanto na citada ação judicial, ficando evidente, portanto, a coincidência de objetos (...)”. Em relação à multa de ofício, além dos efeitos da concomitância (reflexo do principal), descabe o seu cancelamento, porque embora o auto de infração tenha sido formalizado em 15/08/2017, com a exigibilidade suspensa por força de decisão judicial, o procedimento administrativo que cuidou dos pedidos de prorrogação do regime especial de admissão temporária já estava em curso mediante o PAF nº 10565.000479/2010-22. Fl. 1467DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-013.483 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10831.721661/2017-08 Diante disso, a teor da Súmula Vinculante CARF nº 17 1 , são necessários, cumulativamente, a suspensão da exigibilidade do crédito nos moldes dos incisos IV ou V do art. 151 do CTN e que a suspensão se dê antes de qualquer procedimento de ofício a ele relativo, para que se afaste a multa de ofício aplicada. Em complemento aos motivos supra, adoto as razões de decidir da DRJ: 7. A questão principal - qual a legislação aplicável, aquela vigente à data do pedido de prorrogação ou da concessão do regime? - é tratada tanto neste processo quanto na citada ação judicial, ficando evidente, portanto, a coincidência de objetos. Assim, para esta questão, de acordo com o PN Cosit nº 7/2014, se deu o fenômeno da concomitância, implicando a renúncia de sua discussão no âmbito administrativo e o impedimento desta instância de sobre ela se pronunciar. 8. Por sua vez, por serem as questões relativas à multa por descumprimento de requisito, à multa por não pagamento do IPI e à exigência do imposto em si dependentes da resolução da questão principal, entende-se que também foram alcançadas pela concomitância, de modo que deve a turma se abster de julgá-las. 9. Por fim sobre a correção do valor lançado de IPI, os montantes já recolhidos serão deduzidos daquele valor quando do pagamento, caso a discussão judicial se encerre de modo desfavorável ao interessado. Por derradeiro, assim como mencionado pela DRJ os pagamentos efetuados pela Recorrente concernentes aos períodos de 09/2014 a 09/2015 serão considerados pela Unidade de Origem quando liquidado o presente Acórdão, em conjunto com o resultado da ação judicial nº 30892-18.2014.4.01.3400. Ante o exposto, voto pelo não conhecimento do Recurso Voluntário (documento assinado digitalmente) Sabrina Coutinho Barbosa 1 Súmula CARF n° 17. Não cabe a exigência de multa de ofício nos lançamentos efetuados para prevenir a decadência, quando a exigibilidade estiver suspensa na forma dos incisos IV ou V do art. 151 do CTN e a suspensão do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. Voto Vencedor Conselheiro Ari Vendramini – Redator Designado Com o devido respeito á Ilustre Conselheira Relatora, e ao seu bem elaborado voto, fui nomeado para redigir o voto vencedor, no qual se discorda das afirmações trazidas pela I. Conselheira Relatora, mormente no que trata do não conhecimento do recurso voluntário interposto, por entender que houve concomitância entre as razões de recurso (mesma conclusão a que chegou a DRJ) e as razões levadas ao judiciário em ação ordinária. Fl. 1468DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-013.483 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10831.721661/2017-08 Diante o exposto, entendemos que o recurso voluntário preenche os requisitos de admissibilidade, é tempestivo, portanto deve ser conhecido. Diante da alteração normativa introduzida na legislação regulamentadora do instituto da admissão temporária, a ora recorrente procurou a ajuda do Poder Judiciário para que se esclarecesse se, em caso de pedido de prorrogação do regime, deveria ser adotada a legislação vigente á data do pedido original ou a novel legislação, vigente á data do pedido de prorrogação. Entendemos que a recorrente, ao procurar o Judiciário, apenas discutiu qual a legislação seria aplicada no caso de pedido de prorrogação do regime, não levando ao Judiciário: - a questão atinente á aplicação de diferença de tributo (IPI) - como se o pedido de prorrogação estivesse se transmudando para novo pedido de prorrogação, - a questão de aplicação de multa de ofício em virtude do lançamento da mesma diferença considerada não recolhida, pois a autoridade fiscal considerou que houve descumprimento do regime e, considerado, ainda, que a admissão temporária havia sido extinta e, ainda. - a questão do lançamento ter sido efetivado com juros de mora, pois a autoridade houve descumprimento do regime por ter a autoridade fiscal considerado que a admissão temporária havia sido extinta. Assim, entendemos que tais questões não foram levadas ao Judiciário, não havendo, portanto, a concomitância entre as razões de impugnação e de recurso voluntário e as questões levadas ao Judiciário, que, por tal razão, não foram conhecidas, indevidamente, pela DRJ. Por todo o exposto, nosso voto é pelo cancelamento do Acórdão exarado pela DRJ e a devolução dos autos á DRJ para que seja exarado novo Acórdão, sendo que desta feita devem ser analisadas as razões trazidas pela impugnante/ recorrente. É o meu voto. (documento assinado digitalmente) Ari Vendramini Fl. 1469DF CARF MF Original

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10199273 #
Numero do processo: 12897.000060/2008-20
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 14 00:00:00 UTC 2013
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2004 AÇÃO JUDICIAL. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. CABIMENTO. Não há óbice para que a administração tributária lavre o respectivo auto de infração de matéria discutida em via judicial. Ao final da contenda, cabe à administração tributária fazer o devido cotejo entre o que apurado pela fiscalização e as parcelas recolhidas judicialmente. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2803-002.623
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: OSÉAS COIMBRA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1551; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­TE03  Fl. 2          1 1  S2­TE03  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  12897.000060/2008­20  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2803­002.623  –  3ª Turma Especial   Sessão de  14 de agosto de 2013  Matéria  Contribuições Previdenciárias  Recorrente  E M P R E S A  D E  N A V E G A Ç Ã O  A L I A N Ç A   S/A   Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2004  AÇÃO  JUDICIAL.  LAVRATURA  DE  AUTO  DE  INFRAÇÃO.CABIMENTO.  Não há óbice para que a administração  tributária  lavre o  respectivo auto de  infração  de matéria  discutida  em via  judicial. Ao  final  da  contenda,  cabe  à  administração  tributária  fazer  o  devido  cotejo  entre  o  que  apurado  pela  fiscalização e as parcelas recolhidas judicialmente.  Recurso Voluntário Negado        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.    assinado digitalmente  Helton Carlos Praia de Lima ­ Presidente.     assinado digitalmente  Oséas Coimbra ­ Relator.         AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 89 7. 00 00 60 /2 00 8- 20 Fl. 387DF CARF MF Impresso em 20/08/2013 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/08/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 12897.000060/2008­20  Acórdão n.º 2803­002.623  S2­TE03  Fl. 3          2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de  Lima, Oséas Coimbra Júnior, Gustavo Vettorato, Amílcar Barca Teixeira Júnior, Eduardo de  Oliveira e Natanael Vieira dos Santos.     Fl. 388DF CARF MF Impresso em 20/08/2013 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/08/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 12897.000060/2008­20  Acórdão n.º 2803­002.623  S2­TE03  Fl. 4          3   Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  contra  decisão  da  Delegacia  da  Secretaria da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que manteve o auto de infração lavrado,  referente a  contribuições devidas em razão de pagamentos  a segurados empregados  ­ Salário  Educação (FNDE).  A  fiscalização  solicitou  a  Certidão  de  Objeto  e  Pé,  referente  ao  processo  movido contra o INSS e o FNDE, que daria direito a empresa de recolher os valores (FNDE)  em Juízo, conforme Guias de recolhimento Judicial apresentada por esta, mas a solicitação não  foi atendida e o auto lavrado.  O  r.  acórdão  –  fls  319  e  ss,  conclui  pela  improcedência  da  impugnação  apresentada, mantendo o auto de infração lavrado,  informando que nenhuma guia judicial foi  acostada.  Inconformada com a decisão, apresenta  recurso voluntário, alegando,  em síntese, o  seguinte:  · A ora Recorrente ajuizou ação ordinária  (processo n° 98.0044736­9)  em face do INSS e do FNDE objetivando a declaração de inexistência  de  relação  jurídico­tributária  no  que  tange  à  incidência  da  contribuição  social  do  salário­educação,  tendo  sido  expressamente  autorizada  pelo  juízo  da  3  a Vara  Federal  a  realização  de  depósitos  judiciais  da  aludida  contribuição  para  fins  de  suspensão  da  exigibilidade, nos termos do art. 151, II, do CTN. Diante disso, todos  os  valores  relativos  à  contribuição  social  do  salário­educação  foram  depositados à disposição do MM. Juízo da 3 a Vara Federal da Seção  Judiciária do Rio de Janeiro até o mês de outubro de 2004 (doo 01),  quando  houve  o  trânsito  em  julgado  do  acórdão  que  julgou  improcedentes  os  pedidos  formulados  pela  ora  Recorrente  e  determinou a conversão dos valores depositados em renda do INSS e  do FNDE.  · Não obstante a apresentação de diversos documentos, dentre os quais  as principais peças processuais e as guias de depósitos judiciais, a D.  Fiscalização ainda assim resolveu exigir a certidão de objeto e pé do  processo em referência, fixando o exíguo prazo de 3 (três) dias úteis  para sua apresentação. Não foi possível cumprir o prazo estipulo pelo  ilustre fiscal, tendo em vista que o tempo médio para emissão de uma  certidão  de  objeto  e  pé  na  Justiça  Federal  do  Rio  de  Janeiro  é  de  aproximadamente 10 (dez) dias.  ·  Portanto,  resta  claro  que  caso  seja  mantido  o  auto  de  infração  ora  impugnado,  o mesmo  implicará  em  duplo  recebimento  das mesmas  exações ­ enriquecimento sem causa do Erário  ­  tudo em detrimento  do contribuinte, o qual legitimamente exerceu a faculdade prevista no  art. 151, inciso II do Código Tributário Nacional.  Fl. 389DF CARF MF Impresso em 20/08/2013 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/08/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 12897.000060/2008­20  Acórdão n.º 2803­002.623  S2­TE03  Fl. 5          4 · Violação ao princípio da verdade material.  · Ofensa aos princípios da  razoabilidade e proporcionalidade.  · Requer  o  provimento  do  presente  recurso  para  o  efeito  de  reformar  integralmente  o  v.  acórdão  ora  recorrido  e  julgar  integralmente  improcedente o  lançamento consubstanciado no Auto de  Infração n°  37.175.702­9.  É o relatório.  Fl. 390DF CARF MF Impresso em 20/08/2013 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/08/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 12897.000060/2008­20  Acórdão n.º 2803­002.623  S2­TE03  Fl. 6          5 Voto             Conselheiro Oséas Coimbra            O  recurso  voluntário  é  tempestivo,  e  considerando  o  preenchimento  dos  demais requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado.  Trata­se  de  auto  de  infração  lavrado  em  razão  de  a  empresa  recolher  judicialmente a parcela FNDE, pois a mesma possui ação judicial com o intuito de discutir a  parcela em comento.  Informa ainda que os depósitos judiciais referentes ao período de 01/2003 a  10/2004 teriam sido feitos nos autos da Medida Cautelar 97.0103741­3, e que, tendo­lhe  sido  desfavorável    a  decisão    transitada    em  julgado    na    ação  ordinária  n°  98.0044736­9,   convertido em renda da União.  A  ação  judicial  impetrada  representou  renúncia  ao  contencioso  administrativo. Dessarte  a discussão  sobre  a  legalidade da  rubrica  é  transferida para  a esfera  judicial, não cabendo manifestação sobre o mérito por parte do contencioso administrativo.  A  discussão  judicial,  contudo,  não  afasta  o  lançamento,  cabendo  à  Administração  Tributária  a  cautela  necessária  quando  do  prosseguimento  do  processo  de  cobrança, observando a exigibilidade do crédito sub judice e fazendo o necessário cotejo entre  o  que  apurado  pela  fiscalização  e  o  recolhido  pela  recorrente  nos  autos  da  ação  judicial.  Vejamos súmula nº 48 do CARF.  Súmula nº 48: A suspensão da exigibilidade do crédito tributário  por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de  infração.  Assim sendo, correto o posicionamento da fiscalização em lavrar o presente  auto de infração.    CONCLUSÃO  Pelo  exposto,  voto  por  conhecer  do  recurso  e,  no  mérito,  nego­lhe  provimento.      assinado digitalmente  Oséas Coimbra ­ Relator.  Fl. 391DF CARF MF Impresso em 20/08/2013 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/08/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 12897.000060/2008­20  Acórdão n.º 2803­002.623  S2­TE03  Fl. 7          6                               Fl. 392DF CARF MF Impresso em 20/08/2013 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/08/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA

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Numero do processo: 11968.000262/2003-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 17 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jun 17 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3101-000.120(037)
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à repartição de origem. Vencidas as Conselheiras Susy Gomes Hoffmann (Relatora) e Valdete Aparecida Marinheiro. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Luiz Novo Rossari.
Nome do relator: SUSY GOMES HOFFMANN
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DRJ-FORTALEZAlCE • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à repartição de origem. Vencidas as Conselheiras Susy Gomes Hoffinann (Relatora) e V~dete Aparecida Marinheiro. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Luiz Novo Rossari . Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, José Luiz Novo Rossari, Rodrigo Cardozo Miranda, Valdete Aparecida Marinheiro, João Luiz Fregonazzi, Tarásio Campelo Borges, Susy Gomes Hoffinann e Henrique Pinheiro Torres. Irlpl(~SSOem 2711012015 por MI\Rlf\ M/\DALENA SILVA DF CARF MF RELATÓRIO F1. 577, Trata o presente de recurso voluntário interposto pelo contribuinte (fls. 390/417) em que pugna pela cassação do Acórdão proferido pela DRJ de Fortaleza/CE (fls. 344/375) que julgou procedente o lançamento consubstanciado por meio dos autos de infração de fls. 01/34. Tais autos de infração foram lavrados em vista de irregularidades constatadas em procedimento de auditoria fiscal do Regime Aduaneiro Especial de Operação de Drawback na modalidade suspensão, em que se exigiu o recolhimento de imposto de importação - II e Imposto Sobre Produtos Industrializados - IPI, acrescidos de juros de mora e multa de oficio, formalizando o crédito tributário apurado de R$ 1.895.356,20 (lI) e R$ 266.890,33 (IPI) respectivamente, cf fls. 225. Foi feito Relatório de Fiscalização, fls. 35170. Foi apresentada defesa administrativa de fls. 227/254, seguida da relação de documentos de fls. 255. Foi apresentada decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Fortaleza - CE, fls. 344/404. • Todavia, no momento de garantir o juízo administrativo, com o arrolamento de bens, e possibilitar o regular prosseguimento do processo com o recebimento do Recurso Voluntário, houve alguns contratempos de ordem processual. Extrai-se dos autos que os créditos tributários foram inscritos em dívida ativa, sem que o processo chegasse ao fim. Foram, inclusive, emitidos DARF's para recolhimento de tributos discutidos neste processo fiscal, cf. fls. 603-648. Notadamente, tem-se por precipitada a atuação do fisco na cobrança de eventual crédito tributário, que foi sanada em via judicial. Para tanto, foram movidas as ações de Mandado de Segurança com pedido liminar, fls. 676 a 691, e Cautelar Incidental também com pedido liminar, fls. 698 a 714, que garantiram o prosseguimento destes autos sem que fosse ajuizada a execução fiscal do crédito tributário objeto da autuação, nos exatos termos da decisão judicial de fls. 718. A decisão judicial foi cumprida pela administração, sendo encaminhado o "feito ao Conselho de Contribuintes", cf. fls. 719. . Ato contínuo deu-se seguimento ao Recurso Voluntário de fls. 390/417. Para melhor abordagem da matéria, principalmente meritória, adota-se o relatório apresentado pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de FORTALEZA - CE, conforme fls. 346/375: "Relatório Conforme relatado na descrição dos fatos de fls. 04. em procedimento de auditoria fiscal do Regime Aduaneiro Especial de Drawback, com o objetivo específico de verificar o cumprimento das obrigações fiscais deco"entes dos Atos Concessórios n 0007-98-000014-6, emitido em 22.10.1998. (Anexo I. Doe. 01. fls. 03). 0007-99-00004-1, emitido em 01.06.99 (Anexo I. Doc. 07. fls. 57). 0007-00-000003-2, emitido em 03.03.00 Anexo I. Doc. 13,jls. 210-211. 0007-00-000004-0. emitido em • ( :rnpies,oetl]2r:::::fpOf M~ fvlADAI.£NASILVA 2 ,DF Ci\RFMF Processo n. 11968.000262/2003-13 Resolução n.• 3101-00.120 30.03.00, Anexo I, Doc. 19,fls. 272-274, e 0007-00-000012-1, emitido em 01.07.00, (Anexo I, Doc. 25, fls. 525-526), foi constatado que ao término do prazo para a exportação de cada um dos regimes concedidos pelos Atos Concessórios em destaque, o beneficiário não utilizou totalmente os produtos importados, de acordo com que preceitua o art. 78, lI, do Decreto-Lei n 37-66, tampouco tomou quaisquer das providências elencadas no art. 319 do Regulamento Aduaneiro, em relação ao saldo remanescente não aplicado, co1!forme descrito minudentemente no Relatório de Auditoria Fiscal n 01-03 de fls. 35-70. FI. 574 S3-CITl FI. 553 ---::k.- • • 2. Esclarece afiscalização: 2.1. - de posse da documentação relativa a cada Ato Concessório, foi efetuada a análise documental de todos os registros de exportação RE, 2.2. - todas as DI's estão devidamente vinculadas aos respectivos Atos Concessórios. Apenas as importações listadas no quadro 6, fls. 46, desembaraçadas ao amparo de Ato Concessório foram posteriormente direcionadas ao mercado interno desvinculadas do mesmo, a pedido da beneficiária, acompanhadas do devido recolhimento dos tributos suspensos e acréscimos legais, 2.3. - quanto às exportações, os RE's que mostraram em desacordo com a legislação pertinente, foram desconsiderados para efeito de comprovação de regime de Drawback ao qual estava vinculado, 2.4. - foram tabuladas em ordem cronológica, para cada Ato Concessório, os quantificativos de exportação informados pela empresa, e após a análise documental, o correspondente valor aceito parafins de comprovação do regime, 2.5. - com base nas relações de consumo matéria-prima "'produto final, fornecidas através dos respectivos laudos técnicos emitidos pela própria empresa, foram efetuados os cálculos de consumo para apropriação do quanto foi aplicado em cada exportação efetivada e apuração do saldo de insumo, 3 - Explicita afiscalização no item 2 do citado relatório, a situação do regime de drawback de cada ato concessório analisado e os respectivos documentos que os instruem, co1!formea seguir se resume. AC n 0007-98-000014-6 Através do AC em referência, a empresa foi autorizada a importar 3.190,00 toneladas de "Acido Tereftálico Purificado - PTA ", com o compromisso de exportar até 22.10.99, "Filme de poliéster de tereftalato de polietileno glicol", nos termos, valores e quantidades discriminadas nos AC em destaque. AC n 0007-99-00004-1 3 Através do AC em reftrência, a empresa foi autorizada a importar: --------"AcidoTereftálico Purificado-PTA ",-Trióxido.de Antimônio,-Dióxido --------- de Sílico (SYLOBLOC 46), Trietil Fosfanoacetato (I'epa), Tereftalato de Polietileno (Eastar 6763) e suportes de papelão ", nas quantidades '~,rn,,,00' """'"" '" MA",A ::::~::i~~.~m o comp~o ~ ;(/'092000 DF CARFMF (após prorrogação) Filme de Poliéster de Tereftalato de Polietileno Glicol, nos termos, valores e quantidades discriminadas nos AC em destaque. (vide tabelafls. 347) Ressalta que as partidas dos dados fornecidos pela própria beneficiária, foi emitido em 06.11.2001, o Relatório de Comprovação de Drawback n 0007-01-000013-2 (Anexo 1, Doc. 10,fls. 100, do qual faz parte o anexo n 2006, onde a Secex aponta a mercadoria que não foi utilizada nosprodutos exportados, Destaca que algumas irregularidades nos RE informado pela Secex loram detectadas pela fiscalização, indicando que, além do insumo constante do anexo em comento, outras mercadorias não foram utilizadas noprocesso produtivo abrangido pelo AC em debate, AC 0007-00-000003-2 Através do AC em referência, a empresa foi autOrizada a importar: "Ácido Tereftálico Purificado - PTA ", Monotileno Glicol (MEG), Trióxido de Antimônio e Dióxido de Sílico (SYLOBLOC 46) ", com o compromisso de exportar até 25.08.2001 (após prorrogação), "Polímero de Poliéster (Tereftalato de Polietileno) ", nos termos, valores e quantidades citados no AC. Vide tabela defls. 347-348. Não houve para este AC, qualquer irregularidade constatada nos RE, no entantofoi verificado saldo remanescente de 181.770,88Kg de PTA e J.754,99Kg de Dióxido de Silício, sem a correspondente comprovação de exportação deproduto com seu uso. AC 0007-00-000004-0 Através do AC em referência, a empresa foi autorizada a importar: "Emulsão aquosa de PVDC a 45%, Emulsão aquosa de cera anti- blocking a 25%, Síliéa Gel Micronizada, Ácido Terefitálico Purificado - PTA, Monoetileno Glicol (MEG), Trióxido de Antinômio, Dióxido de Silício (Syloblog 46), Tereftalato de Polietileno (Eastar 6763), Trietil Fosfanoacetato (Tepa) e Suporte de Papelão", com o compromisso de exportar até 21.09.2001 (ap6s prorrogação). "Filme de Poliéster (nome comercial: Therphane) Filme Poliéster Induzido com PVCD (nome comercial, Terphane 22.00). Ressalta que a partir dos dados fornecidos pela própria beneficiária, foi emitido em 09.11.2001, o Relatório de comprovação de Drawback n 0007-01-000015-9 (Anexo I, Vol.ll, Doc. 22,fls. 318, do qualfaz parte o anexo em comento, outras mercadorias não foram utilizadas no processo produtivo abrangido pelo AC em debate. Vide tabela de fls. 348-349. AC 0007-00-000012-1 Através do AC em referência, a empresa foi autorizada a importar: "Polímero de poliéster (tereftalato de polietileno), Dióxido de Silicio (Sylobloc 46), Emulsão aquosa de PVDC a 45%, Emulsão aquosa de cera anti-blocking a 25%, Sílica Gel Micronizada, Tereftalato de Polietileno (Eastar 6763) e Suporte de papelão", com o compromisso de exportar até 30.12.2000, "Filme de poliéster induzido com PVDC (nome comercial: Terphane 22.00), nos termos, valores e quantidades citadas no respectivo AG. rrb/( Impresso em 27110120í5 por MARIA MADALENASILVA Fi. 575 4 • • . Df C.ARF Mf Processo nO 11968.00026212003.13 Resolução n.0 3101~OO.120 Ressalta que a partir dos dados fornecidos pela própria beneficiária, foi emitido em 06.11.2001, o Relatório de comprovação de Drawback n 0007-01-000014-0 (Anexo I, Vol.n, Doc. 28,fls. 535, do qualfazparte o anexo n 2007, onde a Secex aponta as mercadorias que não foram utilizadas nos produtos exportados, Destaca que além dos insumos constantes do anexo em referência, houve saldo de outra mercadoria não utilizada no processo produtivo. Vide tabela defls. 350. H Sl)1 53-ClT1 FI. 554 sI- Impresso em 27t10!2015 por MARIA MADALENA SILVA ",j • • A apuração acima mencionada resultou na elaboração das planilhas a seguir elencadas, que demonstram o estoque de insumos e produtos de cada ato acessório: vide tabela defls. 350. No item 05 e subitens respectivos do Relatório em destaque, fls. 55-67, identifica a fiscalização as irregularidades constatadas nos RE, tais como: a) Registro de Exportação RE anterior às importações, b) Divergência entre os dados informados pela beneficiária e os constatados nos registros eletrônicos, c) RE não vinculados ao respectivo Ato Concessório, d) RE vencidos, e) Exportador constante de RE diverso do beneficiário do regime, j) RE inexistente g) Não aplicação dos insumos nos bens exportados apresentados para comprovação. Demonstra-se a seguir a forma esquemática as irregularidades atinentes a cada ato concessón'o, às quais estão descritas de forma detalhada no item 5, subitens 5.1-5.5, fls. 52-64 do relatório acima mencionado: vide tabela defls. 351. Tendo em vista as irregularidades constantes na operacionalização do regime Drawback, modalidade suspensão, relativo aos atos ,concessórios acima identificados, foram lavrados os Autos de Infração, fls. 02-33, exigindo o recolhimento do imposto de importação, imposto sobre produto industrializado, acrescidos de juros de mora e multa de oficio perfazendo, na data de sua constituição, um crédito tributário no valor de R$ 2.162.246,53. 6. Da análise dos autos por essa Delegacia de Julgamento, foi constatada irregularidade na representação do sujeito passivo, que motivou a Resolução DRJ-FOR n 96, de 19.09.03, 337-338, "tendoem vista que o instrumento procuratório apresentado, fls. 325-327, limita os poderes outorgados aos procuradores constituidos "a operação que não excedam, individualmente. o valor de R$ 350,000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), salvo as situações elencadas nos itens i, ii e iii da referida peça processual, limitação que torna os signatários da peça impugnatória de fls. 227-255, sem ilegitimidade processual à luz da legislação instrumental especifica, artigo 16, 11do Decreto n 70235-72, r{1! 5 DF CARfMF para fins de representar o sujeito passivo do processo administrativo, emfaee do montante do crédito tributário em litígio. 7. Em decorrência da citada Resolução DRJ-FOR, foi anexado aos autos o instrumento procuratório dejls. 342. 8. Os documentos que compõem os três volumes dos autos estão a seguir discriminados. Vide tabela dejls. 352. 9. Cientificado do lançamento em 04.03.03, conforme jls. 03, o contribuinte insurgindo-se contra a exigência, apresentado em 06.05.03,j1s. 227, a impugnação dejls. 227-255, nos seguintes termos: I - tece algumas considerações iniciais acerca da viabilidade do regime "Drawback" às suas atividades, retificando o cumprimento de todos os requisitos exigidos no referido regime na exportação da quantidade de produtos por ela fabricados com as matérias-primas importadas nos termos do que prevê os Atos Concessórios de Drawback e os respectivos laudos técnicos, Ato Concessório n 007-98-000014-6 a) segundo o laudo técnico emitido pela própria requerente (doc. 05, jls. 29 e 30 do anexo I dos autos), para a produção de 1000Kg defilme de Poliéster, seria necessário o emprego da matéria-prima, "Acido Terejtálico Purificado" - PTA equivalente a 874Kg, tendo a impugnante importado 3.190 toneladas de PTA, estava obrigada a exportar 3.649,88 toneladas defUme depoliéster, b) a fiscalização reconheceu que a impugnante exortou 3.651,48 toneladas de filme de poliéster, superando, inclusive a quantidade a que havia se comprometido no processo de obtenção deste Ato Concessório, tanto que foi emitido o Relatório de Comprovação de Drawback n 0007-99-00063-7, pelo próprio órgão competente, a Secex, onde consta a informação de que as mercadorias importadas foram totalmente utilizadas nos produtos exportados, c) alegou a fiscalização não ter sido observado o princípio da vinculaçãojísica, segundo o qual o insumo importado necessariamente teria de ser utilizado no produto final importado, desse modo glosou parte das exportações alegando que teria havido insuficiência de insumos, além de exportação de mercadorias antes da importação da matéria-prima utilizada na sua fabricação, d) tal entendimento não merece prosperar, já queficou provada que as quantidades exportadas pela impugnante, como admitidas no Relatório de Auditoria, jls. 38, superam a quantidade defilme de poliéster que a impugnante havia se comprometido a exportar, e) o tal princípio da vinculação física alegado pela fiscalização não deve ser levado em consideração quandofor impossívela identificação fisica do insumo importado, conforme vem sendo decidido recentemente pelos nossos tribunaisjudiciais e administrativos, f) assim não há como se admitir a glosa da quantidade exportada de filme de poliéster feita pela fiscalização baseada na simples alegação defalta de observância ao princípio da vinculaçãofísica, pois, como já salientado, referido princípio não é essencial à comprovação de ~~;" d", nqu;,it", d, _<gim<Esproal d, D,..,back, quand, Impresso em 2711012015 por MARIA MADALENA SILVA FI. 5S2, 6 • • ,DF CARF MF Processo nO 11968.00026212003-13 Resolução 0.°3101-00.120 não for possível a identificação física de insumo importado, hipótese em que deve ser observado oprincipio da equivalência, g) cita ainda respeitável jurisprudência. Ato Concessório n 0007-99-000004-1 1'1.583 S3-CITI FI. 555 <t' • • a) como já relatado acima, a impugnante apresentou laudo técnico às autoridades componentes (doe. 11, fls. 103-104 do Anexo I), onde especificou a quantidade dessas matérias-primas que seriam importadas para aprodução defílme de poliéster a ser exportado, b) a comprovação da exportação das mercadorias, nas quais foram utilizadas as matérias-primas importadas amparadas pelo Ato Concessório acima identificado resta clara da análise do Relatório de Comprovação de Drawback (doc. 10,fls. 99-102 do Anexo I), c)é bem verdade que neste documento pode-se verificar que pequena parte de matérias-primas importadas não foi utilizada na industrialização de produtos exportados, entretanto também é fácil a comprovação de que a impugnante cumpriu com as obrigações quando identificou tal fato à época e imediatamente providenciou a nacionalização das referidas matérias-primas, efetuando o pagamento dos tributos incidentes sobre esta parcela, d) destaca que a fiscalização não considerou eventual diferença correspondente a essas matérias-primas no cômputo do crédito tributário, e) a glosa da fiscalização de parte das exportações decorreu: i) insuficiente de insumo, ii) exportação das mercadorias entes da importação da matéria-prima utilizada na sua fabricação, iii) registro de exportação vencido, iv) registro de exportação não vinculado ao Ato Concessório e v) exportador constante no registro de exportação, diverso do beneficiário do regime, f) quanto às alegações acerca de insuficiência de insumo e hipótese de exportação de mercadoria antes da importação da matéria-prima utilizada na suafabricação, os argumentos utilizados pela fiscalização foram no sentido de que não teria sido observado o principio da vinculação física, g) contra tais argumentos reitera os comentários já expostos na esfera referente à infração semelhante relativa ao Ato Concessório n 0007- 98-000014-6, no sentido que deve ser observado o princípio da vinculação física, quando for impossível a identificação física dos insumos importados, h) quanto às alegações acerca da ocorrência de situação em que se detectou registro de exportação vencido, não vinculado ao ato concessório e exportador constante no registro de exportação diverso do beneficiário do regime, faz-se necessário esclarecer que o equívoco havido por parte da impugnante já foi regularizado, conforme demonstra os documentos juntados (does. 10-16 anexos, fls. 305-311), . rfJt 7 Impresso em 27í101201S por MARIA MADALENA SILVA DF CARFMF i) no intuito de demonstrar os equívocos ocorridos, apresenta a tabela às fls. 237, na qual relaciona o Ato Concessório, o RE, o motivo alegado pela fiscalização, a situação, a ação necessária e a ação efetivada, j) reitera que as irregularidades apontadas no Relatório do Auditor Fiscal, se configuram simples erro de fato ejá foram reparados, pelo que devem ser reconsiderados de modo a comprovar a inexistência de qualquer infração, k) apenas um registro de exportação não pode ser corrigido por ter sido detectado erro irreparável. Assim, ao detectar esse fato, providenciou o recolhimento do Il e do IPI correspondentes aos insumos utilizados na industrialização dos produtos objeto de tal registro, o que se comprova pelo documento de arrecadação em anexo, (doc. 17,fls. 3120), l) assim resta cristalinamente demonstrado que os produtos exportados pela impugnante constantes do registro de exportação descartados pelos auditores fiscais, devem ser reconsiderados, de modo que a serem computados no cálculo global de mercadoria exportada, m) ante ao exposto, não merece prosperar a autuação pretendida pela fiscalização em relação ao Ato Concessório em debate, visto que fico comprovado que as quantidades exportadas pela impugnante coincidem com a quantidade de filmes de poliéster que a impugnante havia se comprometido a exportar, além do mais o princípio da vinculação física, alegado pela fIScalização não deve ser levado em consideração conforme vem sendo decididopelos tribunais, Ato Concessório n 0007-00-000003-2 a) como procedeu nos demais atos concessórios, apresentou laudo técnico às autoridades competentes, (doc. 17, fls. 226-227), do Anexo I), b) a comprovação das exportações de produtos industrializados pela impugnante, nos quais foram utilizadas as matérias-primas importadas sob o regime especial de Drawback, aprovado pelo Ato Concessório em questão resta clara, quando a analisa do relatório de Comprovação de Drawback n 0007-01-000007-8, emitido pela própria Secex, em 03.09.01, (Doc. 16, fls. 224-225), onde consta a iriformação de que as mercadorias importadas foram totalmente utilizadas nos produtos exportados, c) no entanto a fiscalização glosou parte das exportações feita pela impugnante sob alegação de que teria havido exportação de mercadoria antes da importação da matéria-prima utilizada na sua fabricação, d) embora afirmem os auditores fiscais, às fls. 58 do Relatório de Auditoria Fiscal, que não houve qualquer irregularidade constatada nos Registros de Exportação. apresentados em razão desse ato concessório, verifica-se que foram desconsiderados os seguintes registros de exportação, os quais estão elencados na Planilha 111, elaborados e em conseqüência, apuraram os fiscais um saldo de:t;dorias a",,,,, a,p''''mJa,>1' Impresso em 27/1012015 por MARIA MADALENA SILVA 8 • • .DF CARF MF Processo n. 11968.00026212003-13 Resolução n .• 3101.00.120 e) não merece prosperar a autuação pela fiscalização em relação ao citado ato concessório, visto queficou comprovado que as quantidades exportadas pela impugnante coincidem com a quantidade de polímeros de poliéster que a impugnante se comprometeu a exportar, além do que como já demonstrado o princípio da vinculação flSica não deve ser observado. FI. 585 S3-elTl FI. 556 sr: ..Ato Concessório n 0007-00-000004-0 a) como já relatado acima, a impugnante apresentou laudo técnico às autoridades competentes (doc. 23, fls. 32/-325 do anexo 1), onde especificou a quantidade dessas matérias-primas que seriam exportadas para aprodução defi/me de poliéster a ser exportado, • • b) a comprovação da exportação das mercadorias, nos quais foram utilizadas as matérias-primas importadas amparadas pelo ato concessório acima identificado resta clara da análise do Relatório de Comprovação de Drawback (doc. 22,fls. 317-320 do Anexo I), c) é bem verdade que nesse documento pode-se verificar que pequena parte de matérias-primas importada não foi utilizada na industrialização dos produtos exportados, entretanto, também éfácil a ~ comprovação de que a impugnante cumpriu com as obrigações quando identificou tal fato à época e imediatamente providenciou a nacionalização das referidas matérias-primas, efetuando o pagamento dos tributos incidentes sobre estas parcela (doc. 18 em anexo, fls. 313), d) destaca que a fiscalização não considerou eventual diferença correspondentes a essas matérias-primas já nacionalizadas, no cômputo do crédito tributário, e) a glosa da fIScalização de parte das exportações decorreu: i) exportação mercadorias antes da importação da matéria-prima utilizada na sua fabricação, ii) registro de expartação não vinculado ao Ato Concessório, Ui) registro de exportação inexistente, j) quanto às alegações acerca da hipótese de exortação de mercadorias antes da importação da matéria-pn'ma utilizada na sua fabricação, os argumentos utilizados pela fiscalização foram no sentido de que não teria sido observado oprincípio da vinculaçãojisica, g) contra tal argumento reitera os comentários j& expostos na defesa referente à infração semelhante relativa ao Ato Concessório n 0007- 98-000014-6, no sentido de que deve ser observado o princípio da equivalência e não o princípio da vinculação jisica, quando jôr impossível a identificação jisica dos insumos importados, h) já quanto às alegações acerca da ocorrência de situação em que se detectou registro de exportação não vinculado ao Ato Concessório e registro de exportação inexistente, faz-se necessário esclarecer que o equívoco havido por parte da impugnantejáfoi regularizado, corifonne demonstra os documentos juntados (docs. 19 a 26 anexos, fls. 315- 322), ' . ~ 9 Impresso em 27/1012015 por MARIA MADALENA SILVA DF CARF MF i) no intuito de demonstrar os equívocos ocorridos, apresenta à tabela às fls. 242, na qual relaciona o Ato Concessório, o RE, o motivo alegado pelafiscalização, a situação, a ação necessária e ação efetiva, j) reitera que as irregulan"dades apontadas no relatório de auditoria fiscal, se configuram simples erro de fato e já foram reparados, pelo que devem ser reconsideradas de modo a comprovar a inexistência de qualquer infração, k) assim resta cristalinamente demonstrado que os produtos exportados pela impugnante constantes do registro de exportação descartados pelos auditores fiscais. devem ser reconsiderados, de modo que a serem computados no cálculo global de mercadon'a exportada, J) ante ao exposto, não merece prosperar a autuação pretendida pela fiscalização em relação ao Ato Concessório em debate, visto que ficou comprovado que as quantidades exportadas pela impugnante coincidem com a quantidade de "Filmes de Poliéster - nome comercial: Therphane 22.00" que a impugnante havia se comprometido a exportar, além do mais o princípio da vinculação física, alegado pela fiscalização não deve ser levado em consideração conforme vem sendo decidido pelos tribunais, Ato Concessório n 0007-00-000012-1 a) como já relatado acima, a impugnante apresentou laudo técnico às autoridades competentes (doc, 29, fls, 527-530 do anexo I), onde especificou a quantidade dessas matérias-primas que seriam exportadas para aprodução defilme de poliéster a ser exportado, b) a comprovação da exportação das mercadorias, nos quais foram utilizadas as matérias-primas importadas amparadas pelo ato concessório acima identificado resta clara da análise do Relatório de Comprovação de Drawback (doc. 28,fls. 523.526 do Anexo I), c) é bem verdade que nesse documento pode-se verificar que pequena parte de matérias-primas importada não foi utilizada na industrialização dos produtos exportados, entretanto, também éfáci! a comprovação de que a impugnante cumpriu com as obrigações quando identificou tal fato à época e imediatamente providenciou a nacionalização das referidas matérias-primas, efetuando o pagamento dos tributos incidentes sobre estas parcela (doc, 27 em anexo,fls. 324), d) destaca que a fiscalização não considerou eventual diferença correspondentes a essas matérias-primas já nacionalizadas, no cômputo do crédito tributário, e) a glosa da fIScalização de parte das exportações decorreu da alegada exportação de mercadoria antes da importação da matéria- prima. utilizada na sua fabricação, sob o argumento de que não teria sido observado oprincípio da vinculaçãoflSica, f) contra tal ariumento' reitera os comentários já exposfos na defesa reftrente à infração semelhante relativa ao Ato Concessório n 0007- 98-000014-6, no sentido de que deve ser observado o princípio da equivalência e não o princípio da vinculação física, quando for impossível a identificação física dos insumos impostados, Impresso em 27/10/2015 por MARIA MADALENA SilVA FI. 586. 10 • • ,DF CARF MF Processo nO 11968.00026212003-13 Resolução n.o 3101-00.120 g) traz a colação os artigos do regulamento aduaneiro que disciplina o regime em debate, ressaltando que cumpriu com suas obrigações quando efetuou a exportação dos seus produtos industrializados com o emprego dos insumos importados, caso contrário não teria recebido os respectivos Relatórios de Comprovação de drawback emitido pela Secex, F1. 587 S3-CITl FI. 557 e:d- .'. ~. • • h) a própria nonna prevê que na eventual hipótese de o insumo importado não ser empregado na industrialização dos produtos previamente identificados pelo solicitado do regime especial, deve ser adotada uma das alternativas prevista no art. 19 do RA, i) apenas em pouquíssimas circunstâncias a impugnante identificou a ocorrência de situação em que houve descumprimento do que fora estabelecido no Ato Concessório, quando então imediatamente, optou por efetuas o pagamento dos tributos correspondentes aos insumos envolvidos, o que pode ser comprovado pelo confronto dos documentos juntados (does. 9 e 18 anexos), j) invoca ainda o art. 32 da Portaria Secex n 1-00, ressaltando que, uma vez comprovado ter a impugnante exportado a quantidade de produtos a que havia se comprometido no laudo técnico anexo a cada ;"" ato Concessário, tem o direito à .manutenção do incentivo à exportação .\, em análise, já que a própria legislação de regência dos tributos em discussão assim dispõe, Do cálculo dosjuros. a) citando respeitável doutrina ejurisprudência, bem como enfatizando os dispositivos legais que regem a espécie, notadamente o art. 161 do CTN e o art, 61, par. 3 da Lei 9.430-96, tece inúmeras considerações a respeito dos juros de mora quando à sua natureza moratória e a 'f!' impossibilidade de se utilizar a taxa selic como taxa de juros moratórios já que sua natureza não reflete a caracteristica de indenização, a qual é própria dos juros moratórios, refletindo na realidade, uma natureza remuneratória, própria para aplicação em mercado financeiro, b) estando demonstrada a total impossibilidade de prevalecer a aplicação da taxa selic sobre o suposto débito ora questionado, na remota possibilidade de ser mantida a exigência fiscal, ao menos ao que seja reconhecida a inconstitucionalidade da aplicação da taxa selic, a fim de que seja excluído o percentual aplicado a título dessa taxa e substituído pelos juros de 1% ao mês, previsto no artigo 193. par. 3 da CF. c) cita respeitáveljurisprudência judicial, 11- de acordo com os argumentos acima aduzidos, resta demonstrado que não há possibilidade de ser mantido o lançamento fiscal, quer por ter sido demonstrado que a empresa impugnante observou todos os requisitos previstos nos Atos Concessários, quer porque restou cristalino o fato de que é o princípio da equivalência e não o da vinculação /zsica, que deve ser observado quando não puder ser feita a identificaçãojisica do insumo importado nos produtos exportados, o~ Ar~ ainda, porque inexiste qualquer diferença em relação a quantidade deI' 'O 11 Impressa em ZIi101201S por MARIA MADALENA SilVA DF CARF MF produto exportada, ficando prejudicada, portanto, a pretensa alegação dafiscalização nesse sentido, III - requer aofinal a produção de todos os meios de prova em direito admitidos. em especial pela SUSTENTAÇlo ORAL, nos moldes do disposto na legislação vigente. 10 - Da análise das peças dos autos, constatou-se que o instrumento procuratório apresentado. fls. 325-327, limita os poderes outorgados aos procuradores constituídos, "a operação que não excedam. individualmente, o valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinqüenta mil i~ais). salvo para as situações elencadas nos itens i, ii e iii da referida /"' peça processual, limitação que torna os signatários da peça / , impugnatória de fls. 227-255, sem legitimidade processual à luz da , '"legislação instrumental específica, art. 16, II do Decreto n 70.235-72, para fins de represertar o sujeito passivo no processo administrativo, haja vista o montante do crédito tributário em litígio. 11 - Antes a irregularidade na representação do sujeito passivo supramencionada. os membros da Segunda Turma de Julgamento, através da Resolução n 96, de 19 de setembro de 2003, determinaram a devolução do processo ao órgão de origem para intimar o contribuinte a apresentar aditivo ou novaprocuração conferindo poderes expressos aos signatários da peça impugnalÓriade fls. 227-255, para representa- lo na esfera administrativa, no presente processo, a fim de sanar a irregularidade processual acima citada. 12 - Cumpn'da a diligência. foi anexado aos autos o instrumento procura tório defls. 342. É o relatório. " FI.5~~. • Seguiu-se voto da Relatora, fls. 358-375, concluindo pela procedência do lançamento objeto do presente litígio, para considerar devido o crédito tributário apurado nos Autos de Infração de fls. 02-33, ressalvada a constatação de eventual recolhimento efetuado referente à exigência em tela. Destacou que o Relatório de Auditoria Fiscal n O1-03 de fls. 35-70 foi acertadamente realizado, no tocante ao regime especial de Drawback suspensão, do qual houve glosa pela fiscalização de RE com relação a todos os Atos Concessórios, quando se constatou • as seguintes irregularidades: i) Registro de Exportação RE anterior às exportações e-ou, ii) não aplicação dos insumos nos bens exportados apresentados para comprovação. Assim, defendeu que não havia corno acolher a tese defendida pela contribuinte impugnante, nos termos dos argumentos anotados as fls. 359. Em seguida, estabeleceu urna correlação entre a matéria tratada nos autos e o estoque dos insumos apurado pela fiscalização, conforme demonstravam as planilhas I -V, fls. 71-116, sendo analisado um por um dos Atos Concessórios. Ato contínuo seguiu-se ainda análise das demais infrações capituladas no Auto de Infração, fls. 371, e do cabimento dos juros de mora, fls. 374, sendo, por fim, indeferida até mesmo a possibilidade de sustentação oral, conforme postulada pela impugnante. Inconformada com o r. decisão supracitada, a impugnante interpôs VOlun~ ~ti""" ••te, nos termos d. fi, 391-417. Impresso em 2711012015 por MARIA MADALENA SILVA Recurso 12 ,DF CARF MF Processo n. 11968.00026212003-13 Resolução n.• 3101.00.120 FI. 589 S3.CIT1 FI. 558 • • Iniciou sua exposição com algumas palavras introdutórias, fls. 391, definindo a atividade empresarial da Recorrente, relacionando sua gestão e seus princípios, fls. 393. Seguiu-se explicação sobre o regime de Drawback, sua utilização pela Recorrente e o Cumprimento dos Atos Concessórios, sendo feita ainda, para facilitar a comparação entre os posicionamentos conflitantes, isto é, da contribuinte e do fisco, detalhada abordagem em vista de demonstrar a divergência pontual das alegações, nos termos de fls. 395- 404. Foram desenvolvidos ainda os seguintes pontos, seguidamente: Dos juros de mora; Fundamentos para reforma da decisão recorrida; O regime de Drawback e o princípio da equivalência; Observância do princípio da equivalência em substituição à identidade fisica dos bens importados; Inaplicabilidade da taxa Selic com juros de mora; sendo elaborado sistemático estudo jurisprudencial e doutrinário sobre a matéria em comento, inclusive, com decisão deste Colendo Conselho de Contribuintes. Por fim, requereu fosse julgada totalmente insubsistente a decisão da DRJ, declarando-se regularmente cumpridos os Atos Concessórios, pela aplicação do principio da equivalência a todas essas operações realizadas e comprovlldas pela Recorrente. " Foram anexados os documentos comprobatórios de fls. 418-443. Arrolamento de bens mediante decisão judicial, fls., tendo sido o processo enviado a este Conselho. Em sessão realizada no dia 08 de novembro de 2006 os membros desta Câmara entenderam por bem converter o julgamento em diligência, nos seguintes termos: Portanto, a fim de bem instruir o presente processo deverão ser feitas duas diligências. Diligência a ser realizada pela Autoridade Lançadora. Nesta diligência a Autoridade Lançadora deverá verificar se os Atos Concessórios números: a) 0007-98-000014-6, emitido em 22.10.1998, b) 0007-99-00004-1, emitido em 01.06.99 ,c) 0007-00-000003-2, emitido em 03.03.00, d) 0007-00-000004-0, emitido em 30.03.00, e e) 0007-00-000012-1, emitido em 01.07.00 foram cumpridos pela Recorrente, indicando a utilização em quantidades e especificação dos produtos, independentemente da exportação ter sido anterior às importações (juízo que será objeto da decisão de mérito do Recurso) bem como verificando se as demais infrações indicadas no Auto de Infração objeto deste processo administrotivo foram sanadas, regularizadas ou os valores correspondentes foram pagos pela Recorrente, ainda que tais diligências tenham sido realizadas após a lavratura do Auto. Deverá ser explicitado, individualmente, para cada Ato Concessório o cumprimento ou não da correção das infrações indicadas no Auto de Infração. a) Anote-se que na resposta solicitada a Autoridade Lançadora deverá analisar os documentos juntados pela Recorrente seja na impugnação seja no Recurso afim de verificar se foram sanadas as irregularidades ~ indicadas no auto, tais como: a) Divergência entre os dados informados pela beneficiária e os constatados nos registros eletrônicos, b) RE não vinculados ao respectivo Ato Concessório, c) RE vencidos, A d) Exportador constante de RE diverso do beneficiário do regime, e) 13 Impresso em 27í1012015 por MARIA MADALENA SILVA DF CARF J\rIF RE inexistente; e f) Não aplicação dos insumos nos bens exportados apresentados para comprovação. Dilig2ncia a ser respondida pela SECEX: Nesta diligência a SECEX deverá ser chamada a fim de manifestar-se. expressamente, sobre o cumprimento dos 5 atos concessórios indicados neste processo, explicitando se os considera integralmente cumpridos, ainda que tenha havido a importação de insumos, após a exportação das mercadorias, tudo dentro do prazo dos respectivos atos concessórios. Posto isto, e realizadas as citadas diligências aos órgãos competentes, que retornem os autos para regular julgamento. FI. 590, Em retomo à diligência, a Secretaria da Receita Federal emitiu Relatório de Diligência Fiscal (fls. 505/520) datado de 25/04/2007, contendo análise individualizada dos Atos Concessórios objeto do presente processo. Para ilustração, transcrevemos abaixo as conclusões das referidas análises: Ato Concessório n° 0007-98/00014-6 (...) Analisando a documentação disponibilizada pela fiscalização e a juntada ao processo pela recorrente, à luz da legislação em vigência, concluímos que não houve a exportação de toda a mercadoria importada com beneficio concedido pelo correspondente Ato. Também não ficou comprovada pela autuada a adoção a tempo de uma das providências requeridas, conforme citado acima, em relação à totalidade das mercadorias não-utilizadas nos produtos exportados, Destarte, não houve cumprimento integral do Ato Concessório em epígrafe. Conforme consta nas folhas 71 a 74 do processo, a autuada importou um total de 3.190.000,00 Kg de PTA e informou haver exportado um total de 3.651.481,00 Kg defilme de poliéster, dos quais, nos termos da legislação de regência, apenas 2.291.663,00 Kg podem ser aceitos como comprovação de exportação vinculada ao ato concessório. Restou claramente comprovado que o saldo de insumos remanescente não foi utilizado nos produtos exportados. (grifos on'ginais). Ato Concessório n° 0007-99-00004-1 (...) concluímos e informamos, conforme solicitado para que se fizesse nesta diligência, que não houve cumprimento do correspondente Ato Concessório. Das informações contidas no processo, fls. 75 a 84, podemos apurar os seguintes valores: Total das importações (Kg): Ac. Tereji. Dióxdode Tereftalato de Suporte de PapelãoPurif. (PTA) Silício Polietileno 4.701.000,00 1.940,00 32.000,00 5.615,76 14 Impresso em 27/1012015 por MARI!\ MADALENA SILVA • • ,DF CARF MF Processo nO 11968.000262/2003-13 Resolução n.o 3101-00.120 Total das importações sem comprovação da regular exportação (Kg): Ac. Tereft. Purij (PTA) Dióxdo de Silício Suporte de Papelão 1.891.000,00 840,00 2.808,77 Tendo em vista as providências adotadas pela interessada e considerando umapossível aceitação das mesmas nos casos de erro na informação, apresentamos em destaque os valores referentes ao RE 99/1026217-001, que foi informado pela impugnante em retificação ao número 9911026299-001 incorreto: FI. 591 53.CIT! FI. 559 ed= • Peso exportações (Kg) 4.442,00 Ac. Tereft. Purif. (PTA) 3.882,31 Dióxdode Silício 1,81 Tereftalato de Polietileno 71,07 Suporte de Papelão 4,64 Abaixo, valores referentes ao RE 99/0840068-001, cuja não vinculação se deu por um suposto erro de digitação '-!.. Peso exportações (Kg) 2.224,00 Ac. Tereft. Purij (PTA) 1.943,78 Dióxdode Silício 0,91 Tereftalato de Polietileno 35,58 Suporte de Papelão 2,32 • ..~ Ato Concessório n° 0007-00/000003-2: (...) Desta forma, informamos que o Ato em epígrafe não foi cumprido integralmente, havendo saldos de 181.770,88 Kg de PTA e 1.754,99 Kg de Dióxido de Silício que não foram destinados à exportação e nem objetos de uma das providências legais requeridas. Segundo consta no Relatório Unificado de Drawback, fls. 220 a 222 do Anexo I do processo,foram exportados 1.206.753,00 Kg de Polímero de Poliéster . Deste total, no mínimo 241.500,00 Kg comprovadamente não utilizaram os insumos importados sob o regime de Drawback concedido pelo AC em análise. (grifos originais). Ato Concessórío nO0007-00/000004-0: (...) Não houve cumprimento integral deste AC. Segundo informações constantes no processo, houve a importação dos seguintes insumos que abaixo relacionamos, informando a quantidade importada e a sem comprovação da exportação nos termos legais. (grifo original) INSUMO Emulsão de PVDC Emulsão de Cera Anti-blocking IMPORTADO (KG) 314.300,00 2.300,00 NÃO APliCADO (KG) 274.811,24 897,52 15 Impresso em 27/1012015 por MARIA MADALENA SILVA DF CARF MF Sílica Gel 340,20 340,20 Micronizada Trióxido de 2.200,00 1.706,81 Antimônio Terefl. de 34.000,00 20.287,71 Polietileno ", , PTA 1.800.00,00 1.512.397,97 ,Trieti/ 590,00 216,44 Fosfanoacetato Suportes de 3.389,76 2.21/,75 papelão A aceitação do RE 00/122408-001, informado pela impugnante em substituição ao RE inexistente, comprovaria ainda as seguintes quantidades (Kg): Exportaçõo Kg Fi/me de Poliéster 892,00 Emulsão de PVDC 239,95 Emulsão de Cera Anti-blocking 1,30 Sílica Gel Micronizada 0,33 Trióxido de Antimônio 0,00 Tereft. de Polietileno 14,27 PTA 726,09 Trieti/ Fosfanoacetato 0,13 Suportes de papelão 0,93 Ato Concessório nO007-00/000012-1: (...) Não houve cumprimento integral de tal AC. A empresa totalizou importações de 88.641,71 Kg de Emulsão de PYpC, 426,00 Kg de Cera Anti-blocking, 120,00 Kg de Sílica Gel Micronizada, 303. 749,00 Kg de Polímero Poliéster, 120,00 Kg de Dióxido de Silício e 340,00 Kg de Suporte de papelão. Comprovaram-se exportações no total de 341.267,00 Kg, contudo algumas exportações não comprovam a utilização de todos insumos importados, por terem sido realizadas antes da importação destes. As fls. 1/5 e 116 do processo é demosntrada a cronologia dos fatos, bem como a comprovação de utilização de cada insumo. Conforme consta em tais folhas, dos produtos importados, houve saldo de apenas 3,5 Kg de Sílica Gel Micronizada e 32,99 Kg de Dióxido de Silício. (grifos originais) I ~ Impresso em 27/10/2015 por MARIA MADALENA SILVA FI. 592. 16 • • .DF C,ARF MF Processo nO 11968.00026212003.13 Resolução n.o 3101.00.120 F1. 593 S3-elTl FI. 560 .d-- Em seqüência às diligências requeridas por esta Câmara, em 21 de maio de 2007, a Alf'andega do Porto de Suape encaminhou oficio n° 20/2007 (fi. 522) para que a SECEX se manifestasse expressamente quanto ao cumprimento dos Atos Concessórios objeto do presente processo. Em 21 de julho de 2008, a Alfãndega do Porto de Suape encaminhou nova solicitação, por meio do oficio nO 46/2008 (fi. 532), tendo em vista o fato de que o Departamento de Operações de Comércio Exterior ainda não havia encaminhado manifestação para cumprimento da segunda diligência requerida por esta Relatora-Conselheira. O contribuinte registrou reclamação no Sistema Ouvidor no Ministério da Fazenda em 28 de outubro de 2008, expressando o seu inconformismo com o fato de que se aguarda quase dois anos para o cumprimento da diligência por parte da SECEX. • Tal reclamação fora encaminhada por mensagem eletrônica à Secretaria da Receita Federal - Alfãndega do Porto de Suape, pela llustre Presidente desta Câmara Dra. Márcia Cristina Roza da Costa, requerendo que fosse determinada a realização da diligência com brevidade para continuidade do julgamento. Conforme relatório de fIs. 546/547, a Alfãndega do Porto de Suape remeteu os presentes .autos a esta Câmara para a tomada das providências necessárias, tendo em vista a cumprimento de parte da diligência requerida na Resolução n° 301-1.753 e de não ter sido realizada a diligência que cabia à SECEX. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheira SUSY GOMES HOFFMANN, Relatora Conheço do Recurso por preencher os requisitos legais, bem como, por haver • decisão judicial impulsionando seu regular prosseguimento. Cuida~se de Auto de Infração, fls. 01-34, lavrado em vista de irregularidades constatadas em procedimento de auditoria fiscal do Regime Aduaneiro Especial de Operação de Drawback na modalidade suspensão, em que se exigiu o recolhimento de imposto de importação - 11e Imposto Sobre Produtos Industrializados - IPI, acrescidos de juros de mora e multa de oficio, formalizando o crédito tributário apurado de R$ 1.895.356,20 (11) e R$ 266.890,33 (IPI) respectivamente, cf. fls. 225. Todavia, antes de adentrar no mérito da discussão resta saber se a diligência requerida foi cumprida e se o processo está maduro para julgamento. Resta certo que parte da diligência não foi cumprida, posto que a SECEX não se manifestou acerca do solicitado, isto é, sobre o cumprimento dos 5 atos concessórios indicados neste processo, explicitando se os considera integralmente cumpridos, ainda que tenha havido a importação de insumos, após a exportação das mercadorias, tudo dentro do prazo dos respectivos atos concessórios. 17 Impresso em 2711012015 por MARIA MADALENA SILVA Df CARF MF A diligência requerida à Receita de Origem foi cumprida. fi. 594. . No meu entender, independentemente, do cumprimento da diligência, entendo que o processo encontra-se maduro para julgamento, posto que a questão que se coloca é somente de direito, ou seja, saber se o regime de drawback está cumprido, ainda que, comprovadamente, não tenham sido utilizados os produtos importados para a produção dos produtos exportados, sendo certo, entretanto, que foram utilizados produtos similares. Então a questão deste processo é apenas julgar sobre o sopesamento entre os princípios da equivalência e o da vinculação física. Assim voto para adentrar o mérito independentemente do cumprimento integral da diligência. É como voto. .: VOTO VENCEDOR Conselheiro JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI, Redator Designado Os fatos a que se refere este processo foram narrados pela Relatora em extenso e apropriado relatório, que traduz fielmente as questões objeto de lide. Concordo com o voto da Relatora no que respeita à afirmativa de que a diligência solicitada pela 18 Câmara do 311 Conselho de Contribuintes nos termos da Resolução nIl301-1.753, de 8/11/2006, foi cumprida parcialmente, visto que, na parte que lhe compete, as informações foram devidamente prestadas pela Inspetoria da Receita Federal em Recife, mediante laborioso Relatório de Diligência Fiscal (fls. 505/520), e, na parte que lhe toca, não houve a resposta da Secex. • J( No entanto, não vejo como concordar com a conclusão no sentido de, não • obstante a falta de manifestação da Secex, considerar o recurso em condições de ser julgado. Entendo, inicialmente, que as diligências determinadas pelo Conselho devem ser acatadas e cumpridas em toda a sua extensão, a um, porque se trata de matéria já apreciada e decidida nesse sentido pelo Conselho; a dois, porque não cabe aos órgãos da administração desconsiderar ou ignorar solicitação dos órgãos colegiados, destinadas a aclarar fatos e permitir a correta decisão na esfera administrativa. A respeito dos fatos, verifica-se que, como a própria Relatora citou, é certo que foram utilizados produtos similares para a produção das mercadorias exportadas. E mais, a diligência determinada pela 18 Câmara do 311 Conselho de Contribuintes solicitava a manifestação da Secex inclusive no que respeita ao fato de ter havido a importação dos insumos após a exportação das mercadorias. Trata, no caso, de matéria que envolve a concessão do incentivo fiscal de drawback, cuja competência para administrar é da Secex. 18 Impresso em 2//1012015 por MARIA MADALENA SILVA / .Dl' .C.i\.ItF MF Processo nO 11968.00026212003-13 Resolução n.03101.00.120 FI. 595 S3-eITl FI. 561 ....,!- • A lide principal diz respeito justamente ao cumprimento ou não desse regime aduaneiro especial, vale dizer, se foram cumpridas as regras estabelecidas pela legislação, em especial, as do próprio órgão concedente do beneficio, que estabelece as condições básicas para a comprovação do adimplemento do regime, e nesse, que haja a utilização dos insumos importados na fabricação posterior da mercadoria a ser exportada. Em se tratando, como dito, de concessão de beneficio, entendo que está correta a decisão anterior de solicitar a manifestação do órgão concedente e administrador desse beneficio, sobre fatos que, em princípio, denotam o descumprimento do regime. Por derradeiro, consta nos autos do processo que a unidade da SRFB de origem já expediu dois oficios (Oficio nl!20, de 2115/2007, a fi. 522, e Oficio nl!46, de 21/7/2008, a fi. 532) e fez diversas ligações telefônicas e pedidos, sem que o órgão demandado (Decex/Secex) tivesse dado o retorno esperado, o que demonstra um evidente desinteresse em atender ao pedido de diligência determinado pelo órgão colegiado. De mais, o contribuinte registrou reclamação no Sistema Ouvidor no Ministério da Fazenda em 28/10/2008, expressando o seu inconformismo com o fato de que se aguarda quase dois anos para o cumprimento de simples diligência por parte do Decex. Diante do exposto e considerando a inércia do órgão demandado, que o pedido de diligência é endereçado a órgão não componente do Ministério da Fazenda, a observância dos prazos para tramitação processual e o resguardo dos interesses da Fazenda Nacional, proponho que, a exemplo de outros casos idênticos já decididos neste Conselho, seja o pedido dirigido ao Gabinete do Ministro de Estado da Fazenda, para as providências que o caso requer. • I 19 Inlpresso em 2?!!Q!2015 por MJ\Rlf\ MADALENA SILVA 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019

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Numero do processo: 16327.002027/2001-83
Turma: Quinta Turma Especial
Câmara: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 21 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Oct 21 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CSLL - COMPENSAÇÃO DE BASES NEGATIVAS LIMITE DE 30% - A regra limitadora de compensação de prejuízos, prevista no artigo 42 da Lei nº 8.981/95 e no artigo 15 da Lei nº 9.065/95, no caso de não redundar em lançamento de tributo, mas simplesmente ordem para modificar na contabilidade os saldos de bases de cálculo, não gera crédito tributário possível de ser suspenso por ordem judicial.
Numero da decisão: 195-00.074
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: JOSE CLOVIS ALVES
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I e 11, MINISTÉRIO DA FAZENDA Im" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA TURMA ESPECIAL Processo n° 16327.002027/2001-83 Recurso n° 161.889 Voluntário Matéria CONTRIBUIÇÃO SOCIAL/LL- Ex(s): 1997 Acórdão n° 195-0.0074 Sessão de 21 de outubro de 2008 Recorrente EXPRINTER LOSAN S/A CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO (ATUAL BANEX S/A - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO) Recorrida 85 TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I CSLL - COMPENSAÇÃO DE BASES NEGATIVAS LIMITE DE 30% - A regra limitadora de compensação de prejuízos, prevista no artigo 42 da Lei n° 8.981/95 e no artigo 15 da Lei n° 9.065/95, no caso de não redundar em lançamento de tributo, mas simplesmente ordem para modificar na contabilidade os saldos de bases de cálculo, não gera crédito tributário possível de ser suspenso por ordem judicial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quinta Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. = CLIVIS ALVE • residente e Relator Formalizado em: 14 NOV 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: WALTER ADOLFO MARESCH, LUCIANO INOCÊNCIO DOS SANTOS, BENEDICTO CELSO BENICIO JÚNIOR. .k:\a n Processo n° 16327.002027/2001-83 CCOI/P95 Acórdão n.• 195-0.0074 Fls. 2 Relatório EXPRINTER LOSAN S/A CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO (ATUAL BANEX S/A CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO), CNPJ N° 33.550.104/0001-29, já qualificada nestes autos, recorre a este Conselho contra a decisão proferida pela 8* Turma da DRJ em São Paulo SP-I, contida no acórdão n° 16-13.790 de 14 de julho de 2.007, que julgou o lançamento procedente. Adoto o relatório da DRJ. Trata-se de impugnação (fls. 12 a 20) apresentada por EXPRINTER LOSAN S/A CRÉDITO, FINANCIAMENTO, INVESTIMENTO, supra qualificado, contra Auto de Infração (fls. 01 a 09) de Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL, relativa ao ano- calendário de 1996. 2. Em decorrência de procedimento de revisão da DIRPJ, conforme procedimento da Malha/97, a autoridade fiscal constatou, consoante consignado à fl. 02, que o contribuinte efetuou compensação indevida de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro — CSLL. 2.1. Em vista disso, foi lavrado o Auto de Infração para reduzir a base de cálculo negativa, tendo como base legal (fl. 02) o art. 2°, da Lei n° 7.689/88; art. 44, parágrafo único, da Lei n° 8.383/91; art. 57, caput, § 2°, § 3° e § 4°, da Lei n° 8.981/95; art. 16, da Lei n° 9.065/95. 3. Tendo tomado ciência deste lançamento em 11/10/2001 (A. R. à fl. 11), o contribuinte, devidamente representado por seus advogados (fls. 21 e 22), interpôs impugnação (fls. 12 a 20), protocolizada em 09/11/2001. 3.1. O contribuinte inicia sua impugnação alegando que o procedimento por ele adotado foi realizado nos termos da medida liminar obtida na Medida Cautelar n° 94.00.26560- 3, que tramita perante a 3(7 Vara da Justiça Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Assim, o crédito tributário objeto do lançamento está com sua exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional. 3.2. Em seguida, argumenta que apesar de ter apurado a contribuição sobre o lucro liquido, "nos termos da decisão judicial acima mencionada, a Autoridade fiscal procedeu ao lançamento da multa sobre o crédito tributário questionado judicialmente". 2 Processo n°16327.002027/2001-83 CCOI/T95 Acórdão n.° 195-0.0074 Fls. 3 3.3. Continua, dizendo que o Auto de Infração contraria o artigo 63 da Lei n° 9.430/96 e o transcreve, afirmando que o § 2° determina a interrupção da incidência de multa de mora quando o procedimento fiscal do contribuinte se baseia numa medida judicial. 3.4. Em seguida, alega que não pode ser penalizado com a multa moratória, pois esse procedimento da fiscalização viola princípios constitucionais, como o da inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça de direito. Assim, o lançamento de crédito tributário questionado na justiça pode se efetivado, mas sem a aplicação de qualquer penalidade. Cita e transcreve ementa e parte de voto do Acórdão n° 108-05.721, do Conselho de Contribuintes. 3.5. Diz que não cometeu infração alguma, muito pelo contrário, exerceu direito líquido e certo, conforme discutido na ação judicial citada, para poder proporcionar à CSLL a devida apuração e recolhimento. 3.6. Continua: "Neste prisma, conforme jurisprudência pacificada dos Tribunais superiores, a aplicação de índices expurgados indevidamente pelos Planos Econômicos do Governo Federal no que diz respeito à apuração e recolhimento da CSL, decorre de simples manutenção da efetiva e verídica inflação ocorrida, não implicando jamais em redução do montante devido do tributo em comento, de modo que a negativa deste direito à defendente — como pretendeu o Sr. Agente Fiscal quando da lavratura equivocada do presente auto de infração — viola os mais comezinhos princípios do nosso ordenamento jurídico e fere o direito de propriedade da Defendente, em virtude da cobrança de tributo indevido. Daí, ser insubsistente a alegação do Sr. Agente Fiscal, de que teria a Defendente cometido a infração apontada." 3.7. Segue nessa linha, citando e transcrevendo ementas do STJ. 3.8. Passa a argumentar contra a aplicação de juros SELIC, pois, "como pode existir o lançamento do crédito tributário mediante a aplicação de juros de mora, se nem ao menos teve início o prazo para pagamento da contribuição em referência?" Cita e transcreve o artigo 61, § 3°, da Lei n°9.430/96. 3.9. Finalizando, pede que seja considerado insubsistente o Auto de Infração, com a exclusão da multa e dos juros., 3 Processo n° 16327.002027/200143 CCOI/T95 Acórdão n.° 195-0.0074 Eb. 4 4. Tendo vindo a julgamento, verificou-se haver inconsistência no número do processo indicado na folha inicial da impugnação e no número de inscrição no CNPJ (ambos à fl. 12). Por isso, devolveu-se o processo à unidade preparadora para as providências cabíveis. 4.1. O contribuinte apresentou os documentos de fls. 29 a 38 e, em resposta (fls. 45), informou que deveria ser alterado o n° do PAF indicado, de 16327.002270/99-43 para 16327.002027/2001-83 e, em seguida, que fosse dado prosseguimento normal aos presentes autos. A 8' Turma da DRJ em São Paulo SP-I, analisou a autuação bem como a impugnação e manteve a exigência, sob os argumentos sintetizados na ementa do acórdão n° 16-13.790 de 14 de julho de 2.007, fl. 47 dos autos, vebis: ASSuNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 1996 Ementa: REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. MEDIDA CAUTELAR. NÃO COMPROVAÇÃO. - Alegação de procedimento de acordo com proteção judicial conseguida deve ser comprovada por documentos hábeis. Inconformada a empresa apresentou recurso voluntário de fls. 56/60 argumentando, em epítome, o seguinte. Que a exigência visando a redução de bases negativas de CSLL encontra-se com a exigibilidade suspensa nos termos do artigo 151 -V do CTN. Afirma que obteve decisão parcialmente favorável em ação ordinária n° 94.00676786, reconhecendo-se o direito a correção monetária pelo índice de 42,72%, referente a janeiro de 1989. Da noticia de decisão desfavorável a seu pleito no TRF da 2' Região, afirma que a decisão foi embargada então entende continuar protegido por medida judicial, permanecendo vigente a liminar, não podendo se exigir a imediata retificação dos registros contábeis. Requer que se reconheça que o lançamento encontra-se com exigibilidade suspensa, determinando-se a suspensão do presente feito, até que seja definitivamente julgada a ação judicial. Pede o provimento do recurso. Assim se apresentam os autos para julgamento. É o relatório.e 4 Processo n° 16327.002027/2001-83 CC011T95 Acórdão n.° 195-0.0074 Fls. 5 Voto Conselheiro JOSÉ CLÓVIS ALVES, Relator. O recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. Trata o presente de lançamento de CSLL apenas com o objetivo de determinar alterações em sua contabilidade conforme demonstrativo de folha 03. O contribuinte junta aos autos documentos e dá noticia de ação visando a correção dos índices relativos ao plano verão de janeiro de 1.989. Ocorre que como sabemos a CSLL foi instituída pela Lei 7.689/88, com vigência a partir de março de 1.989 logo eventuais equívocos de índices de correção monetaria mormente em relação base negativa de CSLL seria impossível. Mas não é só isso o contribuinte solicita a suspensão da exigibilidade de que tenha que proceder a correções em sua contabilidade e para isso ancora seu pedido no artigo 151 V do CTN. Ocorre que o referido artigo diz respeito a suspensão da exigibilidade de crédito tributário, figura essa, "crédito tributário", inexistente na presente lide. Ressaltes-se ainda que de acordo com o artigo 62 do Decreto 70.235/72, a fiscalização poderá proceder a lançamentos períodos posteriores, ainda que a ação judicial tenha alguma relação com a questão de bases negativas da CSLL, pois é dever da autoridade formalizar o lançamento, ainda que a exigência possa ficar suspensa por decisão judicial, sob pena de ocorrer à decadência. Pelo exposto nego provimento ao recurso. Sala d. • tssy , sil' — DF, em 21 de outubro de 2008. / (sSCLá VISA ES Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1

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