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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9971597 #
Numero do processo: 10665.720326/2010-77
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 05 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Jul 06 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2007 ITR. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DA ANTECIPAÇÃO PAGAMENTO. OBRIGATORIEDADE. APLICAÇÃO ARTIGO 150, §4º, CTN. ENTENDIMENTO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, restando demonstrada a ocorrência de pagamento antecipado, tem-se a aplicação da decadência nos termos do artigo 150, §4º, do CTN, em consonância com a decisão tomada pelo STJ nos autos do Recurso Repetitivo Resp n° 973.733/SC.
Numero da decisão: 2402-008.791
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em cancelar integralmente o lançamento, uma vez que atingido pela decadência, a qual foi reconhecida de ofício, não sendo apreciadas as alegações recursais, uma vez que restaram prejudicadas. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-008.790, de 5 de agosto de 2020, prolatado no julgamento do processo 10665.720325/2010-22, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Marcio Augusto Sekeff Sallem e Ana Cláudia Borges de Oliveira. Ausente o Conselheiro Luís Henrique Dias Lima.
Nome do relator: Não informado
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DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DA ANTECIPAÇÃO PAGAMENTO. OBRIGATORIEDADE. APLICAÇÃO ARTIGO 150, §4º, CTN. ENTENDIMENTO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, restando demonstrada a ocorrência de pagamento antecipado, tem-se a aplicação da decadência nos termos do artigo 150, §4º, do CTN, em consonância com a decisão tomada pelo STJ nos autos do Recurso Repetitivo Resp n° 973.733/SC. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em cancelar integralmente o lançamento, uma vez que atingido pela decadência, a qual foi reconhecida de ofício, não sendo apreciadas as alegações recursais, uma vez que restaram prejudicadas. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-008.790, de 5 de agosto de 2020, prolatado no julgamento do processo 10665.720325/2010-22, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Marcio Augusto Sekeff Sallem e Ana Cláudia Borges de Oliveira. Ausente o Conselheiro Luís Henrique Dias Lima. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório excertos do relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 5. 72 03 26 /2 01 0- 77 Fl. 210DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-008.791 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10665.720326/2010-77 Trata-se de recurso voluntário em face da decisão da decisão de primeira instância que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo. Na origem, trata-se o presente caso de Notificação de Lançamento com vistas a exigir débitos de ITR em decorrência da constatação, pela Fiscalização, da seguinte infração: (i) não comprovação, por meio de Laudo de Avaliação do imóvel, conforme estabelecido na NBR 14.653-3 da ABNT, do valor da terra nua declarado. Cientificado do lançamento fiscal, o Contribuinte apresentou impugnação, a qual foi julgada procedente em parte pela DRJ. Cientificado da decisão exarada pela DRJ, o Contribuinte apresentou o recurso voluntário, esgrimindo suas razões de defesa nos seguintes pontos, em síntese: (i) do valor da terra nua, (ii) da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, (iii) da inexigibilidade da multa e dos juros e (iv) do real imposto devido e declarado. Sem contrarrazões. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido. Conforme exposto no relatório supra, trata-se o presente caso de Notificação de Lançamento com vistas a exigir débitos de ITR em decorrência da constatação, pela Fiscalização, da seguinte infração cometida pelo Contribuinte: (i) não comprovação, por meio de Laudo de Avaliação do imóvel, conforme estabelecido na NBR 14.653-3 da ABNT, do valor da terra nua declarado. Cientificado da decisão exarada pela DRJ, que julgou procedente em parte a impugnação então apresentada, o Contribuinte apresentou o recurso voluntário, esgrimindo suas razões de defesa nos seguintes pontos, em síntese: (i) do valor da terra nua, (ii) da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, (iii) da inexigibilidade da multa e dos juros e (iv) do real imposto devido e declarado. Pois bem! Antes de adentrar na análise da razões de defesa deduzidas pelo Contribuinte em sede de recurso voluntário, apesar de não ter sido aduzida pelo Recorrente, por se tratar de matéria de ordem pública que pode ser conhecida a qualquer momento, inclusive de ofício, impõe-se verificar, no caso em análise, se o direito de o Fisco constituir o crédito tributário foi atingido (ou não) pela decadência. Fl. 211DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-008.791 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10665.720326/2010-77 Da Decadência Como regra geral, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é aquele definido no inciso I, do art. 173 do CTN, nos seguintes termos: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue- se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado Entretanto, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, havendo pagamento antecipado por parte do sujeito passivo, ainda que parcial, o prazo decadencial conta-se nos termos do §4º do art. 150 do CTN, que assim dispõe: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. A propósito, nos termos do art. 10, caput, da Lei nº 9.393, de 19 de dezembro de 1996, a apuração do ITR devido se dará por meio de lançamento por homologação. Confira-se: Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando- se a homologação posterior. Nessa perspectiva, o início da contagem do prazo decadencial do referido Imposto, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, será determinado se levando em conta a existência ou não de pagamento antecipado, conforme CTN, arts. 150, § 4º ou 173, inciso I, respectivamente. A propósito, vale consignar que os julgadores deste Colegiado estão vinculados à decisão do STJ, tomadas por recursos repetitivos, adotando a tese de que a aplicação do dispositivo legal acima transcrito, depende da existência de recolhimentos do mesmo tributo no período objeto do lançamento (Resp n° 973.733/SC). Confira-se a ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 212DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-008.791 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10665.720326/2010-77 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed.,Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu- se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” Destarte, é primordial verificar a existência ou não de pagamento a fim de ser fixada qual das duas regras será utilizada para a determinação do termo inicial para a contagem do prazo decadencial. No caso presente caso, analisando-se o “Demonstrativo de Apuração do Imposto Devido” elaborado pela Fiscalização, verifica-se que o Contribuinte apurou, na sua DITR, um imposto devido no valor de R$ 112,65. Outrossim, junto com o recurso voluntário apresentado, o Contribuinte trouxe aos autos o Documento de Arrecadação de Receitas Federais Fl. 213DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-008.791 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10665.720326/2010-77 (DARF) referente ao recolhimento do susodito imposto devido apurado pelo Recorrente em sua DITR, com a devida autenticação bancária do valor pago. Desse modo, no caso em apreço, como houve antecipação do imposto, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial inicia-se em 01 de janeiro de 2005 e o termo final em 31/12/ 2009, conforme regra contida no art. 150, § 4º, do CTN, citado acima. O lançamento tributário só se considera definitivamente constituído após a ciência (notificação) do sujeito passivo da obrigação tributária (art. 145 do CTN), que, no presente caso, ocorreu em 13/05/2010, conforme AR juntado aos autos. Resta, portanto, configurada a perda do direito de o Fisco constituir o crédito tributário em análise, em face da consumação da decadência, nos termos acima declinados, ficando prejudica a análise das razões de defesa deduzidas em sede recursal. Conclusão Em face de todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário e, de ofício, reconhecer a perda do direito de o Fisco constituir o crédito tributário, vez que atingido pela decadência. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de cancelar integralmente o lançamento, uma vez que atingido pela decadência, a qual foi reconhecida de ofício, não sendo apreciadas as alegações recursais, uma vez que restaram prejudicadas. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente Redator Fl. 214DF CARF MF Original

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9972317 #
Numero do processo: 10680.720575/2013-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 14 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Jul 06 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/07/2001 a 31/05/2005 DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO FISCAL REALIZADO FORA DA SEDE DA EMPRESA SEM ANÁLISE DOS DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS PARA O LANÇAMENTO. COMPROMETIMENTO DA MATERIALIDADE DO LANÇAMENTO. Impõe-se a declaração de nulidade do ato administrativo quando houver prejuízo efetivo ao sujeito passivo, o que, no presente caso, aconteceu por duas razões: (i) inobservância do domicílio fiscal indicado pelo sujeito passivo onde estava a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral e (ii) o lançamento de débitos sem a confirmação das infrações e sem a certeza da liquidez das bases fiscalizadas. No caso dos autos, é nulo, por vício material, o lançamento fiscal sem a confirmação das infrações, pela falta de análise da documentação necessária, cuja mácula atinge a própria motivação do ato administrativo.
Numero da decisão: 2401-011.180
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, Por determinação do art. 19-E da Lei 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo a nulidade do primeiro lançamento por vício material, de modo que o presente lançamento foi alcançado pela decadência. Vencidos os conselheiros José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Wilsom de Moraes Filho, Marcelo de Sousa Sáteles e Miriam Denise Xavier (presidente) que entenderam que o vício do primeiro lançamento era formal. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Carolina da Silva Barbosa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Marcelo de Sousa Sáteles (suplente convocado(a)), Ana Carolina da SilvaBarbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Miriam Denise Xavier (Presidente)
Nome do relator: ANA CAROLINA DA SILVA BARBOSA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-06-26T16:32:56Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-06-26T16:32:56Z; Last-Modified: 2023-06-26T16:32:56Z; dcterms:modified: 2023-06-26T16:32:56Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-06-26T16:32:56Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-06-26T16:32:56Z; meta:save-date: 2023-06-26T16:32:56Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-06-26T16:32:56Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-06-26T16:32:56Z; created: 2023-06-26T16:32:56Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 29; Creation-Date: 2023-06-26T16:32:56Z; pdf:charsPerPage: 2198; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-06-26T16:32:56Z | Conteúdo => S2-C 4T1 Ministério da Fazenda Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10680.720575/2013-17 Recurso Voluntário Acórdão nº 2401-011.180 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 13 de junho de 2023 Recorrente M.I. MONTREAL INFORMATICA S.A Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/07/2001 a 31/05/2005 DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO FISCAL REALIZADO FORA DA SEDE DA EMPRESA SEM ANÁLISE DOS DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS PARA O LANÇAMENTO. COMPROMETIMENTO DA MATERIALIDADE DO LANÇAMENTO. Impõe-se a declaração de nulidade do ato administrativo quando houver prejuízo efetivo ao sujeito passivo, o que, no presente caso, aconteceu por duas razões: (i) inobservância do domicílio fiscal indicado pelo sujeito passivo onde estava a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral e (ii) o lançamento de débitos sem a confirmação das infrações e sem a certeza da liquidez das bases fiscalizadas. No caso dos autos, é nulo, por vício material, o lançamento fiscal sem a confirmação das infrações, pela falta de análise da documentação necessária, cuja mácula atinge a própria motivação do ato administrativo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, Por determinação do art. 19-E da Lei 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo a nulidade do primeiro lançamento por vício material, de modo que o presente lançamento foi alcançado pela decadência. Vencidos os conselheiros José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Wilsom de Moraes Filho, Marcelo de Sousa Sáteles e Miriam Denise Xavier (presidente) que entenderam que o vício do primeiro lançamento era formal. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Carolina da Silva Barbosa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 72 05 75 /2 01 3- 17 Fl. 916DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 Marcelo de Sousa Sáteles (suplente convocado(a)), Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Miriam Denise Xavier (Presidente) Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 817/858) interposto contra o Acórdão nº. 12-107.547 (e-fls. 797/808) proferido pela 13ª Turma da DRJ/RJ1, na sessão de 20 de setembro de 2018, que julgou a Impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário lançado na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) - DEBCAD 37.391.571-3, referente às contribuições ao INCRA, do período de 01/07/2001 a 31/05/2005. A NFLD DEBCAD 37.391.571-3 foi lavrada em substituição à NFLD DEBCAD nº. 37.004.881-4, de 24/08/2006 (Comprot nº. 35301.000824/2007-54 1 ) exclusivamente para restabelecer a exigência anulada pelo Acórdão nº. 205-00.847, de 03/07/2008, proferido pela Quinta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, cientificado ao sujeito passivo em 25/08/2011 (V5 – apenso - e-fls. 1.376/1.388) assim ementado: DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. Prevalece o direito à eleição do domicílio tributário que somente pode ser recusado nas hipóteses comprovadas de impossibilidade ou dificuldade de realização da ação fiscal no domicílio eleito. Processo Anulado. Tal decisão foi proferida após o sujeito passivo ter recorrido ao Poder Judiciário (2003.51.01.0224300/TRF/2ª Região), que reconheceu o seu direito de ser fiscalizado no domicílio fiscal do estabelecimento centralizador indicado à fiscalização, no Município de Rio das Flores/RJ. A Fazenda Nacional chegou a apresentar Recurso Especial (V5- apenso – e-fls. 1392/1.408), para o qual foi negado seguimento, por meio da decisão de e-fls. 1409/1416 (V5 – apenso). Foi apresentado, na sequência, Agravo (V5 – apenso e-fls. 1420/1426), admitido por meio do Despacho nº. 2401-125/2009, da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (V5 – apenso e-fls. 1428/1430). O sujeito passivo apresentou contrarrazões (V5 – apenso e-fls. 1438/1451). O julgamento do Recurso se deu na sessão de 12 de abril de 2011, no Acórdão nº. 9202-01.430, que negou provimento ao recurso especial, assim ementado: DOMICILIO TRIBUTÁRIO. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO A DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. No presente caso há decisão judicial com trânsito em julgado que define o domicílio tributário do contribuinte. As decisões proferidas pelo Poder Judiciário tem prevalência sobre as proferidas pelas autoridades Administrativas, devendo estas cumprirem as determinações judiciais, nos exatos termos em que foram proferidas. Recurso especial negado. 1 Processo apensado. Fl. 917DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 Após a finalização do Processo nº. 35301.000824/2007-54, a fiscalização solicitou parecer à Procuradoria da Fazenda Nacional para esclarecimento sobre se a anulação teria ocorrido por vício formal ou material. Em resposta ao Ofício SAORT/DRF/VRA nº. 116/2010, a PGFN apresentou Despacho (V5 – apenso - e-fls. 1492/1500), afirmando que o vício seria de natureza formal e que a Fazenda teria 5 anos para realizar lançamento substitutivo, sanando o vício, nos termos do art. 173, II do Código Tributário Nacional. Seguindo a conclusão da PGFN, no sentido de que o vício seria formal, a fiscalização lavrou os novos Autos de Infração que substituíram os lançamentos anulados. Os valores lançados em ambas NFLDs constam nos demonstrativos abaixo: NFLD 37.004.881-4 (anulada) (consolidada em 24/08/2006) NFLD 37.391.571-3 (atual) (consolidada em 29/04/2013) Principal R$ 101.268,95 R$ 90.741,23 Multa R$ 30.380,90 R$ 21.777,90 Juros R$ 47.090,71 R$ 101.567,51 Total R$ 178.740,56 R$ 214.086,64 Na emissão da nova NFLD foi considerada a revisão efetuada nos valores levantados na NFLD 37.004.881-4, conforme demonstrado nos anexos V, VI e VII (e-fls. 227/408). A Intimação foi recebida pela empresa em 08/05/2013 (e-fls. 448), e foi apresentada Petição (e-fls. 451/493), em 27/05/2013, com os seguintes argumentos: 1) Que a intimação se deu sem a cópia dos documentos anexados ao auto de infração, 2) Tendo comparecido à Delegacia de origem, foi entregue apenas cópias das capas dos autos em mídia digital (CD), tendo sido informado que os processos não estavam disponíveis na Delegacia e provavelmente estariam na Secretaria no Rio de Janeiro; 3) Que a sua defesa restou prejudicada por que não foi dado acesso aos autos e as cópias dos documentos que instruíram o Auto de Infração não foram encaminhadas com a Intimação; 4) Considerando a imprescindibilidade dos documentos para a defesa, requereu que a Intimação fosse tonada sem efeito e que fosse deferida a vista e cópia integral do processo com nova intimação para apresentação de defesa. Fl. 918DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 Em 06/07/2013 foi apresentada a Impugnação (e-fls. 496/723), contendo os seguintes argumentos, em síntese: Tempestividade 1) Alega que a Impugnação é tempestiva, pois apresentada no prazo de 30 dias do recebimento da Intimação, 2) Que apresentou petição requerendo fosse tornada sem efeito a Intimação em razão de não ter sido obtida cópia integral do processo administrativo, contudo, até a referida data não tinha recebido resposta, de modo que não lhe restou outra opção, senão a apresentação da defesa; Dos Fatos 3) Que é pessoa jurídica prestadora de serviços na área de tecnologia da informação; 4) Que sua sede estava localizada no Município de Rio das Flores por mais de 15 anos, e sendo esse o estabelecimento centralizador, sempre respondeu a fiscalizações no local, onde mantinha sua documentação contábil e fiscal; 5) Que a fiscalização em questão teria ocorrido em 2005, e que os auditores solicitaram que toda a documentação fosse apresentada no Rio de Janeiro, apesar de a empresa ter informado que seu estabelecimento centralizador estava em Rio das Flores; 6) Que o volume de documentos solicitados era muito grande, o que inviabilizou o deslocamento até Rio de Janeiro, o que levou a fiscalização a arbitrar os lançamentos sob a justificativa de ausência de apresentação de documentos comprobatórios, por aferição indireta; 7) Que mesmo após a confirmação em ação judicial (nº. 20035101022430-0 – 15ª Vara Federal do Rio de Janeiro/TRF – 2ª Região) de que seu domicílio fiscal era a sede da empresa em Rio das Flores, a fiscalização resolveu insistir na manutenção da lavratura dos autos e notificações de lançamento; 8) Que as decisões proferidas nos recursos voluntários apresentados pela empresa têm sido no sentido de anular os lançamentos; 9) Que em diversos julgados, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais, todos em decorrência de autos de infração lavrados na mesma fiscalização e sob a mesma justificativa (aferição indireta por ausência de apresentação de documentos), restou esclarecido e firmado, com trânsito em julgado, que a existência do vício não se limitou ao procedimento ilegal adotado, mas sim na própria determinação da matéria tributável, sendo, portanto, material; 10) Que teria apresentado a documentação que possuía, a se considerar que tratavam-se de documentos com mais de uma década, de um volume considerável, inviável de se armazenar e inexigíveis face ao lapso temporal; Fl. 919DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 Do Lançamento Impugnado 11) Que o lançamento baseia-se na GFIP apresentada e no Relatório Fiscal da NFLD substituída, tendo a Administração considerado que, embora a empresa tenha fornecido na presente ação fiscal as folhas de pagamento no formato TXT, não foram apresentados os livros diário e as folhas de pagamento em meio físico (papel) referentes ao período fiscalizado (2001/2005), o que para a fiscalização seria necessário para a validação das informações; 12) Considerando que tais documentos continham erros e lançamentos em duplicidade, a nova NFLD já teria corrigido o lançamento original, por isso o valor principal seria inferior; 13) Que o lançamento original foi feito para prevenção da decadência, uma vez que a empresa questionava em juízo a contribuição ao INCRA (Ação nº. 20045101000271-9); Das Preliminares Da decisão transitada em julgado na esfera administrativa que anulou a NFLD 37.004.881-4 por vício material – ilegalidade do presente lançamento 14) Destaca voto proferido pela Quinta Câmara do Conselho de Contribuintes que anulou as autuações, reconhecendo o cerceamento do direito de defesa; 15) Destaca que a Fazenda recorreu de tal decisão, mas o Conselho reiterou seu posicionamento; Da Pacificação do posicionamento quanto à nulidade material da autuação fiscal 16) Afirma que as decisões proferidas pelo Conselho reconhecem o vício insanável de legalidade quanto à própria fiscalização; 17) Cita decisão proferida no Processo nº. 35301.013570/2006-53, julgado na sessão de 07/11/2012, que rejeitou o Recurso Especial da Fazenda; 18) Cita acórdão nº. 9202-01.438, da relatoria do Conselheiro Elias Sampaio que julgou improcedente o Recurso Especial da Fazenda Nacional, reconhecendo a vinculação com a decisão judicial e analisando a situação do sujeito passivo e dos lançamentos decorrentes do procedimento fiscalizatório nulo; 19) Reitera os fatos narrados no sentido de que atua em seus Estados da Federação, possuindo, em média, 6.000 lançamentos contábeis por mês, o que impede o transporte integral dos documentos de um local para outros, em que pese ter transportado grande parte dos documentos, por meio de caminhões alugados; Fl. 920DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 20) Alega que aferição indireta pressupõe infração, que seria a não apresentação de documentos, mas no presente caso, os documentos sempre estiveram à disposição do Fisco, foram disponibilizados onde era a sede da empresa e foi a fiscalização que optou em não verifica-los; 21) Que foram essas razões que levaram à anulação dos lançamentos, porque o procedimento fiscal foi ilegal, atingindo a matéria tributável, sendo, portanto, vício material; 22) No caso dos autos, o vício está na própria constituição e não numa formalidade do lançamento, não permitindo que a fiscalização solicite documentos da empresa com mais de uma década para refazer os lançamentos; 23) Cita acórdão proferido pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção do CARF, em sessão de julgamento realizada em 22.11.2012, nos autos do processo nº. 12045.000218/2007-10, que declarou: “A impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, caracteriza vício substancial, material, uma nulidade absoluta.” 24) Cita decisões proferidas nos outros processos decorrentes da mesma fiscalização; Do Cerceamento de Defesa diante da impossibilidade de acesso aos autos 25) Mesmo sabendo que a fiscalização não poderia reiniciar a fiscalização, a Impugnante agiu de boa-fé, fornecendo os documentos que ainda tinha posse, mas que foi surpreendida pelo recebimento da nova autuação; 26) Que foi até a Delegacia da Receita Federal de Belo Horizonte para obter cópia da documentação, uma vez que ela não veio juntamente com a intimação, e que para a sua surpresa, os processos não estavam disponíveis; 27) Que em consulta aos autos digitais não foi possível verificar os documentos juntados, pois as cópias estavam em branco; 28) Que mesmo após a apresentação da petição (27/05/2013) não obteve informações sobre o acesso à cópia integral do auto de infração, não tendo recebido qualquer resposta; 29) Considerando que não teve acesso à cópia integral dos autos, ocorreu flagrante cerceamento de defesa, razão pela qual, deve ser inteiramente anulada; Dos Limites da Fiscalização frente à existência de vício no lançamento 30) Alegando que os lançamentos anteriores teriam sido anulados por vício formal, a fiscalização intimou novamente a Impugnante a apresentar os documentos de 2001 a 2005, que são inexigíveis porque já ultrapassados 5 anos em relação aos fatos geradores, não há como se proceder novamente à Fl. 921DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 intimação do contribuinte com base na materialidade fiscalizada anteriormente, 31) Se o vício fosse apenas formal, como sustenta a fiscalização, não seria cabível nova fiscalização do período, apenas a correção do vício. Contudo, no presente caso a fiscalização teria que fazer uma nova fiscalização, pois não viu os documentos disponibilizados pela Impugnante à época, 32) A fiscalização está insistindo na conduta ilegal, refazendo fiscalização de período já fiscalizado e alcançado pela prazo decadencial; 33) O restabelecimento da fiscalização com nova verificação fiscal dos documentos da empresa é ato ilegal, viola a Boa fé Objetiva ou o Princípio da Proteção da Confiança do contribuinte; Do prazo exigido pela legislação para a guarda de documentos e da exigência da fiscalização em relação aos mesmos 34) Que a fiscalização está exigindo a apresentação de documentos com mais de 12 anos de existência para realizar nova fiscalização de período já fiscalizado; 35) Que o prazo de decadência e de guarda de documentos é o mesmo, qual seja, 5 anos, de modo que não cabe à fiscalização solicitar os documentos novamente; 36) Apresenta precedente do STJ que reafirma o dever de guarda do sujeito passivo; Do Direito Da ausência de fundamento para o lançamento 37) Os lançamentos foram realizados para cobrança da contribuição ao INCRA incidente sobre diferenças de remuneração encontradas pela fiscalização, entre os arquivos digitais reconhecidos como inidôneos e as folhas impressas com essas informações; 38) A empresa afirma ter apresentado documentos que comprovam que a folha de pagamentos usada para recolhimento das contribuições previdenciárias e de terceiros estava correta e que o presente lançamento contém as mesmas máculas do lançamento originário; 39) Afirma que o lançamento se limitou a comparar os lançamentos informados no arquivo FOPAG.TXT, que contém erros e informações em duplicidade, e as supostas diferenças encontradas corresponderiam a fatos geradores da contribuição incidente sobre o pagamento de segurados; 40) Repisa que a efetiva folha de pagamentos da empresa não foi utilizada pela fiscalização, e que a comparação dos recolhimentos se deu apenas com o arquivo digital e o impresso, e que, conforme laudo pericial juntado aos autos, Fl. 922DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 tais informações continham erros e não eram seguras para que a fiscalização baseasse seu lançamento; 41) Alega ofensa ao artigo 142 do CTN; Dos Pedidos 42) Requer a declaração de nulidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa, pois não constaram na intimação diversos documentos que a fiscalização afirmou ter instruído o processo, inviabilizando a defesa, principalmente no que diz respeito ao mérito das cobranças, ressaltando que as cópias sequer estavam presentes no processo digital; 43) Caso seja ultrapassada a preliminar de nulidade acima, que seja analisada a preliminar de nulidade do lançamento em razão da decisão proferida pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que declarou o vício insanável e material da fiscalização que resultou nas autuações; 44) Caso seja ultrapassada a preliminar de mérito, requer seja declarada a extinção dos débitos com fatos geradores anteriores a julho de 2001, em razão da decadência, com base no art. 150, §4º do CTN; 45) No mérito, que seja julgada insubsistente o lançamento; 46) Requer, que seja baixado os autos em diligência para permitir acesso integral aos autos, garantindo o aditamento da defesa com documentação comprobatória da regularidade fiscal; 47) Protesta pela apresentação superveniente de novas provas e argumentos relevantes. Vale mencionar que foi juntado com a Impugnação, Laudo pericial que comprova que o arquivo Fopag.txt entregue à fiscalização continha erros (doc. 8 - e-fls. 707 e ss) Em 02/02/2018 foi proferido Despacho de Saneamento (e-fls. 732) admitindo que a instrução processual não estava completa no momento da intimação da Impugnante, e determinando o retorno dos autos correta instrução e reabertura de prazo para defesa: Trata-se de Auto de Infração - AI de exigência de contribuições para a Seguridade Social (AI DEBCAD 37.391.571-3). 2. Na peça de impugnação, o contribuinte acosta laudo pericial e trechos isolados da folha de pagamento analítica (fls. 708) no intuito de infirmar quantitativamente a exigência. Entretanto, sustenta não haver como rebater os lançamentos e demonstrar, de forma mais direta, as duplicidades de informações que supostamente levaram o Auditor Fiscal em erro. Aduz que tal fato ocorre por lhe ter sido suprimida uma parte do material que compõe os autos. 3. Diante da situação narrada e compulsando-se os despachos contidos nos autos, verifica-se que a instrução processual não havia sido totalmente concluída quando da Fl. 923DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 ciência do contribuinte do Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal e ciência do AI, o que faz depreender que o sujeito passivo, de fato, não teve acesso à integra do processo e aos anexos mencionados. 4. Assim, a fim de garantir o equilíbrio processual e pleno contraditório, e considerando que o referido laudo bem como as supostas incorreções, apesar de comporem o processo anteriormente anulado, não foram mencionados no presente Relatório Fiscal, solicitamos que sejam encaminhados ao sujeito passivo, seja em meio eletrônico ou mesmo impressos, todos os documentos que compõem a instrução processual, especialmente os anexos I a X (fls. 198/440) e cópia do processo nº 35301.000824/2007-54, juntado por apensação a este em 12/06/2013, conforme o despacho de fls. 449. 5. Tal procedimento tem o escopo de permitir que o contribuinte, verificando então os documentos citados no Auto de Infração, possa fornecer eventual aditamento à Defesa, pontuando os valores que argumenta estarem errados, acompanhados da documentação comprobatória das alegações acerca das duplicidades do arquivo que menciona (Folhas de Pagamento contendo as formalidades legais). 6. Isto posto, encaminhem-se os autos à DICAT da DRF Belo Horizonte, para o encaminhamento da instrução processual mencionada ao contribuinte, na forma do art. 23 e parágrafos do Decreto 70.235/72, concedendo-lhe, expressamente, reabertura de prazo de 30 dias para defesa. Após as formalidades, foi emitida Intimação nº. 336 de 15/02/2018 (e-fls. 735), recebida em 26/02/2018 pelo sujeito passivo (e-fls. 794). Foi apresentada nova manifestação (e-fls. 738/757) reiterando os argumentos apresentados na Impugnação, alegando que o vício que teria levado à anulação da primeira NFLD era de natureza material, apresentando julgados do CARF nesse sentido, e requerendo o julgamento improcedente do lançamento. Os autos foram encaminhados para a Delegacia de Julgamento do Rio de Janeiro, que, conforme relatado anteriormente, julgou improcedente a Impugnação, em acórdão assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2001 a 31/05/2005 DECLARAÇÃO DE NULIDADE POR DECISÃO ADMINISTRATIVA. NATUREZA DO VÍCIO. REABERTURA DE DISCUSSÃO NO RELANÇAMENTO. A matéria concernente à natureza do vício que ensejou a nulidade de lançamento anterior se reabre no segundo lançamento formalizado, para que, no âmbito deste último, possa se operar o contraditório e a ampla defesa em sua plenitude, principalmente no que diz respeito ao prazo decadencial aplicável. VÍCIO FORMAL E VÍCIO MATERIAL. O vício formal relaciona-se aos requisitos de validade do ato administrativo, ou seja, os pressupostos sem os quais referido ato não produziria efeitos e guarda relação com as formalidades legais extrínsecas que tangenciam o ato. O vício material guarda relação com o conteúdo do ato administrativo e os pressupostos intrínsecos do lançamento. NULIDADE POR EMISSÃO DE MPF EM ESTABELECIMENTO DIVERSO DO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELEITO PELO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO DE Fl. 924DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 PROCEDIMENTO. FOLHA DE PAGAMENTO. APURAÇÃO DIRETA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. A emissão de MPF em estabelecimento diverso do domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo constitui vício na formalização do procedimento que não atinge os elementos constitutivos em caso de lançamento direto. A Folha de Pagamento constitui a fonte primária de extração de bases de cálculo das Contribuições Previdenciárias, caracterizando o lançamento direto. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O lançamento foi realizado para prevenir a decadência, uma vez que no momento da sua realização, vigia decisão que suspendia a exigibilidade da contribuição ao INCRA em favor do Recorrente, decorrente de ação judicial que questionava a legalidade e constitucionalidade da referida contribuição. Contudo, tal como analisado pelo Acórdão proferido pela DRJ, a ação teve um desfecho favorável à Fazenda. Vale o destaque: 6. Relata, por fim, que há sentença desfavorável ao contribuinte constante do processo judicial n.° 2004.51.01.000271-9 do Tribunal Regional Federal - TRF da 2ª Região, com trânsito em julgado (11ª Vara Federal do Rio de Janeiro), a qual considera a empresa contribuinte do INCRA (anexo IX), motivo pelo qual deu prosseguimento normal ao respectivo lançamento de tais contribuições na esfera administrativa. A intimação do sujeito passivo se deu através do Domicílio Eletrônico, sendo que o encaminhamento da mensagem se deu em 25/09/2018, e a abertura da mensagem se deu em 25/09/2018 (e-fls. 812/814). Em 22/10/2018, o Recurso Voluntário (e-fls. 817/858) foi apresentado pelo sujeito passivo, com os seguintes argumentos, em síntese: DOS FATOS 1) O Acórdão proferido considerou que o primeiro lançamento teria sido anulado por um vício formal, mas, na verdade tratou-se de vício material, razão pela qual é incabível o lançamento de créditos alcançados pela decadência; 2) No caso em julgamento, a apuração se deu de forma completamente equivocada: não apenas os valores encontrados pela fiscalização, como a própria verificação da ocorrência ou não de fato gerador estavam viciados, os dados corretos existiam mas não foram verificados pelas autoridades fiscais; 3) Não foram analisados os documentos da empresa, que foram disponibilizados em seu estabelecimento centralizador, também não foram analisados vários dos contratos que comprovaram as despesas de aluguéis da empresa; 4) Se o vício fosse procedimental, o lançamento seria mantido e corrigido apenas o procedimento incorreto adotado pelo fiscal – mas não haveria mudança no montante apurado, nem seria necessário exigir, por óbvio, novos documentos para tal apuração, o que ocorreu no presente caso; Fl. 925DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 5) Não há norma legal ou infralegal que obrigue uma empresa a guardar documentos fiscais após o prazo legal, na hipótese de trânsito em julgado administrativo favorável ao contribuinte, sem declaração expressa de vício formal; 6) o relançamento ocorreu após o prazo decadencial de constituição tributário, assim como a exigência de apresentação de comprovantes e documentos foi realizada quando findo o prazo legal de guarda; ESCLARECIMENTO INICIAL QUANTO AOS PROCESSOS 35301.013570/2006-53 e 15504.725050/2015-94 REPERCUSSÃO QUANTO AO PRESENTE LANÇAMENTO (SUBSTITUTIVO) 7) A decisão da DRJ considera que o processo no qual restou afirmado o vício material cometido pela fiscalização quando da apuração da base de cálculo das contribuições não se aplica à presente NFLD, pois a fiscalização teria procedido à aferição direta da diferença das contribuições previdenciárias, apuradas a partir da folha de pagamento impressa e em arquivo magnético; 8) Todavia, o Colegiado Administrativo declarou a nulidade do lançamento por força de erro na origem da constituição dos créditos tributários (já que sem a devida motivação, a Fiscalização atuou com procedimento irregular de arbitramento da base de cálculo das contribuições; 9) Cita as decisões proferidas nos processos 35301.013570/2006-53 e 15504.725050/2015-94, que reconheceram o comprometimento do lançamento em sua essência, ou seja, que a anulação se deu por vício material e não formal; 10) o Auditor da RFB procedeu à nova averiguação quanto a existência de fatos que pudessem gerar contribuições previdenciárias eventualmente não recolhidas, e tomou por base exatamente os mesmos documentos viciados apresentados quando da fiscalização anterior; 11) afirma que o procedimento do Fisco em ambos os casos foi de arbitramento do tributo, cuja base de cálculo foi extraída das folhas de pagamento apresentadas pela empresa à fiscalização e referem-se a atos negociais que foram desconsiderados pela Fiscalização anterior, partindo do pressuposto de que estes atos revelam a existência de fatos geradores, sem nunca ter examinado a materialidade dos contratos e despesas; 12) Defende que o procedimento seguido pela fiscalização para constituição de todos os lançamentos foi o mesmo, aferição indireta, e que portanto, o racional aplicado pela DRJ de Recife mencionado na Impugnação deveria ser o mesmo a ser adotado nos outros casos; 13) Afirma que o precedente firmado no processo 35301.013570/2006-53 pela CSRF, não obstante não trate de NFLD anulada (objeto do re-lançamento), atesta que a NFLD foi anulada porque decorreu de procedimento arbitrário e ilegal adotado pela Fiscalização, desde o primeiro ato que precedeu à lavratura dos Fl. 926DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 lançamentos (TIAF), o que contaminou a “substância do levantamento" e não porque continha vícios em sua forma; 14) Defende que a r. DRJ ignorou os fatos e fundamentos jurídicos que foram abordados pelo C. CARF para a anulação das NFLDs e Autos de Infração originais, sendo firmado posicionamento na Câmara Superior de Recursos Fiscais de que toda a autuação, desde a origem, estava viciada, uma vez que pautada da suposta “constatação” de ausência de documentação, quando esta se encontrava à disposição no domicílio da empresa, este reconhecido judicialmente. DA PACIFICAÇÃO DO POSICIONAMENTO QUANTO À NATUREZA DO VÍCIO DA AUTUAÇÃO FISCAL 15) Afirma que os lançamentos anteriores derivados da mesma fiscalização vêm sendo anulados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, inclusive este que foi relançado pela fiscalização, sob o mesmo fundamento: vício insanável de legalidade quanto à própria apuração fiscal – vício material; 16) Reitera os julgados do CARF que entenderam tratar-se de vício material e não apenas vício formal, pois a desobediência do domicílio eleito pelo contribuinte comprometeu a análise dos documentos necessários para a lavratura dos autos de infração; 17) A aferição indireta pressupõe necessariamente infração, que seria a não apresentação de documentos. Mas no presente caso os documentos sempre estiveram à disposição do Fisco; foram disponibilizados no seu domicílio fiscal (que inclusive é a própria sede da empresa), mas não foram sequer acessados pela fiscalização. E o prejuízo dessa atitude da Fazenda é patente: em decorrência de não terem sido verificados os documentos, foi feito o presente lançamento, infundado e ilegal, imputando cobranças que o Fisco sequer verificou se foram feitas; 18) Destaca que a 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção do CARF, ao se manifestar em sede de embargos de declaração nos autos do processo 12045.000218/2007-101 (fls. 659/674), que se trata de hipótese idêntica a dos presentes autos, declarou que “A impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, caracteriza vício substancial, material, uma nulidade absoluta”; 19) Cita o entendimento do CARF nos processos 12267.000342/2008-43, 12267000318/2008-12; 122670003372/2008-31; 12267000340/2008-54, no sentido de que o vício foi material; 20) Reitera os Acórdãos nº.s 11-52.807 e 11-52.808 proferidos pela DRJ de Recife nos processos nº. 15504725050/2015-94 e nº. 15504725051/2015-39, julgando procedente as impugnações apresentadas; Fl. 927DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 VÍCIO MATERIAL: NOVO LANÇAMENTO APENAS PODE SER FEITO DENTRO DO PRAZO DECADENCIAL – ART. 173, I, CTN 21) Defende que, se o vício fosse na formalidade do lançamento, este poderia ser refeito após seu reconhecimento pela Administração; contudo, no caso, a dívida tributária foi inexistente porque impossível de se constatar os fatos tidos por geradores de obrigações tributárias, já que o procedimento de apuração dos fatos (e tributos) foi tida por irregular; 22) Cita doutrina que diferencia os vícios materiais dos formais e as consequências; 23) Ressalta que, no presente caso, não se trata de vício formal, de modo que não é aplicável o art. 173, inciso II do CTN; 24) Defende que a Câmara Superior de Recursos Fiscais, tratando sobre o tema relativo ao prazo decadencial no lançamento substitutivo, reconheceu que, mesmo nos casos em que o lançamento anterior considerado formalmente viciado (o que nem é o caso presente) exigir conduta da Fiscalização que seja incompatível como mero saneamento de formalidade do ato, tal lançamento deve ser examinado verdadeiramente como um novo lançamento, e não como um lançamento substitutivo, exigindo, portanto, que seja realizado no prazo legal de constituição do crédito, previsto no art. 173, I do CTN; 25) Cita acórdão 9202-002.731, proferido pela c. 2ª Turma da c. CSRF (processo 13502.001202/2007-44), que entendeu que “sob o pretexto de corrigir o vício formal detectado, não pode o fisco intimar o contribuinte para apresentar informações, esclarecimentos, documentos, etc. tendentes a apurar a matéria tributável. Se tais providências forem efetivamente necessárias para o novo lançamento, significa que a obrigação tributária não estava definida e o vício apurado não seria apenas de forma, mas, sim, de estrutura ou da essência do ato praticado”; 26) Reitera o voto do r. Conselheiro Relator Elias Sampaio Freire que entendeu que os procedimentos adotados pela fiscalização ao refiscalizar e exigir a apresentação da documentação pelo Recorrente são incompatíveis com os estreitos limites dos procedimentos reservados ao saneamento do vício formal; 27) Ao intimar novamente o contribuinte para apresentar a documentação a fim de verificar os fatos que porventura tenham gerado contribuições previdenciárias, o que faz a Fiscalização é perquirir a matéria tributável, o que só vem a confirmar que o erro decorrente da primeira fiscalização se deu em sua estrutura material; 28) De toda sorte, a empresa não teria sequer que apresentar os documentos para a qual foi intimada, visando apurar ocorrência de eventual fato gerador de contribuições previdenciárias, uma vez que já decorrido o prazo legal de sua guarda; Fl. 928DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 DO DECURSO INTEGRAL DO PRAZO DE GUARDA DOS DOCUMENTOS 29) Nos termos do art. 195 c/c 173, ambos do Código Tributário Nacional – CTN, a obrigação da Empresa em manter os documentos em seu poder para eventuais Fiscalizações finda em 05 (cinco) anos. Portanto, a empresa não tinha o dever de guardar os documentos por todo esse tempo; 30) Reitera precedente do STJ; DA NATUREZA DO LANÇAMENTO 31) A decisão recorrida entendeu que o lançamento não teria sido arbitrado, e que a base de cálculo das contribuições teria sido conferida nos documentos de folha impressos pelo fiscal à época; 32) Contudo, a fiscalização não analisou folha de pagamento mensal, livros diário e razão, guias de recolhimento (GPS), documentos que estavam à disposição no estabelecimento centralizador, onde a fiscalização se recusou a ir; 33) Afirma que, em substituição, foi determinado que a Empresa apresentasse folhas de pagamento em arquivo digital (FOPAG.TXT), que também foram impressas, mas que representavam apenas uma compilação de dados da folha de pagamento original, ou seja, não se tratava da folha de pagamento mensal, com todos os lançamentos mensais pertinentes ━ folha analítica; 34) Como comprovado em perícia realizada e juntada aos presentes autos – documento esse que não foi apreciado e valorado pelo julgador de piso – o documento digital continha erros: vários registros contábeis foram duplicados e até mesmo triplicados; 35) A partir do momento que a Fiscalização limitou-se a verificar somente o arquivo magnético que continha a compilação de dados relativos a todo o período fiscalizado, confrontando-a com a GPS, tem-se que não ocorreu aferição direta dos lançamentos contábeis da Empresa, já que deixou de observar os documentos comprobatórios de tais registros, que, por sua vez, foram apresentados e disponibilizados em seu domicílio fiscal; 36) a folha de pagamento mensal da Empresa não foi analisada em nenhum momento, o que torna o lançamento realizado com base em aferição indireta, baseando-se apenas em arquivo magnético preparado pela empresa na época da fiscalização e que continham erros e inconsistências; 37) o presente lançamento apenas repetiu o realizado anteriormente, com base nos mesmos documentos; 38) ao contrário do que entendeu a 13ª Turma Julgadora da DRJ/RJ1, não há que se falar em aferição direta no presente caso, mas em verdadeiro arbitramento, como inclusive foi decidido pelo antigo Conselho de Contribuintes, em decisão Fl. 929DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 transitada. Tal conduta enseja a aplicação do entendimento já pacificado tanto pelo CARF quanto pela CSRF, no sentido de que o procedimento realizado pela fiscalização de origem encontra-se viciado desde a origem, afetando a própria substância do lançamento ante o evidente cerceamento de defesa imputado ao contribuinte. DA IMPRESTABILIDADE DA BASE DE CÁLCULO (FOPAG.TXT) 39) conforme laudo pericial acostado tanto nos autos da NFLD substituída como nestes autos continha erros que geraram informações duplicadas, informações essas que foram usadas de base de cálculo para a incidência de contribuições previdenciárias e de terceiros; 40) Esse arquivo, registre-se, não passa de uma compilação dos dados relativos às folhas de pagamento de todo o período fiscalizado, não podendo ser equiparado à folha de pagamento; 41) O laudo pericial já acostado aos autos - e que não foi considerado pela decisão recorrida - atesta claramente a existência de duplicidades, inclusive esclarecendo que os valores lançados duas ou até mesmo três vezes referem-se a mesma competência e ao mesmo funcionário e se reportam a um único evento, que é, erroneamente replicado; 42) procedimento utilizado no caso presente, é totalmente contrário ao que prevê o artigo 142 do Código Tributário Nacional; DO PEDIDO 43) requer a Recorrente o conhecimento e provimento integral do presente Recurso, a fim de que seja reformado o acórdão de 1ª Instância, com a consequente declaração de nulidade do lançamento em debate, com base nos fundamentos acima expostos, seja face à impossibilidade da renovação da fiscalização, seja porque os valores considerados pela Fiscalização para base de cálculo da contribuição patronal são indevidos, originários de erros decorrentes de vício no arquivo apresentado à Fiscalização, estando corretos e suficientes os recolhimentos feitos, o que leva a não incidência de contribuições previdenciárias sobre tais valores. Em seguida, os autos foram remetidos para este Conselho para apreciação e julgamento do Recurso Voluntário. Não foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. Voto Fl. 930DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 Conselheira Ana Carolina da Silva Barbosa, Relatora. [Clique aqui para redigir o Voto] Conselheira Ana Carolina da Silva Barbosa, Relatora. 1. Admissibilidade O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. 2. Prejudicial de mérito: Vício formal x vício material Alega o sujeito passivo que o vício que levou à anulação dos lançamentos originários da fiscalização realizada em 2006 teria natureza material, de modo que não seria possível o relançamento dos débitos de 2001 a 2005, em 2013, visto que teriam sido alcançados pela decadência. A fiscalização, por sua vez, defende que o as autuações originárias foram anuladas por vício formal, o que justificaria o relançamento dos débitos, uma vez que o prazo decadencial teria sido renovado, nos termos do art. 173, inciso II do CTN. Além de ter promovido a fiscalização fora da sede da empresa, o que impossibilitou a análise da documentação colocada à disposição, as autuações foram lavradas usando aferição indireta, exatamente em razão da falta de apresentação da documentação fiscal, baseando-se em arquivos preparados à época que se mostraram imprestáveis para fundamentar o lançamento (FOPAG.TXT). A falta de análise da documentação fiscal completa, por sua vez, resultou da inobservância do domicílio fiscal eleito pelo sujeito passivo, visto que, o sujeito passivo teria disponibilizado toda a documentação em sua sede, na cidade de Rio das Flores, mas a fiscalização teria insistido na exigência de apresentação da documentação em sua filial na cidade do Rio de Janeiro. Ou seja, não se trata de simples descumprimento de formalidade. A inobservância do domicílio fiscal e a falta de análise da documentação disponibilizada pela empresa em sua sede, comprometeu o procedimento fiscalizatório e a materialidade dos Autos de Infração lavrados. Sem a análise da documentação disponibilizada pela empresa, a fiscalização não pode defender um lançamento realizado justificado exatamente pela falta de apresentação de documentos, usando aferição indireta (arbitramento). Não há como se ter certeza da ocorrência das infrações apontadas ou dos valores lançados. Como bem descrito pelo sujeito passivo em seu Recurso Voluntário: O vício na constituição do suposto crédito decorreu de procedimento de fiscalização levado a efeito pela então Receita Previdenciária em 2005, exigindo da Recorrente a apresentação de um enorme número de documentos para comprovação da regularidade do recolhimento de contribuições devidas àquele órgão; ocorre que o r. Auditores da Previdência Social, em que pese a então sede da empresa e estabelecimento centralizador estar em Rio das Flores, requereram a apresentação da referida documentação na cidade do Rio de Janeiro. Fl. 931DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 Vale ressaltar, por oportuno, que diversos outros lançamentos decorreram da mesma fiscalização, sendo todos declarados nulos até o presente momento por esse CARF, inclusive a NFLD 37.004.881-4, ante o reconhecimento de que a apuração levada a efeito pela Auditoria Previdenciária foi irregular. E isso porque o Fisco procedeu à aferição indireta sob a alegação de que a empresa não teria apresentado documentos. Esse fato, contudo, foi reconhecido como inexistente pelo CARF: a empresa não deixou de apresentar documentos, mas sim a Fiscalização solicitou indevidamente sua apresentação fora do local legalmente apto a verificar. Todo o acervo documental existente à época foi disponibilizado à verificação do Fisco Previdenciário em seu centralizador, local efetivamente devido, conforme dispõe o art. 127, II, do CTN e reconhecido por decisão judicial transitada em julgado proferida nos autos do processo n.º 2003.51.01.0224300 (TRF/2ª Região). Quando foi iniciado o procedimento fiscalizatório em 2005, o sujeito passivo requereu que, em razão do grande volume de documentos solicitados pela fiscalização, que a mesma fosse disponibilizada em seu estabelecimento centralizador (matriz), localizado no Município de Rio das Flores/RJ. Contudo, a fiscalização, ciente de que o sujeito passivo tinha levado a questão a juízo e não obtido decisão favorável (até aquele momento), limitou-se em manter a exigência da entrega da documentação na filial da empresa localizada no Município do Rio de Janeiro. A fiscalização confiou que o poder judiciário não reconheceria o direito do Recorrente em ser fiscalizado na sua sede. O sujeito passivo alega, inclusive, que teria fretado caminhões para levar a documentação solicitada, mas mesmo com essas providências, foram lavradas as Notificações Fiscais de Lançamento de Débito e Autos de Infração, utilizando-se de aferição indireta, em grande medida, em razão da falta de conferência documental. No presente caso, foram usadas as informações prestadas no documento FOPAG.TXT que continha vários erros, constatados posteriormente. O sujeito passivo deu seguimento às suas defesas administrativas até que sobreveio a decisão judicial declarando seu direito de ser fiscalizado no Município de Rio das Flores. A leitura do voto do Desembargador Relator Sérgio Schwaitzer, da 7ª Turma do TRF da 2ª Região, expõe bem a questão posta e as suas razões de decidir: O Código Tributário Nacional proclama, em seu art. 127, inciso II, que, na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, será este o do lugar de sua sede, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado. A Autora, de acordo com dado constante em seu CNPJ, encontra-se em atividade desde o ano de 1976 (fls. 14). Por conta da 20a alteração de seu Contrato Social, datada de 30 de janeiro de 1995 (fls. 202/204), promoveu a transferência de sua sede, originariamente estabelecida na Rua São José, nº 90 - Centro, Rio de Janeiro/RJ, para a Rua Capitão Jorge Soares, nº 04, no Município de Rio das Flores, Estado do Rio de Janeiro. Entendeu a Autarquia-previdenciária que a Autora, ao promover a mudança de sua sede, e, por consectário legal, de seu domicílio tributário, buscou criar empecilhos à atuação fiscal da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores, porquanto circunscrita ao limite territorial da Capital do Estado. Em razão desta situação, aplicou ao caso a regra positivada no § 2o do art. 127 do CTN, o qual permite que a autoridade administrativa recuse o domicílio eleito pelo contribuinte quando se torne impossível ou dificultosa a arrecadação ou a fiscalização do tributo. Fl. 932DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 Não obstante repute louvável toda e qualquer medida administrativa que tenha como escopo resguardar o munus fiscalizatório dos órgãos públicos, mormente em se tratando de hipótese de persecução de débitos fiscais, a ilação feita pela autoridade administrativa a respeito do verdadeiro objetivo a ser alcançado pela parte autora com a alteração de sua sede não se sustenta diante de uma leitura mais apropriada dos dispositivos do CTN reguladores da matéria, nem tampouco se verificarmos atentamente a cronologia dos fatos ocorridos. Primeiramente, cabe consignar ser evidente a distinção existente entre (a) autonomia da pessoa jurídica para definir, em seus atos constitutivos, o local de sua sede e (b) faculdade de eleição, pelo contribuinte, de seu domicílio tributário. Da leitura do caput do artigo 127 do CTN verifica-se que, a princípio, a eleição de domicílio tributário é prerrogativa do contribuinte. Se o mesmo não o elege, passa a Administração a avaliar as alternativas legais para sua definição, enumeradas nos incisos do referido artigo. Nesta situação, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado, tem-se como domicílio tributário, ex vi do inciso II, o local de sua sede. A incidência, na espécie, da regra do §2o do art. 127 do CTN - “A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito...” -, não se revela apropriada, visto que a definição do domicílio fiscal da Autora em Rio das Flores não se deu em razão do exercício da faculdade de eleição, mas sim por conta da fixação de sua sede naquele Município, hipóteses que não guardam similitude entre si. Noutro giro, entendo que o fato de a Autora figurar no rol de contribuintes sujeitos à atuação fiscal da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores do INSS não se revela, por si só, motivo razoável a justificar a desconsideração de sua nova sede como sendo o seu domicílio tributário. O Município de Rio das Flores está localizado a apenas 180 Km de distância da Cidade do Rio de Janeiro, não podendo tal circunstância ser considerada como impeditiva do exercício, pelos agentes públicos vinculados ao aludido Órgão autárquico, da atividade de fiscalização/arrecadação de tributos. A opção administrativa do INSS de circunscrever aos limites territoriais da Capital do Estado a atuação da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores, como consignado na contestação (fls. 93), não pode implicar restrição ao legítimo direito do contribuinte de, no livre exercício de sua atividade empresarial, e diante das conveniências e vantagens econômicas a serem eventualmente auferidas com a medida adotada, estabelecer sua sede onde melhor lhe aprouver. Ainda que não dispondo de dados estatísticos para dar esteio a presente ilação, podemos presumir que, tal como na Capital, há, também, no interior do Estado do RJ, grandes devedores do INSS, o que não significa dizer que, por tal razão, deixe a Autarquia previdenciária de adotar as medidas administrativas necessárias para inscrição dos débitos existentes em Dívida Ativa e posterior ajuizamento de execuções fiscais, mesmo que sem a participação da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores. Outro ponto merecedor de destaque, relevante ao deslinde da questão jurídica em testilha, é a constatação de que, da análise dos atos normativos administrativos expedidos pelo Ministério da Previdência Social, concernentes à definição da estrutura organizacional do INSS, as Divisões de Cobrança de Grandes Devedores só passaram a ter expressa previsão a partir do advento da Portaria MPAS nº 6.247, de 28 de dezembro de 1999, que, revogando a Portaria nº 458/92, aprovou o novo Regimento Interno daquela Autarquia. Cabe indagar, assim, como poderia a Autora, no ano de 1995, promover a mudança de sua sede buscando dificultar a atuação fiscal de um Órgão até então inexistente? Destarte, entendo que os motivos invocados pelo Réu para recusar a sede da Autora como sendo o seu domicílio tributário carecem de maior consistência, Fl. 933DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 impondo-se, portanto, no âmbito desta E. Corte, a reforma da r. sentença recorrida. Face ao acima exposto, dou provimento ao recurso para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido e declarar como domicílio tributário da Autora a sua sede, situada na Rua Capitão Jorge Soares nº 04, Centro, Município de Rio das Flores - RJ. Condeno o Réu no reembolso das custas judiciais e no pagamento de honorários de advogado, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa. É como voto. Da leitura do voto acima, vê-se que o Recorrente buscou seu direito de ser fiscalizado em sua sede, tendo em vista o volume de documentos fiscais e a dificuldade de transporte desses documentos. A Fiscalização, por sua vez, defendeu o seu direito de exigir a documentação em outra localidade, sem qualquer justificativa, alegando que o Recorrente teria alterado sua sede para se livrar da fiscalização da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores. O Desembargador, por sua vez, entendeu que a Fiscalização não tinha apresentado qualquer justificativa para exigir a entrega da documentação fora da sede da empresa, uma vez que o Município de Rio das Flores é próximo à capital do Rio de Janeiro; e porque não havia qualquer indício de que a empresa quisesse se esquivar da apresentação dos documentos. A empresa teria mudado a sua sede vários anos antes da criação da Divisão de Grandes Devedores. Dessa forma, o tribunal entendeu que a Fiscalização teria desobedecido o disposto no art. 127 do CTN, e que o Recorrente tinha direito de ser fiscalizado em sua sede, em Rio das Flores. Considerando que a fiscalização deveria ter ocorrido em Rio das Flores e não na filial no Rio de Janeiro, as autuações lavradas em razão da não apresentação de documentos, foram anuladas pelo CARF. Sobreveio o Acórdão nº. 205-00.847 (V5- apenso, e-fls. 1376/1387), da Quinta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, que avaliou o ocorrido, inclusive o fato de a fiscalização ter ignorado o pedido do sujeito passivo para que a documentação fosse analisada em sua sede e os prejuízos causados pela fiscalização que insistiu numa fiscalização fora do domicílio eleito e sem justificativa, senão, vejamos: No caso sob exame temos que o sujeito passivo, logo após a ciência dos MPF e TIAD, manifestou-se através de requerimento sobre o domicílio tributário eleito, apontando alteração de seus atos constitutivos e informando que sua documentação se encontrava no estabelecimento centralizador eleito. A resposta ao requerimento se limitou às alegações trazidas pela Procuradoria do INSS, já expostas no relatório, que em síntese são: a) em ação fiscal anterior, a documentação foi disponibilizada no estabelecimento ora fiscalizado; b) no papel timbrado da empresa não consta o endereço de Rio das Flores Volta Redonda/RJ; e c) o Poder Judiciário já analisou e rejeitou todos os argumentos trazidos pela empresa no requerimento. Fl. 934DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 Assim procedendo, preferiu o órgão fiscalizador não demonstrar qual hipótese legal, impossibilidade ou dificuldade para a realização da ação fiscal, se configurou para a recusa do domicílio eleito pelo sujeito passivo, j á que a matéria estava sendo deduzida em juízo e não havia até aquela data decisão judicial deferindo as pretensões do sujeito passivo. (...) Equivocadamente porque desejasse fazer uso da prerrogativa de recusar o domicílio eleito pelo sujeito passivo, caberia demonstrar a ocorrência de uma das hipóteses previstas no artigo 127, §2° do CTN, j á que não havia à época tutela judicial que a impedisse. Ao fazê-la apenas sob o argumento de que havia discussão sobre a matéria em processo judicial, o órgão fiscalizador adotou, desnecessariamente, postura de submissão ao seu desfecho. Sobre a documentação da empresa, a fiscalização não deixou de admitir que, de fato, era mantida no domicílio eleito, tal como previsto no artigo 743 da Instrução Normativa n° 03, de 14/07/2005; porém, embora seja esse o critério para fixação de ofício do domicílio, ainda assim se manteve em outro estabelecimento da empresa. E pior, os documentos solicitados pela fiscalização através das 71 páginas de Termos de Intimação para Apresentação de Documentos - TIAD foram transportados para o estabelecimento no Rio de Janeiro, resultando autuações e lançamentos por arbitramento, como conseqüência da impossibilidade de atendimento integral das intimações. Reconheço a existência de cerceamento de defesa, o que acabou se evidenciando através das autuações por falta de documentos e recusa em prestar esclarecimentos além dos inúmeros lançamentos por arbitramento. O acompanhamento da ação fiscal por técnico habilitado, prestando os esclarecimentos necessários e exibindo os documentos que justificam os fatos constatados pela fiscalização, constitui direito do contribuinte alinhado com os preceitos constitucional garantidores da ampla defesa e do contraditório. Por todo o exposto, uma vez transitada em julgado a sentença reconhecendo-se por fim que o domicílio tributário e estabelecimento centralizador do recorrente está situado na Rua Capitão Soares, 04 Rio das Flores Volta Redonda/RJ, somente resta a este órgão administrativo julgador acatar a decisão judicial e, conseqüentemente, a preliminar ora examinada, restando prejudicado o exame de mérito. CONCLUSÃO - Em razão do exposto, voto pela anulação do lançamento. (grifos acrescidos) Foi apresentado Recurso Especial, num primeiro momento inadmitido, e uma vez tendo admitido o Agravo interposto, foi a julgamento. O Acórdão nº. 9202-01.430, proferido em 12 de abril de 2011, foi assim ementado: DOMICILIO TRIBUTÁRIO. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO A DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. No presente caso há decisão judicial com trânsito em julgado que define o domicílio tributário do contribuinte. As decisões proferidas pelo Poder Judiciário tem prevalência sobre as proferidas pelas autoridades Administrativas, devendo estas cumprirem as determinações judiciais, nos exatos termos em que foram proferidas. Recurso especial negado. Fl. 935DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 Considerando que os acórdãos não definiram se o vício que levou à anulação seria formal ou material, a fiscalização consultou a Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a possibilidade de se refazer os lançamentos, com base no art. 173, inciso II do CTN. Ao consultar a Procuradoria da Fazenda Nacional, a fiscalização apenas questiona que tipo de vício seria uma anulação por inobservância do domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, sem apresentar as peculiaridades do caso concreto. O Despacho emitido pela PFN (V5 – apenso – e-fls. 1492/1503) em nenhum momento aprecia a decisão judicial, ou o Acórdão do Conselho proferidos no caso concreto do sujeito passivo. Muito pelo contrário, o Despacho limita-se a trazer decisões proferidas em processos de outros contribuintes sobre o assunto domicílio fiscal (RESp 1174144/CE, TRF 4ª Região, 2001.70.05.004171-5, Acórdão nº. 05- 24113 Delegacia de Julgamento de Campinas), concluindo que o vício seria de natureza formal. Vê-se, portanto, que a Procuradoria não fez uma análise do caso concreto, e sim, limitou-se a fazer uma analise em tese se a eleição por inobservância de domicílio fiscal levaria a um vício formal. Essa conclusão é equivocada, porque ignora os fundamentos que levaram à anulação do lançamento, que constam no Acórdão do Conselho. Além da exigência de entrega da documentação fora da sede da empresa, sem qualquer justificativa, o voto ainda fala do comprometimento do processo fiscalizatório. Vale a releitura de trecho relevante: Sobre a documentação da empresa, a fiscalização não deixou de admitir que, de fato, era mantida no domicílio eleito, tal como previsto no artigo 743 da Instrução Normativa n° 03, de 14/07/2005; porém, embora seja esse o critério para fixação de ofício do domicílio, ainda assim se manteve em outro estabelecimento da empresa. E pior, os documentos solicitados pela fiscalização através das 71 páginas de Termos de Intimação para Apresentação de Documentos - TIAD foram transportados para o estabelecimento no Rio de Janeiro, resultando autuações e lançamentos por arbitramento, como conseqüência da impossibilidade de atendimento integral das intimações. Reconheço a existência de cerceamento de defesa, o que acabou se evidenciando através das autuações por falta de documentos e recusa em prestar esclarecimentos além dos inúmeros lançamentos por arbitramento. O acompanhamento da ação fiscal por técnico habilitado, prestando os esclarecimentos necessários e exibindo os documentos que justificam os fatos constatados pela fiscalização, constitui direito do contribuinte alinhado com os preceitos constitucional garantidores da ampla defesa e do contraditório. (grifos acrescidos) Não há como se entender que os vícios apontados pela decisão do Conselho acima se limitaram à mera formalidade. Todo o procedimento fiscalizatório que resultou nos lançamentos por arbitramento, sem a análise da documentação da empresa em sua sede é nulo em razão de inobservância da legislação de regência e da inobservância dos requisitos do lançamento, previstos no art. 142 do CTN, que dispõe: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Fl. 936DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. No presente caso, é evidente que a inobservância do domicílio fiscal indicado pelo sujeito passivo levou à não apreciação da documentação devida e a lançamentos por aferição indireta, como se o contribuinte não tivesse apresentado os documentos comprobatórios do cumprimento de suas obrigações previdenciárias. Ou seja, quando a fiscalização optou por não ver a documentação disponibilizada na sede da empresa em Rio das Flores, acabou por lavrar autos de infração cujas infrações não foram efetivamente verificadas o que resultou num vício de motivação do auto de infração. É importante relembrar os conceitos de vício formal e vício material apresentados pela doutrina: Os vícios formais são aqueles atinentes aos procedimentos e ao documento que tenha formalizado a existência do crédito tributário. Vícios materiais são os relacionados à validade e incidência da lei. 2 Vício de Forma consiste no defeito em que um ato jurídico que decorre da omissão de requisito ou de desatenção à solenidade necessária à sua validade ou eficácia jurídica. (...)as incorreções ou omissões de forma na prática do ato, bem como as falhas ou omissões quanto a formalidades necessárias na feitura do lançamento. 3 Vício de Forma é o defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento em que se materializou, pela omissão de requisito, ou de desatenção à solenidade, que se prescreve como necessária à sua validade ou eficácia jurídica. Formalidade - Derivado de forma (do latim formalitas), significa a regra, solenidade ou prescrição legal, indicativas da maneira por que o ato deve ser formado. 4 A distinção é relevante porque, apenas os atos de lançamento nulos por vício formal podem ser sanados pela Administração e têm o prazo decadencial “renovado” nos termos do art. 173, inciso II do CTN 5 . Quando constatada a nulidade da autuação pela ocorrência de vício material, caberá à Administração sanar o equívoco mediante novo lançamento, sem o defeito apontado, desde que não tenha decaído o direito de fazê-lo. A decretação de nulidade do lançamento por vício material não suspende ou interrompe o prazo decadencial para outro lançamento, pois não aplicável a disposição contida no art. 173, inciso II do CTN. As nulidades de caráter processual ou formal vão se referir à relação processual estabelecida em um dado processo, sem contaminar ou invadir a esfera do direito arguido, enquanto as de caráter material viciam o próprio direito, inviabilizando que qualquer relação processual se estabeleça a partir do ato eivado. Dessa forma, no caso concreto, a falta de observância do domicílio fiscal significou muito mais do que um vício procedimental, pois levou à não análise da documentação 2 PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 10. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, ESMAFE, 2008, p. 1164. 3 NEDER, Marcos Vinicius. LÓPEZ, Maria Teresa Martínez. Processo administrativo fiscal federal comentado : decreto nº 70.235/72 e 9.784/99. São Paulo : Dialética, 2002, pp. 132-133. 4 De Plácido e Silva in “Vocabulário Jurídico” 5 Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados, (...) II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Fl. 937DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 completa da empresa, contaminando a essência das autuações, pois não há certeza de que os fatos geradores realmente ocorreram. O Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes, ao proferir o Acórdão nº. 2301- 003.232, na sessão de 22 de novembro de 2012, esclareceu que o vício, no presente caso, seria de natureza material: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 30/04/2001 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado pelo Conselho correto o acolhimento dos embargos de declaração visando sanar o vicio apontado. LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. A impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, caracteriza vício substancial, material, uma nulidade absoluta. Embargos Acolhidos Crédito Tributário Exonerado (PTA 12045.000218/200710, 3ª Câmara, 1ª Turma Ordinária, Segunda Seção) Vale a leitura de trecho do voto: 7. Entende-se por vício formal aquele relacionado aos requisitos objetivos para a validade do lançamento. Diz respeito a exigências legais pré-estabelecidas para o ato administrativo. Por outro lado, vício material está diretamente relacionado à própria matéria tributada pela autoridade administrativa. Envolve questões relacionadas à interpretação das normas jurídicas, situação fática apurada pela fiscalização, dados contábeis, etc. 8. O vício material diz respeito à própria obrigação tributária e não aos requisitos burocráticos exigidos ao lançamento. 9. Destarte, ao analisar o voto condutor, observa-se que as alegações ali trazidas referem-se á impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, ensejando, por consectário, a nulidade do auto por vício material, consubstanciado nos artigos 142 e 173, II, do Código Tributário Nacional. 10. Como é cediço, é formal o vício que contamina o ato administrativo em seu elemento “forma”; por toda a doutrina, cito a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. 1 Segundo a mesma autora, o elemento “forma” comporta duas concepções: A) Restrita, que considera forma como a exteriorização do ato administrativo (por exemplo: auto de infração) ; e B) Ampla, que inclui todas as demais formalidades (por exemplo: precedido de MPF, ciência obrigatória do sujeito passivo, oportunidade de impugnação no prazo legal), isto é, esta última confunde-se com o conceito de procedimento, prática de atos consecutivos visando a consecução de determinado resultado final. 11. Portanto, qualquer que seja a concepção, “forma” não se confunde com o “conteúdo” material ou objeto. Fl. 938DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 12. Forma é requisito de validade através do qual o ato administrativo, praticado porque o motivo que o deflagra ocorreu, é exteriorizado para a realização da finalidade determinada pela lei. E quando se diz “exteriorização” devemos concebê-la como a materialização de um ato de vontade através de determinado instrumento. Daí temos que conteúdo e forma não se confundem: um mesmo conteúdo pode ser veiculado através de vários instrumentos, mas somente será válido nas relações jurídicas entre a Administração Pública e os administrados aquele prescrito em lei. Sem se estender muito, nas relações de direito público a forma confere segurança ao administrado contra investidas arbitrárias da Administração. Os efeitos dos atos administrativos impositivos ou de império são quase sempre gravosos para os administrados, daí a exigência legal de formalidades ou ritos. 13. No caso do ato administrativo de lançamento, o auto de infração com todos os seus relatórios e elementos extrínsecos é o instrumento de constituição do crédito tributário. A sua lavratura se dá em razão da ocorrência do fato descrito pela regra matriz como gerador de obrigação tributária. Esse fato gerador, pertencente ao mundo fenomênico, constitui, mais do que sua validade, o núcleo de existência do lançamento. Quando a descrição do fato não é suficiente para a certeza absoluta de sua ocorrência, carente que é de algum elemento material necessário para gerar obrigação tributária, o lançamento se encontra viciado por ser o crédito dele decorrente duvidoso. (...) 14. E ainda se procurou ao longo do tempo um critério objetivo para o que venha a ser vício material. Daí, conforme recente acórdão, restará configurado o vício quando há equívocos na construção do lançamento, artigo 142 do CTN: O vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, havendo equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do tributo ou contribuição do crédito tributário, enquanto que o vício formal ocorre quando o lançamento contiver omissão ou inobservância de formalidades essenciais, de normas que regem o procedimento da lavratura do auto, ou seja, da maneira de sua realização... (Acórdão n° 19200.015 IRPF, de 14/10/2008 da Segunda Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes) (...) 24. Destarte, não paira dúvida de que há a necessidade de sanar a omissão e contradição apontadas no presente recurso horizontal, devendo constar na ementa do julgado anulação do lançamento por vício material, ensejando, assim, a procedência das alegações da embargante. (grifos acrescidos) O mesmo ficou definido no Acórdão nº. 2301-003.671 proferido na sessão de 13 de agosto de 2013, e no Acórdão nº. 2301-003.590, proferido na sessão de 19/06/2013, que teve o mesmo relator: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1998 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado pelo Conselho correto o acolhimento dos embargos de declaração visando sanar o vicio apontado. LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. Fl. 939DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 A impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, caracteriza vício substancial, material, uma nulidade absoluta. Embargos Acolhidos (PTA nº 12045.000400/2007-62, 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 30/04/2001 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado pelo Conselho correto o acolhimento dos embargos de declaração visando sanar o vicio apontado. LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. A impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, caracteriza vício substancial, material, uma nulidade absoluta. Embargos Acolhidos (PTA nº 12045.000509/2007-08, 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária) A Câmara Superior de Recursos Fiscais também analisou o caso e negou provimento ao Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional no Acórdão nº. 9202-002.413, na sessão de 7 de novembro de 2012, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Exercício: 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. Prevalece o direito à eleição do domicilio tributário, reconhecido em decisão judicial, que somente pode ser recusado nas hipóteses comprovadas de impossibilidade ou dificuldade de realização da ação fiscal. Deve ser declarada a nulidade de lançamento que aplica arbitramento pela falta de apresentação de documentação quando a fiscalização foi realizada em domicílio diverso do eleito, vício que afeta a própria fundamentação em que se sustenta a imputação infracional. Recurso especial negado. (grifos acrescidos) Em seu voto, o Conselheiro Gustavo Lian Haddad destacou porque a questão não pode ser vista apenas como um vício apenas formal das autuações: Acresço a isto fundamento particular do caso em concreto que considero sobremaneira relevante. Embora a decisão judicial não tenha tratado diretamente do lançamento efetuado nos presentes autos, é fato que ele decorreu de arbitramentos efetuados pela fiscalização por falta de apresentação de documentação no domicílio fiscalizado (diverso do eleito). Fl. 940DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 O fundamento da autuação – falta de apresentação de documentação comprobatória – tem assim relação direta com o vício de ilegalidade no exercício de fiscalização em domicílio diverso do eleito e em descumprimento a decisão judicial, consubstanciando situação em que o próprio lançamento, na origem, mostra-se comprometido e eivado de vício. A postura da fiscalização de efetuar a fiscalização em domicilio diverso do eleito causou não só prejuízo à qualidade da acusação e da imputação infracional, mas inquinou de vício o próprio fundamento do arbitramento por ausência de apresentação de documentação comprobatória, medida que já é por si só extrema e admitida apenas em hipóteses excepcionais. Não se pode, nesta hipótese, considerar como ausente prejuízo para afastar a nulidade, por não se tratar de mero vício formal, mas de mácula que atinge a substância da imputação infracional. Nem se alegue que poderia o contribuinte, na defesa, ter trazido a documentação necessária a afastar o arbitramento. Isto porque o pressuposto lógico deste estava, na origem, viciado pela constatação de ausência de documentação em domicílio diverso do eleito e aceito judicialmente. Se assim não fosse seria possível aceitar que lançamentos viciados na origem pudessem ser aperfeiçoados durante a fase de julgamento administrativo, hipótese que viola os pilares o sistema de constituição e revisão de lançamento admitido no ordenamento. (grifos acrescidos) Nos Acórdãos nºs. 2401-005.185 e 2401-005.189, proferidos em 7 de dezembro de 2017, da lavra do Conselheiro relator Cleberson Alex Friess, entendeu-se da mesma forma: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/05/2005 ARBITRAMENTO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. LOCALIDADE DIVERSA DO ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. PREJUÍZO AO CONTRIBUINTE. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. Por meio de decisão judicial com trânsito em julgado foi reconhecido como válido o domicílio eleito pela empresa, refutando-se a hipótese defendida pelo Fisco que a escolha tinha como propósito impossibilitar ou dificultar a realização de procedimento fiscal. (ii) A conduta do agente tributário em exigir a apresentação dos documentos fiscais e contábeis em estabelecimento da empresa localizado em município diverso do eleito pelo contribuinte como centralizador, no qual a pessoa jurídica mantém a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral, configura, avaliado o caso concreto, evidente prejuízo ao autuado. (iii) Impõe-se a declaração de nulidade do ato administrativo quando houver prejuízo efetivo ao sujeito passivo. No caso dos autos, é nulo, por vício material, o lançamento fiscal com fundamento no arbitramento pela falta de apresentação de documentação, cuja mácula atinge a própria motivação do ato administrativo. (PTA nº. 12267.000318/2008-12, 4ª Câmara, 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção) (grifos acrescidos) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/05/2005 ARBITRAMENTO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. LOCALIDADE DIVERSA DO ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. PREJUÍZO AO CONTRIBUINTE. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. Fl. 941DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 (i) Por meio de decisão judicial com trânsito em julgado foi reconhecido como válido o domicílio eleito pela empresa, refutando-se a hipótese defendida pelo Fisco que a escolha tinha como propósito impossibilitar ou dificultar a realização de procedimento fiscal. (ii) A conduta do agente tributário em exigir a apresentação dos documentos fiscais e contábeis em estabelecimento da empresa localizado em município diverso do eleito pelo contribuinte como centralizador, no qual a pessoa jurídica mantém a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral, configura, avaliado o caso concreto, evidente prejuízo ao autuado. (iii) Impõe-se a declaração de nulidade do ato administrativo quando houver prejuízo efetivo ao sujeito passivo. No caso dos autos, é nulo, por vício material, o lançamento fiscal com fundamento no arbitramento pela falta de apresentação de documentação, cuja mácula atinge a própria motivação do ato administrativo. (PTA nº. 12267.000340/2008-54, 4ª Câmara, 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção) O voto do Conselheiro Relator, além de discorrer sobre as diferenças entre vício formal e material, faz a análise do caso concreto, senão, vejamos: 23. É inegável que o vício no procedimento fiscal tem relação direta com os fundamentos adotados para a autuação, haja vista que o lançamento de ofício está escorado na existência de conduta omissiva da empresa na apresentação de documentação comprobatória, autorizando a lei ordinária a constituição do crédito previdenciário, com inversão do ônus probatório quanto à natureza não remuneratória das parcelas apuradas pelo agente fiscal (art. 33, § 3º, da Lei nº 8.212, de 1991). 24. A postura do agente fiscal em exigir a apresentação dos documentos em estabelecimento, ainda que da mesma empresa, localizado em município diverso do eleito pelo contribuinte como centralizador, no qual mantinha a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral, configura, após a avaliação do caso concreto, evidente prejuízo ao autuado. 24.1 De fato, a conduta fiscal não implicou tão somente desrespeito às normas atinentes à realização de procedimento fiscal, concentradas que são, via de regra, no estabelecimento centralizador da empresa. 24.2 O procedimento fiscal dificultou, ou mesmo impediu, a apresentação dos documentos solicitados com vistas a prevalecer o caráter não remuneratório dos reembolsos de despesas aos segurados empregados, considerandos e o volume da documentação envolvida e a complexidade/custo da sua movimentação para a localidade diversa do estabelecimento centralizador do contribuinte, na cidade do Rio de Janeiro, conforme demandado pela fiscalização. 25. Não é qualquer vício que impõe a invalidade do ato administrativo, porquanto a declaração de nulidade pressupõe a comprovação e/ou demonstração do prejuízo efetivo ao sujeito passivo. No caso dos autos, o desenvolvimento da ação fiscal em estabelecimento distinto do domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, reconhecido como eficaz pelo Poder Judiciário, compromete a licitude da fundamentação da infração fiscal. 26. O defeito do lançamento refere-se ao conteúdo do ato e, desse modo, está calcado em vício material. A Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, na sua origem, revela vício intrínseco, que fulmina o próprio fundamento do arbitramento por ausência de apresentação de documentação comprobatória, de modo que a validade do lançamento somente seria possível por meio da edição de um novo ato administrativo com conteúdo alterado (motivação). 27. Cuida-se, no caso sob exame, de ato inconvalidável, ainda que possível a sua reedição, em princípio, a partir de nova descrição dos fatos com vistas à demonstração Fl. 942DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 da plausibilidade da constituição do crédito tributário, desde que não escoado o prazo para o novo lançamento fiscal. 28. Por essa razão, é mister tornar nulo o lançamento fiscal, afastando a exigência fazendária, por vício material. (grifos acrescidos) Verifica-se, portanto, que a maioria das decisões proferidas nos casos do Recorrente, relacionados à referida fiscalização, tem entendido que a anulação dos lançamentos se deu pela verificação de vício material. A Procuradoria tem insistido na apresentação de recursos e a Câmara Superior, nos Acórdãos nºs. 9202-007.657 (processo nº 12267.000340/2008-54), 9202-006.963 (processo nº 12045.000427/2007-55), 9202-006.964 (processo nº 12045.000509/2007-08) e 9202-006.968 (processo nº 12045.000459/2007-51) deixou de conhecer os Recurso Especiais interpostos, por falta de similitude fática dos paradigmas indicados com as situações específicas julgadas. É que a situação fática do Recorrente é bastante peculiar, pois conjuga, na verdade vício de natureza formal que teria levado a vício de natureza material. Recentemente, há que se destacar que a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), por maioria de votos, deu provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, declarando que no processo nº. 12267.000318/2008-12, teria sido verificado vício meramente formal. Contudo, a decisão ainda está pendente de Embargos apresentados pelo sujeito passivo filio-me ao entendimento esposado pelo Conselheiro Relator João Victor Ribeiro Aldinucci, que destacou: Como bem colocado pelo Conselheiro Cleberson Alex Friess, com o trânsito em julgado do acórdão judicial que decidiu acerca do domicílio tributário do sujeito passivo, tal controvérsia foi esgotada definitivamente, mesmo porque, como sustentado anteriormente, a decisão judicial produz uma norma individual e concreta, a qual é irrescindível em sede de processo administrativo fiscal. Contrariando tal norma individual e concreta, a fiscalização exigiu a apresentação de documentos em estabelecimento diverso e, para piorar, realizou o arbitramento das contribuições sob a alegação de que não teriam sido apresentados os documentos. Ora, a fiscalizada vinha sustentando que tal documentação estaria em estabelecimento distinto daquele considerado pela fiscalização e o Poder Judiciário concordou com essa tese de modo definitivo, o que não poderia ter sido inobservado pela fiscalização. Daí que, conforme sustentando pela decisão recorrida, o defeito do lançamento é alusivo ao conteúdo do ato e, desse modo, está calcado em vício material. Ou seja, “A Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, na sua origem, revela vício intrínseco, que fulmina o próprio fundamento do arbitramento por ausência de apresentação de documentação comprobatória”. No PAF 10680.721514/201377, julgado em sessão de 14/10/18, quando eu ainda integrava a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara desta 2ª Seção, fiz declaração de voto, na qual expus minha mudança de entendimento sobre essa matéria. De tal declaração, transcrevo o seguinte trecho, o qual se alinha perfeitamente com a decisão recorrida: Quer dizer, realmente o lançamento efetuado com erro na eleição do domicílio tributário tem influência direta no seu conteúdo, impactando equivocadamente na determinação da matéria tributária e também no cálculo do tributo devido, visto a insuficiência da instrução probatória realizada pela autoridade administrativa. Noutro giro, a autoridade lançadora, ao realizar um lançamento com esse grau de cerceamento, obviamente distancia-se da verdade dos fatos, de tal modo que há sim vício relativo à materialidade do fato jurídico tributário. Fl. 943DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2401-011.180 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720575/2013-17 Diante disso, e melhor revendo a questão, voto por negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, por entender que o vício, no caso dos autos, é material. (Acórdão nº. 9202-010.236, 2ª Turma, CSRF, sessão de 13/12/2021). Diante do exposto, entendo que no presente caso a anulação da primeira autuação se deu por verificação de vício material, de modo que inaplicável a renovação do prazo decadencial prevista no art. 173, inciso II do CTN, razão pela qual, reconheço a decadência do lançamento promovido. Deixo de analisar os demais argumentos de defesa do recurso voluntário contra a pretensão fiscal e decisão de piso, por absoluta desnecessidade para o deslinde do presente julgamento. 3. Conclusão Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário e DOU-LHE PROVIMENTO, em razão da nulidade do primeiro lançamento, por vício material, de modo que o presente lançamento foi alcançado pela decadência. (documento assinado digitalmente) Ana Carolina da Silva Barbosa Fl. 944DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10120.772227/2021-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 07 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Mar 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 10/09/2020 MULTA ISOLADA. FALSIDADE DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INOCORRÊNCIA A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Tanto o comportamento pretérito da RECORRENTE, inclusive durante o procedimento fiscal, quanto a imediata assunção do DÉBITO, antes mesmo de ser notificada da negativa da compensação, por meio de parcelamento, demonstram de forma inequívoca a boa-fé objetiva da RECORRENTE, apta a afastar o juízo de falsidade. Recurso provido.
Numero da decisão: 2402-012.358
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar as preliminares suscitadas no recurso voluntário interposto e, no mérito, dar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros Francisco Ibiapino Luz e Diogo Cristian Denny, que negaram-lhe provimento. O conselheiro Diogo Cristian Denny manifestou interesse em apresentar declaração de voto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-012.349, de 07 de novembro de 2023, prolatado no julgamento do processo 10120.772223/2021-01, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Diogo Cristian Denny, Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudia Borges de Oliveira, Jose Marcio Bittes, Rodrigo Rigo Pinheiro, Wilderson Botto (suplente convocado(a)), Francisco Ibiapino Luz (Presidente).
Nome do relator: FRANCISCO IBIAPINO LUZ
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FALSIDADE DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INOCORRÊNCIA A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Tanto o comportamento pretérito da RECORRENTE, inclusive durante o procedimento fiscal, quanto a imediata assunção do DÉBITO, antes mesmo de ser notificada da negativa da compensação, por meio de parcelamento, demonstram de forma inequívoca a boa-fé objetiva da RECORRENTE, apta a afastar o juízo de falsidade. Recurso provido. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar as preliminares suscitadas no recurso voluntário interposto e, no mérito, dar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros Francisco Ibiapino Luz e Diogo Cristian Denny, que negaram-lhe provimento. O conselheiro Diogo Cristian Denny manifestou interesse em apresentar declaração de voto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-012.349, de 07 de novembro de 2023, prolatado no julgamento do processo 10120.772223/2021-01, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Diogo Cristian Denny, Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudia Borges de Oliveira, Jose Marcio Bittes, Rodrigo Rigo Pinheiro, Wilderson Botto (suplente convocado(a)), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 77 22 27 /2 02 1- 81 Fl. 268DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-012.358 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.772227/2021-81 O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de RECURSO VOLUNTÁRIO interposto em face do acórdão que considerou improcedente a impugnação apresentada. Relatório Fiscal O sujeito passivo efetuou compensação indevida de débitos mediante transmissão de Declaração de Compensação (Dcomp), conforme Despacho Decisório acostado no processo administrativo, que não homologou os pedidos por inexistência dos créditos pleiteados. O contribuinte foi cientificado do despacho supra e não apresentou Manifestação de Inconformidade. Posteriormente foi lavrado Auto de Infração por compensação indevida efetuada em declaração apresentada com falsidade. Conforme determina o Art. 74, §17 da Lei nº 9.430/1996, c/c o Art. 18 da Lei nº 10.833/2003 e Art. 74, §1º, inciso II da IN RFB nº 1.717/2017, foi aplicada multa de 150%, tendo como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. Foram emitidos termos de Responsabilidade Tributária em face de FERNANDO APARECIDO CAMPOS CALDEIRA, NADIA MARIA DOS SANTOS CALDEIRA e DAVID VELOSO BARBOSA por terem atuado com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto, com fulcro no artigo 135, III do CTN. Impugnação Inconformado o Sujeito Passivo apresentou defesa, na qual em síntese alega que obteve Liminar em Mandado de Segurança determinando a suspenção da exigibilidade das contribuições COFINS e PIS incidentes sobre o valor do ISS, ato contínuo, a liminar foi confirmada mediante sentença judicial. Amparada pelos autos do Mandado de Segurança e, acreditando estar agindo nos moldes legais, iniciou-se a recuperação dos créditos mediante a transmissão eletrônica das Declarações de Compensações; conforme planilha elaborada pelo patrono do MS citado, porém A planilha apresentada continha erro material o que gerou o erro na PER/DCOMP, pois foi informado que os créditos eram sobre PAGAMENTO INDEVIDO ou a MAIOR DE ORIGEM DE UM CRÉDITO JUDICIAL, e não de PAGAMENTO INDEVIDO. Informa ainda que em momento algum houve intenção de dolo, sonegação, má fé, por parte da empresa, o que ocorreu foi tão somente o erro no preenchimento da ferramenta eletrônica PER/DCOMP e que os valores glosados pela RFB nas PER/DCOMP não homologadas foram objeto de parcelamento devidamente deferidos. Finaliza pedindo: Fl. 269DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-012.358 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.772227/2021-81 a) para Declarar a nulidade do Auto de Infração em razão do parcelamento do débito ter sido formalizado e consolidado ANTES da lavratura do auto de infração; b) para Declarar a nulidade do Auto de Infração e, consequentemente, da multa aplicada no percentual de 150% uma vez que não restou demonstrado no presente caso quaisquer conduta dolosa da recorrente a ensejar a aplicação da penalidade; c) que Caso se entenda pela não anulação do auto de infração, o que se admite apenas ad argumentandum, requer seja desconsiderada a multa de oficio qualificada pela ausência de seus requisitos, aplicando a multa de oficio no percentual de 75%, nos termos do art. 44, I da Lei 9.430/96. e) que Seja reconhecida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, enquanto estiver em discussão administrativa o presente Auto de Infração, conforme disposto no artigo 151, III, do CTN. Acórdão No Acórdão recorrido consta decisão cuja ementa é transcrita a seguir: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Data do fato gerador: (...) CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DESCABIMENTO. Descabe a alegação de cerceamento do direito de defesa quando há nos autos prova de que o Contribuinte foi regularmente cientificado da exação tributária, tendo tido acesso a todas as informações necessárias para elaborar a sua defesa. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO INEXISTENTE. INFORMAÇÃO. DOLO. MULTA QUALIFICADA. Constitui infração à legislação tributária informar em Declaração de Compensação crédito inexistente ou não passível de compensação, sujeitando o infrator a pena administrativa de multa qualificada de 150% quando restar demonstrado que agiu com dolo. DECISÃO JUDICIAL. CRÉDITOS. COMPENSAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. Créditos decorrentes de decisão judicial somente são passíveis de compensação com débitos de tributos federais se a decisão judicial tiver transitado em julgado. MULTA. VEDAÇÃO AO CONFISCO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal se refere a tributo e é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa aplicar a multa nos moldes da legislação que a instituiu. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Recurso Voluntário Irresignado o contribuinte interpôs Recurso Voluntário com as seguintes alegações e fundamentos: 1. Que a PER/DCOMP foi transmitida por erro material causado pelo advogado contratado pela RECORRENTE, como demonstra representação encaminhada à OAB, portanto não cabe imputar ao Sujeito Passivo a multa qualificada por ausência de dolo; 2. Que a boa-fé da RECORRENTE é demonstrada pelo fato de que foram apurados quando da não-homologação da PER/DCOMP foram confessados e Fl. 270DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-012.358 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.772227/2021-81 parcelados, antes da lavratura do auto de infração, e que não houve prejuízo à administração tributária que justifique a sanção desproporcional e desprovida de razoabilidade, diante da comprovada a boa-fé do contribuinte e ausência de prejuízo ao fisco; 3. Que quando da não homologação da compensação era dever do agente Fiscal cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados; 4. Considera haver ILEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO pois o débito relativo a PER/DCOMP não homologada foi parcelado antes da lavratura do AI; 5. Alega a AUSÊNCIA DE DOLO, pois a recorrente possui créditos a restituir, no entanto, por erro no preenchimento da PER/DECOMP foram constatadas as divergências. Mas não restam dúvidas quanto ao direito da recorrente! O simples erro no preenchimento da PER/DCOMP não pode ser caracterizado como intuito de não recolhimento do tributo ou de sonegação ou ainda de prestar uma declaração falsa; 6. Acrescenta que a MULTA aplicada fere o princípio do NÃO-CONFISCO e que não foram observados os . OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, BOA-FÉ E NON BIS IN IDEM; 7. Violação ao princípio da segurança jurídica ao penalizar o contribuinte mesmo após a regularização dos seus débitos junto à RFB por meio do parcelamento realizado; 8. Que a aplicação da multa de 105% Viola o princípio do não-confisco; 9. Não observância dos princípios da razoabilidade, boa-fé e non bis in idem, uma vez que o contribuinte encontra-se adimplente com a RFB. Finaliza pedindo para: a) Declarar a nulidade do Auto de Infração em razão do parcelamento do débito ter sido formalizado e consolidado ANTES da lavratura do auto de infração; b) Declarar a nulidade do Auto de Infração e, consequentemente, da multa aplicada no percentual de 150% uma vez que não restou demonstrado no presente caso quaisquer conduta dolosa da recorrente a ensejar a aplicação da penalidade; c) Caso se entenda pela não anulação do auto de infração, o que se admite apenas ad argumentandum, requer seja desconsiderada a multa de oficio qualificada pela ausência de seus requisitos, aplicando a multa de oficio no percentual de 75%, nos termos do art. 44, I da Lei 9.430/96. d) Seja reconhecida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, enquanto estiver em discussão administrativa o presente Auto de Infração, conforme disposto no artigo 151, III, do CTN. Não houve contrarrazões da PGFN. Eis o relatório. Fl. 271DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-012.358 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.772227/2021-81 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido. Preliminar Em sede de preliminar a RECORRENTE alega que houve cerceamento de defesa uma vez que não lhe foi dada a oportunidade de se manifestar quanto a não homologação da PER/DCOMP transmitida e também que o AI é nulo pois a multa em questão é ilegal, uma vez que a conduta que lhe foi imputada não causou prejuízo à administração tributária, além da mesma possuir efeito confiscatório. Sem razão o contribuinte neste ponto, pois foi dada ciência ao contribuinte do teor do despacho decisório mencionado, conforme já relatado, sendo que o contribuinte quedou-se inerte. Quanto a ausência de prejuízo à administração tributária a justificar o presente AI, tal fundamento carece de previsão legal, pois a aplicação da multa decorre da lei, cabendo a autoridade administrativa aplica-la, não havendo espaço para quaisquer avaliação subjetiva. Em relação ao efeito confiscatório da multa prevista em lei, trata-se de questão constitucional que foge a competência deste Conselho, não podendo ser apreciada. Súmula CARF nº 2. Assim, rejeito as preliminares suscitadas. No Mérito Quanto ao mérito alega que os débitos foram parcelados antes da lavratura do mesmo, o que implicaria em um bis in idem., que não foi demonstrado o dolo do contribuinte capaz de atrair a multa de 150% . Neste ponto, faz-se importante destacar os fundamentos legais do referido AI: Lei 9.430/96: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (...) Fl. 272DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-012.358 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.772227/2021-81 § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. Lei 10.833/2003: Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão de não-homologação da compensação quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. (...) § 2º A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. Disciplinando a matéria em nível infralegal, o artigo 74 da Instrução Normativa, vigente à época da autuação, possuía a seguinte redação: Art. 74. O tributo objeto de compensação não homologada será exigido com os acréscimos legais previstos na legislação. § 1º Sem prejuízo do disposto no caput, será exigida do sujeito passivo, mediante lançamento de ofício, multa isolada, nos seguintes percentuais: I - de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada; ou II - de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre o valor total do débito tributário indevidamente compensado, quando ficar comprovada falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. De pronto, verifica-se que a multa aqui prevista difere daquela que consta no Art. 44, I e §1º da Lei 9.430/1996, aplicável nos casos de sonegação, fraude ou conluio, sendo exigível a demonstração do elemento subjetivo do DOLO, enquanto que na autuação presente basta a prova da falsidade, não se exigindo a comprovação do DOLO. Aqui cabe citar jurisprudência deste Conselho: Numero do processo: 11843.720469/2019-81 Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção Câmara: Terceira Câmara Seção: Primeira Seção de Julgamento Data da sessão: Fri Dec 10 00:00:00 UTC 2021 Data da publicação: Tue Feb 22 00:00:00 UTC 2022 Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano- calendário: 2015 MULTA ISOLADA. ALÍQUOTA DUPLICADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. FALSIDADE NA DECLARAÇÃO. É exigida multa isolada duplicada, no percentual de 150%, em razão da não homologação de compensações declaradas, quando se comprova falsidade nas informações prestadas na declaração de compensação apresentada pelo sujeito passivo. Lei nº 10.833/03, art. 18, §2º. Numero da decisão: 1302-006.102 Nome do relator: Andréia Lúcia Machado Mourão Outro ponto que deve-se considerar é que, uma vez admitida a tese que houve erro na transmissão da PER/DCOMP, pois a mesma informou créditos relativos a existência de crédito que seria decorrente de recolhimento indevido, quando deveria ter informado que se tratava de Fl. 273DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-012.358 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.772227/2021-81 crédito decorrente de ação judicial, também restaria caracterizada a falsidade. Ocorre que tal alegação afronta o Art. 170-A do CTN, que dispõe: É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. Não consta nos presentes autos a informação relativa ao trânsito em julgado das supostas ações judiciais, sendo pacífico o entendimento que cabe ao CONTRIBUINTE a prova de fatos modificativos ou impeditivos do direito da administração tributária. Ao contrário, a RECORRENTE dispunha apenas de uma decisão de primeira instância da Justiça Federal, concedendo a segurança, porém, não transitada em julgado. Porém, decisão do STF de 20 de março de 2023, em REPERCUSSÃO GERAL, trouxe entendimento diferente, negritei: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 796.939 RIO GRANDE DO SUL RELATOR MIN. EDSON FACHIN: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. Referido Tema refere-se a “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” É certo que a Fundamentação Legal dos Autos, ora guerreados, conforme menciona a ementa do Acórdão da DRJ, se restringe aos § 17 do artigo 74, da Lei 9.430/95 e artigo 18 da Lei 10.833/2003 . Logo cabe analisar se a decisão do STF supra, seria capaz de afastar tais fundamentos. Quanto ao § 17 do artigo 74, da Lei 9.430/95, que é o objeto da Tese fixada pela promulgação do Tema 736, não resta qualquer dúvida que tal dispositivo deve ser afastado nos termos do Art, 62, § 2º, Fl. 274DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-012.358 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.772227/2021-81 do RICARF. Transcreve-se a seguir a ementa do Acórdão do RE 796.939/RS de Relatoria do Ministro Edson Fachin: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Fl. 275DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-012.358 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.772227/2021-81 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Porém, resta o artigo 18 da Lei 10.833/2003, que não foi objeto de apreciação no referido julgamento pela Corte Superior. Entretanto, é fato que tal dispositivo encontra-se vinculado de forma expressa ao Art. 44, I da Lei 9.430/1996, que também não foi atingido pela declaração de inconstitucionalidade em questão. Todavia, ambos dispositivos tratam da qualificação da multa isolada diante da negativa de homologação de pedido de compensação de tributação tributária, o que em tese, poderia implicar naquilo que a doutrina denomina de INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO, a qual ocorre quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela uma relação de conexão ou de interdependência. Nesses casos, as normas declaradas inconstitucionais servirão de fundamento de validade para aquelas que não pertenciam ao objeto da ação, em razão da relação de instrumentalidade entre a norma considerada principal e a dela decorrente. Porém a Súmula CARF nº 2 impede a apreciação de inconstitucionalidade de normas por este Conselho, o que implica na vedação a estender o alcance da decisão da Suprema Corte sob o argumento de que haveria uma relação de conexão ou interdependência do fundamento remanescente com o que foi afastado. A reforçar este entendimento cita-se o voto da Ministra Cármem Lúcia extraído do extrato da ata do mesmo Acórdão: A multa imposta não distingue entre os contribuintes de boa-fé que, por um erro técnico, tenham suas compensações não homologadas e aqueles que, apesar de cientes da ausência de direito à compensação, apresentam suas declarações de má-fé. Lembro que, na hipótese de falsidade, a multa a ser aplicada é de 150%, conforme determina o §2º do art. 18 da Lei n. 10.833/2003 c/c o inc. I do art. 44 da Lei n. 9.430/1996:(..) A Secretaria da Receia Federal dispõe, assim, de outro meio para inibir a apresentação de declarações de compensação eivadas de má-fé e punir os contribuintes. Portanto, conclui-se que o Art. 18 da Lei 10.833 permanece válido e integra o mundo jurídico. Logo a matéria de fundo que deve ser analisada é se a conduta transcrita nos autos implica em um juízo de falsidade, conforme afirma o AI, ou se trataria de um erro escusável, conforme alega a RECORRENTE. Fl. 276DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-012.358 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.772227/2021-81 Não se pode olvidar de que o conceito de falsidade implica em proclamar uma mentira, algo que não é real. Entretanto o que se verifica nos autos é que a RECORRENTE tinha uma decisão judicial em Mandado de Segurança que acreditava que lhe amparava a pretensão, logo não se pode considerar que houve uma MENTIRA, ou uma declaração falsa, e sim um erro ao pretender uma compensação que é vedada, seja por não se tratar de contribuição indevida, ou por não se basear em decisão judicial transitada em julgado. Acrescenta-se que no presente AI, em nenhum momento, demonstrou-se a presença de dolo por parte da CONTRIBUINTE, havendo uma simples presunção deste com base na suposta ocorrência de falsidade por inobservância das normas que regram o pedido de compensação tributária e AFASTANDO a hipótese de erro por parte do CONTRIBUINTE de forma genérica. Entretanto, como já citado alhures, o fundamento legal remanescente do AI dispensa a demonstração do DOLO, exigindo apenas a constatação da FALSIDADE. Neste ponto, o Acórdão recorrido entende que o motivo ensejador da recusa da homologação extrapolaria os limites do que se poderia entender como um “simples erro material”. Contudo, entendo que tanto o comportamento pretérito da RECORRENTE, inclusive durante o procedimento fiscal, quanto a imediata assunção do DÉBITO, antes mesmo de ser notificada da negativa da compensação, por meio de parcelamento indicam o contrário. Verifico aqui a demonstração inequívoca da boa-fé da RECORRENTE, não vendo possibilidade de entendimento contrário. Logo, diante dos fatos expostos entendo perfeitamente plausível o acatamento da tese de ocorrência de ERRO e afasto a ocorrência da FALSIDADE. Prejudicadas as demais teses da defesa. Diante do exposto, conheço do recurso, rejeito as preliminares suscitadas e voto por DAR-LHE provimento. É como voto. Fl. 277DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-012.358 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.772227/2021-81 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas no recurso voluntário interposto e, no mérito, dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Declaração de Voto Deixa-se de transcrever a declaração de voto apresentada, que pode ser consultada no acórdão paradigma desta decisão. Fl. 278DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16682.721284/2018-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 21 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Jul 06 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (CIDE) Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 CIDE. REMESSAS AO EXTERIOR. ROYALTIES. A partir de 1/1/2002, a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) incide também sobre o valor de royalties, a qualquer título, que a pessoa jurídica pagar, creditar, entregar, empregar ou remeter a residente ou domiciliado no exterior, inclusive os royalties decorrentes de licença e direito de uso na exploração e transmissão de filmes, programas e eventos em televisão por assinatura. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. A regra geral tributária é a incidência múltipla das contribuições. A própria Constituição Federal exige que a não multiplicidade deva ser definida por lei.
Numero da decisão: 3302-013.219
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, com voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário em relação a incidência da CIDE sobre os pagamento feitos no exterior à titulo de exploração de direitos autorais de obras audiovisuais objeto do presente caso, vencidos o relator e os Conselheiros José Renato Pereira de Deus, Mariel Orsi Gamero e Denise Madalena Green. Nomeado o Conselheiro o Marcos Roberto da Silva para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Fábio Martins de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Walker Araujo - Relator (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (suplente convocado(a)), Walker Araujo, João José Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado(a)), Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro, Fabio Martins de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: WALKER ARAUJO
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REMESSAS AO EXTERIOR. ROYALTIES. A partir de 1/1/2002, a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) incide também sobre o valor de royalties, a qualquer título, que a pessoa jurídica pagar, creditar, entregar, empregar ou remeter a residente ou domiciliado no exterior, inclusive os royalties decorrentes de licença e direito de uso na exploração e transmissão de filmes, programas e eventos em televisão por assinatura. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. A regra geral tributária é a incidência múltipla das contribuições. A própria Constituição Federal exige que a não multiplicidade deva ser definida por lei. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, com voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário em relação a incidência da CIDE sobre os pagamento feitos no exterior à titulo de exploração de direitos autorais de obras audiovisuais objeto do presente caso, vencidos o relator e os Conselheiros José Renato Pereira de Deus, Mariel Orsi Gamero e Denise Madalena Green. Nomeado o Conselheiro o Marcos Roberto da Silva para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Fábio Martins de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Walker Araujo - Relator (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Redator designado AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 12 84 /2 01 8- 17 Fl. 429DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-013.219 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721284/2018-17 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (suplente convocado(a)), Walker Araujo, João José Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado(a)), Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro, Fabio Martins de Oliveira (Presidente). Relatório Por bem transcrever os fatos, adoto o relatório da decisão de piso: Por meio do Auto de Infração, às folhas 153 a 158, é exigida da interessada acima qualificada a importância de R$ 38.530.565,63 a título de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE, acrescida de multa de ofício de 75% e de juros de mora. A exigência refere-se a fatos geradores ocorridos no ano-calendário 2014. Do relato da fiscalização No “Termo de Verificação Fiscal” (f. 161 a 167), a autoridade autuante revela que a contribuinte registrou como atividade econômica principal “Operadoras de televisão por assinatura por satélite”, enquadrada no CNAE 61.43-4-00. Da auditoria feita junto à documentação mantida pela contribuinte, a autoridade autuante relata a apuração de crédito tributário referente à CIDE incidente sobre as remunerações remetidas ao exterior, em razão de: (a) direito de transmitir obras audiovisuais, tais como filmes, programas e outros eventos de televisão, que têm natureza jurídica de “royalties” devidos como prestação pelo uso, exploração e/ou transmissão de obras intelectuais de autoria de terceiros, que são as pessoas físicas autoras ou criadoras das referidas obras. (b) uso de programas de computador, que envolvem a transferência da correspondente tecnologia. Da impugnação A contribuinte teve ciência do auto de infração no dia 07/01/2019 (f. 202). Inconformada, a autuada apresentou a impugnação de f. 206 a 225, na qual alega, inicialmente, a tempestividade da petição, discorre sobre os fatos e a legislação aplicável. No item intitulado “3.2. Da não incidência de CIDE-Royalties sobre as remessas relativas ao licenciamento de conteúdo de programação por inexistir transferência de tecnologia”, alega que as remessas relativas ao licenciamento de conteúdo de programação não sofrem a incidência da CIDE-Royalties, tendo em vista que tais valores não estão relacionados ao setor de tecnologia e tampouco estão elencados no art. 10 do Decreto nº 4.195/02, cuja interpretação deve ser taxativa, com vistas a prestigiar a referibilidade. No item intitulado “3.3. Da não caracterização como royalties das remessas efetuadas para o exterior com o objetivo de remunerar a disponibilização de conteúdo próprio das operadoras”, alega que em relação ao conteúdo produzido pelas programadoras estrangeiras (conteúdo próprio), os valores remetidos não têm natureza de royalties, já que pagos ao criador da obra, nos termos do art. 22, “d” da Lei nº 4.506/64. Assevera que a pessoa jurídica, enquanto criadora, é titular dos direitos autorais e, por isso, os valores remetidos visam remunerá-la, e não remunerar a exploração de trabalho alheio. Fl. 430DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-013.219 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721284/2018-17 No item intitulado “3.4. Da não incidência da CIDE-Royalties sobre as remessas relativas à aquisição de programas de computador em razão da inocorrência de transmissão de código-fonte”, alega que os valores remetidos a título de aquisição de programas de computador (softwares) igualmente não sofrem a incidência da contribuição, visto que os contratos autuados não envolvem a transferência de código-fonte e, consequentemente, não implicam em transferência de tecnologia, enquadrando-se na hipótese de não incidência prevista no art. 2º, §1º-A da Lei nº 10.168/00. No item intitulado “3.5. Do bis in idem entre a CIDE-Royalties e a CONDECINE”, alega que a cobrança cumulativa da CIDE–Royalties e da CONDECINE implica em bis in idem, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. No item intitulado “3.5. Sucessivamente. Não há incidência de CIDE sobre remessa de valores ao exterior quando há Tratado Internacional para evitar a bitributação”, alega que, dentre as exigências de CIDE-Royalties sobre remessas relativas à aquisição de softwares e licenciamento de conteúdo de programação, estão aquelas feitas à Espanha, Portugal, França e Japão, mas a exigência de CIDE sobre tais remessas é indevida porque o Brasil e estes países são signatários de acordos para evitar a dupla tributação e tais acordos limitam a competência brasileira para tributar o item de receita. No item intitulado “3.6. Sucessivamente. Da impossibilidade de inclusão do IRRF na base de cálculo da CIDE-Royalties”, alega que a inclusão do IRRF na base de cálculo da CIDE-Royalties é manifestamente indevida, tendo em vista a inexistência de dispositivo legal que determine a sua inclusão e o fato de o IRRF não representar valor remetido ao exterior, mas recurso direcionado à União. A DRJ, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte a impugnação, nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - CIDE Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 CIDE-ROYALTIES. DIREITOS AUTORAIS. INCIDÊNCIA. Os rendimentos decorrentes da exploração de direito autoral classificam-se como royalties, salvo se recebidos pelo autor ou criador da obra. A autoria necessariamente recai sobre a pessoa natural que cria o bem ou a obra, não sendo considerado autor a pessoa jurídica detentora dos direitos. CIDE-ROYALTIES. LICENÇA DE USO. PROGRAMA DE COMPUTADOR (SOFTWARE). AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA (CÓDIGO- FONTE). NÃO INCIDÊNCIA. Somente ocorrerá a incidência da CIDE-Royalties sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador (software) quando tal negócio envolver a transferência de tecnologia. No caso dos softwares, são considerados como contratos de transferência de tecnologia aqueles que disponibilizam o código-fonte, conforme determinação do art. 11 da Lei nº 9.609/1998. Se não é comprovada a disponibilização do código-fonte do software objeto do contrato, não há que se falar em transferência de tecnologia e, portanto, na incidência da CIDE- Royalties. Fl. 431DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-013.219 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721284/2018-17 ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. PAÍSES SIGNATÁRIOS DE TRATADOS INTERNACIONAIS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. CIDE. INAPLICABILIDADE. Os tratados internacionais para evitar a dupla tributação são aplicados em impostos idênticos ou semelhantes que forem posteriormente introduzidos no país contratante, o que não abrange as contribuições, no presente caso a CIDE - Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, por possuir natureza jurídica diversa. CIDE. BASE DE CÁLCULO. IRRF. O imposto de renda na fonte devido pelo beneficiário, cujo ônus tenha sido assumido pela pessoa jurídica detentora da licença de uso, compõe a base de cálculo da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, por integrar o valor da remuneração paga. Não se conformando com a decisão recorrida, a Recorrente interpôs recurso voluntário, alegando, em síntese apertada que: a) as remessas relativas a licenciamento de conteúdo de programação não sofrem a incidência da CIDE-Royalties, tendo em vista que não se enquadram em qualquer uma das hipóteses taxativamente elencadas no art. 10 do Decreto nº 4.195/02; b) em relação ao conteúdo produzido pelas programadoras estrangeiras (conteúdo próprio), os valores remetidos não têm natureza de royalties, já que pagos ao criador (e não ao autor, frise-se) da obra, nos termos do art. 22, “d” da Lei nº 4.506/64; c) a cobrança cumulativa da CIDE–Royalties e da CONDECINE, além de FUST e FUNTELL, implica bis in idem, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro; d) não pode haver incidência de CIDE-Royalties quando há Tratado Internacional para evitar a bitributação; e e) sucessivamente, a inclusão do IRRF na base de cálculo da CIDE-Royalties é manifestamente indevida, tendo em vista a inexistência de dispositivo legal que determine a sua inclusão e o fato de o IRRF não representar valor remetido ao exterior, mas recurso direcionado à União – conforme inclusive já restou por vezes reconhecido pelo próprio CARF. A Recorrida, por sua vez, apresentou Contrarrazões ao recurso voluntário para que o seja negado provimento. Resumidamente, segue a mesma linha de entendimento explicitado na decisão recorrida. Não houve interposição de recurso de ofício. É o relatório. Fl. 432DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-013.219 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721284/2018-17 Voto Vencido Conselheiro Walker Araujo, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. O ponto central da controvérsia reside no cabimento ou não da cobrança de CIDE/REMESSAS sobre pagamento de royalties a beneficiários no exterior a título de exploração de direitos autorais de obras audiovisuais, tais como filmes, programas e outros eventos de televisão, fato este incontroverso nos autos e que dispensa a análise contratual. O art. 2° da Lei N° 10.168/2000, que rege a matéria, com o advento da Lei 10.332/2001, passou a vigorar com a seguinte redação: Art. 2° (...) §2° A partir de 1° de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. O artigo 10 do Decreto n° 4.195/2002 disciplinou o art. 2° da Lei N° 10.168/2000, nos seguintes termos: Art. 10. A contribuição de que trata o art. 2o da Lei no 10.168, de 2000, incidirá sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties ou remuneração, previstos nos respectivos contratos, que tenham por objeto: I - fornecimento de tecnologia; II - prestação de assistência técnica: a) serviços de assistência técnica; b) serviços técnicos especializados; III - serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes; IV - cessão e licença de uso de marcas; e V - cessão e licença de exploração de patentes. É de se ver que o Decreto nº 4.195/02 redefiniu o fato gerador da CIDE- Tecnologia, restringindo-o aos royalties relativos à transferência de tecnologia, uso de marcas e exploração de patentes. Não há, no dispositivo acima colacionado, menção a direitos autorais, como ocorre com o artigo 22 da Lei nº 4.506/64. Os Decretos Presidenciais vinculam a Administração Tributária. Desse modo, não pode a Autoridade Fiscal buscar exigir da Recorrente o pagamento da CIDE-Tecnologia sobre remessas que, de acordo com norma que a vincula, não é fato gerador daquele tributo. Deve-se, ainda, notar, que o Decreto nº 4.195/02 foi editado posteriormente à alteração da Lei nº 10.168/00, acima descrita. É dizer, fica clara a intenção específica do Chefe do Executivo de delimitar a incidência da CIDE-Tecnologia, que, podendo estender o espectro de incidência desse tributo, preferiu restringi-lo. Fl. 433DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-013.219 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721284/2018-17 Com efeito, ignorar a previsão contida no Decreto nº 4.195/2002 a respeito dos contratos sem transferência de tecnologia para trazer essa modalidade ao âmbito de incidência da CIDE implica em evidente ofensa ao artigo 100 do Código Tributário Nacional, que assim prevê: "Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;" A função de destaque exercida pelos decretos em matéria tributária, há muito não passou despercebida por Eros Roberto Grau 1 , Professor Titular da USP e Ministro do STF, que, apesar de negar aos decretos o mesmo patamar das leis e dos tratados internacionais, a eles reserva posição de destaque, afirmando categoricamente que, em situações como a presente, “não pode o sujeito ativo da obrigação [cobrar] qualquer oneração, seja a título de penalidade, seja a título de ressarcimento pelo tributo”, é ver: “Os decretos do Poder Executivo são costumeiramente definidos pela doutrina como espécie de fonte principal, ao lado das leis ordinárias e dos tratados e convenções internacionais. Observada, porém, a limitação que é posta ao seu alcance e ao seu conteúdo, verificaremos que, na verdade, não podem eles ser colocados ao seu lado daquelas fontes. Por outro lado, é certo também que, nos seus efeitos, os decretos são inteiramente distintos das normas complementares que configuram as chamadas fontes secundárias, assim denominas pela doutrina. Sensível a estas distinções e às suas peculiaridades, FABIO FANUCCHI procura demonstrar que, efetivamente, os decretos do Poder Executivo ocupam uma posição intermediária entre as fontes principais e as fontes secundárias. Isso porque, por um lado, não criam vinculações de natureza tributária – tal como os fazem as fontes principais – e, por outro, como veremos, os seus efeitos são diversos daqueles gerados pelas fontes secundárias. De fato, se o particular vier a proceder de acordo com uma disposição que seja contrária à lei, beneficiando-se, no futuro, apurado que o procedimento foi ilegal, mas cometido com fundamento em disposição equívoca constante de decreto, não poderá o sujeito ativo da obrigação cobrar-lhe qualquer oneração, seja a título de penalidade, seja a título de ressarcimento pelo tributo. Situação diversa é a que ocorre em relação às normas complementares, dado que, se um particular vier a proceder de acordo com disposição delas constante e posteriormente se apurar conflito entre tal disposição e aquela definida pela lei, ficara sujeito ao ressarcimento do valor do tributo ao sujeito ativo, ainda que não seja possível a sua oneração através da imposição de penalidade, de cobrança de juros de mora e de atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Estas circunstâncias, pois, que peculiarizam os decretos do Poder Executivo, para distingui-los tanto das fontes principais quantos das fontes secundárias, é que, na observação de FABIO FANUCCHI, os colocam em uma posição específica, entre as fontes principais e as fontes secundárias, o que implica sejam definidos como espécie de fonte intermediária, entre ambas.”. Em decorrência, ainda que o Contribuinte tenha – em tese – incorrido em situação fática abarcada por interpretação possível da lei tributária, mas que, ao mesmo tempo, esteja fora do âmbito de incidência de disposição regulamentar sobre o tema, não estará sujeito à exação tributária. O que se explica, inclusive, pela força vinculativa da manifestação presidencial no âmbito da administração pública e a fortiori da própria Fiscalização tributária. 1 GRAU, Eros Roberto. Conceito de tributo e fontes do direito tributário. São Paulo: Editora Resenha Tributária, Instituto Brasileiros de Estudos Tributários, 1975, p. 53-54. Fl. 434DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-013.219 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721284/2018-17 A impossibilidade de a Autoridade Fiscal contrariar Decreto Presidencial encontra-se já positivada. O artigo 26-A do Decreto nº 70.235/72, criado pela Lei nº 11.941/09, prevê o seguinte: “Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (...)”. Ao examinar matéria idêntica à aqui tratada, este Conselho de Contribuintes já se pronunciou sobre a inafastabilidade do Decreto nº 4.195/02, e a impossibilidade de cobrança da CIDE-Tecnologia sobre o pagamento de direitos autorais: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO CIDE Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 CIDE-REMESSAS. ROYALTIES SOBRE DIREITOS AUTORAIS. INTERPRETAÇÃO CONFORME. INTELIGÊNCIA DO DECRETO FEDERAL 4.195/2002. Não incide a contribuição nas remessas de royalties decorrente de direitos autorais de caráter cultural. A CIDE-Remessas possui fundamento de sua incidência nos setores econômicos que foram estimulados quando de sua criação pela Lei 10.168/2000 e pelo próprio Decreto regulamentar. Além disso, o Decreto Federal 4.195/2002 é claro em definir taxativamente somente as remessas de royalties a título de marcas e patentes estão sob o campo de incidência da contribuição, não cabendo a esse Conselho afastar sua aplicação. CIDE-REMESSAS. SERVIÇOS TÉCNICOS. FATO INCONTROVERSO. Não guardando qualquer questionamento, no Recurso Voluntário, sobre a parte do lançamento de ofício referente à cobrança de CIDE-Remessas sobre pagamento ao exterior por serviços técnicos, restou incontroverso o crédito lançado. (Acórdão n. 3401-003.833, julgado em 28 de junho de 2017) *** “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO CIDE Ano-calendário: 2005, 2006, 2007 CIDE ROYALTIES. DIREITOS AUTORAIS. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. DECRETO FEDERAL 4.195/2002 A Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDERoyalties) não incide sobre o valor de royalties decorrente de direitos autorais sendo afastado o tratamento dispensado como "marca" pelo lançamento de ofício, eis que inexiste previsão de sua incidência do Decreto regulamentar.” (Acórdão n. 3401-003.802, julgado em 25 de maio de 2017) *** “Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário ANO-CALENDÁRIO : 2002 CIDE. Royalties. Direito autoral. Não incidência. A CIDE/ Royalties, instituída pela Lei n.º 10.168/2000, não incide sobre a remessa ao exterior de pagamentos relativos a exploração de direitos autorais, mesmo que sobre a denominação de royalties, por força do comando interpretativo do artigo 10 do Decreto n.º 4.195/2002. (...)” (Acórdão nº 301-34.753, de 12/11/2008). *** Fl. 435DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-013.219 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721284/2018-17 “Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador : 28/02/2002, 31/03/2002, 30/04/2002 CIDE/ ROYALTIES –DIREITO AUTORAL- NÃO INCIDÊNCIA. A CIDE/ royalties, instituída pela Lei nº 10.168/2000, não incide sobre a remessa ao exterior de pagamentos relativos a exploração de direitos autorais, mesmo que sobre a denominação de royalties, por forçado comando interpretativo do artigo 10 do Decreto nº 4.195/02 (...)” (Acórdão nº 302-38.763, de 05/10/2007). No voto condutor do Acórdão nº 302-28.763 lê-se o seguinte: “Não há qualquer transferência de tecnologia, que constitui o âmago da exação prevista no artigo 2º da Lei nº 10.168, de 29 de dezembro de 2000, que justifique a incidência da CIDE nestes autos (...) Ademais, o artigo 10 do Decreto nº 4.195, de 11 de abril de 2002, que regulamenta a Lei nº 10.168/2000, vem interpretar qual deve ser a base de cálculo da CIDE incidente sobre royalties remetidos ao exterior, verbis: (...) Na via estreita do processo administrativo, não cabe juízo sobre a constitucionalidade do referido Decreto, devendo a autoridade fiscal, em sua atividade vinculada, aplicar seus comandos legais enquanto não houver sua revogação ou decisão judicial em contrário. (...)” (original sem destaques). Recentemente, esta turma julgamento, em caso análogo ao presente (PA 16561.000055/2009-41 – Acórdão 3302-007.622, de relatoria do Conselheiro Jorge Lima Abud), afastou a incidência da CIDE sobre operações envolvendo pagamento à exploração de direitos autorais nos seguintes termos: - O contrato e os pagamentos à Brasil Distribuition. No que diz respeito ao pagamento de R$ 10.258.417,93 efetuado pela Embargante à Brasil Distribution em 02/08/2004, transcreve-se abaixo os trechos relevantes do relatório da fiscalização que fundamenta a cobrança da CIDE em relação ao referido valor: “Em 02/08/2004, a empresa SKY Brasil Serviços Ltda. remeteu à “Brasil Distribution, LLC”, USA, a importância de R$ 10.258.417,93 (dez milhões, duzentos e cinqüenta e oito mil e quatrocentos e dezessete reais e noventa e três centavos) a título de rendimentos de espécie decorrente do uso, fruição e exploração de direitos de transmissão de programas televisivos (...) Da leitura do contrato de licença de distribuição dos sinais de televisão, em língua inglesa, resta claro tratar-se de cessão de direito de uso de propriedade intelectual. (...) Conclui-se que os pagamentos efetuados pela SKY Brasil Serviços Ltda. à licenciante estrangeira refere-se ao direito de exploração comercial (distribuição, mediante transmissão de sinais eletromagnéticos) de obra audiovisual ou cinematográfica cuja propriedade intelectual pertence à licenciante. (...) Feitas as exposições acima, essa fiscalização concluiu que o pagamento realizado pela SKY Brasil serviços Ltda. à beneficiária no exterior “Brasil Distribution, LLC”, USA, na importância de R$ 10.258.417,93 (...) correspondeu ao valor de royalties. Fl. 436DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-013.219 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721284/2018-17 (...) Em 02/08/2004, a empresa SKY Brasil Serviços Ltda remeteu à "BRASIL DISTRIBUTION, LLC", USA, a importância de r$ 10.258.417,93 (dez milhões, duzentos e cinquenta e oito mil e quatrocentos e dezessete reais e noventa e três centavos) a título de rendimentos de espécie decorrente do uso, fruição e exploração de direitos de transmissão de programas televisivos (direitos de propriedade intelectual), conforme cópia do contrato de liquidação de câmbio às fls. 626 e cópia do contrato de licença às fls. 637 a fls. 656, conforme o seu cabeçalho (livre tradução para o português): MEMORANDO DE ENTENDIMENTO PARA LICENÇA NÃO EXCLUSIVA PARA DISTRIBUIR SERVIÇOS BÁSICOS Este Memorando de Entendimento (este "MOU"), datado de 26 de julho de 2004, resume os termos e condições sob os quais a BRASIL DISTRIBUTION, LLC (" Licenciante ") concede à NET BRASIL, SA (" Licenciado ") um licença exclusiva para distribuir os Serviços (conforme definido abaixo). Prazo: 01 de janeiro de 2004 a 31 de dezembro de 2006 (o “ Prazo ” ). Serviços: A&E Mundo, E! Televisão de entretenimento, Sony Entertainment Television, Warner Channel e The History Channel (os " Serviços "). Território: Brasil (o " território "). Licença: Direito não exclusivo de transmitir os Serviços aos Assinantes por cabo e MMDS através do cabo e MMDS Sistemas e em DTH através dos sistemas DTH Autorizados dentro do Território Autorizado. Sistemas Autorizados: “Cabo existente e sistemas autorizados por MMDS” são os sistemas do Licenciado listados no Anexo A deste documento. O art. 2° da Lei N° 10.168/2000, que rege a matéria, com o advento da Lei 10.332/2001, passou a vigorar com a seguinte redação: Art. 2° (...) §2° A partir de 1° de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. O artigo 10 do Decreto n° 4.195/2002 disciplinou o art. 2° da Lei N° 10.168/2000, nos seguintes termos: Art. 10. A contribuição de que trata o art. 2o da Lei no 10.168, de 2000, incidirá sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties ou remuneração, previstos nos respectivos contratos, que tenham por objeto: I - fornecimento de tecnologia; II - prestação de assistência técnica: a) serviços de assistência técnica; b) serviços técnicos especializados; III - serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes; IV - cessão e licença de uso de marcas; e Fl. 437DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-013.219 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721284/2018-17 V - cessão e licença de exploração de patentes. O cerne do contrato de licença pode ser refletido nos seguintes pontos (livre tradução para o português): Os direitos aqui concedidos não incluem nenhum direito de transmitir, entregar, exibir ou de outra forma distribuir os Serviços que não sejam para um Sistema Autorizado. O Licenciado oferecerá os Serviços da seguinte forma: (a) Até a presente data e até o final do Prazo, o Licenciado continuará distribuindo o Warner Channel e a Sony Entertainment Television ( i ) no Nível Básico do Licenciado (atualmente conhecido comercialmente como Nível Master e / ou Nível Familia ) por cabo e MMDS através dos sistemas autorizados por cabo e MMDS e (ii) na camada básica do licenciado (atualmente comercialmente conhecida como ' camada master ou camada Sky Familia ) no DTH através dos sistemas autorizados DTH. " O termo " Camada Básica " significa que certa camada única de serviços de programa distribuídos pelo Licenciado que possui o maior número agregado de assinantes Residenciais, excluindo a Camada da Linha da Vida e a Camada Mini- Básica (atualmente conhecida comercialmente como a Camada Padrão ). O termo " Mini-Basic Tier" significa um pacote de serviços do programa que o Licenciado oferecerá aos assinantes dos Sistemas Autorizados por um preço e que será mais barato que o pacote de serviços do programa incluído no Basic Tier. O termo " Nível da linha da vida " significa um pacote de serviços do programa oferecidos tq 1• Assinantes por um preço menor do que a do Nível Básico e Mini Básico Nível e que é composta somente daqueles brasileira noh -pan - canais regionais conhecidas como "canais de utilização livre necessário” para ser distribuído por cabo Autorizado Sistemas nos termos do artigo 23, o item “I” da Federal brasileira Lei n ° 8.977, de 6 de janeiro de 1995. Se a qualquer ti me durante o Prazo da taxa de penetração (expressa em percentagem) de assinantes de Nível Mini-Basic para total de assinantes do Licenciado OU os sistemas autorizados excederá 20% (20%), o Licenciado deverá distribuir os Serviços como parte do Nível Mini-Básico. Além disso, se a qualquer momento durante o Prazo, haverá mais de seis (6) serviços de programas pan-regionais incluídos no Tier Mini-Basic, o Licenciado deverá ser obrigada a distribuir os serviços como parte do Nível Mini-Basic. . -. ' b) Mediante um sistema de cabo e MMDS Autorizado: ( i ) tornar-se totalmente digital (entendendo-se que os sistemas MMDS listados como “MMDS Digital” oh Anexo A deste instrumento será considerado para ser totalmente digital para efeitos do presente número), ou ( ij ) ao lançar serviços digitais em uma rede de 750 MHz ou superior, o Licenciado distribuirá por meio desse Sistema Autorizado a Cabo e MMDS: (x) O Canal Histórico no Nível Básico do Licenciado e (y) A&E Mundo e E! Televisão de entretenimento oh o pacote de serviços de programas de televisão distribuídos pelo Licenciado no Território que possui o maior número de assinantes após o Nível Básico (o “ Nível Básico Estendido ” ) (atualmente conhecido comercialmente como Nível Avançado ou SKY Total camada), desde que no caso de (ii) acima, s ssas chanriels deve só- ser fornecida para os assinantes digitais de tal cabo e MMDS autorizados do sistema, e entendendo-se que Licenciado pode distribuir esses serviços em analógica no cabo e Sistemas Autorizados MMDS nos respectivos níveis especificados neste parágrafo, a qualquer momento durante o Prazo. " Fl. 438DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-013.219 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721284/2018-17 c) Imediatamente após qualquer cabo e MMDS autorizado. O sistema que inicia serviços digitais em uma rede de 550 MHz ou superior distribuirá o The History Channel na camada básica do licenciado . através desse cabo e sistema autorizado MMDS; desde que o Canal Histórico só seja fornecido aos assinantes digitais de tal Sistema Autorizado a cabo e MMDS, e a ele. sendo entendido que o Licenciado pode distribuir os. Canal Histórico em analógico em tal Cabo e Sistema Autorizado MMDS, a qualquer momento durante o Prazo. (...) O Licenciado notificará o Licenciante da capacidade de rede representada por qualquer Sistema Autorizado da New Cable e MMDS como sendo a capacidade de rede desse sistema, na data em que ele se tornar um Novo. Cable e MMDS Authorized System, e esse novo Cable e MMDS Authorized System z serão adicionados ao Anexo A deste documento em conformidade. • d) Até 1 de novembro de 2004, o Licenciado começará a distribuir o The History Channel no Nível Básico do Licenciado em DTH através dos Sistemas Autorizados DTH. e) Até 1º de março de 2005, o Licenciado começará a distribuir o A&E Mundo e o E! Televisão de entretenimento no Extended-Basic Nível (atualmente conhecido comercialmente como nível Avançado ou Sky Total) no DTH por meio dos Sistemas Autorizados DTH. " f) O Licenciado concorda que, exceto para o Nível da linha da vida e o Mini . Camada Básica, ele não distribuirá um pacote de serviços do programa para Assinantes residenciais em qualquer nível que seja mais baixo ou mais barato que o Nível Básico. , g) O Licenciante deve fornecer ao Licenciado todos os decodificadores de cabeçalho necessários para iniciar o The History Channel, o A&E Mundo e o E! Televisão de entretenimento da maneira contemplada neste MOU e concederá ao Licenciado um crédito no valor igual a 50% (cinquenta por cento) de todos os custos, impostos, direitos e taxas relacionados à importação • desses decodificadores pelo Licenciado ("Impostos de importação "), desde que o Licenciado forneça ao Licenciante originais ou cópias autenticadas da documentação comprovando o pagamento total pelo Licenciado desses Impostos de Importação e a respectiva data de pagamento. No caso de rescisão deste MOU, o Licenciado retornará imediatamente esses descodificadores de headend ao Licenciador (em Despesa do Licenciado se o término for causado por uma violação pelo Licenciado e às custas do Licenciante se o término for causado por uma violação pelo Licenciante ou no final do Prazo em caso de não renovação). Não foram identificadas nenhuma das atividades listadas no artigo 10 do Decreto n° 4.195/2002. Assim, não se cumpre a materialidade suficiente à incidência da CIDE- remessa de royalties a qualquer título, devendo ser afastada a exigência em relação aos os pagamentos à Brasil Distribuition. Neste cenário, não se cumpre a materialidade suficiente à incidência da CIDE- remessa de royalties a qualquer título, devendo ser afastada a exigência em relação aos pagamento feitos no exterior a título de exploração de direitos autorais de obras audiovisuais. Do bis in idem entre a CIDE-Royalties e a CONDECINE Fl. 439DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-013.219 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721284/2018-17 A questão sobre o bis in idem entre a CIDE-Royalties e a CONDECINE já foi alvo de análise por esta turma, cito o (PA 16561.000055/2009-41 – Acórdão 3302-007.622, de relatoria do Conselheiro Jorge Lima Abud), cujas razões adoto como causa de decidir, a saber: - O bis in idem entre a CIDE ROYALTIES e o CONDECINE. (...) Inicialmente, cumpre esclarecer que quanto à alega ocorrência de bis in idem (Cide-Remessas e Condecine), não encontra-se positivada a vedação de múltiplas contribuições de intervenção no domínio econômico. O sistema jurídico pátrio admite que uma mesma operação seja fato gerador de dois tributos. Especificamente, no caso de Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico, o artigo 149 da Constituição Federal estabelece a seguinte regra: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6°, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.(...) § 4o A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (Grifo e negrito nossos) Sob a égide do artigo 149 da Constituição Federal de 1988, a CIDE e a CONDECINE são espécies distintas de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico. interno; e Assim a regra geral tributária é a incidência múltipla das contribuições (sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas). A própria Constituição Federal exige que a não multiplicidade deva ser definida por lei. Nesse sentido, ainda que tenha havido a alegada dupla incidência de distintas contribuições interventivas, não há como acatar a alegada proibição do de bis in idem (Cide-Remessas e Condecine). Não há incidência de CIDE-Remessas quando há Tratado Internacional para evitar a bitributação. Em relação ao tema tratado neste tópico, não vejo reparos à fazer na decisão recorrida, motivo pelo qual adoto suas razões para afastar as pretensões da Recorrente: A impugnante alega que, dentre as exigências de CIDE-Royalties sobre remessas relativas à aquisição de softwares e licenciamento de conteúdo de programação, estão aquelas feitas à Espanha, Portugal, França e Japão, mas a exigência de CIDE sobre tais remessas é indevida porque o Brasil e estes países são signatários de acordos para evitar a dupla tributação e tais acordos limitam a competência brasileira para tributar o item de receita. Fl. 440DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-013.219 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721284/2018-17 Aduz que, embora os Tratados Internacionais firmados com os citados países pareçam restringir a sua aplicação ao Imposto sobre a Renda, o artigo 2 dos referidos tratados viabiliza a aplicação das regras ali previstas também aos impostos de natureza idêntica ou similar que entrem em vigor posteriormente à data da assinatura da Convenção e que venham a acrescer aos atuais ou substituí-los, o que inclui as contribuições em análise. Caracteriza a CIDE como um adicional ao imposto de renda já que a lei interna permite a redução do IRRF quando a remuneração sofra a incidência da CIDE. Acerca da questão posta, constata-se que não assiste razão à impugnante. Cumpre registrar, inicialmente, que todos os tratados internacionais citados referem-se ao imposto sobre a renda. De uma forma geral, os tratados internacionais possuem a previsão de que os acordos serão aplicados a quaisquer impostos idênticos ou substancialmente semelhantes que forem posteriormente introduzidos, seja em adição aos existentes, seja em sua substituição. O artigo 4º do CTN assim determina quanto a natureza dos tributos: Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação. Ocorre que a doutrina majoritária, bem como o próprio STF, pronuncia-se no sentido de que as contribuições previstas no artigo 149 da Constituição de 1988 são espécie de tributo distinta do imposto, seguindo regime jurídico diferenciado. Comentando o artigo 4º do CTN, Leandro Paulsen afirma que: "O artigo em questão já merecia algumas considerações antes do advento da CF/88. Após a CF/88, com a incorporação formal das contribuições especiais e empréstimos compulsórios ao Sistema Tributário Nacional e o entendimento já pacificado de que tomaram natureza tributária, o critério estabelecido pelo art. 4º do CTN, pode-se dizer tranqüilamente, está superado. Continua servindo de suporte na distinção entre impostos, taxas e contribuições de melhoria, mas não se presta à identificação das contribuições especiais e dos empréstimos compulsórios, pois estes são identificados a partir da sua finalidade. O critério de validação constitucional destas duas espécies tributárias é distinto. (...)." ("Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e Jurisprudência", 7ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005, p.665). Portanto, não assiste razão à impugnante, pois os Tratados Internacionais não abrangem a CIDE (Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico) por possuir natureza jurídica diversa do imposto de renda. Da impossibilidade de inclusão do IRRF na base de cálculo da CIDE-Royalties. A questão sobre a inclusão do IRRF na base da cálculo da CIDE-Royalties foi objeto da Súmula CARF nº 158, a saber: O Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF incidente sobre valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração pelas obrigações contraídas, Fl. 441DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-013.219 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721284/2018-17 compõe a base de cálculo da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE de que trata a Lei nº 10.168/2000, ainda que a fonte pagadora assuma o ônus financeiro do imposto retido. Assim, mantem-se a inclusão do IRRF na base de cálculo da CIDE-Royalties. Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário para afastar a incidência da CIDE sobre os pagamento feitos no exterior à titulo de exploração de direitos autorais de obras audiovisuais objeto do presente caso. É como voto. (documento assinado digitalmente) Walker Araujo Voto Vencedor Conselheiro Marcos Roberto da Silva, Redator designado. Com devido respeito e admiração ao i. Relator Conselheiro Walker Araújo, divirjo do seu entendimento no sentido de não haver incidência de CIDE/REMESSAS sobre pagamento de royalties a beneficiários no exterior a título de exploração de direitos autorais de obras audiovisuais, tais como filmes, programas e outros eventos de televisão. O cerne da discussão se refere ao fato de o art. 10 do Decreto n o 4.195/02 não ter previsto a incidência da CIDE sobre os valores pagos a título de direitos autorais. Apesar de o Decreto n o 4.195/02 não prever expressamente a mencionada incidência da CIDE, o §2º do art. 2º da Lei n o 10.168/2000 (já reproduzido no voto vencido) literalmente determina a incidência da CIDE sobre pagamento de royalties a qualquer título. Destaque-se, por conseguinte, que o art. 22, alínea “d” da Lei n o 4.506/64 estabelece que os rendimentos decorrentes da exploração de direitos autorais são classificados como royalties. Reproduzo o citado artigo da Lei n o 4.506/64: Art. 22. Serão classificados como "royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: (Vide Decreto-Lei nº 1.642, de 1978) (Vide Decreto-Lei nº 2.287, de 1986) a) direito de colhêr ou extrair recursos vegetais, inclusive florestais; b) direito de pesquisar e extrair recursos minerais; c) uso ou exploraçâo de invenções, processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio; d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra. Parágrafo único. Os juros de mora e quaisquer outras compensações pelo atraso no pagamento dos "royalties" acompanharão a classificação dêstes. Fl. 442DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-013.219 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721284/2018-17 Portanto, concluo que o pagamento concernente aos direitos autorais são classificados como royalties tendo por base a determinação contida na Lei n o 4.506/64 e que há incidência da CIDE sobre essa espécie de pagamento de royalties tal qual determinado pela Lei n o 10.168/2000. Este entendimento tem prevalecido em diversos julgados deste Tribunal Administrativo, inclusive pela Câmara Superior, conforme as ementas a seguir reproduzidas: REMESSAS AO EXTERIOR DE ROYALTIES A QUALQUER TÍTULO. INCIDÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. DESNECESSIDADE, DE FORMA GERAL. A partir de 1º de janeiro de 2002, com as alterações promovidas pela Lei nº 10.332/2001 na Lei nº 10.168/2000, a contribuição passou a ser devida também pelas pessoas jurídicas que remetessem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, havendo ou não transferência de tecnologia, exceção feita (neste último aspecto) somente às remunerações pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programas de computador a partir de 1º de janeiro de 2006, quando passou a ter eficácia o art. 20 da Lei nº 11.452/2007. RENDIMENTOS DE EXPLORAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS NÃO PERCEBIDOS PELO AUTOR. NATUREZA DE ROYALTIES. São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, tais como as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas (Lei nº 9.610/98, art. 7º, caput, e inciso VI), e serão classificados como "royalties” os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição e exploração de direitos, tais como os autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra (Lei nº 4.506/64, art. 22, caput, e alínea “d”). (grifos do redator) (Acórdão nº 9303-005.984, de 29/11/2017, relator conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (CIDE) Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 CIDE-REMESSAS. INCIDÊNCIA. ROYALTIES, A QUALQUER TÍTULO. TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. IRRELEVÂNCIA. Para efeito de incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), no caso de pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeteremroyalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, é irrelevante ter ocorrido transferência de tecnologia. CIDE-REMESSAS. INCIDÊNCIA. ROYALTIES, A QUALQUER TÍTULO. ABRANGÊNCIA. Para efeito de incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), a expressão “royalties, a qualquer título” abrange “rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos”, em observância ao art. 22 da Lei no 4.506/1964 e ao parágrafo único do art. 3o da Lei no 10.168/2000, não havendo restrição do âmbito de incidência em função dos setores econômicos estimulados (“referibilidade”). (grifos do redator) CIDE-REMESSAS. DECRETO REGULAMENTAR. RELAÇÃO. CARÁTER NÃO EXAUSTIVO. Fl. 443DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-013.219 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721284/2018-17 O texto do Decreto no 4.195/2002 não esgota a disciplina das hipóteses de incidência da CIDE-Remessas, constante no art. 2o da Lei no 10.168/2000, e, portanto, não exclui a incidência prevista em lei para situações não elencadas (nem excepcionadas) expressamente em seu art. 10. CIDE-REMESSAS. INCIDÊNCIA. DIREITOS DE AUTOR E CONEXOS. ABRANGÊNCIA. A CIDE-Remessas de que trata o art. 2o da Lei no 10.168/2000 incide sobre “direitos autorais” (“direitos de autor e conexos”), expressão que abrange, em âmbito nacional e internacional, transmissões de som e imagem, como filmes, programas de TV, e eventos, inclusive esportivos. CIDE-REMESSAS. CONDECINE. EXIGÊNCIA CONJUNTA. POSSIBILIDADE. É possível a exigência tanto de CIDE-Remessas quanto de CONDECINE, cada qual em seu âmbito de incidência, e a exigência conjunta de ambas, no caso pontual de operação que atenda, simultaneamente, as regras de incidência estabelecidas para as duas contribuições. CIDE-REMESSAS. BASE DE CÁLCULO. REAJUSTAMENTO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL. A base de cálculo da CIDE-Remessas é o valor da remuneração do prestador de serviços técnicos estrangeiro, paga/remetida... ao exterior, carecendo de fundamento eventual ajuste de adição/exclusão do IRRF, em função do ônus assumido pelo tomador ou prestador do serviço. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF n. 108. Conforme estabelece a Súmula CARF no 108, incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Acórdão nº 3401-006.620, de 19/06/2019, relator conselheiro Rosaldo Trevisan). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (CIDE) Ano-calendário: 2009 BASE DE CÁLCULO. CIDE-REMESSAS AO EXTERIOR. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO, INCLUINDO O IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE COMO ANTECIPAÇÃO DO DEVIDO PELO DESTINATÁRIO. FATOS GERADORES E SUJEITOS PASSIVOS DIVERSOS, MAS COM INCIDÊNCIA SIMULTÂNEA. O valor do Imposto de Renda na Fonte incidente sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior compõe a base de cálculo da contribuição, independentemente de a fonte pagadora assumir o ônus do imposto. Apesar de terem fatos geradores e sujeitos passivos diversos, ambos os tributos incidem de forma simultânea, quando realizado o pagamento. Caberá ao adquirente, na qualidade de contribuinte, recolher a CIDE, e, na qualidade de responsável tributário, reter o imposto de renda. O valor da operação não se altera pela retenção, pois o instituto tem por fulcro apenas antecipar o devido pelo beneficiário no exterior em razão da obtenção da renda, Fl. 444DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-013.219 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721284/2018-17 já no momento do pagamento, para fins de facilitar o recolhimento do imposto e a sua fiscalização. CIDE-ROYALTIES. REMESSAS AO EXTERIOR. DIREITOS AUTORAIS. A Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) incide sobre o valor de royalties, a qualquer título - assim entendido como aqueles decorrentes de qualquer exploração de direito autoral, de propriedade industrial ou intelectual que a pessoa jurídica pagar, creditar, entregar, empregar ou remeter, a residente ou domiciliado no exterior. (grifos do redator) (Acórdão nº 9303-010.936, de 15/07/2020, relator conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal). Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva Fl. 445DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10120.723425/2020-30
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 26 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3102-000.375
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, em converter o julgamento em diligência nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fabio Kirzner Ejchel, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Joana Maria de Oliveira Guimaraes, Luiz Carlos de Barros Pereira, Daniel Moreno Castillo (suplente convocado(a)), Pedro Sousa Bispo (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Karoline Marchiori de Assis, substituído(a) pelo(a)conselheiro(a) Daniel Moreno Castillo.
Nome do relator: MATHEUS SCHWERTNER ZICCARELLI RODRIGUES
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Conversão do Julgamento em Diligência RESOLUÇÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, em converter o julgamento em diligência nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fabio Kirzner Ejchel, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Joana Maria de Oliveira Guimaraes, Luiz Carlos de Barros Pereira, Daniel Moreno Castillo (suplente convocado(a)), Pedro Sousa Bispo (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Karoline Marchiori de Assis, substituído(a) pelo(a)conselheiro(a) Daniel Moreno Castillo. RELATÓRIO Por bem narrar os fatos ocorridos, adoto o relatório contido na decisão proferida pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 09: Trata o processo de impugnação contra autos de infração lavrados em virtude de terem sido descontados indevidamente créditos relativos à contribuição social para o financiamento da seguridade social - Cofins - e à contribuição para o programa de integração social e o programa de formação do patrimônio do Fl. 1887DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.375 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.723425/2020-30 2 servidor público - PIS/Pasep, ambas apuradas na sistemática não-cumulativa, nos períodos de apuração de fevereiro a abril de 2015 (fls. 1.215 a 1.289). No curso do procedimento fiscal, além do respectivo Termo de Início, foram efetuados mais treze outros termos de fiscalização (fls 2 a 4, 159 e 160, 164 e 165, 173 a 175, 179 a 181, 532 a 534, 558 a 560, 587 a 590, 729 a 732, 846 e 847, 851 a 854, 1.040 e 1.041, 1.045 e 1.046 e 1.050 a 1.052). Nos termos de fiscalização lavrados foram solicitados os seguintes esclarecimentos ou documentos: 1 - no Termo de Início: a) contrato social; b) documentos que comprovem os efetivos pagamentos aos fornecedores Gomes & Gomes Comercial Importadora e Exportadora Ltda (CNPJ 13.307.626/0001-99) e Piazon Comercial Química Ltda (CNPJ 21.441.374/0001-99); c) existência de participações societárias, bem como se atuou como controladora de outras empresas; d) existência de processos de consulta quanto à aplicação da legislação tributária ou de questionamentos judiciais acerca de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB (fls. 2 a 4). Em resposta ao referido termo, foram prestadas as informações solicitadas nos itens "a", "c" e "d" acima. Quanto à documentação comprobatória requerida, solicitou a empresa prorrogação de prazo para a sua apresentação, pedido que foi deferido (fls. 27, 31 e 32, 159 e 160). Requerido pela empresa nova dilação de prazo para a apresentação da documentação solicitada no Termo de Início de Fiscalização, foi novamente deferido (fls. 172 a 175). 2 - no Termo de Intimação Fiscal n° 2: a) documentação comprobatória referentes às operações de compra e importação de óleo diesel nos anos de 2015 e 2016, inclusive comprovantes bancários dos efetivos pagamentos; b) documentação comprobatória referentes às operações de venda de óleo diesel nos anos de 2015 e 2016; c) indicação da forma de apuração da Cofins e da contribuição para o PIS/Pasep, bem como planilha de cálculo com a apuração destas contribuições; d) motivo pelo qual as contribuições foram apuradas utilizando-se alíquotas por unidade de medida; e) organograma completo e atualizado do grupo empresarial, bem como identificação do corpo diretivo; f) organograma da empresa Oktana Petróleo Exportadora e Importadora Ltda, bem como identificação do corpo diretivo e funções desempenhadas; g) documentação comprobatória que autorizava a importação dos produtos "nafta", "raff" e "n-metilanilina"; h) indicação da motivação e fundamentação legal referentes à venda de mercadorias sujeitas à tributação monofásica; i) cópia do Livro de Apuração do Lucro Real dos anos de 2015 e 2016 (fls. 179 a 181). No Termo de Intimação n° 2 foi ressaltada a não apresentação da documentação comprobatória dos efetivos pagamentos aos fornecedores Fl. 1888DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.375 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.723425/2020-30 3 Gomes & Gomes Comercial Importadora e Exportadora Ltda (CNPJ 13.307.626/0001-99) e Piazon Comercial Química Ltda (CNPJ 21.441.374/0001- 99), solicitada no Termo de Início de Fiscalização. Na resposta apresentada, foram prestadas as informações solicitadas nos itens "a", "b", "c", "e", "f", "g" e "i" acima. Quanto à forma de apuração das contribuições, itens "d" e "h", a empresa informa que é optante do Regime Especial de Apuração e Pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre Combustíveis e Bebidas - Recob (fls. 188 a 190, 207 a 495, 496 a 498, 499 a 525, 526, 527 e 528 a 531). 3 - no Termo de Constatação e Intimação Fiscal, lavrado em 01/03/2019, a empresa foi reintimada a apresentar a documentação comprobatória dos efetivos pagamentos aos fornecedores Gomes & Gomes Comercial Importadora e Exportadora Ltda (CNPJ 13.307.626/0001-99) e Piazon Comercial Química Ltda (CNPJ 21.441.374/0001-99), solicitada no Termo de Início de Fiscalização. (fls. 532 a 534). Em resposta, a empresa afirmou que já apresentou toda a documentação solicitada no Termo de Intimação Fiscal n° 2, não havendo outros documentos a serem juntados (fls. 540). 4 - no Termo de Intimação Fiscal n° 3: a empresa foi novamente intimada a apresentar a documentação comprobatória dos efetivos pagamentos aos fornecedores Gomes & Gomes Comercial Importadora e Exportadora Ltda (CNPJ 13.307.626/0001-99) e Piazon Comercial Química Ltda (CNPJ 21.441.374/0001-99), solicitada no Termo de Início de Fiscalização (fls. 558 a 560). Na resposta, a empresa informou que as operações acima identificadas não eram "... do conhecimento dos atuais acionistas controladores do grupo econômico no qual a empresa está inserida". Acrescentou que, devido à sucessão abrupta ocorrida no grupo empresarial, decorrente de falecimento do acionista controlador, houve perda de informações e interrupção do modelo de gestão anterior (fls. 567 e 568). Não consta nos autos a apresentação dessa documentação durante o transcurso do procedimento fiscal. 5 - no Termo de Intimação Fiscal n° 4: a) documentação comprobatória da opção pelo Recob; b) motivo pelo qual a apuração de créditos das contribuições no mês de julho de 2016 fundamentou-se em documentos fiscais emitidos em dezembro de 2013; c) explicação sobre as divergências constatadas nos créditos apurados das contribuições decorrentes das operações de importação (fls. 587 a 590). Em resposta ao termo de intimação supra, a empresa não apresentou a documentação comprobatória da opção pelo Recob, fazendo referência apenas à legislação que o regula. Quanto à apropriação extemporânea de créditos, Fl. 1889DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.375 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.723425/2020-30 4 informou que agiu de acordo com a legislação, a qual permite que o crédito não aproveitado em determinado mês pode sê-lo nos meses subsequentes. No que se refere ao item "c" acima, a empresa apresentou documentação, sem contudo esclarecer o motivo das divergências apontadas (fls. 597 e 598). 6 - no Termo de Intimação Fiscal n° 5, a empresa foi novamente intimada a apresentar documentação comprobatória da opção pelo Recob e esclarecimentos sobre as divergências constatadas nos créditos apurados das contribuições decorrentes das operações de importação (fls. 729 a 732). Na resposta, a empresa informa que não localizou o termo de adesão ao Recob e a divergência apontada pela fiscalização não resultou em prejuízo ao Fisco, pois não foi por ela aproveitada (fls. 739 a 741). 7 - no Termo de Intimação Fiscal n° 6: a) identificação dos administradores da empresa e descrição das respectivas funções desempenhadas; b) identificação do acionista controlador falecido; c) documentação comprobatória que autorizava a importação de "nafta" (fls. 851 a 854). Na resposta a essa intimação a empresa identificou os seus administradores, bem como esclareceu que a autorização para importação de "nafta" estava inclusa na autorização de importação de solventes (fls. 861 e 862). 8- no Termo de Intimação Fiscal n° 01/2019; direcionado a empresa Cillos Participações e Investimentos S/A: a) documentos societários e alterações posteriores; b) organograma da empresa, bem como identificação do corpo diretivo e descrição de suas atividades; c) composição societária da empresa, com a identificação de seus acionistas e respectivas participações; d) investimentos em participações societárias, com a identificação das sociedades investidas e respectivas participações (fls. 1.050 a 1.052). Em resposta, a empresa Cillos Participações e Investimentos S/A prestou as informações que entendeu devidas (fls. 1.058 a 1.061). Encerrado o procedimento fiscal, foram lavrados os autos de infração em discussão. No Relatório Fiscal, parte integrante do Auto de Infração, constam as seguintes informações (fls. 1.237 a 1.249): a) o objeto social da empresa Oktana Petróleo Importadora e Exportadora Ltda, doravante denominada Oktana, está estabelecido na cláusula 3ª do contrato social, in verbis: A sociedade tem por objeto o comércio atacadista, exportação e importação de produtos químicos e petroquímicos, cereais, madeira beneficiada e serrada, bebidas, brinquedos, utensílios domésticos e artigos do vestuário em geral, intermediação e agenciamento de mercadorias de exportação e importação e assistência empresarial complementar no ramo, prestação de serviços de despachante aduaneiro em geral, depósito, carga, Fl. 1890DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.375 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.723425/2020-30 5 descarga, arrumação e controle de qualidade das mercadorias acima mencionadas, exploração da prestação de serviços de transporte rodoviário de produtos perigosos, podendo ainda participar em outras sociedades comerciais como quotista ou acionista. b) a empresa Oktana apropriou-se indevidamente de créditos da Cofins e da contribuição para o PIS/Pasep, nos valores, respectivamente, de R$ 5.828.090,73 e R$ 1.261.840,04, em virtude de a autoridade fiscal ter entendido que não houve a comprovação da efetiva realização das transações com os fornecedores Gomes & Gomes Comercial Importadora e Exportadora Ltda (CNPJ 13.307.626/000199) e Piazon Comercial Química Ltda (CNPJ 21.441.374/0001-99); c) houve a majoração do percentual da multa aplicada, conforme estabelece o § 1° do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, por ter a autoridade fiscal entendido que houve o cometimento de fraude pela empresa, nos termos definidos pelo art. 72 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, pois a empresa utilizou 199 notas fiscais de compra fictícias, a fim de apropriar- se de valores maiores de créditos da Cofins e da contribuição para o PIS/Pasep e, por conseguinte, reduzir o montante das contribuições a pagar; d) atribuiu-se responsabilidade solidária pelo crédito tributário ao Senhor Eduardo Alves Santiago Duarte, sócio-administrador, com fundamento no art. 135, III, do Código Tributário Nacional -CTN, por ter sido identificada sua participação direta no cometimento da infração tributária apurada; e) também se atribuiu responsabilidade solidária pelo crédito tributário ao Senhor Charles Cristiano Teixeira Valentim, contador da empresa, com fundamento no art. 135, II, do CTN, por ter realizado artifícios contábeis a fim de ocultar a identificação da infração tributária apurada; e, f) aplicou-se ao lançamento tributário objeto destes autos o prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I, do CTN, pois presente a ocorrência de fraude. Na impugnação apresentada pela empresa esta alega que (fls. 1.395 a 1.414): a) os autos de infração padecem de nulidade por haver duplicidade de exigência com os valores cobrados no processo administrativo fiscal - PAF - n° 10120.724468/2020-32, visto que utiliza neste último os valores de créditos como apurados neste PAF, de n° 10120.723425/2020-30, o que ocasiona dupla exigência sobre o mesmo fato; b) os autos de infração padecem de nulidade por haver erro material na apuração do crédito tributário, pois depois das glosas realizadas, desconsiderou os créditos devidamente escriturados na Escrituração Fiscal Digital das Contribuições - EFD-Contribuições; c) estão decaídos os valores apurados referentes a fatos geradores que ocorreram anteriormente ao dia 2 de março de 2015, visto que a ciência do Fl. 1891DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.375 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.723425/2020-30 6 lançamento ocorreu apenas em 2 de março de 2020, aplicando-se ao lançamento o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4° do CTN, pois demonstrará a não ocorrência da fraude imputada; d) ocorreram as transações comerciais entre a impugnante e as empresas Gomes & Gomes Comercial Importadora e Exportadora Ltda (CNPJ 13.307.626/0001-99) e Piazon Comercial Química Ltda (CNPJ 21.441.374/0001- 99); e) o fato de essas empresas não terem apresentado a Escrituração Contábil Digital - ECD - e a Escrituração Contábil Fiscal - ECF - não permite a imputação de qualquer punição à impugnante; f) a empresa Oktana não pode obter, em virtude dos sigilos contábil e fiscal, qualquer documento pertencente às empresas que lhe prestaram serviços, o que implica que não pode ter despesas suas glosadas "... por ausência de documentação impossível de obter"; g) em virtude de mudança abrupta na gestão da empresa, devido ao falecimento de seu antigo gestor, somente agora localizou as notas fiscais que fundamentaram as operações com as empresas Gomes Comercial Importadora e Exportadora Ltda (CNPJ 13.307.626/0001-99) e Piazon Comercial Química Ltda (CNPJ 21.441.374/0001-99); h) apresentadas as notas fiscais acima referidas, não subsiste a motivação do lançamento fiscal; i) os pagamentos realizados às empresas Gomes Comercial Importadora e ExportadoraLtda (CNPJ 13.307.626/0001-99) e Piazon Comercial Química Ltda (CNPJ 21.441.374/0001-99) foram operacionalizados mediante a entrega de créditos que a impugnante detinha em desfavor das empresas Pontual Service Comércio e Serviços Ltda - ME ("PONTUAL") e Bom Sucesso, Comércio Atacadista de Embalagens Ltda - ME ("BOM SUCESSO"); j) não há no Relatório Fiscal nem nos Autos de Infração qualquer referência à má-fé da empresa na utilização dos serviços das empresas Gomes Comercial Importadora e Exportadora Ltda (CNPJ 13.307.626/0001-99) e Piazon Comercial Química Ltda (CNPJ 21.441.374/0001-99); k) a multa qualificada aplicada não deve subsistir, pois não houve, como demonstrado na impugnação, qualquer ilicitude na utilização dos créditos das contribuições por parte da empresa; l) ainda que prevaleça o entendimento de que as operações em debate não ocorreram, não houve o cometimento de fraude na utilização dos créditos pela empresa; m) a fraude ocorre apenas se utilizados meios ilícitos para evitar a tributação; Fl. 1892DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.375 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.723425/2020-30 7 n) para caracterizar a conduta dolosa não basta a violação à lei, mas a demonstração de que o sujeito passivo teve a intenção deliberada de infringi- la; o) não há provas de fraude praticada pela empresa; p) a multa deve ser reduzida ao patamar de 100% do tributo devido, pois também às penalidades aplica-se a vedação da utilização de tributo com efeito de confisco; e, q) a multa aplicada atenta contra os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ao final, requer que: a) em preliminar: a.i) seja declarada a nulidade do auto de infração ou pela ocorrência de bis in idem ou por erro na apuração do crédito tributário; a.ii) seja reconhecida a decadência parcial do lançamento tributário; b) no mérito: b.i) seja reconhecida a improcedência do auto de infração, pois demonstrada a falta de motivação para o lançamento fiscal; b.ii) seja afastada a multa qualificada ou, subsidiariamente, a sua redução ao percentual de 100%. Na impugnação apresentada pelo imputado responsável solidário Sr. Eduardo Alves Santiago Duarte este alega que (fls. 1.355 a 1.387): a) em preliminar, a nulidade do Auto de Infração por ausência de motivação, cerceamento do direito de defesa e utilização indevida de presunção, visto que: a.i) a sua responsabilização pessoal pelo crédito tributário decorre simplesmente do fato de ser sócio-administrador da empresa à época dos fatos; a.ii) o relatório fiscal não descreve qualquer conduta por ele cometida que tenha contribuído para o cometimento da suposta infração; a.iii) o relatório fiscal apenas aponta a existência de atos contábeis e fiscais, sem especificá-los; a.iv) pela falta de descrição da conduta pessoal a ele imputada, é nula a atribuição de responsabilidade pessoal pelo crédito tributário ao impugnante; a.v) a responsabilidade solidária também não está caracterizada, na medida em que não foi imputada ao impugnante qualquer conduta dolosa, atribuindo- se esta apenas por constar como sócio-administrador nos documentos societários e como administrador responsável na ECD e ECF entregues pela empresa; Fl. 1893DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.375 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.723425/2020-30 8 a.vi) não há no Relatório Fiscal qualquer fato que indique que o impugnante tenha praticado atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos; a. vii) a falta de conhecimento dos fatos a ele imputados resulta no cerceamento do seu direito de defesa, pois não terá meios de exercê-lo em sua plenitude; a. viii ) a falta da devida motivação do ato administrativo que lhe atribuiu responsabilidade pelo crédito tributário ocasiona a sua nulidade; a.ix) por ser o ato de lançamento tributário uma atividade vinculada, a atribuição de responsabilidade tributária ao impugnante deveria partir da comprovação de sua participação pessoal e direta nos ilícitos alegados relativos às notas fiscais indevidamente escrituradas; a.x) o inciso II do artigo 3° da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil - IN-RFB -n° 1.862, de 27 de dezembro de 2018, exige a descrição e comprovação dos fatos que caracterizem a responsabilidade tributária, o que não foi atendido; a. xi) a responsabilidade tributária somente pode decorrer de um fazer ou não fazer; a.xii) é vedada a adoção de presunções para a atribuição de responsabilidade tributária; b) no mérito: b.i) a responsabilidade pelo adimplemento do crédito tributário somente pode ser atribuída ao sócio-administrador se este houver cometido algum ato irregular; b.ii) o interesse comum referido no art. 124, inciso I, do CTN pressupõe uma relação jurídica entre duas ou mais pessoas na qualidade de contribuintes; b.iii) a expressão "interesse comum" não significa mero interesse econômico; b. iv) o disposto no art. 124, inciso I, do CTN, não se aplica a pessoas estranhas ao fato gerador da obrigação tributária; b.v) eventos considerados irregulares não podem, por si só, provocar a responsabilidade solidária, sob a ótica do art. 124, inciso I, do CTN; b.vi) "... a solidariedade prevista no artigo 124, I, do CTN, somente se aplica àqueles que efetivamente praticaram o verbo do critério material da hipótese de incidência tributária, não atingindo terceiros que, embora tenham relação com o contribuinte, não praticaram diretamente a situação que representa o fato gerador."; b.vii) ao impugnante também não se aplica o disposto no art. 135 do CTN, pois a única imputação a ele feita é constar como sócio-administrador no contrato social e representante legal nas ECD e ECF entregues; Fl. 1894DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.375 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.723425/2020-30 9 b.viii) ainda que se entenda cabível a atribuição de responsabilização solidária nestes autos, esta se limita aos tributos abrangidos, não abrangendo as penalidades aplicadas; b.ix) as penalidades, multas, somente podem ser exigidas dos pessoalmente responsáveis pelo cometimento de uma infração; e, b.x) aos responsáveis solidários pela obrigação tributária não se pode imputar responsabilidade por infrações cometidas por terceiros, os autores pessoais destas supostas irregularidades. Ao final, requer que: a) seja declarada a nulidade do auto de infração pela ausência da descrição de conduta comissiva ou omissiva imputável ao impugnante, falta de motivação do ato administrativo e utilização de presunção para atribuição de responsabilidade; b) subsidiariamente, seja reconhecida a insubsistência da sujeição passiva solidária atribuída ao impugnante, pela ausência de nexo causal que vincule este aos fatos geradores identificados nos Autos de Infração de que tratam estes autos; b) sucessivamente, seja reconhecida a ausência de sujeição passiva solidária relativamente às multas lançadas. Na impugnação apresentada pelo imputado responsável solidário, Sr. Charles Cristiano Teixeira Valentim, este alega que (fls. 1.323 a 1.348): a) em preliminar, a nulidade do Auto de Infração por ausência de motivação, cerceamento do direito de defesa e utilização indevida de presunção, visto que: a.i) a sua responsabilização pessoal pelo crédito tributário decorre simplesmente do fato de ser o contabilista responsável pelos registros contábeis da empresa Oktana; a.ii) a autoridade lançadora não demonstrou ser o impugnante mandatário, preposto ou empregado da empresa Oktana; a.iii) não há no Relatório Fiscal qualquer descrição de fato a indicar que o impugnante tenha praticado atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos; a.iv) pela falta de descrição da conduta pessoal a ele imputada, é nula, por cerceamento do direito de defesa, a atribuição de responsabilidade pessoal pelo crédito tributário ao impugnante; a. v) a falta da devida motivação do ato administrativo que lhe atribuiu responsabilidade pelo crédito tributário ocasiona a sua nulidade; a.vi) por ser o ato de lançamento tributário uma atividade vinculada, a atribuição de responsabilidade tributária ao impugnante deveria partir da Fl. 1895DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.375 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.723425/2020-30 10 comprovação de sua participação pessoal e direta nos ilícitos alegados relativos às notas fiscais indevidamente escrituradas; a. vii) o inciso II do artigo 3° da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil - IN-RFB -n° 1.862, de 27 de dezembro de 2018, exige a descrição e comprovação dos fatos que caracterizem a responsabilidade tributária, o que não foi atendido; e, a.viii) é vedada a adoção de presunções para a atribuição de responsabilidade tributária; b) no mérito: b.i) a responsabilidade pelo adimplemento do crédito tributário somente pode ser atribuída a terceiros se estes houverem cometido algum ato ilícito; b.ii) o interesse comum referido no art. 124, inciso I, do CTN pressupõe uma relação jurídica entre duas ou mais pessoas na qualidade de contribuintes; b.iii) a expressão "interesse comum" não significa mero interesse econômico; b.iv) o disposto no art. 124, inciso I, do CTN, não se aplica a pessoas estranhas ao fato gerador da obrigação tributária; b.v) o dispositivo legal utilizado pela autoridade fiscal para atribuir responsabilidade ao impugnante, parágrafo único do art. 1.177 do Código Civil, não se aplica às obrigações tributárias; b.vi) a atribuição de responsabilidade tributária é matéria reservada, pela Constituição Federal, a lei complementar federal; b.vii) ao impugnante também não se aplica o disposto no art. 135 do CTN, pois a única imputação a ele feita é "... ter supostamente realizado lançamentos 'atípicos' na escrita contábil da OKTANA"; b.viii) tais lançamentos atípicos não apresentaram reflexos tributários, conforme admitido no próprio Relatório Fiscal; b.ix) referidos lançamentos atípicos não se relacionam com as supostas infrações tributárias apontadas e não dificultaram a identificação destas; b.x) o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais somente admite a responsabilidade do contabilista quando comprovada a sua participação voluntária e consciente em esquema fraudulento que vise o pagamento a menor de tributos federais; b.xi) ainda que se entenda cabível a atribuição de responsabilização solidária nestes autos, esta se limita aos tributos abrangidos, não abrangendo as penalidades aplicadas; b.xii) a fiscalização não identificou o impugnante como mandatário, preposto ou empregado, a fim de lhe imputar a responsabilidade estabelecida pelo art. 135, inciso II, do CTN; Fl. 1896DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.375 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.723425/2020-30 11 b.xiiV) as penalidades, multas, somente podem ser exigidas dos agentes responsáveis pelo cometimento de uma infração; e, b.xiv) aos responsáveis solidários pela obrigação tributária não se pode imputar responsabilidade por infrações cometidas por terceiros, os autores destas supostas irregularidades. Ao final, requer que: a) seja declarada a nulidade do auto de infração pelo cerceamento do direito de defesa, falta de motivação do ato administrativo e utilização de presunção para atribuição de responsabilidade; b) subsidiariamente, seja reconhecida a insubsistência da sujeita passiva solidária atribuída ao impugnante; b) sucessivamente, seja reconhecida a ausência de sujeição passiva solidária relativamente às multas lançadas. Eis o relatório. A Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 09, por meio do Acórdão nº 109-003.023, de 27 de novembro de 2020, decidiu, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares levantadas e, no mérito, julgar improcedentes as impugnações, mantendo o crédito tributário exigido, bem como a responsabilidade solidária atribuída a Eduardo Alves Santiago Duarte e a Charles Cristiano Teixeira Valentim, respectivamente, sócio-administrador e contador da empresa, conforme entendimento resumido na seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/2015 a 30/04/2015 NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/2015 a 30/04/2015 DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. FRAUDE O termo inicial do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é, na ocorrência de fraude, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. COMPROVAÇÃO Devidamente comprovada a fraude, duplica-se o percentual da multa de ofício aplicada. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. Fl. 1897DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.375 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.723425/2020-30 12 A responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do CTN decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIOS E ADMINISTRADORES. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONTADOR. Constatada a participação do contador no cometimento da infração apurada, cabível a sua inclusão no pólo passivo da obrigação tributária. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/02/2015 a 30/04/2015 NÃO CUMULATIVIDADE. GLOSA DE CRÉDITOS. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. Inadmissível a apuração de créditos da contribuição, na sistemática de apuração não cumulativa, relativamente a operações comprovadamente inexistentes. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/2015 a 30/04/2015 NÃO CUMULATIVIDADE. GLOSA DE CRÉDITOS. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. Inadmissível a apuração de créditos da contribuição, na sistemática de apuração não cumulativa, relativamente a operações comprovadamente inexistentes. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A recorrente Gasket Petróleo Importadora e Exportadora Ltda., atual denominação de Oktana Petróleo Importadora e Exportadora Ltda., interpôs Recurso Voluntário, alegando, em breve síntese, preliminarmente, nulidade do auto de infração, por incongruência lógica, vício de motivação, cerceamento de defesa, ausência de descrição da conduta que tipifica como dolosa, duplicidade de lançamento e erro na quantificação do crédito tributário; e nulidade do v. acórdão recorrido, por deixar de enfrentar argumentos apresentados na impugnação e manter as nulidades invocadas quanto à autuação. No mérito, sustenta a inexistência de comprovação da fraude e a existência das operações com as empresas Gomes e Piazon; o não cabimento das multas qualificadas; decadência parcial; e violação da multa lançada aos princípios do não confisco, razoabilidade e proporcionalidade. O recorrente Eduardo Alves Santiago Duarte interpôs Recurso Voluntário alegando, em breve síntese, preliminarmente, nulidade do auto de infração, por incongruência lógica, vício de motivação, cerceamento de defesa, ausência de descrição da conduta praticada pelo Fl. 1898DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.375 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.723425/2020-30 13 recorrente para sua responsabilização, e nulidade do v. acórdão recorrido, por deixar de enfrentar argumentos apresentados na impugnação e manter as nulidades invocadas quanto à autuação. No mérito, sustenta a inexistência de comprovação da conduta dolosa que justificaria sua responsabilização, nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN; não configuração da hipótese prevista no artigo 124, inciso I, do CTN; não cabimento da multa qualificada e impossibilidade de transferência para pessoa distinta do contribuinte. O recorrente Charles Cristiano Teixeira Valentim interpôs Recurso Voluntário alegando, em breve síntese, preliminarmente, nulidade do auto de infração, por incongruência lógica, vício de motivação, cerceamento de defesa, ausência de descrição da conduta praticada pelo recorrente para sua responsabilização, e nulidade do v. acórdão recorrido, por deixar de enfrentar argumentos apresentados na impugnação e manter as nulidades invocadas quanto à autuação. No mérito, sustenta a inexistência de comprovação de qualquer conduta pessoal, tanto comissiva quanto omissiva, que pudesse lhe atribuir a responsabilidade tributária; não cabimento da multa qualificada e impossibilidade de transferência para pessoa distinta do contribuinte. É o relatório. VOTO Conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Relator. Os Recursos Voluntários são tempestivos e cumprem com os requisitos formais de admissibilidade, devendo, por conseguinte, serem conhecidos. Em razão da similaridade entre os argumentos apresentados, a análise será feita em conjunto, com apreciação individualizada de alegações específicas, quando pertinente. 1 DA CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA Em seus Recursos Voluntários, os recorrentes pleiteiam o reconhecimento da nulidade do auto de infração, com base nos seguintes argumentos: (i) incongruência lógica da autuação, por imputar o crédito tributário ao contribuinte e aos responsáveis, com base em hipóteses de responsabilidade tributária excludentes; (ii) vício de motivação, por fata de descrição e comprovação da conduta dolosa praticada pelo contribuinte e pelos responsáveis; (iii) cerceamento de defesa (como reflexo da ausência de motivação); (iv) duplicidade de lançamento e (v) erro na quantificação do crédito tributário. É o que passo a apreciar. No que se refere aos argumentos (i), (ii) e (iii), com a devida vênia, entendo se tratar de inconformismo dos recorrentes quanto aos fundamentos adotados no Auto de Infração, Fl. 1899DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.375 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.723425/2020-30 14 devendo as suas razões de insurgência serem apreciadas em sede de julgamento do mérito dos recursos. Isto porque, sem adentrar no mérito do entendimento exarado, houve a devida exposição dos fatos e fundamentos que embasam a autuação, com a descrição das condutas imputadas tanto ao contribuinte quanto aos responsáveis tributários, como pode ser verificado do Relatório Fiscal de fls. 1237 a 1249, bem como, dos documentos comprobatórios de fls. 12 a 1214, que integram o Auto de Infração. Ressalta-se que as informações constantes da autuação são suficientemente completas a ponto de permitir aos recorrentes, tanto em sede de impugnação quanto no Recurso Voluntário, suscitar uma ampla discussão acerca do mérito, o que vai de encontro com a tese de nulidade por ausência de motivação e cerceamento de defesa. Ademais, ainda que os recorrentes sustentem, com base na doutrina e na jurisprudência, que os artigos 124 e 135 do Código Tributário Nacional são excludentes entre si, é inegável que se trata de questão controversa que envolve o mérito da autuação, mais especificamente, a interpretação das normas que preveem a responsabilização de terceiros, razão pela qual não vislumbro qualquer incongruência lógica que implique, por si só, nulidade da autuação. Quanto ao argumento (iv), em linha com o entendimento exarado no v. acórdão recorrido, eventuais problemas ocorridos na apuração dos tributos lançados nos Autos de Infração objeto do PAF nº 10120.724468/2020-32, tanto no que se referem aos valores apurados quanto aos créditos descontados, serão nele analisados. Por fim, no tópico do “Erro na Quantificação do Crédito Tributário” do seu Recurso Voluntário, a recorrente Gasket sustenta que “[...] a autoridade fiscal, ao apurar o montante devido a título das contribuições PIS e COFINS, após glosar os créditos dos serviços de apoio logístico (GOMES e PIAZON), deixou de considerar os créditos devidamente escriturados na EFD- Contribuições”. Para corroborar o alegado, destaca o seguinte: Conforme se observa do Anexo III desse PAF (fls. 1273/1274), a Autoridade Fiscalizadora expurgou os créditos supostamente indevidos, chegando ao valor devido a título PIS (Coluna "G") de R$ 1.261.840,04. Entretanto, os valores utilizados na Coluna "C", relativos ao crédito disponível para utilização no período, não estão compatíveis com as informações apresentadas na EFD-Contribuições (Doc. 03 da impugnação fiscal) devidamente entregue. Não há no Relatório Fiscal, como dito, qualquer informação da causa dessa desconsideração, mas os valores de créditos apropriados nos meses de fevereiro, março e abril de 2015 foram, efetiva e respectivamente, R$ 1.347.435,84, R$ 1.664.661,40 e R$ 791.747,36. Fl. 1900DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.375 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.723425/2020-30 15 Desse modo, subtraindo os créditos supostamente descontados indevidamente, decorrentes dos serviços de apoio logístico (GOMES e PIAZON), de R$ 640.159,65, R$ 501.430,66 e R$ 123.720,60 (Coluna "G" do Anexo III), dos créditos efetivamente declarados e não glosados, chega-se ao valor devido de R$ 882.678,82 a título de PIS, uma diferença de R$ 379.161,22. O mesmo ocorre com a COFINS. Consta no Auto de Infração a exigência de R$ 5.828.090,73. Entretanto, conforme consta na EFD-Contribuições (Doc. 03 da impugnação fiscal), os valores de créditos apropriados nos meses de fevereiro, março e abril de 2015 foram, respectivamente, R$ 6.213.123,96, R$ 7.679.001,25 e R$ 3.650.659,69. Subtraindo de tais valores os créditos supostamente indevidos de R$2.948.614,10, R$2.309.620,04 e R$569.864,61 (Coluna "G" do Anexo III), chega-se ao valor devido de R$ 4.077.827,93 a título de COFINS, uma diferença de R$ 1.750.262,80. Ou seja, há uma diferença de R$ 2.129.424,02 que está sendo exigida indevidamente no Auto de Infração em referência. A razão, como acima explicado, é a não utilização de saldo credor devidamente declarado pela Recorrente em sua escrita fiscal (Doc. 02 da impugnação fiscal), sem que haja qualquer glosa desses valores. Diante disto, entende ter restado demonstrado o vício na apuração do montante devido a título de tributo, o que configuraria vício material insanável, posto que vinculado à mensuração do crédito tributário lançado, nos termos do artigo 142 do CTN. Ao apreciar a referida alegação, o v. acórdão recorrido assim se manifestou: [...] os autos de infração ora em análise se referem apenas a glosa de parcela de créditos que se entendeu indevidamente utilizados na apuração da Cofins e da contribuição para o PIS/Pasep. A matéria objeto do lançamento fiscal restringe-se tão somente a tal fato. Portanto, para estes autos, não procede a alegação de que houve erro material na apuração do crédito tributário, pois teria se desconsiderado os demais créditos escriturados na EFD-Contribuições. Não foram eles considerados nestes autos pois não são objeto da lide, a qual se refere, repita-se, somente a glosa de créditos utilizados e não a uma nova apuração dos tributos devidos. Com a devida vênia, parece que o v. acórdão recorrido confunde crédito glosado apurado com crédito glosado utilizado. Só há que se falar em crédito glosado utilizado quando restar devidamente demonstrado inexistir saldo credor superior ao saldo devedor apurado no período, de modo que o crédito glosado apurado foi efetivamente utilizado para quitar o tributo devido. Explica-se. Na sistemática não-cumulativa de apuração das contribuições ao PIS e da COFINS, a legislação prevê expressamente que, do valor apurado a título de base de cálculo das Fl. 1901DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.375 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.723425/2020-30 16 contribuições (saldo devedor), a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados nos termos da lei (saldo credor). Trata-se do regime de compensação entre créditos e débitos, em que o contribuinte apura, mensalmente, o valor total da contribuição devida, deduz os créditos disponíveis no período e eventuais retenções e outras deduções permitidas, e recolhe apenas eventual tributo remanescente. Em breve síntese, caso o montante a ser deduzido (saldo credor) seja superior ao saldo devedor, quita-se integralmente o valor total da contribuição apurada com as deduções permitidas no período, podendo o contribuinte utilizar o crédito excedente nos períodos subsequentes. Por sua vez, sendo o saldo devedor superior às deduções apuradas, o montante remanescente deve ser recolhido pelo contribuinte. No que se refere à eventuais glosas promovidas posteriormente pela autoridade fiscal, deve-se verificar o seguinte: Se o contribuinte apurou um saldo credor de 120 e um saldo devedor de 100, caso sejam glosados créditos até o montante de 20, não haverá tributo a ser lançado, uma vez que o saldo credor continua sendo o bastante para quitar o saldo devedor apurado. Haverá apenas o refazimento da escrita contábil de modo a impedir a posterior utilização daquele crédito indevidamente apurado. Por outro lado, qualquer glosa de créditos em montante superior a 20, implicará redução do saldo credor a montante inferior ao saldo devedor apurado, de modo que será devido o lançamento do montante remanescente, justamente, em razão da efetiva utilização daquele crédito posteriormente glosado. Assim, a glosa de créditos não implica, por si só, ausência de recolhimento de tributo, sendo totalmente equivocado falar-se em lançamento de crédito glosado. O lançamento é do tributo. Sendo verificado que determinado crédito era indevido, cabe à fiscalização promover a glosa do montante indevidamente apurado, refazer a escrita contábil do contribuinte e realizar nova compensação entre o saldo credor e saldo devedor, podendo efetuar apenas o lançamento do montante remanescente que deixou de ser recolhido pelo contribuinte. No presente caso, a recorrente demonstrou que, sem qualquer fundamentação no auto de infração, a autoridade lançadora se utilizou de saldos credores distintos daqueles apurados por ela nos meses objeto da autuação. O prejuízo ao contribuinte é incontestável ao se verificar, especialmente, que, no mês de março de 2015, a recorrente apurou um “Saldo de créditos relativo ao período a utilizar em períodos futuros” de R$ 407.591,71 a título de PIS/PASEP e de R$ 1.868.573,55 a título de COFINS, enquanto a autoridade lançadora considerou apenas os montantes de R$ 28.430,50 e R$118.310,75, respectivamente. Fl. 1902DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.375 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.723425/2020-30 17 Ora, existindo saldo credor não utilizado no período, é certo que eventual lançamento de tributo só poderia ser realizado sobre o montante remanescente, apurado após a nova compensação entre saldo credor e devedor. Assim, considerando (i) a total incompatibilidade entre os saldos credores apurados pela recorrente em sua escrita contábil (fls. 1436 a 1438) e aqueles utilizados pela autoridade fiscal no lançamento (fls. 1273 a 1274), (ii) a ausência de qualquer fundamentação no auto de infração ou no relatório fiscal acerca da incompatibilidade aventada, e (iii) que a existência de saldo credor não utilizado no período autuado impacta diretamente o valor do crédito tributário lançado, julgo ser prudente, nos termos do art. 29 do Decreto nº 70.235/1972, baixar o presente processo em diligência para que a unidade de origem (DRF): 1) justifique fundamentadamente a razão pela qual desconsiderou os valores apurados pela recorrente na sua escrita contábil, demonstrando como chegou aos valores considerados no auto de infração e seus anexos; 2) encerrada a instrução processual, intime a Recorrente para, caso deseje, manifeste-se no prazo de 30 (trinta) dias, antes da devolução do processo para este Colegiado, para prosseguimento do feito. CONCLUSÃO Por todo exposto, voto por converter o julgamento em diligência, nos termos do voto. Assinado Digitalmente Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues Fl. 1903DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto 1 DA CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA

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Numero do processo: 11070.721000/2016-13
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 04 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011, 2012, 2013, 2014 MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. NATUREZA DIVERSA. Com as modificações introduzidas no art. 44, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, não há que falar em concomitância entre multa isolada e multa de oficio, restando evidenciado que a multa exigida isoladamente sobre a falta de recolhimento das estimativas mensais tem natureza diversa da multa proporcional incidente sobre a insuficiência de recolhimento do tributo apurado ao fim do ano calendário, no regime do lucro real anual. CSLL. PIS. COFINS. LANÇAMENTOS COM BASE NO MESMO FATO E MATÉRIA TRIBUTÁVEL O decidido em relação ao IRPJ estende-se aos lançamentos de CSLL, PIS e Cofins, vez que formalizados com base nos mesmos elementos de prova e se referir à mesma matéria tributável.
Numero da decisão: 1003-004.003
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Avito Ribeiro Faria - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: MARCIO AVITO RIBEIRO FARIA
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MULTA DE OFÍCIO. NATUREZA DIVERSA. Com as modificações introduzidas no art. 44, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, não há que falar em concomitância entre multa isolada e multa de oficio, restando evidenciado que a multa exigida isoladamente sobre a falta de recolhimento das estimativas mensais tem natureza diversa da multa proporcional incidente sobre a insuficiência de recolhimento do tributo apurado ao fim do ano calendário, no regime do lucro real anual. CSLL. PIS. COFINS. LANÇAMENTOS COM BASE NO MESMO FATO E MATÉRIA TRIBUTÁVEL O decidido em relação ao IRPJ estende-se aos lançamentos de CSLL, PIS e Cofins, vez que formalizados com base nos mesmos elementos de prova e se referir à mesma matéria tributável. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Avito Ribeiro Faria - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 72 10 00 /2 01 6- 13 Fl. 708DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-004.003 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.721000/2016-13 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário em face do Acórdão nº 102-002.434 (fls. 666/676), proferido pela 1ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil de Julgamento 02, que por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação. Versa o presente processo sobre autos de infração de IRPJ e CSLL (fl.541/559 e 560/582) para exigência desses tributos nos valores de R$ 177.052,43 e R$ 84.033,89, com acréscimo de multa de ofício (75%) e juros de mora calculados até outubro/2016, referentes aos anos-calendário 2011 a 2014, além de multa isolada IRPJ (R$ 39.334,05) e CSLL (R$ 29.838,17). As infrações apuradas foram, resumidamente, as seguintes: 1) IRPJ: omissão de receitas de venda e serviços; compensação indevida de prejuízo operacional; falta de recolhimento IRPJ sobre base de cálculo estimada. 2) CSLL: omissão de receitas; compensação indevida de base de cálculo negativa; falta/insuficiência de recolhimento da CSLL; falta de recolhimento CSLL sobre base de cálculo estimada. Em sede de Impugnação sustentou que as leis declinadas no auto de infração não resistiriam à constitucionalidade: A Constituição Federal estabeleceu conteúdos semânticos para hipótese de incidência do IR e da CSLL; A hipótese de incidência destes tributos somente pode alcançar os acréscimos patrimoniais auferidos por pessoa física ou jurídica, durante determinado lapso temporal; Para o contribuinte, com o advento da Lei nº 8.541/92, foi reinstituído o prazo de quatro anos para a compensação dos prejuízos fiscais. Asseverou que a compensação dos prejuízos fiscais estaria, atualmente, regulada pelos arts. 42 da Lei 8.981/95 e 15 da Lei 9.065/95, que introduziram um limite de 30% para a compensação na base de cálculo do IRPJ, dos prejuízos fiscais acumulados, o mesmo adotado para a CSLL. Defendeu a partir do artigo 43 do CTN, que o IR somente pode incidir sobre as aquisições de disponibilidade econômica ou jurídica. Aduziu que os resultados apurados para determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não poderiam ser considerados num único exercício financeiro e que deveria haver a compensação integral dos prejuízos fiscais e das bases negativas. Afirmou que a compensação de prejuízos fiscais configura recomposição do patrimônio. Fl. 709DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-004.003 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.721000/2016-13 Defendeu que lavrado o auto de infração e sobre o mesmo aplicado a multa de ofício, não poderia, concomitantemente, exigir a multa isolada de antecipação por falta de recolhimento de estimativa mensal, ainda que essa infração e penalidade esteja expressamente tipificada na legislação tributária e que tal entendimento estaria evidenciado nas ementas dos acórdãos do Conselho de Contribuintes (transcreve quatro ementas de julgados). Reafirmou que não caberia a penalização da impugnante em multa isolada pela falta de recolhimento antecipado de estimativa uma vez que a matéria tributável faz parte do auto de infração que foi penalizado com a multa de ofício. 14) A aplicação dos juros de mora pelo Fisco desde o vencimento original do crédito levantado e constituído transfere ao contribuinte a culpa pela falta de previdência da autoridade administrativa; 15) Somente a partir do vencimento previsto no auto de infração devem incidir os juros de mora; A d. DRJ, por sua vez, esclareceu que o litígio está restrito somente às multas isoladas de IRPJ e CSLL, em face da desistência parcial da impugnação: Por intermédio do documento de fl.655/656 houve desistência parcial da impugnação em função de adesão a parcelamento com relação aos débitos lançados a título de IRPJ e CSLL, mantendo a impugnação relativamente à multa isolada de IRPJ e CSLL. Os documentos de fl.660/661 demonstram o crédito tributário transferido para o processo nº 11070.721118/2017-14 dada a desistência parcial da impugnação. Nesta seara, as alegações sobre a concomitância entre a multa isolada e a de oficio não foram acatadas, porque a d. DRJ guarda o entendimento de que as duas multas não se confundem: No que se refere à alegação de que a multa isolada não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício, temos que se tratam de infrações distintas com fatos geradores diversos: a multa isolada tem como fato gerador a falta de recolhimento de estimativa mensal com base na receita bruta eis que o contribuinte assim definiu a forma de apuração nas DIPJ`s; a multa de ofício, no presente caso, é aplicada sobre base de cálculo anual (omissão de receita, compensação indevida de prejuízo fiscal). Assim, as duas multas não se confundem. Ao final, julgou-se improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário impugnado. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Regularmente cientificada, em 7.1.2022 (cópia de Aviso de Recebimento - AR, de fl. 682), apresentou seu recurso voluntário em 27.1.2022 (fls. 685/688). Reafirmou o Recorrente que, no curso do litígio, requereu a desistência parcial da Impugnação, exceto o da imposição da multa isolada exigida concomitante e juntamente com a multa de ofício. Para o Recorrente, o Acórdão, ora combatido, teria, de forma absolutamente incompreensível, contrariado o que vem sendo decidido pelo CARF e também pela CSRF. Fl. 710DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-004.003 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.721000/2016-13 Afirmou que o acórdão recorrido teria estabelecido um imprevidente sofisma, com ideia equivocada e flagrantemente falsa, cuja decisão estaria em contundente divorcio ao maciço entendimento que vem sendo dado pelas decisões da própria administração, e também dos Tribunais Forenses. Sustentou, assim, que a decisão recorrida estaria em dissintonia com o que já estaria sumulado (Súmula 105 - CARF), situação que além da insatisfação provoca descrença na própria instituição competente para proferir decisão as Impugnações. Quando se tem, como no caso, Autos de Infração que estão exigindo Tributos (IRPJ e CSLL) sobre o valor anual acrescido da multa de ofício, não pode em Duplicidade ser exigida a multa isolada pela falta de recolhimento das estimativas mensais, punindo duplamente sobre a mesma situação. É o que está estampado na Súmula 105 deste Conselho que proíbe a imposição de duas penalidades sobre o mesmo fato. Segundo a Recorrente, “Nada mais necessita ser acrescentado às razões já dispostas, o caso além de singelo, - multa isolada aplicada juntamente com a multa de ofício - sobre os mesmos fatos.” Ao final, apenas em salvaguarda, entre outras decisões, muitas outras decisões, cita a recente decisão da CSRF: Acórdão n° 9101-005.080 - CSRF / Ia Turma, Processo Administrativo nº 10665.001731/2010-92, Sessão de 01/09/2020). Portanto, sustenta a exclusão da multa isolada aplicada em face da falta de recolhimento das estimativas mensais do IR e da CSLL, já gravada com a multa de ofício. É o relatório. Voto Conselheiro Márcio Avito Ribeiro Faria, Relator. Submete-se à apreciação desta Turma de Julgamento o recurso voluntário oferecido pela contribuinte PAULO CESAR MADERS & CIA LTDA, em face do auto de infração lavrado para a exigência de multa isolada, em razão da apuração de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e CSLL. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal – PAF, inclusive para os fins do inciso III, do art. 151, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, denominada Código Tributário Nacional – CTN. Assim, deles toma-se conhecimento. Reclama a Recorrente que a decisão prolatada no Acórdão Recorrido estaria diametralmente oposta ao que vem sendo decidido pelo CARF e CSRF, contrariando, inclusive, disposto sumulado, qual seja a Súmula CARF nº 105. Inicialmente cabe colacionar a referida Súmula: Fl. 711DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-004.003 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.721000/2016-13 A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Vejamos que a Súmula em baila trata da multa isolada lançada sob a égide do já revogado art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996. Assim, sem maiores delongas, como muito bem destacado pelo Recorrente, ante a singeleza do caso, a súmula CARF nº 105, não lhe socorre. No caso dos autos, o lançamento realizado remonta a Fatos Geradores ocorrido nos anos 2011, 2012, 2013, 2014, ocasião em que o art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, já havia sido modificado pela Lei nº 11.488, de 2007, deixando claro e autorizando a aplicação, sobre a mesma base de cálculo, de ambas as multas, isolada e de ofício, não restando qualquer dúvida dessa possibilidade, em face da nova redação promovida pela Lei nº 11.488, de 2007. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a)na forma do art. 8º da Lei n° 7.713. de 22 de dezembro de 1988. que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física;" b)na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Sequer se alegue a impossibilidade de imposição da multa isolada após o encerramento do ano-calendário. Com efeito, tal entendimento não tem amparo na norma, pois a Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 44, não faz qualquer ressalva no sentido de que a penalidade tenha aplicação adstrita ao curso do ano-calendário; ao contrário, admite que a aplicação é cabível ainda quando se verifique a apuração de prejuízo fiscal ou base negativa da contribuição social, os quais, por óbvio, só são conhecidos após o encerramento do período. Assim, não há concomitância entre a penalidade que incide sobre as estimativas mensais não recolhidas e a multa de ofício que incide sobre a insuficiência de recolhimento de tributos apurados no encerramento do ano-calendário, pois as causas motivadoras das sanções previstas na legislação são distintas, assim como independentes suas bases de cálculo. Rejeito, pois, as alegações da Impugnante. CONCLUSÃO Fl. 712DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-004.003 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.721000/2016-13 Ante todo o exposto, voto pela improcedência da impugnação, via de consequência, pela manutenção do crédito tributário constituído. É como voto. (documento assinado digitalmente) Márcio Avito Ribeiro Faria Fl. 713DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10935.901796/2016-06
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon May 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Sep 06 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/2013 a 30/09/2013 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. CONDIÇÕES. Os fretes de aquisição de insumos que tenham sido registrados de forma autônoma em relação ao bem adquirido, e submetidos a tributação (portanto, fretes que não tenham sido tributados à alíquota zero, suspensão, isenção ou submetidos a outra forma de não-oneração pelas contribuições) podem gerar créditos básicos da não cumulatividade, na mesma proporção do patamar tributado. No caso de crédito presumido, sendo o frete de aquisição registrado em conjunto com os insumos adquiridos, receberá o mesmo tratamento destes. No entanto, havendo registro autônomo e diferenciado, e tendo a operação de frete sido submetida à tributação, caberá o crédito presumido em relação ao bem adquirido, e o crédito básico em relação ao frete de aquisição, que também constitui “insumo”, e, portanto, permite a tomada de crédito (salvo nas hipóteses de vedação legal, como a referida no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei 10.833/2003).
Numero da decisão: 9303-015.115
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, em dar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-015.108, de 14 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 10935.901771/2016-02, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho, Vinicius Guimarães, Rosaldo Trevisan, Tatiana Josefovicz Belisário, Semíramis de Oliveira Duro, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Liziane Angelotti Meira (Presidente)
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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CRÉDITOS. FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. CONDIÇÕES. Os fretes de aquisição de insumos que tenham sido registrados de forma autônoma em relação ao bem adquirido, e submetidos a tributação (portanto, fretes que não tenham sido tributados à alíquota zero, suspensão, isenção ou submetidos a outra forma de não-oneração pelas contribuições) podem gerar créditos básicos da não cumulatividade, na mesma proporção do patamar tributado. No caso de crédito presumido, sendo o frete de aquisição registrado em conjunto com os insumos adquiridos, receberá o mesmo tratamento destes. No entanto, havendo registro autônomo e diferenciado, e tendo a operação de frete sido submetida à tributação, caberá o crédito presumido em relação ao bem adquirido, e o crédito básico em relação ao frete de aquisição, que também constitui “insumo”, e, portanto, permite a tomada de crédito (salvo nas hipóteses de vedação legal, como a referida no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei 10.833/2003). ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, em dar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-015.108, de 14 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 10935.901771/2016-02, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Fl. 404DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.115 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10935.901796/2016-06 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho, Vinicius Guimarães, Rosaldo Trevisan, Tatiana Josefovicz Belisário, Semíramis de Oliveira Duro, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Liziane Angelotti Meira (Presidente) RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em face de acórdão assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS-PASEP/COFINS Período de apuração: (...) CRÉDITO PRESUMIDO AGROINDÚSTRIA. CONTRATOS DE PARCERIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. A simples engorda de animais, que consiste em serviço prestado por pessoa física a pessoa jurídica, não concede o direito ao crédito presumido da atividade agroindustrial, uma vez que não se constitui em aquisição de bens, conforme exigido pela legislação, mas, sim, em prestação de serviço. CRÉDITO PRESUMIDO. PARCERIA RURAL. PESSOA FÍSICA. Os valores pagos pela pessoa jurídica ao produtor rural integrado em decorrência da prestação de serviços de engorda de aves para abate correspondem à remuneração paga à pessoa física, não gerando o direito a crédito presumido no sistema da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins. GASTOS COM O TRANSPORTE DE FRANGOS PARA ABATE CRIADOS NO SISTEMA DE PARCERIA. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Ainda que exista uma corrente exegética no sentido de que fretes sobre bens que não foram objeto de tributação sejam aptos a gerar créditos, qual seja a "teoria da autonomia entre os fretes e os bens transportados" ela é expressamente refutada por parte deste Colegiado, e o direito aos créditos sobre os fretes dos "frangos terminados" é indevido por um motivo prévio, qual seja o de que tais aves nunca saíram da esfera de propriedade da Cooperativa, razão pela qual não poderiam ser por ela comprados, operação que também não se subsume ao conceito de "entrega", entendimento este consolidado na Câmara Superior de Recursos Fiscais. Alega a Recorrente em seu Recurso haver divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária, notadamente o art. 3º, inc. II, das Leis de Regência da Não Fl. 405DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.115 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10935.901796/2016-06 3 Cumulatividade das Contribuições Sociais e o art. 55, inciso III, da Lei nº 12.350/2010 referente (i) à possibilidade de creditamento das contribuições sociais nas aquisições de frangos vivo denominados “frangos terminados” e (ii) quanto à possibilidade de creditamento presumido das contribuições sociais no recebimento de frangos dos cooperados, indicando como paradigma o Acórdão n.º 3402-009.812, prolatado em processo do mesmo sujeito passivo e analisando as mesmas matérias. No mérito, sustenta a Recorrente que:  quanto ao frete na aquisição de frangos vivos o houve glosa dos fretes de frangos vivos e fretes sem crédito pelo fato das mercadorias transportadas não gerarem direito a crédito de PIS e COFINS, não havendo previsão legal para que o frete gere direito ao crédito nesta situação; o o frete é tributado e não deve ser confundido com o regime de tributação vinculado ao bem transportado; o o aproveitamento do direito creditório tem sua base na possibilidade legal de despesa com serviço ser utilizadas como insumos; o o frete de compra integra o próprio custo de aquisição dos insumos; o a legislação vigente e o entendimento pacífico da Câmara Superior de Recursos Fiscais determinam o creditamento do frete de aquisição;  quanto ao recebimento de frango dos cooperados o o art. 55 da Lei nº 12.350/10 não estabelece direito ao crédito apenas na aquisição, mas também em relação ao frango vivo recebido de cooperado; o existe uma nota fiscal de Retorno de Remessa de integração, emitida no valor dos insumos remetidos pela cooperativa para a produção, a qual não é incluída na base de cálculo do crédito presumido; o existe outra nota fiscal de compra de frango vivo, emitida pelo valor da remuneração ao cooperado, sobre a qual a cooperativa apurou o crédito presumido, e cuja relação de notas fiscais consta no processo de fiscalização; o a legislação prevê o direito ao crédito quando do recebimento do produto do cooperado à cooperativa, não estando o direito condicionado a realização de contrato de compra e venda e nem à transferência de propriedade, mas tão somente o recebimento do produto; o o cooperado, conforme contrato de parceria, recebeu da cooperativa o produto, preparou o produto e entregou à cooperativa – que o recebeu; Fl. 406DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.115 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10935.901796/2016-06 4 o a Receita considera a presente situação como contrato de compra e venda para fins de aplicar a tributação, desconsiderando o contrato de parceria, mas que, quando se trata de concessão de créditos previstos em lei, ela visa desconstituir o contrato de parceria entre cooperativa e cooperado a fim de tolher o direito da contribuinte, glosando indevidamente os créditos apurados na operação por meio de comportamento contraditório que busca tão somente o alargamento da receita tributária. Inicialmente o Recurso Especial foi admitido apenas quanto à matéria possibilidade de creditamento presumido das contribuições sociais no recebimento de frangos dos cooperados pelo Despacho de Admissibilidade. A Recorrente interpôs agravo pleiteando a revisão do despacho retro quanto à inadmissibilidade quanto à matéria possibilidade de creditamento das contribuições sociais nas aquisições frangos vivo denominados “frangos terminados”, tendo ele sido acolhido. Desta forma, está submetida à análise desta Câmara Superior somente o tema possibilidade de creditamento das contribuições sociais nas aquisições frangos vivo denominados “frangos terminados”. Em contrarrazões sustenta a Fazenda Nacional que:  apesar de a contribuinte fazer jus ao crédito presumido previsto no art. 55 da Lei nº 12.350, de 2010, as operações analisadas “não atendiam aos requisitos exigidos pela legislação para sua apropriação;  o não atendimento dos requisitos exigidos pela legislação, como se vê do relato fiscal, está relacionado à forma como a entrada de “frangos vivos” foi escriturada pela cooperativa;  o valor relativo aos “frangos vivos” não está relacionado a mercadorias adquiridas por meio de um contrato de compra e venda, mas à parcela dos produtores pessoas físicas em contratos de parceria agrícola firmados com a Cooperativa;  na prática o que a interessada pretende é “manter o crédito integral sobre os insumos aplicados (seja diretamente ou pelo produtor-criador)” e, também, o “crédito relativo à participação dos produtores-criadores no resultado, representado pelos valores constantes dos documentos fiscais de entrada emitidos quando da entrega das ‘aves para abate’ pela cooperativa”;  o que o cooperado recebe em decorrência do contrato de parceria é o resultado dos serviços que foram prestados para a Cooperativa e o pagamento por esses serviços, como se sabe, não gera crédito presumido de PIS ou de Cofins no regime da não cumulatividade para a Cooperativa; Fl. 407DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.115 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10935.901796/2016-06 5  como as aves não foram adquiridas de pessoas físicas e nem recebidas em decorrência da produção de cooperado pessoa física não é aplicável, ao caso, o disposto no inc. III do art. 55 da Lei nº 12.350, de 2010. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Do conhecimento O Recurso Especial de divergência interposto é tempestivo, restando analisar-se o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade face à argumentação da Recorrida quanto á sua inadmissibilidade. Da possibilidade de creditamento das contribuições sociais incidentes no frete das aquisições de frangos vivos denominados “frangos terminados” O acórdão recorrido negou o direito apenas em face da “vinculação do frete ao produto” porquanto entendeu-se que os fretes geram direito apenas em duas situações: quando vinculados a operações de aquisição ou a operação de venda, concluindo não ocorrer no caso nenhuma delas in casu. A decisão apresenta a seguinte ementa quanto ao tema: GASTOS COM O TRANSPORTE DE FRANGOS PARA ABATE CRIADOS NO SISTEMA DE PARCERIA. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Ainda que exista uma corrente exegética no sentido de que fretes sobre bens que não foram objeto de tributação sejam aptos a gerar créditos, qual seja a "teoria da autonomia entre os fretes e os bens transportados" ela é expressamente refutada por parte deste Colegiado, e o direito aos créditos sobre os fretes dos "frangos terminados" é indevido por um motivo prévio, qual seja o de que tais aves nunca saíram da esfera de propriedade da Cooperativa, razão pela qual não poderiam ser por ela comprados, operação que também não se subsume ao conceito de "entrega", entendimento este consolidado na Câmara Superior de Recursos Fiscais. (destacamos) Quanto ao presente tema, o Acórdão indicado como paradigma n° 3402- 009.812 apresenta a seguinte ementa: Fl. 408DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.115 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10935.901796/2016-06 6 COFINS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS RELATIVOS AO FRETE TRIBUTADO, PAGO PARA A AQUISIÇÃO DE INSUMOS OU DE PRODUTOS PARA REVENDA. É possível o creditamento cm relação ao frete pago e tributado para o transporte de insumos ou de produtos para revenda, independentemente do regime de tributação do bem transportado, não sendo aplicada a restrição na apuração do crédito do art. 8º da Lei n.° 10.625/2004. Configurada a divergência interpretativa, conheço do Recurso Especial na matéria. Do mérito O cerne da presente questão posta à análise deste Colegiado consiste na definição quanto à possibilidade, ou não, de creditamento das contribuições sociais incidentes sobre o frete de insumos (frangos vivos ou “frangos terminados) não tributados ou sujeitos à alíquota zero. O reconhecimento do direito a crédito nesta situação, em razão de tal despesa encontrar-se sujeita à tributação pelas contribuições sociais e não integrar o custo de aquisição do produto, é matéria passiva nesta Turma da Câmara Superior conforme sua reiterada jurisprudência que trago à colação: Acórdão n.º 9303-014.478 Relator Oswaldo Gonçalves de Castro Neto ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO TRIBUTADO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Inclui-se na base de cálculo dos insumos para apuração de créditos do PIS e da Cofins não cumulativos o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda. Nos casos de gastos com fretes incorridos pelo adquirente dos insumos, serviços que estão sujeitos à tributação das contribuições por não integrar o preço do produto em si, enseja a apuração dos créditos, não se enquadrando na ressalva prevista no artigo 3º, § 2º, II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637/2003. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado, embora anteceda o processo produtivo da adquirente. (Acórdão 3301- Fl. 409DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.115 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10935.901796/2016-06 7 008.789 - Relatora Liziane Angelotti Meira) Acórdão n.º 9303-013.857 Relator Rosaldo Trevisan ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. CONDIÇÕES. Os fretes de aquisição de insumos que tenham sido registrados de forma autônoma em relação ao bem adquirido, e submetidos a tributação (portanto, fretes que não tenham sido tributados à alíquota zero, suspensão, isenção ou submetidos a outra forma de não-oneração pelas contribuições) podem gerar créditos básicos da não cumulatividade, na mesma proporção do patamar tributado. No caso de crédito presumido, sendo o frete de aquisição registrado em conjunto com os insumos adquiridos, receberá o mesmo tratamento destes. No entanto, havendo registro autônomo e diferenciado, e tendo a operação de frete sido submetida à tributação, caberá o crédito presumido em relação ao bem adquirido, e o crédito básico em relação ao frete de aquisição, que também constitui “insumo”, e, portanto, permite a tomada de crédito (salvo nas hipóteses de vedação legal, como a referida no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei 10.833/2003). Acórdão n.º 9303-014.348 Relator Gilson Macedo Rosenburg Filho ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2007 COFINS. AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO ONERADOS. FRETES. DIREITO A CRÉDITO. POSSIBILIDADE. O frete pago para o transporte de insumos não onerados pelo PIS e pela COFINS é uma operação autônoma em relação à aquisição destes insumos. Isto porque, são regimes distintos dos insumos não onerados. Portanto, os fretes para transporte de insumos que não sofrem a tributação do PIS e da Cofins geram direito ao crédito da não-cumulatividade. Fl. 410DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.115 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10935.901796/2016-06 8 Desta forma, dou provimento ao Recurso Especial quanto ao creditamento das contribuições sociais frete na aquisição de frangos vivos denominados “frangos terminados”. Pelo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Especial da contribuinte. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, em dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Fl. 411DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10845.721557/2012-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 15 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Jul 06 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2007 NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. Comprovada a regularidade do procedimento fiscal, porque atendeu aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, bem como os requisitos do art. 11 do Decreto n° 70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade do lançamento. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. OCORRÊNCIA. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; ou refira- se a fato ou a direito superveniente; ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DIRF. Caracteriza infração de omissão de rendimentos a divergência entre as informações de rendimentos da DIRF e as informações de rendimentos da Declaração de Ajuste Anual, mormente se o contribuinte não logra demonstrar os rendimentos efetivamente recebidos da fonte pagadora pelo trabalho de prestação de serviços de advocacia pela atuação em ação judicial. Carece de prova o argumento de que houve erro na identificação do sujeito passivo quando do preenchimento da DIRF, se a fonte pagadora intimada pela fiscalização confirma as informações da DIRF.
Numero da decisão: 2201-010.800
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto (suplente convocado), Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA
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INOCORRÊNCIA. Comprovada a regularidade do procedimento fiscal, porque atendeu aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, bem como os requisitos do art. 11 do Decreto n° 70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade do lançamento. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. OCORRÊNCIA. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; ou refira- se a fato ou a direito superveniente; ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DIRF. Caracteriza infração de omissão de rendimentos a divergência entre as informações de rendimentos da DIRF e as informações de rendimentos da Declaração de Ajuste Anual, mormente se o contribuinte não logra demonstrar os rendimentos efetivamente recebidos da fonte pagadora pelo trabalho de prestação de serviços de advocacia pela atuação em ação judicial. Carece de prova o argumento de que houve erro na identificação do sujeito passivo quando do preenchimento da DIRF, se a fonte pagadora intimada pela fiscalização confirma as informações da DIRF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 5. 72 15 57 /2 01 2- 41 Fl. 154DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.800 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.721557/2012-41 (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto (suplente convocado), Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contestando a decisão de primeira instância, a qual julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo. Mediante Notificação de Lançamento, foram apuradas as seguintes infrações: i) omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica decorrente do trabalho sem vínculo empregatício, pois o Contribuinte informou a menor os rendimentos recebidos; ii) dedução indevida de previdência privada e Fapi; iii) dedução indevida de despesas médicas. Em sua Impugnação, o sujeito passivo contesta apenas a infração de omissão de rendimentos, alegando que não recebeu da fonte pagadora (Prefeitura Municipal de Cubatão) Comprovante de Rendimentos Pagos e de Retenção de Imposto de Renda Retido na Fonte, assim como afirma que o valor consignado na DIRF corresponde a um levantamento por conta de um processo judicial de desapropriação, cujos valores pertencem ao autor da ação judicial, tendo recebido apenas parte do valor, como honorários advocatícios. Aduz que ocorreu erro por parte da fonte pagadora no preenchimento da DIRF. Apresenta como prova cópia de um Mandado de Levantamento Judicial e cópia de correspondências para a fonte pagadora Prefeitura Municipal de Cubatão, com a finalidade de solicitar a retificação da DIRF. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou improcedente a impugnação, mantendo o lançamento tributário, sob o fundamento de que a Fiscalização intimou a fonte pagadora, a qual confirmou as informações prestadas em DIRF, e o Contribuinte não apresentou provas suficientes, de modo que deveriam prevalecer as informações da fonte pagadora. Cientificado da decisão de primeira instância, o sujeito passivo apresentou Recurso Voluntário, contestando a decisão da DRJ, com as seguintes alegações: 1. Houve cerceamento de defesa, pois não lhe foi concedida a oportunidade de comprovar suas alegações por outros meios. Com a reiteração das informações por parte da fonte pagadora, poderia o Recorrente ter lançado mão de outros meios de prova. 2. A Administração deveria notificar o Contribuinte de que a fonte pagadora havia mantido as informações, concedendo-lhe prazo para produção de outros meios de prova. Entretanto, ocorreu o julgamento direto sem ter sido dada a oportunidade de conhecer tal fato. Fl. 155DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.800 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.721557/2012-41 3. O próprio julgador, nos termos do art. 18 do Decreto nº 70.235/72, deveria ter promovido a possibilidade de instauração da fase instrutória. Nos termos do § 1º do art. 47 do Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, com a redação dada pela Portaria MF nº 153/2018, o presente processo é paradigma do lote de recursos repetitivos (O2.VRO.0323.REP.004). É o relatório. Voto Conselheiro Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Relator. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade. Portanto, merece ser conhecido. O Recorrente limita-se, em seu Recurso Voluntário, a alegar cerceamento de defesa e a solicitar a produção de outras provas, para comprovar que declarou corretamente os valores recebidos da Prefeitura Municipal de Cubatão. Não tem razão o sujeito passivo. Cabe esclarecer que o lançamento fiscal foi elaborado nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, especialmente a verificação da efetiva ocorrência do fato gerador tributário, a matéria sujeita ao tributo, bem como o montante individualizado do tributo devido. O art. 142, CTN, estabelece que: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. O procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento por preterição aos direitos de defesa. Constata-se que todos os requisitos previstos no art. 11 do Decreto nº 70.235/1972, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal (PAF), foram observados quando da lavratura da Notificação de Lançamento. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; Fl. 156DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.800 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.721557/2012-41 III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico.. Também não se identificou violação das disposições contidas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72, com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.748, de 09 de dezembro de 1993. Art. 59. São nulos: I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) A Notificação de Lançamento foi lavrada por servidor competente, o autuado foi devidamente qualificado, foram mencionados os dispositivos legais infringidos e as penalidades aplicáveis, foram discriminados os valores da exigência fiscal, assim como o conteúdo da autuação está especificado na Notificação. Observa-se, ainda, que foi concedido ao sujeito passivo o mais amplo direito de defesa, tendo ele apresentado Impugnação e Recurso Voluntário, exercendo o seu direito ao contraditório, perfeitamente amparado pelo Decreto nº 70.235/72 (PAF). O sujeito passivo autuado revelou conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, como se observa da sua Impugnação e do seu Recurso Voluntário. Ademais, a fase litigiosa do procedimento fiscal se instaura com a impugnação, de acordo com o art. 14 do Decreto nº 70.235/72, que disciplina o processo administrativo fiscal: "Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”. Não encontra amparo jurídico a alegação de cerceamento do direito de defesa ou de inobservância ao devido processo legal durante o procedimento administrativo de fiscalização, que tem caráter meramente inquisitório. Quanto ao mérito, verifica-se que o Contribuinte não logrou comprovar as suas alegações, não tendo apresentado nenhum documento em seu Recurso Voluntário, limitando-se a requerer a produção de novas provas. Fl. 157DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.800 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.721557/2012-41 É regra geral no Direito que o ônus da prova é uma consequência do ônus de afirmar e, portanto, cabe a quem alega. Segundo brocardo jurídico por demais conhecido, "alegar e não provar é o mesmo que não alegar". O artigo 373 do Código de Processo Civil (CPC) - art. 333 do antigo CPC - estabelece as regras gerais relativas ao ônus da prova, partindo da premissa básica de que cabe a quem alega provar a veracidade do fato. Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. [...] O Decreto nº 70.235/72 assim dispõe: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (destaquei) Tendo em vista que o contribuinte não se desincumbiu do ônus probatório nos termos do artigo 373 da Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil) e do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72, não há como ser acolhido o seu argumento. No tocante à solicitação de produzir novas provas, também não há como acatá-la. Nos termos do inciso LV da Constituição, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Contudo, o dispositivo constitucional, ao assegurar o direito à ampla defesa e ao contraditório, remete aos meios e recursos inerentes aos processo administrativo ou judicial, conforme o caso. Em se tratando de Processo Administrativo Fiscal – PAF, a disciplina a ser considerada é aquela estabelecida pelo Decreto nº 70.235/1972, recepcionado pela atual ordem constitucional com força de lei. Em relação à apresentação de provas, o mencionado artigo 16 do citado Decreto nº 70.235/1972 estabelece: Fl. 158DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.800 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.721557/2012-41 Art. 16. A impugnação mencionará: [...] III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) [...] § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (destaquei) O art. 16 do PAF é absolutamente claro no sentido de que a prova documental deve ser apresentada por ocasião da impugnação, sendo precluso o direito de o sujeito passivo apresentá-la em momento processual diverso, a menos que verifique alguma das hipóteses presentes no § 4º de referido artigo. Assim, tendo em conta que a situação aqui examinada não se enquadra em quaisquer das hipóteses previstas no § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/1972, entendo que não há como acolher o pedido de produção posterior de provas. Ressalte-se que, durante o procedimento fiscal, a fonte pagadora (Prefeitura Municipal de Cubatão) confirmou a veracidade das informações prestadas em DIRF. Portanto, não merece reparos a decisão de primeira instância. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa Fl. 159DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-010.800 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.721557/2012-41 Fl. 160DF CARF MF Original

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Numero do processo: 15956.720117/2019-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Mar 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2014 RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. SUMULA CARF Nº 103. PORTARIA MF nº 2. A norma que fixa o limite de alçada para fins de recurso de ofício tem natureza processual, razão pela qual deve ser aplicada imediatamente aos processos pendentes de julgamento. Não deve ser conhecido o recurso de ofício de decisão que exonerou o contribuinte do pagamento de tributo e/ou multa de valor inferior ao limite de alçada em vigor na data do exame de sua admissibilidade.
Numero da decisão: 2201-011.439
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício em razão do limite de alçada. (documento assinado digitalmente) MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA - Presidente (documento assinado digitalmente) CARLOS EDUARDO FAGUNDES DE PAULA - Relator (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Francisco Nogueira Guarita, Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado) e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente).Ausente o Conselheiro Thiago Álvares Feital, substituído pelo Conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa.
Nome do relator: CARLOS EDUARDO FAGUNDES DE PAULA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-03-08T10:29:45Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-03-08T10:29:45Z; Last-Modified: 2024-03-08T10:29:45Z; dcterms:modified: 2024-03-08T10:29:45Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-03-08T10:29:45Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-03-08T10:29:45Z; meta:save-date: 2024-03-08T10:29:45Z; pdf:encrypted: true; modified: 2024-03-08T10:29:45Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-03-08T10:29:45Z; created: 2024-03-08T10:29:45Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2024-03-08T10:29:45Z; pdf:charsPerPage: 1759; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-03-08T10:29:45Z | Conteúdo => S2-C 2T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 15956.720117/2019-18 Recurso De Ofício Acórdão nº 2201-011.439 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 8 de fevereiro de 2024 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado MARIA CRISTINA LEIRA DE CASTRO TOSTES ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2014 RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. SUMULA CARF Nº 103. PORTARIA MF nº 2. A norma que fixa o limite de alçada para fins de recurso de ofício tem natureza processual, razão pela qual deve ser aplicada imediatamente aos processos pendentes de julgamento. Não deve ser conhecido o recurso de ofício de decisão que exonerou o contribuinte do pagamento de tributo e/ou multa de valor inferior ao limite de alçada em vigor na data do exame de sua admissibilidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício em razão do limite de alçada. (documento assinado digitalmente) MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA - Presidente (documento assinado digitalmente) CARLOS EDUARDO FAGUNDES DE PAULA - Relator (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Francisco Nogueira Guarita, Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado) e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente).Ausente o Conselheiro Thiago Álvares Feital, substituído pelo Conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 95 6. 72 01 17 /2 01 9- 18 Fl. 478DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-011.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720117/2019-18 Trata-se de Recurso de Ofício, face ao Acórdão 110-008.028 da 8ª Turma da DRJ10, que julgou parcialmente procedente a impugnação contra o auto de infração (e-fls. 429/434), conforme ementa a seguir: EMENTA: Imposto de Renda Pessoa Física - IRPF. Processo Administrativo Fiscal. Matéria não impugnada. Preclusão. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada, não podendo a autoridade julgadora dela conhecer. Depósitos Bancários. Omissão de Rendimentos. Configuram omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito e mantida junto a instituição financeira, em que o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos nessas operações. Excluem-se do lançamento os valores cuja origem foi comprovada. Recurso de ofício, em obediência ao limite de alçada fixado pela Portaria MF n. 63, de 9 de fevereiro de 2017 Contra a contribuinte acima identificada, inicialmente foi lavrado auto de infração para exigência de imposto de Renda Física – IRPF (fl.429/434), perfazendo a cobrança de crédito tributário de R$ 13.899.161,62 (treze milhões oitocentos e noventa e nove mil, cento e sessenta e um reais e sessenta e dois centavos). O lançamento decorreu de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo sujeito passivo no ano-calendário 2014, tendo sido constatada a infração de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada. Após regular intimação do contribuinte, sobreveio defesa (fls.445/447). A primeira instância considerou justificados em parte os depósitos, reduzindo o imposto suplementar ao valor de R$ 70.578,30 (setenta mil, quinhentos e setenta e oito mil e trinta centavos), com multa de ofício de 75%, perfazendo o valor total de R$ 163.134,85 (cento e sessenta e três mil, cento e trinta e quatro reais e oitenta e cinco centavos), na data de 28.04.2023, conforme documento de arrecadação fiscal de folhas 468. Cientificado da decisão de primeira instância em 14/04/2023 (e-fl.469), a contribuinte não interpôs recurso voluntário. Tendo em vista a interposição de Recurso de Ofício face ao crédito tributário exonerado em função do Acórdão 110-008.028 da 8ª Turma da DRJ10, os autos foram encaminhados para o CARF para apreciação. É o breve relatório. Voto Conselheiro CARLOS EDUARDO FAGUNDES DE PAULA, Relator. Cuida-se de recurso de ofício, interposto em face da decisão de primeira instância que, ao julgar parcialmente procedente, exonerou crédito tributário no montante de R$ Fl. 479DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-011.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720117/2019-18 13.736.026,77 (treze milhões, setecentos e trinta e seis mil, vinte e seis reais e setenta e sete centavos). Da admissibilidade do Recurso de Ofício Inicialmente, cumpre destacar que à época da interposição do recurso vigorava a Portaria MF n. 63, de 9 de fevereiro de 2017, que estabelecia o valor de alçada em R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). Entretanto, em 7 de janeiro de 2023 foi publicada a Portaria MF n. 2, que alterou o valor limite para interposição de Recurso de Ofício para R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). Nesse sentido, vejamos: Portaria MF n. 2 de 17 de janeiro de 2023 O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, substituto, no uso da atribuição que lhe confere o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto no inciso I do art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolve: Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). (...) Art. 2º Fica revogada a Portaria MF nº 63, de 9 de fevereiro de 2017. Desta feita, há que se considerar o limite de alçada vigente no momento da apreciação do respectivo Recurso de Ofício. Aliás, sobre a matéria, a Súmula Carf nº 103 é inconteste neste sentido. No caso em análise, a exação fiscal inicialmente exigida, perfazia o valor de R$ 13.899.161,62. (treze milhões, oitocentos e noventa e nove mil reais, cento e sessenta e um mil e sessenta e dois centavos). Entretanto, face a decisão de primeira instância que, ao julgar parcialmente procedente a defesa da contribuinte, exonerou crédito tributário no montante de R$ 13.736.026,77 (treze milhões, setecentos e trinta e seis mil, vinte e seis reais e setenta e sete centavos), reduzindo o imposto exigido ao valor de R$ 70.578,30 (setenta mil, quinhentos e setenta e oito mil e trinta centavos), com multa de ofício de 75%. Conforme documento de arrecadação fiscal acostado às folhas 468 e seguintes, o valor atualizado da exação fiscal, na data de 28.04.2023, perfaz o valor de R$ 163.134,85 (cento e sessenta e três mil, cento e trinta e quatro reais e oitenta e cinco centavos). Com efeito, o recurso interposto para julgamento, na presente data, após a vigência da Portaria MF n. 2 de 7 de janeiro de 2023, não ultrapassa o valor de alçada, não devendo com isso ser conhecido. Conclusão Fl. 480DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-011.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720117/2019-18 Ante o exposto, não conheço do Recurso de Ofício interposto, eis que o montante de crédito tributário exonerado encontra-se abaixo do limite de alçada vigente. (documento assinado digitalmente) CARLOS EDUARDO FAGUNDES DE PAULA Fl. 481DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16327.720307/2017-34
Data da sessão: Tue Mar 07 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Jul 06 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 9101-000.117
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência para complementação do despacho de admissibilidade em relação à matéria “ágio amortizado contabilmente”, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator) e Alexandre Evaristo Pinto que rejeitaram a proposta de diligência. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli - Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência para complementação do despacho de admissibilidade em relação à matéria “ágio amortizado contabilmente”, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator) e Alexandre Evaristo Pinto que rejeitaram a proposta de diligência. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli - Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 27 .7 20 30 7/ 20 17 -3 4 Fl. 2562DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 9101-000.117 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720307/2017-34 Relatório Trata-se de recurso especial (fls. 2.185/2.241) interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em face do Acórdão nº 1201-003.202 (fls. 2.132/2.183), o qual deu provimento ao recurso voluntário com base na seguinte ementa: (...) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013 AMORTIZAÇÃO FISCAL DO ÁGIO RENTABILIDADE FUTURA. COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO. DESNECESSIDADE DE LAUDO SOBRE RENTABILIDADE FUTURA. Ressalvadas as hipóteses de simulação, é desnecessária a comprovação - sobretudo por meio de laudo específico -- da expectativa de rentabilidade futura para dedutibilidade fiscal do ágio. NATUREZA JURÍDICA. VALOR RESIDUAL A amortização fiscal do ágio rentabilidade futura tem natureza jurídica de perda de capital e o seu valor de base já era residual em relação às demais parcelas contábeis do investimento antes mesmo da Lei 12.973/2014. REDUÇÃO CORRESPONDENTE À PARCELA JÁ AMORTIZADA DO INVESTIMENTO. DESCABIMENTO. O ágio rentabilidade futura já amortizado na contabilidade não se confunde com aquele que será amortizado em caso de incorporação. Extinta a participação societária por incorporação, tem-se início à amortização fiscal do ágio rentabilidade futura pelo seu valor original, agora ativado no Diferido, ainda que este já tenha sido total ou parcialmente amortizado do valor do investimento. APURAÇÃO DO ÁGIO RENTABILIDADE FUTURA. OBSERVÂNCIA DO VALOR RESIDUAL. A observância ao valor residual do ágio rentabilidade futura passa pela análise de laudo de avaliação que ateste valor dos ágios de fundamento a (diferença de valor de mercado) e c (intangíveis, fundos de comércio e outros fundamentos). Não tendo esta análise sido procedida pela fiscalização, é de se afastar a acusação de não observância ao valor residual. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES A VALOR DE MERCADO. POSSIBILIDADE DE AMORTIZAÇÃO FISCAL DO ÁGIO. A incorporação de ações, como passo intermediário num processo de incorporação de sociedade, apenas desloca, com respaldo legal, parte de tributação futura da incorporadora para a ponta dos seus sócios, a qual será por estes devida no presente. Assim, não tendo sido sequer cogitada a simulação, é a princípio regular a amortização fiscal do ágio rentabilidade futura que decorra de incorporação de ações. ESFORÇO ECONÔMICO. O esforço econômico nas operações de incorporação de ações é presumido pela geração de tributação de ganho de capital na ponta do sócios, dispensando, portanto, prova pelo contribuinte. VALOR DE MERCADO DAS AÇÕES A SEREM INCORPORADAS. AVALIAÇÃO. É indiferente o fato de o valor atribuído às ações incorporadas ter sido deduzido do pregão da bolsa de valores em vez de laudo de avaliação, vez que o requisito valor de mercado não exige preço definido, e eventuais diferenças marginais neste acabarão por Fl. 2563DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 9101-000.117 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720307/2017-34 serem em tese compensadas por uma maior ou menor tributação do ganho de capital na ponta dos sócios. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2012, 2013 AMORTIZAÇÃO FISCAL DO ÁGIO RENTABILIDADE FUTURA. CABIMENTO PARA A CSLL A amortização fiscal do ágio rentabilidade futura, quando devida, é, por força de lei, transmitida ao Lucro Líquido via apropriação de parcelas de até 1/60 do valor original, agora ativado no Diferido. Assim, se -- e somente se -- confirmada para o IRPJ, descabida qualquer pretensão de se adicionar à base de cálculo da CSLL as deduções em questão, dado inexistir previsão legal neste sentido. Por bem resumir o litígio, reproduzo parte do relatório da decisão ora recorrida: A Recorrente foi criada em 2008 para suceder outras 2 (duas) bolsas de valores, a saber, Bovespa Holding SA e BM&F SA. A sequência de reestruturações importou, primeiro, na criação da Recorrente no registro mercantil; depois, a Recorrente incorporou a BM&F e, na sequência, a Bovespa Holding. Duas subsidiárias desta última também foram incorporadas. A incorporação da BM&F foi direta e a valor contábil, enquanto a da Bovespa Holding foi precedida por incorporação de ações, sendo que a troca destas por ações da Recorrente (“Nova Bolsa”) deu-se por um critério de valor de mercado, do qual foi assim gerado o ágio. Conclui-se, em seguida, que a parte deste ágio classificado pela Recorrente como rentabilidade futura começou a ser fiscalmente amortizada a partir de concluída a reestruturação. Quanto à autuação fiscal em si, esta consistiu em glosa sob a justificativa, em apertada síntese, de que o fundamento do ágio rentabilidade futura não restou demonstrado, seja por problemas com as avaliações promovidas, seja por não poder uma operação de incorporação de ações, avaliadas a mercado, resultar em amortização fiscal de ágio. Feito este resumo introdutório para facilitar a compreensão, passo a detalhar melhor os fatos. Detalhamento dos Fatos Dispõe o Termo de Verificação Fiscal (TVF) o seguinte: A Recorrente (“Nova Bolsa S.A”) foi constituída em 14 de dezembro de 2007, com sede em São Paulo, com a denominação social de T.U.T.S.P.E. Empreendimentos e Participações S.A. com o objeto social de participar em outras sociedades (“holding”). Em 8 de abril de 2008, em Assembleia Geral Extraordinária (“AGE”), os acionistas da T.U.T.S.P.E deliberaram e aprovaram, entre outros assuntos, a alteração de sua denominação social para “Nova Bolsa S.A.”. Assim, a Nova Bolsa S.A., que possuía um patrimônio líquido de R$ 500,00 (quinhentos reais) incorporaria a BM&F S.A., que possuía um patrimônio líquido de cerca de R$ 2,6 bilhões e, em seguida, incorporaria as ações da Bovespa Holding S.A., que possuía um patrimônio líquido de cerca de R$ 1,5 bilhão. Em 17 de abril de 2008, foi firmado protocolo (fls. 111 e ss.) versando sobre as etapas e condições sob as quais seriam promovidas as incorporações destas empresas pela Recorrente (“Nova Bolsa”) de modo a concretizar a fusão. Em resumo, estes são os seus termos (fls. 113): (i) Incorporação da BM&F pela Nova Bolsa, a valor contábil, resultando na emissão, pela Nova Bolsa, em favor dos acionistas de BM&F, de ações ordinárias, na proporção de 1:1, e na consequente extinção de BM&F; (ii) Na mesma data, em deliberação distinta e subsequente, Incorporação das Ações da Bovespa Holding, pela Nova Bolsa, nos termos deste Protocolo e Justificação, incluindo Fl. 2564DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 9101-000.117 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720307/2017-34 a emissão, pela Nova Bolsa, em favor dos acionistas da Bovespa Holding, de ações ordinárias e de ações preferenciais resgatáveis; (iii) Resgate das ações preferenciais da Nova Bolsa emitidas em favor dos acionistas da Bovespa Holding; (iv) Como resultado da Incorporação das Ações da Bovespa Holding e do resgate das ações preferenciais, o conjunto de acionistas da Bovespa Holding passará a ser titular do mesmo número de ações ordinárias da Nova Bolsa de titularidade do conjunto de acionistas da BM&F, assumindo o integral exercício, até a data da assembléia geral da Bovespa Holding que deliberar sobre este Protocolo e Justificação, das opções de compra de ações outorgadas no âmbito do Programa de Reconhecimento do atual Plano de Opções de Compra de Ações da Bovespa Holding e, em data futura, das opções de compra de ações contratadas no âmbito do atual Plano de Opções de Compra de Ações da BM&F; (v) A partir da realização das assembleias que aprovarem as incorporações e o resgate acima referidos, será iniciado processo de registro da Nova Bolsa perante a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) e a listagem de suas ações no Novo Mercado da Bolsa de Valores de São Paulo S.A. – BVSP (“BVSP”). Até a obtenção desses registros, as ações da Bovespa Holding e as ações de BM&F continuarão a ser negociadas no Novo Mercado da BVSP sob os atuais códigos BOVH3 e BMEF3, respectivamente, conforme autorização a ser solicitada da BVSP. Prossegue a autoridade autuante: A reorganização societária foi efetivada com as Assembleias Gerais das três companhias, realizadas em 08 de maio de 2008, que aprovaram o Protocolo e Justificação de Incorporação de Patrimônio da BM&F pela Nova Bolsa S.A. e o Protocolo e Justificação de Incorporação de Ações da Bovespa Holding S.A. pela Nova Bolsa S.A. Os protocolos relatam os procedimentos, razões, resultados e consequências da reorganização societária realizada. Destaca ainda a autoridade autuante a diferença de critérios adotados no processo de incorporação: no caso da BM&F, “incorporação de sociedade” e a valor contábil; no caso da Bovespa Holding, “incorporação de ações” e a valor de mercado: Na “Incorporação de Sociedade” o patrimônio da sociedade incorporada é vertido para a incorporadora e a incorporada deixa de existir (BM&F S.A.) e na “Incorporação de Ações” a sociedade que tem suas ações incorporadas continua a existir, seu patrimônio não é vertido e a companhia passa a ser uma subsidiária integral da incorporadora (Bovespa Holding S.A.). A Bovespa Holding possuía por patrimônio 2 (duas) subsidiárias, a saber, a Bovespa SA (“BVSP”) e a Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (“CBLC”). A BVSP foi incorporada pela Bovespa Holding, como informa o TVF, em 29 de agosto de 2008. A “incorporação de sociedade” da Bovespa Holding, isto é, a extinção desta com a versão do seu acervo para o patrimônio da Recorrente (“Nova Bolsa”), também acabou por ocorrer. Em 28 de novembro de 2008, foi concretizada pela Recorrente a incorporação societária propriamente dita da Bovespa Holding e, ato contínuo, também a da própria subsidiária desta, a CBLC. O ágio total registrado com a incorporação das ações da Bovespa Holding pela Recorrente derivou da diferença entre um valor de mercado atribuído às ações dela (R$17.942.090.162,46) e o seu valor patrimonial (R$ 1.557.178.796,47), isto é, R$16.398.291.654,53. Assim, as ações da Bovespa Holding foram incorporadas ao ativo da Recorrente com o ágio neste valor, de R$ 16,4 bilhões. Para comprovar a valoração a mercado da Bovespa Holding, a Recorrente afirma ter-se baseado na média ponderada pelo volume do valor atingido pelas suas ações no pregão da Bolsa de São Paulo nos trinta últimos dias que antecederam a data de 19 de fevereiro de 2008 (“divulgação de fato relevante”), conforme estabelecido no protocolo de intenções celebrados nesta mesma data. O valor encontrado foi o já mencionado, de R$17,94 bi. Além deste valor de R$ 17,94 bi, afirma a Recorrente que a negociação entre as partes levou também em conta laudo de avaliação Econômico-financeira emitido pela empresa Fl. 2565DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 9101-000.117 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720307/2017-34 de consultoria Deloitte. Este laudo, conforme juntado às fls. 173 e ss., foi assinado em 17 de abril de 2008, tendo por “data-base” 31 de dezembro de 2007. Este laudo atribuiu valor à Bovespa Holding num intervalo de R$ 20,72 a R$ 22,32 bi. Contudo, o valor adotado para a operação foi de R$ 17,94 bi (média dos 30 pregões na bolsa), inferior, portanto, ao do intervalo prescrito no laudo. Informa o TVF que, do valor total do ágio registrado, a Recorrente classificou como rentabilidade futura, a ser deduzido para fins fiscais, o valor de R$ 13,459 bi. Em resumo, assim podem ser historiados os fatos:  14 de dezembro de 2007. Criação da “Nova Bolsa” (Recorrente), que incorporaria a Bovespa Holding e a BM&F;  8 de abril de 2008. Assembleia Extraordinária da Nova Bolsa.  17 de abril de 2008. Protocolo de Intenções. Laudo de Avaliação emitido pela Deloitte sobre o valor de mercado da Bovespa Holding;  8 de maio de 2008. Incorporação direta da BM&F por seu valor patrimonial e incorporação, apenas das ações, da Bovespa Holding com ágio;  29 de agosto de 2008. A Bovespa Holding incorpora uma de suas subsidiárias, a BVSP.  28 de novembro de 2008. A Bovespa Holding é efetivamente incorporada pela Recorrente. Ato contínuo, a Recorrente incorpora também a CBLC. A partir daqui, tem início a amortização fiscal do ágio. Da acusação fiscal A acusação fiscal formulada no TVF, quanto à amortização fiscal do ágio, foi dividida na forma da enumeração de 6 (seis) requisitos em tese descumpridos pela Recorrente: 1. “Que exista ágio, em seu conceito fiscal” – neste item, preleciona a autoridade autuante que o conceito fiscal de ágio deriva do art. 7º da Lei 9.532/97 em consonância com o disposto no art. 20 do Decreto-lei 1.598/77. No caso, este conceito importa numa noção de custo fiscal do bem, assim entendido como um esforço econômico efetivamente dispendido na sua aquisição, e não de meras reavaliações a mercado para atender pressupostos contábeis – como teria sido o promovido pela Recorrente, no entender da Fiscalização. 2. “A demonstração cabal da classificação contábil dos valores do ágio, segundo seu fundamento econômico” – neste item, ressalta a autoridade autuante que o ágio deve ser classificado em conformidade com o disposto no art. 20 do Decreto-lei 1.598/77, isto é, com seu fundamento. No que diz respeito aos fundamentos das alíneas a (valor de mercado) e b (rentabilidade futura), dispõe o §3º do mesmo artigo a necessidade de demonstração. No caso, a demonstração não foi satisfeita, pois a Recorrente não teria comprovado o fundamento econômico da rentabilidade futura, tendo adotado para a operação um valor extraído de pregões da Bolsa de Valores. E conclui: “os valores de negociação das ações em pregões de bolsa de valores não apresentam a tecnicidade exigida pela lei para classificação dos fundamentos econômicos que possam ser atribuíveis ao ágio”. Cita decisão neste exato sentido, proferida pela CSRF em lançamento efetuado para os AC 2008 e 2009 para a glosa deste mesmo ágio. E aponta as razões desta decisão para também não aceitar o laudo emitido pela Delloite como comprovação do fundamento econômico do ágio rentabilidade futura, pelo fato de este não representar a “demonstração” exigida por lei. 3. “Que na absorção do patrimônio sejam registrados, primeiramente, os valores correspondentes às alíneas ‘a’ e ‘c’ do § 2º do artigo 20 do Decreto-lei 1.598. (estes não sujeitos a amortização)” – Neste item, afirma a Fiscalização que o ágio rentabilidade futura (alínea b) é obrigatoriamente residual, conforme interpretação do art. 7º da Lei 9.532/97, em relação ao registro dos demais ágios, das alíneas a (valor de mercado) e “c” (fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas). No caso da Recorrente, esta não teria obedecido à devida ordem quando classificou como Fl. 2566DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 9101-000.117 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720307/2017-34 rentabilidade futura um ágio que, na verdade, derivava da avaliação a mercado de 2 (dois) bens, no caso, das participações societárias da Bovespa Holding na BVSP e na CBLC. Ou seja, o ágio da operação estaria vinculado à avaliação de mercado destas duas empresas, devendo assim ser classificado como o de fundamento da alínea a (valor de mercado) e não alínea b (rentabilidade futura), como o adotado pela Recorrente. 4. “Para sua amortização, que o ágio adquirido tenha por fundamento a expectativa de rentabilidade, com previsão dos resultados lucros futuros” – o descumprimento deste requisito decorre do anterior, segundo descreve o TVF. 5. “Que a amortização seja feita nos balanços levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão”. – Neste item, acusa a autoridade autuante que a Recorrente amortizou fiscalmente parte do ágio rentabilidade futura já amortizado contabilmente antes da incorporação, o que seria vedado pelo art. 7º da Lei 9.532/97, pois este prevê expressamente que a amortização fiscal ocorrerá “nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração”. Assim, ainda que no mérito fosse devida a amortização promovida pela Recorrente, deveria ser glosada a parte referente ao ágio rentabilidade futura amortizado contabilmente entre a data da aquisição da Bovespa Holding e a da sua incorporação efetiva. 6. “Que o ágio seja amortizado nos balanços correspondentes à apuração do lucro real” – nos anos objeto da autuação fiscal, observou a Fiscalização que a Recorrente não registrou contabilmente nenhuma despesa de amortização correspondente ao ágio rentabilidade futura apurado em 2008, tendo feito tais deduções extracontabilmente. E conclui não ter “respaldo técnico ou jurídico o procedimento [adotado pela Recorrente] de amortização de elemento patrimonial relativo a aquisição de participações societária realizado exclusivamente no LALUR – Livro de Apuração do Lucro Real – que tem por finalidade os ajustes por lançamentos contábeis antes realizados. Também não se presta para tal fim os ajustes do RTT – Regime Tributário de Transição. (...). Desta forma, se o contribuinte não realiza a amortização contábil, por não identificar diminuição no valor de seu ativo, os ajustes do RTT não se prestam ao lançamento de despesas relativas a mutações patrimoniais que o próprio contribuinte considera contabilmente inexistentes.” Além do inumerado nestes itens, a Fiscalização glosou, sob uma justificativa adicional à parte de devolução de capital, as ações preferenciais resgatáveis no valor de R$ 1,24 bi recebidas pelos sócios da antiga Bovespa Holding, no processo de incorporação de ações desta. Estas ações foram de fato resgatadas em dinheiro, tendo recebido os sócios da Bovespa Holding este mencionado valor de R$ 1,24 bi, o qual foi glosado pela Fiscalização do custo de aquisição das participações em questão pela Recorrente (“Nova Bolsa”) e, consequentemente, do ágio fiscalmente amortizado. Das alegações da Recorrente na Impugnação Em sede de Impugnação, a ora Recorrente fez, em síntese, as seguintes alegações contra a autuação fiscal: 1. Preliminarmente, a decadência e a violação ao art. 146 (mudança do critério jurídico). Decadência, porque o Fisco não poderia mais questionar em 18/09/2017 a amortização fiscal de um ágio que teve origem em 2008. Violação ao art. 146 do CTN, porque a amortização fiscal do ágio glosada nesta autuação fiscal, referente aos AC 2012/2013, foi também objeto de 2 (duas) outras autuações fiscais (referentes aos AC 2008/2009 e 2010/2011), sendo que a presente teria trazido nova fundamentação em relação a estas duas anteriores; 2. No mérito, que a própria Fiscalização expressamente reconheceu a existência do “propósito negocial” das operações; 3. Que o valor efetivo da incorporação da Bovespa Holding foi definido aquém daquele projetado no Laudo de Avaliação da Deloitte, demonstrando que a integralidade do valor do negócio foi suportada pelo referido documento; Fl. 2567DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 9101-000.117 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720307/2017-34 4. Que era uma prerrogativa negocial das partes definir um valor para a operação menor do que o previsto no laudo. Por isso, não pode tal escolha ter o condão de alterar o fundamento do ágio, como equivocadamente teria entendido a Fiscalização; 5. Que a Fiscalização confundiu precificação de ativos com avaliação; 6. Que uma integralização de capital social em bens assume como valor aquele atribuído ao bem dado, valor este que pode ser estabelecido negocialmente entre partes independentes; 7. Que adotou o Princípio Contábil do Registro pelo Valor Original ao adotar o valor de R$ 17,94 bilhões para o custo de aquisição das ações da Bovespa Holding, não procedendo, por consequência, a assertiva da Fiscalização de que tal valor não representaria um custo econômico real e dele não poderia ser extraído um ágio com efeitos fiscais; 8. De que se tem notícia de que a mesma Receita Federal do Brasil – que nesta autuação negou considerar como custo da operação para a Recorrente os mencionados 17,94 bilhões –, em outros procedimentos fiscais, tomou este mesmo valor como referência para cobrar o ganho de capital dos sócios da antiga Bovespa Holding por esta mesma transação; 9. Que, diferente do que alegou a Fiscalização acerca de ser residual o valor do ágio rentabilidade futura, a legislação aplicável à época não estabelecia uma ordem na alocação do ágio pelos seus fundamentos, tendo este critério constituído uma inovação trazida com a Lei 12.973/2013; 10. Que, no caso de uma holding, como a Bovespa Holding, a rentabilidade futura será necessariamente relacionada com a expectativa de rentabilidade futura de suas controladas, sendo assim, descabida a afirmação da Fiscalização de que o ágio nesta operação não poderia ter sido classificado por este fundamento; 11. Que o valor por ela adotado do ágio rentabilidade futura já era, de fato, o residual. Do valor global do ágio de R$ 16,39 bi, foram subtraídos outros – relativos a avaliação de bens a mercado, intangíveis, dividendos e JCP distribuídos –, em decorrência da Lei 11.638/2007, tendo-se, só depois disto, chegado ao valor do ágio rentabilidade futura de R$ 13,459 bi, o qual foi amortizado. Ao assim fazer, antecipou-se, na prática, aos novos regramentos, os quais só foram melhor detalhados no CPC 15/2009 (“Combinação de Negócios”); 12. Quanto à demonstração do fundamento do ágio, que a legislação não definiu a forma ou o momento em que este demonstrativo deve ser elaborado, tão pouco exige um laudo em termos formais. Assim, para que seja atendida a necessidade de comprovação do fundamento econômico do ágio amortizado, basta que a aquisição tenha sido realizada com base na expectativa de rentabilidade futura. A despeito disto, ainda que a formulação da exigência de um laudo seja legalmente questionável, tem-se que o apresentado pela Recorrente foi contemporâneo à operação, o que satisfaria a suposta necessidade de demonstração formal do fundamento da rentabilidade futura; 13. Que o acórdão da CSRF transcrito no TVF, na verdade, desconsiderou o laudo por razões opostas às formuladas pela Fiscalização. A Fiscalização afirmou que o laudo não poderia ser aceito por prescrever um intervalo de valor entre R$ 20,72 bi e R$ 22,32 bi, ao passo que a operação fora registrada por R$17,94 bi. Já o acórdão da CSRF afirma que, em termos de valores, o laudo suportaria a adoção de um valor menor para a operação, como feito. Assim, teria sido contraditória a fundamentação do TVF quanto a este ponto; 14. Que a autoridade autuante “legislou” ao descontar o valor já amortizado contabilmente do ágio rentabilidade futura daquele a ser amortizado para fins fiscais; 15. Que a impossibilidade de se amortizar contabilmente o ágio, advinda com as novas regras contábeis, não poderia servir de fundamento para não mais admiti-lo para fins fiscais, como entendeu a Fiscalização; Fl. 2568DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 9101-000.117 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720307/2017-34 16. Que é irrelevante o fato de parte das ações preferenciais recebidas pelos sócios da Bovespa Holding terem sido resgatadas, posto isto significar, em termos práticos, de ter- se dado em dinheiro parte do pagamento do preço, sendo assim injustificada a glosa deste mesmo valor do custo de aquisição das participações societárias da Bovespa Holding pela Recorrente; 17. Sobre a multa isolada, que esta só poderia ter sido lançada se o fisco verificasse a falta de recolhimento dos tributos, ou recolhimento insuficiente, com base em estimativas mensais, antes do término do ano-base; 18. Que não existe previsão legal para adição à base de cálculo da CSLL da despesa com amortização de ágio considerada indedutível pela fiscalização; 19. Que é ilegal a cobrança de juros sobre multa. A decisão de primeira instância julgou improcedente a Impugnação em acórdão assim ementado: (...) Convém ressaltar, a decisão de primeira instância reproduziu na ementa o mesmo texto adotado no acórdão da CSRF em Recurso Especial do Contribuinte para este mesmo caso em outro processo, além de reproduzir parte de seus fundamentos da decisão. Contra a decisão de primeira instância, a Recorrente interpôs o presente Recurso Voluntário, reiterando os termos da Impugnação, além de questionar, em preliminares: 1. A nulidade da decisão de primeira instância por falta de fundamentação e cerceamento do direito de defesa, por ter a DRJ reproduzido trechos de fundamentos da decisão proferida pela CSRF neste caso sem enfrentar questões suscitadas na Impugnação; 2. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), cuja alteração pela Lei 13.655/2018 teria trazido fato superveniente capaz de interferir, no entender da Recorrente, no julgamento deste processo; Às fls. 2070 a 2129 a d. Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao Recurso Voluntário. Tramitado o feito, a Turma Julgadora a quo, por intermédio do referido Acórdão nº 1201-003.202 (fls. 2.132/2.183), deu provimento ao recurso voluntário. Intimada da decisão, a PGFN interpôs o recurso especial (fls. 2.185/2.241), onde ataca exclusivamente a inexistência de fundamentação econômica com base na expectativa de rentabilidade futura, bem como a sua dedutibilidade para a CSLL. Em suas palavras (fls. 2.204): (...) Conforme se pode constatar das transcrições acima, diferentemente do acórdão ora recorrido, a e. CSRF entendeu que o ágio registrado pelo contribuinte não tem como fundamentação a expectativa de rentabilidade futura; que a documentação de suporte do registro do ágio deve refletir o montante preciso do ágio; e que a legislação de regência, qual seja, arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e arts. 385 e 386 do RIR/99, não admite a amortização de “ágio indireto”, onde o ágio registrado reflete, em verdade, o valor de mercado das empresas controladas pela Bovespa Holding. Tal conclusão, diverge em absoluto, do quanto decidido pelo colegiado recorrido. Relativamente à inexistência de base legal para a dedução, da base de cálculo da CSLL, da despesa com a amortização de ágio, o Acórdão paradigma 9101-002.758 também diverge do entendimento do colegiado a quo, uma vez que concluiu que “não se pode ter como dedutível, da base de cálculo da CSLL, em situação excepcional, em que somente se permitiu a amortização do valor do ágio nos balanços correspondentes à apuração de lucro real.” Fl. 2569DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 9101-000.117 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720307/2017-34 (...) Despacho de fls. 2.245/2.267 admitiu o Apelo nos seguintes termos: (...) ANÁLISE DAS DIVERGÊNCIAS 1) glosa de amortização de ágio em evento societário envolvendo a união da BM&F com a Bovespa Holding em evento de incorporação de ações (Bovespa Holding); Em relação a esta matéria, indicou-se 2(dois) paradigmas da CSRF:, Acórdãos nº 9101- 002.758 e nº 101-004.398. (...) Da estrutura lógica dos fundamentos encontrada no TVF do ac. recorrido EXISTÊNCIA DE ÁGIO 1º REQUISITO – Que exista o ágio, apurado em seu conceito fiscal (e não sob definições contábeis) REQUISITOS PARA O SEU APROVEITAMENTO: 2º REQUISITO – A demonstração cabal da classificação contábil dos valores do ágio, segundo seu fundamento econômico 3º REQUISITO - Que na absorção do patrimônio sejam registrados, primeiramente, os valores correspondentes às alíneas “a” e “c” do § 2º do artigo 20 do Decreto-lei 1.598. (estes não sujeitos a amortização 4º REQUISITO - Para sua amortização, que o ágio adquirido tenha por fundamento a expectativa de rentabilidade, com previsão dos resultados lucros futuros. REQUISITOS PROCEDIMENTAIS: 5º REQUISITO - Que a amortização seja feita nos balanços levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão. 6º REQUISITO - Que o ágio seja amortizado nos balanços correspondentes à apuração do lucro real. Em apertada síntese, o autuante conclui primeiro pela inexistência de ágio (1ª REQUISITO), e, em segundo, se existente o ágio, ele não teria fundamentação econômica que autorizasse a sua dedução (2º REQUISITO); em terceiro, mesmo que existisse fundamentação econômica do ágio a sua metodologia de classificação também estaria inadequada (3º e 4º REQUISITOS); e por último, a despeito do desatendimento de todos os requisitos anteriores, também desatendera a outros aspectos procedimentais (5º e 6º REQUISITOS). Da estrutura lógica do Ac. Recorrido O Ac. recorrido enfrenta cada um dos fundamentos acima em sentido contrário ao defendido pela fiscalização, cancelando assim a glosa de amortização do ágio. Da estrutura lógica do 1º Paradigma (Ac. nº 9101-002.758 ) Em síntese, conforme constou do voto condutor do primeiro ac paradigmático: “(...) Autoridade Fiscal concluiu, primeiro, pela inexistência de ágio, e, em segundo, se existente o ágio, que ele não teria fundamentação econômica que autorizasse a sua dedução (...)” Porém, o voto condutor paradigmático debruçou-se fundamentalmente em atacar apenas um único fundamento acima: 4º REQUISITO - Para sua amortização, que o ágio adquirido tenha por fundamento a expectativa de rentabilidade, com previsão dos Fl. 2570DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 9101-000.117 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720307/2017-34 resultados lucros futuros, que indiretamente também se liga ao 3º REQUISITO (classificação adequada do tipo de ágio). Da estrutura lógica do 2º Paradigma (Ac. nº9101-004.398) Este 2º paradigma segue a linha do 1º paradigma, fundamentando a manutenção da glosa de amortização do ágio no 4ª Requisito (“Para sua amortização, que o ágio adquirido tenha por fundamento a expectativa de rentabilidade, com previsão dos resultados lucros futuros”), cuja única diferença em relação ao 1º paradigma foi a conclusão adicional de que “eventual ágio relacionado ao custo de aquisição teria por fundamento econômico o valor de mercado dos ativos da coligada terem sido avaliados por valor superior ao custo registrado na sua contabilidade”. (...) Da situação fática deveras assemelhada Há aqui mais do que similitude fática, beirando mesmo a uma quase identidade fática. Isso porque em ambos os paradigmas, bem assim no ac. recorrido tratou-se de glosa ao aproveitamento da amortização fiscal do ágio, envolvendo reorganização societária relativa ao mesmo contribuinte (B3 S.A). Ou seja, trata-se de procedimentos relativos ao mesmo contribuinte e ao mesmo ágio amortizado mudando-se o período de apuração (Ac. Recorrido: 2012/2013; 1º paradigma: 2008/2009; e 2º paradigma: 2010/2011, contexto esse que necessariamente atrai essencialmente as mesmas discussões aos respectivos colegiados. Trocando o acima em miúdos: a mesma operação que gerou o ágio glosado no ac. recorrido e nos paradigmas iniciou-se no final de março de 2008 com a proposta das administrações da BM&F e da Bovespa Holding de integração das atividades das duas bolsas, visando à eficiência administrativa, aproveitamento de sinergias e potencialização do crescimento e rentabilidade dos negócios desenvolvidos até então individualmente por BM&F e por Bovespa Holding. Nesse contexto, houve alteração da denominação social da T.U.T.S.P.E. para Nova Bolsa S.A (08/04/2008), a incorporação da BM&F pela Nova Bolsa, a valor contábil, a incorporação das ações da Bovespa Holding, pela Nova Bolsa, a valor de mercado, e a incorporação da Bovespa Holding pela Nova Bolsa (28/11/2008), fundindo-se assim a BM&F com a Bovespa Holding. A identidade entre os julgados é tanta que em relação a um dos pontos fundamentais de sustentação da autuação - a validade da fundamentação econômica do ágio – no 1º paradigma (Ac. nº 9101-002.758) a DRJ transcreveu como razões de decidir do presente processo o conteúdo do voto condutor do referido paradigma. Confira-se as justificativas da DRJ para assim proceder: (...) E a identidade fática entre ac. recorrido e 2º paradigma também foi atestada, mesmo que indiretamente. Isso deu através do enfrentamento do conhecimento do recurso especial no âmbito do 2ª Paradigma, na 1ª Turma da CSRF. Confira-se trechos do 2º paradigma (deste processo) em que foi utilizado coincidentemente como paradigma o Ac. n 9101-002.758 (1º paradigma do presente processo): (...) Da divergência constatada Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a recorrente logrou êxito ao demonstrar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial em relação aos 2 (dois) paradigmas apresentados. Tanto o acórdão recorrido, quanto os acórdãos paradigmas tratam do aproveitamento da amortização fiscal do ágio com as características em comum já acima descritas, porém com conclusões diversas para fatos relevantes quase idênticos. Enquanto o ac. recorrido decidiu entre outras motivações já referidas, “ressalvadas as hipótese de simulação”, seria “desnecessária a comprovação -- sobretudo por meio de laudo específico -- da expectativa de rentabilidade futura para dedutibilidade Fl. 2571DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 9101-000.117 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720307/2017-34 fiscal do ágio”, mantendo a amortização do ágio e assim desconsiderando a divergência de valores ou a divergência no métodos na valoração), de outra banda os paradigmas, tratando a respeito do mesmo evento gerador do ágio, abraçaram o entendimento contrário de que os laudos apresentados não cumpriram o papel de demonstrar o fundamento econômico do ágio pelo valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros por não conter a indicação do montante preciso do ágio a ser aproveitado fiscalmente e por não ter suporte em documentação do fundamento econômico do ágio incorrido na aquisição da entidade. O 2º paradigma, foi um pouco além, aduzindo ainda que “eventual ágio relacionado ao custo de aquisição teria por fundamento econômico o valor de mercado dos ativos da coligada terem sido avaliados por valor superior ao custo registrado na sua contabilidade”. Pelo exposto, opino por ADMITIR esta matéria, em face da comprovação do dissídio jurisprudencial. 2) dedutibilidade de amortização de ágio da base de cálculo da CSLL Para esta matéria foi indicada um único paradigma, o mesmo da matéria anterior: Ac. nº 9101-002.758, que foi assim ementado, no que interessa: (...) ENFRENTAMENTO DE PREJUDICIAL DE CONHECIMENTO A princípio cogitei de a matéria ter sido prejudicada. Isso porque as despesas com amortização de ágio foram consideradas pelo ac. recorrido como dedutíveis no caso concreto e a glosa então considerada indevida. A referida indedutibilidade do ágio é que provocou a adição na base da CSLL, não havendo um autuação mais específica a esse respeito que estivesse por questionar a dedutibilidade do ágio apenas da base da CSLL. Porém, verifico que o raciocínio acima só se aplicaria no caso de se tratar de enfrentamento de reclame por parte do contribuinte, o que parece não ser o caso, como a seguir se demonstra. No que concerne a essa matéria, observe-se que o relator do acórdão recorrido embora tenha enfrentado a questão o fez apenas sob os auspícios de uma possibilidade de reversão na CSRF, dado que a PFN a levantou em suas contrarrazões. Confira-se os termos: Quanto à dedutibilidade da amortização fiscal do ágio rentabilidade futura também para a CSLL, questionou a d. PFN esta possibilidade em suas contrarrazões. A amortização fiscal do ágio rentabilidade futura, se de fato devida, é feita por meio da ativação do valor global no Diferido e de sua apropriação em parcelas mensais aos Resultados do Exercício dos períodos subsequentes, depois de já extinta a participação societária no qual ele se encontrava originalmente registrado. Ou seja, nada tem de ajuste de MEP porque a participação societária sequer existe mais, quando a amortização então se inicia. Tal procedimento derivou de um comando da lei fiscal que impôs procedimentos na antiga contabilidade, como já detalhei melhor, interferindo diretamente na apuração do Lucro Líquido contábil. Além disso, por ter natureza jurídica de perda de capital, a regra é que a sua dedutibilidade também se dirija ao cálculo da CSLL. Logo, reconheço a dedutibilidade da amortização fiscal do ágio também para a CSLL. (Destacou-se). Neste contexto, em tese, poder-se-ia em principio cogitar que as considerações tecidas pela ilustre relator sobre a questão refletiriam tão somente a sua opinião sem, contudo, representar qualquer decisão do colegiado, pois não guardaria correspondência com objeto da autuação. Porém, termino por chegar à conclusão diversa: primeiro porque tal inconsistência não pode ser sanada em sede de admissibilidade. Segundo porque verifico que a matéria foi Fl. 2572DF CARF MF Original Fl. 12 da Resolução n.º 9101-000.117 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720307/2017-34 devidamente enfrentada tendo se lhe dado provimento, sendo inclusive ementada em consonância com seu voto condutor, verbis: (...) Logo, concluo que a referida matéria não se encontra prejudicada em face haver uma decisão para a referida matéria. Da análise da divergência Ultrapassado a prejudicial acima, verifica-se que, em situação assemelhada, os julgados produziram soluções divergentes. Dessa forma, enquanto o recorrido decidiu que a amortização fiscal do ágio rentabilidade futura, por ter natureza de perda de capital, afeta diretamente o lucro contábil – e de fato for devida – é dedutível também base de cálculo da CSLL e não só da base de cálculo do IRPJ. De outra banda, em sentido oposto, o paradigma tratou a repercussão do ágio na CSLL como um tema completamente autônomo, aduzindo que não haveria previsão legal específica para dedutibilidade da CSLL, do ágio deduzido pela investida adquirida, nos casos de incorporação, fusão ou cisão, como sucede propriamente com a base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ). Pelo exposto, OPINO por ADMITIR também esta segunda matéria. CONCLUSÃO: Ante ao exposto, OPINO POR DAR SEGUIMENTO ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em relação às duas matérias contestadas. Chamada a se manifestar, a contribuinte ofereceu contrarrazões (fls. 2.277/2.327), onde basicamente, em sede de preliminar: (i) invoca a nulidade do despacho de exame de admissibilidade com fundamento no artigo 68, § 1º, do RICARF, sustentando que não pode esta E. CSRF conhecer do Recurso Especial no que diz respeito à possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio já amortizado na contabilidade; (ii) aduz a ausência de cumprimento dos requisitos para admissão do recurso especial, notadamente em razão de equívocos que comprometeriam o necessário cotejo analítico entre os acórdãos recorrido e paradigmas; e (iii) argumenta que a acusação fiscal no sentido de que a incorporação de ações não poderia gerar ágio foi definitivamente afastada. No mérito, pugna pela manutenção do acórdão recorrido. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator. Conhecimento O recurso especial é tempestivo. Passa-se a analisar o cumprimento dos demais requisitos, notadamente a caracterização da imprescindível divergência jurisprudencial. Fl. 2573DF CARF MF Original Fl. 13 da Resolução n.º 9101-000.117 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720307/2017-34 Dedutibilidade, para fins fiscais, das quotas de amortização de ágio Conforme visto, a Recorrente atacou no recurso especial apenas os fundamentos que “validaram” o fundamento econômico do ágio – expectativa de rentabilidade futura -, sem questionar ou motivar diretamente a eventual existência de divergência no tocante às “matérias” possibilidade de apuração de ágio em operação de incorporação de ações e reconhecimento do direito ao aproveitamento fiscal de parcelas do ágio já amortizadas contabilmente. O despacho de admissibilidade recursal, aliás, também assim compreendeu, adotando essa restrição recursal como premissa de sua análise de admissibilidade. Confira-se: Da estrutura lógica dos fundamentos encontrada no Recurso especial a fim de verificar a utilidade recursal O Recurso especial, por sua vez, através dos 2 (dois) paradigmas indicados, ataca diretamente um único pilar do acórdão recorrido: 4º REQUISITO – “Para sua amortização, que o ágio adquirido tenha por fundamento a expectativa de rentabilidade, com previsão dos resultados lucros futuros”, que indiretamente também se liga ao 3º REQUISITO (classificação adequada do tipo de ágio). Porém, como a lógica do ac. recorrido sustenta o cancelamento do auto de infração pela negativa da existência cumulativa dos fundamentos principais e autônomos constantes no TV , por óbvio, em tese bastaria questionar um único desses pilares do recorrido – como de fato ocorreu - e já seria suficiente para alcançar o fim almejado pelo recurso especial: reverter o cancelamento do lançamento, dado que os fundamentos utilizados no ac. recorrido tem a natureza de “argumentos ligados” (“linked argument1”) ou dependentes um do outro (cumulatividade) para sustentar a sua conclusão final. Rompido um elo, rompe-se toda a cadeia de raciocínio. E é o que faz a Recorrente, atacando 1 (um) fundamento ligado e dependente, que sustenta o ac. recorrido: no caso a validade do fundamento econômico do ágio por expectativa de rentabilidade futura seja por divergência de valores (falta de indicação do montante preciso do ágio a ser aproveitado fiscalmente), seja pela necessidade de apresentação de documentação de suporte do fundamento econômico do ágio. Esse fundamento, por sua vez, é um fundamento autônomo e independente, agora, visto sob a perspectiva de sustentação do auto de infração. Portanto, constata-se a existência de utilidade recursal. Em sede de contrarrazões, sustenta a contribuinte que o despacho de admissibilidade seria nulo. Em seus dizeres: 2.1. Nulidade do Despacho de Exame de Admissibilidade do Recurso Especial da PGFN (Artigo 68, § 1º, do RICARF) (...) ... ao analisar o Despacho de Exame de Admissibilidade do Recurso Especial exarado nestes autos, o qual admitiu o Recurso Especial da Recorrente, verifica-se que este não analisou se teriam sido preenchidos os requisitos autorizadores da rediscussão quanto a matéria: “Do aproveitamento fiscal do ágio já amortizado na contabilidade”. Senão vejamos: (...) Ocorre que a aludida matéria – a despeito de não ter sido analisada pelo Despacho de Exame de Admissibilidade ora contestado – é totalmente independente das demais matérias as quais a PGFN busca rediscutir por meio do seu Recurso Especial. Tanto é assim que no acórdão recorrido a matéria foi analisada de maneira apartada e independente pela C. Turma Julgadora a quo. Vejamos: (...) Fl. 2574DF CARF MF Original Fl. 14 da Resolução n.º 9101-000.117 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720307/2017-34 Diante do que foi exposto, tendo em vista que não houve a admissão da peça recursal interposta pela PGFN em relação a esta matéria, não pode esta E. CSRF conhecer do Recurso Especial no que diz respeito à possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio já amortizado na contabilidade. Outrossim, caso assim não se entenda, o que se alega ad argumentandum, deverão os autos ser remetidos ao Presidente da 2ª Câmara da Primeira Seção para que seja analisado o cabimento do Recurso Especial em relação a esta matéria. Em seguida a Recorrida também aduz (i) que o recurso especial não deve ser admitido em razão de vícios na exposição do cotejo analítico entre a decisão recorrida e os acórdãos trazidos como paradigmas (item 2.2. – fls. 2.285/2.290); e (ii) que a matéria ágio na incorporação de ações não foi objeto do acórdão recorrido, tendo sido o argumento, portanto, afastado de forma definitiva (item 2.3. – fls. 2.291). Nesse contexto, não vislumbro a alegada nulidade, registrando apenas que a discussão das “matérias” Do aproveitamento fiscal do ágio já amortizado na contabilidade e ágio na incorporação de ações, por realmente não terem sido diretamente atacadas no recurso especial como matérias de fato autônomas, inclusive sem o devido cotejo analítico com os paradigmas trazidos, resta prejudicada nesta Instância Especial, razão pela qual deve prevalecer a decisão a quo nesses dois pontos. Quanto ao alegado vício no cotejo analítico da matéria relativa ao fundamento do ágio, razão não assiste à Recorrida. Isso porque, conforme bem evidenciou o juízo prévio de admissibilidade, os paradigmas de fato analisaram a dedução fiscal do mesmo ágio, ainda que para anos diferentes, em processos que envolveram o mesmo contribuinte, tendo todos esses julgados um ponto em comum que, com toda evidência, foi objeto de interpretação divergente, qual seja, justamente a comprovação ou não do fundamento econômico do ágio tal como declarado pela contribuinte em prol da dedução fiscal. Nesses termos, e registrada a ressalva, o recurso especial deve ser conhecido. Da dedutibilidade de amortização de ágio da base de cálculo da CSLL Para essa matéria, tendo em vista que não houve questionamento pela parte recorrida quanto ao seu seguimento, por concordar com o juízo prévio de admissibilidade e apoiado também no permissivo previsto no §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, conheço do Apelo com base no despacho de fls. 2.245/2.267. Conclusão Pelo exposto, entendo que é possível decidir pelo conhecimento do recurso especial da Fazenda Nacional, razão pela qual rejeito a preliminar de conversão do julgamento em diligência. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 2575DF CARF MF Original Fl. 15 da Resolução n.º 9101-000.117 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720307/2017-34 Voto Vencedor Conselheira Edeli Pereira Bessa. O I. Relator restou vencido em sua posição contrária à conversão do julgamento em diligência. A maioria do Colegiado compreendeu que seria necessária a complementação do exame de admissibilidade do recurso especial fazendário. Como se vê no despacho de exame de admissibilidade, os paradigmas nº 9101- 002.758 e 9101-004.398 foram analisados tendo em conta, apenas, a divergência referida como glosa de amortização de ágio em evento societário envolvendo a união da BM&F com a Bovespa Holding em evento de incorporação de ações (Bovespa Holding), e isto sob a ótica de que os requisitos para aproveitamento do ágio depois do evento de integração da investidora e da investida, estipulados no acórdão recorrido, concluindo-se que: Há aqui mais do que similitude fática, beirando mesmo a uma quase identidade fática. Isso porque em ambos os paradigmas, bem assim no ac. recorrido tratou-se de glosa ao aproveitamento da amortização fiscal do ágio, envolvendo reorganização societária relativa ao mesmo contribuinte (B3 S.A). Ou seja, trata-se de procedimentos relativos ao mesmo contribuinte e ao mesmo ágio amortizado mudando-se o período de apuração (Ac. Recorrido: 2012/2013; 1º paradigma: 2008/2009; e 2º paradigma: 2010/2011, contexto esse que necessariamente atrai essencialmente as mesmas discussões aos respectivos colegiados. Trocando o acima em miúdos: a mesma operação que gerou o ágio glosado no ac. recorrido e nos paradigmas iniciou-se no final de março de 2008 com a proposta das administrações da BM&F e da Bovespa Holding de integração das atividades das duas bolsas, visando à eficiência administrativa, aproveitamento de sinergias e potencialização do crescimento e rentabilidade dos negócios desenvolvidos até então individualmente por BM&F e por Bovespa Holding. Nesse contexto, houve alteração da denominação social da T.U.T.S.P.E. para Nova Bolsa S.A (08/04/2008), a incorporação da BM&F pela Nova Bolsa, a valor contábil, a incorporação das ações da Bovespa Holding, pela Nova Bolsa, a valor de mercado, e a incorporação da Bovespa Holding pela Nova Bolsa (28/11/2008), fundindo-se assim a BM&F com a Bovespa Holding. A identidade entre os julgados é tanta que em relação a um dos pontos fundamentais de sustentação da autuação - a validade da fundamentação econômica do ágio – no 1º paradigma (Ac. nº 9101-002.758) a DRJ transcreveu como razões de decidir do presente processo o conteúdo do voto condutor do referido paradigma. Confira-se as justificativas da DRJ para assim proceder: (...) E a identidade fática entre ac. recorrido e 2º paradigma também foi atestada, mesmo que indiretamente. Isso deu através do enfrentamento do conhecimento do recurso especial no âmbito do 2ª Paradigma, na 1ª Turma da CSRF. Confira-se trechos do 2º paradigma (deste processo) em que foi utilizado coincidentemente como paradigma o Ac. n 9101-002.758 (1º paradigma do presente processo): (...) Da divergência constatada Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a recorrente logrou êxito ao demonstrar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial em relação aos 2 (dois) paradigmas apresentados. Tanto o acórdão recorrido, quanto os acórdãos paradigmas tratam do aproveitamento da amortização fiscal do ágio com as características em comum já acima descritas, porém com conclusões diversas para fatos relevantes quase idênticos. Fl. 2576DF CARF MF Original Fl. 16 da Resolução n.º 9101-000.117 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720307/2017-34 Enquanto o ac. recorrido decidiu entre outras motivações já referidas, “ressalvadas as hipótese de simulação”, seria “desnecessária a comprovação -- sobretudo por meio de laudo específico -- da expectativa de rentabilidade futura para dedutibilidade fiscal do ágio”, mantendo a amortização do ágio e assim desconsiderando a divergência de valores ou a divergência no métodos na valoração), de outra banda os paradigmas, tratando a respeito do mesmo evento gerador do ágio, abraçaram o entendimento contrário de que os laudos apresentados não cumpriram o papel de demonstrar o fundamento econômico do ágio pelo valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros por não conter a indicação do montante preciso do ágio a ser aproveitado fiscalmente e por não ter suporte em documentação do fundamento econômico do ágio incorrido na aquisição da entidade. O 2º paradigma, foi um pouco além, aduzindo ainda que “eventual ágio relacionado ao custo de aquisição teria por fundamento econômico o valor de mercado dos ativos da coligada terem sido avaliados por valor superior ao custo registrado na sua contabilidade”. Pelo exposto, opino por ADMITIR esta matéria, em face da comprovação do dissídio jurisprudencial. No mais, o exame de admissibilidade apenas se debruça sobre a questão de dedutibilidade de amortização de ágio da base de cálculo da CSLL, sem nada referir acerca da divergência jurisprudencial suscitada no recurso fazendário acerca da amortização fiscal do ágio antes apropriado contabilmente apenas em face do segundo paradigma nº 9101-004.398. O recurso especial da PGFN, para além de trazer capítulo de mérito específico (III.3 – DA FALTA DE PREVISÃO LEGAL PARA O APROVEITAMENTO FISCAL DO VALOR DO ÁGIO AMORTIZADO CONTABILMENTE ANTES DO CUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA LEGAL PARA TANTO (LEI Nº 9.532/1997), no qual debate a legislação própria de regência, está estruturado no capítulo II. DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL com a descrição dos fundamentos do acórdão recorrido e referências à decisão acerca da previsão legal para a adição, à base de cálculo da CSLL, da despesa com a amortização de ágio considerada indedutível pela fiscalização para, depois da demonstração analítica da divergência em face do primeiro paradigma nº 9101-002.758 – no qual não foi discutida a possibilidade de amortização fiscal do ágio amortizado contabilmente – passar à demonstração da divergência em face do segundo paradigma nº 9101-004.398, na qual, embora sem quadro analítico, são destacados em negrigo excertos dos acórdãos recorrido e paradigma, no que se refere à fundamentação do ágio e à repercussão da anterior amortização contábil, para, ao final, concluir-se que: De fato, o segundo acórdão paradigma aduziu corretamente que “no caso concreto, ainda que se abstraia dos fatos relacionados às operações que deram causa ao sobrepreço, a ausência da demonstração a que alude o parágrafo 3º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77 revela evidente violação à condição explicitada na norma referenciada, tornando indedutível a despesa apropriada no resultado, vez que inexistente a comprovação do seu fundamento econômico.” Afirmou, ainda, que “a necessária demonstração, a ser arquivada pelo contribuinte, com a indicação do fundamento econômico do ágio — seja pelo valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, seja pelo valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros — servirá como comprovante da escrituração, devendo conter a indicação do montante preciso do ágio a ser aproveitado fiscalmente e, também, ter suporte em documentação do fundamento econômico do ágio incorrido na aquisição da entidade.” Aduziu, por fim, que “a partir da ocorrência do evento de fusão, incorporação ou cisão, a amortização do ágio ou deságio anteriormente pago deve ser registrada contabilmente, na escrituração comercial da pessoa jurídica, sem a necessidade de ajustes, por adição ou exclusão ao lucro líquido, para fins fiscais. A amortização contábil do ágio ou deságio, a partir da ocorrência do evento que determinou a extinção da participação societária, produz efeitos fiscais. Não é Fl. 2577DF CARF MF Original Fl. 17 da Resolução n.º 9101-000.117 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720307/2017-34 possível aproveitar, para fins exclusivamente fiscais, as parcelas do ágio ou deságio já amortizado contabilmente em períodos anteriores.” O acórdão recorrido, em sentido contrário, afirmou que “ressalvadas as hipóteses de simulação, é desnecessária a comprovação -- sobretudo por meio de laudo específico -- da expectativa de rentabilidade futura para dedutibilidade fiscal do ágio.” Sustentou que “o ágio rentabilidade futura já amortizado na contabilidade não se confunde com aquele que será amortizado em caso de incorporação. Extinta a participação societária por incorporação, tem-se início à amortização fiscal do ágio rentabilidade futura pelo seu valor original, agora ativado no Diferido, ainda que este já tenha sido total ou parcialmente amortizado do valor do investimento.” Defendeu que “o esforço econômico nas operações de incorporação de ações é presumido pela geração de tributação de ganho de capital na ponta do sócios, dispensando, portanto, prova pelo contribuinte.” e que “é indiferente o fato de o valor atribuído às ações incorporadas ter sido deduzido do pregão da bolsa de valores em vez de laudo de avaliação, vez que o requisito valor de mercado não exige preço definido, e eventuais diferenças marginais neste acabarão por serem em tese compensadas por uma maior ou menor tributação do ganho de capital na ponta dos sócios.” Há clara divergência interpretativa acerca do alcance e incidência dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997; o art. 20, § 3°, Decreto-lei n° 1.598/77, e arts. 385 e 386 do RIR/99. (negrejou-se) Resta evidente nesta conclusão que os dois trechos divergentes do acórdão recorrido e do paradigma foram invocados acerca da repercussão da anterior amortização contábil do ágio. Em verdade, como destacado na reunião de julgamento, a PGFN somente falhou ao deixar de destacar esta matéria específica quando fez a introdução da divergência existente em face do segundo paradigma, nos seguintes termos: O acórdão recorrido também divergiu do acórdão n. 9101-004.398 – CSRF / 1ª Turma, segundo paradigma, proferido no ano de 2019 pela 1ª Turma da Colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais, cuja ementa segue abaixo transcrita, em sua integralidade: Essa omissão, porém, não impede que se considere a matéria arguída, vez que houve cotejo analítico dos trechos correspondentes nos acórdãos comparados, e conclusão expressa no sentido da divergência, para além de ter sido dedicado capítulo específico no mérito acerca desta matéria. Registre-se que a Contribuinte bem observou esta omissão no exame de admissibilidade e arguiu a nulidade do despacho, nos seguintes termos: De acordo com o disposto no artigo 68, § 1º, do Regimento Interno do E. CARF (“RICARF”), tem-se que o exame de admissibilidade dos recursos especiais interpostos pela Fazenda Nacional ou pelo contribuinte é de competência do presidente da câmara recorrida, que deverá fazê-lo por meio de despacho fundamentado, admitindo-o, ou não, caso não satisfeitos os pressupostos de sua admissibilidade. Confira-se: [...] Ocorre que, ao analisar o Despacho de Exame de Admissibilidade do Recurso Especial exarado nestes autos, o qual admitiu o Recurso Especial da Recorrente, verifica-se que este não analisou se teriam sido preenchidos os requisitos autorizadores da rediscussão quanto a matéria: “Do aproveitamento fiscal do ágio já amortizado na contabilidade”. Senão vejamos: [...] Ocorre que a aludida matéria – a despeito de não ter sido analisada pelo Despacho de Exame de Admissibilidade ora contestado – é totalmente independente das demais matérias as quais a PGFN busca rediscutir por meio do seu Recurso Especial. Fl. 2578DF CARF MF Original Fl. 18 da Resolução n.º 9101-000.117 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720307/2017-34 Tanto é assim que no acórdão recorrido a matéria foi analisada de maneira apartada e independente pela C. Turma Julgadora a quo. Vejamos: “Além disso, o próprio art. 33, II, do Decreto-lei indica que o valor do ágio a ser considerado no valor contábil é o registrado na aquisição do investimento. Assim, o correto é interpretar a lei no sentido completo, isto é, tomando o ágio rentabilidade futura registrado na aquisição do investimento como base para a sua amortização, sem dele descontar o já amortizado conforme regramentos contábeis infralegais e neutros para fins fiscais.” (fl. 41 do acórdão recorrido – g.n.) Diante do que foi exposto, tendo em vista que não houve a admissão da peça recursal interposta pela PGFN em relação a esta matéria, não pode esta E. CSRF conhecer do Recurso Especial no que diz respeito à possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio já amortizado na contabilidade. Outrossim, caso assim não se entenda, o que se alega ad argumentandum, deverão os autos ser remetidos ao Presidente da 2ª Câmara da Primeira Seção para que seja analisado o cabimento do Recurso Especial em relação a esta matéria Nestes termos, tem razão a Contribuinte quanto a não se poder admitir que, diante do seguimento dado ao recurso especial sem exame da matéria em referência, seja esta instância especial competente para conhecer do recurso especial naquele ponto. Caso assim se procedesse, poder-se-ia cogitar de alguma nulidade. Mas, diante do lapso, cabe providenciar o seu saneamento, na forma do art. 60 do Decreto nº 70.235/72, evitando-se a ocorrência de cerceamento do direito de defesa, que poderia ser arguido caso a matéria fosse conhecida sem se oportunizar contrarrazões ao sujeito passivo. Estas as razões, portanto, para CONVERTER o julgamento em diligência para complementação do despacho de admissibilidade em relação à matéria “ágio amortizado contabilmente”. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Fl. 2579DF CARF MF Original

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