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Numero do processo: 10730.729415/2013-09
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 20 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Nov 07 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2011
RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. TRIBUTAÇÃO NO AJUSTE ANUAL. OPÇÃO.
Foi estabelecida uma regra de transição no parágrafo 7º do artigo 12-A da Lei nº 7.713/88 para os rendimentos acumulados no período entre 01/01/2010 e 20/12/2010, os quais, embora estejam, em regra sujeitos ao ajuste anual, caso haja opção do Contribuinte, esses rendimentos poderão ser submetidos ao regime de tributação exclusiva. No presente caso o exame da Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física do exercício 2011, ano-calendário 2010 (DIRF 2011), enviada em 10/03/2011, revela que a contribuinte não fez a opção pela tributação na forma do artigo 12-A, dentro do prazo para a entrega da DIRF, opção essa que, à vista do que dispõe a legislação retrotranscrita combinada com as previsões constantes na Instrução Normativa (IN) RFB nº 1.127, de 7 de fevereiro de 2011, com as alterações introduzidas pela IN RFB nº 1.145, de 5 de abril de 2011, e IN RFB nº 1.170, de 1º de julho de 2011, não pode ser realizada neste momento processual.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2401-004.495
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos conhecer o recurso voluntário e, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento. Vencida a conselheira Maria Cleci Coti Martins que dava provimento parcial para excluir do lançamento a multa de ofício. Solicitou apresentar declaração de voto a conselheira Maria Cleci Coti Martins..
(assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier Lazarini - Presidente
(assinado digitalmente)
Luciana Matos Pereira Barbosa - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Marcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arrais Egypto, Maria Cleci Coti Martins e Rayd Santana Ferreira.
Nome do relator: LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA
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TRIBUTAÇÃO NO AJUSTE ANUAL. OPÇÃO. Foi estabelecida uma regra de transição no parágrafo 7º do artigo 12A da Lei nº 7.713/88 para os rendimentos acumulados no período entre 01/01/2010 e 20/12/2010, os quais, embora estejam, em regra sujeitos ao ajuste anual, caso haja opção do Contribuinte, esses rendimentos poderão ser submetidos ao regime de tributação exclusiva. No presente caso o exame da Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física do exercício 2011, anocalendário 2010 (DIRF 2011), enviada em 10/03/2011, revela que a contribuinte não fez a opção pela tributação na forma do artigo 12A, dentro do prazo para a entrega da DIRF, opção essa que, à vista do que dispõe a legislação retrotranscrita combinada com as previsões constantes na Instrução Normativa (IN) RFB nº 1.127, de 7 de fevereiro de 2011, com as alterações introduzidas pela IN RFB nº 1.145, de 5 de abril de 2011, e IN RFB nº 1.170, de 1º de julho de 2011, não pode ser realizada neste momento processual. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 73 0. 72 94 15 /2 01 3- 09 Fl. 138DF CARF MF 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos conhecer o recurso voluntário e, no mérito, por maioria, negarlhe provimento. Vencida a conselheira Maria Cleci Coti Martins que dava provimento parcial para excluir do lançamento a multa de ofício. Solicitou apresentar declaração de voto a conselheira Maria Cleci Coti Martins.. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Lazarini Presidente (assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Marcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arrais Egypto, Maria Cleci Coti Martins e Rayd Santana Ferreira. Fl. 139DF CARF MF Processo nº 10730.729415/201309 Acórdão n.º 2401004.495 S2C4T1 Fl. 3 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra decisão de primeiro grau que negou provimento à impugnação apresentada pela contribuinte. Em 26/08/2013, foi lavrada notificação de lançamento referente ao exercício de 2011, AnoCalendário 2010, na qual foi constatada a omissão de rendimentos recebidos acumuladamente em virtude de ação judicial federal, em 09 de abril de 2010, no valor de R$ 68.418,56 (sessenta oito mil, quatrocentos e dezoito reais e cinquenta seis centavos), recebidos pela titular em razão da revisão do cálculo da sua renda mensal inicial do beneficio previdenciário. Inconformada com a notificação apresentada, a contribuinte protocolizou impugnação solicitando que fosse realizada a retificação do valor que foi declarado como tributação exclusiva na DDA, menos os honorários, e que dessa diferença fosse tributado só o valor que estivesse de acordo com a RRA, para tanto, anexou planilha com os referidos meses recebidos, ficando assim uma parte como tributação exclusiva e outra parte tributável, não tendo sido considerado pelo auditor fiscal que analisou a declaração. Junta recibo firmado perante os advogados onde é informado que o valor recebido em razão da ação judicial ora em comento foi de R$ 97.740,79; nota fiscal referente aos serviços advocatícios no valor de R$ 29.322,23; Extrato do Processamento do IRPF 2011, onde consta que foi retido na fonte o valor referente ao imposto de renda de R$ 2.932,22. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo I (SP) manteve o crédito tributário, com a seguinte consideração: “RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. TRIBUTAÇÃO NO AJUSTE ANUAL. OPÇÃO. Os rendimentos recebidos acumuladamente pela contribuinte em abril de 2010 devem ser submetidos à tributação na declaração de ajuste anual, juntamente com os demais rendimentos, uma vez que não houve a opção pela tributação exclusiva na fonte, dentro do prazo para entrega da declaração.” (...) O lançamento impugnado atribuiu à interessada, no anocalendário de 2010, rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente em virtude de ação judicial federal, no valor de R$ 68.418,56, correspondente à diferença entre o valor informado em DIRF (R$97.740,79) e os honorários pagos ao advogado, no montante de R$ 29.322,23. Do exame do processo, notadamente da Decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, em face do Recurso Especial nº 546.272 – RJ (2003/01010322), às fls. 62/65, constatase que as verbas recebidas pela contribuinte referemse à revisão do cálculo da renda mensal inicial de seu benefício previdenciário, concedido em 03.07.83, à incorporação do abono previsto no art. 146 da lei 8.213/91, adicionandose o INPC no período de Fl. 140DF CARF MF 4 março a agosto de 1991, e à equivalência do seu benefício com a quantidade de salários mínimos. Todavia, em virtude da decisão do Supremo Tribunal Federal pela existência de repercussão geral da matéria, por ocasião da resolução de questão de ordem nos autos dos Agravos Regimentais nos Recursos Extraordinários 614.406 e 614.232, o Ato Declaratório PGFN nº 1/2009 foi suspenso pelo Parecer PGFN/CRJ/N° 2331/2010. Portanto, a matéria voltou a ser regida pelo artigo 12 da Lei n° 7.713/1988, base legal do artigo 56 do RIR/1999, e os rendimentos recebidos acumuladamente voltaram a ser tributados na declaração de ajuste anual no mês do efetivo recebimento. (..) Desse modo, deve ser mantida a regra geral aplicável aos RRA, submetendoos à tributação na declaração de ajuste anual juntamente com os demais rendimentos recebidos pela contribuinte, conforme procedeu a fiscalização. Esclareçase, por fim, à interessada que os honorários advocatícios pagos em decorrência da ação judicial já foram deduzidos dos rendimentos tributáveis recebidos. Vejase, nesse sentido, o item Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal integrante da Notificação de Lançamento (fls. 05). Posteriormente, foi interposto recurso voluntário, no qual a contribuinte se dispõe a pagar o valor justo, sem aumento de multa e juros calculados e no final requer que seja acolhido o recurso e cancelada a exigência fiscal, cancelandose o lançamento efetuado, in verbis: Em síntese requer: a) Desconsideração da declaração retificadora; Fl. 141DF CARF MF Processo nº 10730.729415/201309 Acórdão n.º 2401004.495 S2C4T1 Fl. 4 5 b) Seja realizada a devida retificação, com consequente cobrança do valor correto. c) A vista do exposto, demonstrada a insubsistência (total ou parcial) do lançamento, requer que seja acolhido o presente recurso e cancelada a exigência fiscal, cancelandose (total ou parcialmente) o lançamento efetuado. É o relatório. Fl. 142DF CARF MF 6 Voto Conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa Relatora 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE A Recorrente foi cientificada da r. decisão em debate no dia 16/06/2014, conforme termo de ciência às fls. 127, e o presente Recurso Voluntário foi apresentado, TEMPESTIVAMENTE, no dia 15/07/2014, razão pela qual CONHEÇO DO RECURSO já que presentes os requisitos de admissibilidade. 2. DO MÉRITO Cuidase o presente lançamento de omissão de rendimentos sujeitos a tabela progressiva, no valor de R$ 68.418, 56 (sessenta e oito mil, quatrocentos e dezoito reais e cinquenta seis reais), recebidos pelo titular, recebidos pelo titular em razão da revisão do cálculo da sua renda mensal inicial do beneficio previdenciário. A recorrente apresentou cópia da decisão judicial (fls. 58/ 72) que concedeu o pagamento dos proventos, comprovando que se tratam de proventos recebidos acumuladamente em virtude de atualização dos seus proventos de aposentadoria. 3.1. DOS RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. Quanto à tributação de rendimentos recebidos acumuladamente, cabe mencionar o que dispõem os artigos 56 e 640, do RIR/1999, in verbis: Art. 56. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá no mês do recebimento, sobre o total dos rendimentos, inclusive juros e atualização monetária (Lei nº 7.713, de 1988, art. 12). Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, poderá ser deduzido o valor das despesas com ação judicial necessárias ao recebimento dos rendimentos, inclusive com advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização (Lei nº 7.713, de 1988, art. 12). Art. 640. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto na fonte incidirá sobre o total dos rendimentos pagos no mês, inclusive sua atualização monetária e juros (Lei nº 7.713, de 1988, art. 12, e Lei nºo 8.134, de 1990, art. 3º). A teor do disposto na legislação acima transcrita, os rendimentos referentes a anos anteriores, recebidos acumuladamente, devem ser oferecidos à tributação no mês do seu recebimento (regime de caixa) com incidência sobre a totalidade dos rendimentos, inclusive juros e atualização monetária, independentemente do mês ou ano a que os mesmos se referem (regime de competência). Não obstante o exposto, tendo em conta as reiteradas decisões da Justiça Federal, determinando que o imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos Fl. 143DF CARF MF Processo nº 10730.729415/201309 Acórdão n.º 2401004.495 S2C4T1 Fl. 5 7 acumuladamente deveria ser calculado com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referiam tais rendimentos, a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, com fundamento no artigo 19, inciso II, da Lei nº 10.522, de 2002, combinado com o artigo 5º do Decreto nº 2.346, de 1997, e no Parecer PGFN/CRJ/Nº 287, de 2009, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda, editou o Ato Declaratório PGFN nº 1, de 27 de março de 2009. O sobredito Ato Declaratório autorizou a dispensa de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que, no cálculo do imposto renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, devendo o cálculo ser mensal e não global”. Conforme prevê o § 4º do artigo 19 da Lei nº 10.522, de 2002, a emissão de ato declaratório pela PGFN produz efeitos imediatos em relação à atuação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB. Todavia, em virtude da decisão do Supremo Tribunal Federal pela existência de repercussão geral da matéria, por ocasião da resolução de questão de ordem nos autos dos Agravos Regimentais nos Recursos Extraordinários 614.406 e 614.232, o Ato Declaratório PGFN nº 1/2009 foi suspenso pelo Parecer PGFN/CRJ/N° 2331/2010. Portanto, a matéria voltou a ser regida pelo artigo 12 da Lei n° 7.713/1988, base legal do artigo 56 do RIR/1999, e os rendimentos recebidos acumuladamente voltaram a ser tributados na declaração de ajuste anual no mês do efetivo recebimento. A partir de 1º de janeiro de 2010 foi alterada a forma de tributação do art. 12 da Lei nº 7.713/88, com a inclusão do art. 12A em seu texto. O art. 12A, criado pelo art. 20 da Medida Provisória (MP) nº 497, de 27 de julho de 2010, incorporada ao art. 44 da Lei nº 12.350, de 20 de dezembro de 2010, assim estabeleceu: “Art. 12A. Os rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando correspondentes a anos calendários anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês. (Incluído pela Lei nº 12.350, de 2010)” § 1º O imposto será retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito. § 2º Poderão ser excluídas as despesas, relativas ao montante dos rendimentos tributáveis, com ação judicial necessárias ao seu Fl. 144DF CARF MF 8 recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização. § 3º A base de cálculo será determinada mediante a dedução das seguintes despesas relativas ao montante dos rendimentos tributáveis: I – importâncias pagas em dinheiro a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente ou de separação ou divórcio consensual realizado por escritura pública; e II – contribuições para a Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. § 4º Não se aplica ao disposto neste artigo o constante no art. 27 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, salvo o previsto nos seus §§ 1º e 3º. § 5º O total dos rendimentos de que trata o caput, observado o disposto no § 2º, poderá integrar a base de cálculo do Imposto sobre a Renda na Declaração de Ajuste Anual do anocalendário do recebimento, à opção irretratável do contribuinte. § 6º Na hipótese do § 5º, o Imposto sobre a Renda Retido na Fonte será considerado antecipação do imposto devido apurado na Declaração de Ajuste Anual. § 7º Os rendimentos de que trata o caput, recebidos entre 1o de janeiro de 2010 e o dia anterior ao de publicação da Lei resultante da conversão da Medida Provisória no 497, de 27 de julho de 2010, poderão ser tributados na forma deste artigo, devendo ser informados na Declaração de Ajuste Anual referente ao anocalendário de 2010. (destaques da transcrição) (VETADO) § 9º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo. Destarte, após a referida alteração, os rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente, quando decorrentes do trabalho, de aposentadoria, pensão, reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondentes aos anoscalendário anteriores ao do recebimento, passaram a ser tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento. No caso concreto, conforme a DIRF/2010 (fls. 118), os rendimentos foram auferidos em abril de 2010, ou seja, antes da edição da MP nº 497/2010. O § 7º do artigo 12A, já transcrito, prevê uma regra de transição específica para os rendimentos recebidos entre 01/01/2010 e 20/12/2010. Segundo tal dispositivo, embora os rendimentos acumulados pagos entre 01/01/2010 e 20/12/2010 estejam, em regra, sujeitos ao ajuste anual, à opção do contribuinte, esses rendimentos podem ser submetidos ao regime de tributação exclusiva na fonte estabelecido no artigo 12A. Disciplinando o art. 12A, em obediência ao § 9º, a Instrução Normativa (IN) RFB nº 1.127, de 7 de fevereiro de 2011, com as alterações introduzidas pela IN RFB nº 1.145, de 5 de abril de 2011, e IN RFB nº 1.170, de 1º de julho de 2011, estabeleceu: Fl. 145DF CARF MF Processo nº 10730.729415/201309 Acórdão n.º 2401004.495 S2C4T1 Fl. 6 9 Art. 13. Os RRA a que se referem os arts. 2º a 6º quando recebidos no período compreendido de 1º de janeiro a 20 de dezembro de 2010, poderão ser tributados na forma do previsto naqueles artigos, desde que efetuado ajuste específico na apuração do imposto relativo àqueles rendimentos na DAA referente ao anocalendário de 2010, do seguinte modo: (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.145, de 5 de abril de 2011) I a apuração do imposto darseá: a) em ficha própria; b) separadamente por fonte pagadora e para cada mêscalendário, com exceção da hipótese em que a mesma fonte pagadora tenha realizado mais de um pagamento referente aos rendimentos de um mesmo mês calendário, sendo, neste caso, o cálculo realizado de modo unificado; II o imposto resultante da apuração de que trata o inciso I será adicionado ao imposto apurado na DAA, sujeitandose aos mesmos prazos de pagamento e condições deste. §1º A opção de que trata o caput: (Renumerado com nova redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.170, de 1º de julho de 2011) I será exercida de modo definitivo na DAA do exercício de 2011, ano calendário de 2010; (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.170, de 1º de julho de 2011) II não poderá ser alterada, ressalvadas as hipóteses em que: (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.170, de 1º de julho de 2011) a) a sua modificação ocorra no prazo fixado para a apresentação da DAA; (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.170, de 1º de julho de 2011) b) a fonte pagadora, relativamente à DAA do exercício de 2011, ano calendário de 2010, não tenha fornecido à pessoa física beneficiária o comprovante previsto na Instrução Normativa SRF nº 120, de 28 de dezembro de 2000, ou, quando fornecido, o fez de modo incompleto ou impreciso, de forma a prejudicar o exercício da opção; (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.170, de 1º de julho de 2011) III deverá abranger a totalidade dos RRA no anocalendário de 2010. (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.170, de 1º de julho de 2011) § 2º No caso de que trata a alínea "b" do inciso II do § 1º, após o prazo fixado para a apresentação da DAA, a retificação poderá ser efetuada, uma única vez, até 31 de dezembro de 2011. (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.170, de 1º de julho de 2011) (destaques da transcrição) Como se vê, a previsão normativa para que a opção pela tributação exclusiva na fonte deva ser realizada expressamente pelo contribuinte por ocasião da entrega à RFB de sua declaração de ajuste anual, não podendo ser exercida em outro momento, (ressalvadas as Fl. 146DF CARF MF 10 hipóteses prevista na norma) só passou a existir à partir da edição da Instrução Normativa (IN) RFB nº 1.127, de 7 de fevereiro de 2011, com as alterações introduzidas pela IN RFB nº 1.145, de 5 de abril de 2011, e IN RFB nº 1.170, de 1º de julho de 2011. No presente caso, o exame da Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física do exercício 2011, anocalendário 2010 (DIRF 2011), enviada em 10/03/2011 (fls. 101/105), revela que a contribuinte não fez a opção pela tributação na forma do artigo 12A, dentro do prazo para a entrega da DIRF, opção essa que, à vista do que dispõe a legislação retrotranscrita, não pode ser realizada neste momento processual. É importante consignar que a contribuinte apresentou declaração retificadora da DIRF 2011, incluindo os rendimentos em questão no campo correspondente a rendimentos isentos e não tributáveis em 22/05/2013 (fls. 112/117). Nesse diapasão, a regra geral aplicável aos RRA deve ser mantida, submetendoos à tributação na DDA – Declaração de Ajuste Anual, juntamente com os demais rendimentos recebidos pela contribuinte, nos exatos termos em que procedeu a fiscalização. Impende ainda consignar que os honorários advocatícios pagos em decorrência da ação judicial foram deduzidos dos rendimentos tributáveis recebidos. Dessa forma nego provimento ao pedido para desconsiderar a declaração retificadora apresentada pela própria contribuinte em 22/05/2013, bem como para que a Receita Federal proceda, de ofício, sua retificação, tanto pela absoluta falta de amparo legal à justificar a pretensão requerida, como pelo fato de que a o crédito tributário exigido na notificação de lançamento está correto. 3. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do Recurso Voluntário para, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. É como voto. (assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa. Fl. 147DF CARF MF Processo nº 10730.729415/201309 Acórdão n.º 2401004.495 S2C4T1 Fl. 7 11 Declaração de Voto Conselheira Maria Cleci Coti Martins Com a devida vênia à decisão proferida pela ilustre Conselheira Relatora, entendo que a situação apresentada nos autos merece análise mais detalhada. O contribuinte declarou os rendimentos recebidos acumuladamente pelo regime de caixa, e em decorrência, fora autuado pelo fisco. Não vejo razão pela qual o contribuinte, se tivesse consciência de uma alternativa legal mais vantajosa para si , teria adotado a opção que mais lhe prejudicaria financeiramente. As alternativas de tributação dos rendimentos recebidos acumuladamente (RRA) disponíveis ao contribuinte à época estão adequadamente esclarecidas no voto da relatora e não necessitam ser aqui reproduzidas. Entretanto, convém salientar que diferentes instrumentos legais foram utilizados no sentido de considerar a alternativa de tributação dos rendimentos recebidos acumuladamente pelo regime de competência desde 2009. No caso deste processo, a tributação pelo regime de caixa do RRA prejudica sobremaneira o contribuinte, pois o tributo incide sobre valores relativos à períodos passados, de uma única vez. Valores esses que, se recebidos à época em que seriam devidos, e considerando a situação do contribuinte, talvez nem fossem devidos. Analisandose a questão pela perspectiva do fisco, entendo que não pode este se beneficiar financeiramente de um equívoco do contribuinte. Ora, se o contribuinte pode optar por uma forma mais vantajosa de tributação, também o fisco pode fazêlo pelo contribuinte, sem prejuízo aos cofres públicos, e com base no Art. 112 do Código Tributário Nacional, a seguir transcrito. Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpretase da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I à capitulação legal do fato; II à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. Assim como o contribuinte, também o fisco tem o dever de agir com lealdade, não se aproveitando de um engano do contribuinte para se apropriar de um tributo que sequer lhe seria devido. E pior, com multa de ofício. Entendo que em existindo possibilidade legal na qual o contribuinte poderia optar por uma situação que mais lhe Fl. 148DF CARF MF 12 favorecesse, sou favorável que também o fisco teria o dever de optar pela alternativa legal menos danosa ao contribuinte. No caso dos autos, foi o próprio contribuinte que teria optado por uma forma de tributação que lhe desfavoreceria. Considerando que a escolha menos benéfica seria impensável para o cidadão comum, entendo que o contribuinte não agiu de máfé ao retificar a declaração para incluir os rendimentos recebidos acumuladamente pelo regime de tributação que mais lhe prejudicaria. Desta forma, voto para que a multa de ofício seja mitigada NESTES CASOS, pois o fisco já estaria sendo beneficiado com um tributo que, se declarado pelo contribuinte na opção legalmente prevista que mais lhe favoreceria, sequer seria devido. (assinado digitalmente) Maria Cleci Coti Martins. Fl. 149DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16561.720202/2012-06
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 16 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Oct 24 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/09/2009 a 30/09/2009, 01/12/2009 a 31/12/2009, 01/04/2010 a 30/06/2010, 01/08/2010 a 30/09/2010
INOVAÇÃO DE ARGUMENTOS NO RECURSO. MEMORIAIS.
Excepcionalmente, conhece-se de arguição apresentada em memoriais quando se trata de possibilidade de erro na base de cálculo do tributo já questionada. No caso dos autos, a base de cálculo é resultado da diferença entre dois valores. O erro em um dos valores pode alterar a base de cálculo do tributo lançado.
ERRO NA BASE DE CÁLCULO. PREJUÍZO.
O fato de a autoridade fiscal ter empregado valores que, ao final, reduziram a base de cálculo do tributo lançado não causando prejuízo ao contribuinte, não é considerado motivo para nulidade do lançamento tributário.
STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. ATIVO ECONÔMICO OFERTADO. CARÁTER REMUNERATÓRIO. CONTRAPRESTAÇÃO PELO TRABALHO.
Os planos de "stock options" concedidos pela empresa, avaliados no caso concreto, revelam a existência de uma relação entre o benefício oferecido e a prestação de serviço pelo beneficiário. O ativo econômico proporcionado ao trabalhador pela empresa são as opções de compra de ações, e não as ações subjacentes a essas operações.
Por um lado, a empresa oferece uma vantagem ao trabalhador; de outro, o beneficiário deve continuar vinculado à contratante, prestando serviços pelo lapso de tempo mínimo estabelecido, denominado de período de carência ou "vesting", até adquirir o direito ao exercício das opções de compra das ações.
No que tange às opções de compra de ações, há ausência de risco e onerosidade para o prestador de serviço.
STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. EXERCÍCIO DO DIREITO. FATO GERADOR. ASPECTO TEMPORAL. BASE DE CÁLCULO
Apura-se a base de cálculo na data do exercício do direito de compra das ações, quando aperfeiçoa-se o fato gerador pela vantagem econômica, consistente na remuneração sob a forma de utilidade, oriunda da aquisição das ações.
A base de cálculo das contribuições corresponde à diferença entre o valor de mercado das ações adquiridas, na data do exercício, e o valor efetivamente pago pelo beneficiário.
MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. FALTA DE COMPROVAÇÃO.
Não demonstrada pela autoridade lançadora a ocorrência das condições que permitam a majoração da multa de ofício proporcional até o importe de 150%, em especial o dolo na conduta do contribuinte, cabe afastar a qualificação da penalidade, reduzindo-a ao patamar trivial em casos de lançamento de oficio, no percentual de 75%.
JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. TAXA REFERENCIAL DO SISTEMA DE LIQUIDAÇÃO E CUSTÓDIA (SELIC). INCIDÊNCIA.
Incidem juros de mora, à taxa Selic, sobre a multa de ofício não recolhida no prazo legal.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2401-004.467
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário. Quanto à preliminar de nulidade do lançamento por erro na apuração da base de cálculo, no que se refere aos valores de mercado das ações atribuídos pela fiscalização: (i) por maioria, conhecer da alegação em fase de sustentação oral e memoriais, vencidos os conselheiros Cleberson Alex Friess, Márcio de Lacerda Martins e Miriam Denise Xavier Lazarini; e (ii) pelo voto de qualidade, rejeitar a nulidade, vencidos os conselheiros Andréa Viana Arrais Egypto, Carlos Alexandre Tortato, Luciana Matos Pereira Barbosa e Rayd Santana Ferreira. A conselheira Maria Cleci Coti Martins fará o voto vencedor para a matéria. No tocante às questões do recurso voluntário, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial para excluir do lançamento a qualificadora da multa de ofício. Vencidos o relator e os conselheiros Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Rayd Santana Ferreira, que davam provimento integral ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor, nessa parte, o conselheiro Cleberson Alex Friess.
(assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier Lazarini - Presidente.
(assinado digitalmente)
Carlos Alexandre Tortato - Relator.
(assinado digitalmente)
Maria Cleci Coti Martins - Redator designado.
(assinado digitalmente)
Cleberson Alex Friess - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini (Presidente), Maria Cleci Coti Martins, Marcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arrais Egypto, Carlos Alexandre Tortato, Luciana Matos Pereira Barbosa, Cleberson Alex Friess e Rayd Santana Ferreira.
Nome do relator: CARLOS ALEXANDRE TORTATO
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MEMORIAIS. Excepcionalmente, conhecese de arguição apresentada em memoriais quando se trata de possibilidade de erro na base de cálculo do tributo já questionada. No caso dos autos, a base de cálculo é resultado da diferença entre dois valores. O erro em um dos valores pode alterar a base de cálculo do tributo lançado. ERRO NA BASE DE CÁLCULO. PREJUÍZO. O fato de a autoridade fiscal ter empregado valores que, ao final, reduziram a base de cálculo do tributo lançado não causando prejuízo ao contribuinte, não é considerado motivo para nulidade do lançamento tributário. STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. ATIVO ECONÔMICO OFERTADO. CARÁTER REMUNERATÓRIO. CONTRAPRESTAÇÃO PELO TRABALHO. Os planos de "stock options" concedidos pela empresa, avaliados no caso concreto, revelam a existência de uma relação entre o benefício oferecido e a prestação de serviço pelo beneficiário. O ativo econômico proporcionado ao trabalhador pela empresa são as opções de compra de ações, e não as ações subjacentes a essas operações. Por um lado, a empresa oferece uma vantagem ao trabalhador; de outro, o beneficiário deve continuar vinculado à contratante, prestando serviços pelo lapso de tempo mínimo estabelecido, denominado de período de carência ou "vesting", até adquirir o direito ao exercício das opções de compra das ações. No que tange às opções de compra de ações, há ausência de risco e onerosidade para o prestador de serviço. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 02 02 /2 01 2- 06 Fl. 3798DF CARF MF 2 STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. EXERCÍCIO DO DIREITO. FATO GERADOR. ASPECTO TEMPORAL. BASE DE CÁLCULO Apurase a base de cálculo na data do exercício do direito de compra das ações, quando aperfeiçoase o fato gerador pela vantagem econômica, consistente na remuneração sob a forma de utilidade, oriunda da aquisição das ações. A base de cálculo das contribuições corresponde à diferença entre o valor de mercado das ações adquiridas, na data do exercício, e o valor efetivamente pago pelo beneficiário. MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Não demonstrada pela autoridade lançadora a ocorrência das condições que permitam a majoração da multa de ofício proporcional até o importe de 150%, em especial o dolo na conduta do contribuinte, cabe afastar a qualificação da penalidade, reduzindoa ao patamar trivial em casos de lançamento de oficio, no percentual de 75%. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. TAXA REFERENCIAL DO SISTEMA DE LIQUIDAÇÃO E CUSTÓDIA (SELIC). INCIDÊNCIA. Incidem juros de mora, à taxa Selic, sobre a multa de ofício não recolhida no prazo legal. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 3799DF CARF MF Processo nº 16561.720202/201206 Acórdão n.º 2401004.467 S2C4T1 Fl. 3.799 3 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário. Quanto à preliminar de nulidade do lançamento por erro na apuração da base de cálculo, no que se refere aos valores de mercado das ações atribuídos pela fiscalização: (i) por maioria, conhecer da alegação em fase de sustentação oral e memoriais, vencidos os conselheiros Cleberson Alex Friess, Márcio de Lacerda Martins e Miriam Denise Xavier Lazarini; e (ii) pelo voto de qualidade, rejeitar a nulidade, vencidos os conselheiros Andréa Viana Arrais Egypto, Carlos Alexandre Tortato, Luciana Matos Pereira Barbosa e Rayd Santana Ferreira. A conselheira Maria Cleci Coti Martins fará o voto vencedor para a matéria. No tocante às questões do recurso voluntário, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial para excluir do lançamento a qualificadora da multa de ofício. Vencidos o relator e os conselheiros Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Rayd Santana Ferreira, que davam provimento integral ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor, nessa parte, o conselheiro Cleberson Alex Friess. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Lazarini Presidente. (assinado digitalmente) Carlos Alexandre Tortato Relator. (assinado digitalmente) Maria Cleci Coti Martins Redator designado. (assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini (Presidente), Maria Cleci Coti Martins, Marcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arrais Egypto, Carlos Alexandre Tortato, Luciana Matos Pereira Barbosa, Cleberson Alex Friess e Rayd Santana Ferreira. Fl. 3800DF CARF MF 4 Relatório Foram lavrados Autos de Infração no bojo do presente processo administrativo, contra a empresa em epígrafe, ora recorrente, nos seguintes termos: AIOP DEBCAD nº. 51.016.4331: Auto de Infração de Obrigação Principal, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, da parte da empresa, e para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), incidentes sobre as remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais, no montante de R$ 13.305.584,74 (treze milhões, trezentos e cinco mil e quinhentos e oitenta e quatro reais e setenta e quatro centavos), incluindo juros e multa, abrangendo as competências 09/2009, 12/2009, 04/2010 a 06/2010, e 08/2010 a 09/2010, consolidado em 20/12/2012; AIOP DEBCAD nº. 51.016.4340: Auto de Infração de Obrigação Principal, relativo às contribuições destinadas às Outras Entidades e Fundos – Terceiros, incidentes sobre as remunerações pagas a segurados empregados, no montante de R$ 128.383,19 (cento e vinte e oito mil e trezentos e oitenta reais e três reais e dezenove centavos), incluindo juros e multa, abrangendo as competências 05/2010 a 06/2010, e 09/2010, consolidado em 20/12/2012. Segundo o Termo de Verificação Fiscal TVF de fls. 16/99, destaco os principais pontos e conclusões da acusação fiscal: a) A empresa autuada utilizou dos planos de opções de compra de ações por ela ofertados como um dos componentes da remuneração dos seus principais executivos desde o ano 2000 (fls. 43); b) Os beneficiários desses planos são selecionados de acordo com o cumprimento de metas individuais e coletivas, e, portanto, que a seleção dos participantes dos planos não decorre do livre arbítrio dos funcionários. A mesma é vinculada à performance indivudual; c) No período fiscalizado foram aprovados pela Assembleia Geral 3 Planos de Opções de Compra de Ações para Dirigentes e Empregados: Plano 2002, Plano 2006 e Plano 2008; d) Cada plano possui regras e especificidades que os diferenciam, cabendo ao Conselho de Administração decidir sobre as outorgas de opções, também denominadas de “Programas”. No item 9.8 (fls. 4950) a fiscalização apresenta a tabela com os detalhes dos Planos, Programas, Aditamentos, Aditivos e Distratos ocorridos no período fiscalizado, descrevendo nos itens 9.10 a 9.37 (fls. 5166) as características de cada plano; e) Foram realizadas diligências fiscais, por amostragem, em 4 beneficiários dos planos e verificado que os ganhos resultantes das Stock Options superaram em muito o valor dos salários; Fl. 3801DF CARF MF Processo nº 16561.720202/201206 Acórdão n.º 2401004.467 S2C4T1 Fl. 3.800 5 f) Segundo a fiscalização, foram realizadas alterações nos instrumentos particulares das outorgas de modo a afastar os riscos dos participantes dos referidos planos; g) Os Planos de Opções de Compra de Ações não constituiriam operações de compra e venda de ações no mercado de capitais, mas sim um meio indireto, utilizado pela empresa autuada, de contraprestação aos serviços prestados pelos seus funcionários. Teriam, portanto, natureza de salário decontribuição; h) Dadas as conclusões fiscais, foi verificado o pagamento a 35 funcionários beneficiários, que exerceram opções, no período de 01/2008 a 12/2010, referentes aos Planos de Opção 2002, 2006 e 2008, sendo que sobre tais valores incidiriam as contribuições previstas no art. 22, incisos I e III, da Lei nº. 8.212/91; i) Como data de ocorrência do fato gerador foi apontado o momento em que ocorrido o exercício das opções e, como base de cálculo, a diferença (“valor intrínseco”) entre o Valor das Contribuições para Aquisição das Ações, estipulado nos contratos, e o Valor de Mercado das Ações na data da liquidação financeira das referidas Contribuições para Aquisição das Ações; j) Entendeu ainda a fiscalização que a situação narrada seria passível de subsunção à hipótese prevista no art. 72 da Lei nº. 4.502/64, conforme descrito no Tópico 15 do TVF (fls. 92/94) e, pois teria a empresa autuada proporcionado aos seus executivos rendimentos do trabalho que aparentavam ser operações no mercado de ações e, dessa maneira, teriam ambos se eximido dos tributos incidente sobre os referidos rendimentos. Assim, foi aplicada a multa prevista no artigo 44, I, § 1º da Lei nº. 9.430/96 (150%); A contribuinte autuada apresentou a sua impugnação para ambas as autuações (fls. 3.407/3.478) requerendo a improcedência do lançamento, a qual foi julgada improcedente pela DRJ/SP1, sendo proferido o Acórdão nº. 1645.637 (fls. 3539/3563), cuja ementa é a seguir reproduzida: Período de apuração: 01/09/2009 a 30/09/2009, 01/12/2009 a 31/12/2009, 01/04/2010 a 30/06/2010, 01/08/2010 a 30/09/2010 AUTOS DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Os Autos de Infração (AI´s) encontramse revestido das formalidades legais, tendo sido lavrados de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, apresentando, assim, adequada motivação jurídica e fática, bem como os pressupostos de liquidez e certeza, podendo ser exigidos nos termos da Lei. Fl. 3802DF CARF MF 6 Constatado que os fatos descritos se amoldam à norma legal indicada, deve o Fisco proceder ao lançamento, eis que esta é atividade vinculada e obrigatória. Não há cerceamento de defesa quando os Autos de Infração (AI´s) e seus anexos integrantes são regularmente cientificados ao sujeito passivo, sendolhe concedido prazo para sua manifestação, e quando estejam discriminados, nestes, a situação fática constatada e os dispositivos legais que amparam as autuações, tendo sido observados todos os princípios que regem o processo administrativo fiscal. INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. Não se caracteriza presunção quando o lançamento do crédito tributário é feito com base nas Folhas de Pagamento, declarações, e contabilidade da empresa. Tendo sido o procedimento fiscal realizado na forma prevista na legislação de regência, não há que se falar em qualquer ofensa ao princípio da verdade material. CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. As multas foram aplicadas com fundamento nos dispositivos legais enunciados nos anexos denominados “Fundamentos Legais do Débito FLD”, todos eles formalmente vigentes e, portanto, de aplicação obrigatória na esfera administrativa, inclusive para este órgão de julgamento. Cabível a imposição da multa qualificada, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadrase na hipótese tipificada no art. 72 da Lei nº 4.502/64. JUROS. A aplicação dos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, nos créditos constituídos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, é vinculada à previsão legal, não podendo ser excluída do lançamento. O Código Tributário Nacional autoriza a fixação de percentual de juros de mora diverso daquele previsto no parágrafo 1º do art. 161. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2009 a 30/09/2009, 01/12/2009 a 31/12/2009, 01/04/2010 a 30/06/2010, 01/08/2010 a 30/09/2010 STOCK OPTIONS. PLANO DE OPÇÃO DE AÇÕES. NATUREZA MERCANTIL. DESCARACTERIZAÇÃO. SALÁRIO DE Fl. 3803DF CARF MF Processo nº 16561.720202/201206 Acórdão n.º 2401004.467 S2C4T1 Fl. 3.801 7 CONTRIBUIÇÃO. Atuando a empresa para garantir uma efetiva vantagem econômica ao segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço, mitigando os riscos e os custos do exercício de opção de compra de ações, em afronta ao caráter mercantil da operação, e estando a eleição dos beneficiários dos habituais Programas de Opção de Compra de Ações vinculada a critério de desempenho/metas de produtividade do dirigente ou funcionário, impõese o reconhecimento da remuneração utilidade, que constitui salário de contribuição. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/09/2009 a 30/09/2009, 01/12/2009 a 31/12/2009, 01/04/2010 a 30/06/2010, 01/08/2010 a 30/09/2010 CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. Em decorrência dos artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007 são legítimas as contribuições destinadas a Outras Entidades Terceiros, incidentes sobre o salário de contribuição definido pelo art. 28 da Lei 8.212/91. Intimada eletronicamente do referido acórdão em 30/08/2013 (fl. 3568), a ora recorrente apresentou o seu recurso voluntário de fls. 3569/3615 em 18/09/2013, buscando a reforma da decisão a quo sob os seguintes fundamentos: a) A decisão recorrida não enfrentou o “cerne da discussão deste processo”, que segundo a fiscalização seriam as alterações realizadas nos planos e programas aprovados pela Recorrente e que foram apontadas como realizadas para retirar o risco inerente aos Stock Option Plans. Alega que na peça impugnatório apresentou detalhadamente as razões e fundamentos para cada uma dessas alterações, porém isso não foi apreciado e considerado pela decisão recorrida; b) Os planos têm evidente natureza mercantil, pois são onerosos (como reconhecido pela própria decisão recorrida), trazem riscos aos beneficiários e proporcionam ganhos eventuais e não habituais. E as referidas alterações não excluíram os riscos nem garantiram qualquer ganho aos beneficiários, os quais sempre estiveram à mercê da flutuação do valor de mercado das ações; c) Os eventuais ganhos decorrentes dos planos de Stock Options percebidos pelos seus executivos não tem caráter contraprestacional, pois embora outorgados num contexto de relação de trabalho ou de prestação de serviços, como exigido por lei, os seus beneficiários devem pagar o preço de mercado na data da outorga da opção, sendo que os eventuais ganhos decorrentes do exercício da opção derivam da variação do mercado e não representam contraprestação pelo serviço; Fl. 3804DF CARF MF 8 d) Alega que o fato dos beneficiários dos Stock Option Plans serem escolhidos com base na sua performance e potencial é condizente com o objetivo de um plano de opção de compra de ações, que é alinhar interesses da companhia (crescimento) com os dos funcionários (ganho), sendo certo, ainda, que a adoção desse critério de seleção dos beneficiários, também não importa em qualquer garantia com relação a eventuais ganhos; e) A forma de classificação contábil dos Stock Option Plans, tal e qual estipulada pela CVM, ao aprovar o CPC 10, assim como a forma como a Recorrente informa esse splanos em documentos exigidos na legislação pertinente, também não altera a sua natureza mercantil, já que conforme a própria jurisprudência do CARF, as normas contábeis não podem produzir efeitos fiscais; f) No tocante à base de cálculo das contribuições previdenciárias exigidas, esta deveria ser o valor auferido na data da concessão da suposta “remuneração”, que seria a data da outorga da opção de compra das ações, pois este seria o único momento em que a Recorrente exerce alguma liberalidade; g) No tocante à aplicação da multa qualificada, alega que não há que se falar em conduta fraudulenta, pois alega que os Stock Option Plans aprovados de fato têm natureza mercantil e jamais utilizou de qualquer artifício para esconder a existência desses planos, os quais foram devidamente informados em todos os documentos pertinentes. A simples divergência de entendimento quanto a sua natureza não deveria servir para indicar entendimento de que estaria verificada a fraude; h) Requer a exclusão da incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício, por ausência de previsão legal; É o relatório. Fl. 3805DF CARF MF Processo nº 16561.720202/201206 Acórdão n.º 2401004.467 S2C4T1 Fl. 3.802 9 Voto Vencido Conselheiro Carlos Alexandre Tortato Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Preliminarmente Da alegação de nulidade por equívoco do AFRFB na eleição da base de cálculo A recorrente trouxe em sede de memoriais de julgamento (fls. 3731/3797), também trazendo suas razões na tribuna na realização de sustentação oral, acerca do erro do AFRFB na apuração da base de cálculo quando, ao considerar o valor de mercado das ações que não correspondiam de fato ao valor de mercado na data do exercício das opções. Primeiramente, iniciouse o debate sobre a possibilidade ou não de conhecimento de tais alegações, já que, ainda que atacada a base de cálculo desde a impugnação apresentada pela recorrente, este argumento de divergência entre o valor utilizado no lançamento e o real valor de mercado na data do exercício só foi apresentado em sede de memoriais e sustentação oral. Bem entendeu esta r. turma, por maioria de votos, em conhecer a referida alegação, sem aplicar eventual preclusão prevista no art. 17 do Decreto 70.235/72, já que a matéria (contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários) vem sendo impugnada desde a primeira manifestação da contribuinte e, assim, não há que se falar em preclusão, especialmente preclusão de argumentos, o que se configuraria no presente caso. Analisando as razões da recorrente, entendo que esta merece razão, posto que demonstrado o equívoco cometido pelo AFRFB responsável pelo lançamento. Nos termos do Termo de Verificação Fiscal, como já informado acima, o AFRFB elegeu como momento do fato gerador o exercício de compra das ações e apurou o "valor intrínseco" para chegar na base de cálculo do lançamento, que seria "a diferença entre o valor das contribuições para aquisição das ações estipulado nos contratos e o valor de mercado das ações na data da liquidação financeiras das referidas contribuições para aquisição das ações". Apesar de apresentar tal conclusão, demonstra a recorrente que o AFRFB ao indicar o valor de mercado das ações considerados para apurar a base de cálculo do lançamento ("valor intrínseco"), utilizouse de bases desconhecidas posto que não coincidem com o valor de mercado no dia do exercício da opção, conforme valores extraídos do site da bolsa de valores. A recorrente apresenta planilha com o confronto dos valores de mercado das ações (i) considerados pela fiscalização, (ii) na data do exercício das opções de compra das Fl. 3806DF CARF MF 10 ações e (iii) nas datas das respectivas aquisições do direito ao exercício das opções de compra de ações (tabela de fls. 3775), com exemplos dos beneficiários em que se verificam inconsistências. As inconsistência demonstradas são, ainda, mais facilmente verificadas quando confrontadas as planilhas de doc. 01 anexo 47 do REFISC (fls. 3332/3334) e doc. 02 anexo 48 do REFIS (fls. 3335/3361). Ora, o lançamento tributário não pode comportar inconsistência de interpretação e eleição na base de cálculo, ao passo que se o AFRFB escolhe um determinado momento fático para compor a base de cálculo (por ex.: valor de mercado das ações no dia do exercício das opções de compra) e quando realiza o cálculo do lançamento não escolhe o valor daquele momento por ele indicado, nitidamente, há uma inconsistência. Tal inconsistência, destacase, não é mero equívoco passível de correção, posto que está intrinsecamente ligada ao lançamento e fere, portanto, o próprio nascimento do lançamento, acarretando em sua nulidade, por ofensa ao disposto no art. 142 do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. No presente caso, conforme demonstrado que o AFRFB mencionou um determinado valor para a composição de base de cálculo (valor de mercado na data do exercício) e ao realizar esse cálculo usa outros valores que não os por ele mencionados, sem que se possa saber de onde esses foram retirados, de qual base, qual informação, qual parâmetro, nitidamente está viciado o lançamento por erro no cálculo do montante tributo devido, como exige o artigo 142 acima reproduzido. Por essas razões, entendo que merece provimento o recurso voluntário quanto ao referido ponto, estando eivado de nulidade o lançamento por erro na eleição da base de cálculo, conforme as inconsistências demonstradas pela recorrente e atestadas na análise dos documentos mencionados. Como nos debates do presente julgamento, acerca do presente tópico específico, restei vencido com o meu posicionamento de reconhecer a nulidade do presente lançamento, necessário se faz enfrentar o mérito do recurso voluntário da recorrente, o que passo a fazer a seguir. Mérito a) Dos Stock Option Plans SOPs Tratase de matéria bastante conhecida nesse E. Conselho e muito bem conceituada no presente processo administrativo fiscal, seja pela autoridade fiscal responsável pela lavratura dos autos de infração, seja pela própria recorrente. Utilizandome das definições já apresentadas, temos que os referidos planos são opções de compra de ações de uma determinada empresa. Os beneficiários desses planos Fl. 3807DF CARF MF Processo nº 16561.720202/201206 Acórdão n.º 2401004.467 S2C4T1 Fl. 3.803 11 podem ser empregados, administradores ou prestadores de serviços a quem são oferecidas as opções para compra de ações da companhia a que estão vinculados ou de outra empresa do mesmo grupo. Essas opções de compra são ofertadas a determinados profissionais a um preço fixado, cujo exercício (opção de compra) só poderá ser realizado a partir de uma específica data futura predeterminada. O objetivo das empresas que os ofertam é alinhar os interesses da companhia aos dos seus funcionários/administradores beneficiários dos planos, que poderão passar a ser sócios da empresa e assim partilhar os lucros (objetivo de todos), ou mesmo arcar com os prejuízos O objetivo das companhias que ofertam esses planos, dentre outros, é de que aqueles profissionais beneficiados com as opções de compras continuem trabalhando pelo sucesso da empresa até a data do exercício da sua opção, pois o sucesso da companhia será revertido em valorização do preço das ações e, assim, um benefício para ambos. Na prática, ainda, os planos possuem alguns momentos característicos, que podem ser assim definidos: 1) Assinatura dos SOPs; 2) Momento em que os beneficiários passam a fazer jus às opções de compra de ações; 3) Momento em que os beneficiários passam a fazer jus ao exercício das opções de compra das ações; 4) Momento em que os beneficiários efetivamente exercem o seu direito de opção de compra de ações; 5) Momento a partir do qual os beneficiários dos SOPs podem alienar suas ações; Conceitualmente, é quase uníssono o entendimento de que os SOPs são contratos de natureza mercantil, pois conferem riscos aos seus beneficiários, que podem ou não obter lucros com a compra e consequente venda das ações, assim afastando a natureza de prêmio ou simples benefício ofertado pelas pessoas jurídicas aos seus beneficiários. Trago o conceito apresentado pela i. Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, no Acórdão nº. 2401.003.045: "Ou seja, em termo conceituais, no entender desta relatora, a stock option é mera expectativa de direito do trabalhador (seja empregado, autônomo ou administrador), consistindo em um regime opção de compra de ações por preço préfixado, concedida pela empresa aos contribuintes individuais ou mesmo empregados, garantindolhe a possibilidade de participação no crescimento do empreendimento (na medida que o sucesso da empresa implica, valorização das ações no mercado), não tendo caráter salarial, sendo apenas um incentivo ao trabalhador após um período prédeterminado ao longo do curso da prestação de Fl. 3808DF CARF MF 12 serviços (seja no contrato de trabalho, seja em contrato autônomo)." Na definição conceitual, seja pelas apresentadas pelo próprio AFRFB em seu relatório fiscal, seja pela recorrente, seja pelo que se observa da jurisprudência e até mesmo a doutrina, os SOPs têm, sim, natureza mercantil e, em regra, não podem ser considerados como salários e/ou mesmo benefícios concedidos pelas empresas aos seus beneficiários. A controvérsia se instaura, como no presente caso, quando da análise específica desses planos verificamse cláusulas ou formas que visem mitigar os riscos dos beneficiários dos planos, ou afastar por meio de certos artifícios a onerosidade da aquisição dessas ações e, assim, revestir rendimentos dessas pessoas físicas, em contraprestação ao trabalho, sob a forma de contratos de natureza mercantil SOPs. A concessão de planos de outorga de ações está prevista no § 3º do artigo 168 da Lei 6.404/76: Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária. § 3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembléiageral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle. Diversas formas de pagamento de uma companhia a seus empregadores, diretores, prestadores de serviço podem ser observadas. Necessariamente, não é o fato de estar previstas na lei das sociedades anônimas, tampouco o fato de estar ou não listada no § 9º do art. 28 da Lei nº. 8.212/91, que definem a natureza de um pagamento como sendo de origem remuneratória, ou simplesmente decorrente de um contrato de natureza mercantil. No entender deste relator, o que deve ser observado são as características intrínsecas do "pagamento", em especial quando como, no presente caso, não estão previstos seja na legislação tributária, seja na trabalhista. A questão dos Stock Option é só mais um dos exemplos em que o legislador pátrio não é capaz de acompanhar a dinâmica do mercado, as inúmeras formas de relação entre companhias e seus agentes que implicam em inúmeras consequências, dentre elas, as tributárias, ora discutidas. Assim, para a análise do caso específico, devemos interpretar se os rendimentos auferidos pelos beneficiários dos planos, qual seja, a diferença entre o valor das ações pago pelos beneficiário no exercício das opções e o seu valor de mercado no mesmo momento, enquadrase no conceito de remuneração para fins de incidência da contribuição previdenciária ou se, simplesmente, decorrem de relação mercantil firmada entre as partes (companhia e beneficiários). E, dentre os aspectos a serem analisados, dois são primordiais para o fim de caracterizálos numa ou outra categoria, ou seja, remuneração ou operação mercantil: onerosidade e risco. Impensável, a meu ver, estipular uma remuneração a um determinado beneficiário pela qual o mesmo tenha que pagar por ela ou que, ainda, esta seja incerta, duvidosa, com ele correndo o risco de recebêla ou não. Excluo desse pensamento, obviamente, situações esdrúxulas e nitidamente fraudulentas. Fl. 3809DF CARF MF Processo nº 16561.720202/201206 Acórdão n.º 2401004.467 S2C4T1 Fl. 3.804 13 Portanto, como se não se trata de uma análise simplesmente conceitual, posto que estamos verificando programas específicos mencionados pela autoridade fiscal, passamos a analisar as razões que levaram a autoridade fiscal a concluir pela natureza remuneratória dos planos outorgados pela recorrente. a.1) "8. DA DIVULGAÇÃO DOS PLANOS" (fls. 35 e ss.) O AFRFB, ante o fato da então fiscalizada se tratar de uma companhia aberta e se submeter a legislação societária, buscou analisar os documentos e relatórios (ex. Formulário de Referência FR, exigido pela Instrução CVM nº. 480, de 07/12/2009) que a Gafisa é obrigada a divulgar ao mercado. Seja em virtude da legislação brasileira, seja em virtude da legislação americana, a qual também se submete por ter ações listadas na bolsa de Nova York, a recorrente divulga fatos relevantes, entre outros, sobre a remuneração paga a seus administradores e conselheiros de administração, membros do conselho fiscal e comitê. Assim, extrai de alguns desses documentos passagens que, no seu entender, denotam o caráter remuneratório dos SOPs da companhia autuada. A título exemplificativo, reproduzo parte deles a seguir: Fl. 3810DF CARF MF 14 Ao final, conclui o AFRFB (fls. 43/44): "8.6. Em vista dos fatos acima expostos, não restam dúvidas da utilização dos planos de opções como um dos componentes da remuneração de seus principais executivos desde o ano 2000, e Fl. 3811DF CARF MF Processo nº 16561.720202/201206 Acórdão n.º 2401004.467 S2C4T1 Fl. 3.805 15 de que os beneficiários são selecionados de acordo com o cumprimento de metas individuais e coletivas, e, portanto, que a seleção dos participantes dos planos não decorre do livro arbítrio dos funcionários. A mesma é vinculada à performance individual". Ora, neste ponto discordamos frontalmente da conclusão do AFRFB. Não há como se atribuir a documentos de ordem societária, que visam explicar/informar o mercado (terceiros) sobre políticas da companhia, eficácia e força probante de natureza tributária, como se suficientes fossem para definir a natureza jurídica de qualquer evento realizado pela pessoa jurídica. Analisando os formulários entregues às autoridades reguladoras, como a CVM, vemos que estes não possuem, em qualquer passagem, o condão de fazer considerações jurídicas acerca da natureza dos SOPs. O fato de tratálos dentro de um tópico "remuneração", não pode ser considerado como suficiente para assim caracterizálos. Do mesmo modo, se existissem diversos documentos societários, informações ao mercado, informes internos, dentre outros, tratando em diversas passagens que os SOPs possuem natureza mercantil e, na prática, verificasse que a realidade era que se tratavam de remuneração disfarçada, do mesmo modo esses documentos não poderiam servir como "prova" para caracterizálos, como de fato não devem, seja para uma ou outra natureza jurídica. Assim, não vejo que os documentos analisados pela autoridade fiscal tenham o condão de sacramentar se os SOPs outorgados pela recorrente como sendo de caráter remuneratório ou não. Ademais, tratarseia de análise simplista e desprovida de conteúdo jurídico. a.2) "Programas 2000, 2001 e 2002" (fls. 74 e ss.) Os programas 2000, 2001 e 2002 realizaram outorgas de opções instituídas no âmbito do "Plano 2002". Segundo o AFRFB, estas outorgas ocorreram antes da abertura de capital da fiscalizada, que se deu em 17/02/2006. A conclusão que chega a autoridade fiscal é a de que neste período anterior ao IPO as ações eram preferenciais e não tinham liquidez, motivo pela qual serem negociadas no mercado de balcão. Primeiramente se faz necessária uma correção ao entendimento da autoridade fiscal, que parte de uma premissa equivocada. Eis as suas razões à fl. 72: "Por definição, "Mercado de Balcão", é um mercado virtual de títulos, sem lugar físico definido, onde as transações são realizadas. Ao contrário de outros mercados, no mercado de balcão essas transações são efetuadas diretamente entre as partes (comprador e vendedor) via telefone, por sistemas eletrônicos de negociação ou com a intermediação de instituições financeiras, mas, tudo fora das bolsas. Nesse tipo de transação somente as partes envolvidas conhecem os detalhes do negócio (quantidade e valor da ação, prazos, identificação das partes, condições de pgto, etc). Uma das características de papéis negociados nesse tipo de mercado é a dificuldade de revenda, razão pela qual os mesmos não têm liquidez. Fl. 3812DF CARF MF 16 Ora, é absolutamente inverídica a peremptória afirmação do AFRFB de que ações negociadas no Mercado de Balcão "não têm liquidez". Tal conclusão, inclusive, pode levar a interpretações equivocadas acerca da outorga das opções de compra de ações. O fato é que ações negociadas no Mercado de Balcão possuem pouca liquidez, todavia, impossível se afirmar que "não tem liquidez". Eis explicação técnica a respeito: De caráter mais informal que a bolsa de valores, as negociações no âmbito do balcão são intermediadas por entidades como bancos de investimento ou corretoras autorizadas a operar pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Há quase 40 instituições financeiras aptas a operar nesse mercado, que negociam papéis de 76 empresas. No balcão, negociamse ações de empresas de pequeno porte e, portanto, baixa liquidez. (Disponível em: http://exame.abril.com.br/seu dinheiro/noticias/comocomprarvenderacoesmercadobalcao 576617) Todavia, para a autoridade fiscal, as ações da ora recorrente só passaram a ter liquidez no dia 17/02/2006, data da conclusão da primeira Oferta Pública de Ações (fls 2.580/3310), conforme expressamente afirma no item 11.3 do REFIS (fl. 72). São mencionadas e indicadas pelo AFRFB as alterações e repactuações referentes aos referidos programas, as quais, destacase, passaram a ser realizadas após um fato público, notório e de incontestável relevância: a abertura de capital (IPO) da Gafisa, fato este que incontestavelmente implicaria em repercussões à diversos aspectos da companhia, inclusive, aos seus programas de opções de compra de ações. Pois bem. No Relatório Fiscal temos as razões que ensejaram a desconsiderações dos programas 2000, 2001 e 2002 foram alterações no preço do exercício, maturidade dos programas e validação das opções dos lotes não incorporados. Assim conclui o AFRFB (item 13.1.7 fl. 76): Tais alterações, nitidamente casuísticas, visavam unicamente proporcionar maiores ganhos aos beneficiários dos programas em questão, conforme se percebe ao analisarmos, a título de amostragem, os reflexos financeiros destas alterações no caso do beneficiário Odair Garcia Senra (um dos quatro diretores diligenciados). Ao que parece, mais uma vez, o AFRFB parte de uma premissa equivocada. Destaco o disposto no item 13.1.5 e 13.1.6. fls. 75 e 76: Fl. 3813DF CARF MF Processo nº 16561.720202/201206 Acórdão n.º 2401004.467 S2C4T1 Fl. 3.806 17 Para o AFRFB, o fato da companhia ter realizado um IPO significou, incontestemente e sem maiores verificações, que a Gafisa realizou uma "transferência do controle acionário". E, em virtude de tal fato, deveriam ser acionadas as cláusulas dos programas de opções de compra de ações que previam medidas para quando do acontecimento dessas ocorrências. Ocorre que o fato de ter realizado um IPO não significa a ocorrência de uma transferência de controle acionário, tampouco isto restou comprovado no presente processo administrativo. Vejase, inclusive, que o AFRFB considera a data do IPO (17/02/2006) como a data da transferência do controle acionário. Para melhor elucidação, destaco o contido no próprio "Prospecto Preliminar de Distribuição Pública Primária e Secundária de Ações Ordinárias de Emissão da Gafisa" (fls. 2580/2944) onde, em campo destinado à explanação acerca dos Fatores de Risco da operação, a própria companhia alerta: Fl. 3814DF CARF MF 18 Ora, o fato de nenhum sócio deter mais de 50% do capital social não significa que os sócios majoritários na data da outorga das ações na referida oferta global não continuassem nessa condição após a realização da mesma. Para melhor elucidação, eis o que contido na Lei 6.404/76: Art. 254A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001) § 1o Entendese como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001) Nos parece nítido que, em hipótese alguma, a companhia realizou a transferência do seu controle acionário, razão pela qual absolutamente impertinentes as conclusões da autoridade fiscal acerca da não aplicação das cláusulas contratuais que previam medidas quando realizada operação desta natureza. Ademais, as alterações mencionadas (preço de exercício das opções; prorrogação dos prazos para exercício; e validação de lotes não incorporados) ainda que no entender do AFRFB (que partiu de premissas equivocadas) tenham servido para "visavam unicamente proporcionar maiores ganhos aos beneficiários", não são suficientes para afastar o seu caráter mercantil, afinal, continuam tendo: a) onerosidade: ainda que tenham existido alterações de preço por ajustes decorrentes do IPO, os seus beneficiários continuavam tendo que pagar para exercerem as opções de compra de ações; Fl. 3815DF CARF MF Processo nº 16561.720202/201206 Acórdão n.º 2401004.467 S2C4T1 Fl. 3.807 19 b) risco: o fato de ocorrer prorrogação dos prazos para exercício das opções não tem o condão de afastar o risco dos beneficiários dos planos, pois, ainda que dilatados os prazos, nada lhes garantia que quando exercessem suas opções o valor de mercado das ações estaria em valores superiores ao que se sujeitariam; Assim, não vejo as razões apontadas no Relatório Fiscal como suficientes para se afastar a natureza mercantil dos SOPs ofertados dentro dos Programas 2000, 2001 e 2002, motivo pelo qual julgo procedente o recurso voluntário neste ponto específico, devendo ser afastado o lançamento das contribuições previdenciárias sobre supostos rendimentos decorrentes dos referidos programas. a.3) "Programa 2006" (fl. 83) e "Programa 2009" (fl. 85 e ss.) Eis a conclusão do AFRFB acerca dos referidos programas, onde mais uma vez, as alterações realizadas pela companhia o levaram a concluir que se tratavam de medidas que, simplesmente, buscavam afastar os riscos e maximizar os ganhos dos seus beneficiários (item 13.1.13 Programa 2006; item 13.1.20 Programa 2009): Fl. 3816DF CARF MF 20 Como se vê, as alterações referentes aos dois programas que motivaram as convicções do AFRFB são basicamente as mesmas, sendo: (i) Liberação do prazo existente para o exercício e venda de um do 4º lote de opções; (ii) Divisão das opções outorgadas em 05 (cinco) lotes a serem exercidas a razão de 20% ao ano. O aditivo contratual as reagrupou em 04 (quatro) lotes a serem exercidos a razão de 25% ano (alteração referente somente ao "Programa 2009"); (iii) Alteração do índice de atualização do Preço de Exercício de Opções, previsto inicialmente pelo IGPM FGV, de 6% a.a., para 3% a.a. retroativos a data da assinatura do contrato; (iv) redução de 70% para 50% do percentual de destinação obrigatória da participação nos lucros para obtenção do aumento de 03 (três) para 10 (dez) anos do prazo para subscrever, integralizar ou comprar ações decorrentes do exercício de opções outorgadas. De acordo com a conclusão fiscal, mais uma vez percebese que as alterações são desconsideradas e desqualificadas para atribuir aos SOPs a natureza de remuneração disfarçada. O que chama a atenção deste relator, em todas as conclusões do AFRFB, é que ao afastar a natureza mercantil dos SOPs em virtude das alterações é a menção a que essas se realizavam sempre com o intuito de "maximizar os ganhos dos beneficiários". Pois bem. Qual o parâmetro para desqualificar o SOP em virtude dos ganhos dos beneficiários? Ganhos baixos teriam natureza mercantil, e ganhos muito elevados teriam natureza remuneratória? Não nos parece crível a adoção deste critério que, no nosso entender, permeou as conclusões do AFRFB. Fl. 3817DF CARF MF Processo nº 16561.720202/201206 Acórdão n.º 2401004.467 S2C4T1 Fl. 3.808 21 Quantos aos Planos 2006 e 2009, mais uma vez entendo que as alterações não têm o condão de alterar a natureza intrínseca desses planos. Ou seja, não retiram o caráter de um contrato de natureza mercantil, porquê: (i) Liberação do prazo para o exercício e venda das ações não retira a onerosidade do contrato, ou seja, os beneficiários ainda continuam tendo que pagar pelo exercício das ações, bem como continuam sujeitos ao risco da variação do valor das ações, seja para o exercício das opções, seja para posterior venda das ações; (ii) Alteração do índice de atualização em nada afasta a natureza mercantil, inclusive, atesta essa qualidade. Vejase que simplesmente foi alterado o índice, mas mantida a atualização, ainda que por outro parâmetro, mas que demonstra que os beneficiários ainda se sujeitavam a onerosidade do exercício das opções, devidamente atualizadas conforme pactuado; (iii) Redução do percentual de destinação dos bônus para pagamento e aquisição das opções, não afastar o caráter mercantil das stock options. Ora, com 70% de destinação era um caráter mercantil, e com 50% passou a evidenciar natureza remuneratória? Os beneficiários não continuavam sujeitos a destinar a sua distribuição de lucros (rendimentos) para pagar pelas opções de compra de ações, com nítido caráter de operação de natureza mercantil? Essa redução diminui os riscos dos beneficiários? Essa redução afastou a onerosidade da relação? Todas as respostas para esses questionamento nos parecem negativas e evidenciam que essas alterações não descaracterizaram os planos; (iv) Redução do número de lotes não altera onerosidade e/ou risco dos beneficiários, tampouco apresentamse pela autoridade fiscal quais as repercussões financeiras dessa alteração, a ponto de atribuírem natureza remuneratória aos planos de Stock Option dos mencionados programas. Assim, no tocante aos "Programa 2006" e "Programa 2009", não vislumbro a descaracterização dos planos da recorrente para enquadrálos como remuneração de natureza salarial e, assim, sobre tais incidindo as contribuições previdenciárias. As alterações promovidas pela companhia, ainda que possam ter flexibilizado os planos e/ou têlos adequados a novas condições de mercado, não são suficientes para afirmar que afastaram a onerosidade e os riscos atinentes aos mesmos, razão pela qual dou provimento ao recurso voluntário no tocante ao lançamento decorrente dos "Programa 2006" e "Programa 2009". a.4) "Programas 2007 e 2008" (fls. 84 e ss.) Com relação aos Programas "2007" e "2008", a razão da "desconsideração" pelo AFRFB foi que em 01/04/2009 foram firmados instrumentos particulares intitulados "TERMO DE DISTRATO DE CONTRATO DE OUTORGA DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES", sendo todos rescindidos e, consequentemente, extintas as opções outorgadas e não exercidas. Intimado para se manifestar sobre tais distratos, o contribuinte autuado esclareceu: "A crise mundial de 2008 derrubou os preços das ações do mercado de capital para patamares muito inferiores a qualquer período anterior. Muitas empresas, entre elas a Gafisa, Fl. 3818DF CARF MF 22 definiriam por substituir seus Programas de Opção de Compra de ações que foram impactados por este evento extraordinário. A Gafisa substituiu os seus Programas de 2007 e 2008 pois eram programas que não estavam cumprindo seus principais objetivos: retenção dos beneficiários e alinhamento com os novos acionitas". Em complementação às informações acima, apresentou relatórios demonstrando o impacto da crise financeira nas ações da Gafisa no período citado. Eis a fundamentação do AFRFB: Porém, com base nas informações acima, temos que: Programa Valor da ação para exercício das opções Valor da ação na data de vencimento do prazo para exercício Variação 2007 R$ 30,58 R$ 34,49 + R$ 3,91 2008 R$ 31,81 R$ 12,41 R$ 19,40 Com base nos números acima, entendo que mais uma vez o AFRFB parte de uma premissa equivocada, qual seja: como afirmar que para o "Programa 2007" "obviamente, nestes valores, não proporcionariam lucros aos beneficiários. Na verdade, gerariam prejuízos caso os contratos fossem cumpridos"? Fl. 3819DF CARF MF Processo nº 16561.720202/201206 Acórdão n.º 2401004.467 S2C4T1 Fl. 3.809 23 Pelos valores trazidos pelo próprio AFRFB, se cumpridos os contratos do "Programa 2007" os seus beneficiários teriam sim lucros, ante a variação positiva de + R$ 3,91 acima demonstrada. Evidente que para o "Programa 2008", SE exercidas as opções na data do seu vencimento, implicariam em prejuízos aos seus beneficiários. Todavia, vale ressaltar que o vencimento do prazo para que se possa realizar o exercício, não é OBRIGATÓRIA. Os seus beneficiários não eram obrigados a exercer as suas opções, naquele momento, naquelas condições. Assim, resta evidente que os distratos realizados pela companhia e seus beneficiários tinham a intenção de adequálos aos fatores externos, não sendo crível afirmar que se deram para, simplesmente, gerar lucros aos seus beneficiários. Importante ressaltar que a crise financeira mundial de 2008 foi a maior crise econômica desde a grande recessão do ano de 1929, sendo que gigantes do mercado financeiro faliram, outros entraram em recessão, e inúmeros efeitos em toda a economia, principalmente com grande restrição do crédito (http://economia.uol.com.br/ultnot/2008/12/17/ult4294u2009.jhtm). Vale lembrar, mais uma vez, que a Gafisa possuía ações listadas na Bolsa de NY, sendo o mercado americano notoriamente o mais atingido pela mencionada crise financeira. Destaco, ainda, que o fato de ocorrerem os distratos evidenciam, ainda mais, o caráter mercantil dos planos de outorgas de opções de compra. Ora, se foram realizados distratos, é porque as partes optaram, por sua liberalidade, em não exercer as suas opções. Se fossem contratos de natureza remuneratória, não seria simplesmente mais fácil realizar alterações com esse intuito, sem maiores justificativas? Ainda, segundo a recorrente, o distrato também ocorreu para permitir que esta pudesse no futuro lançar outros SOPs, já que nos planos ora analisados havia cláusula limitadora do percentual das ações do capital social da Impugnante que poderiam ser destinadas a Stock Options. Eis a referida cláusula (fl. 1704): Assim, entendo que o distrato realizado nos "Planos 2007 e 2008" não descaracterizaram sua natureza mercantil, apenas a reforçaram, bem como não serviram para o fim de evitar prejuízos dos seus beneficiários pois, como visto acima, ainda assim obteriam Fl. 3820DF CARF MF 24 ganhos se exercessem o seu direito de opção no primeiro dia em que o mesmo estivesse disponível, conforme tabela de valores do "Plano 2007". Por essas razões, entendo que merece provimento o recurso voluntário nesse ponto específico para o fim de afastar o lançamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre tal. Por fim, por entender procedentes as razões recursais no tocante ao mérito do presente lançamento (natureza dos SOPs), deixo de analisar as razões recursais quanto a improcedência do lançamento por erro na eleição da base de cálculo e com relação a aplicação da multa de 150%, subsidiárias ao mérito e que restam prejudicadas pela procedência do recurso voluntário nos termos ora propostos. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por conhecer e DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Carlos Alexandre Tortato Fl. 3821DF CARF MF Processo nº 16561.720202/201206 Acórdão n.º 2401004.467 S2C4T1 Fl. 3.810 25 Voto Vencedor Conselheira Maria Cleci Coti Martins Redatora Designada A recorrente apresentou memoriais e defesa oral na qual questiona os valores utilizados como de mercado das ações conforme preços das ações praticados na Bolsa de Valores de São Paulo, conforme efl. 3.732. Alega que os valores de mercado das ações estariam incorretos e que isso gerou erro na base de cálculo. A Turma analisou primeiramente a possibilidade da recorrente apresentar o questionamento, aparentemente novo, já nos memoriais. Conforme o art 16 do Decreto 70235/1972, a prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito do contribuinte fazêlo em outro momento, exceto nas situações que especifica. Art. 16. A impugnação mencionará: [...] § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refirase a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) Mais ainda, o parágrafo único do art. 42 do mesmo Decreto 70235/72, a seguir transcrito, também determina que para a matéria não objeto de recurso voluntário, a decisão de primeira instância é considerada definitiva, ou seja, não pode mais ser questionada. Art. 42. São definitivas as decisões: [...] Parágrafo único. Serão também definitivas as decisões de primeira instância na parte que não for objeto de recurso voluntário ou não estiver sujeita a recurso de ofício. Fl. 3822DF CARF MF 26 Muito embora o questionamento tenha sido apresentado já nos memoriais, entendo que estaria precluso. Entretanto, considerando que a alegação feita de divergência entre o valor de venda considerado pela autoridade fiscal e o valor de comercialização das ações na Bolsa de Valores de São Paulo, influencia diretamente na base de cálculo de todo o lançamento, e que é exatamente a base de cálculo que vem sendo questionada no recurso voluntário, entendo que o assunto deve ser analisado nesta instância administrativa. Superada a preliminar, passase à análise da procedência da alegação, ou seja, verificar se houve a divergência dos valores, e, em havendo, se tal divergência é prejudicial ao contribuinte, tendo aumentado o valor do tributo devido, com prejuízo ao contribuinte. Conforme a argumentação da recorrente à efl. 3.732, os valores de mercado das ações considerados pela fiscalização não coincidem nem com o valor de mercado do dia de exercício da opção, nem com o valor de mercado do dia da aquisição do direito ao exercício da opção (vesting day), o que confirmaria erro na determinação da base de cálculo das contribuições previdenciárias. O relatório fiscal (efl. 91) esclarece, entretanto, o momento da ocorrência do fato gerador 14.1. A data da ocorrência é aquela em que houve o exercício das opções e a base de cálculo é a diferença (“Valor Intrínseco”) entre o valor das contribuições para aquisição das ações estipulado nos contratos e o valor de mercado(8) das ações na data da liquidação financeira das referidas contribuições para aquisição das ações.(grifei) Na nota de rodapé (8), a autoridade fiscal deixa claro que o valor considerado foi o do encerramento do pregão da BOVESPA, no dia da aquisição do direito de compra das ações ao contribuinte. A recorrente apresentou planilha, cujo exemplo está à efl. 3.774, na qual busca demonstrar a inconsistência dos valores utilizados. A planilha contém os valores de comercialização das ações da empresa na Bolsa de Valores de São Paulo no exercício e no vested, e os utilizados pela fiscalização. Com base na planilha apresentada na sessão e, analisandose situações aleatórias, verificase que, realmente, a autoridade fiscal teria utilizado valores diferentes daqueles praticados no dia analisado. Desta forma assiste razão à recorrente quanto à divergência dos valores utilizados para a base de cálculo do tributo devido. Entretanto, nos casos analisados na sessão de julgamento com a participação do patrono da empresa, os valores divergiram para menor, ou seja, se fossem utilizados os sugeridos na planilha, haveria um aumento da base de cálculo do lançamento tributário. Neste caso, entendo que não assiste razão à recorrente, por falta de interesse recursal. Desta forma, voto por conhecer da alegação em fase de sustentação oral com juntada de memoriais antes do julgamento, em caráter excepcional; entretanto, rejeitase a arguição de nulidade por erro na base de cálculo do tributo devido, tendo em vista que, da análise desenvolvida na sessão de julgamento, a utilização de valores de ações menores do que os praticados na Bolsa de Valores de São Paulo não resultou prejuízo à recorrente relativamente ao lançamento tributário. (assinado digitalmente) Maria Cleci Coti Martins Fl. 3823DF CARF MF Processo nº 16561.720202/201206 Acórdão n.º 2401004.467 S2C4T1 Fl. 3.811 27 Conselheiro Cleberson Alex Friess Redator Designado Peço vênia ao I. Relator para discordar de seu ponto de vista, por acreditar que as opções outorgadas pela empresa fiscalizada aos respectivos segurados ostentam natureza remuneratória e, nessa condição, são parte integrante da base de cálculo das contribuições sociais. De início, reconheço que é possível atribuir ao Stock Options Plan (SOP) uma natureza de operação mercantil, desde que estejam presentes na situação concreta as características que afastam a natureza remuneratória para as opções de compra de ações ofertadas aos segurados empregados e contribuintes individuais. Entretanto, via de regra o que se observa é que as empresas estabelecidas no país utilizam os planos de outorga de opções de compra de ações como uma ferramenta de remuneração variável, cujos aspectos essenciais da modelagem escolhida pela companhia encontram subsunção na regra de incidência das contribuições previdenciárias, assim como das contribuições reflexas devidas a terceiros. A acusação fiscal é contundente no sentido de que restou comprovada a natureza remuneratória dos planos de opções ofertados pela empresa e, por isso, considerou como rendimentos tributáveis os ganhos proporcionados a 35 (trinta e cinco segurados) que exerceram opções outorgadas no âmbito dos Planos 2002, 2006 e 2008, no período de 01/2008 a 12/2010. Entendo que para a formação da convicção do julgador sobre a matéria controvertida devem ser avaliados todos os elementos de prova carreados aos autos pelas partes por ocasião da formalização do crédito tributário em auto de infração e da apresentação da impugnação pelo sujeito passivo, tais como os planos, programas e contratos de outorgas de opção de ações. A motivação do lançamento não tem seu alicerce construído apenas em um ou outro tópico do relatório fiscal, senão que a acusação fiscal tem a pretensão de manterse rígida com base na confrontação integral do conjunto fáticoprobatório produzido durante o procedimento de auditoria, consoante relatório fiscal (fls. 16/99). A ênfase dada pela autoridade lançadora em alguns aspectos dos programas específicos lançados pela empresa, conforme item 13 do relatório fiscal, os quais foram apreciados pelo Relator, teve o nítido propósito de refutar uma das premissas centrais do discurso que tenta demonstrar a natureza mercantil dos planos, relacionada à existência de riscos para o empregado ou executivo beneficiado, o que seria incompatível com qualquer natureza salarial. Nesse escopo, a fiscalização procurou destacar naquele tópico da narrativa uma atuação da empresa voltada à eliminação, ou ao menos redução, dos potenciais riscos à falta de interesse no efetivo exercício ao direito de opção de compra das ações, sempre com vistas, segundo o Fisco, a otimizar os ganhos dos beneficiários dos planos. Fl. 3824DF CARF MF 28 Ao descrever a conduta da empresa, em face dos distintos planos e programas, a autoridade lançadora igualmente preparou seus argumentos para justificar mais adiante a qualificação da multa de ofício, tendo em vista que julgou evidenciado o intuito fraudulento para o fim de sonegação tributária. Porém, não se deve olvidar que o relatório fiscal contém uma prévia análise conceitual a respeito dos aspectos determinantes da natureza jurídica dos planos de opção de ações, os quais direcionam a concepção do agente fiscal acerca do seu caráter mercantil ou remuneratório (item 7.20, fls. 35). Como se observa do relato fiscal, para escapar à natureza remuneratória e, por conseguinte, à incidência tributária, é pressuposto que as características dos planos de opção de ações da empresa estejam submetidas à onerosidade e ao risco, com desvinculação do trabalho prestado pelo beneficiário. Essa percepção sobre a linha de defesa necessária para desconstituir a acusação fiscal não passou despercebida pela recorrente, que buscou demonstrar no recurso voluntário a presença dos elementos para que os planos por ela aprovados fossem caracterizados como de natureza mercantil (fls. 3.684/3.692). Sem sucesso, entretanto, como explicarei mais adiante. Antes do exame da matéria de fundo, cumpre enfrentar de forma breve questão preliminar arguida pela recorrente na sua petição escrita, direcionada à decretação da nulidade do lançamento fiscal, dado o argumento de erro na apuração da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Explico que tal alegação faz parte da petição escrita que compõe o recurso voluntário e foi reforçada pelo patrono da recorrente quando da sustentação oral e distribuição de memoriais. Logo, não se confunde com a nulidade material do lançamento sob o fundamento de que os valores de mercado das ações consideradas pela fiscalização não correspondem àqueles na data do exercício das opções, arguida somente em sede de memoriais e sustentação oral, cuja redação do voto vencedor quanto à matéria ficou a cargo da Conselheira Maria Cleci Coti Martins. Preliminar Alega a recorrente a nulidade do lançamento, por afronta do art. 142 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, que veicula o Código Tributário Nacional (CTN), devido a erro na apuração da base de cálculo, pois deveria ser utilizado para aferição do "quantum" o momento da outorga das opções. A autoridade fiscal considerou como base de cálculo da exação a diferença entre o valor de mercado das ações na data do exercício de opção e o valor da contribuição paga pelo beneficiário para aquisição das mesmas. Em contraponto, afirma a recorrente que a base de cálculo das contribuições deveria ser apurada tendo como parâmetro o valor de mercado das ações quando da outorga de opção de compra ao beneficiário. Fl. 3825DF CARF MF Processo nº 16561.720202/201206 Acórdão n.º 2401004.467 S2C4T1 Fl. 3.812 29 Penso que a questão suscitada pela recorrente está reservada ao exame de mérito, porque envolve a análise do critério jurídico de apuração da base de cálculo utilizado pela autoridade lançadora para quantificação da obrigação tributária surgida com o fato gerador. É uma questão de índole interpretativa que não se confunde com o erro de direito que acarreta a nulidade material do lançamento por afronta ao art. 142 do CTN, o qual autoriza o reconhecimento, inclusive, de ofício pelo julgador, por tratarse de matéria de ordem pública. Não há na legislação previdenciária, relativamente às opções de compra de ações, qualquer dispositivo específico associado à definição da base de cálculo do tributo devido nessas hipóteses, de maneira que se torna inviável, em fase preliminar, a declaração de nulidade da autuação fiscal sob a justificativa de erro da autoridade fiscal quando da atividade que realizou de subsunção do fato à norma tributária. Logo, sob o fundamento apontado pela recorrente, cabe rejeitar a declaração de nulidade do lançamento. Mérito Como bem destacado pelo Relator, os planos de opções de compra de ações ofertados aos trabalhadores da recorrente estão respaldados nos seguintes documentos: Planos de Opção de Compra de Ações, anos 2002, 2006 e 2008, aprovados na Assembleia Geral, Programas de Opção de Compra de Ações, anos 2000, 2001, 2002, 2006, 2007, 2008 e 2009, aprovados pelo Conselho de Administração, e os respectivos Contratos, e seus aditivos, relativos à Outorga de Opção de Compra de Ações aos beneficiários (fls. 1.684/2.361). Um aspecto é de fundamental importância para a correta definição da natureza jurídica da parcela concedida aos segurados empregados e diretores. Consoante depreendese da documentação que instrui os autos, o ativo concedido pela empresa referese às opções de compra das ações, e não às ações subjacentes a essas opções. As opções de compra de ações correspondem a um direito concedido pela companhia, que poderá ser exercido em certo lapso temporal, normalmente de 3 (três) anos, e permite a compra de um determinado número de ações da empresa a um preço individual fixado previamente, acrescido de juros e correção monetária, denominado de "valor da contribuição para aquisição". Contudo, a condição para o exercício das opções de compra das ações está atrelada, em todos os casos identificados nos autos, ao cumprimento pelo beneficiário de um período de carência ou "vesting", em inglês, pelo qual deve permanecer prestando serviços à empresa. Na minha compreensão dos fatos, é mais que evidente a natureza contraprestacional da vantagem oferecida em forma de opções de compra de ações, evidenciada pelo período de "vesting", no qual o trabalhador deve persistir vinculado à empresa, oferecendo a sua força de trabalho. Fl. 3826DF CARF MF 30 Tratase de uma política de remuneração não concedida a todos os colaboradores, pois a eleição dos beneficiários e o número de ações de cada contrato consideram uma análise prévia e criteriosa da performance e potencial do profissional, avaliados segundo os parâmetros definidos pela própria empresa. As condições ofertadas pela empresa para aquisição pelos beneficiários do direito de comprar as suas ações no futuro são diferenciadas daquelas oferecidas a interessados externos, o que implica afastar a natureza eminentemente mercantil das operações. Os planos estabelecidos pela empresa não se submetem às regras comuns de mercado, não havendo extensão a outros colaboradores e tampouco ao público em geral. O direito de opção de compra de ações é conferido em caráter personalíssimo, de maneira que o beneficiário não pode ceder ou transferilo a qualquer título a terceiros. Ademais, em todos os planos, há cláusulas específicas prevendo o tratamento às opções de compra e aos lotes de ações já passíveis de aquisição em casos de encerramento do contrato de trabalho ou fim do mandato do administrador, de aposentadoria ou invalidez permanente. Os eventos de dispensa que configure ou não justa causa recebem uma abordagem diferenciada (fls. 1.691/1.694, por exemplo). Verifico, portanto, uma relação entre o benefício oferecido e a prestação de serviço pelo empregado ou administrador. Vale dizer, a empresa proporciona, por um lado, uma vantagem ao trabalhador; de outro, o colaborador deve continuar vinculado à contratante, prestando serviços pelo lapso de tempo mínimo estabelecido até adquirir o direito ao exercício das opções de compra das ações. Não está em jogo aqui, ao contrário do que sustenta a recorrente, a relação jurídica de natureza mercantil que se estabelece posteriormente entre as partes, no momento do exercício das opções de compra, aliás uma operação facultativa, de livre escolha do trabalhador. Por isso, a natureza retributiva das opções de compra de ações, que caracteriza a natureza remuneratória, não diz respeito ao negócio jurídico da aquisição das ações subjacentes aos planos. Por sua vez, no que tange às opções de compra das ações, não há que se falar em onerosidade, pois o beneficiário não paga para adquirir o direito de opção, que lhe é concedido de forma gratuita, como retribuição pelo trabalho prestado à empresa ao longo do prazo ajustado. Está ausente, ao contrário do mercado de opções, uma relação mercantil entre as partes. Naquele o direito de comprar, ou não, o ativo financeiro por um preço fixo em data futura demanda o pagamento de um prêmio para ter a opção, que não se confunde com o preço do bem que deverá ser pago na hipótese de o interessado, ao final, optar por exercer o direito de compra do ativo. Obviamente, o preço de exercício despendido para se adquirir as ações subjacentes à opção é um ato jurídico oneroso. Todavia, não é disso que estamos tratando. Especificamente no tocante aos Programas 2000 e 2001, pondera a recorrente que era exigido, para fins de aquisição do direito de efetuar contribuições para o exercício da opção, o pagamento antecipado de 10% do valor das ações no momento da assinatura dos contratos. Fl. 3827DF CARF MF Processo nº 16561.720202/201206 Acórdão n.º 2401004.467 S2C4T1 Fl. 3.813 31 Não creio que tal previsão em contrato configura onerosidade para adquirir o direito às opções de compra de ações. É que o desembolso não equivale a prêmio, mas sim corresponde ao pagamento do próprio preço de um lote de 10% das ações, que devia ocorrer no ato da outorga do direito a opção de contribuir, respeitados os períodos de carência estabelecidos, para aquisição de outros cinco lotes, no decorrer de cinco anos consecutivos, cada um composto por 18% do número total das ações, totalizando os 90% restantes (cf. claúsula 2.1, às fls. 1.719, por exemplo). Por fim, merece especial atenção a questão da existência de risco nos programas e contratos individuais firmados com os beneficiários. Como alhures dito, a empresa concede ao trabalhador, como contraprestação ao trabalho prestado, um ativo econômico distinto das ações subjacentes ao plano de opções. No que diz respeito às opções de compra das ações, nenhum risco aflige o trabalhador. Com efeito, o risco de perda financeira que existe referese à variação do preço das ações da companhia no mercado, e não à opção de compra de ações. Até o momento do exercício do direito a compra das ações, não há risco algum para o trabalhador, que pode se decidir, sem qualquer consequência patrimonial, se exercita ou não o direito de opção das ações. Em virtude da prestação de serviço no período de "vesting", o trabalhador poderá obter, se fizer opção pela compra das ações, um valor de remuneração adicional variável conforme a diferença entre o preço de mercado, na data do exercício da opção, e o preço de exercício préfixado pela companhia. O ganho obtido poderá ser maior ou menor, dependendo do momento do exercício da opção pela aquisição das ações. Se, no entanto, não exercer o direito, por não lhe parecer vantajoso, simplesmente nada perderá, pois também nada desembolsou pelo direito à opção de compra das ações. Tal situação é plenamente compatível com as formas de remuneração variável no direito brasileiro, em que o ganho não é certo, tampouco a sua quantificação é determinada, porém jamais haverá prejuízo ao salário fixo do trabalhador, nem ao seu patrimônio pessoal. 1 Ainda sobre a perspectiva de risco, a acusação fiscal discorreu sobre determinados fatos que demonstrariam uma ação da empresa com o intuito de minimizar a flutuação das ações e maximizar ganhos dos beneficiários, o que confirmaria o uso pela fiscalizada dos planos para oferecer vantagens econômicas de natureza remuneratória em contraprestação aos serviços prestados (fls. 74/91). Em minha opinião, tais fatos especificamente narrados pela autoridade lançadora devem ser compreendidos no contexto da constatação de modificações realizadas nos planos e/ou alterações contratuais com o propósito de manter atrativo o exercício do direito às opções das ações. Caso contrário, a política remuneratória variável implantada pela empresa levaria ao desinteresse dos trabalhadores e estaria seriamente comprometida. Via de regra a convicção do julgador acerca da ocorrência dos fatos imputados pela fiscalização demanda uma análise valorativa, na qual se atribui maior ou menor força axiológica a cada prova. 1 Nesse sentido, ver: SILVA, Andrea Gonçalves Silva. Stock options plan como uma forma de remuneração flexível. Dissertação (Mestrado em direito). São Paulo: Universidade de São Paulo, 2004. Fl. 3828DF CARF MF 32 Admito, assim, que nem todos os aditamentos e modificações contratuais nos programas da empresa, conforme exposto pela fiscalização, parecem ter como finalidade maximizar resultados e eliminar riscos nas operações. É o caso, por exemplo, dos desdobramentos de ações no âmbito dos programas relacionados ao Plano de 2002, que são previstos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e têm como objetivos, entre outros, contribuir para manter a integridade financeira da sociedade. Em contrapartida, a alteração de prazos de aquisição do direito de contribuir e para aquisição de lotes das ações não incorporados e já vencidos, em que os direitos decorrentes de opções haviam expirado, segundo exemplificado pela fiscalização, reforçam a utilização como política de remuneração dos beneficiários, em claro favorecimento aos interessados, e não estão compatíveis com um caráter mercantil dos planos. No que tange ao Plano 2008, as condições de mercado se alteraram significativamente, com desvalorização no preço das ações, de modo que a empresa interveio para cancelar planos, substituindoos por outros que restabeleceram a atratividade, na medida em que os originais não estavam cumprindo o propósito inicial da sua implantação. Tornase difícil, a meu sentir, não considerar que as providências adotadas tiveram por objetivo efetuar, mesmo que alinhadas com outras finalidades também de interesse da empresa, os ajustes necessários nos contratos firmados com os trabalhadores de maneira a viabilizar o exercício das opções e manter a política de implantação de retribuição salarial variável sob o manto de contratos de opções de compra de ações. Quanto ao fato gerador, aperfeiçoase no momento no qual há o exercício do direito de compra das ações, pois configurada a remuneração sob a forma de utilidade, a partir do qual o beneficiário pode fruir as vantagens advindas da aquisição do ativo financeiro. Até então, não há qualquer vantagem econômica ao beneficiário das opções, dadas as restrições contratuais existentes. Dessa maneira, correto o procedimento fiscal que considera a data de ocorrência do fato gerador "aquela em que houve o exercício das opções", quando, nesse momento, "quita as contribuições para aquisição do direito de compra" e há "aumento do seu patrimônio" (fls. 91/92). Os acontecimentos subsequentes à incidência da norma previdenciária são irrelevantes para a configuração da obrigação tributária surgida. Em verdade, a partir da decisão acerca do exercício das opções, que ocorre em momento posterior a entrega da contraprestação pela empresa, o trabalhador comportase como um investidor, sujeito às flutuações inerentes aos riscos normais do mercado de capitais. Nessa mesma linha de raciocínio, a existência de "cláusula de lock up", como declara a recorrente no caso dos Programas 2000 e 2001, por meio da qual foi estabelecido prazo de carência para a emissão de ações e, adicionalmente, prazo de indisponibilidade para a liberação das ações emitidas para venda, acaba não influindo no aspecto temporal do fato gerador. Com o exercício da opção pela aquisição das ações pelo beneficiário, a vantagem econômica oferecida em razão do trabalho devolvido à empresa foi incorporada a sua esfera patrimonial, cujas eventuais restrições temporárias ao aproveitamento integral, Fl. 3829DF CARF MF Processo nº 16561.720202/201206 Acórdão n.º 2401004.467 S2C4T1 Fl. 3.814 33 previamente delimitadas entre as partes, não têm o condão de impedir ou postergar o surgimento da obrigação tributária. O ganho patrimonial deve ser quantificado no momento em que há o exercício da faculdade de aquisição das ações, mediante o pagamento do "valor da contribuição para aquisição". À vista disso, como bem procedeu a fiscalização, a base de cálculo do tributo corresponde à diferença entre o valor de mercado das ações adquiridas, na data do exercício, e o valor efetivamente pago pelo beneficiário, riqueza que representa a vantagem econômica oriunda da aquisição do ativo mobiliário. Em outros dizeres, a base de cálculo é equivalente ao montante que o beneficiário deixou de desembolsar caso tivesse adquirido o mesmo ativo, na mesma quantidade, no mercado de valores mobiliários, na condição de um terceiro sem vínculo com a empresa. Logo, é improcedente a alegação da recorrente no recurso voluntário de que a base de cálculo das contribuições deveria ser apurada considerando o valor de mercado das ações na data da outorga das opções de compra ao beneficiário. É verdade que no momento da outorga das opções de compra das ações o exato valor de mercado das ações na data de aquisição é parâmetro desconhecido das partes. Por outro lado, tal aspecto é inerente à política de remuneração variável baseada em ações. Não significa, no entanto, que a empresa não tem conhecimento da amplitude do compromisso assumido, na medida em que, previamente à implantação e divulgação dos planos, realiza um estudo criterioso para estimar a vantagem econômica que será oferecida ao beneficiário na hipótese de ele decidir pela aquisição das ações. Sem falar que a empresa, como visto acima, pode realizar os ajustes necessários para adequar os planos de outorga de opções de compra de ações. Se o valor de exercício estipulado foi igual ao preço de mercado à época da outorga, a empresa basicamente estará demarcando o valor final com a valorização do preço das ações que projeta ao longo do tempo. Caso conceda um deságio, já naquela data, com relação ao preço de mercado, significa que está disposta a permitir ao trabalhador um ganho maior quando do exercício das opções de compra das ações. Concluo, divergindo do Relator, pela natureza remuneratória das parcelas apuradas pela fiscalização, mantendo a decisão de piso nesse ponto. Multa Qualificada Passo a análise da imposição da multa qualificada prevista no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, no percentual de 150%, tendo em vista a manutenção da exigência do tributo lançado de ofício. Reproduzo abaixo o dispositivo, com a redação à época dos fatos geradores: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Fl. 3830DF CARF MF 34 I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...) Segundo a autoridade fiscal, a situação relatada caracteriza indiscutivelmente a hipótese de fraude, consoante art. 72 da Lei nº 4.502, de 20 de novembro de 1964: Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Para fins de elevação do percentual básico da penalidade, o agente fiscal expõe em sua resenha, como justificativa, que (fls. 94): (...) 15.6. A situação já caracterizada indiscutivelmente se subsume a hipótese prevista na norma acima. Ou seja, para que o contribuinte pudesse remunerar seus principais executivos com vultosos “pagamentos”, foram utilizados Planos de Opções de Compra de Ações para Empregados. Agindo assim, o contribuinte proporcionava aos seus executivos rendimentos do trabalho que aparentavam ser operações no mercado de ações e, dessa maneira, ambos, contribuinte e executivos, se apropriavam dos tributos incidentes sobre os referidos rendimentos. 15.7. Resta evidente a intenção de sonegar quando se constata que os valores em questão não constam nas declarações tributárias (DIRF e GFIP) e folhas de pagamento. (...) Pois bem. Assiste razão à recorrente quando afirma que o Fisco deixou de comprovar a conduta fraudulenta a que alude o art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964, ante a falta da demonstração dos atos dolosos que teriam servido para enganar, esconder ou ludibriar a Administração Tributária sobre a realidade dos fatos. Com base na documentação apresentada pela empresa, inclusive os documentos corporativos públicos que divulgam claramente a existência de uma política de benefícios em forma de opções de compra de ações da companhia, é possível evidenciar a transparência que a fiscalizada trata a questão, inclusive para fins tributários. Fl. 3831DF CARF MF Processo nº 16561.720202/201206 Acórdão n.º 2401004.467 S2C4T1 Fl. 3.815 35 De maneira que a autoridade fiscal identificou e reuniu os elementos necessários para qualificar os fatos, procedendo ao lançamento de ofício segundo a sua interpretação da aplicação da lei tributária, contrária, no caso, ao entendimento adotado pelo sujeito passivo. Não há óbice na utilização de parcela variável oferecida aos trabalhadores pelas empresas em forma de opções de compra de ações. O que se discute é a existência de repercussão tributária. É que há ainda enorme controvérsia na doutrina e seara jurisprudencial a respeito da natureza jurídica dos planos de outorga de direito de opções de compra de ações, identificandose manifestações favoráveis a natureza eminentemente mercantil, outras em defesa da natureza remuneratória, com sujeição, nesta última vertente, à incidência das contribuições previdenciárias. É de se admitir, portanto, uma plausibilidade segura de que o contribuinte tinha a convicção de estar agindo segundo a letra da lei, no contexto de uma política empresarial de vantagens econômicas disponibilizadas aos colaboradores, porém livre de tributação quanto às contribuições previdenciárias. Desse modo, não restou indubitável das provas trazidas aos autos que o contribuinte agiu com o dolo de infringir as normas tributárias. A divergência na interpretação da legislação tributária, que resulta na falta de recolhimento do tributo, não se equipara ao dolo. No caso dos autos, restam ausentes os elementos, em linguagem de provas, que demonstrem a existência de uma conduta consciente do sujeito passivo de saber e querer a prática de um ilícito tributário, elemento subjetivo imprescindível para que se possa caracterizar o intuito de fraude ou sonegação. Não demonstrada a ocorrência das condições que permitam a majoração da multa de ofício, até o importe de 150%, devese afastar a qualificação da penalidade oficiosa, reduzindo a multa para o patamar trivial em casos de lançamento de oficio, no percentual de 75%. Incidência de juros sobre a multa de ofício Ressalvo minha posição particular no sentido de que a cobrança de juros de mora sobre multa de ofício não é matéria que compõe o lançamento de ofício, o que resultaria, a rigor, na impossibilidade de apreciála no âmbito restrito ao litígio instaurado com a impugnação da exigência fiscal. Todavia, é sabido que a maioria dos conselheiros da Turma é adepta do conhecimento da matéria. Portanto, por economia processual, sigo diretamente a análise do mérito. A incidência de juros de mora sobre multa encontra suporte no art. 161 do CTN, a seguir reproduzido: Fl. 3832DF CARF MF 36 CAPÍTULO IV Extinção do Crédito Tributário SEÇÃO I Modalidades de Extinção (...) SEÇÃO II Pagamento (...) Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. § 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito. O art. 161 está inserido no Capítulo IV do Título III do Livro Segundo do CTN, que versa sobre extinção do crédito tributário, especificamente na Seção II, a qual trata do pagamento, uma das formas de extinção do crédito tributário. A análise sistêmica não pode levar a outra conclusão senão que a expressão "crédito não integralmente pago no vencimento" referese ao crédito tributário em atraso, composto por tributo e multa, ou tão somente pela penalidade pecuniária. É certo que multa não é tributo. Porém, a obrigação de pagar a multa tem natureza tributária, tendo recebido do legislador o mesmo regime jurídico, isto é, aplicandose os mesmo procedimentos e critérios da cobrança do tributo, a teor do previsto no § 1º do art. 113 do CTN: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. (...) § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Completo a avaliação inicial destacando que o crédito tributário possui a mesma natureza da obrigação tributária principal, na dicção do art. 139 do CTN: Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. Fl. 3833DF CARF MF Processo nº 16561.720202/201206 Acórdão n.º 2401004.467 S2C4T1 Fl. 3.816 37 Por seu turno, o § 1º do art. 161 do CTN estabelece que os juros de mora serão calculados à taxa de um por cento ao mês, salvo se a lei dispuser de modo diverso. Em nível de lei ordinária, o art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, está assim redigido: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (grifouse) Já o § 3º do art. 5º da Lei nº 9.430, de 1996, citado no § 3º do seu art. 61, acima reproduzido, contém a seguinte redação: Art. 5º (...) § 3º As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. A expressão "débitos (...) decorrentes de tributos e contribuições", contida no caput do art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, tem sido alvo de interpretações distintas. Acredito inapropriada, com a devida vênia, uma simples exegese literal e isolada desse dispositivo, devendose compreender o conteúdo e o alcance da norma jurídica nele contido como parte de um conjunto normativo mais amplo. Como visto, o débito, ou o crédito tributário, não é composto apenas pelo tributo. Constatado o inadimplemento do tributo pelo sujeito passivo, no prazo concedido pela legislação, há a aplicação da multa punitiva, a qual passa a integrar o crédito fiscal. O atraso na quitação da dívida atinge não só o tributo como a multa de ofício. Logo, tendo em conta que a finalidade dos juros de mora é compensar o credor pela demora no pagamento, tais acréscimos devem incidir sobre a totalidade do crédito tributário. Fl. 3834DF CARF MF 38 Ademais, o raciocínio exposto não implica a incidência da multa de mora sobre a multa de ofício, como parece dizer o art. 61. Ambas com viés punitivo, multa de mora e de ofício se excluem mutuamente, de maneira tal que a aplicação de uma afasta, necessariamente, a incidência da outra. É, portanto, devida e permitida por lei a cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício lançada, calculados com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), quando não recolhida dentro do prazo. Conclusão Ante o exposto, voto por CONHECER do recurso voluntário e, no mérito, DARLHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para reduzir a multa de ofício ao patamar trivial em casos de lançamento de oficio (75%). É como voto. (assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess Fl. 3835DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10860.721963/2013-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 20 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Nov 01 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011
NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA.
Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos moldes da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento.
NORMAS GERAIS DIREITO TRIBUTÁRIO. LIVRE CONVICÇÃO JULGADOR. DECISÃO RECORRIDA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
Com fulcro no artigo 29 do Decreto nº 70.235/72, a autoridade julgadora de primeira instância, na apreciação das provas e razões ofertadas pela contribuinte, formará livremente sua convicção, podendo determinar diligência que entender necessária, não se cogitando em nulidade da decisão quando não comprovada a efetiva existência de preterição do direito de defesa do contribuinte.
DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO.
A autoridade administrativa fiscalizadora pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com o fito de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributos por ser tal prática inerente a suas atribuições.
AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. JURISPRUDÊNCIA UNÍSSONA. RECURSO REPETITIVO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.
Em face da natureza eminentemente não remuneratória do verba denominada Aviso Prévio Indenizado, na forma reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob a indumentária do artigo 543-C, do CPC, o qual é de observância obrigatória por este Colegiado nos termos do artigo 62, § 2º, do RICARF, não há se falar em incidência de contribuições previdenciárias sobre aludida rubrica, impondo seja rechaçada a tributação imputada.
SALÁRIO INDIRETO. ABONO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA. INOBSERVÂNCIA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. PARECER PGFN/CRJ nº 2114/2011 e ATO DECLARATÓRIO PGFN nº 16/2011. INAPLICABILIDADE.
Desincumbindo-se o Fisco do ônus de comprovar o fato gerador das contribuições previdenciárias, cabe ao contribuinte demonstrar, com documentação hábil e idônea, que as verbas concedidas aos segurados empregados e/ou contribuintes individuais se enquadram em uma das hipóteses previstas no § 9°, do artigo 28, da Lei n° 8.212/91, de maneira a rechaçar a tributação imputada. Na hipótese dos autos, assim não o tendo feito, relativamente a verba intitulada Abono Especial, é de se manter a exigência fiscal na forma lançada.
Destarte, após o advento do Decreto nº 3.265/99, somente as importâncias pagas aos empregados a título de abonos desvinculados expressamente por lei do salário, não compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, conforme preceitua o artigo 214, § 9º, alínea j, do RPS. Mais a mais, sequer pode se admitir aplicabilidade dos preceitos inscritos no Parecer PGFN/CRJ nº 2114/2011 e Ato Declaratório PGFN nº 16/2011, uma vez não se vislumbrar a necessária eventualidade, bem como a desvinculação ao respectivo salário.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DA EMPRESA - PLR. OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. IMUNIDADE. REGRAS CLARAS E OBJETIVAS E MECANISMOS DE AFERIÇÃO. NECESSIDADE.
A Participação nos Lucros e Resultados - PLR concedida pela empresa aos seus funcionários, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por força do disposto no artigo 7º, inciso XI, da CF, sobretudo por não se revestir da natureza salarial, estando ausentes os requisitos da habitualidade e contraprestação pelo trabalho.
Somente nas hipóteses em que o pagamento da verba intitulada de PLR não observar os requisitos legais insculpidos na legislação específica - artigo 28, § 9º, alínea j, da Lei nº 8.212/91-, mais precisamente MP nº 794/1994, c/c Lei nº 10.101/2000, é que incidirão contribuições previdenciárias sobre tais importâncias, em face de sua descaracterização como Participação nos Lucros e Resultados.
In casu, não obstante a contribuinte ter comprovado ter efetuado os pagamentos a título de PLR com lastro em Programas devidamente formalizados (Acordos Coletivos), nestes não se vislumbra a existência de regras claras e objetivas, bem como mecanismos de aferição pertinentes ao acordado, capazes de legitimar a concessão de aludida verba.
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SIMPLES DESCONSIDERAÇÃO DE VÍNCULO PACTUADO - PESSOAS JURÍDICAS E CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS.
A simples procedência de autuação fiscal, estribada na desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, com a conseqüente caracterização de segurados empregados, sem que haja uma perfeita demonstração da conduta do contribuinte com o fito de sonegar tributos, não é capaz de comprovar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Ademais, o artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência Social-RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, o qual oferece guarida a aludido procedimento, exige tão somente a demonstração da existência dos requisitos do vínculo laboral para que seja procedente o lançamento, nada dissertando a respeito da simulação, que poderá ou não vir a ser demonstrada, não implicando, necessariamente, que um fato conduz a outro, sem que ocorra um aprofundamento em relação à imputação do crime fiscal.
PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
Com arrimo nos artigos 62 e 72, e parágrafos, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, c/c a Súmula nº 2, às instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2401-004.513
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso, para: a) por unanimidade, afastar as preliminares de nulidade do lançamento e da decisão recorrida; b) no mérito: b.1) quanto à caracterização dos segurados empregados e contribuintes individuais como prestadores de serviços da autuada, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso, mantendo os levantamentos F1 e F2, vencidos os conselheiros RAYD Santana Ferreira(relator), Carlos Alexandre Tortato, Andréa Viana Arrais Egypto e Luciana Matos Pereira Barbosa; b.2) quanto ao pagamento de valores a título de aviso prévio indenizado, por maioria, dar provimento ao recurso, para excluir do lançamento os levantamentos A1 e A2, vencida a conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini; b.3) quanto ao pagamento de valores a título de participação nos lucros e resultados, por unanimidade, negar provimento ao recurso, mantendo os levantamentos P1 e P2; b.4) quanto ao pagamento de valores a título de abono especial, por unanimidade, negar provimento ao recurso, mantendo os levantamentos E1 e E2; b.5) quanto à caracterização de grupo econômico, por unanimidade, negar provimento ao recurso; b.6) quanto à multa qualificada, por maioria, dar provimento ao recurso, para reduzir o percentual da multa aplicada para 75%, vencidos os conselheiros Maria Cleci Coti Martins, Márcio de Lacerda Martins e Miriam Denise Xavier Lazarini; b.7) quantos às demais alegações, negar provimento ao recurso. Assim, é dado provimento parcial ao recurso, devendo ser excluído do lançamento apurado os levantamentos AI e A2, e reduzir o percentual da multa de ofício para 75%. Designado para redigir o voto vencedor a conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini.
(assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier Lazarini. - Presidente e Redatora designada
(assinado digitalmente)
Rayd Santana Ferreira - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Marcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arrais Egypto, Maria Cleci Coti Martins e Rayd Santana Ferreira.
Nome do relator: RAYD SANTANA FERREIRA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso, para: a) por unanimidade, afastar as preliminares de nulidade do lançamento e da decisão recorrida; b) no mérito: b.1) quanto à caracterização dos segurados empregados e contribuintes individuais como prestadores de serviços da autuada, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso, mantendo os levantamentos F1 e F2, vencidos os conselheiros RAYD Santana Ferreira(relator), Carlos Alexandre Tortato, Andréa Viana Arrais Egypto e Luciana Matos Pereira Barbosa; b.2) quanto ao pagamento de valores a título de aviso prévio indenizado, por maioria, dar provimento ao recurso, para excluir do lançamento os levantamentos A1 e A2, vencida a conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini; b.3) quanto ao pagamento de valores a título de participação nos lucros e resultados, por unanimidade, negar provimento ao recurso, mantendo os levantamentos P1 e P2; b.4) quanto ao pagamento de valores a título de abono especial, por unanimidade, negar provimento ao recurso, mantendo os levantamentos E1 e E2; b.5) quanto à caracterização de grupo econômico, por unanimidade, negar provimento ao recurso; b.6) quanto à multa qualificada, por maioria, dar provimento ao recurso, para reduzir o percentual da multa aplicada para 75%, vencidos os conselheiros Maria Cleci Coti Martins, Márcio de Lacerda Martins e Miriam Denise Xavier Lazarini; b.7) quantos às demais alegações, negar provimento ao recurso. Assim, é dado provimento parcial ao recurso, devendo ser excluído do lançamento apurado os levantamentos AI e A2, e reduzir o percentual da multa de ofício para 75%. Designado para redigir o voto vencedor a conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Lazarini. - Presidente e Redatora designada (assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Marcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arrais Egypto, Maria Cleci Coti Martins e Rayd Santana Ferreira.
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011 NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos moldes da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. NORMAS GERAIS DIREITO TRIBUTÁRIO. LIVRE CONVICÇÃO JULGADOR. DECISÃO RECORRIDA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Com fulcro no artigo 29 do Decreto nº 70.235/72, a autoridade julgadora de primeira instância, na apreciação das provas e razões ofertadas pela contribuinte, formará livremente sua convicção, podendo determinar diligência que entender necessária, não se cogitando em nulidade da decisão quando não comprovada a efetiva existência de preterição do direito de defesa do contribuinte. DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO. A autoridade administrativa fiscalizadora pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com o fito de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributos por ser tal prática inerente a suas atribuições. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. JURISPRUDÊNCIA UNÍSSONA. RECURSO REPETITIVO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Em face da natureza eminentemente não remuneratória do verba denominada Aviso Prévio Indenizado, na forma reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob a indumentária do artigo 543-C, do CPC, o qual é de observância obrigatória por este Colegiado nos termos do artigo 62, § 2º, do RICARF, não há se falar em incidência de contribuições previdenciárias sobre aludida rubrica, impondo seja rechaçada a tributação imputada. SALÁRIO INDIRETO. ABONO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA. INOBSERVÂNCIA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. PARECER PGFN/CRJ nº 2114/2011 e ATO DECLARATÓRIO PGFN nº 16/2011. INAPLICABILIDADE. Desincumbindo-se o Fisco do ônus de comprovar o fato gerador das contribuições previdenciárias, cabe ao contribuinte demonstrar, com documentação hábil e idônea, que as verbas concedidas aos segurados empregados e/ou contribuintes individuais se enquadram em uma das hipóteses previstas no § 9°, do artigo 28, da Lei n° 8.212/91, de maneira a rechaçar a tributação imputada. Na hipótese dos autos, assim não o tendo feito, relativamente a verba intitulada Abono Especial, é de se manter a exigência fiscal na forma lançada. Destarte, após o advento do Decreto nº 3.265/99, somente as importâncias pagas aos empregados a título de abonos desvinculados expressamente por lei do salário, não compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, conforme preceitua o artigo 214, § 9º, alínea j, do RPS. Mais a mais, sequer pode se admitir aplicabilidade dos preceitos inscritos no Parecer PGFN/CRJ nº 2114/2011 e Ato Declaratório PGFN nº 16/2011, uma vez não se vislumbrar a necessária eventualidade, bem como a desvinculação ao respectivo salário. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DA EMPRESA - PLR. OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. IMUNIDADE. REGRAS CLARAS E OBJETIVAS E MECANISMOS DE AFERIÇÃO. NECESSIDADE. A Participação nos Lucros e Resultados - PLR concedida pela empresa aos seus funcionários, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por força do disposto no artigo 7º, inciso XI, da CF, sobretudo por não se revestir da natureza salarial, estando ausentes os requisitos da habitualidade e contraprestação pelo trabalho. Somente nas hipóteses em que o pagamento da verba intitulada de PLR não observar os requisitos legais insculpidos na legislação específica - artigo 28, § 9º, alínea j, da Lei nº 8.212/91-, mais precisamente MP nº 794/1994, c/c Lei nº 10.101/2000, é que incidirão contribuições previdenciárias sobre tais importâncias, em face de sua descaracterização como Participação nos Lucros e Resultados. In casu, não obstante a contribuinte ter comprovado ter efetuado os pagamentos a título de PLR com lastro em Programas devidamente formalizados (Acordos Coletivos), nestes não se vislumbra a existência de regras claras e objetivas, bem como mecanismos de aferição pertinentes ao acordado, capazes de legitimar a concessão de aludida verba. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SIMPLES DESCONSIDERAÇÃO DE VÍNCULO PACTUADO - PESSOAS JURÍDICAS E CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. A simples procedência de autuação fiscal, estribada na desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, com a conseqüente caracterização de segurados empregados, sem que haja uma perfeita demonstração da conduta do contribuinte com o fito de sonegar tributos, não é capaz de comprovar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Ademais, o artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência Social-RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, o qual oferece guarida a aludido procedimento, exige tão somente a demonstração da existência dos requisitos do vínculo laboral para que seja procedente o lançamento, nada dissertando a respeito da simulação, que poderá ou não vir a ser demonstrada, não implicando, necessariamente, que um fato conduz a outro, sem que ocorra um aprofundamento em relação à imputação do crime fiscal. PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Com arrimo nos artigos 62 e 72, e parágrafos, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, c/c a Súmula nº 2, às instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos moldes da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. NORMAS GERAIS DIREITO TRIBUTÁRIO. LIVRE CONVICÇÃO JULGADOR. DECISÃO RECORRIDA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Com fulcro no artigo 29 do Decreto nº 70.235/72, a autoridade julgadora de primeira instância, na apreciação das provas e razões ofertadas pela contribuinte, formará livremente sua convicção, podendo determinar diligência que entender necessária, não se cogitando em nulidade da decisão quando não comprovada a efetiva existência de preterição do direito de defesa do contribuinte. DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO. A autoridade administrativa fiscalizadora pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com o fito de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributos por ser tal prática inerente a suas atribuições. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. JURISPRUDÊNCIA UNÍSSONA. RECURSO REPETITIVO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Em face da natureza eminentemente não remuneratória do verba denominada Aviso Prévio Indenizado, na forma reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob a AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 0. 72 19 63 /2 01 3- 05 Fl. 511DF CARF MF 2 indumentária do artigo 543C, do CPC, o qual é de observância obrigatória por este Colegiado nos termos do artigo 62, § 2º, do RICARF, não há se falar em incidência de contribuições previdenciárias sobre aludida rubrica, impondo seja rechaçada a tributação imputada. SALÁRIO INDIRETO. ABONO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA. INOBSERVÂNCIA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. PARECER PGFN/CRJ nº 2114/2011 e ATO DECLARATÓRIO PGFN nº 16/2011. INAPLICABILIDADE. Desincumbindose o Fisco do ônus de comprovar o fato gerador das contribuições previdenciárias, cabe ao contribuinte demonstrar, com documentação hábil e idônea, que as verbas concedidas aos segurados empregados e/ou contribuintes individuais se enquadram em uma das hipóteses previstas no § 9°, do artigo 28, da Lei n° 8.212/91, de maneira a rechaçar a tributação imputada. Na hipótese dos autos, assim não o tendo feito, relativamente a verba intitulada Abono Especial, é de se manter a exigência fiscal na forma lançada. Destarte, após o advento do Decreto nº 3.265/99, somente as importâncias pagas aos empregados a título de abonos desvinculados expressamente por lei do salário, não compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, conforme preceitua o artigo 214, § 9º, alínea “j”, do RPS. Mais a mais, sequer pode se admitir aplicabilidade dos preceitos inscritos no Parecer PGFN/CRJ nº 2114/2011 e Ato Declaratório PGFN nº 16/2011, uma vez não se vislumbrar a necessária eventualidade, bem como a desvinculação ao respectivo salário. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DA EMPRESA PLR. OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. IMUNIDADE. REGRAS CLARAS E OBJETIVAS E MECANISMOS DE AFERIÇÃO. NECESSIDADE. A Participação nos Lucros e Resultados PLR concedida pela empresa aos seus funcionários, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por força do disposto no artigo 7º, inciso XI, da CF, sobretudo por não se revestir da natureza salarial, estando ausentes os requisitos da habitualidade e contraprestação pelo trabalho. Somente nas hipóteses em que o pagamento da verba intitulada de PLR não observar os requisitos legais insculpidos na legislação específica artigo 28, § 9º, alínea “j”, da Lei nº 8.212/91, mais precisamente MP nº 794/1994, c/c Lei nº 10.101/2000, é que incidirão contribuições previdenciárias sobre tais importâncias, em face de sua descaracterização como Participação nos Lucros e Resultados. In casu, não obstante a contribuinte ter comprovado ter efetuado os pagamentos a título de PLR com lastro em Programas devidamente formalizados (Acordos Coletivos), nestes não se vislumbra a existência de regras claras e objetivas, bem como mecanismos de aferição pertinentes ao acordado, capazes de legitimar a concessão de aludida verba. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SIMPLES DESCONSIDERAÇÃO DE VÍNCULO PACTUADO PESSOAS JURÍDICAS E CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. Fl. 512DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 511 3 A simples procedência de autuação fiscal, estribada na desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, com a conseqüente caracterização de segurados empregados, sem que haja uma perfeita demonstração da conduta do contribuinte com o fito de sonegar tributos, não é capaz de comprovar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Ademais, o artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência SocialRPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, o qual oferece guarida a aludido procedimento, exige tão somente a demonstração da existência dos requisitos do vínculo laboral para que seja procedente o lançamento, nada dissertando a respeito da simulação, que poderá ou não vir a ser demonstrada, não implicando, necessariamente, que um fato conduz a outro, sem que ocorra um aprofundamento em relação à imputação do crime fiscal. PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Com arrimo nos artigos 62 e 72, e parágrafos, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, c/c a Súmula nº 2, às instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendolhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 513DF CARF MF 4 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso, para: a) por unanimidade, afastar as preliminares de nulidade do lançamento e da decisão recorrida; b) no mérito: b.1) quanto à caracterização dos segurados empregados e contribuintes individuais como prestadores de serviços da autuada, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso, mantendo os levantamentos F1 e F2, vencidos os conselheiros RAYD Santana Ferreira(relator), Carlos Alexandre Tortato, Andréa Viana Arrais Egypto e Luciana Matos Pereira Barbosa; b.2) quanto ao pagamento de valores a título de aviso prévio indenizado, por maioria, dar provimento ao recurso, para excluir do lançamento os levantamentos A1 e A2, vencida a conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini; b.3) quanto ao pagamento de valores a título de participação nos lucros e resultados, por unanimidade, negar provimento ao recurso, mantendo os levantamentos P1 e P2; b.4) quanto ao pagamento de valores a título de abono especial, por unanimidade, negar provimento ao recurso, mantendo os levantamentos E1 e E2; b.5) quanto à caracterização de grupo econômico, por unanimidade, negar provimento ao recurso; b.6) quanto à multa qualificada, por maioria, dar provimento ao recurso, para reduzir o percentual da multa aplicada para 75%, vencidos os conselheiros Maria Cleci Coti Martins, Márcio de Lacerda Martins e Miriam Denise Xavier Lazarini; b.7) quantos às demais alegações, negar provimento ao recurso. Assim, é dado provimento parcial ao recurso, devendo ser excluído do lançamento apurado os levantamentos AI e A2, e reduzir o percentual da multa de ofício para 75%. Designado para redigir o voto vencedor a conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Lazarini. Presidente e Redatora designada (assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Marcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arrais Egypto, Maria Cleci Coti Martins e Rayd Santana Ferreira. Fl. 514DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 512 5 Relatório GLOBO CENTRAL DE USINAGEM LTDA. E OUTROS., contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da decisão da 16a Turma da DRJ em Ribeirão Preto/SP, Acórdão nº 1450.342, às efls. 435/465, que julgou procedente os lançamentos fiscais lavrados em 17/12/2013, referente às contribuições sociais devidas ao INSS, correspondentes à parte de terceiros (Salário educação, Incra, Sesi, Senai e Sebrae), em relação ao período de 01/2009 a 13/2011, conforme Relatório Fiscal, às efls. 33/45, consubstanciados no seguintes Auto de Infração: 1) AIOP n° 51.044.8615 O presente lançamento decorre dos mesmos fatos e se fundamenta nos mesmos elementos de prova apresentados/expostos no Relatório Fiscal REFISC dos AIOP n° 51.044.8607 e 51.044.8593, que trata do lançamento das contribuições previdenciárias a cargo da empresa, e constituem o processo principal (10860.721949/2013 01), ao qual este AIOP se encontra apensado, exceto quanto a sujeição ao instituto da responsabilidade solidária prevista no inciso IX do art. 30, da Lei 8.212, de 24/07/1991 (subitem 3.10. daquele REFISC), tendo em vista que o presente AIOP trata, exclusivamente, das contribuições devidas e não recolhidas em épocas próprias, destinada aos Terceiros, que foram instituídas por leis específicas e não na Lei 8.212/91. De conformidade com o Relatório Fiscal, os fatos geradores das contribuições previdenciárias ora lançadas encontramse discriminados nos levantamentos abaixo elencados: Levantamento F1/F2 – “FP Globo Equipamentos declarada em GFIP” contribuições destinadas a terceiros incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados que prestaram serviços a autuada (Globo Central) mas formalmente estavam registrados na empresa Globo Equipamentos Industriais Ltda/ME, nos estabelecimentos CNPJ nº 71.821.342/000110 (Lev. F1) e CNPJ nº 71.821.342/000200 (Lev. F2), apuradas nas folhas de pagamento e GFIP, conforme Anexo I; Levantamento A1/A2 Aviso Prévio Indenizado contribuições destinadas a terceiros incidentes sobre o aviso prévio indenizado e seus reflexos pago, aos segurados empregados por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, não declarados em GFIP, cujos valores, discriminados no Anexo II, foram apurados nas folhas de pagamento de empregados que formalmente estavam registrados na empresa Globo Equipamentos Industriais Ltda/ME, CNPJ nº 71.821.342/000110 (Lev. A1) e CNPJ nº 71.821.342/000200 (Lev. A2), mas que efetivamente prestavam serviços a autuada (Globo Central); Levantamento P1/P2 Participação nos Lucros e Resultados – contribuições destinadas a terceiros incidentes sobre remuneração indireta, não declaradas em GFIP, a título de Participação nos Lucros e Resultados em desacordo com a Lei nº 10.101/2000, conforme valores discriminados no Anexo III e apurados nas folhas de pagamento de empregados formalmente registrados na empresa Globo Equipamentos Industriais Ltda/ME, CNPJ nº 71.821.342/000110 (Lev. P1) e CNPJ nº 71.821.342/000200 (Lev. P2), mas que efetivamente prestavam serviços a autuada (Globo Central); Fl. 515DF CARF MF 6 Levantamento E1/E2 Abono Especial contribuições destinadas a terceiros incidentes sobre remuneração indireta, a título de "Abono Salarial Especial/ASE", pago aos segurados empregados formalmente registrados na empresa Globo Equipamentos Industriais Ltda. ME, CNPJ n° 71.821.342/000110 (Lev. El) e CNPJ n° 71.821.342/000200 (Lev. E2), mas que efetivamente prestavam serviços a autuada (Globo Central), relacionados no Anexo IV. A remuneração indireta não foi incluída em folha de pagamento normal, mas foi apresentada, após solicitação, folhas/relação de pagamentos suplementar exclusivo do Abono (doc. VII), cujos valores não foram declarados em GFIP e não foram considerados como basede cálculo sob o argumento de que estariam expressamente desvinculados do salário, conforme Convenção Coletiva de Trabalho CCT. Ainda, consta do relatório fiscal que foi aplicada a multa de ofício qualificada com base no artigo 44 da Lei n° 9.430/96 c/c art. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30/11/1964, pois a autuada omitiu, reiteradamente, ser o empregador/ contratante de fato dos segurados empregados que efetivamente lhe prestavam serviços mas estavam formalmente registrados ou vinculados em empresa diversa (Globo Equipamentos), visando usufruir artificial e indevidamente dos benefícios do regime de tributação do Simples Nacional desta última, ocultando, desta forma, o efetivo valor da obrigação tributária principal e impedindo o conhecimento da ocorrência dos fatos geradores, evidenciando a intenção dolosa da empresa no cometimento da infração. Após regular processamento, interposta impugnação contra exigência fiscal consubstanciada na peça vestibular do feito, a autoridade julgadora de primeira instância achou por bem julgar procedente o lançamento. Regularmente intimada e inconformada com a Decisão recorrida, a autuada GLOBO CENTRAL DE USINAGEM LTDA. apresentou Recurso Voluntário, às efls. 478/506, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões. Preliminarmente, suscita a ilegitimidade passiva da Globo Usinagem e, por conseguinte, a inexistência de responsabilidade solidária, uma vez que os supostos débitos se referem à contribuições previdenciárias incidentes sobre os pagamentos efetuados aos administradores e funcionários registrados pela empresa GLOBO EQUIPAMENTOS, portanto, não devidos pela ora autuada, sobretudo em razão de se caracterizaram, no período fiscalizado, como pessoas jurídicas completamente distintas. Esclarece que o Fiscal sequer realizou diligências para verificar se realmente os funcionários da Globo Equipamentos trabalhavam para a Globo Usinagem, baseandose exclusivamente em documentos e imagens extraídas da internet, meios que, isoladamente, não se prestam como provas do vínculo empregatício entre os funcionários e a autuada. Aduz que a fiscalização não poderia considerar como responsáveis solidários os sócios e a empresa Globo Equipamentos, impondo seja afastada a legitimidade passiva de aludidos contribuintes. Igualmente, em sede preliminar, requer seja decretada a nulidade da decisão de primeira instância, diante da inúmeras omissões/contradições incorridas, além da ausência da devida motivação, especialmente ao não adentrar à todas alegações de fato e de direito constantes da defesa inaugural. A título de exemplo, o julgador recorrido não se manifestou a respeito da cobrança de tributos retroativos por regime tributário mais oneroso em face da exclusão do Simples Nacional da empresa Globo Equipamentos, sob a alegação de que não foi interposta defesa nos autos do processo referente à exclusão daquele regime de tributação. Fl. 516DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 513 7 Após breve relato das fases ocorridas no decorrer do processo administrativo fiscal, insurgese contra a exclusão do SIMPLES com efeitos retroativos, alegando que as empresas Globo Equipamentos e Globo Usinagem foram constituídas em épocas distintas, com regimes tributários diversos, objetos sociais e quadros societários totalmente distintos, como se verifica das fichas cadastrais juntadas aos autos. Acrescenta que somente em 2012 referidas empresas foram registradas com o mesmo objeto social e o mesmo quadro societário, demonstrando que à época do período fiscalizado (01/2009 a 12/2011) referidas pessoas jurídicas eram completamente distintas. Esclarece que somente a partir de 09/2012 os sócios diretores e fundadores passaram a integrar de forma conjunta o quadro societário da Globo Usinagem, consoante se comprova no item 3.9.2 do Relatório Fiscal, não havendo se falar, portanto, em ocorrência de fraude ou simulação. Reconhece a existência de grupo econômico de fato, tendo em vista que à época da resposta à intimação fiscal, em 03/09/2013, as empresas já operavam com o mesmo objeto social e quadro societário, em que pese não ter ocorrido confusão patrimonial, mas simples transações negociais entre tais pessoas jurídicas. Afirma que a empresa Globo Equipamentos Industriais, à época dos fatos, estava enquadrada no regime tributário do Simples Nacional e recolheu os tributos devidos nesta sistemática conforme a Lei Complementar nº 123/2006, não podendo haver retrocesso na cobrança por outro regime mais oneroso, sob pena de ferir os princípios da segurança jurídica, capacidade contributiva e não confisco, bem como do artigo 103 do CTN. Contrapõese ao lançamento fiscal, sustentando não haver comprovação do vínculo empregatício entre os funcionários da empresa Globo Equipamentos com a Empresa Globo Usinagem, como já aduzido em sede de preliminar. Opõese à exigência consubstanciada na peça vestibular do feito, sob o argumento de inexistir natureza salarial nos pagamentos efetuados a título de abono especial e de participação nos lucros e resultados, pois realizados de forma eventual, sem habitualidade e de acordo com convenção coletiva, não havendo se falar em incidência de contribuições previdenciárias. Em defesa de sua pretensão, traz à colação jurisprudência administrativa a respeito da matéria. Relativamente aos valores pagos a título de Abono Especial, alegam que fora concedido com base em Convenções Coletivas com o SINDIPEÇAS e o Sindicato dos Metalúrgicos da Força Sindical 2009/2011 e 2011/2013, não se aplicando no caso o § 1º do artigo 457 da CLT, que conceitua salário. Ressalta que a Participação nos Lucros e Resultados tem natureza jurídica indenizatória e não se integra à remuneração do trabalhador, ainda que concedida em inobservância do período e quantidade de parcelas pagas, o mesmo ocorrendo com o aviso prévio indenizado que tem caráter indenizatório pelo ato imotivado de dispensa do trabalhador, conforme se extrai da jurisprudência transcrita na peça recursal. Defende que, não havendo incidência de contribuições previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado, abono salarial e PLR, inexiste a necessidade de observância às obrigações acessórias pertinentes. Suscita a boa fé da contribuinte, eis que somente deixou observar aludidos deveres instrumentais por não considerar tais rubricas como base de cálculo Fl. 517DF CARF MF 8 de contribuições previdenciárias, não havendo, portanto, se falar em intuito de fraude na apuração dos tributos supostamente devidos. Opõese, igualmente, à aplicabilidade da multa qualificada, sobretudo diante da ausência da efetiva comprovação do dolo, fraude ou simulação, não sendo possível caracterizar as agravantes pela mera falta de recolhimento do tributo. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar os Autos de Infração, tornandoos sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. Fl. 518DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 514 9 Voto Vencido Conselheiro Rayd Santana Ferreira Relator Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso e passo ao exame das alegações recursais. PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO Preliminarmente, pretende a contribuinte seja decretada a nulidade do feito, sob o argumento de que a autoridade lançadora não logrou motivar/fundamentar o ato administrativo do lançamento, de forma a explicitar clara e precisamente os motivos e dispositivos legais que embasaram as autuações, contrariando a legislação de regência, notadamente o artigo 142 do Código Tribunal e, bem assim, os princípios da ampla defesa e do contraditório. Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pela contribuinte, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, concluise que o lançamento, corroborado pela decisão recorrida, apresentase formalmente incensurável, devendo ser mantido em sua plenitude. De fato, o ato administrativo deve ser fundamentado, indicando a autoridade competente, de forma explícita e clara, os fatos e dispositivos legais que lhes deram suporte, de maneira a oportunizar ao contribuinte o pleno exercício do seu consagrado direito de defesa e contraditório, sob pena de nulidade. E foi precisamente o que aconteceu com o presente lançamento. A simples leitura dos anexos da autuação, especialmente o “Fundamentos Legais do Débito – FLD”, Relatório Fiscal e demais informações fiscais, não deixa margem de dúvida recomendando a manutenção do lançamento. Consoante se positiva dos anexos encimados, a fiscalização ao promover o lançamento demonstrou de forma clara e precisa os fatos que lhes suportou, ou melhor, os fatos geradores das contribuições previdenciárias e multas ora exigidas, não se cogitando na nulidade formal do procedimento. Melhor elucidando, os cálculos dos valores objetos do lançamento foram extraídos das informações constantes dos sistemas previdenciários e fazendários, bem como dos Livros Diários, folhas e recibos de pagamentos de salários, GFIP’s e demais documentos contábeis, fornecidos pela própria recorrente, rechaçando qualquer dúvida quanto à regularidade do procedimento adotado pelo fiscal autuante, como procura demonstrar à autuada, uma vez que agiu da melhor forma, com estrita observância à legislação de regência. Mais a mais, a exemplo da defesa inaugural, a contribuinte não trouxe qualquer elemento de prova capaz de comprovar que o lançamento encontrase maculado por vício em sua formalidade e/ou materialidade, escorando seu pleito em simples arrazoado desprovido de demonstração do sustentado. Fl. 519DF CARF MF 10 Destarte, quanto à pretensa ausência demonstração da existência dos requisitos do vínculo empregatício, tendente a amparar a caracterização procedida pela fiscalização, bem como outras questões relativas à pretensa insubsistência do trabalho fiscal, contemplaremos como razões de mérito no momento oportuno. PRELIMINAR NULIDADE DECISÃO RECORRIDA Ainda preliminarmente, requer a autuada a decretação da nulidade da decisão recorrida, por entender que a autoridade julgadora de primeira instância deixou de apreciar parte das alegações inseridas em sua defesa inaugural, em total preterição do direito de defesa da contribuinte. Muito embora a contribuinte lance referida assertiva, não faz prova ou indica qual a efetiva omissão que o julgador guerreado teria incorrido, capaz de ensejar a preterição do seu direito de defesa. Como se observa do decisum atacado, de fato, a autoridade julgadora não adentrou a todas as alegações suscitadas pela então impugnante. Tal fato isoladamente, porém, não tem o condão de configurar preterição do direito de defesa da contribuinte, mormente quando esta não afirma qual teria sido o prejuízo decorrente da conduta do julgador de primeira instância. Ademais, a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, a qual vem sendo seguida à risca por esta instância administrativa, entende que o simples fato de o julgador não dissertar a propósito de todas as razões recursais do contribuinte não implica em nulidade da decisão, mormente quando a recorrente lança uma infinidade de argumentos desprovidos de qualquer amparo legal ou lógico ou mesmo impertinente, o que se vislumbra no caso vertente. A corroborar esse entendimento, cumpre trazer à baila Acórdão exarado pela 5ª Turma do STJ, nos autos do HC 35525/SP, com sua ementa abaixo transcrita: “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NEGATIVA DE AUTORIA. NULIDADE DA SENTENÇA. LIVRE CONVICÇÃO MOTIVADA DO MAGISTRADO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. [...] 2. O só fato de o julgador não se manifestar a respeito de um ou outro argumento da tese defendida pelas partes não tem o condão de caracterizar ausência de fundamentação ou qualquer outro tipo de nulidade, por isso que não o exigem, a lei e a Constituição, a apreciação de todos os argumentos apresentados, mas que a decisão judicial seja devidamente motivada, ainda que por razões outras (Princípio da Livre Convicção Motivada e Princípio da Persuasão Racional, art. 157 do CPP). [...]” (Julgamento de 09/08/2007, Publicado no DJ de 10/09/2007) Nesse sentido, basta que o julgador adentre as questões mais importantes suscitadas pelo recorrente, decidindo de forma fundamentada e congruente, para que sua decisão tenha plena validade. No presente caso, extraise da defesa inaugural que a contribuinte traz à colação inúmeras alegações, inclusive, relativamente à exclusão do regime de tributação do SIMPLES, não oponíveis neste PF, eis que deveriam ter sido objeto de inconformismo nos Fl. 520DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 515 11 autos do processo administrativo próprio, bem como a propósito da suposta inconstitucionalidade da multa e outras que não são capazes de rechaçar a pretensão fiscal. Assim, não se pode exigir que o julgador exponha e refute tais razões infundadas ou impertinentes. DO MÉRITO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA GLOBO EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA. Consoante relatado alhures, a presente autuação fora lavrada a partir da desconsideração da contabilidade e da personalidade jurídica da empresa GLOBO EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA, prestadora de serviços à autuada, com a conseqüente caracterização dos valores pagos àquela empresa como remuneração dos segurados empregados e (prólabore) dos sócios da recorrente, apurada por arbitramento. Com mais especificidade, de acordo com o Relatório Fiscal, a ilustre autoridade lançadora achou por bem desconsiderar a personalidade jurídica da empresa GLOBO EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA, considerando os seus segurados empregados e contribuintes individuais como, de fato, vinculados à autuada, diante da constatação de simulação, evasão e elisão fiscal na constituição da pessoa jurídica desconsiderada, com propósito exclusivo de se beneficiar de sistema de tributação menos oneroso – SIMPLES, não possuindo endereço ou estrutura própria, ocupando o mesmo domicílio da autuada, cujos sócios também compõe o seu quadro societário. Conclui que a contabilidade das empresas sob análise não espelha a realidade econômica e financeira da autuada, o que ensejou a desconsideração de sua escrita contábil e o levantamento das contribuições previdenciárias por arbitramento, com fulcro no artigo 33, § 6°, da Lei n° 8.212/91, vigente à época nos seguintes termos: “Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", ‘b" e "c" do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "d" e "e" do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação alterada pela Lei nº 10.256/01) [...] § 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social INSS e o Departamento da Receita Federal DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. [...] Fl. 521DF CARF MF 12 § 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.” Nesse sentido, estando o lançamento escorado em uma presunção legal, incumbe à fiscalização demonstrar e comprovar os motivos que a levaram a utilizar deste procedimento excepcional e, conseqüentemente, fundamentálo na legislação de regência, fazendo constar dos autos do processo, nos anexos pertinentes, a norma legal esteio da exigência fiscal, sob pena de nulidade e/ou improcedência do feito. Em suas razões recursais, pretende a contribuinte a reforma da decisão recorrida, a qual manteve a exigência fiscal em sua plenitude, aduzindo, dentre inúmeros argumentos, que o procedimento eleito pela fiscalização ao promover o lançamento não encontra amparo legal na legislação de regência, notadamente quando não se apresentou claro e preciso em suas conclusões ao desconsiderar a personalidade jurídica da empresa prestadora de serviços. Sustenta, ainda, não ter sido comprovada pelo fiscal autuante a ocorrência da hipótese de incidência prevista na legislação de regência, ou seja, o pagamento de remunerações a segurados empregados e contribuintes individuais, mormente quando considerou, indevidamente, pagamentos realizados pela autuada a outra pessoa jurídica regularmente constituída, dentro do padrão legal. Não obstante as substanciosas razões de fato e de direito ofertadas pela fiscalização e autoridade julgadora de primeira instância em defesa da manutenção da exigência fiscal em comento, o inconformismo da contribuinte merece prosperar, como demonstraremos ao longo desse arrazoado. Destarte, em que pese à grande celeuma que envolve o tema, é certo que atualmente o Fisco dispõe de alguns mecanismos para apuração de crédito tributário quando constatadas operações/transações realizadas pelo contribuinte com a finalidade de se esquivar da tributação. Em verdade, tratase da eterna discussão a propósito da legalidade do planejamento tributário e seus limites. Em outras palavras, o verdadeiro conflito existente entre a Elisão e Evasão Fiscal. Referido tema, aliás, vem tomando espaço em grandes Congressos e outros Encontros Tributários, com propostas, inclusive, de elaboração de normas antielisivas, buscando cercar as condutas dolosas, simuladas dos contribuintes objetivando se afastar do campo de incidência da obrigação tributária. Na seara do direito previdenciário, a própria legislação de regência oferece mecanismos para a desconsideração da relação contratual firmada entre o contribuinte e os prestadores de serviços, sejam segurados empregados, contribuintes individuais, outras pessoas jurídicas, etc. Exemplo de tais prerrogativas, o artigo 229, § 2°, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, impõe ao Auditor Fiscal a obrigação de considerar os contribuintes individuais (autônomos) ou outros prestadores de serviços como segurados empregados, quando verificados os requisitos legais, in verbis: Fl. 522DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 516 13 “Art. 229. [...] § 2º Se o Auditor Fiscal da Previdência Social, constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inc. I «caput» do art.9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado.” Observese do artigo supracitado, que o legislador ao mencionar “[...] ou sob qualquer outra denominação [...]”, deu margem a desconsideração da personalidade jurídica de empresas, quando constatados os requisitos para tanto. Indispensável ao deslinde da controvérsia, cumpre transcrever os preceitos do artigo 3º, da CLT, in verbis: “Art. 3º. Considerase empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” Assim, verificados todos os requisitos necessários à caracterização do vínculo empregatício do suposto tomador de serviços com os tidos prestadores de serviços, a autoridade administrativa, de conformidade com os dispositivos legais encimados, tem a obrigação de caracterizar como segurado empregado qualquer trabalhador que preste serviço ao contribuinte nestas condições, fazendo incidir, conseqüentemente, as contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas ou creditadas em favor daqueles. A partir do permissivo legal encimado, inúmeros são os lançamentos em que o Fisco desconsidera o vínculo pactuado entre os prestadores de serviços (contribuintes individuais e empresas) e a contribuinte contratante, promovendo a caracterização dessas pessoas como segurados empregados, conquanto de devidamente demonstrada à existência dos pressupostos da relação empregatícia, quais sejam, subordinação, remuneração e não eventualidade. Neste caso, digase de passagem, inexiste a necessidade da comprovação de eventuais atos simulados, para a caracterização dos segurados empregados, bastando à demonstração da presença dos requisitos do vínculo laboral, podendo ou não haver o intuito doloso, fraudulento ou simulatório objetivando suprimir tributos. Na hipótese dos autos, relativamente aos segurados empregados caracterizados, o procedimento adotado pela autoridade lançadora fora aquele inscrito na norma legal retro. Entrementes, não basta que a autoridade lançadora inscreva no Relatório Fiscal tais requisitos, quais sejam, subordinação, remuneração e não eventualidade, o que, in casu, sequer ocorreu. Deve, em verdade, deixar explicitamente comprovada de forma individualizada a existência dos pressupostos legais da relação empregatícia, sob pena de improcedência do lançamento por ausência de comprovação do fato gerador do tributo, e cerceamento do direito de defesa do contribuinte. Fl. 523DF CARF MF 14 É o que determina o artigo 37 da Lei nº 8.212/91, na redação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, nos seguintes termos: “Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento.” (grifamos) No caso vertente, inobstante o substancioso trabalho fiscal em relação à desconsideração da personalidade jurídica da empresa elencada no processo, a ilustre autoridade lançadora, ao promover a caracterização dos funcionários da pessoa jurídica desconsiderada como segurados empregados da autuada, não logrou motivar o presente lançamento, mais precisamente no Relatório Fiscal, deixando de demonstrar e comprovar, na forma que o caso exige, os requisitos legais necessários à configuração do vínculo empregatício, acima mencionados. Aliás, sequer listou quais seriam os segurados empregados caracterizados ou mesmo os serviços prestados, impossibilitando, além da defesa da contribuinte, o próprio julgamento da regularidade do feito. Ora, não se sabe sob quais condições os serviços eram prestados, qual a modalidade, etc. Referida omissão afronta de forma flagrante os preceitos contidos no artigo 142 do Código Tributário Nacional que, ao atribuir a competência privativa do lançamento a autoridade administrativa, igualmente, exige que nessa atividade o fiscal autuante descreva e comprove a ocorrência do fato gerador do tributo lançado, como segue: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” In casu, com mais razão a fiscalização deverá comprovar a ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias exigidas, tendo em vista tratarse de procedimento excepcional de desconsideração de personalidade jurídica e, conseqüente, caracterização de segurados empregados. Aliás, o artigo 37 da Lei nº 8.212/91, supratranscrito, com mais especificidade, impõe ao fiscal autuante a discriminação clara e precisa dos fatos geradores do débito constituído. Repitase, para que tal procedimento tenha validade e esteja em consonância com a legislação de regência, não é suficiente a alegação genérica da autoridade administrativa de que constatou a existência dos pressupostos da relação de emprego, devendo haver comprovação da existência efetiva do vínculo laboral, abordando cada requisito necessário para tanto, de maneira individualizada ou por tipo de trabalho desenvolvido pelos prestadores de serviços. Destarte, os atos administrativos, conforme se depreende do artigo 50 da Lei nº 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, devem ser motivados, sob pena de nulidade, in verbis: Fl. 524DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 517 15 “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos [...] §1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente [...]” A jurisprudência administrativa oferece proteção a esse entendimento, como faz certo os Acórdãos com suas ementas abaixo transcritas: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2002 a 31/07/2004 NORMAS PROCEDIMENTAIS. DESCONSIDERAÇÃO PERSONALIDADE JURÍDICA E CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. Somente nas hipóteses em que restar constatada a efetiva existência dos elementos constituintes da relação empregatícia entre o suposto "tomador de serviços" e os "prestadores de serviços", poderá o Auditor Fiscal caracterizar o contribuinte individual (autônomo) como segurado empregado, ou mesmo promover a desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, com fulcro no artigo 229, § 2°, do Regulamento da Previdência SocialRPS, aprovado pelo Decreto n" 3.048/99. RELATÓRIO FISCAL DA NOTIFICAÇÃO. OMISSÕES. O Relatório Fiscal tem por finalidade demonstrar/explicitar de forma clara e precisa todos os procedimentos e critérios utilizados pela fiscalização na constituição do crédito previdenciário, possibilitando ao contribuinte o pleno direito da ampla defesa e contraditório. Omissões ou incorreções no Relatório Fiscal, relativamente aos critérios de apuração do crédito tributário levados a efeito por ocasião do lançamento fiscal, que impossibilitem o exercício pleno do direito de defesa e contraditório do contribuinte, enseja a nulidade material da notificação, mormente tratandose de caracterização de segurados empregados, onde os requisitos do vínculo empregatício devem restar circunstanciadamente comprovados.PROCESSO ANULADO.” (1ª TO da 4ª Câmara da 2ª SJ do CARF, Processo n° 35474.000201/200619 – Acórdão n° 240100.544, Sessão de 19/08/2009) (grifamos) Em outras palavras, deveria constar do Relatório Fiscal de forma destrinçada a demonstração da efetiva existência dos requisitos necessários à caracterização dos trabalhadores da pessoa jurídica desconsiderada como segurados empregados da autuada, corroborado, por exemplo, com quadro contendo nome de todos os prestadores de serviços tidos como empregados da recorrente e respectivos serviços desenvolvidos, possibilitando a contribuinte o exercício pleno da ampla defesa e do contraditório, sob pena de incorrer em cerceamento do direito de defesa. Mas não é o que se verifica no presente caso. No presente caso, ao promover o lançamento levando a efeito a caracterização dos prestadores de serviços da pessoa jurídica desconsiderada como segurados empregados da autuada, o ilustre fiscal autuante, em seu Relatório Fiscal, simplesmente inferiu ter efetuado tal enquadramento, a partir da desconsideração da personalidade jurídica da empresa GLOBO EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA, sem conquanto Fl. 525DF CARF MF 16 demonstrar/comprovar de forma pormenorizada seu entendimento, maculando o lançamento em comento. Relativamente, aos prestadores de serviços contribuintes individuais, vinculados de ofício à autuada, o mesmo entendimento encimado, quanto aos segurados empregados, se presta a rechaçar a pretensão fiscal. Isto porque, em que pese inexistir a necessidade de demonstração dos requisitos da relação laboral, pela própria essência eventual do serviço prestado, há a necessidade de se promover à vinculação de aludidos prestadores de serviços com a empresa autuada. Não basta para tanto, simplesmente, trazer à colação elementos se prestariam a demonstrar a vinculação societária entre as duas empresas, para se atribuir automaticamente a vinculação dos contribuintes individuais de uma pessoa jurídica para outra. Com efeito, é preciso que haja um mínimo aprofundamento nos serviços prestados, indicando as pessoas que figuram como contribuintes individuais, deslocados para outra empresa, de maneira a oferecer condições à validade do lançamento e a oportunizar a própria ampla defesa da contribuinte e, por conseguinte, viabilizar o julgamento da demanda, com elementos robustos, suscetíveis de comprovação. Ora, como se deslocar o vínculo de um prestador de serviço de uma empresa para outra, sem que decline ao menos a espécie de serviço prestado e, bem assim, o próprio prestador do serviço? É exatamente o que ocorrera no caso dos autos, onde a fiscalização entendeu por bem deslocar o vínculo dos segurados empregados e contribuintes individuais da empresa desconsiderada para a recorrente, sem conquanto se aprofundar no exame dos elementos que envolvem os fatos, sem listar tais segurados ou informar quais serviços eram prestados, por exemplo. A rigor, a partir da caracterização do Grupo Econômico de Fato procedida pela fiscalização, inexistiria razão para realizar a desconsideração da personalidade jurídica da empresa GLOBO EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA., com o consequente deslocamento de seus funcionários à autuada, bastando admitir a sua exclusão retroativa do SIMPLES, ensejando a constituição do presente crédito tributário, chamando a autuada GLOBO USINAGEM para responder solidariamente pelo débito. Partindo dessas premissas, ao deixar de demonstrar/comprovar a existência dos requisitos da relação laboral entre os prestadores de serviços com a empresa autuada, GLOBO CENTRAL DE USINAGEM Ltda., deixou a fiscalização do se desincumbir do ônus necessários a procedimentos dessa natureza, o que impõe reconhecer a improcedência do feito. DAS DEMAIS QUESTÕES SUSCITADAS PELA CONTRIBUINTE Na hipótese de restar vencido nas razões encimadas, mister ser faz contemplar as demais alegações de mérito suscitados pela contribuinte, o que passaremos a proceder. Em suas razões recursais, pretende a contribuinte a reforma da decisão recorrida, a qual manteve parte substancial da exigência fiscal, dissertando a propósito da pretensa não incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de Aviso Prévio Indenizado, Participação nos Lucros e Resultados e Abono Especial, além de se Fl. 526DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 518 17 insurgir contra as penalidades aplicadas nas autuações por descumprimento de obrigações acessória e principal, como passaremos a analisar de maneira individualizada adiante. Em defesa de sua pretensão, elabora substancioso arrazoado contemplando com especificidade as verbas concedidas aos segurados empregados, acima elencadas, concluindo estarem fora do campo de incidência das contribuições previdenciárias. Em virtude das 03 (três) verbas lançadas na presente autuação como salário indireto, cada uma com suas peculiaridades, analisaremos a questão posta nos autos de maneira individualizada, após transcrição dos dispositivos legais que regulamentam a matéria, senão vejamos. Antes de adentrar as questões de mérito, é de bom alvitre trazer à baila o disposto nos artigos 111, inciso II e 176, do CTN, indispensáveis ao deslinde da lide, in verbis: “Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I – suspensão ou exclusão do crédito tributário; II – outorga de isenção; III – dispensa do cumprimento de obrigações acessórias”” Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração.” Extraise dos dispositivos legais supracitados que qualquer espécie de isenção que o Poder Público pretenda conceder deve decorrer de lei disciplinadora, sendo sua interpretação literal e não extensiva. Por sua vez, as importâncias que não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias estão expressamente listadas no artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, o qual estabelece os pressupostos legais para que não se caracterizem como salário decontribuição, visando garantir os direitos dos empregados, como segue: “Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: [...] § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o saláriomaternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Fl. 527DF CARF MF 18 Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do TrabalhoCLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97 1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de ServiçoFGTS; 3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. recebidas a título de incentivo à demissão; 6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 8. recebidas a título de licençaprêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). f) a parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal; i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; Fl. 528DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 519 19 l) o abono do Programa de Integração SocialPIS e do Programa de Assistência ao Servidor PúblicoPASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxíliodoença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). Fl. 529DF CARF MF 20 u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) ” Com mais especificidade, contemplando as verbas em epígrafe, o Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, em seu artigo 214, § 9°, prescreve a não incidência de contribuições previdenciárias nas seguintes condições, in verbis: “Art. 214. Entendese por saláriodecontribuição: [...] § 9º Não integram o saláriodecontribuição, exclusivamente: [...] VI a parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; [...] X a participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; § 10. As parcelas referidas no parágrafo anterior, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, integram o saláriodecontribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis. [...]” Como se observa, tendo a autoridade lançadora inserido os pagamentos realizados pela empresa aos segurados empregados e/ou contribuintes individuais no conceito de remuneração (saláriodecontribuição), nos termos do artigo 28 da Lei n° 8.212/91, comprovando/demonstrado com especificidade a natureza remuneratória das verbas concedidas, impõese ao contribuinte afastar a pretensão fiscal enquadrando tais pagamentos em uma das hipóteses de não incidência, isenção ou imunidade elencadas na norma encimada, observando, porém, os requisitos legais para tanto. Em outras palavras, desincumbindose o Fisco do ônus de comprovar o fato gerador das contribuições previdenciárias, cabe ao contribuinte demonstrar, com documentação hábil e idônea, que as verbas concedidas aos segurados empregados e/ou contribuintes individuais se enquadram em uma das hipóteses previstas no § 9°, do artigo 28, da Lei n° 8.212/91, de maneira a rechaçar a tributação imputada. Voltando à análise do caso sub examine, a contribuinte se insurgiu contra a tributação de todas as verbas pagas aos seus funcionários, razão pela qual passaremos a analisar os argumentos relacionados a tais rubricas individualmente, em razão de suas Fl. 530DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 520 21 peculiaridades, arrimadas especialmente na jurisprudência administrativa e atual de nossos Tribunais Superiores, senão vejamos: A) DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO Consoante se infere do Relatório Fiscal, aludido levantamento se refere aos pagamentos concedidos pela empresa aos empregados a título Aviso Prévio Indenizado, remuneração paga ao empregado, assegurada pela CF nos termos do art. 7º, inciso XXI, correspondente a, no mínimo, 30 dias de serviços prestados. Mais precisamente, a autoridade lançadora utilizou como fundamento à sua empreitada o fato de, com o advento do Decreto nº 6.727, de 12/01/2009, a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto nº 3.048//1999 foi revogada, portanto, o aviso prévio indenizado passa a ser base de cálculo das contribuições previdenciárias, razão pela qual procedeuse o presente lançamento adotandose os fatos geradores ocorridos posteriormente à 12/01/2009. Por sua vez, em sua peça recursal, afirma ser improcedente a incidência das contribuições sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por tratarse de verba indenizatória, não tendo natureza remuneratória, colacionando jurisprudência, legislação e posicionamentos doutrinários corroborando a sua tese. Afora os fundamentos da autoridade lançadora ao promover o lançamento, corroborados pelo julgador recorrido, o insurgimento da contribuinte merece acolhimento. Destarte, não vislumbramos na verba sub examine natureza remuneratória tendente a integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. É bem verdade que as hipóteses de não incidência, isenção e/ou imunidade de contribuições previdenciárias encontramse previstas na legislação de regência, notadamente no artigo 28, § 9°, da Lei n° 8.212/91, c/c artigo 214, § 9°, do Decreto n° 3.048/99 – Regulamento da Previdência Social. Entrementes, a jurisprudência deste Colegiado já firmou entendimento no sentido de que, primeiramente, incumbe à autoridade lançadora demonstrar que a verba concedida aos segurados empregados e/ou contribuintes individuais encontramse revestidas das características básicas do salário de contribuição. Em outras palavras, o simples fato de o benefício concedido pela contribuinte aos seus funcionários não se encontrar elencado nos dispositivos legais encimados, por si só, não o caracteriza automaticamente como remuneração. Mesmo porque, na hipótese de o benefício concedido ter natureza eminentemente indenizatória, por exemplo, não há se falar em incidência dos tributos ora lançados. Daí porque, é dever da autoridade fazendária adentrar aos aspectos peculiares de cada verba/benefício concedido pela contribuinte aos seus empregados, se aprofundando na questão de maneira a comprovar que, efetivamente, se apresenta como uma nítida remuneração, em razão de sua própria natureza, dos motivos e condições de pagamento, etc. Na hipótese dos autos, não obstante a vasta discussão a propósito da matéria, deixaremos de abordar a legislação de regência ou mesmo adentrar a questão da natureza/conceituação de aludida verba, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça afastou qualquer dúvida quanto ao tema, reconhecendo a sua natureza indenizatória, nos autos do Fl. 531DF CARF MF 22 Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob a indumentária do artigo 543C, do CPC, com a seguinte ementa: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIODOENÇA. [...] 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressaltese que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacamse, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. [...]" (grifamos) E, de conformidade com o artigo 62, § 2º, do Regimento Interno do CARF, impõese ao julgador deste Colegiado a observância às decisões do Superior Tribunal de Fl. 532DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 521 23 Justiça, tomadas em sede de Recurso Repetitivo, nos termos do artigo 543C, do CPC, hipótese que se amolda ao caso vertente, senão vejamos: "Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016." Encampando a jurisprudência, bem como a disposição regimental supra, a jurisprudência administrativa vem reconhecendo a não incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos aos segurados empregados a título de aviso prévio indenizado, como se extrai dos recentes julgados abaixo ementados: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2009 a 31/12/2010 SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. ABONO DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA QUANDO EXCEDENTE OS LIMITES DA CLT. ABONO. INCIDÊNCIA QUANDO HABITUAL. O abono de férias previsto no artigo 143 da CLT não integra o salário de contribuição quando respeitados os limites previstos na norma trabalhista. O abono concedido por liberalidade passa a integrar o salário de contribuição, segundo expressa disposição constitucional (artigo 201, § 11), quando habitual. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INTEGRAÇÃO. O décimo terceiro salário sofre incidência das contribuições previdenciárias por expressa disposição da lei tributária. O salário de contribuição relativo ao décimo terceiro é obtido pela soma de todas as parcelas que o integram. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO TERCEIRO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. A incidência da contribuição social previdenciária se dá, em regra, sobre as parcelas remuneratórias. Não se verifica incidência sobre parcelas de nítida natureza indenizatória por ausência de disposição legal. As parcelas pagas na rescisão do contrato de trabalho a título de aviso prévio indenizado e férias indenizadas não integram o salário de contribuição em razão Fl. 533DF CARF MF 24 de seu ínsito caráter indenizatório." (1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª SJ do CARF Acórdão nº 2201003.207, Processo nº 10120.727291/201305, Sessão de 14/06/2016) "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 30/09/2009, 01/11/2009 a 31/05/2010, 01/08/2010 a 30/06/2011, 01/08/2011 a 31/12/2011 [...] AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. O Superior Tribunal de Justiça já definiu, nos autos do Recurso Especial nº 1230957/RS, julgado sob a sistemática do artigo 543C do Código de Processo Civil de 1973, que não incide contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado. [...]"(2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª SJ do CARF Acórdão nº 2202003.378, Processo nº 16327.720438/201479, Sessão de 10/05/2016) Partindo dessas premissas, diante da definitividade da decisão do STJ, tomada em sede de Recurso Repetitivo, impõese a esta Corte Administrativa adotar a jurisprudência mansa e pacífica dos nossos Tribunais Superiores, provendo o pleito da contribuinte no sentido de reconhecer a natureza indenizatória da verba concedida a título de Aviso Prévio Indenizado, em observância, inclusive, aos artigos 62, § 2º, do RICARF. B) DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS Pretende a contribuinte a reforma da decisão recorrida, aduzindo para tanto que as verbas pagas pela empresa aos segurados empregados a título de Participação nos Resultados não se equiparam àquelas que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, tendo em vista a inexistência dos requisitos necessários à caracterização de saláriodecontribuição. Em defesa de sua pretensão, elabora substancioso arrazoado contemplando com especificidade os requisitos dispostos na legislação de regência, concluindo estar fora do campo de incidência das contribuições previdenciárias. Antes mesmo de se adentrar as questões de mérito propriamente ditas, em relação ao caso concreto, mister se faz trazer à baila a legislação de regência que regulamenta a verba sub examine, bem como alguns estudos a propósito da matéria, senão vejamos: A Constituição Federal, por meio de seu artigo 7º, inciso XI, instituiu a Participação dos empregados nos Lucros e Resultados da empresa, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, desvinculandoa expressamente da base de cálculo das contribuições previdenciárias, como segue: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;” Fl. 534DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 522 25 Por seu turno, a legislação tributária ao regulamentar a matéria, impôs algumas condições para que as importâncias concedidas aos segurados empregados a título de participação nos lucros e resultados não integrassem o salário de contribuição, a começar pelo artigo 28, § 9º, alínea “j”, que assim preceitua: “Art. 28. [...] § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta lei: [...] j – a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica.” (grifos nossos) Em atendimento ao estabelecido na norma encimada, a Medida Provisória nº 794/1994, tratando especificamente da questão, determinou em síntese o seguinte: “Art. 2º Toda empresa deverá convencionar com seus empregados, mediante negociação coletiva, a forma de participação destes em seus lucros ou resultados. Parágrafo único. Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: a) índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; e b) programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Art. 3º A participação de que trata o artigo 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário. [...] § 2º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre. [...]” Após reedições a MP retro fora convertida na Lei nº 10.101/2000, trazendo em seu bojo algumas inovações, notadamente quanto a forma/periodicidade do pagamento de tais verbas, senão vejamos: Fl. 535DF CARF MF 26 “Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. § 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade funcional dos trabalhadores. [...] Art.3º A participação de que trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. [...] § 2º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação de lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. [...]” Em suma, extraise da evolução da legislação específica relativa à participação nos lucros e resultados que existem dois momentos a serem apartados quanto aos requisitos para não incidência das contribuições previdenciárias. Para o período até 29/06/1998, era vedado o pagamento em periodicidade inferior a um semestre. Posteriormente a 30/06/1998, além da exigência acima, passou a ser proibido o pagamento de mais de duas parcelas no mesmo ano civil. No que tange aos demais requisitos, especialmente àqueles inscritos no artigo 2º, as disposições legais continuaram praticamente as mesmas, exigindo regras claras e objetivas relativamente ao método de aferição e concessão da verba em comento. Atualmente, a Lei n° 10.101/2000 se apresenta com algumas alterações introduzidas pela Lei n° 12.832, de 20/07/2013, que deixaremos de contemplar em razão de Fl. 536DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 523 27 não fazer qualquer efeito na hipótese dos autos, que trata de fatos geradores pretéritos a aludido Diploma Legal. A teor dos preceitos inscritos na legislação encimada, constatase que a Participação nos Lucros e Resultados, de fato, constitui uma verdadeira imunidade, eis que desvinculada da tributação das contribuições previdenciárias por força da Constituição Federal, em virtude de se caracterizar como verba eventual e incerta. Entrementes, não é a simples denominação atribuída pela empresa à verba concedida aos funcionários, in casu, PLR, que irá lhe conferir a não incidência dos tributos ora exigidos. Em verdade, o que importa é a natureza dos pagamentos efetuados, independentemente da denominação pretendida pela contribuinte. E, para que a verba possua efetivamente a natureza de Participação nos Lucros e Resultados, indispensável se faz a conjugação dos pressupostos legais inscritos na MP nº 794/1994 e reedições, c/c Lei nº 10.101/2000, dependendo do período fiscalizado. Nessa esteira de entendimento, é de fácil conclusão que as importâncias pagas aos segurados empregados intituladas de PLR somente sofrerão incidência das contribuições previdenciárias se não estiverem revestidas dos requisitos legais de aludida verba. Melhor elucidando, a tributação não se dá sobre o valor da PLR, mas, tão somente, quando assim não restar caracterizada. Por sua vez, a interpretação do caso concreto deve ser levada a efeito de forma objetiva, nos limites da legislação específica. Em outras palavras, a autoridade fiscal e, bem assim, o julgador não poderão deixar de observar os pressupostos legais de caracterização de tal verba, sendo defeso, igualmente, a atribuição de requisitos/condições que não estejam contidos nos dispositivos legais que regulamentam a matéria, a partir de meras subjetividades, sobretudo quando arrimadas em premissas que não constam dos autos, sob pena, inclusive, de afronta ao Princípio da Legalidade. Por outro lado, convém frisar que tratandose de imunidade, os pagamentos a título de PLR não devem observância aos rigores interpretativos insculpidos nos artigos 111, inciso II e 176, do CTN, os quais contemplam as hipóteses de isenção, com necessária interpretação restritiva da norma. Ao contrário, no caso de imunidade, a doutrina e jurisprudência consolidaram entendimento de que a interpretação da norma constitucional poderá ser mais abrangente, de maneira a fazer prevalecer a própria vontade do legislador constitucional ao afastar a tributação de tais verbas, o que não implica dizer que a PLR não deve observância ao regramento específico e que a norma constitucional que a prescreve é de eficácia plena. Na hipótese vertente, passando à análise das razões do lançamento, impõese confrontar os fundamentos de fato e direito que escoram a pretensão fiscal, com as alegações recursais da contribuinte, alegando ter observado todos sos pressupostos legais de referida verba. Com efeito, ao considerar os valores pagos a título de PLR como remuneração, a autoridade fiscal adotou como fundamento à sua empreitada os seguintes fundamentos: "[...] Fl. 537DF CARF MF 28 6.9. A simples leitura dos acordos coletivos apresentados (acima extratificados) evidencia que os mesmos, independentemente de qualquer critério (regras, índices e programas de meta e resultados), fixam o valor total da participação nos PLR 2010 e 2011, respectivamente, como pagamento sendo feito, inclusive, em desacordo com o previsto na redação original do § 2º do Art. 3º da Lei nº 10.101/00. Assim sendo, não resta dúvida de que a norma legal de que devam ser estabelecidos parâmetros claros e objetivos para pagamento da PLR, bem como regras adjetivas, visa buscar o engajamento de cada empregado na obtenção das metas estabelecidas no acrdo ou convenção coletiva, que devam ser os mais específicos possíveis e estritamente vinculados à realidade laboral de cada trabalhador. Assim, o empregado sentirse motivado para atingir aquelas metas vinculadas diretamente a sua atuação ou, no mínimo, ao desempenho conjunto do setor em que exerce suas atividades. Deste modo, resta evidente que não atende ao bem jurídico tutelado pela previsão legal da participação nos lucros ou resultados a mera definição de valores a ser distribuídos aos empregados. 6.10. Concluise, então, que a "PLR Participação nos Lucros ou Resultados" paga no período de 01//2009 a 12/2011, objeto do presente Lançamento Fiscal, não se acha contemplada em nenhuma das hipóteses de exclusão de incidência de contribuições sociais, possuindo, isto sim, natureza salarial, logo integram o saláriodecontribuição, sofrendo, consequentemente, a incidência das contribuições devidas, uma vez que não nos foi apresentado o acordo coletivo estabelecendo/fixando os critérios (regras, índices, prazos e programas de meta e resultados). Tais valores estão devidamente discriminados e individualizados no ANEXO III do presente relatório, e lançados, de forma mensal, no Relatório de Lançamentos, parte integrante deste AIOP. [...]" Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pela contribuinte, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, concluise que a decisão recorrida merece ser mantida, pelos seus próprios fundamentos. Não obstante as substanciosas razões de fato e de direito ofertadas pela contribuinte, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar, impondo seja mantida a exigência fiscal, quanto a PLR, em sua plenitude, como passaremos a demonstrar. Isto porque, o requisito basilar para o pagamento da Participação nos Lucros e Resultados é a instituição do Programa formalizado em uma das modalidades constantes da legislação de regência, estabelecendo, no mínimo, regras claras e objetivas, bem como mecanismos de aferição pertinentes ao acordado, capazes de legitimar a concessão de aludida verba Sem a instrumentalização do Programa de PLR, com requisitos mínimos, não se pode aferir sob quais condições referida verba será paga, representando absoluta afronta aos preceitos da Lei n° 10.101/2000, os quais são de observância obrigatória para aqueles contribuintes que pretendem conceder a PLR. Não se sabe, por exemplo, se a empresa terá que obter lucro ou algum resultado no decorrer de um período de maneira a justificar tal pagamento. A rigor, na forma Fl. 538DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 524 29 que fora concedida a PLR, esta será paga independentemente de qualquer fato, bastando que seja empregado, o que reforça a tese de se caracterizar como efetiva remuneração. A fazer prevalecer este entendimento, como muito bem delineado pela autoridade fiscal ao promover o lançamento, do instrumento que pretendeu oferecer as condições à PLR paga pela contribuinte, inexistem a toda evidência regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, pressupostos mínimos ao pagamento de aludida verba. Como acima alinhavado, no presente caso a tributação da verba paga pela empresa se justifica exatamente em razão de não se revestir das características da PLR, o que se fosse verdade, afastaria a incidência de contribuições previdenciárias. Em outras palavras, o que se tributa é a verba que tem natureza eminentemente salarial, uma vez não observados os pressupostos para não incidência das contribuições previdenciárias, desnaturando, assim, a intitulada PLR concedida pela empresa que, em verdade, se apresenta como remuneração na sua essência. C) DO ABONO ESPECIAL No que tange aos pagamentos concedidos aos segurados a título de Abono Especial, contrapõese à pretensão fiscal, sustentando que estão fora do campo de incidência das contribuições previdenciárias, porquanto pagos por mera liberalidade do empregador, de forma eventual, na forma do item 7, alínea "e", do § 9º, do artigo 28, da Lei nº 8.212, de 1991, não havendo a comprovação por parte da autoridade fiscal de que tais valores estivessem vinculados a fatores de eficiência, assiduidade, tempo de serviço e outros relacionados ao desenvolvimento do labor. Inobstante as alegações de fato e de direito ofertadas pela contribuinte, o entendimento acima alinhavado não é capaz de rechaçar a exigência fiscal, mormente quando pagos em desconformidade com a legislação de regência. Isto porque, uma vez a autoridade fiscal se desincumbindo do ônus de comprovar a ocorrência do fato gerador do tributo, o que ocorrera in casu, cabe ao contribuinte demonstrar que os pagamento concedidos aos seus segurados não possuem natureza remuneratória, o que não se vislumbra no caso vertente. Destarte, relativamente aos abonos pagos em virtude de Convenção Coletiva, o exame da matéria impõe sejam separados dois períodos. Anteriormente ao advento do Decreto nº 3.265/99, e após a sua edição, que, ao regulamentar referida hipótese de não incidência de contribuição previdenciária, impôs condição legal para tanto, senão vejamos. De conformidade com a legislação previdenciária, as importâncias recebidas pelos segurados empregados a título de abono, expressamente desvinculadas do salário, com espeque no artigo 28, § 9º, alínea “e”, item 7, da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.711, de 21 de novembro de 1998, não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias, como segue: “Art. 28. [...] Fl. 539DF CARF MF 30 § 9º. Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: [...] e) as importâncias: [...] 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;” Ao regulamentar o dispositivo legal encimado, o RPS, em seu artigo 214, § 9º, alínea “j”, na forma estabelecida pelo Decreto nº 3.265/99, restringiu seus efeitos, impondo nova condição nos seguintes termos: “Art. 214. Entendese por saláriodecontribuição: [...] § 9º Não integram o saláriodecontribuição, exclusivamente: [...] j) ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do salário por força de lei;” Como se verifica, antes do Decreto nº 3.265/99, de 30 de novembro de 1999, para que os valores pagos aos segurados empregados a título de abono não integrassem o salário de contribuição, observados os requisitos legais, não precisariam estar desvinculados expressamente mediante lei. Bastaria, a não vinculação expressa, servindo para tanto Acordos/Convenções Coletivas. Na hipótese vertente, consoante se infere da análise dos autos, a recorrente pagou aos seus funcionários abonos decorrentes de Convenção Coletiva fora do período compreendido entre 21/11/1998 (edição da Lei 9.711) a 30/11/1999 (edição do Decreto 3.265), que não estariam sujeitas às contribuições previdenciárias, conquanto que expressamente desvinculadas pelos instrumentos que os concederam, e obedecidas às normas regulamentadoras. Assim, tratandose o presente caso de abonos decorrentes de Convenção Coletiva, relativamente a competência posterior à edição do Decreto 3.265 (30/11/99), o qual exigiu a desvinculação expressa em lei para não incidência de contribuições previdenciárias, ao regulamentar a Lei nº 8.212/91, por meio do artigo 214, § 9º, alínea “j”, do Decreto 3.048/99, deve ser mantido o lançamento na forma constituída pelas razões de fato e de direito que passamos a desenvolver. Ao admitir a não incidência de contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas pagas a título de abono, ainda que decorrentes de Convenção Coletiva, posteriormente a edição do Decreto nº 3.265/99, como pretende a contribuinte, teríamos que interpretar o artigo 214, § 9º, alínea “j”, do RPS, de forma extensiva, o que vai de encontro com a legislação de regência, como acima demonstrado. Com efeito, nos termos do dispositivo legal retro, não integram o salário de contribuição as importâncias recebidas pelo empregado ali elencadas, expressamente desvinculadas do salário mediante lei, não se podendo interpretar a legislação instituidora dessa isenção extensivamente, de forma a desconsiderar a exigência de “lei”, a pretexto da existência Fl. 540DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 525 31 de Convenção Coletiva que trouxe em seu bojo a desvinculação pretendida, tendo em vista que não pode ser considerada como “lei” stricto sensu, a qual emana do poder legislativo, muito embora não se negue a força normativa da Convenção Coletiva, conquanto que congruentes à legislação de regência. Em outra via, somente a título elucidativo, sequer pode se admitir aplicabilidade dos preceitos inscritos no Parecer PGFN/CRJ nº 2114/2011 e Ato Declaratório PGFN nº 16/2011, os quais afastam a incidência de Abonos Únicos nos termos da jurisprudência consolidada pelo STJ, uma vez não se vislumbrar a necessária eventualidade, bem como a desvinculação ao respectivo salário nos valores pagos pela contribuinte na hipótese dos autos: A propósito da matéria, o julgador de primeira instância foi muito feliz ao rechaçar o pleito da contribuinte, como segue: "[...] Por outra banda, ainda que se considere entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de que o abono único, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, não sofre a incidência de contribuição previdenciária, o caso em questão não se subsume a situação posta no Parecer PGFN/CRJ nº 2114/2011 e ato declaratório PGFN 16/2011, que determina a não interposição de recursos em casos como tal: Assunto: Nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o abono único, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não há incidência de contribuição previdenciária. A embasar tal ato declaratório extraio o seguinte acórdão do STJ: Processo Civil e Tributário. Contribuição Previdenciária e FGTS. Abono Único Previsto em Convenção Coletiva de Trabalho. Art. 28, § 9º, 'e', Item 7, da Lei 8.212/91. Eventualidade e Desvinculação do Salário, no Caso. Não Incidência. Precedentes de Ambas As Turmas da 1ª Seção. Recurso Especial Provido. VOTOVISTA O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI: 1. Tratase de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que, em mandado de segurança preventivo visando à afastar a incidência da contribuição previdenciária e do FGTS sobre o abono único pago em função da Cláusula 46ª da Convenção Coletiva de Trabalho 2002/2003, deu provimento às apelações do INSS e da Fazenda Nacional e à remessa oficial, reformando a sentença que concedera a ordem. (...) Fl. 541DF CARF MF 32 Pedi vista. 2. Acompanho o relator apenas quanto à inexistência de violação ao artigo 535 do CPC. Divirjo, todavia, em relação à questão da incidência ou não da contribuição previdenciária e do FGTS sobre os valores pagos a título de "abono único" decorrentes de convenção coletiva de trabalho. (...) Ora, considerando a disposição contida no art. 28, § 9º, 'e', item 7, da Lei 8.212/91, é possível concluir que o referido abono não integra a base de cálculo do salário de contribuição, já que o seu pagamento não é habitual observese que, na hipótese, a previsão de pagamento é única, o que revela a eventualidade da verba , e não tem vinculação ao salário notese que, no caso, o benefício tem valor fixo para todos os empregados e não representa contraprestação por serviços, tendo em vista a possibilidade dos empregados afastados do trabalho também receberem a importância. Nesse contexto, é indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as importâncias recebidas a título de "abono único" previstas na cláusula acima referida. ( grifei) (...) (STJ, REsp 819.552/BA, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ acórdão Teori Albino Zavascki, DJe 18/5/2009) Como dito anteriormente, a situação posta nestes autos não se subsume ao enunciado do Ato Declaratório PGFN nº 16/2011, como pode se verificar das cláusulas concessivas do abono nas convenções coletivas de trabalho 2009/2011: CLÁUSULA 2 ABONO PECUNIÁRIO As empresas concederão, em caráter especial e eventual, aos empregados um ABONO PECUNIÁRIO ESPECIAL, totalmente desvinculado do salário, equivalente a 17% (Dezessete por cento) do salário base vigente em 31 de Outubro de 2009, em duas parcelas de 8,5% (oito e meio por cento) cada, a serem pagas, a primeira até 04 de Dezembro de 2009 e a segunda até 18 de Dezembro de 2009, aplicados até o teto salarial de R$ 4.555,00 (quatro mil quinhentos e cinqüenta e cinco reais). 1 Os empregados que ganham acima do teto receberão o ABONO em duas parcelas nas seguintes condições: Até 04 de Dezembro/2009 : valor fixo de R$ 387,18 (trezentos e oitenta e sete reais e dezoito centavos) Até 18 de Dezembro/2009 :valor fixo de R$ 387,18 (trezentos e oitenta e sete reais e dezoito centavos) Parágrafo único: Estes abonos são devidos apenas aos empregados com contrato de trabalho vigente em 31 de Fl. 542DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 526 33 Outubro de 2009 e que estejam trabalhando na empresa na época de seus pagamentos. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO 2011/2013 CLÁUSULA 2 ABONO PECUNIÁRIO As empresas concederão, em caráter especial e eventual, aos empregados um ABONO PECUNIÁRIO ESPECIAL, totalmente desvinculado do salário, equivalente a 26% (vinte seis por cento) do salário base vigente em 31 de Outubro de 2011, em duas parcelas de 13% (treze por cento) cada, a serem pagas, a primeira até 02 de dezembro de 2011 e a segunda até 16 de dezembro de 2011, aplicados até o teto salarial de R$ 6.000,00 (seis mil reais). 1 Os empregados que ganham acima do teto receberão o ABONO em duas parcelas nas seguintes condições: • Até 02 de dezembro de 2011: valor fixo de R$ 780,00 (setecentos e oitenta reais). • Até 16 de dezembro de 2011: valor fixo de R$ 780.00 (setecentos e oitenta reais). Parágrafo único: Estes abonos são devidos apenas aos empregados com contrato de trabalho vigente em 31 de Outubro de 2011 e que estejam trabalhando na empresa na época de seus pagamentos. Vejase que os pagamentos foram feitos em duas parcelas no ano, e com vinculação ao salário (porcentagem do salário) condições estas impostas também na cláusula na convenção coletiva 2011/2013. Ademais, se considerarmos que em todo o período de 2008 a 2013 o abono especial foi pago em continuidade, não há que se falar em eventualidade pois já se incorporaram a expectativa do trabalhador em receber tal verba. Como é cediço os ganhos habituais integram a remuneração do segurado empregado, a teor do artigo 201, § 11 da Constituição Federal, verbis: [...] O que é determinante para caracterizar a habitualidade é o conhecimento prévio de que os valores serão concedidos, ou seja, uma vez que se torna uma prática constante, como no caso do abono especial, existe a expectativa do empregado no recebimento destes valores. Essa previsão retira o caráter de eventualidade, constituindo tais valores em base de cálculo de contribuição previdenciária. Dessa forma, o lançamento das contribuições incidentes sobre o abono pecuniário especial deve ser mantido nos seus exatos termos. Fl. 543DF CARF MF 34 [...]" Nesse sentido, não se cogita da exclusão dos levantamentos relativos as verbas sub examine posteriormente ao advento do Decreto nº 3.265/99, uma vez que o fiscal autuante, bem como autoridade recorrida, em posterior análise do processo, agiram da melhor forma, com estrita observância à legislação de regência, especialmente ao artigo 214, § 9º, alínea “j”, do RPS. DA MULTA QUALIFICADA Consoante acima explicitado, ao constituir o crédito tributário, o fiscal autuante aplicou a multa qualificada inscrita no artigo 44, § 1º, da Lei nº 9.430/96, por considerar que a contribuinte agiu de forma reiteradamente fraudulenta, ao adotar a conduta de utilização de empresas interpostas na contratação de seus empregados, bem como praticou sonegação de contribuições previdenciárias, conduta esta que é trata nos arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502/1964; Em suas razões recursais, aduz a contribuinte que a Fiscalização não se deu ao trabalho de identificar, taxativamente, além de comprovar, a conduta da Recorrente nas situações descritas pelos dispositivos legais utilizados para fundamentação do Auto de Infração, não havendo se falar em aludida penalidade, mesmo porque não se comprovou o evidente intuito doloso ou mesmo a ocorrência simultânea de sonegação, fraude e conluio por parte da autuada, capaz de justificar referida imputação, ao contrário do assentado no Relatório Fiscal. No âmbito das contribuições previdenciárias, anteriormente administradas pela Secretaria da Receita Previdenciária, na maioria dos casos inexistia o devido cuidado em caracterizar a conduta dolosa do contribuinte para efeito de comprovação dos crimes fiscais do dolo, fraude ou simulação. A fiscalização tão somente informava à notificada da existência de Representação Fiscal para Fins Penais quando da lavratura da notificação fiscal. Isto porque, além de inexistir multa de ofício qualificada, àquela época, vigia o artigo 45 da Lei nº 8.212/91, o qual contemplava o prazo decadencial de 10 (dez) anos, independentemente de antecipação de pagamento e/ou ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Após a unificação das Secretarias das Receitas Previdenciária e Federal, em Receita Federal do Brasil (“Super Receita”), as contribuições previdenciárias passaram a ser administradas pela RFB que, em curto lapso temporal, compatibilizou os procedimentos fiscalizatórios e, por conseguinte, de constituição de créditos tributários, estabelecendo, igualmente, para os tributos em epígrafe multas de ofício a serem aplicadas em observância à Lei n° 9.430/1996, conforme alterações na legislação introduzidas pela Lei nº 11.941/2009. Diante desses fatos, com a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, associada com os novos procedimentos adotados pela RFB e a transferência de competência para julgamento das contribuições previdenciárias do CRPS para o CARF, passou a ser de extrema importância a comprovação da ocorrência de dolo, fraude ou simulação, para efeito de aplicação do prazo decadencial, do artigo 150, § 4, ou artigo 173, inciso I, do CTN. Na esteira desse raciocínio, antes mesmo de se adentrar ao mérito da questão, cumpre trazer à baila os dispositivos legais que atualmente regulamentam a matéria, que assim prescrevem: Fl. 544DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 527 35 “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; [...] § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Por sua vez, os artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/64, ao contemplarem as figuras do “dolo, fraude ou sonegação”, estabelecem o que segue: “Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.” Consoante se infere dos dispositivos legais acima transcritos, impõese à autoridade lançadora a observância dos parâmetros e condições básicas previstas na legislação de regência em casos de imputação da multa qualificada (in casu, exclusivamente do crime), que somente poderá ser levada a efeito quando àquela estiver convencida do cometimento do crime (dolo, fraude ou simulação), devendo, ainda, relatar todos os fatos de forma pormenorizada, possibilitando ao contribuinte a devida análise da conduta que lhe está sendo atribuída e, bem assim, ao procurador de que o delito fora efetivamente praticado. Em outras palavras, não basta à indicação da conduta dolosa, fraudulenta ou simulatória, a partir de meras presunções e/ou subjetividades, impondo a devida comprovação por parte da autoridade fiscal da intenção prédeterminada do contribuinte, demonstrada de modo concreto, sem deixar margem a qualquer dúvida, visando impedir/retardar o recolhimento do tributo devido. Fl. 545DF CARF MF 36 Este entendimento, aliás, encontrase sedimentado no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, conforme se extrai dos julgados com suas ementas abaixo transcritas: “MULTA AGRAVADA – Fraude – Não pode ser presumida ou alicerçada em indícios. A penalidade qualificada somente é admissível quando factualmente constatada as hipóteses de fraude, dolo ou simulação.” (8ª Câmara do 1° Conselho de Contribuintes – Acórdão n° 10807.561, Sessão de 16/10/2003) (grifamos) “ MULTA QUALIFICADA – NÃO CARACTERIZAÇÃO – Não tendo sido comprovada de forma objetiva o resultado do dolo, da fraude ou da simulação, descabe a qualificação da penalidade de ofício agravada.” (2ª Câmara do 1° Conselho de Contribuintes – Acórdão n° 10245.625, Sessão de 21/08/2002) “MULTA DE OFÍCIO – AGRAVAMENTO – APLICABILIDADE – REDUÇÃO DO PERCENTUAL – Somente deve ser aplicada a multa agravada quando presentes os fatos caracterizadores de evidente intuito de fraude, como definido nos artigos 71 a 73 da Lei n° 4.502/64, fazendose a sua redução ao percentual normal de 75%, para os demais casos, especialmente quando se referem à infrações apuradas por presunção.” (8ª Câmara do 1° Conselho de Contribuintes – Acórdão n° 10807.356, Sessão de 16/04/2003) (grifamos) Em decorrência da jurisprudência uníssona nesse sentido, o então 1º Conselho de Contribuintes consagrou de uma vez por todas o entendimento acima alinhavado, editando a Súmula nº 14, determinando que: “ Súmula 1ºCC nº 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.” Assim, impende analisar os autos detidamente de maneira a elucidar se o fiscal autuante logrou comprovar que a contribuinte agiu com dolo, com o intuito de fraudar ou simular a hipótese de incidência da obrigação tributária. Com efeito, cabe à autoridade lançadora demonstrar de forma pormenorizada suas razões no sentido de que a contribuinte agiu com dolo, fraude ou simulação, para efeito da conclusão/comprovação do crime arquitetado pela autuada. Na hipótese vertente, o ilustre fiscal autuante escorou a aplicação da multa qualificada nos seguintes termos constantes do Relatório Fiscal, item 9, in verbis: "[...] Como base nas informações e/ou documentos informados exaustivamente no item 3 deste Relatório Fiscal REFISC, fica evidente que buscando a extinção/redução dos tributos devidos à Fazenda Nacional, o sujeito passivo (GLOBO CENTRAL) omitiu, reiteradamente, ser o empregador/contratante DE FATO dos segurados empregados que efetivamente lhe prestavam serviços mas estavam formalmente registrados ou vinculados em empresa diversa (GLOBO EQUIPAMENTOS Fl. 546DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 528 37 SOLIDÁRIA), visando usufruir artificial e indevidamente dos benefícios do regime de tributação do Simples Nacional desta última, ocultando, desta forma, o efetivo valor da obrigação tributária principal e impedindo o conhecimento da ocorrência dos fatos geradores, evidencia a intenção dolosa da empresa no cometimento da infração e implica qualificação da multa de ofício, aplicada com base no §1º do art. 44 da Lei n° 9.430/96 c/c art. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30/11/1964. [...]” Como se observa, da leitura do excerto do Relatório Fiscal acima transcrito, não podemos afirmar com a segurança que o caso exige ter a contribuinte agido com dolo objetivando suprimir tributos, mesmo porque não houve um aprofundamento do fiscal autuante a este respeito, de maneira a proceder à subsunção do fato (conduta da empresa) à norma (tipificação penal). Em verdade, a fiscalização fez uma verdadeira remissão ao mérito da própria demanda, relativamente à contratação de empresas para prestar serviços com natureza da relação empregatícia, não declinando precisamente qual teria sido a conduta dolosa da contribuinte no sentido de suprimir tributos e/ou mascarar o seu fato gerador. Com efeito, o fato de constar do Relatório Fiscal da Autuação as razões que levaram à fiscalização a desconsiderar a personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, caracterizando os respectivos sócios como segurados empregados da autuada não suprime o dever legal do fisco de justificar e comprovar o crime a ser imputado ao contribuinte. A Egrégia Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, adotando o mesmo entendimento encimado, já se manifestou a propósito da matéria em caso da mesma natureza, nos seguintes termos: “[...] NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SIMPLES DESCONSIDERAÇÃO DE VÍNCULO PACTUADO PESSOAS JURÍDICAS E CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. A simples procedência de notificação fiscal, estribada na desconsideração de personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, com a consequente caracterização de segurados empregados, sem que haja uma perfeita demonstração da conduta do contribuinte com o fito de sonegar tributos, não é capaz de comprovar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação de maneira a deslocar o prazo decadencial do artigo 150, § 4°, para o artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Ademais, o artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência SocialRPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, o qual oferece guarida a aludido procedimento, exige tão somente a demonstração da existência dos requisitos do vínculo laboral para que seja procedente o lançamento, nada dissertando a respeito da simulação, que poderá ou não vir a ser demonstrada, não implicando, necessariamente, que um fato conduz a outro, sem que ocorra um aprofundamento em relação Fl. 547DF CARF MF 38 à imputação do crime fiscal.” (Acórdão n° 920201.127 – Processo n° 16095.000604/200769, Sessão de 19/10/2010) Não bastasse isso, no presente caso, o que torna ainda mais digno de realce é que a própria Lei n° 11.196/2005 contempla a possibilidade de prestação de serviços de natureza intelectual mediante pessoa jurídica. Assim, independentemente da comprovação efetiva da prestação de serviços nesta modalidade, é certo que a própria legislação de regência possibilita inúmeras interpretações quanto à forma de contratação de prestadores de serviços. Neste sentido, a mera interpretação equivocada da contribuinte quanto a aplicabilidade da norma legal, não pode ensejar a aplicação de multa qualificada, arrimada em crime de sonegação fiscal, sem que a fiscalização se aprofunde na matéria, demonstrando cabalmente a conduta dolosa da empresa com maiores elementos e esclarecimentos, não se prestando para tanto a justificativa da desconsideração da personalidade jurídica daquelas prestadoras de serviços. Partindo dessa premissa, o simples fato da pretensa procedência do lançamento em relação ao mérito, legitimando a desconsideração procedida pela autoridade lançadora, a partir da comprovação dos requisitos do vínculo laboral, não implica dizer necessariamente que a contribuinte cometeu o CRIME de simulação e/ou sonegação. Mesmo porque o dispositivo legal que contempla tal procedimento, qual seja, o artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência SocialRPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, exige exclusivamente a comprovação dos pressupostos da relação empregatícia, inscritos no artigo 12, inciso I, alínea “a” da Lei nº 8.212/91. Nada menciona sobre dolo, fraude ou simulação. Nesse sentido, a análise fática de casos dessa natureza impõe primeiramente e necessariamente a verificação da demonstração da existência de tais requisitos (do vínculo empregatício), o que não ocorre quanto à simulação, que poderá vir elucidada/comprovada ou não. Dessa forma, repitase, o fato de se considerar procedente o lançamento, se for o caso, estribado na desconsideração da personalidade jurídica e consequente caracterização de segurados empregados, não quer dizer necessariamente que há o crime de simulação, dolo ou fraude comprovados. Impõese, assim, um aprofundamento maior no tema por parte do fiscal autuante ao pretender imputar tais crimes ao contribuinte, de forma a comprovar, além dos pressupostos do vínculo laboral, a conduta criminosa da autuada. No caso sob análise, não vislumbramos a demonstração da ocorrência do CRIME de simulação, com a segurança que o caso exige. Pretender vincular uma conduta a outra (desconsideração de personalidade jurídica com a caracterização de segurados empregados e crime de simulação) implicará considerar a existência de simulação em todo lançamento julgado procedente, em que houver referido procedimento, olvidandose que o fundamento legal que o justifica nada fala sobre simulação, não exigindo a sua comprovação para justificálo. A rigor, podemos traçar um paralelo entre essa situação com a simples constatação de omissão de receitas/rendimentos, em que a Sumula nº 14 do Primeiro Conselho de Contribuintes já firmou o entendimento que, isoladamente, não se presta a caracterizar a conduta dolosa do contribuinte. Em outras palavras, tal qual no caso de simples omissão de receitas/rendimentos, a simples demonstração da existência dos pressupostos da relação laboral entre os prestadores de serviços e a contribuinte, ainda que a partir da desconsideração do Fl. 548DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 529 39 vínculo pactuado e da personalidade jurídica de empresas, por si só, não é capaz de comprovar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, como se vislumbra na hipótese dos autos. Não fosse assim, teríamos que considerar automaticamente dolosa, fraudulenta ou simulatória a conduta do contribuinte toda vez que houver a caracterização de prestadores de serviços como segurados empregados, o que, em nosso entender, não representa a intenção do legislador ao impor a comprovação daquelas condutas para efeito da demonstração do crime. DA APRECIAÇÃO DE QUESTÕES DE INCONSTITUCIONALIDADES/ILEGALIDADES NA ESFERA ADMINISTRATIVA. Relativamente às questões de inconstitucionalidades arguidas pela contribuinte, além dos procedimentos adotados pela fiscalização, bem como a multa e juros ora exigida encontrarem respaldo na legislação previdenciária, cumpre esclarecer, no que tange a declaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade, que não compete aos órgãos julgadores da Administração Pública exercer o controle de constitucionalidade de normas legais. Notese, que o escopo do processo administrativo fiscal é verificar a regularidade/legalidade do lançamento à vista da legislação de regência, e não das normas vigentes frente à Constituição Federal. Essa tarefa é de competência privativa do Poder Judiciário. A própria Portaria MF nº 353/2015, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, é por demais enfática neste sentido, impossibilitando o afastamento de leis, decretos, atos normativos, dentre outros, a pretexto de inconstitucionalidade ou ilegalidade, nos seguintes termos: “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; II que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado Fl. 549DF CARF MF 40 pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da AdvocaciaGeral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016)” Observese, que somente nas hipóteses contempladas nos parágrafos e incisos do dispositivo regimental encimado poderá ser afastada a aplicação da legislação de regência, o que não se vislumbra no presente caso. A corroborar esse entendimento, a Súmula CARF nº 02, assim estabelece: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” E, segundo o artigo 72, e parágrafos, do Regimento Interno do CARF, as Súmulas, que são o resultado de decisões unânimes, reiteradas e uniformes, serão de aplicação obrigatória por este Conselho. Finalmente, o artigo 102, I, “a” da Constituição Federal, não deixa dúvida a propósito da discussão sobre inconstitucionalidade, que deve ser debatida na esfera do Poder Judiciário, senão vejamos: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendolhe: I – processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de Lei ou ato normativo federal; [...]” Dessa forma, não há como se acolher a pretensão da contribuinte, também em relação à ilegalidade e inconstitucionalidade de normas ou atos normativos que fundamentaram o presente lançamento. No que tange a jurisprudência trazida à colação pela recorrente, mister elucidar, com relação às decisões exaradas pelo Judiciário, que os entendimentos nelas expressos sobre a matéria ficam restritos às partes do processo judicial, não cabendo a extensão dos efeitos jurídicos de eventual decisão ao presente caso, até que nossa Suprema Corte tenha se manifestado em definitivo a respeito do tema. Fl. 550DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 530 41 Quanto às demais argumentações da contribuinte, não se cogita em analisá las, uma vez não serem capazes de ensejar a reforma da decisão recorrida, especialmente quando desprovidos de qualquer amparo legal ou fático, bem como já devidamente rechaçadas pelo julgador de primeira instância. Por todo o exposto, estando a Autuação Fiscal sub examine em consonância com as normas legais que regulamentam a matéria, VOTO NO SENTIDO: 1) CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO da autuada, Globo Central de Usinagem Ltda., E DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, no sentido de afastar a incidência das contribuições quanto ao lançamento de "Aviso Prévio Indenizado", bem como a qualificação da multa de ofício, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. É como voto. (assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira. Fl. 551DF CARF MF 42 Voto Vencedor Conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini – Redatora Designada Este voto limitase à parte em que o conselheiro relator restou vencido. CARACTERIZAÇÃO DOS SEGURADOS COMO PRESTADORES DE SERVIÇOS DA AUTUADA O lançamento teve por base o que determina a Lei 8.212/91, artigo 30, inciso I, alínea ‘b’ e artigo 33: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: I a empresa é obrigada a: [...] b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço [...] Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. Conforme Relatório Fiscal, fls. 29/54, a fiscalização concluiu, pela análise da documentação que lhe foi apresentada, que apesar de existirem duas empresas formalmente constituídas, a Globo Equipamentos Industriais Ltda ME (optante pelo Simples Nacional) tem servido tão somente para abrigar de forma simulada a prestação de serviços do sujeito passivo Globo Central de Usinagem Ltda. Assim, concluiu que os trabalhadores formalmente registrados na Globo Equipamentos estão vinculados a Globo Central de Usinagem, ora autuada, que se utiliza da Globo Equipamentos, por meio de simulação/fraude, com a finalidade de usufruir indevidamente dos benefícios tributários do regime do Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar 123/06. Consta do Relatório fiscal, em síntese, que: · As despesas com a remuneração de segurados da empresa Globo Equipamentos superam em 438% a receita bruta declarada, enquanto que na Globo Central a massa salarial representa apenas 2,4% do faturamento, que é 26 vezes maior que da Globo Equipamentos. Fl. 552DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 531 43 · No período de 01/08 a 12/11, em média, 90% das operações de "vendas de produtos e/ou industrialização efetuada para terceiros" da Globo Equipamentos tinham como cliente principal a Globo Central. · Da análise realizada nos documentos auditados da empresa Globo Equipamentos Industriais, constatouse que pagamentos foram realizados de forma direta com recursos oriundos exclusivamente da Globo Central de Usinagem, tais como: remuneração dos segurados empregados e prólabore dos segurados contribuintes individuais; recolhimento de GPS(Guia da Previdência Social); recolhimento de GRF (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço); e DARF 0561 (Documento de Arrecadação de Receitas Federais). · Nas Folhas de Pagamentos e GFIP da Globo Equipamentos, competências 01/08 e 02/08, 04/08 a 08/08, foram constatados pagamentos de prólabore aos sócios, Mauro Aparecido de Paula Ferreira e Antonio Claudio Chavette, porém estes foram formalmente excluídos do quadro societário da referida empresa desde 12/11/2007, o que demonstra confusão patrimonial e gestão empresarial atípica entre as duas empresas. · Na análise da contabilidade da Globo Equipamentos, a fiscalização constatou: o em todo o período auditado (01/2008 a 12/2011) a ausência de registros de despesas com aquisição de matérias primas, energia elétrica, combustíveis, aluguel ou depreciação de instalações e equipamentos e ausência de registros de instalações e equipamentos no ativo; o os custos ou despesas com mãodeobra (salários, prólabore, férias, 13° salário, rescisões), os encargos sociais (INSS, FGTS), bem como, despesas com alimentação do trabalhador, valetransporte, assistência médica e demais benefícios, foram registrados à crédito na conta “1.01.01.04.01 – Globo Central”; o a existência de valores nos exercícios de 2008 a 2011, na conta “2.01.01.02.01 Empréstimos Coligadas Globo Central”, em contrapartida com a conta “1.01.01.01.01 Caixa Geral” ou “1.01.01.04.01 Globo Central”, sem que houvesse comprovação dos créditos. A Globo Equipamentos foi intimada mediante o Termo de Intimação nº 01, a apresentar documentos referentes aos empréstimos, tais como contratos de mútuo, depósitos ou cheques, porém limitouse a informar que faz parte de um grupo econômico reconhecido. · Na análise da contabilidade da Globo Central, a fiscalização constatou: Fl. 553DF CARF MF 44 o os empréstimos citados anteriormente não estão lançados na contabilidade do credor (Globo Central); o no ano calendário 2008, os custos/despesas com mãodeobra (salários, férias e 13° salário), encargos sociais com FGTS, despesas com alimentação do trabalhador, o valetransporte, assistência médica e demais benefícios, lançados na conta "4.02.01.01.01 Apuração do Resultado do Exercício" da Globo Central estavam incompatíveis com a massa salarial/número de segurados declarados em GFIP em 2008. o nos anos calendário 2009 a 2011, há valores lançados a Débito, nas contas de "Serviços Prestados Por Pessoa Jurídica", e a Crédito na conta "Banco” com histórico contendo as expressões genéricas "Pago Globo Equipamentos ", dentre outras, a indicar que as despesas com mãodeobra, encargos sociais, despesas com demais benefícios referentes aos colaboradores registrados na Globo Equipamentos estão “camuflados” na escrituração contábil da Globo Central, como custos/despesas com prestação de serviços por pessoa jurídica, no caso, pela Globo Equipamentos. · Concluiu a fiscalização que houve utilização indevida de microempresa/empresa de pequeno porte (Globo Equipamentos), optante pelo Simples Nacional, para registrar os empregados nesta, com a finalidade de deixar de reconhecer as contribuições sociais patronais incidentes sobre a folha de pagamento, sendo desconsiderada a prestação de serviços formalmente constituída entre as empresas. A recorrente afirma não haver comprovação do vínculo empregatício entre os funcionários da empresa Globo Equipamentos com a Empresa Globo Usinagem. Entendeu o relator que houve desconsideração da personalidade jurídica da empresa Globo Equipamentos Industriais Ltda e que não houve a demonstração dos requisitos da relação de emprego dos trabalhadores com a autuada. Em que pese o entendimento da autuada e o do relator, eles não podem prosperar. A Lei 12.529/11, que dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, determina: Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Assim, a lei determina a desconsideração da personalidade jurídica quando constatado abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação do estatuto ou contrato, não importando qual a aparência ou a forma com a qual se pretendeu revestir o sujeito passivo. Fl. 554DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 532 45 Contudo, o que se verifica nos autos não é a desconsideração da personalidade jurídica da empresa Globo Equipamentos Industriais Ltda, mas sim a desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo. O próprio CTN, art. 149, VII, e a Lei 8.212/91, art. 33, § 3o, estabelecem a obrigação do Fisco realizar o lançamento, em se constatando irregularidades ou ilegalidades. A identificação de situações de fato que possam constituir irregularidades visando à elisão ou sonegação de tributos constitui atividade inerente e vinculada da auditoria fiscal. Por isso, constatado o fato, impõese o lançamento fiscal, e, uma vez que seja realizado com a observância dos princípios constitucionais aplicáveis, não há que se falar em irregularidade. A fiscalização, diante da situação fática verificada, conforme suficientemente descrito e comprovado no Relatório Fiscal, concluiu que todos os funcionários formalmente contratados pela empresa Globo Equipamentos Industriais Ltda são trabalhadores empregados ou contribuintes individuais da empresa ora autuada. Desta forma, desconsiderou o negócio jurídico praticado com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, entendendo que, na verdade, é a Globo Central de Usinagem Ltda que contrata e remunera todos os trabalhadores que lhe prestam serviço. A Lei 8.212/91, que estabelece as regras que regem a filiação obrigatória de trabalhadores ao Regime Geral de Previdência Social, dispõe que: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I como empregado: [...] V como contribuinte individual: [...] Assim, uma vez constatado pela fiscalização que há a vinculação obrigatória de um trabalhador ao Regime Geral de Previdência Social, cabe à autoridade fiscal, sob pena de responsabilidade funcional, desconsiderar a forma sob a qual a prestação se deu, para, com base na realidade emergente, apurar contribuições devidas e condutas incompatíveis com a legislação tributária aplicável. Do contrário, esvaziarseia inteiramente a obrigatoriedade das normas previdenciárias e da filiação dos segurados, deixando a questão inteiramente ao arbítrio, interesses e conveniências dos pactuantes, causando, conforme o caso, prejuízo ao financiamento da previdência social decorrente de fraude. Por sua vez, o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, dispõe que: Art.229. [...] Fl. 555DF CARF MF 46 § 2º Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado (grifo nosso) Vêse que a autoridade administrativa fiscal possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos que não reflitam a realidade, notadamente, na hipótese de ocorrência de simulação/fraude como ocorrido no presente caso, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora que não pode ficar adstrita aos aspectos formais dos atos e fatos. Logo, uma vez verificado que o sujeito passivo utiliza de simulação/fraude para esquivarse do pagamento de tributo, o auditor fiscal tem o dever de aplicar a legislação tributária de acordo com os fatos por ele constatados em detrimento da verdade jurídica aparente (formal). Dito de outra forma, uma vez evidenciada a conduta simulatória ou fraudulenta, não resta outra opção à fiscalização, a não ser descaracterizar a relação formal existente e considerar, para efeitos do lançamento tributário, a relação real entre as pessoas jurídicas e segurados, identificando corretamente o sujeito passivo da relação jurídica tributária. Isso é o que se depreende, inclusive, do disposto no CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. [...] Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: [...] VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; No presente caso, a auditoria fiscal (que se baseou em informações e situações de fato) concluiu que durante o período fiscalizado, em relação aos fatos geradores de contribuições previdenciárias e para outras entidades e fundos, apesar de, do ponto de vista formal, os segurados estarem registrados em uma pessoa jurídica, a Globo Equipamentos Industriais Ltda ME, a prestação de serviços e a remuneração formalizada se referia à empresa Globo Central de Usinagem Ltda. Uma vez que os trabalhadores que constam das folhas de pagamento da Globo Equipamentos (empresa optante do Simples), na realidade, prestam serviços para a autuada, são devidas as contribuições patronais ora lançadas. Fl. 556DF CARF MF Processo nº 10860.721963/201305 Acórdão n.º 2401004.513 S2C4T1 Fl. 533 47 Não há que se falar que não foram caracterizados os vínculos empregatícios. A fiscalização considerou como segurados empregados e contribuintes individuais os reconhecidamente como tal na folha de pagamento da empresa Globo Equipamentos. Os argumentos apresentados pela impugnante, contrapondose aos elementos fáticos verificados pela fiscalização, não são suficientes para afastar o trabalho fiscal. Importante esclarecer que a Administração deve aterse aos enunciados da legislação que norteiam as obrigações do contribuinte perante a Seguridade Social. Acrescente se que, nos termos do art. 123 do CTN, as convenções particulares não podem ser opostas à Fazenda Pública. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário quanto à caracterização dos segurados empregados e contribuintes individuais como prestadores de serviços da autuada. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Lazarini. Fl. 557DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10830.722148/2013-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 16 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2010
IMPOSTO DE RENDA. PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES. TABELA PROGRESSIVA. ALÍQUOTA. RE Nº 614.406/RS.
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 614. 406/RS, conduzido sob o regime de recursos repetitivos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, sem declarar a inconstitucionalidade do artigo 12 da Lei nº 7.713/88, reconheceu que o critério de cálculo dos Rendimentos Recebidos Acumuladamente adotado pelo supracitado artigo 12, representa transgressão aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva do contribuinte, conduzindo a uma majoração da alíquota do Imposto de Renda.
A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2401-004.464
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário, para, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento, para que o cálculo do tributo devido relativo aos rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente pelo Contribuinte seja realizado levando-se em consideração as tabelas e alíquotas vigentes nas competências correspondentes a cada uma das parcelas integrantes do pagamento recebido de forma acumulada pelo Recorrente. Vencido o conselheiro Carlos Alexandre Tortato que dava provimento, em maior extensão, para exonerar o crédito tributário.
(assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier Lazarini Presidente
(assinado digitalmente)
Luciana Matos Pereira Barbosa - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Márcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arraes Egypto, Maria Cleci Coti Martins e Rayd Santana Ferreira.
Nome do relator: LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA
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PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES. TABELA PROGRESSIVA. ALÍQUOTA. RE Nº 614.406/RS. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 614. 406/RS, conduzido sob o regime de recursos repetitivos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, sem declarar a inconstitucionalidade do artigo 12 da Lei nº 7.713/88, reconheceu que o critério de cálculo dos Rendimentos Recebidos Acumuladamente adotado pelo supracitado artigo 12, representa transgressão aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva do contribuinte, conduzindo a uma majoração da alíquota do Imposto de Renda. A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 21 48 /2 01 3- 11 Fl. 311DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 1 2/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MIRIAM DENISE X AVIER LAZARINI 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário, para, no mérito, por maioria, darlhe provimento, para que o cálculo do tributo devido relativo aos rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente pelo Contribuinte seja realizado levandose em consideração as tabelas e alíquotas vigentes nas competências correspondentes a cada uma das parcelas integrantes do pagamento recebido de forma acumulada pelo Recorrente. Vencido o conselheiro Carlos Alexandre Tortato que dava provimento, em maior extensão, para exonerar o crédito tributário. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Lazarini– Presidente (assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Márcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arraes Egypto, Maria Cleci Coti Martins e Rayd Santana Ferreira. Fl. 312DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 1 2/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MIRIAM DENISE X AVIER LAZARINI Processo nº 10830.722148/201311 Acórdão n.º 2401004.464 S2C4T1 Fl. 3 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra decisão de primeiro grau que negou provimento à impugnação apresentada pelo contribuinte. Em 11/03/2013, foi lavrada notificação de lançamento referente ao exercício de 2010, AnoCalendário 2009, na qual foi constatada a omissão de rendimentos sujeitos a tabela progressiva, no valor de R$ 61.817,11 (sessenta um mil, oitocentos e dezessete reais e onze centavos), recebidos pelo titular em virtude de Ação Judicial proposta para o recebimento de diferenças de pensões do período de 01/1991 a 04/2006. Inconformado com a notificação apresentada, o contribuinte protocolizou impugnação alegando que os rendimentos em análise devem ser tributados de acordo com tabela progressiva por se tratar de rendimentos recebidos acumuladamente. E sida que alegou em sua defesa o ato declaratório nº 1 de 2009, MP/2010 e a lei 12349/2012 lhe dão fundamento para deixar de recolher o imposto de renda ora cobrado. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba (PR) manteve o crédito tributário, com a seguinte consideração: “TRIBUTAÇÃO. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. AÇÃO JUDICIAL. Os rendimentos referentes a anos anteriores ao da edição da Medida Provisória nº 49/2010, recebidos por força de decisão judicial, devem ser oferecidos à tributação no mês do seu recebimento com incidência sobre a totalidade dos rendimentos.” “Cabe observar que o regime de tributação do imposto de renda da pessoa física é o de caixa, ou seja, os rendimentos são tributados a partir do momento que efetivamente tornamse disponíveis. Quando são recebidos acumuladamente, em virtude de ação trabalhista, como é o caso, a regra permanece, não apenas pela lógica do regime de caixa, mas também por expressa disposição legal contida no art. 12 da Lei 7.713, de 1988. Portanto, incabível falar em fatos geradores ocorridos nos anos calendário de 1991 a 2006. De consequência, os rendimentos percebidos são acrescidos aos rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual do respectivo exercício, ou seja, 2010, submetendose à aplicação das alíquotas constantes da tabela progressiva anual. Isso porque o fato gerador do Fl. 313DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 1 2/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MIRIAM DENISE X AVIER LAZARINI 4 imposto de renda de pessoa física é um exemplo clássico de tributo que se enquadra na classificação de fato gerador complexivo, apurado no ajuste anual, ou seja, aqueles que se completam após o transcurso de um determinado período de tempo e abrange um conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente considerados, são destituídos de capacidade para gerar a obrigação tributária exigível. Assim é que a base de cálculo da declaração de rendimentos abrange todos os rendimentos tributáveis recebidos durante o ano calendário. Dessa forma, o fato jurídico tributário somente considerase consumado por ocasião da entrega da declaração de rendimentos. Tanto que o lançamento ou qualquer outro pronunciamento acerca do lançamento, por parte da Fazenda Pública, só pode ser efetuado após a data em que se instaure a possibilidade jurídica de assim procederse, ou seja, após a efetiva entrega da Declaração de Ajuste Anual, ou, em não ocorrendo tal entrega, após o prazo limite estipulado para a sua entrega. Somente após esse prazo é que se tem como verificado o descumprimento da obrigação tributária, pressuposto para a possibilidade de efetuar o lançamento de ofício. (...) Como os rendimentos em questão foram percebidos em 2009, não há que se reportar aos ditames normativos da Instrução Normativa da RFB 1.127/2011 e aos dispositivos da MP 49/2010 e da Lei nº 12.349/2012, pois esses se referem aos rendimentos recebidos acumuladamente a partir de 28 de julho de 2010.” Posteriormente, dentro do lapso temporal legal, foi interposto recurso voluntário, no qual o contribuinte alegou que: “As bases legais para o adotado procedimento encontramse fundamentadas pelo Ato Declaratório nº 1, de 27 de março de 2009 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, a MP 49/2010 e a Lei nº 12.349/2012.” “Essas disposições legais preveem que o referido lançamento seja considerado pelo regime de competência para o calculo do exigido imposto, o que, neste caso geraria restituição do valor já retido, haja vista que o rendimento normal do Recorrente, mesmo com os acréscimos das diferenças não alcançaria o valor dos rendimentos considerados como tributáveis.” “O que importa deixar aqui assentado é que, conquanto reinem dúvidas sobre o significado, o conteúdo e o alcance da expressão “renda e proventos de qualquer natureza”, além da doutrina, a jurisprudência há muito já deixou assentado que ela não compreende as importâncias percebidas a título de rendimentos recebidos acumuladamente.” Fl. 314DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 1 2/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MIRIAM DENISE X AVIER LAZARINI Processo nº 10830.722148/201311 Acórdão n.º 2401004.464 S2C4T1 Fl. 4 5 (...) “Salientase, ainda que a cumulação das parcelas mensais não gera acréscimo patrimonial, fato gerador do pagamento de qualquer tributo e, ademais, porque considerado o pagamento individualizado, ou seja, mês a mês, o tributo, se devido fosse, o seria a uma alíquota menor, ou então não haveria montante a ser retido.” Por fim, colaciona diversas jurisprudências que trata sobre a matéria. É o relatório. Fl. 315DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 1 2/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MIRIAM DENISE X AVIER LAZARINI 6 Voto Conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa, Relatora 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE O Recorrente foi cientificado da r. decisão em debate no dia 18/11/2013, conforme AR às fls. 211, e o presente Recurso Voluntário foi apresentado, TEMPESTIVAMENTE, no dia 13/12/2013, razão pela qual CONHEÇO DO RECURSO já que presentes os requisitos de admissibilidade. 2. DO MÉRITO Cuidase o presente lançamento de omissão de rendimentos sujeitos a tabela progressiva, no valor de R$ 61.817,11 (sessenta um mil, oitocentos e dezessete reais e onze centavos), recebidos pelo titular, em virtude de Ação Judicial proposta para o recebimento de diferenças de pensões do período de 01/1991 a 04/2006. 2.1. DOS RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. Nesse tocante, o artigo 62, § 2º do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 impõe aos conselheiros, no julgamento dos recursos no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. A reprodução de decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista nos artigos 1.036 a 1.041 do Novo Código de Processo Civil. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu pela improcedência do Recurso Extraordinário nº 614.406/RS, interposto pela União, no qual sobrou reconhecido que o critério de cálculo dos Rendimentos Recebidos Acumuladamente – RRA adotado pelo artigo 12 da Lei nº 7.713/88, representa transgressão aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva do Contribuinte, conduzindo a uma majoração da alíquota do Imposto de Renda. Ficou sedimento o entendimento de que o imposto de renda, mesmo que incidente sobre rendimentos recebidos acumuladamente, deve ser apurado levandose em consideração as tabelas e alíquotas vigentes nos meses a que se referiam cada uma das parcelas integrantes do pagamento recebido de forma acumulada. Confirase: “IMPOSTO DE RENDA – PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES – ALÍQUOTA. A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos.” (STF, RE 614.406 RS) Fl. 316DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 1 2/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MIRIAM DENISE X AVIER LAZARINI Processo nº 10830.722148/201311 Acórdão n.º 2401004.464 S2C4T1 Fl. 5 7 Nesse interregno, como o julgamento do Recurso Extraordinário nº 614.406/RS foi realizado conforme a Sistemática dos Recursos Repetitivos atrai a incidência do disposto no §2º do artigo 62 do Regimento Interno do CARF. Recordese: “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; II que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103A da Constituição Federal; b) Decisão do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543B ou 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), na forma disciplinada pela Administração Tributária; c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da AdvocaciaGeral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1973. § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.” Por outro giro, o Código Tributário Nacional em seu artigo 149 prevê a prerrogativa do Fisco de rever o lançamento. Assim, como a época do Lançamento em questão não existia o Julgamento Plenário do RE nº 614.406/RS, deve o fisco rever o lançamento de maneira que possa aplicar no cálculo do tributo devido o critério adotado pelo Supremo. Confirase: “ Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: Fl. 317DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 1 2/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MIRIAM DENISE X AVIER LAZARINI 8 I quando a lei assim o determine; II quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recusese a prestálo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.” Por todo o exposto, em atenção ao disposto no artigo 62, §2º do Regimento Interno do CARF e ao artigo 149, VIII, do Código Tributário Nacional, voto no sentido de, nesse específico particular, dar provimento ao Recurso Voluntário, para que o cálculo do tributo devido relativo aos rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente pelo Contribuinte seja realizado levandose em consideração as tabelas e alíquotas vigentes nas competências correspondentes a cada uma das parcelas integrantes do pagamento recebido de forma acumulada pelo Recorrente. Nesse sentido entendimentos proferidos por esse egrégio Conselho Administrativo: “IRPF. RENDIMENTO RECEBIDO ACUMULADAMENTE. APLICAÇÃO DO REGIME DE COMPETÊNCIA. O Imposto de Renda incidente sobre os rendimentos pagos acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, observando a renda auferida mês a mês pelo segurado. Não é legítima a exigência do imposto de renda com parâmetro no montante global pago extemporaneamente. (Acordão nº 2202003.193, Processo nº 11080.731461/201324, rel. Conselheiro Martin da Silva Gesto, j. em 17/02/2016).” Fl. 318DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 1 2/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MIRIAM DENISE X AVIER LAZARINI Processo nº 10830.722148/201311 Acórdão n.º 2401004.464 S2C4T1 Fl. 6 9 3. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do Recurso Voluntário para, no mérito, DAR PROVIMENTO, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. É como voto. (assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa. Fl. 319DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 1 2/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MIRIAM DENISE X AVIER LAZARINI
score : 1.0
Numero do processo: 15504.725984/2011-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Nov 28 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008
LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. INFORMAÇÕES.
Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse da mesma, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização.
ILEGALIDADE.
O processo administrativo não é via própria para a discussão da constitucionalidade das leis ou legalidade das normas. Enquanto vigentes, tais diplomas devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita legalidade.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2401-004.446
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos conhecer do recurso voluntário, para, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento. Vencido o relator. Designado para redigir o voto vencedor a conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini.
Miriam Denise Xavier Lazarini
Presidente e Redatora Designada
Carlos Alexandre Tortato - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Maria Cleci Coti Martins, Marcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arrais Egypto, Carlos Alexandre Tortato, Luciana Matos Pereira Barbosa, Cleberson Alex Friess e Rayd Santana Ferreira.
Nome do relator: CARLOS ALEXANDRE TORTATO
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OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA Recorrente APERAM INOX AMERICA DO SUL S.A. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. INFORMAÇÕES. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse da mesma, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização. ILEGALIDADE. O processo administrativo não é via própria para a discussão da constitucionalidade das leis ou legalidade das normas. Enquanto vigentes, tais diplomas devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita legalidade. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 59 84 /2 01 1- 01 Fl. 2108DF CARF MF 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos conhecer do recurso voluntário, para, no mérito, por maioria, negarlhe provimento. Vencido o relator. Designado para redigir o voto vencedor a conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini. Miriam Denise Xavier Lazarini Presidente e Redatora Designada Carlos Alexandre Tortato Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Maria Cleci Coti Martins, Marcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arrais Egypto, Carlos Alexandre Tortato, Luciana Matos Pereira Barbosa, Cleberson Alex Friess e Rayd Santana Ferreira. Fl. 2109DF CARF MF Processo nº 15504.725984/201101 Acórdão n.º 2401004.446 S2C4T1 Fl. 2.109 3 Relatório Nos termos do Relatório Fiscal de fls. 06/13, tratase de aplicação da infração ao art. 32, inciso III e parágrafo 11, da Lei nº. 8.212/91, com redação dada pela MP 449, de 03/12/2008, convertida na Lei 11.941/2009, combinado com o art. 225 inciso III do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto 3.049/99, por ter a empresa deixado de apresentar à fiscalização as Fichas de controle de entrega de EPI de 21 funcionários, de um universo de 47 solicitadas. Eis a redação dos dispositivos legais: Art. 32. A empresa é também obrigada a: III – prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 11. Em relação aos créditos tributários, os documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações de que trata este artigo devem ficar arquivados na empresa até que ocorra a prescrição relativa aos créditos decorrentes das operações a que se refiram Art. 225. A empresa é também obrigada a: III prestar ao Instituto Nacional do Seguro Social e à Secretaria da Receita Federal todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse dos mesmos, na forma por eles estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; Foi aplicada a penalidade no valor de R$ 15.244,14, nos termos dos artigos 92 e 102 da Lei nº. 8.212/91 e nos artigos 283, II, "b", e 373, do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99, c/c com o art. 8º, V, da Portaria Interministerial MPS/MF nº. 407, de 14 de Julho de 2011 DOU 15/07/2011, a seguir reproduzidos: Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento. 24 Art. 102. Os valores expressos em moeda corrente nesta Lei serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social. Fl. 2110DF CARF MF 4 Art. 283. Por infração a qualquer dispositivo das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 1991, e 10.666, de 8 de maio de 2003, para a qual não haja penalidade expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$ 63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos), conforme a gravidade da infração, aplicandoselhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores: II a partir de R$ 6.361,73 (seis mil trezentos e sessenta e um reais e setenta e três centavos) nas seguintes infrações: b) deixar a empresa de apresentar ao Instituto Nacional do Seguro Social e à Secretaria da Receita Federal os documentos que contenham as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse dos mesmos, na forma por eles estabelecida, ou os esclarecimentos necessários à fiscalização; Art. 8º A partir de 1º de janeiro de 2011: V o valor da multa indicada no inciso II do art. 283 do RPS é de R$ 15.244,14 (quinze mil duzentos e quarenta e quatro reais e catorze centavos); Apresentada a impugnação de fls. 405/417, esta foi julgada improcedente pela DRJ/BHE, sendo proferido o Acórdão 0255.456, de fls. 2075/2082, cuja ementa restou assim redigida: RELATÓRIO DE VÍNCULOS. SÓCIOS E ADMINISTRADORES. O anexo Relatório de Vínculos tem finalidade meramente informativa, não atribui responsabilidade tributária às pessoas nele indicadas e nem comporta discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DEIXAR A EMPRESA DE PRESTAR A SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL TODAS AS INFORMAÇÕES CADASTRAIS, FINANCEIRAS E CONTÁBEIS DE INTERESSE DA MESMA. Constitui infração à legislação previdenciária, deixar a empresa de prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse da mesma, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização. Intimado do referido acórdão em 16/05/2014 (A.R. fl. 2084), a Recorrente apresentou o seu recurso voluntário de fls. 2086/2094, na data de 16/06/2014, onde alega, em síntese: a) Menciona entender estar superada a questão da responsabilidade pessoal às pessoas arroladas no Auto de Infração, em virtude do conteúdo da decisão da DRJ; Fl. 2111DF CARF MF Processo nº 15504.725984/201101 Acórdão n.º 2401004.446 S2C4T1 Fl. 2.110 5 b) Ilegalidade da multa aplicada, por falta de razoabilidade e proporcionalidade, por se tratar de uma falha que poderia ser simplesmente corrigida ante uma nova intimação da recorrente para a apresentação desses documentos, no curso da fiscalização; b.1.) a entrega dos documentos à Fiscalização ocorreu por transmissão eletrônica e, deste modo, devido à extensão dos arquivos, estes tiveram de ser fracionados em lotes para veiculação; b.2) Na mesma data em que intimada para a apresentação dos documentos que embasam o presente auto de infração, a recorrente foi também intimada para apresentar (conforme doc. 03 da impugnação) uma série de outros documentos, com prazos de 5 e 7 dias para entrega. Foram 3 TIF´s recebidos e respondidos em outubro de 2011, todos com o restritivo prazo de 5 dias, onde foram solicitados: · Programas de gerenciamento ambiental; · Fichas de controle de entrega de EPIs; · Norma ou procedimento de reposição de EPIs; · Documento de regulamentação do pagamento da PLR; · Acordo Coletivo assinado com a METASITA; · Relação contendo nome, endereço e CNPJ das empresas coligadas. b.3) Das 21 fichas ausentes, 20 se deram por equívoco na transmissão dos arquivos digitais e assim não foram apresentadas no prazo concedido (5 dias), e uma a do funcionário José Geraldo de Vasconcelos, não foi localizada por não ter sido confeccionada no período autuado, pois conforme consta em sua ficha de registro (doc. 04 da impugnação) esse funcionário se encontrava afastado pelo INSS, razão pela qual não trabalhou nas dependências da empresa; c) Juntou aos autos cópia de 20 das 21 fichas discriminadas no relatório fiscal (doc. 05 da impugnação); d) ante os princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade, bem como pela dicção expressa dos artigos, 112, II, e 108, IV, do CTN, deve ser afastada a aplicação da multa. É o relatório. Fl. 2112DF CARF MF 6 Voto Vencido Conselheiro Carlos Alexandre Tortato Relator Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Mérito Conforme o relatório apresentado, a Recorrente foi intimada para apresentar, no prazo de 5 dias, 47 fichas de controle de entregas de EPI. Porém, respondendo a tal intimação, deixou de apresentar 21 destas 47. Sem ter sido realizada qualquer reintimação para apresentação, tampouco para apresentar esclarecimentos pela ausência parcial da entrega dos documentos solicitados, foi lavrado o presente auto de infração. Vale ressaltar que do curso da mesma fiscalização que ensejou a lavratura do presente Auto de Infração, para citar somente outros dois processos, ambos de minha relatoria, também foram lavrados os Autos de Infração dos Processos de nº. 15504.724696/201473 e 5504.725977/201109 que, se somados, ultrapassam a quantidade de 10.000 (dez mil) páginas, sendo muitas delas produzidas por documentos apresentados pelo próprio contribuinte. Entendo que o dispositivo legal apontado como infringido deve ser aplicado àqueles casos em que, intimados, os contribuintes deixam, deliberadamente, de apresentar documentos, que inviabilizem ou impeçam a continuidade do trabalho fiscal. Eis a redação do art. 32, III da Lei nº. 8.212/91: Art. 32. A empresa é também obrigada a: III – prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Ora, de fato, aplicar ao caso em tela a multa ora discutida é, sem sombra de dúvidas, absolutamente irrazoável e desproporcional. E é irrazoável e desproporcional seja a multa no patamar aplicado (R$ 15.244,14), ou ainda que a mesma fosse em valores irrisórios ou estratosféricos. Ante a situação colocada nos presentes autos, beira a irracionalidade a multa aplicada, o afã arrecadatório da autoridade fiscal lhe deixa, aparentemente, alheio a realidade e aos fatos que o rodeiam, no próprio curso da fiscalização que se realizava. Perfeito o enquadramento, no presente caso, como colocado pela recorrente, dos artigos 112, II, e 108, IV do CTN, os quais reproduzo: Fl. 2113DF CARF MF Processo nº 15504.725984/201101 Acórdão n.º 2401004.446 S2C4T1 Fl. 2.111 7 Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpretase da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: IV à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I a analogia; II os princípios gerais de direito tributário; Assim, entendo que não houve qualquer prejuízo à fiscalização a ausência dos documentos que, previamente, não foram apresentados, tampouco não tenha se configurado quaisquer indícios, ainda, de que o contribuinte tenha se recusado a prestar esclarecimentos à fiscalização. Portanto, não vejo cabimento para a aplicação da multa ora em debate. Destacase, ainda, o fato da Recorrente ter apresentado posteriormente os documentos (fls. 455 e ss.) que, na pior dos hipóteses, teriam sanado eventual conduta indevida e assim, demonstrando, mais uma vez, a ausência de qualquer, absolutamente qualquer prejuízo, por menor que seja, à fiscalização. CONCLUSÃO Por todo exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso voluntário, e no mérito, DARLHE provimento. É como voto. Carlos Alexandre Tortato. Fl. 2114DF CARF MF 8 Voto Vencedor Conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini Redatora Designada INFRAÇÃO E MULTA O contribuinte foi autuado por ter infringido o disposto na Lei 8.212/91, artigo 32, inciso III, que dispõe: Art.32. A empresa é também obrigada a: [...] III – prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; Tendo em vista a infração cometida, o Contribuinte sujeitouse, pelo descumprimento de obrigação acessória, à multa punitiva, conforme disposto nos artigos 92 e 102 da Lei 8.212/91 e RPS, artigo 283, inciso II, alínea ‘b’, que determina: Lei 8.212/91 Art.102 – Os valores expressos em moeda corrente nesta Lei serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social. RPS Art. 283. Por infração a qualquer dispositivo das Leis n os 8.212 e 8.213, ambas de 1991, e 10.666, de 8 de maio de 2003, para a qual não haja penalidade expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$ 63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos), conforme a gravidade da infração, aplicandoselhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores: II a partir de R$ 6.361,73 (seis mil trezentos e sessenta e um reais e setenta e três centavos) nas seguintes infrações: [...] b) deixar a empresa de apresentar ao Instituto Nacional do Seguro Social e à Secretaria da Receita Federal os documentos que contenham as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse dos mesmos, na forma por eles estabelecida, ou os esclarecimentos necessários à fiscalização; Fl. 2115DF CARF MF Processo nº 15504.725984/201101 Acórdão n.º 2401004.446 S2C4T1 Fl. 2.112 9 No caso, vêse que o próprio contribuinte admite ter cometido a falta ao afirmar que deixou de apresentar à fiscalização 21 das 47 fichas de controle de entrega de EPI solicitadas. Cumpre esclarecer que não há previsão legal para reintimação do contribuinte para apresentar documentos. Se assim o fosse, os contribuintes poderiam se valer do instituto para dificultar o trabalho fiscal. O prazo de cinco dias úteis para apresentação de documentos não pode ser considerado curto, porquanto ele diz respeito a documentos já elaborados pela empresa, ou seja, são documentos que devem constar dos seus arquivos. Ora, se são documentos de propriedade da própria empresa, questionase por qual motivo ela apresentou parte dos documentos no prazo e não apresentou os demais. Não cabe aqui também avaliar qualquer elemento subjetivo no sentido de que a autuação deveria ser aplicada aos casos em que os "contribuintes deixam, deliberadamente, de apresentar documentos", como entende o relator. O que determina a autuação é a conduta objetiva de não apresentação dos documentos, informações e esclarecimentos necessários à fiscalização, conforme previsto na legislação acima citada. A não entrega dos documentos solicitados, no mínimo, atrasou e dificultou o trabalho da fiscalização, não havendo que se falar que os documentos apresentados em momento posterior não causou prejuízo. Acrescentese que não há previsão para relevar a multa aplicada, se a falta é corrigida em momento posterior. O dispositivo que autorizava a atenuação ou relevação de penalidade aplicada por infração aos dispositivos da Lei 8.212/91 era o artigo 291 e seu parágrafo 1º, do RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, que foi revogado pelo Decreto 6.727, de 12 de janeiro de 2009. LEGALIDADE Não há que se falar que a multa é ilegal, por falta de razoabilidade e proporcionalidade. No processo administrativo fiscal não se discute ilegalidade, se a multa não é razoável ou proporcional, pois são questões que competem ao Poder Judiciário, devendo a Administração aterse aos enunciados da legislação que norteiam as obrigações do contribuinte perante a Seguridade Social. Não se aplicam ao caso o disposto no CTN, art. 112, II e art. 108, IV, citados pelo sujeito passivo e pelo relator, pois diante da falta cometida, não há dúvida quanto à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação, e também não há que se falar em ausência de disposição expressa na norma tributária, conforme dispositivos legais acima citados. A atividade administrativa vinculada não permite ao agente fiscal, sem qualquer autorização, deixe de aplicar dispositivo legal válido. No caso, vêse que foi cumprido o disposto no CTN, art. 142: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, Fl. 2116DF CARF MF 10 identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. CONCLUSÃO Diante do exposto, sendo inconteste o cometimento da infração, correto o procedimento fiscal que lavrou a autuação ora questionada. Voto por negar provimento ao recurso voluntário. Miriam Denise Xavier Lazarini. Fl. 2117DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10384.000215/2011-88
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 19 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Feb 07 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2005
RECURSO VOLUNTÁRIO. CONHECIMENTO. Tendo a decisão de primeira instância considerado a impugnação do contribuinte procedente, carece de motivação a interposição de Recurso Voluntário, a não ser para corrigir erro formal. No caso dos autos, a contribuinte questiona valores não abrangidos pela lide.
Recurso Voluntário Não Conhecido.
Numero da decisão: 2401-004.554
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário, nos termos do voto da relatora.
(assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier Lazarini - Presidente
(assinado digitalmente)
Maria Cleci Coti Martins - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Denny Medeiros da Silveira, Luciana Matos Pereira Barbosa, Marcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arrais Egypto, Maria Cleci Coti Martins e Rayd Santana Ferreira.
Nome do relator: MARIA CLECI COTI MARTINS
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Numero do processo: 10882.002043/2001-94
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jan 20 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Feb 02 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 1989, 1990
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. SANEAMENTO. SEM EFEITO MODIFICATIVO.
Configurada a omissão e contradição na decisão recorrida, acolhem-se os embargos de declaração, sem efeito modificativo, para suprir o vício apontado no acórdão embargado.
Embargos Acolhidos.
Numero da decisão: 2401-004.564
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer dos embargos de declaração, para, sanando a contradição apontada, modificar o dispositivo do acórdão embargado, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier Lazarini- Presidente
(assinado digitalmente)
Márcio de Lacerda Martins- Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Maria Cleci Coti Martins, Carlos Alexandre Tortato, Denny Medeiros da Silveira, Rayd Ferreira Santana, Márcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arrais Egypto e Luciana Matos Pereira.
Nome do relator: Márcio de Lacerda Martins
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 1989, 1990 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. SANEAMENTO. SEM EFEITO MODIFICATIVO. Configurada a omissão e contradição na decisão recorrida, acolhem-se os embargos de declaração, sem efeito modificativo, para suprir o vício apontado no acórdão embargado. Embargos Acolhidos.
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Anocalendário: 1989, 1990 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. SANEAMENTO. SEM EFEITO MODIFICATIVO. Configurada a omissão e contradição na decisão recorrida, acolhemse os embargos de declaração, sem efeito modificativo, para suprir o vício apontado no acórdão embargado. Embargos Acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 2. 00 20 43 /2 00 1- 94 Fl. 264DF CARF MF 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer dos embargos de declaração, para, sanando a contradição apontada, modificar o dispositivo do acórdão embargado, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Lazarini Presidente (assinado digitalmente) Márcio de Lacerda Martins Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Maria Cleci Coti Martins, Carlos Alexandre Tortato, Denny Medeiros da Silveira, Rayd Ferreira Santana, Márcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arrais Egypto e Luciana Matos Pereira. Fl. 265DF CARF MF Processo nº 10882.002043/200194 Acórdão n.º 2401004.564 S2C4T1 Fl. 266 3 Relatório Tratase de embargos de declaração tempestivamente opostos por este conselheiro, com fulcro no artigo 65, § 1º, I, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria nº 343, de 2015, contra o acórdão nº. 2401004.520, proferido por esta Colenda 1ª Turma da 4ª Câmara da 2ª Seção, datado de 22 de setembro de 2016, relativamente ao processo acima epigrafado. Ocorre que, em que pese o Colegiado ter decidido, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto (vencedor) do Conselheiro Carlos Alexandre Tortato, o dispositivo do julgamento no corpo do acórdão recorrido restou redigido de maneira equivocada, em contradição com o efetivamente decidido, razão pela qual merece a presente correção. Eis a Ata de Julgamento, publicada no sítio oficial deste Conselho: "Relator(a): MARCIO DE LACERDA MARTINS Processo: 10882.002043/200194 Recorrente: EXTRASUL EXTRATOS ANIMAIS E VEGETAIS LTDA e Recorrida: FAZENDA NACIONAL Acórdão 2401004.520 Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, para, no mérito, por maioria, negarlhe provimento. Vencidos os conselheiros Márcio de Lacerda Martins(relator), Maria Cleci Coti Martins e Miriam Denise Xavier Lazarini. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Carlos Alexandre Tortato. Questionamento: RECURSO VOLUNTÁRIO." Entretanto, o dispositivo correto para o acórdão deve ser: "Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, para, no mérito, por maioria, darlhe provimento. Vencidos os Conselheiros Márcio de Lacerda Martins, Maria Cleci Coti Martins e Miriam Denise Xavier Lazarini." Por essa razão, ante a contradição existente entre o dispositivo do acórdão embargado, registrado na ata, e o voto vencedor, se faz necessária a oposição destes aclaratórios, a fim de retificar o trecho acima mencionado do acórdão nº. 2401004.520. É o relatório. Fl. 266DF CARF MF 4 Voto Conselheiro Márcio de Lacerda Martins Relator 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE A Presidente da 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara admitiu os presentes embargos uma vez presentes os pressupostos do artigo 65, caput, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. Constato a contradição entre os registros da Ata da sessão ocorrida em 22 de setembro de 2016 e o dispositivo do Acórdão. Ocorre que, em que pese o Colegiado ter decidido, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto (vencedor) do Conselheiro Carlos Alexandre Tortato, o dispositivo do julgamento no corpo do acórdão recorrido restou redigido de maneira equivocada, em contradição com o efetivamente decidido, razão pela qual merece a presente correção. Eis a Ata de Julgamento, publicada no sítio oficial deste Conselho: "Relator(a): MARCIO DE LACERDA MARTINS Processo: 10882.002043/200194 Recorrente: EXTRASUL EXTRATOS ANIMAIS E VEGETAIS LTDA e Recorrida: FAZENDA NACIONAL Acórdão 2401004.520 Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, para, no mérito, por maioria, negarlhe provimento. Vencidos os conselheiros Márcio de Lacerda Martins(relator), Maria Cleci Coti Martins e Miriam Denise Xavier Lazarini. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Carlos Alexandre Tortato. Questionamento: RECURSO VOLUNTÁRIO." Entretanto, o dispositivo correto para o acórdão deve ser: (grifei) "Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, para, no mérito, por maioria, darlhe provimento. Vencidos os Conselheiros Márcio de Lacerda Martins, Maria Cleci Coti Martins e Miriam Denise Xavier Lazarini." Por essa razão, ante a contradição existente entre o dispositivo do acórdão embargado, registrado na ata, e o voto vencedor, se faz necessária a oposição destes aclaratórios, a fim de retificar o trecho acima mencionado do acórdão nº. 2401004.520 Fl. 267DF CARF MF Processo nº 10882.002043/200194 Acórdão n.º 2401004.564 S2C4T1 Fl. 267 5 Assim, configurada a contradição na decisão recorrida, devese acolher os embargos de declaração, sem efeito modificativo, para suprir os vícios apontados no acórdão embargado. (assinado digitalmente) Márcio de Lacerda Martins. Fl. 268DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10166.722481/2010-59
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 18 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Feb 20 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009, 2010
NULIDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO E DESCRIÇÃO DOS FATOS. INEXISTÊNCIA.
É descabida a declaração de nulidade quando o auto de infração contém a descrição dos fatos imputados ao sujeito passivo, com indicação dos dispositivos legais que amparam o lançamento, permitindo ao contribuinte expor os motivos de fato e de direito pelos quais discorda da constituição do crédito tributário e apresentar as provas que lhe aprouver.
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). FINALIDADE.
À época da execução da ação fiscal, o Mandado de Procedimento Fiscal constituía um mero instrumento de controle gerencial e administrativo da atividade fiscalizatória, não tendo o condão de outorgar e menos ainda de suprimir a competência legal do agente tributário para fiscalizar os tributos federais e realizar o lançamento de ofício.
GANHO DE CAPITAL. CUSTO DE AQUISIÇÃO. ATUALIZAÇÃO.
A partir do ano de 1996, para fins de apuração do ganho de capital, não há previsão legal para a atualização ou correção monetária do custo de aquisição do imóvel.
GANHO DE CAPITAL. CUSTO DE AQUISIÇÃO. PROIBIÇÃO DE ATUALIZAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2.
Este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é incompetente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária que não permite a atualização do custo de aquisição do imóvel a partir de 1º de janeiro de 1996.
(Súmula Carf nº 2)
Numero da decisão: 2401-005.232
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso voluntário e negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Cleberson Alex Friess - Presidente em Exercício e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Rayd Santana Ferreira, Andréa Viana Arrais Egypto e Virgílio Cansino Gil. Ausentes os Conselheiros Miriam Denise Xavier e Francisco Ricardo Gouveia Coutinho.
Nome do relator: CLEBERSON ALEX FRIESS
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ALIENAÇÃO DE IMÓVEL RURAL Recorrente ADEMAR CENCI Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2007, 2008, 2009, 2010 NULIDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO E DESCRIÇÃO DOS FATOS. INEXISTÊNCIA. É descabida a declaração de nulidade quando o auto de infração contém a descrição dos fatos imputados ao sujeito passivo, com indicação dos dispositivos legais que amparam o lançamento, permitindo ao contribuinte expor os motivos de fato e de direito pelos quais discorda da constituição do crédito tributário e apresentar as provas que lhe aprouver. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). FINALIDADE. À época da execução da ação fiscal, o Mandado de Procedimento Fiscal constituía um mero instrumento de controle gerencial e administrativo da atividade fiscalizatória, não tendo o condão de outorgar e menos ainda de suprimir a competência legal do agente tributário para fiscalizar os tributos federais e realizar o lançamento de ofício. GANHO DE CAPITAL. CUSTO DE AQUISIÇÃO. ATUALIZAÇÃO. A partir do ano de 1996, para fins de apuração do ganho de capital, não há previsão legal para a atualização ou correção monetária do custo de aquisição do imóvel. GANHO DE CAPITAL. CUSTO DE AQUISIÇÃO. PROIBIÇÃO DE ATUALIZAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. Este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é incompetente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária que não permite a atualização do custo de aquisição do imóvel a partir de 1º de janeiro de 1996. (Súmula Carf nº 2) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 72 24 81 /2 01 0- 59 Fl. 472DF CARF MF Processo nº 10166.722481/201059 Acórdão n.º 2401005.232 S2C4T1 Fl. 473 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso voluntário e negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess Presidente em Exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Rayd Santana Ferreira, Andréa Viana Arrais Egypto e Virgílio Cansino Gil. Ausentes os Conselheiros Miriam Denise Xavier e Francisco Ricardo Gouveia Coutinho. Fl. 473DF CARF MF Processo nº 10166.722481/201059 Acórdão n.º 2401005.232 S2C4T1 Fl. 474 3 Relatório Cuidase de recurso voluntário interposto em face da decisão da 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (DRJ/CTA), por meio do Acórdão nº 0647.312, de 03/06/2014, cujo dispositivo tratou de considerar a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido neste processo administrativo (fls. 442/451): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2007, 2008, 2009, 2010 NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. OBJETO DA FISCALIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. A expedição de Mandado de Procedimento Fiscal MPF não objetiva limitar o alcance da ação fiscal, mas apenas instaurá la, constituindo mero instrumento de planejamento e controle administrativo. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. GANHO DE CAPITAL. SUJEITO PASSIVO. O proprietário de imóvel que aufere ganho de capital em decorrência de sua alienação está sujeito ao pagamento de imposto de renda. GANHO DE CAPITAL. VENDA A PRAZO. CÁLCULO. Nas alienações a prazo, o ganho de capital será tributado na proporção das parcelas recebidas em cada mês. GANHO DE CAPITAL. CUSTO DE AQUISIÇÃO. ATUALIZAÇÃO APÓS 1995. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Para fins de apuração do ganho de capital, não há previsão legal que permita a atualização do custo de aquisição a partir de 1º de janeiro de 1996. Impugnação Improcedente Fl. 474DF CARF MF Processo nº 10166.722481/201059 Acórdão n.º 2401005.232 S2C4T1 Fl. 475 4 2. Extraise do Auto de Infração e do Termo de Verificação Fiscal, acostados às fls. 270/281 e 282/289, respectivamente, que o processo administrativo é, na origem, composto da exigência do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF), relativamente aos anos calendário de 2007 a 2010, acrescido de juros de mora e da multa de ofício proporcional de 75%, decorrente das seguintes infrações: (i) omissão de rendimentos do trabalho com vínculo empregatício recebidos da Secretaria de Estado de Coordenação das Administrações Regionais, CNPJ 04.875.802/000104, no valor de R$ 7.335,00 (anocalendário de 2007); (ii) omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício recebidos da Brasfrigo S/A, CNPJ 19.166.180/000104, no valor de R$ 11.876,00 (ano calendário de 2007); e (iii) omissão de ganho de capital na alienação do imóvel rural denominado "Fazenda Larga do Arrasta Burro", localizado no município de Cristalina (GO), correspondente a fatos geradores de março/2007, maio/2007, junho/2007, outubro/2007, novembro/2007, dezembro/2007, julho/2008, agosto/2008, agosto/2009, setembro/2009, junho/2010 e setembro/2010). 3. A ciência do auto de infração aconteceu no dia 15/12/2010, tendo o contribuinte impugnado, em 14/01/2011, a exigência fiscal (fls. 292 e 294/300). 4. Intimado em 10/07/2014, por via postal, da decisão do colegiado de primeira instância, às fls. 454/457, o recorrente apresentou recurso voluntário no dia 11/08/2014, em que aduz as seguintes questões de fato e direito contra a decisão de piso (fls. 466/468): (i) em preliminar, a nulidade do auto de infração no tocante às infrações relacionadas à omissão de rendimentos do trabalho, por falta da descrição dos fatos e dos motivos para a constituição do crédito tributário, além da inexistência de autorização para o lançamento no Mandado de Procedimento Fiscal (MPF); (ii) o recorrente não detém a condição de contribuinte, porque não ocorreu a percepção do ganho de capital na transação efetuada, havendo, inclusive, valores que estão pendentes de pagamento; (iii) a falta de atualização do custo de aquisição é contrária ao princípio da propriedade, tornandose um confisco. É o relatório. Fl. 475DF CARF MF Processo nº 10166.722481/201059 Acórdão n.º 2401005.232 S2C4T1 Fl. 476 5 Voto Conselheiro Cleberson Alex Friess Relator Juízo de admissibilidade 5. Uma vez realizado o juízo de validade do procedimento, verifico que estão satisfeitos os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário e, por conseguinte, dele tomo conhecimento. Considerações Iniciais 6. Verifico da petição recursal que o autuado não apresentou novos elementos de defesa em segunda instância, apenas reitera os mesmos argumentos de fato e de direito deduzidos na impugnação. 7. À vista disso, desde já, acolho e adoto as razões de decidir do acórdão de primeira instância, conforme fls. 445/451, porque analisou com clareza os pontos controvertidos e resolveu ao amparo dos preceitos legais as questões submetidas ao contencioso administrativo tributário. 8. Nada obstante, com o propósito de deixar claro os motivos pelos quais deixo de considerar as alegações do sujeito passivo, acresço os fundamentos indicados na sequência deste voto. Preliminar 9. Quanto à omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, não há que se cogitar em falta de motivação do ato administrativo ou prejuízo ao exercício do direito de defesa, tampouco irregularidade na autorização para lançamento em decorrência do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). 10. O MPF Fiscalização nº 01.1.01.002010003743, emitido em 30/03/2010, determinou a realização de procedimento fiscal direcionado à verificação do cumprimento das obrigações tributárias vinculadas ao Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF), relativas ao período de 01/2007 a 12/2007, posteriormente alterado, em 23/11/2010, para abarcar também os fatos geradores compreendidos entre 01/2008 e 11/2010 (fls. 447). 10.1 Além do mais, o Mandado de Procedimento Fiscal constituía à época da execução do procedimento de auditoria um mero instrumento de controle gerencial e administrativo da atividade fiscalizatória, não tendo o condão de outorgar e menos ainda de suprimir a competência legal do agente tributário para fiscalizar os tributos federais e realizar o lançamento de ofício. Fl. 476DF CARF MF Processo nº 10166.722481/201059 Acórdão n.º 2401005.232 S2C4T1 Fl. 477 6 11. Por sua vez, o Termo de Verificação Fiscal, às fls. 289, detalha os dados das fontes pagadoras e o respectivo montante dos rendimentos percebidos pelo contribuinte, apurados pela autoridade tributária a partir das informações constantes da Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte (Dirf): 11.1 Desse modo, o auto de infração contém a descrição dos fatos imputados ao sujeito passivo, com indicação dos dispositivos legais que amparam o lançamento, permitindo ao contribuinte expor os motivos de fato e de direito pelos quais discorda da constituição do crédito tributário e apresentar as provas que lhe aprouver. 12. Em síntese, a autoridade fiscal motivou adequadamente o ato administrativo do lançamento, conforme exigido no art. 10 do Decreto nº 70.235 de 6 de março de 1972, e no art. 142 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, que veicula o Código Tributário Nacional (CTN). Mérito 13. A tributação do imposto de renda incide sobre a riqueza nova decorrente da própria valorização de mercado do imóvel, que representa acréscimo patrimonial para o alienante. 14. Para os imóveis rurais adquiridos até o ano de 1991, como é a hipótese dos autos, o custo de aquisição foi corrigido pelo agente fazendário até 31 de dezembro de 1995, não sendo atribuída, por vedação em lei, qualquer correção monetária a partir de 1º de janeiro de 1996 (art. 96 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, e art. 17, inciso I, da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995). 15. O afastamento da presunção de constitucionalidade de dispositivo de lei, aprovada pelo Poder Legislativo, que impede a correção monetária e atualização a partir de 1996, demanda apreciação e decisão por parte do Poder Judiciário. Fl. 477DF CARF MF Processo nº 10166.722481/201059 Acórdão n.º 2401005.232 S2C4T1 Fl. 478 7 15.1 Por essa razão, escapa à competência dos órgãos julgadores administrativos a declaração de inconstitucionalidade de lei tributária pela falta de compatibilidade com princípios constitucionais, tal como a vedação ao confisco. Argumentos desse jaez são inoponíveis na esfera administrativa. 15.2 Nesse sentido, não só o "caput" do art. 26A do Decreto nº 70.235, de 1972, como também o enunciado da Súmula nº 2 deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), assim redigida: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. 16. Embora a fiscalização tenha feito alusão à parcela de R$ 55.133,36, pendente de recebimento à época do lançamento, o montante não compõe a base de cálculo da alienação para o cômputo do ganho de capital. 16.1 Com efeito, a apuração do ganho de capital levou em consideração exclusivamente os valores do preço efetivamente auferidos pelo alienante do imóvel rural, conforme Tabelas 1 e 2 do Termo de Verificação Fiscal, às fls. 287/288, mediante tributação do acréscimo patrimonial na proporção das parcelas que foram recebidas (art. 21 da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988). 17. Logo, não procede a alegação recursal de que o auto de infração exige o imposto sobre a renda incidente sobre valores ainda não recebidos pelo sujeito passivo. Conclusão Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário, REJEITO a preliminar e, no mérito, NEGOLHE PROVIMENTO. É como voto. (assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess Fl. 478DF CARF MF
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Numero do processo: 10980.016775/2007-49
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Mar 13 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2003, 2004
PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.
Recurso voluntário que não apresente indignação contra os fundamentos da decisão supostamente recorrida ou a apresentação de motivos pelos quais deveria ser modificada fere o princípio da dialeticidade, segundo o qual os recursos devem expor claramente os fundamentos da pretensão à reforma.
FATO GERADOR.
O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. (Súmula CARF nº 38)
DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO.
Para os tributos lançados por homologação, quando constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, o dies a quo para a contagem do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte aquele em que poderia ter sido lançado, por força do art. 173, I, do CTN.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA DE 150%.
Restando configurado um dos elementos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502, de 30 de novembro de 1964, o percentual da multa de que trata o inciso I, do artigo 44, da Lei n.º 9.430/1996 deverá ser duplicado.
Numero da decisão: 2401-005.168
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos voluntários interpostos pelo devedor principal e solidário, afastar a decadência do crédito tributário e, no mérito, negar-lhes provimento.
(assinado digitalmente)
Cleberson Alex Friess Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Luciana Matos Pereira Barbosa - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa, Virgilio Cansino Gil e Rayd Santana Ferreira. Ausentes os Conselheiros Miriam Denise Xavier e Francisco Ricardo Gouveia Coutinho.
Nome do relator: LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA
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Recurso voluntário que não apresente indignação contra os fundamentos da decisão supostamente recorrida ou a apresentação de motivos pelos quais deveria ser modificada fere o princípio da dialeticidade, segundo o qual os recursos devem expor claramente os fundamentos da pretensão à reforma. FATO GERADOR. O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do anocalendário. (Súmula CARF nº 38) DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. Para os tributos lançados por homologação, quando constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, o dies a quo para a contagem do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte aquele em que poderia ter sido lançado, por força do art. 173, I, do CTN. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA DE 150%. Restando configurado um dos elementos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502, de 30 de novembro de 1964, o percentual da multa de que trata o inciso I, do artigo 44, da Lei n.º 9.430/1996 deverá ser duplicado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 01 67 75 /2 00 7- 49 Fl. 593DF CARF MF 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos voluntários interpostos pelo devedor principal e solidário, afastar a decadência do crédito tributário e, no mérito, negarlhes provimento. (assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess – Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa, Virgilio Cansino Gil e Rayd Santana Ferreira. Ausentes os Conselheiros Miriam Denise Xavier e Francisco Ricardo Gouveia Coutinho. Fl. 594DF CARF MF Processo nº 10980.016775/200749 Acórdão n.º 2401005.168 S2C4T1 Fl. 3 3 Relatório Cuidam os presentes autos de Auto de Infração de Imposto de Renda de Pessoa Física IRPF de fls. 434/437, do qual fazem parte os demonstrativos de apuração de fls. 431/432, o demonstrativo de multa e juros de mora de fl. 433, o termo de verificação fiscal, fls. 415/427, e os demais documentos e demonstrativos constantes dos autos, que lhe exige o recolhimento de crédito tributário no valor de R$ 222.057,85, sendo R$ 73.202,69 de imposto e RS 109.804,03 de multa de oficio de 150%, prevista no art. 44, II, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, além de R$ 39.051,13 de juros de mora calculados até 31/10/2007. De acordo com a fiscalização, o lançamento decorre de omissão de rendimentos apurada mediante a constatação de variação patrimonial a descoberto, onde verificouse excesso de aplicações de recursos não respaldados por rendimentos declarados e/ou comprovados, conforme planilhas de evolução patrimonial, fls. 428/429, e detalhamentos no temo de verificação fiscal, de fls. 415/427, e no auto de infração, às fls. 435/437. O enquadramento legal da exigência reportase aos arts. 1° a 3°, e §§, da Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988, arts. 1° e 2° da Lei 8.134, de 27 de dezembro de 1990, art. 1° da Medida Provisória 22, de 2002, convertida na Lei 10.451, de 10 de maio de 2002, e arts. 55, inciso XIII, § único, 806 e 807 do Regulamento do Imposto de Renda RIR/1999, aprovado pelo Decreto n.° 3.000, de 26 de março de 1999, (fl. 437). Devidamente cientificado do lançamento em 06/12/2007 (fl. 443), o contribuinte apresentou, em 07/01/2008, a impugnação de fls. 455/462, com as seguintes argumentações: “II DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇAO EM FUNÇAO DA ISENÇÃO NA DISTRIBUIÇÃO DE LUCRO EM REGIME ARBITRADO NO AUTO DE INFRAÇÃO Nº 10980006978200727 O presente auto de infração não pode prosperar em função do auto de infração lavrado sob o n° 10980006978/200727 contra a empresa Íris Color, da qual o Impugnante é sócio e devedor solidário da obrigação tributária. No auto de infração 10980.006978/200727 a Íris Color foi autuada em mais de R$ 22.000.000,00 (vinte e dois milhões de reais), em virtude de receitas consideradas omitidas pelo fisco, que adotou neste caso o regime de apuração de lucro arbitrado no mesmo período de apuração do presente auto (2002, 2003 e 2004). Considerando que o Impugnante é sócio da Íris Color, o mesmo tem direito à distribuição de lucros da pessoa jurídica com isenção de imposto de renda, mesmo quando apurado sob regime de lucro Fl. 595DF CARF MF 4 arbitrado, segundo orientação da própria Receita Federal do Brasil, informação esta constante até mesmo no seu informativo em site da internet. Na hipótese de manutenção do auto de infração supracitado, caberia ao Impugnante o direito de receber uma quantia vultuosa a título de distribuição de lucro com isenção de imposto de renda o que por si só seria muito superior a eventual variação patrimonial descoberta alegada pela Auditora Fiscal. Em caso de manutenção do auto 10980006978/200727 (atualmente aguardando julgamento), tais valores deverão ser considerados como distribuição de lucros, isenta de imposto de renda pois o Impugnante é sócio da empresa Íris Color. O fato ora aduzido requer o julgamento do presente auto de infração em conjunto com o auto de infração 10980.006978/ 200727, pois se prevalecerem as receitas consideradas omitidas pela Receita Federal do Brasil, caberá ao Impugnante o direito de distribuição de lucro isenta de imposto de renda no regime de apuração do lucro presumido. Neste sentido requerse o apensamento dos processos para que o julgamento do presente auto de infração esteja em consonância com o julgamento do auto n° 10980.006978/200727, sendo que na manutenção deste, o presente auto deverá ser cancelado conforme fundamentos a apresentados neste capítulo. III DO CÁLCULO DA VARIAÇÃO PATRIMONIAL Ainda que admitíssemos a autuação nos fundamentos da Sra. Auditora Fiscal, a esta não caberia razão quanto a forma de calcular o tributo devido. Em sua sistemática a Sra. Auditora considerou os meses de variação patrimonial descoberta mas não considerou os meses em que as receitas foram maiores do que as despesas. Para aferir este cálculo é necessária a soma de todos os valores considerados como receitas nos períodos apurados e diminuir de todos os valores considerados como despesas. A manutenção da sistemática utilizada pela Sra. Auditora traz graves distorções pois utiliza somente os períodos em que interessa ao fisco para aumentar a sua arrecadação. Além de considerar todos os períodos em uma única planilha, o cálculo merece revisão no sentido de incluir como receitas do período o saldo existente em contascorrentes bem como incluir o saldo em caixa já declarado para Receita Federal do Brasil na Declaração de Imposto de Renda, pois são recursos sob os quais o contribuinte ora Impugnante já fora tributado. Diante destes fundamentos merece revisão o cálculo da Sra. Auditora a fim de considerar: 1) o saldo credor na variação patrimonial nos Fl. 596DF CARF MF Processo nº 10980.016775/200749 Acórdão n.º 2401005.168 S2C4T1 Fl. 4 5 meses onde as receitas foram maiores do que as despesas; 2) o saldo inicial das contas bancárias e 3) a disponibilidade financeira apresentada pelo Impugnante na Declaração de Imposto de Renda. IV DA DECADÊNCIA É pacífico nos Conselhos de Contribuintes e em nossos Tribunais que o prazo de decadência para a autoridade fiscal efetuar o lançamento tributário, nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, é de 5 (cinco) anos a contar a ocorrência do fato gerador, conforme determina a regra do artigo 150, § 4° do Código Tributário Nacional. Neste entendimento, os lançamentos referentes ao período anterior a dezembro de 2002 estariam atingidos pela decadência e não poderiam ser exigidos pelo fisco, uma vez que a autuação data de dezembro de 2007. V DA MULTA QUALIFICADA DE 150% Mais uma vez, pelo princípio da cautela, no caso de não aceitação das teses que requerem a nulidade total do auto de infração, o mesmo merece ser revisto a fim de excluir a aplicação da multa qualificada de 150%. Na apuração da Auditora Fiscal, foi aplicada multa de 150% para valores considerados receita omitida da pessoa física através da variação patrimonial descoberta, porém em nenhum momento a Sra. Auditora fundamentou e nem mesmo provou a ocorrência de fraude para justificar a aplicação da multa qualificada. Comprovada a ausência de intuito de fraude, deve a multa qualificada ser reduzida para o percentual de 75%. VI – REQUERIMENTO Diante de todos os fatos e argumento apurados, requerse o julgamento totalmente procedente da presente impugnação, a fim de declarar a nulidade do auto de infração, pelos seguintes argumentos já narrados: a) a nulidade do auto de infração em função da isenção na distribuição de lucro em regime arbitrado no auto de infração n° 10980006978 200727 (ao qual a presente Impugnação deverá ser apensa), sendo que mantido o referido auto não existirá variação patrimonial descoberto do Impugnante. Caso o fundamento supra citado não seja aceito, merece reforma o auto de infração no que diz respeito: Fl. 597DF CARF MF 6 a) a revisão do o cálculo a fim de considerar: 1) o saldo credor na variação patrimonial nos meses onde as receitas foram maiores do que as despesas; 2) o saldo inicial das contas bancárias e 3) a disponibilidade financeira apresentada pelo Impugnante na Declaração de Imposto de Renda; b) a decadência do crédito tributário referente a período anterior a dezembro de 2002; c) a redução da multa qualificada de 150% para 75%, calculada sobre o presente auto.” Também foi cientificada do lançamento, em 06/12/2007, fl. 443, a Sra. Karina Ganem de Almeida Cezar, na condição de responsável solidária pelo crédito tributário, nos temos do artigo 124 do Código Tributário Nacional, tendo ingressado com a impugnação de fls. 449/454, alegando, em síntese, o que segue: “II DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA COM FULCRO NO ARTIGO 124 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL Conforme quer fazer crer a Sra. Auditora Fiscal, a Impugnante deveria responder solidariamente com a obrigação tributária de seu esposo em função da variação patrimonial ocorrida no período de 2002 a 2004, com base no artigo 124 do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: [...] Na análise do dispositivo supra citado, concluímos que a intenção da Sra. Auditora é afirmar que, conforme o inciso I, a Impugnante tem interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal. Pois bem, não está comprovado em nenhum momento do relatório da fiscalização qual é o interesse comum da Impugnante na apuração do Imposto de Renda de seu esposo, o Sr. Ednaldo. Durante o período fiscalizado a Impugnante apresentou Declaração de Imposto de Renda em separado de seu esposo e cumpriu rigorosamente com suas obrigações perante à Receita Federal do Brasil. Verificase do auto de infração que a Sra. Auditora encontrou o pagamento de despesas pelo Sr. Ednaldo que entendeu superior aos seus valores declarados como receita, porém não faz nenhuma menção em como estes valores eventualmente beneficiaram a Impugnante para que a mesma tivesse interesse no fato gerador da obrigação patrimonial. Tratando ainda do tema ‘variação patrimonial’ a própria Auditora não encontrou nenhum acréscimo de bens da Impugnante no período fiscalizado que justificasse a presente autuação. A declaração de bens e direitos da Impugnante, presente na Declaração de Ajuste Anual, é totalmente compatível com as receitas Fl. 598DF CARF MF Processo nº 10980.016775/200749 Acórdão n.º 2401005.168 S2C4T1 Fl. 5 7 declaradas, digase de passagem, a Impugnante não teve nenhum acréscimo patrimonial em todo o período de seu casamento. Ainda analisando o relatório da fiscalização, não encontramos menção a nenhum bem adquirido em benefício do casal que justificasse a inclusão da Impugnante na qualidade de responsável solidária. Diante de ausência de benefício ou interesse da Impugnante com a eventual existência de receitas omitidas ou variação Patrimonial do Sr. Eclnaldo, requerse o julgamento Procedente da Presente apelação a fim de excluir a responsabilidade solidária da Impugnante. III DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OS CÔNIUGES DE ACORDO COM O CÓDIGO CIVIL A responsabilidade solidária entre os cônjuges, no que diz respeito ao Direito Patrimonial, está definida em nosso Código Civil nos artigos 1.643 e 1.644 abaixo transcritos: [...] A regra destes dispositivos é muito clara no que diz respeito a solidariedade entre cônjuges no que tange a compra das coisas necessárias à economia doméstica e os empréstimos relacionados a aquisição destas coisas. Ainda que avançássemos no conceito de solidariedade entre cônjuges perpetrado pela Sra. Auditora, tomando como base as disposições do Código Civil, não encontraríamos argumento suficiente para justificar a inclusão da Impugnante na qualidade de responsável tributária pelos tributos devidos por seu esposo, pois não há provas no auto de infração de que os recursos eventualmente não declarados tenham sido utilizados na compra de coisas necessárias à economia doméstica. [...] IV – REQUERIMENTO Diante de todos os fatos e argumento apurados, requerse o julgamento totalmente procedente da presente impugnação, a fim de declarar a nulidade do auto de infração, no que diz respeito à solidariedade da Impugnante nos débitos tributários de seu esposo em face: a) da impossibilidade de solidariedade com base no Código Tributário Nacional ante a ausência da comprovação de benefício ou interesse da Impugnante no fato gerador da obrigação tributária de seu esposo, o Sr. Ednaldo; b) da impossibilidade de solidariedade com base no Código Civil ante a ausência da comprovação da utilização de recursos da receita Fl. 599DF CARF MF 8 eventualmente omitida na compra de coisas necessárias à economia doméstica.” A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (PR) lavrou Decisão Administrativa textualizada no Acórdão nº 0618.163 da 4ª Turma da DRJ/CTA, às fls. 491/502, julgando improcedente a impugnação apresentada em face do lançamento, mantendo o crédito tributário exigido em sua integralidade. Recordese: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2003, 2004 AÇRESCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. CONJUGE. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDARIA. Em face do regime de bens do casamento, a apuração de variação patrimonial a descoberto abrange todo o patrimônio do casal, evidenciando o interesse do outro cônjuge na situação que caracteriza o fato gerador da obrigação tributária e ensejando a obrigação solidária em relação ao crédito tributário exigido. DECADÊNCIA. RENDIMENTOS SUJEITOS À DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. O fato gerador do imposto de renda em relação aos rendimentos sujeitos à declaração de ajuste anual ocorre em 31 de dezembro; quando não declarados, para efeito de lançamento de oficio, o termo inicial do prazo decadencial é contado do primeiro dia do exercício seguinte ao que poderia o fisco ter feito o lançamento (CTN, art. 173, I). OMISSÃO DE RENDIMENTO. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Caracteriza a omissão de rendimentos a constatação de variação patrimonial em relação à qual o contribuinte não apresenta recursos declarados ou comprovados que lhe dê suporte. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA. DOLO. É dolosa a conduta de declarar apenas uma pequena parte dos rendimentos, cabendo a aplicação da multa de oficio qualificada. Lançamento Procedente” Inconformados com a decisão exarada pelo órgão julgador a quo, os Recorrentes interpuseram Recurso Voluntário, Ednaldo de Almeida Cezar às fls. 510/517 e Karina Ganem de Almeida Cezar às fls. 520/525, reprisando idênticos argumentos já lançados em suas impugnações. É o relatório. Fl. 600DF CARF MF Processo nº 10980.016775/200749 Acórdão n.º 2401005.168 S2C4T1 Fl. 6 9 Voto Conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa – Relatora 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE Os Recorrentes foram cientificados da r. decisão em debate no dia 16/06/2008 conforme A.R às fls. 509, e os Recursos Voluntários foram apresentados, TEMPESTIVAMENTE, no dia 11/07/2008 (fls. 510 e 520), razão pela qual CONHEÇO DOS RECURSOS já que presentes os requisitos de admissibilidade. 2. Do mérito De início, conforme relatado anteriormente, os Recorrentes, reprisam idênticos argumentos lançados em suas Impugnações, ou seja, sem a apresentação de motivos pelos quais deveria ser modificada a decisão de primeira instância, de modo a ferir o princípio da dialeticidade, segundo o qual os recursos devem expor claramente os fundamentos da pretensão à reforma. Pelo princípio da dialeticidade, o recorrente deve enfrentar todos os fundamentos da decisão recorrida e demonstrar o porquê de o julgamento ser cassado ou reformado, o que não ocorreu na espécie analisada. 3. Da decadência Sobre o tema, o Recorrente alega que “É pacífico nos Conselhos de Contribuintes e em nossos Tribunais que o prazo de decadência para a autoridade fiscal efetuar o lançamento tributário, nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, é de 5 (cinco) anos a contar a ocorrência do fato gerador, conforme determina a regra do artigo 150, § 4° do Código Tributário Nacional. Dessa forma, defende que os lançamentos referentes ao período anterior a dezembro de 2002 estariam atingidos pela decadência e não poderiam ser exigidos pelo fisco, uma vez que a autuação somente ocorreu em 06 de dezembro de 2007, data da ciência do Auto de Infração. Entende que no caso deve ser aplicada a regra contida no artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional. O inconformismo não merece prosperar. Importante frisar que a Súmula CARF nº 38 (Vinculante) pacificou entendimento de que o fato gerador do IR ocorre no dia 31 de dezembro de cada ano calendário, e não mensalmente, como pretende o Recorrente. Recordese: Fl. 601DF CARF MF 10 “Súmula CARF nº 38: O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do anocalendário.” No caso dos autos, como o fato gerador do anocalendário 2002 ocorreu, em 31/12/2002, a decadência se daria apenas em 31/12/2007, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN, sendo que a ciência do lançamento aconteceu em 06/12/2007. Logo, não há que se falar em decadência. 4. Da dependência com o Processo nº 10980.006978/200727 O Recorrente Ednaldo de Almeida Cezar pretende que o julgamento do presente Auto de Infração seja realizado em conjunto com o Processo nº 10980.006978/ 2007 27. Neste sentido requer a reunião dos processos para julgamento em conjunto. Sem razão o Recorrente. Em primeiro lugar, porque da consulta realizada nos sistemas deste Conselho, verificase que o Processo nº 10980.006978/ 200727, do qual o Recorrente pretende o apensamento para reunião em conjunto, fora julgado em Sessão realizada no dia 05 de abril de 2016 pela Primeira Seção de Julgamento, da 3ª Câmara/1ª Turma Ordinária, através do Acórdão nº 1301001.978, da lavra do Conselheiro Paulo Jakson da Silva Luca. Na ocasião do referido julgamento, a Turma, por unanimidade de votos, negou provimento aos recursos, e manteve a integralidade do crédito tributário exigido. Confirase: “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2002, 2003, 2004 CERCEAMENTO DE DEFESA. DOCUMENTOS APREENDIDOS. 0 simples fato de ter ocorrido apreensão de documentos pelo Poder Público não implica cerceamento de defesa, mormente se a interessada não esboçou qualquer tentativa de obter cópias de documentos relevantes, e os fatos podem ser comprovados por múltiplos meios, além dos documentos apreendidos. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM ORIGEM COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL. Por força de presunção legal expressa, caracterizam omissão de receita os valores dos depósitos bancários a cujo respeito o titular, regularmente intimado a faze1o, não comprova a origem dos recursos respectivos. REEXAME DE PERÍODO JÁ FISCALIZADO. FATO NOVO OU NÃO CONHECIDO. EXIGÊNCIA SUPRIDA PELO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL.os termos do art. 149 do CTN e art. 906 do RIR/1999, quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento inicial, desde que mediante ordem escrita do Superintendente, do Delegado ou do Inspetor da Receita Federal. MULTA QUALIFICADA. INTERPOSTA PESSOA. PROCEDÊNCIA. Fl. 602DF CARF MF Processo nº 10980.016775/200749 Acórdão n.º 2401005.168 S2C4T1 Fl. 7 11 Procede a qualificação da multa, diante do conjunto probatório dos autos, a evidenciar a interposição de pessoa na titularidade da empresa e um esquema empresarial dirigido à sonegação de tributos. No caso concreto, foram decisivos para essa conclusão: a detenção e o exercício de amplos, gerais e ilimitados poderes pelo titular de fato, sem prestação de contas, mediante procuração pública sem limite temporal; a livre movimentação, individualmente, de todas as contas bancárias em nome da empresa, sendo que, em dois bancos, de forma exclusiva; as incompatibilidades entre rendimentos declarados e gastos comprovados; fatos idênticos apurados também em outras empresas, comprovados com documentos apreendidos por ordem judicial, mediante mandados de busca e apreensão, sempre apontando para o envolvimento direto dos titulares de fato e a utilização de interpostas pessoas; tudo sempre com o objetivo de ocultar das autoridades fazendárias os fatos geradores tributários e, além disso, a capacidade contributiva e o patrimônio acumulado por quem efetivamente comandava o grupo de empresas. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERPOSTA PESSOA. Comprovado nos autos os verdadeiros sócios da pessoa jurídica, pessoas físicas, acobertados por terceiras pessoas ("laranjas") que apenas emprestavam o nome para que eles realizassem operações em nome da pessoa jurídica, da qual tinham ampla procuração para gerir seus negócios e suas contas correntes bancárias, fica caracterizada a hipótese prevista no art. 135, do Código Tributário Nacional. Comprovada a interposição de pessoas, o lançamento deve ser efetuado no real possuidor dos valores a serem tributados.” Assim, reputo prejudicada a pretensão do Recorrente quanto ao julgamento em conjunto de ambos os recursos. Em segundo lugar, verifico que a matéria ora em debate restou suficientemente fundamentada pela instância julgado a quo, a qual peço vênias para transcrever: Porquanto sejam os dados das contas correntes pertencentes, de direito ou de fato, à empresa Íris Color a fonte de prova e constatação das infrações que culminaram nas exigências deste e do processo l0980.006978/200727, os fatos geradores e os fundamentos são distintos. As exigências feitas em relação à pessoa jurídica tiveram como sustentação os depósitos existentes nas contas correntes mencionadas, e que, pela legislação, quando não comprovadas as suas origens, representam omissões de receitas. Ou seja, a exigência neste caso toma por comprovação os créditos das contas correntes e que correspondem a receitas da pessoa jurídica. Em relação ao impugnante, no entanto, a autuação está calcada na constatação de variação patrimonial a descoberto. Porquanto haja Fl. 603DF CARF MF 12 interligação com aquela empresa, por conta dos pagamentos feitos ao impugnante através das suas contas correntes, o aspecto que está sendo objeto do presente é o destino que foi dado àquelas receitas representadas pelos depósitos bancários. Verificouse que vários dos débitos/saques dessas contas bancárias da empresas foram usados na aquisição (construção) de imóveis, pagamentos de cartões de crédito e de despesas de pescaria, todos em nome da pessoa física do contribuinte e, portanto, correspondem ao auferimento de rendimentos pessoais, sujeitos ao pagamento de imposto de renda da pessoa física. Salientese que esta parte, correspondente às omissões de rendimentos, foi objeto de lançamento em outro processo. As omissões de rendimentos dessa forma apuradas, por seu turno, estão sendo apropriadas no fluxo de caixa como origens de recursos, eliminando qualquer possibilidade de duplicidade no lançamento. Assim, não há que se falar em bis in idem ou duplicidade de exigência sobre o mesmos fatos geradores. Ora, dos substanciosos fundamentos acima transcritos, não vislumbro qualquer tipo de reparo a ser feito nesse ponto. 5. Do acréscimo patrimonial a descoberto O Recorrente alega que em razão da autuação da pessoa jurídica Íris Color, da qual é sócio, onde foi apurado crédito tributário de mais de R$ 22.000.000,00 (vinte e dois milhões de reais), a manutenção do lançamento implica o direito à distribuição de lucros correspondentes, com isenção de imposto de renda, “uma vez que a Auditora Fiscal entendeu como receita da pessoa física do Recorrente os valores referentes às operações da Íris Color”. Acrescenta que esta circunstância “requer o julgamento do presente auto de infração em conjunto com o auto de infração 10980.006978/200727, pois se prevalecerem as receitas consideradas omitidas pela Receita Federal do Brasil, caberá ao Recorrente o direito de distribuição de lucro isenta de imposto de renda no regime de apuração do lucro presumido”. 6. Da multa de ofício Por fim, a Recorrente sustenta que a multa de ofício qualificada aplicada pela Fiscalização é indevida porquanto restou demonstrada de forma clara e justificada a ocorrência de fraude ou sonegação que justificasse a aplicação da multa de 150%. A aplicação da multa de ofício tem regulação prevista na Lei 9.430/96, conforme art. 44. O inciso II deste dispositivo, com a redação alterada pela Lei 11.488 de 15/06/2007, transcrito a seguir, assim determina sobre a aplicação da multa de ofício: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007). Fl. 604DF CARF MF Processo nº 10980.016775/200749 Acórdão n.º 2401005.168 S2C4T1 Fl. 8 13 § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007). Os artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64 assim dispõem: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 7l e 72. Devemos então verificar se os fatos anteriormente narrados, que detalham a conduta da autuada, se encaixa em alguma das definições de evidente intuito de fraude, que estão estampadas nos artigos 71, 72 e 73, acima transcritos. Em caso positivo, de se aplicar a multa qualificada. Ou seja, não cabe aqui avaliar de forma subjetiva se a conduta foi claramente ou evidentemente uma fraude ou não. A avaliação deve ser objetiva, verificando se a conduta se encaixa ou não em algum dos dispositivos citados. E a nova redação do dispositivo deu fim a toda essa discussão. Numa análise objetiva dos fatos aqui apurados frente aos dispositivos legais em comento, não há como não deixar de enquadrar a conduta acima descrita nas definições contidas na Lei nº 4.502/64, já transcrita. A sonegação, conforme citado artigo, apresenta as seguintes exigências: • Uma ação ou omissão; e • Que esta ação ou omissão seja dolosa; e • Que ela impeça ou retarde o conhecimento pelo Fisco: • da ocorrência do fato gerador; ou • da natureza do fato gerador; ou • das circunstâncias materiais do fato gerador. Fl. 605DF CARF MF 14 Já a fraude caracterizase por: • Uma ações ou omissão; e • Que esta ação ou omissão seja dolosa; e • Que ela impeça ou retarde a ocorrência do fato gerador, de forma a reduzir o montante do tributo devido; ou • Que ela exclua ou modifique as características essenciais do fato gerador, de forma a reduzir o montante do tributo devido. Incorrendo o contribuinte em uma das duas situações acima, de se aplicar a multa qualificada. No caso em exame, há elementos suficientes para a caracterização da atitude dolosa, intencional do Recorrente, com intuito de ocultar da Administração Tributária o real montante de seus rendimentos no anocalendário fiscalizado. A utilização de negócio jurídico simulado, objetivando dar suporte legal de recursos à variação patrimonial da contribuinte, evidenciou claramente o propósito deliberado de ocultar o seu verdadeiro patrimônio e rendimentos ao fisco, impedindo o conhecimento, por parte da Autoridade Fazendária, da ocorrência do fato gerador do imposto de renda. Com as considerações supra, não há como acolher as alegações do Recorrente, afastandose, assim, a argumentação de “inexistência de dolo, fraude ou simulação”. Diante do exposto, portanto, deve ser declarada procedente a aplicação da multa qualificada de 150% prevista no artigo 44, inciso I e §1°, da Lei n.° 9.430/1996. 3. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO dos Recursos Voluntários dos recorrentes, para, no mérito, NEGARLHES provimento. É como voto. (assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa. Fl. 606DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10909.003620/2005-43
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 06 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Mar 21 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2002
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. AUTO DE INFRAÇÃO BASEADO EM PRESUNÇÕES. INOCORRÊNCIA.
Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa por falta de motivação quando a autoridade lançadora descreve minuciosamente o procedimento fiscal, a fundamentação legal e lógica do lançamento, e ainda por cima a Contribuinte apresenta defesa apta e específica demonstrando ter compreensão das razões do lançamento.
IMPOSTO DE RENDA. GANHO DE CAPITAL. DIFERENÇA POSITIVA ENTRE O VALOR DE ALIENAÇÃO E O CUSTO DE AQUISIÇÃO. INCIDÊNCIA.
Nos termos do § 2º do art. 3º da Lei nº 7.713/1988, a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição está sujeita ao imposto de renda sobre ganho de capital.
MULTA DE OFÍCIO DE 75%. APLICABILIDADE.
A multa de ofício é prevista em disposição legal específica e tem como suporte fático a revisão de lançamento, pela autoridade administrativa competente, que implique imposto ou diferença de imposto a pagar. Nos casos de lançamento de ofício, onde resultou comprovada a insuficiência do recolhimento de imposto, é exigível a multa de ofício por expressa determinação legal.
MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu.
INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS TRIBUTÁRIAS. INCOMPETÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 2 DO CARF.
Este Colegiado é incompetente para apreciar questões que versem sobre constitucionalidade das leis tributárias.
Numero da decisão: 2401-005.298
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(assinado digitalmente)
Luciana Matos Pereira Barbosa - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier, Cleberson Alex Friess, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa, Francisco Ricardo Gouveia Coutinho e Rayd Santana Ferreira.
Nome do relator: LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA
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AUTO DE INFRAÇÃO BASEADO EM PRESUNÇÕES. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa por falta de motivação quando a autoridade lançadora descreve minuciosamente o procedimento fiscal, a fundamentação legal e lógica do lançamento, e ainda por cima a Contribuinte apresenta defesa apta e específica demonstrando ter compreensão das razões do lançamento. IMPOSTO DE RENDA. GANHO DE CAPITAL. DIFERENÇA POSITIVA ENTRE O VALOR DE ALIENAÇÃO E O CUSTO DE AQUISIÇÃO. INCIDÊNCIA. Nos termos do § 2º do art. 3º da Lei nº 7.713/1988, a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição está sujeita ao imposto de renda sobre ganho de capital. MULTA DE OFÍCIO DE 75%. APLICABILIDADE. A multa de ofício é prevista em disposição legal específica e tem como suporte fático a revisão de lançamento, pela autoridade administrativa competente, que implique imposto ou diferença de imposto a pagar. Nos casos de lançamento de ofício, onde resultou comprovada a insuficiência do recolhimento de imposto, é exigível a multa de ofício por expressa determinação legal. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 90 9. 00 36 20 /2 00 5- 43 Fl. 335DF CARF MF 2 INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS TRIBUTÁRIAS. INCOMPETÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 2 DO CARF. Este Colegiado é incompetente para apreciar questões que versem sobre constitucionalidade das leis tributárias. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, rejeitar a preliminar e, no mérito, negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Presidente (assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier, Cleberson Alex Friess, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa, Francisco Ricardo Gouveia Coutinho e Rayd Santana Ferreira. Fl. 336DF CARF MF Processo nº 10909.003620/200543 Acórdão n.º 2401005.298 S2C4T1 Fl. 3 3 Relatório Tratam os presentes de Auto de Infração de fls. 80/86, acompanhado do Termo de Verificação Fiscal de fls. 87/97, relativo ao imposto sobre a renda de pessoa física do anocalendário 2002, por meio do qual foi apurado crédito tributário no montante de R$ 78.964,29, composto da seguinte forma: R$ 34.178,40 relativo ao Imposto; R$ 18.555,45 de Juros de mora (calculados até 31/10/2005); R$ 25.633,80 de Multa Proporcional e R$ 596,64 de Multa Isolada. Consta da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fl. 81), que o lançamento é decorrente de 01) ganhos de capital obtidos na alienação quotas não negociadas em bolsa cujo fato gerador ocorreu em 30/09/2002 e 02) falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnêleão. De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fls. 87/97), após a análise da documentação apresentada, verificouse que houve uma venda de participação societária pela qual o contribuinte recebeu em pagamento de suas quotas (5,06% no valor de R$ 12.144,00) da empresa Costa Sul Pescados Ltda., dois terrenos no valor total de R$ 240.000,00, resultando um ganho de capital de R$ 227.856,00. Devidamente cientificado, o Interessado apresentou, tempestivamente, impugnação (fls.101/122), alegando, resumidamente, o que segue: (i) a situação descrita não está tratando de ganhos de capital na alienação de bens e direito omissão de ganho de capital na alienação de quotas não negociadas em bolsa. Tratase de duas operações distintas: 1) De cessão de cotas de capital, na qual inexiste ganho; e 2) Compra de um terreno, a prazo, parcelado em 72 vezes. Assim, não há como confundir as duas operações, porquanto são negócios jurídicos distintos; (ii) Sustenta que o pagamento dos terrenos adquiridos da Costa Sul se deu de forma parcelada, conforme consta do Contrato Particular de Compra e Venda; (iii) Insurgese contra a menção do atuante de que “a mesma empresa, agora só de seus irmãos, resolve pagar para o ex sócio aluguel pelo uso de terrenos dos quais foi proprietária, apesar deles não terem sido pagos na totalidade”. Argumenta que os alugueis foram pagos conforme faz prova os recibos anexados, devidamente escriturados na contabilidade da empresa pagadora. (iv) Afirma que a escritura pública de compra e venda, onde a empresa alienante dá total quitação do terreno por ele adquirido, foi emitida pelo cartório com erro, sendo a verdade o que consta do instrumento particular de compra e venda; (v) Argumenta que o contrato de compra e venda subscrito pelas partes e assinado por testemunhas tem validade erga omnes de acordo com o código civil, vedada a presunção de ilicitude. Fl. 337DF CARF MF 4 (vi) Informa que o erro do cartório só foi percebido com o início da fiscalização, tendo sido emitida uma nova Escritura Pública de Retificação e Ratificação, da qual costa o pagamento parcelado. (vii) Acrescenta que devido ao auditor fiscal não ter desconsiderado a declaração de ajuste anual da qual consta a dívida declarada no valor de R$ 210.000,00, referente a dois terrenos na localidade de Machados em Navegantes, reputase verdadeira tal informação prestada. Informa que devido a erro involuntário o valor foi incorretamente informado no quadro Dívidas e Ônus Reais, devendo ter sido informado o valor de R$ 240.000,00. (viii) Argumenta, ainda, que a autuação deve ser anulada em razão de estar fundamentada em suposições, impossibilitando, pois, o amplo exercício do direito de defesa. (ix) Por fim, contesta a aplicação da multa de ofício alegando a sua inconstitucionalidade por ferir os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis (SC) lavrou Decisão Administrativa textualizada no Acórdão nº 0715.140 da 4ª Turma da DRJ/FNS, às fls. 177/184, julgando improcedente a impugnação apresentada em face do lançamento, mantendo o crédito tributário exigido em sua integralidade. Recordese: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2002 OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. Há incidência de Imposto de Renda sobre ganhos de capital na alienação de bens e direito de qualquer natureza, sendo este considerado a diferença positiva entre o valor de alienação e o respectivo custo de aquisição dos bens ou direitos. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL AnoCalendário: 2002 VERDADE MATERIAL O Princípio da Verdade Material é princípio obrigatório no processo administrativo que exprime que a Administração deve agir e tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida pelo sujeito passivo. AFIRMAÇÕES RELATIVAS A FATOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. O conhecimento de afirmações relativas a fatos, apresentadas pelo contribuinte para contraditar elementos regulares de prova trazidos aos autos pela autoridade fiscal, demanda sua consubstanciação por via de outros elementos probatórios, pois sem substrato mostramse como meras alegações processualmente inaceitáveis. Fl. 338DF CARF MF Processo nº 10909.003620/200543 Acórdão n.º 2401005.298 S2C4T1 Fl. 4 5 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO AnoCalendário: 2002 ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. Lançamento Procedente” O contribuinte foi cientificado da decisão de 1ª instância em 23/03/2009, conforme Aviso de recebimento (AR) de fl. 190. Inconformado com a decisão exarada pelo órgão julgador a quo, o Recorrente interpôs Recurso Voluntário (fls. 191/208), reprisando os mesmos argumentos lançados em sua peça de Impugnação. Ao final requer o provimento do Recurso Voluntário para julgar improcedente a ação fiscal. É o relatório. Fl. 339DF CARF MF 6 Voto Conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa – Relatora 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE O Recorrente foi cientificado da r. decisão em debate no dia 25/03/2009 conforme Aviso de Recebimento (AR) à fl. 190, e o Recurso Voluntário foi interposto, TEMPESTIVAMENTE, no dia 24/04/2009, razão pela qual CONHEÇO DO RECURSO já que presentes os requisitos de admissibilidade. 2. PRELIMINAR O Recorrente insiste que o lançamento é nulo, em razão de estar fundamentado em suposições, impossibilitando, pois, o amplo exercício do direito de defesa. Sem razão o Recorrente. Compulsando os autos, verificase que, ao analisar a documentação apresentada pelo contribuinte, a Fiscalização identificou elementos fáticos que guardam relação com as normas tributárias. No caso, sobrou comprovado que o Recorrente alienou as suas cotas do capital social da empresa Costa Sul Pescados Ltda., obtendo com esta operação ganho de capital. Diante disso, verificado a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, a autoridade administrativa tem o dever legal e funcional de efetuar o lançamento. Na dicção do parágrafo único do art. 142 do Código, a atividade administrativa de lançamento não é apenas vinculada, mas também obrigatória, sob pena de responsabilidade. Confirase: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” Além disso, o auditorfiscal enquadrase como servidor público. Por efeito, seus atos têm presunções de veracidade e legitimidade, pela fé pública que lhe é conferida. Ainda, por consequência, os autos de infração e os relatórios de fiscalização, confeccionados alcançam as mesmas presunções. No caso em tela, pela leitura da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fls. 83/84) e pelo Termo de Verificação Fiscal (fls. 87/97), notase claramente que o Auto de Fl. 340DF CARF MF Processo nº 10909.003620/200543 Acórdão n.º 2401005.298 S2C4T1 Fl. 5 7 Infração se encontra dentro das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com a legislação vigente. Isso suficiente não fora, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa por falta de motivação quando a autoridade lançadora descreve minuciosamente o procedimento fiscal, a fundamentação legal e lógica do lançamento, e ainda por cima o Recorrente apresenta defesa apta e específica demonstrando ter compreensão das razões do lançamento, razão pela qual afasto a alegada nulidade. 3. DO MÉRITO 3.1. Do ganho de capital. Conforme relatado, a Fiscalização apurou que o Recorrente retirouse da empresa Costa Sul Pescados Ltda., recebendo desta, em razão da sua participação societária (5,06% do capital social, no valor de R$ 12.144,00), dois terrenos no valor total de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), que resultou um ganho de capital no valor de R$ 227.856,00 (duzentos e vinte sete mil oitocentos e cinquenta e seis reais). A instância administrativa a quo manteve a higidez do lançamento. O Recorrente se insurge no sentido de que a situação descrita pela autoridade fiscal não consiste em ganho de capital. Sustenta que, no caso, tratase de duas operações distintas e independentes, quais sejam, 1) Cessão de cotas de capital e 2) compra de um terreno, a prazo, parcelado em 72 vezes. O cerne da questão é saber se a operação realizada pelo Recorrente configura ou não ganho de capital na alienação de bens e direitos. Sobre o tema imposto sobre a renda incidente sobre o ganho de capital, assim dispõe a Lei nº 7.713/1998: Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. § 2º Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerandose como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. Fl. 341DF CARF MF 8 § 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. No caso de transferência de bens e direitos a título de integralização de capital, efetuados por pessoa física, assim dispõe a Lei nº 9.249/95: Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado. § 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do DecretoLei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983. § 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital. Portanto, inconteste que a alienação de bens por pessoa física mediante integralização de imóveis ao capital social de pessoa jurídica, por valores superiores ao custo de aquisição devidamente registrado nas respectivas declarações de bens e direitos, configura fato gerador do imposto sobre a renda da pessoa física. O exame dos autos revela que na Declaração de Ajuste Anual de 2003 (fl. 14), referente ao AnoCalendário de 2002, o Recorrente informou que “5,06% DAS QUOTAS DO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA COSTA SUL PESCADOS LTDA VENDIDAS EM 2002”. Confirase: Fl. 342DF CARF MF Processo nº 10909.003620/200543 Acórdão n.º 2401005.298 S2C4T1 Fl. 6 9 Verificase que as referidas quotas, em 31 de dezembro de 2001 valiam 12.144,00 (doze mil cento e quarenta e quatro reais). Intimado a comprovar a compra do terreno utilizado na subscrição do capital social da empresa Transpesca Transportes Ltda., o Recorrente apresentou cópia autenticada da escritura pública de compra e venda do terreno em questão, onde em 02/09/2002, a Costa Sul Pescados Ltda., empresa da qual era sócio com os citados 5,06% até 25/07/2002, tendo se retirado da sociedade, e, de suas cotas, feito doação aos demais sócios, vende, por R$ 240.000,00, dois terrenos dando total quitação dos mesmos (fls. 57/58). Em 20/06/2005, o Recorrente manifestouse perante a autoridade fiscal nos seguintes termos (fls. 23/24): [...] Informo ainda que em Junho de 2002, após várias divergências entre mim e meus irmãos que eram os sócios majoritários da empresa Costa Sul Pescados Ltda, decidi deixar a mesma para não agravar mais ainda os laços de família que nos unem e que estavam prejudicando a condução dos negócios da mesma. Todavia, como não conseguimos mensurar de forma absoluta o valor total de minha participação na empresa e conseqüentemente também não ficar desamparado no futuro, concordamos em constituir uma nova empresa para mim e minha esposa que passou a sobreviver da locação que fizemos do imóvel vendido pela Costa Sul Pescados para mim, e onde a empresa já havia iniciado benfeitorias a fim de transferila da cidade de Penha para Navegantes, e que adquirimos de forma parcelada como parte do acordo para que eu deixasse os negócios da família. Conseqüentemente temos hoje uma empresa que explora a locação do imóvel que compramos parceladamente da Costa Sul Pescados e que a mesma ocupa e deduz das locações o valor das parcelas que ainda devo para a mesma. [...] Na sequência, verificase que o capital social da nova empresa constituída pelo Recorrente e sua esposa é de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) – fl. 38, integralizados pelos dois terrenos que teriam sido vendidos pela Costa Sul Pescados Ltda. O Recorrente alega que a aquisição dos dois terrenos citados se deu de forma parcelada de acordo com o Contrato Particular de Compromisso de Compra e Venda (fls. 60/63). Todavia, soa no mínimo estranho que a empresa Costa Sul Pescados Ltda., tenha dado total quitação da compra dos ditos terrenos antes dos respectivos pagamentos, bem Fl. 343DF CARF MF 10 como o tal “Contrato Particular de Compromisso de Compra e Venda” (fls. 60/63), não tenha sido levado a registro em cartório. Pelo que se colhe dos autos, verificase que as cotas que pertenciam ao Recorrente não foram cedidas sem qualquer ônus como alega, e sim que houve um acordo para que uma nova empresa fosse constituída em seu nome e da sua esposa (Transpesca), cujo capital integralizado fora constituído por meio dos dois terrenos que pertenciam à Costa Sul Pescados Ltda, e que foram adquiridos pelo Recorrente como parte do acordo de sua saída daquela empresa. Sendo assim, reputo como correto o entendimento adotado pela instância julgadora a quo no acórdão recorrido no sentido de que “resta perfeitamente demonstrado nos autos que o impugnante de fato recebeu os terrenos em comento da empresa Costa Sul por conta de sua saída da empresa, ou seja, a real operação ocorrida entre o impugnante e a empresa Costa Sul consistiu da venda de suas ações que valiam R$ 12.144,00 pelo valor de R$ 240.000,00, valor este pago por meio dos mencionados terrenos. A realização e formalização de tal operação por meio de duas outras operações distintas não desnatura sua real natureza, ou seja, a doação das cotas sociais do impugnante aos sócios remanescentes da empresa Costa Sul e a posterior aquisição por este de terrenos da mesma empresa não sobrepõe a realidade fática claramente estabelecida, esta que configura fato gerador de imposto de renda.” Desta forma, não há quaisquer fundamentos para se reformar a decisão de primeiro grau. Por tudo o quanto exposto acima, voto no sentido de negar provimento ao recurso, mantendose incólume a decisão recorrida. 3.2. Da multa de ofício O Recorrente sustenta que a multa de ofício de 75% aplicada estaria ferindo o princípio do nãoconfisco, motivo pelo qual deveria ser anulada, e, além disso, o valor aplicado é exorbitante. Entretanto, o inconformismo não merece prosperar. Uma vez instaurado o procedimento de ofício e constatada infração à legislação tributária, o crédito tributário apurado pela autoridade fiscal somente pode ser satisfeito com os encargos do lançamento de ofício (multa de 75%). “Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) [...] § 1º O percentual de multa que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, Fl. 344DF CARF MF Processo nº 10909.003620/200543 Acórdão n.º 2401005.298 S2C4T1 Fl. 7 11 de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” Neste sentido, o artigo 142 do CTN prevê que a autoridade lançadora tem o dever de lavrar a referida multa de ofício, sob pena de responsabilidade funcional, visto que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória. Assim, no momento em que o auditor realiza de ofício o lançamento do imposto de renda, deve ser aplicada a multa do artigo 44 da Lei nº 9.430/96 sobre o imposto suplementar calculado, por estrita determinação legal. Quanto às alegações de inconstitucionalidade levantadas pelo Recorrente, sobre a aplicação da multa com suposto efeito de confisco, de acordo com o disposto na Súmula nº 02 deste órgão julgador, esta matéria é estranha à sua competência. Sem delongas, a teor do disposto no artigo 26ª do Decreto 70.235 de 06/03/1972, recepcionado pela ordem constitucional vigente com força de lei, aos órgãos de julgamento administrativo é vedado afastar a aplicação de lei sob fundamento de inconstitucionalidade, excetuando apenas os casos relacionados no próprio Decreto, os quais não têm relação com o objeto da presente lide. Confirase: “Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. [...] § 6º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; II – que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou c) pareceres do AdvogadoGeral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.” No mesmo sentido é o artigo 62 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF: Fl. 345DF CARF MF 12 “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; II que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103A da Constituição Federal; b) Decisão do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543B ou 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), na forma disciplinada pela Administração Tributária; c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da AdvocaciaGeral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1973.” Desse modo, não é lícito a este Colegiado a análise da constitucionalidade de normativos legais, mediante afastamento de sua aplicação, mesmo que existam doutrinas e/ou julgados que respaldem a tese esposada na peça recursal, ainda mais quando se constata que tais decisões não se enquadram nos termos prescritos no inciso I do parágrafo 6º anteriormente reproduzido. Além disso, de conformidade com a Súmula CARF nº 2, de aplicação obrigatória no âmbito deste Conselho, é vedado a esta Corte Administrativa pronunciarse sobre constitucionalidade de lei: “Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Desta feita, temse como não sendo possível aos órgãos de julgamento administrativos afastarem as conclusões contidas no despacho decisório sob o fundamento de que as normas legais que lhe dão suporte ferem princípios consagrados na Carta da República, pois, admitir ao julgador administrativo tal análise equivaleria invadir competência exclusiva do Poder Judiciário. Portanto, não há razões para modificar o julgamento de primeira instância. Fl. 346DF CARF MF Processo nº 10909.003620/200543 Acórdão n.º 2401005.298 S2C4T1 Fl. 8 13 3. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do Recurso Voluntário da recorrente, para, no mérito, NEGARLHE provimento. É como voto. (assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa. Fl. 347DF CARF MF
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