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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
6565618 #
Numero do processo: 11516.002701/2010-70
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jul 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Nov 16 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2005 SIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DE SEGREGAÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS SIMULADA. DOLO DE EVASÃO FISCAL. Demonstrada a simulação da segregação de fontes de rendimentos em diversas pessoas jurídicas, é legítima a desconsideração da reestruturação societária simulada para a tributação concentrada da única entidade realmente existente (CTN, art. 149). MULTA QUALIFICADA. DEMONSTRAÇÃO DE DOLO PARA A EVASÃO DE TRIBUTOS. Demonstrada a simulação da segregação de fontes de rendimentos, com o dolo de evadir tributos, é legítima a qualificação da multa de ofício. MULTA AGRAVADA. NÃO CABIMENTO. Não há o preenchimento da hipótese de incidência do agravamento da multa se “houve resposta a todas as intimações feitas pela fiscalização” e “a apresentação dos arquivos magnéticos em questão em nada alteraria o lançamento afinal efetuado, que se operou sob a forma do lucro arbitrado”.
Numero da decisão: 9101-002.397
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em conhecer o Recurso Especial do Contribuinte, vencidos os conselheiros Lui´s Fla´vio Neto (relator), Adriana Gomes Re^go, Nathalia Correia Pompeu, Marcos Anto^nio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado) e Rafael Vidal de Arau´jo, que na~o o conheceram e, no me´rito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. Votaram pelas concluso~es os conselheiros Rafael Vidal de Arau´jo, Marcos Anto^nio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado) e Carlos Alberto Freitas Barreto. Designado para redigir o voto vencedor, quanto ao conhecimento, o conselheiro Andre´ Mendes de Moura. Acordam, ainda, por maioria de votos, em conhecer parcialmente o Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Marcos Aure´lio Pereira Valada~o e Carlos Alberto Freitas Barreto e, no me´rito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos Marcos Aure´lio Pereira Valada~o, Adriana Gomes Re^go, Andre´ Mendes de Moura e Carlos Alberto Freitas Barreto. Votou pelas concluso~es o conselheiro Rafael Vidal de Arau´jo. Designado para redigir o voto vencedor, quanto ao conhecimento, o conselheiro Rafael Vidal de Arau´jo. Nos termos do artigo 60 do Anexo II do RICARF, votaram originalmente pelo na~o conhecimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional os conselheiros Luís Flávio Neto (relator), Ronaldo Apelbaum (suplente convocado), Nathalia Correia Pompeu e Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado). (assinatura digital) CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO - Presidente. (assinatura digital) LUÍS FLÁVIO NETO - Relator. (assinatura digital) ANDRE´ MENDES DE MOURA - Redator designado. (assinatura digital) RAFAEL VIDAL DE ARAU´JO - Redator designado. EDITADO EM: 10/10/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO (Presidente), HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAU´JO (Suplente convocado em substituic¸a~o a` conselheira Maria Teresa Martinez Lopez), ANDRE MENDES DE MOURA, ADRIANA GOMES REGO, RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, MARCOS ANTONIO NEPOMUCENO FEITOSA (suplente convocado em substituic¸a~o a` conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), MARCOS AURELIO PEREIRA VALADA~O, LUIS FLAVIO NETO, RONALDO APELBAUM (suplente convocado em substituic¸a~o a` conselheira Cristiane Silva Costa), NATHALIA CORREIA POMPEU.
Nome do relator: LUIS FLAVIO NETO
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Trata-se de recursos especiais interpostos pela PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL (doravante “PFN”) e por ESTALEIRO SCHAEFER YACHTS LTDA. (doravante “ESTALEIRO SCHAEFER ”, “ contribuinte) , em face do acórdão nº 1102-00.667 (doravante “acórdão a quo” ou “acórdão recorrido”), proferido pela 2 a Turma Ordinária da 1 a Câmara desta 1 a Seção (doravante “Turma a quo”). No processo administrativo em questão, foi lavrado AIIM para a cobrança de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (“IRPJ”), da Contribuição para o Programa de Integração Social (“PIS”), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL ”), juros de mora e a multa de ofício de 225%, relativos ao ano-calendário de 2005. Ao analisar a impugnação administrativa apresentada pelo contribuinte, a Delegacia Regional de Julgamento, por meio do acórdão n. 14.33-380, julgou-a improcedente, mantendo integralmente o crédito tributário exigido (fls. 1.031 e seg. do e-processo). A decisão restou assim ementada: “DEPÓSITO BANCÁRIO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. OMISSÃO DE RECEITA. RESULTADO. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FATO INDICIÁRIO. FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. Caracteriza omissão de receita decorrente de presunção legal a ausência de comprovação da origem de depósitos mantidos em conta corrente bancária. LUCRO ARBITRADO. FALTA DE ESCRITURAÇÃO NA FORMA DAS LEIS COMERCIAIS E FISCAIS. Comprovado inexistir escrituração que atende aos requisitos das leis comerciais e fiscais, tampouco terem sido apresentados livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, procede-se ao arbitramento do resultado para efeito de apuração do Imposto de Renda e seus reflexos. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. MARCO INICIAL DE CONTAGEM DO PRAZO. A sistemática de lançamento por homologação exige o pagamento antecipado do tributo, de modo a incidir a contagem do prazo decadencial a partir do fato gerador, conforme preceitua o § 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional, bem assim a inocorrência das hipóteses de dolo, fraude ou simulação. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Em se tratando de exigências reflexas de tributos e/ou contribuições que tem por base os mesmos fatos que ensejaram o lançamento do imposto sobre a renda de pessoa jurídica (IRPJ), a decisão de mérito prolatada no processo principal constitui prejulgado na decisão dos processos decorrentes. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Cabível a aplicação da multa de ofício qualificada, de 150%, quando apurado que o sujeito passivo valeu-se de artifício doloso, visando sonegação fiscal. MULTA DE OFÍCIO MAJORADA. Fl. 4556DF CARF MF 4 A falta de atendimento para apresentação de arquivos magnéticos enseja a majoração da multa de ofício em 50%. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. TRANSFERÊNCIA. ENTREGA DOS EXTRATOS BANCÁRIOS PELO CONTRIBUINTE. Instaurando-se procedimento de ofício, a prestação, por parte das instituições financeiras, de informações requeridas pela administração tributária constitui transferência do sigilo bancário para o Fisco. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. Apreciar arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade refoge à competência da instância administrativa. TAXA SELIC. A utilização da taxa SELIC para o cálculo dos juros de mora decorre de lei, sobre cuja aplicação descabe aos órgãos do Poder Executivo discutir.” Nesse seguir, foi interposto pelo contribuinte recurso voluntário ao CARF (fls. 1.067 e seg. do e-processo). Ao julgar o caso, a Turma a quo prolatou acórdão assim ementado (fls. 4.145 e seg. do e-processo): ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Nos tributos submetidos ao denominado lançamento por homologação, regra geral, decorrido o prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, conforme o art. 150, § 4º, do CTN. Contudo, ocorrendo dolo, fraude ou simulação, o termo inicial para contagem do prazo decadencial se desloca para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme o art. 173, I, do CTN. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas são incompetentes para apreciar argüições de inconstitucionalidade de lei regularmente editada, tarefa privativa do Poder Judiciário. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2005 ARBITRAMENTO DO LUCRO. Sujeita-se ao arbitramento do lucro o contribuinte cuja escrituração contiver deficiências que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira ou para determinar o lucro real. DEPÓSITO BANCÁRIO. OMISSÃO DE RECEITAS. Configuram omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nestas operações. BASE DE CÁLCULO DO ARBITRAMENTO. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RECEITA DECLARADA. INEXISTÊNCIA DE DUPLICIDADE. Na ausência de provas de que as receitas escrituradas pelo contribuinte integram o montante total dos depósitos bancários, não há que se falar em duplicidade de cobrança sobre uma mesma base tributável. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, será aplicada à multa de oficio de 150%. MAJORAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. Fl. 4557DF CARF MF Processo nº 11516.002701/2010-70 Acórdão n.º 9101-002.397 CSRF-T1 Fl. 4 5 A falta de apresentação à fiscalização dos arquivos magnéticos de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218/91 não dá margem à majoração, em 50%, da multa de ofício aplicada, se em razão da ausência de escrituração contábil e fiscal, hábil a amparar a tributação do sujeito passivo com base no lucro real, este teve seu lucro arbitrado pela autoridade lançadora. TRIBUTAÇÃO REFLEXA OU DECORRENTE. Aplica-se às exigências decorrentes, o mesmo tratamento dispensado ao lançamento da exigência principal, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. A Turma a quo, por unanimidade de votos, afastou as preliminares arguidas: nulidade do auto de infração por quebra de sigilo bancário; inocorrência da infração, por falta de (ou inadequado) enquadramento legal; ilegitimidade passiva; decadência, inexigibilidade das multas por aplicação retroativa da lei 11.488/2007; nulidade dos autos de infração PIS e COFINS, por falta de (ou inadequado) enquadramento legal e ausência do processo de arbitramento anterior ao lançamento. Quanto ao mérito, foi dado provimento parcial ao recurso voluntário, tão somente para fins de afastar o agravamento da multa de ofício aplicada. Colhem-se as seguintes informações do relatório do acórdão a quo (fls. 4.147 e seg. do e-processo): “Contra a empresa acima qualificada (doravante SCHAEFER YACHTS ou recorrente) foram lavrados, às fls. 883 a 934, autos de infração para exigência do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ, da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, perfazendo um crédito tributário no montante de R$ 18.489.163,19, aí já incluídos os juros de mora calculados até a data da lavratura e a multa de ofício de 225%. Consoante o Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal, fls. 836 a 882, a empresa foi autuada no ano calendário de 2005 pela constatação da ocorrência de receitas oriundas da venda de produtos de fabricação própria e de omissão de receitas decorrentes de depósitos bancários de origem não comprovada. A empresa, que era optante pelo lucro real, teve o seu lucro arbitrado naquele ano, em razão das deficiências constatadas pela fiscalização na escrituração por ela mantida e da falta de apresentação de livros obrigatórios para aquela modalidade. Ainda de acordo com a fiscalização, tendo em vista o desrespeito ao princípio contábil da entidade, caracterizado pela confusão patrimonial e de atividades com as empresas SPA COMÉRCIO DE EMBARCAÇÕES E EQUIPAMENTOS NÁUTICOS LTDA (doravante SPA) e ESTALEIRO KIWI BOATS LTDA (doravante KIWI BOATS), a apuração da base imponível dos tributos foi feita de forma consolidada na pessoa da recorrente, vale dizer, tanto a receita declarada quanto as omissões detectadas, bem como os valores de tributos eventualmente recolhidos por todas elas, foram imputados à recorrente, com a ressalva quanto aos valores da receita declarada pela SPA, que foi desconsiderada (i.e., não foi somada) em razão de não ter qualquer consistência ou lastro em documentos. Segundo a fiscalização, a SPA representava interposta pessoa de SCHAEFER YACHTS e KIWI BOATS, em razão das evidências que relata. Assim, integram o presente processo os Termos de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal lavrados em desfavor das empresas SPA e KIWI BOATS (fls. 617 a 660), bem como a documentação relativa aos respectivos procedimentos de fiscalização ali levados a efeito, na forma de Fl. 4558DF CARF MF 6 anexos (Anexo I, com 6 volumes, contém os documentos referentes à SPA, e Anexo II, com 9 volumes, contém os documentos referentes à KIWI BOATS) No decorrer dos trabalhos de fiscalização, em vista de respostas consideradas evasivas, e em decorrência de reiteradas negativas do contribuinte em entregar livros contábeis e fiscais a que estava obrigado, foram lavrados Termos de Embaraço contra todas as três empresas, bem como foi proposto pelo Auditor Fiscal a submissão de todas elas a Regime Especial de Fiscalização, nos termos do artigo 33 da Lei no 9.430/96 e Instrução Normativa RFB no 979/09. Por meio dos respectivos Despachos Decisórios, aprovados pelo Superintendente da Receita Federal do Brasil da 9a Região Fiscal, foi imposta a aplicação do referido Regime Especial a todas elas, a partir de sua ciência e até o dia 31 de dezembro de 2010. Durante este período em que esteve submetida ao Regime Especial de Fiscalização, constatou a fiscalização que o próprio “grupo” assumiu a entidade única da recorrente, posto que toda a produção e comercialização de embarcações, no ano de 2010, passou a ser realizada pela SCHAEFER YACHTS, sem que nenhuma mudança na linha de produção tivesse sido implementada. Após a regular intimação para a comprovação da origem dos depósitos bancários havidos nas três empresas formalmente constituídas, e exclusão das operações de empréstimo e transferências identificadas, os créditos bancários cuja origem não fora identificada foram considerados receitas omitidas pela recorrente, à qual, conforme dito, foi acrescida a receita declarada por SCHAEFER YACHTS e KIWI BOATS, para apuração dos tributos devidos. Por entender ter havido o dolo, materializado nas figuras qualificadoras de sonegação e fraude, a multa de ofício imposta foi majorada para 150% dos tributos lançados, e pelo fato de não ter o contribuinte prestado os devidos esclarecimentos a que fora intimada, e não ter apresentado os arquivos ou sistemas previstos nos arts. 11 a 13 da Lei no 8.218/91, a multa foi agravada em 50%, do que resultou o percentual final de 225%.” Em seu voto, o i. Conselheiro Relator detalhou ainda mais os fatos apurados no presente processo administrativo, in verbis (fls. 4.154 e seg. do e-processo): “Inicialmente intimado em 07.08.2009 a apresentar os livros contábeis e fiscais, o contribuinte apresentou o Livro Diário e os livros fiscais sem o registro na Junta Comercial do Estado de Santa Catarina (JUCESC). Após sucessivas intimações, somente em 01.03.2010 foi entregue o Livro Diário devidamente registrado. A fiscalização intimou a empresa a apresentar uma demonstração da correlação de contas que permitisse a análise comparada dos valores registrados na DIPJ 2006, relativa ao ano calendário 2005, com os valores do Balanço Patrimonial e da Demonstração do Resultado do exercício encerrado em 31.12.2005 constantes do Diário apresentado. A recorrente respondeu (fls. 322) que ‘não existe como estabelecer uma correlação entre valores constantes da DIPJ 2006 ano calendário 2005 entregue e o balanço do exercício encerrado em 31/12/2005 uma vez que, o Balanço é resultado da recontabilização dos fatos ocorridos na empresa no exercício de 2005, devendo a DIPJ ser objeto de declaração retificadora.’ A fiscalização intimou a empresa a justificar as divergências encontradas nos saldos finais em 31/12/2005 de diversas contas escrituradas no Livro Razão, no Balancete de Verificação, e, finalmente, no Balanço Patrimonial constante do Diário apresentado, sendo que em alguns casos a divergência encontrava-se entre um deles e algum dos outros dois documentos, e em outros casos, os três eram divergentes entre si (fls. 315-316). A recorrente respondeu (fls. 322) que “Não encontramos as divergências apontadas e acreditamos que a única razão para a existência de diferenças nos Fl. 4559DF CARF MF Processo nº 11516.002701/2010-70 Acórdão n.º 9101-002.397 CSRF-T1 Fl. 5 7 saldos, tenha sido algum erro cometido com relação aos relatórios encadernados. Para tentar sanar o problema reemitimos os relatórios e solicitamos a substituição dos anteriormente entregues e iremos providenciar o registro na JUCESC.” A fiscalização intimou a empresa a justificar a divergência entre o Lucro Líquido Apurado na Demonstração do Resultado do Exercício encerrado em 31/12/2005, constante do Diário apresentado (R$ 6.608.899,40, fls. 715) e o valor registrado como Resultado do Exercício deste mesmo ano no Patrimônio Líquido do Balanço Patrimonial em 31.12.2005, neste mesmo Diário apresentado, que era de apenas R$ 301.342,91 (fls. 714). A recorrente respondeu (fls. 322) que “não existe a divergência conforme novos balanços e razão.” Tendo ficado claro que os Livros Diário e Razão entregues seriam substituídos, a fiscalização reintimou a empresa a apresentar os Livros Diário e Razão corrigidos. A recorrente respondeu em 28.04.2010 (fls. 563) da seguinte forma: ‘... informamos que o Livro Diário e o Livro Razão referentes ao ano calendário de 2005 foram encadernados com erros de páginas, mas que as correções já foram efetuadas e os novos livros já foram encaminhados para esta fiscalização.’ Entretanto, consignou a fiscalização que o conjunto de folhas avulsas, que fora deixado na recepção do Serviço de Fiscalização, não possuía qualquer valor contábil, e novamente intimou a recorrente a apresentar os referidos livros (fls. 565-566). Por fim, na resposta em que informava a recorrente estar apresentando os livros reemitidos e também o balanço correto e que estaria buscando uma alternativa que permitisse o registro do livro corrigido na JUCESC, consignou a fiscalização que estava recebendo um livro Razão encadernado em espiral, e que não estava aceitando as folhas avulsas apresentadas como sendo o livro Diário (fls. 567). Não há registros posteriores de que o Diário corrigido tenha sido entregue. A fiscalização também intimou a empresa a justificar porque em sua escrita contábil não existia registro de nenhuma utilização dos insumos adquiridos ao longo do ano-calendário 2005 na montagem das dezenas de embarcações vendidas. A recorrente respondeu (fls. 570) o seguinte: ‘Com relação à falta de movimentação dos estoques informamos que até este momento não conseguimos documentos hábeis para garantir uma adequada apuração de custos dos produtos fabricados e vendidos, assim como não conseguimos reconstruir os estoques existentes no exercício de 2005. Por estas razões os estoques apontados no balanço não contempla as baixas dos produtos utilizados para fabricação dos produtos vendidos.’ De se ressaltar que se trata, no caso, de mais de 15.000 notas fiscais de materiais adquiridos. Para arrematar, os livros de Controle de Produção e Estoque, de Registro de Inventário, e de Apuração do Lucro Real (LALUR) — apesar das sucessivas intimações da fiscalização, e da afirmação da recorrente em resposta a todas elas (fls. 563, 567, 570) de que “estamos empenhados no sentido de reconstituí- los o mais breve possível, para poder efetuar a sua entrega a esta Fiscalização, conforme solicitado” — jamais foram apresentados. Após ter ciência do acórdão a quo, a PFN interpôs recurso especial, arguindo a divergência em relação a duas outras decisões proferida por diferentes Turmas do CARF quanto à aplicação da multa de oficio majorada em 50%, de forma a alcançar o patamar de 225% (fls. 4.174 e seg. do e-processo). Em seus fundamentos para a reforma do acórdão, a Fl. 4560DF CARF MF 8 PFN suscita que o referido agravamento da multa estaria previsto em lei e não poderia ser dispensado. Em 01/08/2012, foi proferido despacho de admissibilidade, no qual foi dado seguimento ao recurso especial da PFN (fls. 4.186 e seg. do e-processo). Em suas contrarrazões, o contribuinte afirmou, em especial (fls. 4.513 e seg. do e-processo): - em caráter preliminar, que o recurso fazendário não mereceria ser admitido, em vista da matéria já ter sido pacificada a favor do contribuinte no âmbito da CSRF; - no mérito, que ao contrário do que alega a PFN, a decisão recorrida não teria admitido o descumprimento de intimações fiscais sem agravamento da multa. A decisão reconheceria o não preenchimento da hipótese de incidência da multa agravada. A hipótese seria de arbitramento, tal como foi realizado pela fiscalização, e não de agravamento da multa. O contribuinte opôs embargos de declaração, apontando obscuridades, omissões, e contradições no acórdão a quo, os quais foram conhecidos mas desprovidos (fls. 4.228 e segs do e-processo). Ato contínuo, o contribuinte também interpôs recurso especial, arguindo a divergência em relação às seguintes matérias preliminares: nulidade do auto de infração por indevida quebra do sigilo bancário; inocorrência da infração e decadência; e no mérito, em relação à questão do arbitramento; à desconsideração da personalidade jurídica; aos lançamentos de IRPJ e reflexos pela quebra de sigilo bancário, e à aplicação de multa de 150% (fls. 4.244 e seg. do e-processo). Em 18/05/2015, foi proferido despacho de admissibilidade, no qual foi dado parcial seguimento ao recurso especial da contribuinte, para que fosse apreciada por esta CSRF somente as questões relativas à (1) desconsideração da segregação da pessoa jurídica e ao (2) afastamento da multa qualificada (fls. 4.523 e seg. do e-processo). Em relação às referidas matérias, arguiu o contribuinte, em apertada síntese (fls. 4.274 e seg. do e-processo): - a mesma situação fática destes autos já teria sido analisada pelo CARF em outra oportunidade (acórdão n. 103-23.357), referente a outro período de apuração, compreendendo-se regulares as operações. Naquela oportunidade, este Tribunal teria reconhecido a legitimidade das operações realizadas; - no caso concreto, a fiscalização teria alterado a narrativa dos fatos justamente para adequá-la às exigências presentes no acórdão n. 103- 23.357 e, assim, atribuir ao caso características de evasão fiscal; - SPA COMÉRCIO DE EMBARCAÇÕES E EQUIPAMENTOS NÁUTICOS LTDA (doravante “SPA”) e ESTALEIRO KIWI BOATS LTDA (doravante “KIWI BOATS ”) e a ESTALEIRO SCHAEFER existiriam de fato e desenvolveriam atividades individualizadas; Fl. 4561DF CARF MF Processo nº 11516.002701/2010-70 Acórdão n.º 9101-002.397 CSRF-T1 Fl. 6 9 - Falhas nos livros contábeis, ou mesmo a inexistência destes, não conduziriam, por si só, à desconsideração da personalidade jurídica das empresas em questão; - Erros nas declarações e em registros contábeis não configurariam o evidente intuito de fraude necessário para a qualificação da multa para 150%. A PFN apresentou suas contrarrazões (fls. 4.542 e seg. do e-processo) no qual consignou, em síntese: - em relação a primeira matéria admitida, a despeito do contribuinte defender a independência e autonomia de cada uma das empresas, a situação de fato verificada pela fiscalização teria seria distinta, uma vez que todas as empresas atuariam conjuntamente, com confusão entre elas. Entre as evidências, suscita que a movimentação de recursos entre as contas correntes das três empresas não teria observado a autonomia patrimonial de cada uma delas, bem como a constatação de que a área geográfica e a linha produção seriam contínuas. A fiscalização, então, teria agido corretamente, de forma a alcançar a situação que teria se tentado encobrir, revelando-se. Suscita que, a partir de 2010, o próprio grupo teria unificado formalmente as atividades na Estaleiro Schaefer; - em relação a segunda matéria admitida, restaria caracterizada a simulação, pois teria sido provado o intuito de fraude a que alude o artigo 44 da Lei n° 9.430/96, com a necessária qualificação da multa de ofício. Conclui-se, com isso, o relatório. Voto Este voto foi: • vencido no Conhecimento do Recurso Especial do Contribuinte; • vencido no Conhecimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional; • vencedor no Mérito do Recurso Especial do Contribuinte; • vencedor no Mérito do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Voto vencido - CONHECIMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS DO CONTRIBUINTE E DA PFN Conselheiro Luís Flávio Neto, relator. Os recursos interpostos pelo contribuinte e pela PFN são tempestivos, fazendo-se necessário, contudo, verificar o preenchimento dos demais requisitos de admissibilidade. Fl. 4562DF CARF MF 10 No que diz respeito ao recurso especial interposto pelo contribuinte, o despacho de admissibilidade considerou presente a divergência jurisprudencial quanto à desconsideração da segregação das pessoas jurídicas e à qualificação da multa para o percentual de 150%, nos seguintes termos: “2) Desconsideração da Pessoa Jurídica A recorrente alega que houve a desconsideração da personalidade jurídica das Empresas Estaleiro Schaefer Yatchts, Estaleiro Kiwi e SPA e insurge-se contra a decisão. Traz à divergência o Acórdão nº 103-23.357, que tratou do mesmo tema relativo à sociedade empresária Estaleiro Kiwi Boats Ltda., em que se entendeu que o desmembramento de atividades entre as três empresas não indicava tratar- se de simulação. A decisão foi ementada nos seguintes termos: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Exercício: 2002 Ementa: SIMULAÇÃO – INEXISTÊNCIA – Não é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. OMISSÃO DE RECEITAS – SALDO CREDOR DE CAIXA – DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA – A reunião das receitas supostamente omitidas por duas empresas para serem tributadas conjuntamente como se auferidas por uma só importa em erro na quantificação da base de cálculo e na identificação do sujeito passivo, conduzindo à nulidade do lançamento. Recurso provido. Considerando que essa decisão julgou exatamente a mesma questão objeto deste processo administrativo fiscal, envolvendo as mesmas empresas, entendo que, numa análise prelibatória como a de admissibilidade de recurso especial, houve a comprovação da divergência arguida. (...) 4) Multa de 150% - Ausência do “evidente intuito de fraude” (...) A contribuinte, com a finalidade de afastar a multa de 150%, pugna, também, pelo afastamento da hipótese de simulação. Quanto a esse fundamento, a recorrente argumenta a necessidade de considerar que no Acórdão nº 103- 23.357, relativo à empresa Kiwi Boats, no qual foi afastada essa hipótese, tendo o Colegiado decidido por anular o lançamento que imputava, dentre outros, a multa de 150%. (...) Tendo em vista tratar-se do exato caso em julgamento nestes autos, mas, referente à empresa Kiwi, entendo comprovada a divergência capaz de ensejar a subida dos autos à julgamento pela CSRF no que se refere ao pedido de afastamento da multa qualificada.” (grifos acrescidos) À primeira vista, o acórdão indicado como paradigma realmente aparenta demonstrar dissídio jurisprudencial, especialmente por envolver, em diferentes períodos de apuração, as mesmas empresas envolvidas no recurso especial ora sob exame. No entanto, a análise mais detida do caso demonstra não haver similitude fática ou divergência jurisprudencial que justifique o conhecimento do recurso especial por este Colegiado. Em especial, constata-se que: - no acórdão recorrido, a fiscalização demonstrou a prática de atos simulatórios e a confusão entre as empresas em questão, de forma que a Fl. 4563DF CARF MF Processo nº 11516.002701/2010-70 Acórdão n.º 9101-002.397 CSRF-T1 Fl. 7 11 Turma a quo compreendeu que a segregação das fontes de rendimentos seria inválida e inoponível ao fisco, devendo, ainda, ser qualificada a multa de ofício aplicada. - no caso do acórdão paradigma, a fiscalização não demonstrou a prática de atos simulatórios ou confusão entre as empresas em questão, de tal forma que a Turma julgadora compreendeu que a segregação de atividades levada a termo seria válida e oponível ao fisco. Nem a mesma situação fática foi julgada pelos acórdãos em questão, nem há divergência em relação à interpretação da legislação federal adotada pela decisão recorrida e pelo acórdão paradigma. Na verdade, ambos os acórdãos convergem para a mesma conclusão: caso seja demonstrada simulação de segregação das atividades operacionais em pessoas jurídicas diversas, esta não será oponível ao fisco. Nos termos do art. 67 do RICARF, a admissibilidade do recurso especial pressupõe, entre outras exigências, que o cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma demonstre, cumulativamente: 1. Situação fática descrita: semelhantes (=) 2. Interpretação da legislação federal adotada: diversas (≠) No entanto, o cotejo analítico dos acórdãos em tela demonstra justamente o contrário, de forma a inviabilizar o conhecimento do recurso especial interposto. A tabela a seguir sintetiza a questão: ACÓRDÃO RECORRIDO Comparativo ACÓRDÃO PARADIGMA 1. Situação fática descrita: Simulação de segregação de pessoas jurídicas. ≠ Efetiva segregação de pessoas jurídicas. 2. Interpretação da legislação federal adotada: Em caso de simulação, a segregação das empresas deve ser desconsiderada, com qualificação da multa. = Em caso de simulação, a segregação das empresas deve ser desconsiderada, com qualificação da multa. 3. Solução para o caso concreto: Tributação consolidada dos rendimentos fictamente segregados e multa qualificada. ≠ Respeito às opções fiscais de cada unidade segregada. Note-se que, em geral, dois acórdãos proferidos por diferentes Turmas do CARF, em relação à mesma matéria e ao mesmo contribuinte fiscalizado em períodos subsequentes, com resultados opostos, realmente tendem a ser indicativos de divergência jurisprudencial apta a demandar o trabalho de uniformização desta CSRF. No entanto, uma série de fatores pode dar ensejo a situações excepcionais, como por exemplo: (i) deficiência na edificação dos fatos pela fiscalização em um dos casos, mas trabalho acurado de investigação e descrição dos fatos no outro caso; Fl. 4564DF CARF MF 12 (ii) alteração da operação das empresas envolvidas nos diferentes períodos de apuração, de forma que os ilícitos estejam presentes em alguns períodos e não em outros; Tanto no primeiro como no segundo exemplo, os fatos jurídicos capitados pelo agente fiscal na lavratura do auto de infração em um período de apuração podem ser diametralmente diferentes dos fatos jurídicos descritos pela fiscalização fiscal em outros períodos de apuração, ainda que em face do mesmo contribuinte. Se a consideração desses fatores pode ser considerada fruto da pragmática, também sob a perspectiva teórica não há óbices que acórdãos atinentes ao mesmo contribuinte, com vistas à mesma questão, mas com resultados opostos, não se prestem a evidenciar a divergência jurisprudencial, por ausência de semelhança fática. É conhecida a lição de TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. 1 : “É preciso distinguir entre fato e evento. A travessia do Rubicão por César é um evento. Todavia, ‘César atravessou o Rubicão’ é um fato. Quando, pois, dizemos que ‘é um fato que César atravessou o Rubicão’, conferimos realidade ao evento. ‘Fato’ não é, pois, algo concreto, sensível, mas um elemento linguístico capaz de organizar uma situação existencial como realidade.” Sob uma perspectiva da teoria da linguagem 2 , há distinção fundamental entre “eventos”, ocorridos no mundo fenomênico a cada instante da vida que se esvai, e “fatos”, que são descrições, versões, reconstruções, traduções em linguagem daqueles eventos, sujeitos, portanto, a naturais imperfeições. Fatos são eventos vertidos em linguagem. Fatos jurídicos, por sua vez, são eventos vertidos em linguagem competente para lhes atribuir existência jurídica. O que importa neste julgamento é a análise dos fatos jurídicos trazidos aos presentes autos. Mesmo se os eventos relacionados ao acórdão paradigma e ao acórdão a quo forem semelhantes, jamais se saberá no âmbito deste processo administrativo: um evento, tal como ocorrido no mundo fenomênico, é irreconstituível em sua plenitude, sendo possível apenas conhecer suas versões vertidas em linguagem (“ fatos”). Assim, a partir dos autos deste processo administrativo, temos acesso às versões dos fatos descritos pela fiscalização, pelo contribuinte e, por fim, aquelas que realmente interessam no julgamento deste recurso especial: a versão dos fatos compreendida e reproduzida no acórdão a quo, bem como a versão dos fatos descrita no acórdão paradigma. É preciso comparar os fatos descritos em ambos aos acórdãos e, assim, verificar se há similitude que justifique a interposição de recurso especial à CSRF. Justamente porque eventos ocorridos no mundo fenomênico são inacessíveis anos após a sua ocorrência, interessa a este Colegiado verificar se há semelhança entre os fatos apresentados no acórdão a quo e no acórdão paradigma de divergência, o que não há. O acórdão a quo e o acórdão paradigma apresentam “fatos” diversos, conforme explicitado acima. Nesse seguir, voto por NÃO CONHECER o recurso especial interposto pelo contribuinte quanto às matérias admitidas por despacho. 1 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. São Paulo: Atlas, 2003, p. 271 2 Vide: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 6ª ed. São Paulo: Noeses, 2015, p. 498-499 e 964-965; CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 123; TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2008, p. 33; CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-semântico. 2ª ed. Sâo Paulo: Noeses, 2010, p. 526. Fl. 4565DF CARF MF Processo nº 11516.002701/2010-70 Acórdão n.º 9101-002.397 CSRF-T1 Fl. 8 13 Em relação ao recurso especial interposto pela PFN, que trata do tema do agravamento da multa de 150% para 225%, entendo que este também não deve ser conhecido. No caso, o acórdão recorrido compreendeu que não caberia o agravamento da multa de 150% para 225%, com vistas ao art. 44, § 2º, da Lei n. 9.430/96, como se observa do seguinte trecho: “Por entender ter havido o dolo, materializado nas figuras qualificadoras de sonegação e fraude, a multa de ofício imposta foi majorada para 150% dos tributos lançados, e pelo fato de não ter o contribuinte prestado os devidos esclarecimentos a que fora intimada, e não ter apresentado os arquivos ou sistemas previstos nos arts. 11 a 13 da Lei no 8.218/91, a multa foi agravada em 50%, do que resultou o percentual final de 225%. (...) Protesta a recorrente que o aumento em 50% da multa imposta é incabível, posto que em nenhum momento a recorrrente deixou de responder as intimações apresentadas pela fiscalização. De fato, houve resposta a todas as intimações feitas pela fiscalização, de sorte que não prosperaria o agravamento da multa por este motivo. Contudo, o agravamento aplicado pela fiscalização teve também outro fundamento. Consta do Termo de Verificação Fiscal, às fls. 880 o seguinte, no item ‘8.3 – Do agravamento das multas’: ‘Conforme consta às fls. 131, deste processo e fls. 142 do Anexo II, o contribuinte não forneceu os arquivos magnéticos a que fora intimado pelo Termo de Início de Fiscalização e reintimado pelo Termo de Intimação 01/2009.’ Tal assertiva em nenhum momento foi contraditada pela recorrente, aliás, ao contrário, esta expressamente reconheceu, em atendimento à intimação fiscal, a impossibilidade técnica de apresentar os arquivos solicitados, conforme consta às fls. acima referidas.” A decisão recorrida vai ao encontro da Súmula n. 96 do CARF, aprovada na sessão de 09.12.2013: Súmula CARF nº 96: A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. O acórdão recorrido, proferido em 14.03.2013, assim se manifestou sobre a matéria: “Contudo, nos debates ocorridos em sessão, restei convencido por meus pares de que, em casos como o presente — em que a apresentação dos arquivos magnéticos em questão em nada alteraria o lançamento afinal efetuado, que se operou sob a forma do lucro arbitrado — não se justifica a majoração da multa em 50%. Tal entendimento, ao que consta, já teria sido manifestado pela própria Câmara Superior de Recursos Fiscais, cuja função precípua é justamente uniformizar a jurisprudência das câmaras baixas a respeito da correta interpretação da lei tributária.” Por sua vez, prevê o art. 67, § 3 o , do RICARF: § 3 o . Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. Fl. 4566DF CARF MF 14 Compreendo, portanto, que também não deve ser conhecido o recurso especial interposto pela PFN. Voto vencedor - MÉRITO DOS RECURSOS DO CONTRIBUINTE E DA FAZENDA NACIONAL Conselheiro Luís Flávio Neto, relator. Por restar vencido quanto ao não conhecimento dos recursos interpostos, passo à análise do mérito de ambos, principiando com o recurso especial do contribuinte. O caso envolve o tema da segregação operacional e societária das fontes produtoras de rendimentos (“split strategy”). Por meio desta, em termos gerais, uma entidade empresarial é segmentada em mais do que uma pessoa jurídica, de forma que partes cindidas passam a explorar individualmente as atividades segregadas. Geralmente, segregam-se “atividades meio” que, em outro momento e por variadas razões, decidiu-se unificar em uma entidade. Há, em geral, a manutenção de relações societárias entre as partes segregadas, controladas por uma holding, embora seja possível cogitar que dessa segregação surjam empresas com rompimento de laços societários. A motivação para essa reestruturação pode ser variada, a exemplo da divisão do controle dos negócios entre diferentes membros da família, ganhos em eficiência, melhoria de organização, oportunidade de explorar e obter ganhos com trabalhos internos em face de demanda do mercado, venda da parcela segregada etc. Sob a perspectiva tributária, é comum que a segregação possibilite que alguma das empresas desmembradas se legitime à opção pelo lucro presumido, enquanto que a anterior unidade empresarial apenas poderia ser tributada pelo lucro real. A partir daí, a economia de opção prescrita pelo legislador permite que, entre as diversas hipóteses de reestruturação possíveis, se cogite situações em que, por exemplo: - as unidades empresariais se tornem fornecedoras de insumos para outras empresas do grupo empresarial; - as unidades empresariais segregadas passem a oferecer os seus préstimos diretamente ao consumidor. Tratando-se a sistemática do lucro presumido de uma economia de opção, a legitimidade de sua adoção depende exclusivamente do cumprimento dos requisitos prescritos pelo legislador. Os referidos requisitos, aplicáveis ao período compreendido no presente processo administrativo e vigentes até hoje, seriam: - limitação em função do volume de receitas brutas obtidas pela pessoa jurídica; - exercício da atividade que não obrigada ao lucro real. Com a real e efetiva segregação das fontes produtoras de receitas, resultante de reestruturação societária, cada uma das novas unidades empresariais pode verificar se preenche ou não os referidos requisitos e, sendo o caso, optar ou não pelo lucro presumido. No presente caso, a fiscalização imputou ao contribuinte a simulação da aludida reestruturação, de forma a tributar de forma aglutinada, em uma das empresas do Fl. 4567DF CARF MF Processo nº 11516.002701/2010-70 Acórdão n.º 9101-002.397 CSRF-T1 Fl. 9 15 grupo empresarial, todas as receitas reconhecidas pelas alegadas empresas segregadas. Foi imposta, ainda, multa qualificada, no percentual de 150%. Faz-se necessário, para este julgamento, distinguir hipóteses de reestruturações societárias reais, cujos efeitos jurídicos devem ser reconhecidos pela administração fiscal, de casos de simulação de reestruturações societárias, praticadas com o dolo da evasão de tributos, inoponíveis ao fisco e sujeitos à multa qualificada. 1. A legítima segregação das fontes produtoras de rendimentos: planejamento tributário oponível ao fisco. A primeira questão a ser analisada consiste em saber se a segregação das fontes produtoras de rendimentos, com ou sem a intenção principal (motivo íntimo preponderante) de permitir a alguma das unidades segregadas a opção pelo lucro presumido, é admitida pelo sistema jurídico brasileiro. No Brasil, o particular possui um núcleo de direitos livre de intervenções, dentro do qual está inserido o planejamento tributário 3 . Mais especificadamente, essa garantia dos contribuintes decorre das liberdades econômicas asseguradas pelo Constituinte. Conforme leciona TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR 4 , essas liberdades atribuem ao ser humano um espaço que não pode ser absorvido pela sociabilidade, tendo-se como reconhecida a capacidade de “reger o próprio destino, expressar a sua singularidade como indivíduo, igual entre iguais: o homem como distinto e singular entre iguais”. Não há dúvidas que o Estado, por meio da tributação, deve participar dos bem sucedidos resultados econômicos dos particulares a ele conectados. Conforme o princípio da legalidade, o legislador deve eleger, dentro de seu respectivo âmbito de competência tributária, fatos geradores que captem capacidades contributivas conforme uma dosagem adequada à divisão do custo estatal. Dessa forma, ao mesmo tempo em que a Constituição Federal garante aos particulares a existência desse âmbito de liberdade, outorga ao Poder Legislativo a competência para regular e interferir em seu exercício, seja para estabelecer a cobrança de tributos, seja para limitar planejamentos tributários. Não se trata de questão reclusa ao Direito brasileiro: geralmente, há nos ordenamentos jurídicos estrangeiros normas gerais (general anti avoindance rules – GAAR) ou normas específicas (specific anti avoindance rules – SAAR) para a reação aos planejamentos tributários não tolerados. As normas gerais de reação ao planejamento tributário se prestam a alcançar algumas ou todas as espécies tributárias, com a prescrição de critérios para a identificação do “abuso”. Já as normas específicas incluem no âmbito de incidência da norma tributária, casuisticamente, situações que potencialmente podem ser utilizadas pelo contribuinte como substitutas não tributadas ou ainda fiscalmente menos 3 Nesse sentido, vide: ÁVILA, Humberto. Eficácia do Novo Código Civil na Legislação Tributária. In Grumpenmacher, Betina Treiger (coord.) - Direito Tributário e o novo Código Civil - São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 75-77. 4 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Direito Constitucional: liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos fundamentais e outros temas. – Barueri, SP : Manole, 2007, p. 196. Fl. 4568DF CARF MF 16 onerosas e que, por decisão do legislador, devem ser submetidas igualmente àquela tributação mais onerosa. No ordenamento jurídico brasileiro, quando houver clara decisão do legislador brasileiro, compete à administração fiscal o papel de atribuir eficácia à intervenção estatal sobre as liberdades econômicas dos particulares, especialmente sobre o seu patrimônio. Mas essa atuação da administração fiscal, invariavelmente, depende de prévia e clara autorização do legislador. Nesse cenário, a legitimidade de segregações societárias para ensejar a economia de opção do lucro presumido ou a outras formas de tributação (como o SIMPLES NACIONAL) deve ser compreendida com vistas a dois fatores fundamentais, analisados nos parágrafos seguintes: (i) as liberdades econômicas potencialmente restringidas pela vedação às referidas reestruturações societárias; (ii) a existência de decisão clara do legislador para a restrição das referidas liberdades econômicas por meio da tributação. Quanto a esse primeiro fator (liberdades econômicas), insta observar que a livre iniciativa foi erigida como fundamento da ordem econômica pelo caput do art. 170 da Constituição Federal, com a dupla feição de proteger tanto o capital quanto o trabalho. Na explicação de TERCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR, trata-se de mandamento para que o Estado atue de forma negativa, no sentido de não interferir na expansão da criatividade do indivíduo e, ainda, positiva, de atuação para a valorização do trabalho humano. A esse propósito, leciona o professor: “Não há, pois, propriamente, um sentido absoluto e ilimitado na livre iniciativa, que por isso não exclui a atividade normativa e reguladora do Estado. Mas há ilimitação no sentido de principiar a atividade econômica, de espontaneidade humana na produção de algo novo, de começar algo que não estava antes. Esta espontaneidade, base da produção da riqueza, é o fator estrutural que não pode ser negado pelo Estado. Se, ao fazê-lo, o Estado a bloqueia e impede, não está intervindo, no sentido de normar e regular, mas está dirigindo e, com isso, substituindo-se a ela na estrutura fundamental do mercado.” A autonomia privada decorre do princípio da livre iniciativa, atribuindo aos particulares o direito à liberdade contratual, isto é, de livremente celebrar ou não um contrato (liberdade de celebração), bem como de eleger o tipo contratual mais adequado (liberdade de seleção do tipo contratual, salvo restrição legal) e de preencher o seu conteúdo de acordo com os seus interesses (liberdade de fixação do conteúdo do contrato ou de estipulação). 5 Garante- se, por esse princípio, a liberdade de empresa, de investimento, de organização e de contratação 6 . 5 Cf. BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Editora Método 2006, p. 226-240. No mesmo sentido, TÔRRES, Heleno Taveira. O conceito constitucional de autonomia privada como poder normativo dos particulares e os limites da intervenção estatal, in Direito e poder: nas instituições e nos valores do público e do privado contemporâneos. Heleno Taveira Torres (coordenador). Barueri : Manole, 2005, p. 567. 6 Cf. BARRETO, Paulo Ayres. Elisão tributária - limites normativos. Tese apresentada ao concurso à livre docência do Departamento de Direito Econômico e Financeiro da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo : USP, 2008, p. 128-129. Fl. 4569DF CARF MF Processo nº 11516.002701/2010-70 Acórdão n.º 9101-002.397 CSRF-T1 Fl. 10 17 É pertinente notar, com TULIO ROSEMBUJ 7 , que a liberdade da empresa não se esgota no exercício da liberdade contratual, no exercício do direito de propriedade ou na atividade de produção de bens de terceiros no mercado livre: trata-se da garantia de poder decidir como combinar fatores de produção e de utilizar de riqueza para produzir nova riqueza. Se há limites ao exercício da liberdade, o Estado de Direito também pressupõe limites ao legislador para a sua restrição, pois, conforme salutar preocupação de TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR, “a liberdade pode ser disciplinada, mas não pode ser eliminada” 8 . Não poderia o Estado utilizar mecanismos de coerção para compelir o contribuinte à prática de determinados atos e, assim, à ocorrência de hipóteses de incidência de tributos (ou seja, de intervenção no patrimônio particular). Assim ocorrendo, como adverte LUÍS EDUARDO SCHOUERI 9 , estar-se-ia atentando de modo inadmissível contra a proibição ao confisco e o Direito à propriedade. Poder-se-ia questionar, assim, se seria legítimo ao legislador obrigar que um indivíduo ou uma sociedade concentrassem todo o seu universo patrimonial disponível em uma única pessoa jurídica, com a consolidação de todos os resultados na sistemática do lucro real, por ser esta a forma mais gravosa fiscalmente. Em outros termos: poderia o legislador considerar a segregação das fontes produtoras de rendimentos absolutamente inoponível ao fisco, sempre que a tributação sob a forma consolidada fosse capaz de gerar maior volume de receitas tributárias à União? No presente caso, contudo, não é necessário questionar qualquer ofensa do legislador à Constituição Federal por intervenção excessiva (o que não se poderia, de qualquer maneira, realizar-se em âmbito administrativo, conforme Súmula n. 2 do CARF). Ocorre que não há, no presente caso, qualquer lei que, de alguma forma, neutralize os efeitos da reorganização patrimonial sob julgamento: não há norma no Direito privado que vede os atos realizados, bem como não há normas tributárias específicas que impeçam a opção fiscal realizada pelo contribuinte (SAAR). Não há SAAR que, de alguma forma, restrinja reorganizações patrimoniais nesse sentido ou interfira na fruição de seus ordinários efeitos jurídicos, inclusive no que diz respeito à sistemática do lucro presumido. Tal como não há regras específicas para a tutela do caso concreto, também não há normas gerais que vedem a priori a efetiva segregação de fontes produtoras de rendimentos. Não há permissão, abstraída diretamente do Texto Constitucional, para que a administração fiscal atue como se possuísse ingerência na condução das atividades econômica empreendidas, substituindo as decisões do indivíduo, para fins tributários, por outras que lhe pareçam arbitrariamente mais adequadas, com discricionário incremento do ônus tributário. No caso, por força do art. 146 da Constituição, compete à lei complementar prescrever normas gerais de intolerância a planejamentos tributários. Assim, com a observância da Constituição Federal, compete ao legislador legitimamente eleito manifestar a decisão sobre em quais circunstâncias e em qual intensidade deverá o Estado intervir no exercício de liberdades econômicas. A exigência de lei para a 7 ROSEMBUJ, Tulio. El fraude de lei, la simulación y el abuso de las formas em el derecho tributario. Barcelona : Marcial Pons. 1999, p. 57. 8 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Direito Constitucional: liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos fundamentais e outros temas. – Barueri, SP : Manole, 2007, p. 195. 9 SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 46. Fl. 4570DF CARF MF 18 desconsideração de planejamentos tributários, portanto, não encontra fundamento “apenas” no principio da legalidade em matéria tributária (art. 5 o e art. 150, I, da Constituição), mas também das normas de Direito econômico presentes no Texto Constitucional (arts. 170 e seg. da Constituição). O primado da legalidade exige decisão clara do legislador, como se observa de exemplos concretos do sistema tributário brasileiro. Um bom exemplo pode ser colhido da legislação atinente à contribuição ao PIS e à COFINS. No caso, o art. 3 o , IV, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, autorizaram que o contribuinte, na apuração dessas contribuições pelo regime não cumulativo, apurasse créditos de “aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa”. Empresas que possuíam imóveis próprios, utilizados em sua atividade operacional, logo cogitaram da segregação de tais bens de seu patrimônio para integralização em pessoas jurídicas imobiliárias, que passariam a locá-los à sua anterior proprietária. Com isso, seria possível o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre o valor dos alugueis pagos. Nesse caso, por meio da Lei n. 10.865/2004, o legislador decidiu neutralizar os efeitos desse planejamento tributário e prescrever uma SAAR: Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês subsequente ao da publicação desta Lei, o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1 o do art. 3 o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004. § 1 o Poderão ser aproveitados os créditos referidos no inciso III do § 1 o do art. 3 o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, apurados sobre a depreciação ou amortização de bens e direitos de ativo imobilizado adquiridos a partir de 1 o de maio. § 2 o O direito ao desconto de créditos de que trata o § 1 o deste artigo não se aplica ao valor decorrente da reavaliação de bens e direitos do ativo permanente. § 3 o É também vedado, a partir da data a que se refere o caput, o crédito relativo a aluguel e contraprestação de arrendamento mercantil de bens que já tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica. Por sua vez, no caso ora sob julgamento, o silêncio do legislador se alia à sonora ordem emanada das liberdades econômicas asseguradas pela Constituição, o que transmite eloquente mensagem ao contribuinte no sentido de que o planejamento tributário em questão é admitido no ordenamento jurídico brasileiro, sendo combatido, por parte do legislador complementar, atos simulados, fraudulentos, cometidos com o dolo da evasão de tributos. Não se trata de lacuna aleatória, mas de decisão consciente do legislador em não prever SAAR quanto ao planejamento tributário ora sob análise, inegavelmente presente no sistema jurídico brasileiro há décadas. Há mais um esclarecimento que se mostra necessário em face do planejamento tributário sob análise: não há qualquer norma, no ordenamento jurídico brasileiro, que autorize distinguir reorganizações patrimoniais motivadas por propósitos tributários ou extratributários. A adoção desse critério, à sombra da lacuna legislativa, entre muitos outros óbices que podem ser suscitados, encontra vedação no art. 108 do CTN, por ofensa à equidade e aos princípios gerais de direito público. A título ilustrativo, suponha-se que a sociedade familiar “A” vislumbre na segregação de suas atividades um ganho em organização, com a melhor divisão de responsabilidades e eficiência, bem como apaziguar brigas no seio familiar. Suponha-se, ainda, Fl. 4571DF CARF MF Processo nº 11516.002701/2010-70 Acórdão n.º 9101-002.397 CSRF-T1 Fl. 11 19 que a empresa “B” decida conduzir reestruturação semelhante à empresa “A”, com a segregação efetiva de pessoas jurídicas que passariam a dedicar-se, individualmente à exploração de atividades econômicas específicas, com a assunção dos riscos, responsabilidades e benesses atinentes à espécie. Suponha-se, por fim, que o único motivo para que a empresa “B” realizasse a referida reestruturação seria a redução da carga tributária. Nesse exemplo, fica evidente que haverá tratamento não isonômico entre as empresas “A” e “B” caso se discrimine, como critério para a legitimação do planejamento tributário, operações realizadas com ou sem propósitos extratributários (“propósito negocial”). No caso concreto, ora sob julgamento, NÃO há lei que autorize a referida discriminação com base na aferição subjetiva de motivos extratributários (“ propósitos negociais”) . Apenas se poderia atribuir tratamento distinto entre contribuinte que se encontram em condições semelhantes (“A” e “B”) caso o legislador houvesse prescrito tal discrímen, com o delineamento do que viria a ser esse conceito de “propósito negocial”, até hoje não delineado e desconhecido no Direito positivo brasileiro. Diante do cenário jurídico atinente à matéria sob julgamento, conclui-se que: - em vista das liberdades econômicas, o contribuinte brasileiro goza do direito de reestruturar a exploração do seu capital da forma mais eficiente, inclusive sob a perspectiva fiscal, salvo intervenção clara do legislador; - não há qualquer norma societária ou tributária que obrigue a concentração do universo patrimonial de um indivíduo ou de uma sociedade em uma única pessoa jurídica, com a sujeição dos rendimentos consolidados à sistemática do lucro real, por ser esta a mais onerosa; - A adoção da sistemática do lucro presumido depende exclusivamente do cumprimento do binômio: volume de receitas brutas obtidas pela pessoa jurídica e atividade que não obrigada ao lucro real; - não há qualquer norma específica de intolerância ao planejamento tributário em questão (SAAR), que impeça pessoas jurídicas resultantes de reestruturação societária optarem pela sistemática do lucro presumido; - trata-se de decisão consciente do legislador, que calibrou, com as ferramentas tributárias existentes, as liberdades econômicas e os mecanismos de incremento do desenvolvimento econômico; - para fins fiscais, devem ser reconhecidos os efeitos da efetiva segregação das fontes produtoras de rendimentos, tratando-se de planejamento tributário plenamente oponível ao fisco; - não se requer motivos extratributários (“propósito negocial”) para que segmentações de entidades empresariais (reais) legitimem que cada unidade segregada se legitime à opção pelo lucro presumido; Fl. 4572DF CARF MF 20 - segregações societárias meramente simuladas não são oponíveis ao fisco. Caracterizado o dolo da evasão de tributos, tais segregações simuladas sujeitam o contribuinte à exigência de multa qualificada. Em termos gerais, o entendimento aqui apresentado apreende a tradicional jurisprudência deste Tribunal. No acórdão n. 103-23357, de 23.01.2008, atinente inclusive às mesmas partes relacionadas no caso ora sob julgamento, o Primeiro Conselho de Contribuintes novamente reafirmou a proteção jurídica da segregação operacional e societária das fontes produtoras de rendimentos. Como naquele caso os julgadores constataram que não havia provas de artificialismo, sem que qualquer simulação houvesse sido demonstrada pela fiscalização, reconheceu-se o direito das partes segregadas optarem pelo lucro presumido. A referida decisão restou assim ementada: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2002 Ementa: SIMULAÇÃO – INEXISTÊNCIA – Não é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. OMISSÃO DE RECEITAS – SALDO CREDOR DE CAIXA – DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA – A reunião das receitas supostamente omitidas por duas empresas para serem tributadas conjuntamente como se auferidas por uma só importa em erro na quantificação da base de cálculo e na identificação do sujeito passivo, conduzindo à nulidade do lançamento. Recurso provido. Publicado no D.O.U. nº 57, de 25/03/2008. No acórdão n. 3402-001.908, de 26.09.2012, a 2 a Turma Ordinária da 4 a Câmara de Julgamento, da 3 a Seção do CARF, igualmente confirmou o direito do contribuinte à segregação operacional e societária das fontes produtoras de rendimentos, consignando não haver simulação a ser combatida no caso analisado. A referida decisão restou assim ementada: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 31/10/2001 a 31/12/2003 COFINS - ALÍQUOTA - PRODUTOS DE HIGIENE E BELEZA - ESTABELECIMENTOS INDUSTRIAL E COMERCIAL - ARTS. 1º E 2º DA LEI Nº 10.147/00. Para o cálculo da Cofins incidente sobre a receita de venda dos produtos de higiene e beleza aplica-se a alíquota de 10,3% no caso de receita auferida por pessoa jurídica que proceda à industrialização ou importação dos citados produtos sendo que a alíquota é reduzida a zero, no caso de receita de revenda dos referidos produtos, auferida por pessoa jurídica não enquadrada na condição de industrial ou importador. COFINS - DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS - CISÃO PARCIAL - DESMEMBRAMENTO DE ATIVIDADE - SIMULAÇÃO - INOCORRÊNCIA - ART. 116, § ÚNICO DO CTN. Embora não se ignore que a autoridade administrativa pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, a Lei Complementar somente autoriza a desconsideração, desde que observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária (art. 116, § único do CTN). Assim o contrato só se transmuda em forma dissimulada quando ocorrer violação da própria lei e da regulamentação que o rege, donde decorre que a descaracterização do contrato só pode ocorrer quando fique devidamente evidenciada uma das situações previstas em lei, sendo que fora desse alcance legislativo, impossível ao Fisco tratar um determinado contrato privado como outro de natureza diversa, para fins tributários. Não há simulação Fl. 4573DF CARF MF Processo nº 11516.002701/2010-70 Acórdão n.º 9101-002.397 CSRF-T1 Fl. 12 21 na cisão parcial através da qual se efetua o desmembramento de atividades em várias empresas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária, não sendo lícita a pretensão fiscal de desconsiderar as distintas atividades e respectivas receitas segregadas em diferentes empresas do mesmo grupo, para tributá-las unificadamente. No acórdão n. 3302-003.138, de 17.03.2016, a 2 a Turma Ordinária, da 3 a Câmara da 3 a Seção do CARF, também confirmou o direito do contribuinte à segregação operacional e societária das fontes produtoras de rendimentos. Naquele caso, igualmente restou demonstrada a ausência de atos simulados. A referida decisão restou assim ementada: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2008 SIMULAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Simular é o ato de fingir, mascarar, esconder a realidade, camuflar o objetivo de um negócio jurídico valendo-se de outro, eis que o objetivo intentado seria alcançado por negócio diverso, daí o motivo de o artigo 167 do Código Civil dispor que o negócio jurídico simulado será nulo. Não é simulação o desmembramento das atividades por empresas do mesmo grupo econômico, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. Recurso de Ofício Negado Não apenas pela plena convicção de ser este o melhor direito, mas também pela função uniformizadora desta CSRF, o presente voto não destoa dessa tradição de garantia ao contribuinte da proteção jurídica dos efeitos da segregação operacional e societária das fontes produtoras de rendimentos, negando-a, contudo, aos casos simulados. 2. A desconsideração da simulada segregação de fontes produtoras de rendimentos: definição de “simulação” e critérios legais para a qualificação do caso concreto. Como se sabe, em conformidade com o art. 146 da Constituição Federal, compete ao legislador complementar decidir se haverá uma norma geral de reação a planejamentos tributários e, nesse caso, qual o critério para a identificação das hipóteses as quais o fisco não deverá tolerar (hidrômetro da intolerância). De forma concreta, o legislador complementar competente enunciou apenas norma de reação à fraude, à simulação, ao dolo na evasão de tributos (CTN, art. 149, VII), deixando ao legislador ordinário a tarefa de estabelecer o procedimento especial para que se descortinem os casos de dissimulação (CTN, art. 116, parágrafo único) ou, ainda, para a edição de normas de reação a planejamentos tributários específicos (SAAR). Nesse cenário, embora muito se discuta o assunto, o legislador complementar brasileiro sempre limitou os poderes da administração fiscal para desconsiderar atos praticados pelo contribuinte, restringindo-os para tornar inoponíveis apenas atos “simulados”, “fraudulentos”, cometidos com o dolo da evasão de tributos. Não há a outorga, pelo legislador competente (lei complementar), para que a administração fiscal considere inoponível atos que não possam ser qualificados como “simulados”. Isso significa que o legislador competente não considera intitutos como “simulação”, “fraude” ou “dolo tão estreitos a ponto de permitir atos que não deveriam Fl. 4574DF CARF MF 22 ser tolerados, nem tão amplos a ponto de permitir arbitrariedades por parte do fisco. O legislador tributário complementar, desde e edição do CTN (anos 60) até hoje, considera suficiente que a administração fiscal reaja exclusivamente em face de atos simulados, fraudulentos, com o dolo da evasão de tributos, reconhecendo-se a legitimidade das demais práticas (planejamento tributário). Em relação à fraude, colhe-se do art. 72, da Lei 4.502/64, tratar-se de “toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento”. A exigência do dolo, nesse enunciado prescritivo, tem o condão de agregar ao conceito de fraude a intenção de ofender ao Direito, de cometer ato sabidamente ilícito, e não qualquer hipótese na qual o contribuinte realiza atos para reduzir a ocorrência de fato gerador. O dolo, no Direito Civil, remete ao “emprego de um artifício ou expediente astucioso para induzir alguém à prática de um ato que o prejudica e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro” 10 . Dolo seria a própria intenção de causar dano a outrem, de contrariar o direito. 11 Quanto à simulação, pedra de toque para o presente julgamento, pode-se observar que as decisões do CARF, até o fim do século XX, apresentavam duas características fundamentais: (i) tratar-se-ia de um vício de consentimento, cuja mácula consistiria na divergência entre a vontade interna, subjetiva, e a vontade declarada; (ii ) seria exigida a demonstração dos atos realizados às escuras, divergentes daqueles levados ao público. 12 Assim, no acórdão n. 01-01857, de 15.05.95, julgado pela CSRF 13 , foram refutadas as alegações de simulação formuladas pela fiscalização, tendo em vista a inexistência de provas de que a vontade das partes, levada a cabo nos documentos formulados para uma incorporação, seria contraditória com a vontade intima efetivamente presente. Contudo, FABIO PIOVESAN BOZZA 14 sugere que, desde meados de 2005, a concepção de simulação em diversos casos no âmbito do CARF teria se tornado preponderantemente causalista, com contraposição à postura voluntarista até então adotada. O elemento fundamental para a caracterização da simulação não seria mais a divergência subjetiva, entre a vontade interna das partes e a manifestada nos negócios realizados. O foco, a partir de então, passaria a ser a incompatibilidade objetiva entre o modelo adotado nas operações realizadas para o negócio supostamente pretendido pelas partes. A partir daí, em muitos julgamentos passaram a ser despiciendas as provas quanto à verdadeira vontade das partes (modelo subjetivo). Em vez disso, pelo modelo objetivo, passaram a ter lugar deduções lógicas decorrentes de indícios dos mais variados, vocacionados a demonstrar a divergência do negócio realizado com a sua causa típica. Paradoxalmente, 10 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo : Saraiva, 1998, p. 232. 11 PAULO AYRES BARRETO diferencia o dolo da simulação, na medida em que, naquele “apenas um dos interessados tem ciência do ato doloso, enquanto na simulação, ambas as partes têm participação na ação concertada”. A diferença de dolo e fraude residiria no fato de que esta “se consuma sem a intervenção pessoal do prejudicado. Além disso, enquanto o dolo geralmente antecede ou é concomitante à prática do negócio jurídico, a fraude é perpetrada posteriormente à sua celebração” (BARRETO, Paulo Ayres. Elisão tributária - limites normativos. Tese apresentada ao concurso à livre docência do Departamento de Direito Econômico e Financeiro da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo : USP, 2008, p. 157-186) 12 Nesse sentido, vide: BOZZA, Fábio Piovesan. Planejamento tributário e autonomia privada. São Paulo : IBDT/Quartier Latin, 2015, p. 214. 13 CARF, CSRF, acórdão n. 01-01857, de 15.05.95. 14 BOZZA, Fábio Piovesan. Planejamento tributário e autonomia privada. São Paulo : IBDT/Quartier Latin, 2015, p. 218-224. Fl. 4575DF CARF MF Processo nº 11516.002701/2010-70 Acórdão n.º 9101-002.397 CSRF-T1 Fl. 13 23 observa FABIO PIOVESAN BOZZA 15 , muitas vezes o “conceito objetivo de simulação tornou-se de aplicação subjetiva”. Note-se que o legislador tributário não edificou um instituto distinto para a “simulação fiscal”, mas laborou com remissão normativa, acolhendo o conceito normativo de “simulação” prescrito pelo Direito privado. Por se tratar de questão fundamental, peço vênia para transcrever as seguintes constatações de HUMBERTO ÁVILA 16 , in verbis: “A referência deve ser havida como conceitual. Sempre que a legislação tributária faz menção a um termo e este termo é conceituado, só pode haver uma referência conceitual na medida em que não teria nenhum propósito lingüístico fazer uma referência sem que essa referência estivesse relacionada a um conceito. A referência é sempre feita a conceitos ‘civilmente impregnados’. Menciona-se ‘salário’ segundo o conceito que se tem de salário; faz-se referência à ‘mercadoria’ de acordo com o conceito que se tem de mercadoria. O problema, todavia, não é apenas esse. A questão crucial é saber se, havendo conceitos impregnados pelo Direito Civil (...), eles podem ou não ser alterados pelo legislador tributário. Nesse caso, temos dois caminhos: ou a legislação tributária não pode mudar o conceito - é o que se convencionou chamar de ‘primado do Direito Civil’ - ou o legislador tributário pode alterar o conceito. No primeiro caso, temos a ‘tese da rigidez’: o legislador tributário não pode alterar o conceito de Direito Privado que se tornou rígido pela sua incorporação ao Direito Tributário. No segundo, temos a ‘tese da flexibilidade’: o legislador pode alterar o conceito de Direito Privado porque tem liberdade para fazê-lo. “Em primeiro lugar, não havendo reserva constitucional, a atuação expressa do legislador implica modificações do conceito de Direito Privado - é o que se chama de ‘precedência do legislador tributário’; em segundo lugar, se o legislador tributário silenciar, vale o conceito de Direito Privado - é o chamado ‘primado do Direito Privado’.” Note-se, ainda, que o art. 109 do CTN prescreve que “os princípios gerais de direito privado utilizam-se para a pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários”. Daí decorre que, se determinado instituto do Direito privado compõe algum enunciado prescritivo de matéria tributária, ao menos duas hipóteses seriam possíveis: (i) pode o legislador tributário atribuir definição, conteúdo e alcance diversos do que se verifica no Direito privado (apenas o nome de batismo seria igual nas diferentes searas jurídicas), ou; (ii ) caso o legislador tributário silencie quanto à questão, deve o instituto deve ser compreendido conforme o seu perfil no Direito privado. Conjugando-se os artigos 109 e 110 do CTN, surge a questão: a lei tributária poderia utilizar o termo “simulação” para se referir a questão diversa da tutelada pelo Direito Civil, alterando a definição, o conteúdo e o alcance daquele instituto tradicional na seara privada? Em tese, sim, pois a expressão não fora utilizada, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. No entanto, o 15 BOZZA, Fábio Piovesan. Planejamento tributário e autonomia privada. São Paulo : IBDT/Quartier Latin, 2015, p. 228. 16 ÁVILA, Humberto. Eficácia do Novo Código Civil na Legislação Tributária. In Grumpenmacher, Betina Treiger (coord.) - Direito Tributário e o novo Código Civil - São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 65-72. Fl. 4576DF CARF MF 24 legislador tributário não alterou o sentido desse instituto, utilizando-o tal qual no Direito privado. No âmbito privado, o perfil jurídico da simulação foi revisto em decorrência da enunciação do novo Código Civil, de 2002. No Código Civil de 1916, a simulação correspondia a um defeito do negócio jurídico, decorrente de vício na vontade do agente, que poderia agir tanto de forma maliciosa, quando o negócio seria anulável (art. 102), como inocente (art. 103), em que o negócio subsistiria. O novo Código Civil tutela a simulação em seu art. 167, da seguinte forma: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1 o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2 o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. A simulação trazida pelo novo Código Civil difere ao menos em dois pontos de sua conformação anterior. O negócio jurídico simulado será nulo (e não mais anulável), não surtindo efeitos desde a sua realização, bem como não se perpetuará no tempo, conforme o art. 169 do novo Código. Também não há mais menção à possibilidade de simulação inocente, pois a simulação deixa de se referir a um elemento subjetivo, configurando critério objetivo de validade do próprio negócio. No caso, então, a simulação a que se refere o art. 149, VII, do CTN, corresponderia à “mentira” quanto à prática de um ato relevante para fins tributários. Sonega- se da Administração Fiscal a verdade dos fatos ocorridos. O ato simulado é um ato aparente, que não existe no mundo dos fatos, mas apenas de forma precária no mundo jurídico. Na simulação absoluta, o contribuinte buscaria construir determinado invólucro que, caso real, lhe atribuiria benefícios fiscais, embora nada exista. Na simulação relativa, a ocorrência do fato gerador de uma obrigação tributária seria ocultada pela oposição do ato simulado. Com a simulação absoluta, expõe TULIO ROSEMBUJ 17 , as partes criariam com a sua declaração uma aparência de negócio que não querem realizar e do qual não esperam nenhum efeito. Seria uma aparência sem qualquer conteúdo verdadeiro e, assim, juridicamente inexistente, como é o caso da fraude contra credores em que se cria um passivo inexistente ou se diminui o ativo, sem que nada realmente tenha sido realizado. Com a simulação relativa, as partes criariam a aparência para um negócio jurídico diverso daquele que efetivamente querem. Seria um disfarce, em que apenas aparentemente se realizaria um negócio jurídico, para, na verdade, realizar-se outro negócio. Como exemplos de simulação, é possível cogitar a venda de bem imóvel por um valor abaixo do realizado, compatível com os limites exigidos pelo legislador para a adoção do lucro presumido ou a utilização de instrumentos antedatados de cessão gratuita do direito de uso de bem imóvel. 17 ROSEMBUJ, Tulio. El fraude de lei, la simulación y el abuso de las formas em el derecho tributario. Barcelona : Marcial Pons. 1999, p. 49. Fl. 4577DF CARF MF Processo nº 11516.002701/2010-70 Acórdão n.º 9101-002.397 CSRF-T1 Fl. 14 25 Cite-se, ainda, o Recurso Especial n. 243.767-MS, do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, para a distinção de simulação (absoluta) e dissimulação (relativa): “Duas situações, entretanto, podem verificar-se. Uma, em que a simulação seja absoluta. As partes não pretenderam concluir negócio algum, como no exemplo acima mencionado. Isso reconhecido, não produzirá efeito. Pode, entretanto, ser relativa a simulação. As partes efetivamente desejavam a pratica de determinado contrato, mas esse ficou dissimulado por um outro. Assim, por exemplo, fez-se uma doação, dissimulada em compra e venda. Em tal caso, prevalecerá o negócio real.” No Direito tributário brasileiro, então, a simulação se presta à sonegação, ou seja, ao ilícito. O que se combate não é a utilização de formas anormais, atípicas, para se alcançar determinado resultado. Combate-se o ato doloso da evasão de tributos em que as partes realizam um determinado negócio jurídico, mas declaram ao fisco que outro teria sido realizado. Note-se que, para aferir-se a ocorrência de simulação, não é relevante questionar a existência de razões extratributárias. Interessa demonstrar que, por meio dos negócios jurídicos apresentados pelo contribuinte, foram ocultadas do Fisco as verdadeira configuração dos atos praticados (dissimulação) ou, ainda, que nada realmente foi realizado (simulação absoluta). A apurada análise da questão exige que se diferencie a “simulação dos negócios jurídicos praticados” da “simulação da pessoa jurídica”. Nesse primeiro, reconhece- se a personalidade jurídica das pessoas jurídicas envolvidas, mas evidencia-se a simulação dos negócios jurídicos praticados por estas. Embora não descarte a priori a possibilidade de simulação da própria pessoa jurídica, parece-me tratar-se de hipótese rara. A “pessoa jurídica” é ficção criada pelo Direito para segregar uma personalidade jurídica dotada de direitos, inclusive patrimoniais, e apta a assumir deveres, com autonomia em relação ao seus sócios. A existência da pessoa jurídica, portanto, é questão mais de direito que de fato. Parece mais factível a ocorrência de simulação de negócios jurídicos, em que se atribuam a pessoas jurídicas existentes rendimentos que não decorram, verdadeiramente, de suas atividades. É preciso que a solução deste julgamento se mantenha coerente com esses fundamentos. No âmbito do Direito privado e, por remissão do legislador complementar, também no Direito tributário, são reais e existentes atos de transmissão que efetivamente façam com que seja alterado o titular de direitos e obrigações de um determinado acervo patrimonial. Ainda que uma reorganização patrimonial possa ser verificada documentalmente, pode ser irrelevante para fins tributários caso tais documentos contenham declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira capaz de qualificar as operações como simuladas. Operações que apenas simulam a segregação de fontes produtoras de rendimentos devem ser transparentes aos olhos da fiscalização tributária: inoponível, a operação dissimulada, por transparente aos olhos do fisco, conduz a que se desvende a operação verdadeira que se procurou ocultar, à qual devem ser aplicadas as consequências tributárias correspondentes à espécie. Fl. 4578DF CARF MF 26 O contribuinte que simular a segregação de fontes produtoras de receitas, submetendo indevidamente parte ou todos os seus rendimentos à tributação mais branda aplicável a uma outra pessoa jurídica (decorrente do lucro presumido, por exemplo), estará sujeito ao lançamento de ofício da diferença do tributo que seria devido conforme o regime que lhe seria verdadeiramente aplicável (lucro real, por exemplo). Caso não seja possível a apuração do lucro real, deve ser apurado, nos termos da legislação, o lucro arbitrado. Diante de simulação, com o dolo específico da evasão de tributos, deverá, ainda, ser imposta multa qualificada. A aferição da simulação, contudo, parece requerer considerações distintas diante de empresas com rendimentos ativos (indústria, por exemplo), daquelas que apresentam apenas rendimentos passivos (aplicações financeiras, por exemplo). Enquanto muitas vezes a obtenção dos primeiros (rendimentos ativos) pressupõe estrutura operacional robusta, a condução das atividades relacionados aos últimos (rendimentos passivos) pode exigir, por natureza, estrutura operacional mínima. No caso dos autos, as empresas do grupo empresarial desenvolvem atividades geradores de rendimentos primordialmente ativos. Nesse caso, em geral, alguns fatores podem ser considerados determinantes para qualificar-se uma reestruturação societária como simulada, enquanto outros relevantes, por corroborar com o acervo probatório, mas não necessariamente determinantes. A relevância de cada fator dependerá do particular contexto presente no caso específico, não se descartando a relativização de todos eles em vista de situações concretas. Em uma relação que não pretende ser exaustiva, é possível identificar alguns desses fatores, com especial enfoque na estrutura negocial, na estrutura contábil e financeira e, ainda, na estrutura física e operacional das empresas segregadas: A. ESTRUTURA NEGOCIAL � Assunção de efetiva responsabilidade pela atividade alegadamente desenvolvida. Gastos com folha de pagamento, com a manutenção da estrutura básica ou aquisição de insumos para as atividades específicas de uma das empresas, suportados aleatoriamente por outras empresas do grupo, na ausência de justificativa plausível, podem evidenciar, de forma determinante, confusão das unidades segregadas e simulação. � Assunção, pela pessoa jurídica segregada, dos riscos e das benesses sobre os ativos recebidos como contribuição ao capital social. Na reestruturação societária em análise, pode haver a contribuição de parcela do patrimônio outrora concentrado em uma pessoa jurídica, para a composição do capital social da pessoa jurídica que conduzirá a atividade segregada. Caso se declare ter transferido ativos a essa nova empresa para a integralização de seu capital, é plausível que esta assuma a responsabilidade, o risco e as benesses geradas por tais ativos. � Coerência negocial. É natural que operações que não apresentem, ao menos de forma aparente, coerência com os padrões normais de gestão, demandem certa atenção. Não se pode, contudo, punir fiscalmente um particular por adotar uma estrutura ineficiente ou com padrões não ortodoxos. Por essa razão, geralmente esse fator apresentar-se como não determinante ou mesmo irrelevante. � Prática de preços de mercado entre as partes segregadas. A manipulação dos preços praticados entre partes relacionadas pode ser uma evidência Fl. 4579DF CARF MF Processo nº 11516.002701/2010-70 Acórdão n.º 9101-002.397 CSRF-T1 Fl. 15 27 contundente quanto ao dolo da evasão de tributos. Além de poder atrair legislação própria para a regência de certos casos, como os de distribuição disfarçada de lucros, esse fator esse elemento também pode ser relevante para a evidenciar a vícios de regregação de atividades societárias. Assim, como os demais, contudo, pode ser relativizado: da mesma forma que a prática de preços de mercado não é, por si só, fator suficiente para legitimar as operações, a prática de preços menores que o de mercado também não conduz necessariamente a vícios no negócio jurídico. B. ESTRUTURA FINANCEIRA E CONTÁBIL � Confusão de titularidade dos recebíveis e dos passivos, capaz de evidenciar ausência de autonomia das partes e a unidade de empresas apenas formalmente segmentadas. A utilização injustificada e indiscriminada de contas bancárias centralizadas e outras sistemáticas de compensação financeira para o recebimento de receitas e o cumprimento de obrigações, mantidas por empresas do grupo empresarial diferentes daquela a que são imputadas para fins tributários, corresponde a uma evidência contundente. Certamente empréstimos entre empresas do mesmo grupo empresarial, respeitados os ditames legais, são lícitos. O que evidencia a simulação da segregação societária é a confusão e o descontrole financeiro entre as unidades supostamente segmentadas da entidade empresarial, que deve manter a assunção dos riscos e as benesses do negócio; � Informes financeiros devidamente formalizados. A contabilidade é instrumento hábil para descrever as mutações patrimoniais das empresas segregadas. Informes financeiros devidamente formalizados vinculam tanto o fisco como o contribuinte a assumir o ônus de provar que a realidade dos fatos é diversa daquela retratada pela contabilidade. As demonstrações contábeis, portanto, representam valioso instrumento para se aferir a existência de entidades segregadas. Há casos em que os vícios presentes na contabilidade tornam os informes financeiros imprestáveis, ou mesmo em que estes não foram escriturados, o que não conduz necessariamente à presunção de fraude. Inexistente esse importante meio probatório, outros meios de prova podem ser utilizados para evidenciar a realidade dos fatos. Certamente haveria ensejo ao arbitramento dos lucros, mas se este deve ser realizado de forma segregada ou aglutinada dependerá de outros fatores presentes no caso. Caso a fiscalização demonstre ter a contabilidade sido utilizada para simular uma determinada situação fática, o repertório probatório necessário para tanto possivelmente será suficiente para que a segregação fictamente alegada se torne inoponível. C. ESTRUTURA FÍSICA E OPERACIONAL. � Localização contígua das empresas. A adoção de endereços contíguos não conduz à presunção de irregularidades. A depender da dimensão da estrutura física de uma das empresas do grupo empresarial, pode ser plausível que a pessoa jurídica segregada utilize parte desta e, assim, ser justificável a Fl. 4580DF CARF MF 28 manutenção de endereços contíguos. Outras evidências devem ser verificadas, a fim de que se possa aferir se há confusão entre as empresas. � Estrutura operacional capaz de suprir toda a demanda da fonte produtora dos rendimentos: A aparente incompatibilidade da estrutura da empresa segregada com as receitas que lhe são atribuídas é um fator relevante e que suscita maiores cuidados. A partir daí, a fiscalização deve aprofundar a análise do caso concreto, de forma a corroborar com mais evidências quanto à validade ou a inoponibilidade da alegada segregação. Contudo, a relevância dessa evidência pode ser relativizada, pois não se pode deixar de cogitar hipóteses em que a segregação de atividades se justifica pela exploração de método negocial inovador, mais enxuto e eficiente, com a adoção, por exemplo, do modelo da terceirização de etapas produtivas. � Centralização de atividades administrativas. A centralização de departamentos administrativos, como um mesmo departamento de contas a pagar e a receber para diversas empresas ou um contrato único com empresas de cartão de crédito, pode ser indício de manutenção de uma unidade não segregada. No entanto, a questão demanda a investigação de outros aspectos, pois a existência de estrutura operacional compartilhada entre as empresas do grupo empresarial, com contrato de rateio de despesas (Cost Sharing), é sabidamente legítimo no Direito brasileiro. � Existência de operações realizadas fora do grupo empresarial: A segregação de atividades desenvolvidas interna corporis não impede que as empresas segregadas também desenvolvam as suas atividades em benefício de unidades do mesmo grupo empresarial. A obtenção de receitas por operações realizadas com agentes estranhos ao grupo econômico pode, contudo, evidenciar efetiva exploração do mercado pela empresa segregada e, assim, afastar suspeitas de simulação da exploração econômica da atividade empresarial. � Inexistência dos estabelecimentos declarados ao fisco. Nos ramos que pressupõem a condução de atividades em estabelecimentos físicos, a inexistência de fato dos estabelecimentos declarados formalmente corresponde a evidência contundente de simulação da condução de tais atividades pela empresa em questão. Os fatores em questão serão mais relevantes quanto mais estreito for o nexo entre o elemento simulado e o fato gerador do tributo que dolosamente se procurou ocultar. Este Tribunal administrativo mantém longa tradição ao tratar da segregação operacional e societária de fontes produtoras, com correta intolerância a reestruturações meramente simuladas, sujeitando-as, inclusive por dever funcional do agente fiscal (ato vinculado e não discricionário), às multas qualificadas. Um dos mais emblemáticos julgamentos sobre a matéria se deu em 25.02.1986 (Caso Grendene, acórdão n. 103-07260), em que o Primeiro Conselho de Contribuintes proferiu decisão assim ementada: IRPJ – TRANFERÊNCIA DE RECEITAS – EVASÃO FISCAL. Há evasão ilegal de tributos quando se criam oito sociedades de uma só vez, com os mesmos sócios que, sob a aparência de servirem à revenda dos produtos da recorrente, têm, na realizada, o objetivo admitido de evadir tributo, ao abrigo de regime de tributação mitigada (lucro presumido). Fl. 4581DF CARF MF Processo nº 11516.002701/2010-70 Acórdão n.º 9101-002.397 CSRF-T1 Fl. 16 29 Nesse julgamento, não se decidiu que a segregação operacional e societária de fontes de rendimentos seria algo intolerável. Pelo contrário, a referida decisão reagiu a operações que apenas simulavam tal segregação, mas que na verdade apenas esconderiam a manutenção da unidade empresarial original. Os silogismos adotados na decisão restaram claros: como as operações praticadas pelo contribuinte foram simuladas, então a economia de tributos gerada pela reestruturação societária não deveria ser reconhecida; mas se a segregação fosse verdadeira, então os seus efeitos jurídicos deveriam ser reconhecidos pela administração fiscal e o correspondente planejamento tributário respeitado. Na mesma linha, no acórdão n. 101-95.208, de 19.10.2005, o Primeiro Conselho de Contribuintes, de forma harmônica com o até aqui exposto, compreendeu que as segregações artificiais, com o propósito exclusivo de simular a legitimidade à opção pelo lucro presumido pelas partes, não poderia ser reconhecida para fins tributários. A decisão reconheceu o direito do contribuinte à reorganização societária e operacional de suas atividades e os efeitos tributários daí decorrente, mas se voltou contra a situação concreta, reputada como simulada. A referida decisão administrativa restou assim ementada: NULIDADE – INEXISTÊNCIA - MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL – PRORROGAÇÃO – REGISTRO ELETRÔNICO NA INTERNET – A prorrogação do MPF, à luz do que determina o artigo 13 da Portaria 3007/2001, se dá mediante registro eletrônico, disponível na Internet. IRPJ – CSL – CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA COM ARTIFICIALISMO – DESCONSIDERAÇÃO DOS SERVIÇOS PRETENSAMENTE PRESTADOS – MULTA QUALIFICADA – NECESSIDADE DA RECONSTITUIÇÃO DE EFEITOS VERDADEIROS – Comprovada a impossibilidade fática da prestação de serviços por empresa pertencente aos mesmos sócios, dada a inexistente estrutura operacional, resta caracterizado o artificialismo das operações, cujo objetivo foi reduzir a carga tributária da recorrente mediante a tributação de relevante parcela de seu resultado pelo lucro presumido na pretensa prestadora de serviços. Assim sendo, devem ser desconsideradas as despesas correspondentes. Todavia, se ao engendrar as operações artificiais, a empresa que pretensamente prestou os serviços sofreu tributação, ainda que de tributos diversos, há de se recompor a verdade material, compensando-se todos os tributos já recolhidos. IRPJ – CSL – PIS – COFINS - SALDO CREDOR DE CAIXA – Não se tratando de empréstimos derivados de sócios ou administradores, mas restando os mesmos sem a devida comprovação, a glosa dos encargos deduzidos seria o procedimento correto. Optando a fiscalização por expurgar tais valores da conta caixa, para fins de apuração de saldo credor, deve fazê-lo tanto para os recebimentos quanto para os pagamentos dos empréstimos. Recurso voluntário parcialmente provido. Como regra a ser seguida, então, deve ser desconsiderada a segregação de fontes produtoras de rendimentos que se comprove simulada, respeitando-se, por sua vez, os efeitos tributários de legítimas reestruturações socitárias implementadas pelo particular. 3. Aplicação das normas jurídicas ao caso concreto: simulação de segregação das fontes produtoras de rendimentos. O acórdão a quo assentou questões fáticas que, aliadas às normas jurídicas acima expostas, permitem encontrar uma solução para o presente caso. Ocorre que há Fl. 4582DF CARF MF 30 evidências contundentes quanto à simulação da segregação das fontes produtoras de rendimentos, com o dolo de evadir tributos. 3.1. Evidências de simulação presentes na estrutura negocial do contribuinte. Entre as evidências que embasaram a conclusão do acórdão a quo quanto à ocorrência de simulação, foi suscitada a ausência de assunção de efetiva responsabilidade pela condução da atividade alegadamente desenvolvida, in verbis: “Tampouco a alegação da recorrente de que cada empresa teria seus próprios fornecedores se confirma. A fiscalização constatou que na escrita fiscal da empresa KIWI BOATS havia mais de 700 (setecentas) notas fiscais de entrada referentes a itens que são aplicados não na fabricação do casco, que seria alegadamente sua única atividade, mas sim na montagem da embarcação, atividade esta que alegadamente competiria à SCHAEFER YACHTS (v. Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal na empresa Kiwi Boats, fls. 635 a 660, e fls. 1046 a 1792 do Anexo II). São notas fiscais em que consta como adquirente a KIWI BOATS, e que descrevem itens tais como carregadores de bateria, máquina de fazer gelo, aquecedor de água, rádio, TV, DVD, microondas, antena, motor, hélice, tanque de combustível, sonda, ar condicionado, cabos e comandos eletrônicos, tecidos e estofamentos, entre muitos outros. Tais constatações, que demonstram a inexistência de segregação de custos e despesas, ou mesmo da atividade de cada parte, podem evidenciar ausência de autonomia das partes, de forma a haver uma unidade de empresas apenas formalmente segmentadas. Conforme já relatado, afirma a recorrente que a KIWI BOATS fabrica somente os cascos de fibra de vidro de acordo com a encomenda de clientes, e a SCHAEFER YACHTS apenas promove a instalação, nesses cascos, dos equipamentos que são adquiridos no mercado pelos seus clientes. Assim, segundo as alegações recursais, que são as mesmas opostas ao fisco, quer fazer crer a recorrente que todas as embarcações seriam feitas sob encomenda, como se os clientes comprassem separadamente o casco e os diversos equipamentos, para que a recorrente os montasse. De se reproduzir a resposta categórica por ela dada quando intimada a justificar por que a empresa não fazia o destaque do IPI nas notas fiscais de venda de mercadorias. Disse a recorrente (fls. 580, grifo nosso): ‘A empresa Estaleiro Schaefer Yachts Ltda não comercializa embarcações, somente realiza montagem de kit de acessórios solicitado pelo cliente que varia de acordo com cada pedido, por esta razão as notas fiscais não geravam débito de imposto (IPI).’” Note-se que as evidências em questão dizem respeito à simulação de elementos que afetam diretamente o fato gerador dos tributos discutidos neste processo. A inexistência da estrutura negocial para que cada empresa segregada explore a atividade que alega desenvolver, bem como evidências da confusão entre as empresas supostamente segmentadas, corroboram para que se conclua que o contribuinte procurou ocultar a exploração de uma única entidade patrimonial. 3.2. Evidências de simulação presentes na estrutura financeira e contábil do contribuinte. O acórdão recorrido também evidenciou a ausência de contabilidade ou documentação fiscal hábil a demonstrar as operações praticadas por cada uma das empresas que, no caso, alegadamente se dedicariam a segmentos do processo produtivo: Fl. 4583DF CARF MF Processo nº 11516.002701/2010-70 Acórdão n.º 9101-002.397 CSRF-T1 Fl. 17 31 “Com relação à falta de movimentação dos estoques informamos que até este momento não conseguimos documentos hábeis para garantir uma adequada apuração de custos dos produtos fabricados e vendidos, assim como não conseguimos reconstruir os estoques existentes no exercício de 2005. Por estas razões os estoques apontados no balanço não contempla as baixas dos produtos utilizados para fabricação dos produtos vendidos.” Trata-se de resposta idêntica, ipsis litteris, àquela dada pela SCHAEFER YACHTS quando questionada sobre a mesma situação, e que evidencia a imprestabilidade também da escrita da KIWI BOATS para fins de apuração dos seus resultados, acaso pudesse ela ser tratada como entidade autônoma. (...) A fiscalização, às fls. 843, relata como deveria dar-se a emissão e o registro dos documentos fiscais, caso as operações efetivamente tivessem ocorrido na forma que a recorrente alega (produção sob encomenda, aquisição do casco e dos equipamentos pelos clientes, e montagem pela SCHAEFER YACHTS), verbis: ‘Para que fossem tratadas de forma individualizada, ao concluir a fabricação do casco nu, a empresa Estaleiro Kiwi Boats Ltda., deveria emitir uma nota fiscal de venda do casco para o adquirente, para entrega por conta e ordem, para a empresa Estaleiro Schaefer Yachts Ltda. Por sua vez, a empresa Estaleiro Schaefer Yachts Ltda., deveria registrar a entrada deste produto em seu estabelecimento (tanto na escrita fiscal como contábil), proceder a montagem dos ‘kits’ e demais componentes e acessórios e, na saída da embarcação pronta, emitir uma nota fiscal, na qual deveria constar: a) o preço total do produto pronto; b) o valor dos insumos fornecidos pelo adquirente (casco, motor, etc); c) o valor total da industrialização (mão de obra aplicada no produto industrializado e o valor dos insumos de propriedade do industrializador - executor da encomenda - aplicados no produto), e calcular o IPI sobre os itens ‘b’ e ‘c’ (que compõe a base de calculo do IPI, conforme arts. 131 e 132 do RIPI/2002).’ A documentação fiscal emitida, contudo, não corrobora a suposta forma de produção alegada pela recorrente. Não existe uma única nota fiscal emitida pela KIWI BOATS para dar suporte à transferência do casco nu produzido para a SCHAEFER YACHTS, e nem há nesta última qualquer registro contábil ou fiscal da entrada destes cascos.” Como se pode observar, no presente caso não há documentos contábeis e mesmo fiscais adequadamente escriturados, que poderiam militar a favor do contrinbuinte e corroborar para a demonstração da verossimilhança formal da alegada segregação de empresas inexiste no presente caso. Na ausência de tais elementos, também não logrou o contribuinte demonstrar, por outros meios de prova, a segregação em questão seria real (material), como se constata do acórdão a quo. Quanto à incongruência dos documentos fiscais emitidos pelo contribuinte e a realidade fática aferida pela fiscalização, o acórdão a quo ainda assentou, in verbis: “Uma vez que a empresa realiza exclusivamente montagem, não efetua o débito na saída dos tributos destacados nas notas fiscais” Tais alegações, contudo, chocam-se frontalmente com a situação de fato verificada pela fiscalização. Consoante o Termo de Verificação Fiscal, as embarcações produzidas pela SCHAEFER YACHTS e KIWI BOATS são enviadas para a rede de revendedores (MM Náutica, Força 10, High Performance, Band Náutica, entre outras), suportadas por notas fiscais de Fl. 4584DF CARF MF 32 simples demonstração emitidas pela KIWI BOATS. Essas notas descrevem barcos prontos para demonstração e “test drive” (CFOP 5.912 e 6.912), diversas delas inclusive com destaque do IPI lançado. Nestes casos, quando o barco é vendido, a revenda emite uma nota de devolução (simbólica) do barco para a KIWI BOATS, também com destaque do IPI, e, então, posteriormente, são emitidas as notas fiscais de venda do casco, pela KIWI BOATS, e dos kits e montagens, pela SCHAEFER YACHTS. A documentação fiscal anexa aos autos, portanto, não confirma as alegações recursais a respeito da forma de comercialização dos seus produtos.” As referidas evidências consideradas pelo acórdão a quo mostram-se relevantes, pois estão intrinsecamente relacionadas ao fato gerador dos tributos em discussão e, somadas às demais evidências presentes, corroboram para a conclusão de que houve a simulação da segregação de fontes produtoras de rendimentos. 3.3. Evidências de simulação presentes na estrutura física e operacional do contribuinte. Em relação à localização geográfica e à estrutura operacional compartilhada, o acórdão a quo assentou, in verbis: “Inicialmente, registre-se que não há dúvidas de que as empresas SCHAEFER YACHTS e KIWI BOATS partilham de uma única área geográfica. Comprovam este fato as fotos anexas aos autos, e os relatos feitos de que o acesso a ambas as empresas, em que pese uma conste nos cadastros da RFB como sediada no nº 18.500, e a outra no nº 18.550, se dá pela mesma portaria, que há uma única recepção, que as instalações de direção e administração são comuns, que os funcionários da contabilidade são os mesmos, e que a máquina que emite as notas fiscais é a mesma. Estas são constatações feitas in loco pela fiscalização, e que em nenhum momento foram contraditadas pela recorrente. Por outro lado, até este ponto pode-se considerar tais providências como simples racionalização de operações com vistas a uma redução dos seus custos administrativos.” Acertadamente, o acórdão a quo considerou relevante observar que tais fatores não tornariam, por si só, ilegítima a segregação de empresas. Aprofundando a investigação, o acórdão a quo acrescentou: “Quanto à alegação recursal de que cada empresa teria instalações próprias, muito embora estejam situadas no mesmo espaço geográfico, cumpre destacar que foi firmado um contrato de locação entre as empresas, tendo a KIWI BOATS como locadora de parte do terreno de propriedade da SCHAEFER YACHTS, e pelo qual deveria pagar o valor anual de R$ 12.000,00. Tal contrato, assim, seria um instrumento formal para dar respaldo à alegação de individualidade das empresas. Entretanto, a fiscalização apurou que o valor do suposto aluguel não dera entrada nas contas Caixa ou Bancos da SCHAEFER YACHTS, e nem fora por ela apropriado como receita.” Também suscitou o acórdão a quo, in verbis: “De se observar que em casos como este, em que há o compartilhamento de instalações e equipamentos, deve ser feito o rateio das despesas, atendendo a algum critério lógico e razoável, em conformidade com as normas de contabilidade de custos. Há vários julgados no CARF reconhecendo a validade do rateio de custos e despesas entre empresas, quando atendida esta condição. Entretanto, com relação às despesas antes mencionadas, não consta Fl. 4585DF CARF MF Processo nº 11516.002701/2010-70 Acórdão n.º 9101-002.397 CSRF-T1 Fl. 18 33 que tal providência tenha sido tomada pela recorrente. Pelo contrário, o que os autos evidenciam é a inexistência de contabilidade de custos, tendo a própria recorrente reconhecido a impossibilidade de providenciar a adequada apuração dos seus custos dos produtos fabricados e vendidos.” O acórdão a quo também evidenciou haver confusão quanto à parte que realizaria uma ou outra atividade, in verbis: “Como elementos suplementares de prova de que a recorrente fabrica e comercializa barcos prontos, destaque-se os catálogos dos produtos, que contém a marca SCHAEFER YACHTS (às fls. 611 a 616, encontram-se catálogos dos barcos modelo Phantom), e a informação veiculada pela própria empresa em sua página na internet (fls. 377 do Anexo II), na qual o Sr. Márcio Schaefer é apresentado como o presidente da Schaefer Yachts e “responsável por projetar os barcos Phantom desde o começo até o fim, incluindo a distribuição dos quartos, e os métodos de construção, mas com foco especial no design”. Consta ainda no texto de apresentação da empresa o seguinte: ‘Uma lancha da Schaefer Yachts não é um projeto copiado ou adaptado de similares americanos ou europeus, (...) Verdadeiras naves, os barcos do estaleiro Schaefer têm cinco anos de garantia estrutural para o casco e são produzidos em sede própria de 9.000 m 2 , no município de Palhoça, Grande Florianópolis, numa fábrica totalmente setorizada e concebida para a produção de lanchas. Com mais de 800 unidades entregues desde sua fundação, o elevado grau de satisfação dos clientes Schaefer Yachts é sua maior garantia de estar adquirindo as melhores lanchas do país.’” O acórdão a quo também acrescentou, in verbis: “A fiscalização demonstrou que a linha de produção é contínua entre as duas empresas formalmente constituídas, sendo que a cada barco a ser construído corresponde uma única ordem de produção, cujo número identifica o modelo e o número de série da embarcação, ordem esta que a acompanha desde o início da moldagem do casco em uma empresa até a embarcação pronta e acabada na outra. Conforme o relato fiscal, e as fotos anexas aos autos, há um galpão no qual se inicia a produção dos cascos (setor de laminação), pela empresa KIWI BOATS, sendo que este galpão tem acesso direto a outros três galpões para onde são encaminhados os cascos, conforme o seu tamanho (setores de acabamento). Nestes últimos, além da conclusão do processo de fabricação dos cascos, ainda pela empresa KIWI BOATS, são também montados todos os demais acessórios e equipamentos, já pela empresa SCHAEFER YACHTS. Ora, como nem uma nem a outra escrituram nem o Livro Registro de Inventário, nem o Livro Registro de Controle da Produção e do Estoque (este obrigatório pela legislação do IPI – Decreto no 4.544/2002, art. 369), e não apuram os respectivos custos dos produtos vendidos, sendo que a produção se dá conforme acima descrito, iniciando-se com uma ordem de produção, e terminando com um barco pronto, tudo ocorrendo dentro de um mesmo complexo industrial, não há outra conclusão possível senão a de que inexiste a alegada segregação das operações de cada empresa. Assim, o que as notas fiscais emitidas pelas empresas em questão demonstram é tão somente uma ‘repartição’ do faturamento pela venda do produto final, em que a KIWI BOATS emite diretamente em nome do adquirente da Fl. 4586DF CARF MF 34 embarcação uma nota fiscal de venda do casco nu, e a SCHAEFER YACHTS emite outra nota fiscal para o mesmo adquirente, contendo a seguinte segregação: materiais montados no casco, e prestação de serviços.” Os elementos em questão, somados às demais evidências expostas, demonstram que, embora se tenha alegado a exploração de atividade econômica por cada uma das pessoas jurídicas segregadas, não houve, de fato, a segmentação do negócio. Ao menos no período de apuração atinente a este processo administrativo, resta demonstrada a existência de uma única unidade empresarial, que deve ser tributada como tal. Nesse cenário, compreendo não merecer reparo o acórdão a quo, que decidiu pela rejeitar os efeitos da segregação simulada, de forma a considerar, para fins tributários, uma única entidade. Há evidências suficientes para o enquadramento da espécie à figura da simulação prevista no art. 167 do Código Civil, bem como da existência de dolo para a evasão de tributos. Quanto à qualificação da multa de ofício, assim se manifestou o i. relator do acórdão a quo: “Quanto à aplicação da multa qualificada (150%), por todo o exposto, creio estar suficientemente demonstrado a presença de simulação nos atos praticados pelas empresas formalmente constituídas, ao tentar dar a aparência de que uma única atividade na verdade segregar-se-ia em três distintas empresas, localizadas todas de fato no mesmo espaço geográfico (embora uma delas declarasse ter sua sede em outro local, também naquele espaço comum desenvolveria suas atividades). Além de ter sido demonstrado que a forma de produção e de comercialização das embarcações não corresponde àquela alegada pela recorrente, ficou ainda evidenciada a interposição de empresa para recebimento de valores decorrentes de sua comercialização, empresa esta que nunca funcionou no endereço cadastral de sua sede — um depósito fechado e abarrotado de documentos, que fora supostamente sublocado do contador responsável pela escrituração das empresas, sem que tenha sido sequer feito prova do pagamento pela referida sublocação. Há contratos apresentados para justificar tal forma de comercialização, cujo teor ou existência foram frontalmente negados pelas contrapartes, supostas contratantes. Há ainda um contrato firmado entre as empresas KIWI BOATS e SCHAEFER YACHTS, para a suposta locação de parte do terreno de propriedade desta para aquela, o qual teria o intuito de dar respaldo formal à existência de uma sede própria à primeira, cujos efeitos não se materializaram, visto que não houve pagamento em decorrência do mesmo, e nem sequer a devida apropriação de receita. Assim, caracterizada in casu a simulação, provado, entendo eu, o intuito de fraude a que alude o artigo 44 da Lei n° 9.430/96, que prevê a exasperação da multa de ofício, vez que o evidente intuito de fraude possui um amplo conceito onde se inserem as condutas dolosas tipificadas como sonegação, fraude ou conluio, conforme previsto nos artigos 71 a 73 da Lei n° 4.502/64, por aquela lei referidos. Especificamente, entendo que, com os procedimentos adotados pela recorrente, tenham sido modificadas substancialmente, e de modo intencional, as características do fato gerador, o que levou à redução do imposto devido, conduta esta que se amolda ao conceito de fraude exposto no artigo 72 da Lei n° 4.502/64, verbis: Art. 72 Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente a ocorrência do fato gerador da Fl. 4587DF CARF MF Processo nº 11516.002701/2010-70 Acórdão n.º 9101-002.397 CSRF-T1 Fl. 19 35 obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Além disto, ante a falta de apresentação por parte das empresas fiscalizadas do Livro de Controle de Produção e Estoque, do Livro de Registro de Inventário, do Livro de Apuração do Lucro Real, e a apresentação da escrituração comercial sem apuração dos custos dos produtos vendidos, e com seus balanços apresentando valores em total dissonância com o declarado na DIPJ, torna-se incompreensível saber com base em que informaram as empresas apuração pelo lucro real no ano calendário de 2005. De se salientar que tal situação de completo descontrole e confusão nos registros contábeis das empresas, e de total inadequação da escrituração por elas mantidas para a apuração do lucro real, se faz presente há vários anos, conforme se pode inferir das referências feitas nos autos às fiscalizações pretéritas, abrangendo anos-calendário anteriores (2002 e 2003, PAF nº 11516.004364/200750), caracterizando assim a reiteração na sua conduta dolosa. Portanto, plenamente justificada a exasperação da multa aplicada.” Nesse cenário, por todo o exposto, compreendo que também não merece reparo o acórdão a quo quanto à pertinência da qualificação da multa de ofício, no patamar de 150%, tendo em vista as práticas simulatórias demonstradas, com o dolo para a evasão de tributos. 4. O agravamento da multa de 150% para 225%. Por restar vencido quanto ao não conhecimento do recurso interposto pela PFN, passo à análise de seu mérito. O fato que enseja o agravamento da multa em 50% (tendo como base as multas de 75% e 150%) não é a imprestabilidade ou mesmo inexistência de documentos hábeis à apuração lucro real, o que é hipótese de arbitramento de lucros. Dá ensejo ao agravamento da multa a conduta omissiva do contribuinte que obstaculizar injustificamente o bom andamento do procedimento de fiscalização a ponto de colocar em risco a arrecadação tributária a que faria jus o erário público. Se a omissão do contribuinte não prejudicar a apuração de um efetivo fato tributável, sem prejuízos ao fisco para a constituição do tributo, não há a incidência da norma sancionatória e, assim, não deve ser agravada a multa. Esse entendimento não contraria a Súmula CARF n. 96, de 09.12.2013, mas lhe vivifica e dá cumprimento: Súmula CARF n. 96: A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Ocorre que, enquanto a falta de apresentação de livros e documentos não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros, também são necessários elementos diversos para justificar que o arbitramento de lucros conviva com a imposição de multa agravada. Fl. 4588DF CARF MF 36 Entre os precedentes que ensejaram e edição da Súmula CARF n. 96, destaca-se o acórdão n. 9101-000.766, proferido por esta CSRF em 13.12.2010, o qual restou assim ementado: MULTA AGRAVADA E ARBITRAMENTO - O que determina a aplicação da multa agravada é o não atendimento, no prazo assinalado, a intimação para prestar esclarecimentos. O não atendimento a intimação para apresentação de livros e documentos constitui hipótese legal de arbitramento dos lucros, não ensejando, por si só, o agravamento da penalidade. Em seu voto, o i. Conselheiro Valmir Sandri observou: “A lei determina a aplicação da multa agravada ‘nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimento’. Assim, para que seja agravada a multa, é preciso que tenha se configurado a situação de ser o sujeito passivo intimado a prestar esclarecimentos e, no prazo assinalado, não atender a intimação. O não atendimento a intimação para apresentação de livros e documentos constitui hipótese legal de arbitramento dos lucros, não ensejando, por si só, o agravamento da penalidade. Eventualmente, se além de não apresentar livros e documentos, o contribuinte também deixar de atender intimação para prestar esclarecimentos, pode ser cabível o agravamento da multa. São hipóteses distintas, acarretando conseqüências jurídicas distintas, e que podem vir cumuladas. Assim, sendo a única acusação que pesa sobre o contribuinte a falta de apresentação de livros e documentos, que ensejou o arbitramento do lucro, andou bem a Câmara para cancelar o lançamento.” Em 16.08.2012, a CSRF prolatou acórdão que também serviu de precedente para a edição da Súmula CARF n. 96, assim ementado: MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA. APRESENTAÇÃO PARCIAL DA DOCUMENTAÇÃO SOLICITADA. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVRO DIÁRIO E RAZÃO. ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO. HIPÓTESE DE INAPLICABILIDADE. Inaplicável o agravamento da multa de ofício em face do não atendimento à intimação fiscal para apresentação dos livros contábeis e documentação fiscal, já que estas omissões têm conseqüências específicas previstas na legislação de regência, que no caso foi o arbitramento do lucro em razão da falta da apresentação dos livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. Também nesse caso, o voto do relator, i. Conselheiro JOSÉ RICARDO DA SILVA , consignou que teria sido arguido pela PFN “que não atendida a intimação, presume-se o embaraço à fiscalização. A simples falta de atendimento, o desprezo à administração tributária, é fato gerador da multa”, bem como que, “de acordo com a lei, o critério para o agravamento da multa não é subjetivo, mas de ordem objetiva”. Destaca-se o seguinte trecho do aludido voto, in verbis: “Firmo a minha posição no sentido de que não houve embaraço à fiscalzação. Isto porque, neste aspecto fundamentou o Sr. Auditor Fiscal terem sido apresentados os documentos requisitados de forma parcial, bem como não terem sido apresentadas respostas, esclarecimentos ou documentos referentes aos Termos de Intimação n° 001 e 002. Ora, a jurisprudência deste Colegiado tem se firmado no sentido de que, para se proceder o agravamento da penalidade é necessário que à conduta do sujeito passivo esteja associado um prejuízo concreto ao curso da ação fiscal. Ou seja, é medida aplicável naqueles casos em que o fisco só pode chegar aos valores tributáveis depois de expurgados os artifícios postos pelo sujeito passivo.” Fl. 4589DF CARF MF Processo nº 11516.002701/2010-70 Acórdão n.º 9101-002.397 CSRF-T1 Fl. 20 37 No caso concreto, retomam-se os seguintes trechos do acórdão a quo: “Por entender ter havido o dolo, materializado nas figuras qualificadoras de sonegação e fraude, a multa de ofício imposta foi majorada para 150% dos tributos lançados, e pelo fato de não ter o contribuinte prestado os devidos esclarecimentos a que fora intimada, e não ter apresentado os arquivos ou sistemas previstos nos arts. 11 a 13 da Lei no 8.218/91, a multa foi agravada em 50%, do que resultou o percentual final de 225%. (...) Protesta a recorrente que o aumento em 50% da multa imposta é incabível, posto que em nenhum momento a recorrrente deixou de responder as intimações apresentadas pela fiscalização. De fato, houve resposta a todas as intimações feitas pela fiscalização, de sorte que não prosperaria o agravamento da multa por este motivo. Contudo, o agravamento aplicado pela fiscalização teve também outro fundamento. Consta do Termo de Verificação Fiscal, às fls. 880 o seguinte, no item ‘8.3 – Do agravamento das multas’: ‘Conforme consta às fls. 131, deste processo e fls. 142 do Anexo II, o contribuinte não forneceu os arquivos magnéticos a que fora intimado pelo Termo de Início de Fiscalização e reintimado pelo Termo de Intimação 01/2009.’ Tal assertiva em nenhum momento foi contraditada pela recorrente, aliás, ao contrário, esta expressamente reconheceu, em atendimento à intimação fiscal, a impossibilidade técnica de apresentar os arquivos solicitados, conforme consta às fls. acima referidas. (...) Contudo, nos debates ocorridos em sessão, restei convencido por meus pares de que, em casos como o presente — em que a apresentação dos arquivos magnéticos em questão em nada alteraria o lançamento afinal efetuado, que se operou sob a forma do lucro arbitrado — não se justifica a majoração da multa em 50%. Tal entendimento, ao que consta, já teria sido manifestado pela própria Câmara Superior de Recursos Fiscais, cuja função precípua é justamente uniformizar a jurisprudência das câmaras baixas a respeito da correta interpretação da lei tributária. Restou assentado no acórdão a quo, portanto, que “houve resposta a todas as intimações feitas pela fiscalização” e que “a apresentação dos arquivos magnéticos em questão em nada alteraria o lançamento afinal efetuado, que se operou sob a forma do lucro arbitrado” . Logo, não há ensejo para o agravamento da multa, devendo ser mantida a decisão recorrida. 5. Dispositivo do voto Por todo o exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER os recursos especiais interpostos pela PFN e pelo Contribuinte. Adentrando à análise de mérito, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos recursos interpostos pela PFN e pelo Contribuinte. (assinatura digital) Conselheiro Luís Flávio Neto – Relator Fl. 4590DF CARF MF 38 Voto Vencedor - CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE Conselheiro André Mendes de Moura, Redator Designado. Não obstante as considerações do I. Relator, tão bem expostas ao Colegiado, peço vênia para divergir quanto ao entendimento apresentado sobre a admissibilidade do recurso da Contribuinte, que votou para o seu não conhecimento. Vale registrar o que despacho de exame de admissibilidade (e-fls. 4523/4538) deu seguimento à duas matérias: 1) desconsideração da pessoa jurídica; e 2) afastamento da multa qualificada. E não tenho reparos a fazer quanto ao teor do despacho. Isso porque a divergência apresentada pela Contribuinte, para ambas as matérias, acórdão nº 103-23.357, tratou do mesmo suporte fático apreciado pelos presentes autos, envolvendo a pessoa jurídica Estaleiro Kiwi Boats Ltda. Nesse sentido, peço vênia para transcrever a análise do despacho, que adoto como fundamento para a decisão, com fulcro no art. 50, § 1º da Lei nº 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal 18 . Sobre a matéria "desconsideração da pessoa jurídica": A recorrente alega que houve a desconsideração da personalidade jurídica das Empresas Estaleiro Schaefer Yatchts, Estaleiro Kiwi e SPA e insurge-se contra a decisão. Traz à divergência o Acórdão nº 103-23.357, que tratou do mesmo tema relativo à sociedade empresária Estaleiro Kiwi Boats Ltda., em que se entendeu que o desmembramento de atividades entre as três empresas não indicava tratar-se de simulação. A decisão foi ementada nos seguintes termos: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Exercício: 2002 Ementa: SIMULAÇÃO – INEXISTÊNCIA – Não é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. 18 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) V - decidam recursos administrativos; (...) § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Fl. 4591DF CARF MF Processo nº 11516.002701/2010-70 Acórdão n.º 9101-002.397 CSRF-T1 Fl. 21 39 OMISSÃO DE RECEITAS – SALDO CREDOR DE CAIXA – DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA – A reunião das receitas supostamente omitidas por duas empresas para serem tributadas conjuntamente como se auferidas por uma só importa em erro na quantificação da base de cálculo e na identificação do sujeito passivo, conduzindo à nulidade do lançamento. Recurso provido. Considerando que essa decisão julgou exatamente a mesma questão objeto deste processo administrativo fiscal, envolvendo as mesmas empresas, entendo que, numa análise prelibatória como a de admissibilidade de recurso especial, houve a comprovação da divergência argüida. (grifei) Sobre a matéria " afastamento da multa qualificada": A recorrente pede o afastamento da aplicação dos arts. 71,72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, alegando que não há provas capazes de comprovar que tenha havido o evidente intuito de fraude, que ensejaria a aplicação da multa qualificada de 150%. (...) A contribuinte, com a finalidade de afastar a multa de 150%, pugna, também, pelo afastamento da hipótese de simulação. Quanto a esse fundamento, a recorrente argumenta a necessidade de considerar que no Acórdão nº 103-23.357, relativo à empresa Kiwi Boats, no qual foi afastada essa hipótese, tendo o Colegiado decidido por anular o lançamento que imputava, dentre outros, a multa de 150%. A decisão foi ementada nos seguintes termos: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Exercício: 2002 Ementa: SIMULAÇÃO – INEXISTÊNCIA – Não é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. OMISSÃO DE RECEITAS – SALDO CREDOR DE CAIXA – DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA – A reunião das receitas supostamente omitidas por duas empresas para serem tributadas conjuntamente como se auferidas por uma só importa em erro na quantificação da base de cálculo e na identificação do sujeito passivo, conduzindo à nulidade do lançamento. Recurso provido. Tendo em vista tratar-se do exato caso em julgamento nestes autos, mas, referente à empresa Kiwi, entendo comprovada a Fl. 4592DF CARF MF 40 divergência capaz de ensejar a subida dos autos à julgamento pela CSRF no que se refere ao pedido de afastamento da multa qualificada. Observa-se que, mediante mesmo suporte fático, a decisão recorrida e a paradigma deram interpretações divergentes à legislação tributária, para as matérias (1) desconsideração da pessoa jurídica e (2) afastamento da multa qualificada. A decisão recorrida entendeu pela confusão patrimonial e de atividades das empresas SPA COMÉRCIO DE EMBARCAÇÕES E EQUIPAMENTOS NÁUTICOS LTDA ("SPA") e ESTALEIRO KIWI BOATS LTDA ("KIWI BOATS"), sendo que a SPA representava interposta pessoa de SCHAEFER YACHTS e KIWI BOATS, dando ensejo à consideração das empresas com uma única entidade. Por consequência, foram tipificadas infrações tributárias e identificada ocorrência de dolo que motivou a qualificação da multa de ofício. Por sua vez, a decisão paradigma entendeu que, diante dos mesmos fatos, não teria procedência considerar as empresas envolvidas como uma única entidade, e, tampouco, poder-se-ia falar em simulação, vez que o desmembramento das atividades tinha como objetivo racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. Portanto, voto do sentido de conhecer o recurso interposto pela Contribuinte. Assinado Digitalmente André Mendes de Moura Fl. 4593DF CARF MF Processo nº 11516.002701/2010-70 Acórdão n.º 9101-002.397 CSRF-T1 Fl. 22 41 Voto Vencedor - CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DA PFN Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, Redator Designado. Não obstante as considerações do I. Relator, tão bem expostas ao Colegiado, peço vênia para divergir quanto ao entendimento apresentado sobre a admissibilidade do recurso da Fazenda Nacional, que votou para o seu não conhecimento. Veja como decidiu o acórdão recorrido. Ementa: MAJORAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. A falta de apresentação à fiscalização dos arquivos magnéticos de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218/91 não dá margem à majoração , em 50%, da multa de ofício aplicada, se em razão da ausência de escrituração contábil e fiscal, hábil a amparar a tributação do sujeito passivo com base no lucro real, este teve seu lucro arbitrado pela autoridade lançadora. Voto condutor (trecho que tratou da matéria): Protesta a recorrente que o aumento em 50% da multa imposta é incabível, posto que em nenhum momento a recorrrente deixou de responder as intimações apresentadas pela fiscalização . De fato, houve resposta a todas as intimações feitas pela fi scalização, de sorte que não prosperaria o agravamento da multa po r este motivo. Contudo, o agravamento aplicado pela fiscalização t eve também outro fundamento. Consta do Termo de Verificação Fiscal, às fls. 880 o seguinte, no item “8.3 – Do agravamento das multas”: “Conforme consta às fls. 131, deste processo e fls. 142 do Anexo II, o contribuinte não forneceu os arquivos magnéticos a que fora intimado pelo Termo de Início de Fiscalização e reintimado pelo Termo de Intimação 01/2009.” Tal assertiva em nenhum momento foi contraditada pe la recorrente, aliás, ao contrário, esta expressamente reconheceu, em ate ndimento à intimação fiscal, a impossibilidade técnica de apresentar os arquivos solicitados, conforme consta às fls. acima referidas. Confira-se o dispositivo legal que autoriza a majoração da multa nesses casos: Art. 44. ... ... § 2º As multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e duzentos e vinte e cinco por cento, respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I - prestar esclarecimentos; II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, com as alterações introduzidas pelo art. 62 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991; Fl. 4594DF CARF MF 42 Portanto, justificada estaria também a majoração da multa aplicada. Contudo, nos debates ocorridos em sessão, restei convencido por meus pares de que, em casos como o presente — em que a apresentação dos arquivos magnéticos em questão em nada alteraria o lançament o afinal efetuado, que se operou sob a forma do lucro arbitrado — não se j ustifica a majoração da multa em 50% . Tal entendimento, ao que consta, já teria sido manifestado pela própria Câmara Superior de Recursos Fiscais, cuja função precípua é justamente uniformizar a jurisprudência das câmaras baixas a respeito da correta interpretação da lei tributária. O lançamento da multa agravada ocorreu pela prática de duas condutas distintas: 1ª) não prestar esclarecimentos; e 2ª) não apresentação de arquivos magnéticos. Essas condutas foram previstas em dispositivos distintos, conforme visto da transcrição legal feita pelo relator do acórdão recorrido. Dessa forma, não se sustenta a aplicação da Súmula CARF nº 96, pois “a falta de apresentação de livros e documentos da escrituração” somente pode ser entendida como enquadrada na conduta “não prestar esclarecimentos”. Ademais, há um elemento nesta súmula que claramente não foi atendido: “por si só”. Obviamente, se no caso concreto houve uma segunda conduta (qual seja, a não apresentação de arquivos magnéticos), então não há que se falar em falta de apresentação de livros de documentos da escrituração por si só. Súmula CARF nº 96: A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só , o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Não obstante, os paradigmas apresentados pela Fazenda Nacional, em sede do recurso especial, quais sejam o Acórdão nº 202-18.390 e o Acórdão nº 101-93.365, não trataram do agravamento da multa quando os arquivos magnéticos deixam de ser apresentados. Daí, portanto, na ausência de divergência quanto ao agravamento por falta de apresentação de arquivos magnéticos, em razão dos paradigmas não tratarem desse enquadramento legal, não se pode conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional para se discutir essa conduta, no âmbito do agravamento da multa de ofício. Entretanto, quanto ao que se deve entender por prestação de esclarecimentos, há de fato divergência jurisprudencial, pois os paradigmas entenderam que a falta de apresentação de notas fiscais e extratos bancários consiste em não atendimento à intimação para prestar esclarecimentos, enquanto o recorrido entendeu que não se configura não atendimento à intimação para prestar esclarecimentos quando o contribuinte responde às intimações, mesmo que não apresente livros e documentos da escrituração. Pelo exposto, o Recurso Especial da Fazenda Nacional deve ser parcialmente conhecido, de forma a se pacificar a divergência de interpretação quanto à expressão “prestar esclarecimentos”, adotada pelo parágrafo 2º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. (documento assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araujo Fl. 4595DF CARF MF

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Numero do processo: 11050.002621/2006-52
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 13 00:00:00 UTC 2016
Ementa: IMPOSTO SOBRE A EXPORTAÇÃO - IE Data do fato gerador: 20/07/2001 a 28/12/2001 DEPÓSITO INTEGRAL. CONVERSÃO EM RENDA. RECURSO SEM OBJETO. Se os valores objeto de depósito judicial, após o trânsito em julgado do mandado de segurança, foi convertido em renda e acerca de sua tempestividade e integralidade não se opôs a Fazenda Nacional, o crédito tributário está extinto, nos termos do que preceitua o art. 156, VI, do CTN. Extinto o crédito tributário, o recurso perdeu seu objeto, pelo que dele não há o que ser conhecido. Recurso voluntário não conhecido.
Numero da decisão: 3402-003.656
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, por não se tomar conhecimento do Recurso Voluntário por falta de objeto, uma vez que a conversão em renda dos depósitos extinguiu o débito lançado no auto de infração. Vencidos os Conselheiros Maysa de Sá Pittondo Deligne e Thais de Laurentiis Galkowicz, que conheceram do recurso e deram provimento. O Conselheiro Diego Diniz Ribeiro acompanhou a relatora pelas conclusões. Designado o Conselheiro Jorge Freire
Nome do relator: MAYSA DE SA PITTONDO DELIGNE
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DEPÓSITO JUDICIAL. Recorrente INDUSTRIA DE PELES PAMPA LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: I MPOSTO SOBRE A EXPORTAÇÃO - IE Data do fato gerador: 20/07/2001 a 28/12/2001 DEPÓSITO INTEGRAL. CONVERSÃO EM RENDA. RECURSO SEM OBJETO. Se os valores objeto de depósito judicial, após o trânsito em julgado do mandado de segurança, foi convertido em renda e acerca de sua tempestividade e integralidade não se opôs a Fazenda Nacional, o crédito tributário está extinto, nos termos do que preceitua o art. 156, VI, do CTN. Extinto o crédito tributário, o recurso perdeu seu objeto, pelo que dele não há o que ser conhecido. Recurso voluntário não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, por não se tomar conhecimento do Recurso Voluntário por falta de objeto, uma vez que a conversão em renda dos depósitos extinguiu o débito lançado no auto de infração. Vencidos os Conselheiros Maysa de Sá Pittondo Deligne e Thais de Laurentiis Galkowicz, que conheceram do recurso e deram provimento. O Conselheiro Diego Diniz Ribeiro acompanhou a relatora pelas conclusões. Designado o Conselheiro Jorge Freire. (Assinado com certificado digital) Antonio Carlos Atulim - Presidente. Fl. 237DF CARF MF 2 (Assinado com certificado digital) Maysa de Sá Pittondo Deligne - Relatora. (Assinado com certificado digital) Jorge Freire - Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão n.º 07-15.294 da Delegacia de Julgamento de Florianópolis/SC, que manteve parcialmente o Auto de Infração objeto do presente processo, no qual se exige o recolhimento pelo ora Recorrente dos valores de Imposto de Exportação devidos em operações de exportação de couro incorridas entre 20/07/2001 a 28/12/2001. Segundo o Termo de Verificação Fiscal, os valores autuados estariam com a exigibilidade suspensa em razão de liminar concedida nos autos do Mandado de Segurança n.º 2001.71.01.001072-2 (principais peças às fls. 131/151), razão pela qual foi autuado somente o valor do tributo acrescido de juros. Em sua impugnação, a ora Recorrente informou que os valores autuados estavam integralmente depositados, trazendo aos autos as guias de depósito às fls. 153/184, requerendo, por conseguinte, o cancelamento integral da cobrança vez que os créditos tributários já foram devidamente constituídos pelos depósitos. Subsidiariamente, pleiteou a exclusão do valor dos juros de mora indevidamente cobrados e a realização de ajustes no cálculo do tributo realizado pela fiscalização. À esta defesa foi dado parcial provimento pelo Acórdão recorrido, para a exclusão do valor dos juros de mora e para o ajuste dos cálculos do tributo, mantendo o valor do tributo. Este julgado foi proferido nos seguintes termos: "ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 20/07/2001 a 28/12/2001 IMPOSTO DE EXPORTAÇÃO. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. IMPOSTO DE EXPORTAÇÃO. A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial, com o mesmo objeto da autuação, importa renúncia as instancias administrativas de julgamento. Devem ser excluídos da exigência os valores indevidamente computados no calculo do valor inscrito no auto de infração. NULIDADE. O depósito judicial da quantia exigida, conquanto afaste a incidência dos juros moratórios e mantenha suspensa a exigibilidade do crédito tributário em Fl. 238DF CARF MF Processo nº 11050.002621/2006-52 Acórdão n.º 3402-003.656 S3-C4T2 Fl. 238 3 questão até o transito em julgado de ação judicial de autoria da autuada, não representa impedimento para o lançamento, cuja inocuidade decorre da lei. Lançamento Procedente em Parte (...) Em outras palavras, segundo as disposições legais vigentes, não se opera a decadência de créditos tributários cujo montante tenha sido objeto de depósito e cuja exigibilidade esteja suspensa em razão de medida judicial. Em face, pois, do caráter facultativo atribuído ao presente lançamento, é de se reconhecer a inocuidade de seus efeitos, sobretudo relativamente A. prevenção da decadência do crédito tributário nele inscrito. Não decorrendo dessa circunstância a nulidade requerida pela impugnante, rejeito a preliminar por ela argüida. (...) Relativamente aos apontados equívocos cometidos na quantificação da exação, anote-se que seu esclarecimento está dificultado pela impossibilidade de se relacionar os valores consignados, data a data, As fls. 03 a 07, com os extratos dos registros de exportações integrantes das fls. 25 a 111. Todavia, apesar desse comprometimento, as provas carreadas aos autos pela impugnante, especificamente a cópia dos documentos de arrecadação, permitem a inferência de que a adição 001 do registro de exportação n° 01/1339773 foi objeto da retificação apontada pela impugnante; de que o valor de US$ 10.678,08 não poderia ser convertido em reais para R$ 241.113,33, mas sim para R$24.113,33, e de que não há correspondência entre os REs indicados na autuação com os valores tributáveis de R$ 24.620,65 e R$ 24.293,65, referentes aos fatos geradores ocorridos em 17 e 18 de setembro de 2001, respectivamente. Em razão dessas inexatidões, deve ser excluído da exigência o valor de R$ 19.530,00, correspondente ao Imposto de Importação inscrito na peça acusatória. Por força dos depósitos judiciais efetuados, deve igualmente ser excluído do crédito tributário o valor lançado a titulo de juros moratórios. Posto isso e observadas as disposições constantes do Ato Declaratório Normativo Cosit n° 3, de 1996, deve ser declarada a definitividade de parte do Imposto de Exportação inscrito no auto de infração, no valor de R$ 1.190.348,58." (fl. 196/199) Intimada desta decisão em 20/03/2009 (fl. 201), a ora Recorrente apresentou em 03/04/2009 o Recurso Voluntário sob análise (fls. 203/206), no qual requer o cancelamento integral do lançamento por inexistir fundamento legal para a manutenção do valor do imposto como o feito pela autoridade de primeira instância. Isso porque o art. 63 da Lei n.º 9.430/96, no qual se respaldou a fiscalização, não traz menção à hipótese dos autos de realização de depósito integral (art. 151, II, do CTN), mas apenas das hipóteses de liminar ou tutela antecipada (art. 151, IV e V, do CTN). Em 29/03/2012, o Chefe da SARAC apresentou petição e documentos de fls. 207/228 nos presentes autos, dos quais é possível denotar que os valores em discussão foram convertidos em renda na ação judicial, já baixada desde 13/05/2011. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Relatora Maysa de Sá Pittondo Deligne Fl. 239DF CARF MF 4 Comprovada a tempestividade do Recurso Voluntário, entendo que lhe deve ser dado integral provimento, para o cancelamento da exigência fiscal remanescente. Com efeito, o lançamento de ofício de débitos com exigibilidade suspensa somente é autorizada no art. 63 da Lei n.º 9.430/96 para as hipóteses de suspensão previstas nos incisos IV e V do art. 151 do Código Tributário Nacional (CTN), quais sejam, respectivamente, "a concessão de medida liminar em mandado de segurança" e " a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial". A redação do referido dispositivo legal é clara: "Débitos com Exigibilidade Suspensa Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) § 1º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. (Vide Medida Provisória nº 75, de 2002) § 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. (Vide Medida Provisória nº 75, de 2002)" (grifei) Esta é a única autorização legal para a exigência, por lançamento de ofício, de tributos com a exigibilidade suspensa, dispositivo este no qual, inclusive, se respaldou a fiscalização para a realização do presente lançamento. Desta forma, a hipótese dos presentes autos, no qual foi realizado o depósito integral das parcelas em discussão (art. 151, II, do CTN), não se enquadra na previsão legal que autoriza o lançamento. Nesse sentido, atesta-se a inexistência de fundamento legal para o presente Auto de Infração, carecendo-lhe de requisito essencial de validade na forma do art. 10, IV, do Decreto n.º 70.235/72 e do art. 39, IV, do Decreto n.º 7.574/2011, devendo ser reconhecida sua nulidade e cancelada a exigência fiscal remanescente. Insta mencionar que essa ausência de fundamento legal para o lançamento de ofício nos casos de depósito judicial não prejudica de qualquer forma o Erário. Isso porque, como reconhece de forma pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o depósito judicial do montante integral de tributo sujeito ao lançamento por homologação constitui o crédito tributário, equivalendo-se a um lançamento (confissão de dívida/lançamento de ofício). É o que se depreende, a título ilustrativo, dos seguintes julgados daquela Corte, em entendimento igualmente aplicado no âmbito desta Corte Administrativa 1 : "TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO - INEXISTÊNCIA - DEPÓSITO - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - LEVANTAMENTO INDEVIDO - EXIGIBILIDADE - TERMO A QUO. 1. O depósito do crédito tributário equivale ao lançamento tributário para fins de constituição da dívida. Precedentes. 2. O levantamento indevido de depósito judicial autoriza a cobrança da quantia percebida, no prazo de prescrição de 5 anos, contados da data da 1 Vide: Processo 11052.000872/2010-69, Acórdão 1402-001.570, Publicado: 18/06/2014 Fl. 240DF CARF MF Processo nº 11050.002621/2006-52 Acórdão n.º 3402-003.656 S3-C4T2 Fl. 239 5 extinção do depósito. 3. Inexistência de prescrição se o ajuizamento ocorreu 3 anos após o levantamento indevido do depósito. 4. Recurso especial não provido." (STJ, Recurso Especial n.º 1216466/RS, Rel. Des. Conv. Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 04/12/2014 - grifei) "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DEPÓSITO JUDICIAL. LANÇAMENTO FORMAL PELO FISCO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. 1. Segundo a jurisprudência predominante neste STJ, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o contribuinte, ao realizar o depósito judicial com vistas à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, promove a constituição deste nos moldes do que dispõe o art. 150 e parágrafos do CTN, não havendo que se falar em decadência do direito do Fisco de lançar. Precedentes da Primeira Seção: EREsp 464.343/DF, Rel. Min. José Delgado, DJ de 29.10.2007; EREsp 898.992/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 27.8.2007; EREsp. n. 671.773-RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 23.6.2010. 2. Ressalva de entendimento do relator para quem o depósito judicial não tem a eficácia de constituir o crédito tributário. 3. Recurso especial não provido." (STJ, REsp 1008788/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 25/10/2010 - grifei) Ademais, concluída a discussão judicial e não tendo o contribuinte logrado êxito, os valores depositados são integralmente convertidos em renda da União Federal, conforme determinado pelo art. 1º, § 3º, III, da Lei n.º 9.703/1998 2 , como hipótese de extinção do crédito tributário (art. 156, VI, do CTN). Inclusive, foi isto o que ocorreu no presente caso, reforçando a necessidade de cancelamento da presente autuação. Como informado nos presentes autos às fls. 207/228, com a conclusão da discussão judicial, que transitou em julgado de forma contrária aos 2 "Art. 1º Os depósitos judiciais e extrajudiciais, em dinheiro, de valores referentes a tributos e contribuições federais, inclusive seus acessórios, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, serão efetuados na Caixa Econômica Federal, mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF, específico para essa finalidade. (...) § 3º Mediante ordem da autoridade judicial ou, no caso de depósito extrajudicial, da autoridade administrativa competente, o valor do depósito, após o encerramento da lide ou do processo litigioso, será: I - devolvido ao depositante pela Caixa Econômica Federal, no prazo máximo de vinte e quatro horas, quando a sentença lhe for favorável ou na proporção em que o for, acrescido de juros, na forma estabelecida pelo § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e alterações posteriores; ou II - transformado em pagamento definitivo, proporcionalmente à exigência do correspondente tributo ou contribuição, inclusive seus acessórios, quando se tratar de sentença ou decisão favorável à Fazenda Nacional." Fl. 241DF CARF MF 6 interesses da ora Recorrente, os valores foram convertidos em renda da União, com a correspondente baixa do processo judicial. Assim, os valores objeto do Auto de Infração sob análise já se encontram definitivamente extintos com a conversão em renda, na forma do art. 156, VI, do CTN. Esse fato denota o descabimento de lançamentos como o presente, pelo qual foi constituído crédito tributário já constituído pelo depósito judicial integral. Diante do exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário para anular o Auto de Infração e cancelar a exigência fiscal remanescente. É como voto. Relatora Maysa de Sá Pittondo Deligne Voto Vencedor Conselheiro Jorge Freire Com as vênias de praxe, divirjo da insigne relatora. Ocorre que a mesma ao dar provimento ao recurso, por decorrência lógica conheceu do mesmo. E para que se conheça do recurso, cediço que seus pressupostos devem estar atendidos. Um deles é que o recurso tenha objeto, ou seja, que haja crédito tributário e que acerca dele haja controvérsia. Não é o que ocorre no presente caso, pois como bem relatado pela Dra. Maysa, consoante informação fiscal da unidade local da RFB datada de 26/03/2012, os valores que haviam sido depositados em renda no referido Mandado de Segurança n.º 2001.71.01.001072-2 (fls. 131/151), no qual a empresa sucumbiu em todas instâncias, mesmo em sede de Extraordinário (fl. 229), foram convertidos em renda da União, conforme despacho da Vara de origem, em 27/09/2010 (fl. 231). Ou seja, o lançamento foi levado a efeito com o escopo de prevenir o Erário federal dos efeitos da decadência. E tenho plena convicção, uma vez inconteste pela RFB a integralidade e tempestividade dos depósitos convertidos em renda, que o crédito tributário está extinto, nos termos do que preceitua o art. 156, VI, do CTN. Em assim sendo, o recurso perdeu seu objeto, pelo que não deve ser conhecido. Ante o exposto, não conheço do recurso voluntário. (assinado digitalmente) Jorge Olmiro Lock Freire Fl. 242DF CARF MF Processo nº 11050.002621/2006-52 Acórdão n.º 3402-003.656 S3-C4T2 Fl. 240 7 Fl. 243DF CARF MF

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6477905 #
Numero do processo: 13707.001967/2007-88
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Apr 07 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte- Simples Ano-calendário: 2004 Ementa: SIMPLES - VEDAÇÃO DE ENQUADRAMENTO - ATIVIDADE CONSTANTE NO CONTRATO SOCIAL MAS NÃO EXERCIDA - O registro, no contrato social, de atividade impeditiva, juntamente com outras não impeditivas, possibilita a opção e a permanência no Simples desde que a interessada exerça, exclusivamente, as atividades não vedadas.
Numero da decisão: 1103-000.161
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.Vencido o Conselheiro Mário Sérgio Fernandes Barroso
Nome do relator: Gervasio Nicolau Recktenvald
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Numero do processo: 19311.720411/2011-09
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Aug 25 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Sep 30 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Ano-calendário: 2009, 2010 CONHECIMENTO. VALORAÇÃO DE PROVAS SUPOSTAMENTE DECORRENTES DA MESMA SITUAÇÃO FÁTICA. Em se tratando do acórdão recorrido e do(s) paradigmas de mesma situação fática com caracterizada identidade probatória, é de se conhecer do feito, sob pena de se possibilitar a manutenção de decisões definitivas conflitantes em sede administrativa diante de idêntico suporte fático-probatório. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. AUSÊNCIA DE PROVAS. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. RETENÇÃO. Nos contratos administrativos de concessão de serviço público de transporte coletivo de passageiros o particular executa em seu nome, por sua conta e risco, o serviço delegado. Assim, inexistindo provas de que a Administração Pública exercia qualquer interferência direta nos serviços desempenhados pelos trabalhadores contratados, descaracterizado está o conceito de cessão de mão-de-obra para fins de aplicação da retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91. Recurso Especial do Procurador Negado.
Numero da decisão: 9202-004.399
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em conhecer o Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri (relatora), Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes e Gerson Macedo Guerra, que não o conheceram, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Heitor de Souza Lima Junior e Luiz Eduardo de Oliveira Santos (presidente em exercício). Designado para redigir o voto vencedor quanto ao conhecimento o conselheiro Heitor de Souza Lima Junior. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri - Relatora (assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Redator designado Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em conhecer o Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri (relatora), Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes e Gerson Macedo Guerra, que não o conheceram, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Heitor de Souza Lima Junior e Luiz Eduardo de Oliveira Santos (presidente em exercício). Designado para redigir o voto vencedor quanto ao conhecimento o conselheiro Heitor de Souza Lima Junior. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri - Relatora (assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Redator designado Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.

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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por HEITO R DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/09/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS     2 Silva Vieira, Heitor de Souza Lima Junior e Luiz Eduardo de Oliveira Santos (presidente em  exercício).  Designado  para  redigir  o  voto  vencedor  quanto  ao  conhecimento  o  conselheiro  Heitor de Souza Lima Junior.     (assinado digitalmente)  Luiz Eduardo de Oliveira Santos ­ Presidente em exercício    (assinado digitalmente)  Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri ­ Relatora    (assinado digitalmente)  Heitor de Souza Lima Junior ­ Redator designado    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Luiz  Eduardo  de  Oliveira  Santos, Maria  Helena  Cotta  Cardozo,  Patrícia  da  Silva,  Elaine  Cristina Monteiro  e  Silva Vieira, Ana  Paula  Fernandes, Heitor  de  Souza Lima  Junior, Gerson Macedo Guerra  e  Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.  Fl. 1030DF CARF MF Impresso em 30/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por HEITO R DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/09/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 19311.720411/2011­09  Acórdão n.º 9202­004.399  CSRF­T2  Fl. 1.030          3   Relatório  Trata­se de  auto  de  infração  lavrado  contra o Município  de São Paulo,  por  meio do qual exige­se o recolhimento da Contribuição Previdenciária prevista no art. 31, §3º da  Lei  nº  8.212/91,  com  redação  dada  pela Lei  nº  9.711/98,  c/c  o  art.  219,  §2º,  inciso XIX  do  regulamento da Previdência, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, caracterizada pela retenção de  11% sobre o valor do documento fiscal emitido em razão da prestação de serviço de transporte  público de passageiros. O entendimento do fiscal foi no sentido de os serviços prestados pelas  empresas contratadas mediante contrato administrativo de concessão de serviço público, regido  pelas Leis nº 8.666/93 e 8.987/95, caracterizam verdadeira cessão de mão­de­obra em favor da  municipalidade e como tal estariam sujeitos a retenção da citada contribuição.  O  lançamento  foi  lavrado  também  contra  a  concessionária  prestadora  do  serviço, classificada como responsável solidária da obrigação tributária.  Em sede de Impugnação a Prefeitura Municipal de São Paulo defende que no  caso em tela inexiste cessão de mão­de­obra. Estaríamos diante de prestação de serviço público  de transporte à população por meio de concessionários, os quais recebem como contrapartida  as tarifas pagas pelos usuários ­ os verdadeiros tomadores do serviço, portanto não haveria fato  gerador  do  tributo.  Argumenta  que  se  quer  foi  feita  a  verificação  se  houve  o  devido  recolhimento da contribuição pela empresa prestadora do serviço.  A  empresa  solidária,  entre  outros  argumentos,  reforça  o  entendimento  de  inexistir  fato  gerador  ensejador  da  retenção,  tece  esclarecimentos  acerca  das  diferenças  de  concessão de serviço público e mera prestação de serviço ao Poder Público, afirma ter efetuado  o  recolhimento  da  totalidade  da  Contribuição  Previdenciária  incidente  sobre  a  folha  de  pagamento dos  funcionários vinculados ao contrato administrativo, defende a  inexistência de  solidariedade e questiona a base de cálculo apurada.  A  Delegacia  de  Julgamento  acolhendo  os  argumentos  das  Impugnantes  julgou  procedente  as  impugnações.  Para  o  colegiado  nos  contratos  de  concessão  de  serviço  publico ­ nos moldes do ora discutido ­ não há cessão de mão­de­obra. Expôs, por meio de um  verdadeiro tratado, que não tendo sido configurada a cessão de mão­de­obra, assim entendida a  colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados  que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a sua atividade fim, não há que se  falar em obrigação de reter e recolher à previdência social a importância correspondente a 11%  do  valor  da  nota  fiscal  ou  fatura  emitida  pela  empresa  contratada.  Afastou  ainda,  expressamente, ad argumentandum tantum, a solidariedade passiva.  Em recurso de ofício o Colegiado a quo confirmou, sem qualquer ressalva a  decisão da Delegacia de Julgamento.  Recurso  Especial  interposto  pela  Fazenda  Nacional  citando  acórdão  paradigma  que  segundo  ela  trataria  de  situação  fática  exatamente  idêntica  a  do  acórdão  recorrido, mudando apenas a empresa contratada. Naquela oportunidade o colegiado entendeu  estar  caracterizada  a  cessão  de  mão  obra  na  prestação  de  serviço  de  transporte  urbano  de  passageiros no Município de São Paulo.  Fl. 1031DF CARF MF Impresso em 30/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por HEITO R DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/09/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS     4 Foram  apresentadas  contrarrazões  reiterando  os  argumentos  da  peça  de  impugnação e requerendo a manutenção da decisão recorrida por seus próprios fundamentos.  É o relatório.  Fl. 1032DF CARF MF Impresso em 30/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por HEITO R DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/09/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 19311.720411/2011­09  Acórdão n.º 9202­004.399  CSRF­T2  Fl. 1.031          5   Voto Vencido  Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri ­ Relatora    Da delimitação da lide:  Apenas à título de esclarecimento destaco que o Recurso Especial interposto  pela Fazenda Nacional  insurgiu­se apenas contra a parte da decisão que  julgou o  lançamento  improcedente em razão da não caracterização da cessão de mão­de­obra.  Tanto  a  decisão  da  Delegacia  de  Julgamento  quanto  o  acórdão  recorrido,  apesar  de  afastarem  a  ocorrência  do  fato  gerador  abordaram  a  questão  da  responsabilidade  tributária  e  em  ambas  decisões  conclui­se  pela  inaplicabilidade  do  instituto  ao  presente  processo. Tal conclusão não foi objeto do recurso.  Reforça  as  explicações  acima o  fato de o  acórdão paradigma,  apesar de  ter  concluído  pela  existência  da  cessão  de  mão­de­obra,  ter  decido  no  sentido  de  inexistir  solidariedade  passiva  entre  a  Prefeitura  de  São  Paulo  e  a  empresa  cessionária  do  serviço  de  transporte.  Também no  entendimento  daquele  colegiado  o  "comando  contido  no  inciso  I  do  artigo  124  do  CTN,  que  prevê  a  responsabilidade  daqueles  que  têm  interesse  comum  na  ocorrência do  fato gerador, não se aplica às hipóteses de contratação de serviços prestados  mediante cessão de mão­de­obra, pois a lei é clara ao delimitar a responsabilidade exclusiva  do contratante (art. 31 c.c. art. 33, § 5°, da Lei n° 8.212/91)".    Do conhecimento do recurso:  Analisando  o  teor  da  decisão  recorrida,  do  Recurso  Especial  e  do  acórdão  apontado com paradigma, julgo pertinente haver uma reavaliação do juízo de admissibilidade  da peça recursal.  A Fazenda Nacional ao interpor seu recurso, afirma que a decisão recorrida,  na  parte  em  que  considerou  que  os  serviços  de  transporte  coletivo  público  de  passageiros  noticiados  nos  autos  não  foram  executados  mediante  cessão  de  mão­de­obra,  divergiu  do  entendimento  dado  ao Acórdão  nº  2302­003.083 da  3ª Câmara  /  2ª Turma Ordinária.  Para  a  recorrente  "a  situação  fática  trazida  no  acórdão  paradigma  é  exatamente  idêntica  à  do  acórdão  recorrido,  qual  seja,  caracterização  de  cessão  de  mão­de­obra  na  prestação  de  serviço de transporte urbano de passageiros no Município de São Paulo, mudando apenas a  empresa contratada".   Lembramos  que  o  recurso  é  baseado  no  art.  67,  do  Regimento  Interno  (RICARF),  o  qual  define  que  caberá  recurso  especial  de  decisão  que  der  à  lei  tributária  interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial  ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais.  Fl. 1033DF CARF MF Impresso em 30/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por HEITO R DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/09/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS     6 No  presente  caso,  ambas  decisões  ­  recorrida  e  paradigma  ­  possuem  o  mesmo entendimento acerca da legislação, qual seja, é cabível a retenção de 11% sobre o valor  do documento fiscal emitido em contratos administrativos que envolvem transporte coletivo de  passageiros  desde  que  fique  configura  cessão  de  mão­de­obra.  Percebe­se,  portanto,  que  o  objetivo do recurso interposto é na verdade a realização da revisão do juízo de valor exercido  pelos  julgadores da  turma a quo,  fato que  ­ conforme  já me manifestei em outras ocasiões  ­  deveria ser suficiente para ensejar o não conhecimento do recurso.  De toda forma, conhecendo o entendimento majoritário deste colegiado faço  também outro apontamento que a meu ver nos leva a mesma conclusão.  Segundo  se depreende do  relatório do  acórdão paradigma o  contrato objeto  daquele lançamento, apesar de possuir traços semelhantes com o contrato ora discutido, possui  uma especificidade: trata­se de contrato de prestação de serviço, não submetido a processo de  licitação  e  firmado  única  e  exclusivamente  para  atender  demanda  emergencial  da  Municipalidade.  E  para  chegar  a minha  conclusão  cito  parte  do  voto  do Conselheiro André  Luís Mársico Lombardi, relator do acórdão paradigma:  Compatibilidade  entre  Cessão  de  Mão­de­obra  e  Concessão.  Natureza  Jurídica  do  Contrato.  Nomen  Iuris.  Conceitos  Doutrinários  x  Realidade  dos  Autos.  Da  análise  dos  autos,  destaca­se,  de  largada,  que  importa  muito  pouco,  para  o  presente voto, a forma de contratação dos serviços, se mediante  delegação,  nas  suas  formas  de  permissão  e  concessão;  ou  por  intermédio  de  mero  contrato  administrativo  de  prestação  de  serviço.  Importa­nos,  muito  mais,  como,  efetivamente,  foram  cumpridas as obrigações das partes, se mediante cessão de mão­ de­obra ou não. (grifei)  Ora,  se nos dois processos estivéssemos diante de contratos administrativos  de concessão de serviço público derivados do mesmo certame licitatório, poderíamos até supor  que  ambos  seriam  iguais,  ou  pelo  menos  semelhantes,  não  havendo  qualquer  variação  substancial  em  suas  cláusulas  capaz  de  afastar  o  entendimento  daquele  colegiado  caso  o  presente processo o fosse submetido.  Ocorre  que  pelas  circunstâncias  fáticas  que  envolveram  a  celebração  do  contrato analisado pelo acórdão paradigma e a respectiva prestação do serviço (atendimento a  uma situação emergencial), apesar da semelhança exposta pelo relatório, não tenho segurança  em afirma que estamos diante de instrumentos com conteúdos análogos e cujos serviços foram  prestados segundo as mesmas regras.  Importante mencionar ainda o fato de (após o exame de admissibilidade) ter  ocorrido a reforma do acórdão paradigma,  tendo essa Câmara Superior  ­ em sua composição  anterior e por unanimidade dos votos, concluído pela não configuração da "cessão de mão­de­ obra  determinada  na  Lei  8.212/1991  (colocação  à  disposição  do  contratante,  em  suas  dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços), mas sim a prestação de  serviço determinado, em que o prestador assume o risco da atividade econômica, motivo do  cancelamento do lançamento e do conseqüente provimento do recurso do contribuinte citado."  Diante do exposto voto pelo não conhecimento do recurso especial interposto  pela Fazenda Nacional.  Fl. 1034DF CARF MF Impresso em 30/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por HEITO R DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/09/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 19311.720411/2011­09  Acórdão n.º 9202­004.399  CSRF­T2  Fl. 1.032          7   Do mérito:  Vencida quanto ao conhecimento, passo a me manifestar quanto ao mérito do  recurso  o  qual,  conforme  acima  esclarecido,  limita­se  a  discutir  se  há  nos  autos  elementos  suficientes  para  caracterizar  como  cessão  de mão­de­obra  a  prestação  de  serviço  público  de  transporte de passageiros contratado mediante contrato administrativo de concessão de serviço  público.  E  neste  aspecto  comungo  do  entendimento  externado  pela  decisão  da  Delegacia  Fiscal  e  também  do  colegiado  a  quo  para  os  quais  inexiste  provas  quanto  a  ocorrência  da  cessão  de  mão­de­obra  haja  vista  a  ausência  de  caracterização  de  um  dos  elementos  essenciais:  colocação  do  segurados  empregados  da  contratada  à  disposição  da  contratante.  A obrigação dos tomadores de serviços de cessão de mão­de­obra de reterem  11% sobre as faturas e notas fiscais correspondentes está prevista no art. 31 da lei nº 8.212/91,  com a seguinte redação:  Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante  cessão  de  mão­de­obra,  inclusive  em  regime  de  trabalho  temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da  nota  fiscal  ou  fatura  de  prestação  de  serviços  e  recolher,  em  nome da empresa cedente da mão­de­obra, a importância retida  até  o  dia  20  (vinte)  do  mês  subsequente  ao  da  emissão  da  respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente  anterior  se  não  houver  expediente  bancário  naquele  dia,  observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.   § 1o O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá  ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços,  poderá  ser  compensado  por  qualquer  estabelecimento  da  empresa cedente da mão­de­obra, por ocasião do  recolhimento  das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre  a folha de pagamento dos seus segurados.   § 2o Na impossibilidade de haver compensação integral na forma  do  parágrafo  anterior,  o  saldo  remanescente  será  objeto  de  restituição.   § 3o Para os fins desta Lei, entende­se como cessão de mão­de­ obra  a  colocação  à  disposição  do  contratante,  em  suas  dependências  ou  nas  de  terceiros,  de  segurados  que  realizem  serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade­fim da  empresa,  quaisquer  que  sejam  a  natureza  e  a  forma  de  contratação.   § 4o  Enquadram­se  na  situação prevista  no  parágrafo  anterior,  além  de  outros  estabelecidos  em  regulamento,  os  seguintes  serviços:   I ­ limpeza, conservação e zeladoria;   II ­ vigilância e segurança;   Fl. 1035DF CARF MF Impresso em 30/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por HEITO R DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/09/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS     8 III ­ empreitada de mão­de­obra;   IV ­ contratação  de  trabalho  temporário  na  forma  da  Lei  no  6.019, de 3 de janeiro de 1974.   § 5o  O  cedente  da  mão­de­obra  deverá  elaborar  folhas  de  pagamento distintas para cada contratante.   §  6o  Em  se  tratando  de  retenção  e  recolhimento  realizados  na  forma  do  caput  deste  artigo,  em  nome  de  consórcio,  de  que  tratam os arts. 278 e 279 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de  1976,  aplica­se  o  disposto  em  todo  este  artigo,  observada  a  participação de cada uma das empresas consorciadas, na forma  do respectivo ato constitutivo.  No  caso  do  serviços  de  transporte  de  passageiros  a  obrigatoriedade  da  retenção está prevista no art. 219, §2º, XIX do Regulamento da Previdência Social, aprovado  pelo Decreto nº 3.048/99:  Art.219. A empresa contratante de serviços executados mediante  cessão  ou  empreitada  de mão­de­obra,  inclusive  em  regime  de  trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto  da  nota  fiscal,  fatura  ou  recibo  de  prestação  de  serviços  e  recolher a importância retida em nome da empresa contratada,  observado o disposto no § 5º do art. 216.  §1º Exclusivamente para os  fins deste Regulamento,  entende­se  como  cessão  de  mão­de­obra  a  colocação  à  disposição  do  contratante,  em  suas  dependências  ou  nas  de  terceiros,  de  segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não  com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza  e  da  forma  de  contratação,  inclusive  por  meio  de  trabalho  temporário na  forma da Lei nº 6.019, de 3 de  janeiro de 1974,  entre outros.   §2º  Enquadram­se  na  situação  prevista  no  caput  os  seguintes  serviços realizados mediante cessão de mão­de­obra:  ...  XIX­ operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos  de concessão ou sub­concessão;  ...  A  leitura dos dispositivos  acima  revelam que  só  estará obrigado à  retenção  aquele  que  contrata  a  cessão  de  mão­de­obra.  Assim,  na  prática,  em  cada  contrato  administrativo de prestação de serviços em favor do Poder Público, deve ser observado se há o  elemento caracterizador da cessão de mão­de­obra, qual seja, se os empregados do cedente são  postos à disposição do tomador dos serviços, à semelhança do que ocorre em uma relação de  emprego.  Ora, como exaustivamente esclarecido na decisão de primeira instância e na  decisão  recorrida,  estamos diante de contrato administrativo de concessão de serviço público  de prestação de transporte coletivo de passageiros. Tal contrato é regido pelas leis 8.666/93 e  8.987/95 sendo que essa em seu art. 2º, II, conceitua concessão de serviço publico como sendo  a delegação de  funções  essenciais do  estado à pessoa  jurídica ou consórcio de empresas que  demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado:  Fl. 1036DF CARF MF Impresso em 30/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por HEITO R DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/09/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 19311.720411/2011­09  Acórdão n.º 9202­004.399  CSRF­T2  Fl. 1.033          9 O  Doutrinador  Hely  Lopes  Meirelles,  na  obra  Direito  Administrativo  Brasileiro, 30ª edição, p. 370/371, esclarece que "serviços concedidos são todos aqueles que o  particular  executa  em  seu  nome,  por  sua  conta  e  risco,  remunerados  por  tarifa,  na  forma  regulamentar, mediante delegação contratual ou legal do Poder Público concedente. Serviço  concedido  é  serviço  do  Poder  Público,  apenas  executado  por  particular  em  razão  da  concessão".  Os  professores  Roque  Antonio  Carrazza  e  Eduardo  Domingos  Bottallo  (in  Revista Dialética de Direito Tributária nº 169. p. 136), sintetizaram muito bem a diferença ora  discutida:  A cessão (ou locação) é espécie do gênero prestação de serviços  e  se  configura  quando  esforço  humano  posto  à  disposição  do  contratante  (tomador  dos  serviços)  consiste  na  própria  colocação da mão­de­obra, para que este dela faça uso, segundo  suas conveniências e necessidades.  Por  outro  lado,  pode  haver  a  contratação  de  prestação  de  serviços  mediante  utilização  de  pessoal  pertencente  a  quadro  próprio do prestador, que se encarrega da respectiva execução,  ou,  em  outras  palavras,  de  dar  cumprimento  à  assumida  obrigação  de  fazer.  Nestes  casos,  embora  exista  prestação  de  serviços, não há cessão de mão­de­obra.  Como  vemos,  o  elemento  diferenciador  entre  a  prestação  de  serviço (gênero) e a cessão ou locação de mão­de­obra (espécie)  reside no seguinte: se não houver subordinação dos empregados  ao  contratante  (tomador  de  serviços),  não  haverá  cessão  ou  locação  de  mão­de­obra, mas  apenas  prestação  de  serviço.  Já  pelo  contrário,  se  a  sujeição  dos  empregados  às  ordens  do  tomador  do  serviço  for  característica  marcante  do  contrato,  então,  aí  sim,  haverá  autêntica  prestação  de  serviços mediante  cessão ou locação de mão­de­obra.  Diante dessa premissa é possível afirmar com segurança que no caso concreto  não houve cessão de mão de obra, afinal o objeto do contrato era exatamente a prestação de um  serviço pelo particular e não a contratação de mão de obra pelo Município. Para Prefeitura de  São Paulo não importava a forma como os segurados empregados da contratada iriam executar  o serviço, esses  trabalhavam sob a gerência da própria contratada, o que  lhe  importava era o  produto final da prestação: transporte eficiente, contínuo e com segurança a todos os cidadãos.  Na  prática  são  poucos  os  contratos  de  concessão  de  serviço  público  celebrados  pela  Administração  Pública  em  que  esta  interfere  diretamente  nos  trabalhos  desenvolvidos  pelo  particular  contratado,  na  grande  maioria  dos  casos  o  ente  não  exerce  qualquer ato de coordenação direta sobre os trabalhos da empresa contratada. Em regra o Poder  Público limita­se a verificar o regular cumprimento do contrato nos termos em que fixado pelo  edital e essa interferência indireta é decorrência lógica do fato de a concessão ser sempre feita  no interesse da coletividade, e, assim sendo, o concessionário ter o dever de prestar o serviço  em condições adequadas para o público.  A própria Constituição Federal, art. 175, parágrafo único, prevê esse Poder­ Dever  da  Administração  Pública  de  regulamentar  e  fiscalizar  os  contratos  de  concessão  de  serviços  públicos,  exigindo  do  legislador  a  edição  de  lei  para  dispor  sobre  (I)  o  regime  das  Fl. 1037DF CARF MF Impresso em 30/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por HEITO R DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/09/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS     10 empresas  concessionárias  e  permissionárias  de  serviços  públicos,  o  caráter  especial  de  seu  contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão  da  concessão  ou  permissão;  (II)  os  direitos  dos  usuários;  (III)  política  tarifária;  e  (IV)  a  obrigação de manter serviço adequado.  E aqui estamos  falando da  já citada Lei nº 8.987/95, cujo art. 23  traz quais  são as cláusulas essenciais que devem constar dos  contratos administrativos de concessão de  serviço público:   Art.  23.  São  cláusulas  essenciais  do  contrato  de  concessão  as  relativas:  I ­ ao objeto, à área e ao prazo da concessão;  II ­ ao modo, forma e condições de prestação do serviço;  III  ­  aos  critérios,  indicadores,  fórmulas  e  parâmetros  definidores da qualidade do serviço;  IV ­ ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o  reajuste e a revisão das tarifas;  V  ­ aos direitos,  garantias  e obrigações do poder  concedente e  da  concessionária,  inclusive  os  relacionados  às  previsíveis  necessidades  de  futura  alteração  e  expansão  do  serviço  e  conseqüente  modernização,  aperfeiçoamento  e  ampliação  dos  equipamentos e das instalações;  VI  ­  aos  direitos  e  deveres  dos  usuários  para  obtenção  e  utilização do serviço;  VII ­ à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos,  dos  métodos  e  práticas  de  execução  do  serviço,  bem  como  a  indicação dos órgãos competentes para exercê­la;  VIII  ­  às  penalidades  contratuais  e  administrativas  a  que  se  sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;  IX ­ aos casos de extinção da concessão;  X ­ aos bens reversíveis;  XI  ­  aos  critérios  para  o  cálculo  e  a  forma  de  pagamento  das  indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;  XII ­ às condições para prorrogação do contrato;  XIII ­ à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de  contas da concessionária ao poder concedente;  XIV  ­  à  exigência  da  publicação  de  demonstrações  financeiras  periódicas da concessionária; e  XV  ­  ao  foro  e  ao modo amigável  de  solução das  divergências  contratuais.  Mais  uma  vez  tomando  os  ensinamentos  do  Administrativista  Hely  Lopes  Meirelles  (Direito  Administrativo  Brasileiro,  30ª  edição  p.  379/380)  ressaltamos:  a  "fiscalização do serviço concedido cabe ao Poder Público concedente, que é o fiador da sua  regularidade e boa execução perante os usuários. Já vimos que serviços públicos e serviços de  Fl. 1038DF CARF MF Impresso em 30/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por HEITO R DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/09/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 19311.720411/2011­09  Acórdão n.º 9202­004.399  CSRF­T2  Fl. 1.034          11 utilidade  pública  são  sempre  serviços  para  o  público.  Assim  sendo,  é  dever  do  concedente  exigir  sua prestação em caráter geral,  permanente,  regular,  eficiente  e  com  tarifas módicas  (art.  6º,  §1º).  Para  assegurar  esses  requisitos,  indispensáveis  em  todo  serviço  concedido,  reconhece­se à Administração Pública o direito de fiscalizar as empresas, com amplos poderes  de  verificação  de  sua  administração,  contabilidade,  recursos  técnicos,  econômicos  e  financeiros, principalmente para conhecer a rentabilidade do serviço, fixar as tarifas e punir  as infrações regulamentares e contratuais."  A meu ver as cláusulas integrantes do contrato celebrado entre a Prefeitura de  São Paulo,  por meio de  sua Secretaria Municipal de Transportes,  e o particular prestador do  serviço,  que  na  visão  da  Fiscalização  ajudaram  a  caracterizar  a  cessão  de mão  de  obra,  são  cláusulas  que  visaram  exclusivamente  dar  cumprimento  a  determinação  legal.  Vale  citar:  trajetos  e  horários  das  viagens,  quantidade  e  qualidade  dos  recursos  materiais  e  humanos  empregados, forma de remuneração direta (tarifas) e indireta (receitas adicionais), entre outros.  No mais, parece inexistir fundamento para a alegação de que teria ocorrido a  cessão de mão­de­obra pelo simples fato de que a empresa contratada deixou de contar com a  força  do  labor  dos  profissionais  'cedidos',  ou  seja,  esses  não  estariam  disponíveis  para  realização de outro trabalho; por questão lógica uma mesma pessoa não pode, em um mesmo  momento, desempenhar suas funções em dois locais distintos. Vale citar ainda, que inexistia no  contrato qualquer cláusula de exclusividade de atuação de determinado funcionário.   Portanto, não havia qualquer impedimento do trabalhador ser deslocado pelo  particular para exercer outras funções, o que havia era o impedimento de que o serviço fosse  interrompido, devendo a contratada diligenciar no sentido de haver a manutenção do número  de funcionários suficientes para o seu fiel cumprimento do contrato.  Destaca­se  que  entre  cláusulas  contratuais  que  tratavam  de  mão­de­obra  havia apenas a exigência de operar somente com pessoal devidamente capacitado e habilitado,  mediante contratações regidas pelo direito provado e legislação trabalhista, assumindo todas  as  obrigações  delas  decorrentes,  não  se  estabelecendo  qualquer  relação  jurídica  entre  os  terceiros  contratados  pelo  operador  e  o  Poder  Público,  e  ainda  a  obrigação  de  apresentar,  quando solicitado, a comprovação de regularidade das obrigações previdenciárias e para com  o FGTS.  O fato de haver previsão de serem estabelecidos critérios  (cláusula 19.1.25)  para  realização  dos  descontos  das  parcelas  da  remuneração  dos  funcionários  destinados  ao  pagamento do INSS, a meu ver, trata­se de questões operacional necessária. Estamos diante de  um mesmo  serviço que visa  atender usuários de  todo o município,  entretanto  é prestado por  pessoas jurídicas distintas. Para não haver tratamento desigual entre os funcionários contatados  pelo particular,  gerando conflitos que poderiam prejudicar a correta prestação do serviço  em  sua totalidade, era crível que se estabelecesse um tratamento padrão.  No mais, importante citar que o art. 71 da Lei nº 8.666/93 deixa claro que a  responsabilidade pelos  'encargos trabalhistas' é da empresa contratada, sendo o Poder Público  solidário apenas nos casos do descumprimento das obrigações previdenciárias:  Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,  previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do  contrato.   Fl. 1039DF CARF MF Impresso em 30/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por HEITO R DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/09/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS     12 § 1o  A  inadimplência  do  contratado,  com  referência  aos  encargos  trabalhistas,  fiscais  e  comerciais  não  transfere  à  Administração  Pública  a  responsabilidade  por  seu  pagamento,  nem  poderá  onerar  o  objeto  do  contrato  ou  restringir  a  regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante  o Registro de Imóveis.   § 2o  A  Administração  Pública  responde  solidariamente  com  o  contratado  pelos  encargos  previdenciários  resultantes  da  execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de  24 de julho de 1991.  E aqui julgo pertinente fazer uma consideração sobre a remissão ao art. 31 da  Lei  nº  8.212/91.  Por  ora  tenho dúvidas  se  a  intenção  do  legislador  foi  a  de  exigir  dos  entes  públicos a retenção dos 11% sobre a prestação do serviço.  Isso  porque  a  redação  do  art.  71  da  Lei  nº  8.666/93  foi  dada  pela  Lei  nº  9.032/95, sendo que nessa época a  redação do art. 31 da Lei nº 8.212/95 não  trazia qualquer  previsão de retenção, na verdade apenas afirmava ­ nos termos do parágrafo segundo ­ que a  Administração Pública  era  responsável  solidária  com os  contratantes  em  relação  aos  débitos  previdenciários. A obrigação da retenção surge a primeira vez apenas em 1998, com redação  dada ao art. 31 pela Lei nº 9.711.  Por  fim,  apesar  de  não  ser  esse  o  entendimento  da  maioria  deste  colegiado, manifesto­me que deve ser considerado o fato de que a retenção cobrada nada mais  é  do  que  uma  antecipação  do  valor  devido  à  título  de  contribuição  correspondente  aos  20%  sobre  a  remuneração  paga  aos  segurados.  Assim,  mesmo  que  tenha  sido  descumprida  a  obrigação  e mesmo  que  haja  a  presunção  de  retenção  nos  termos  do  art.  33,  §5º  da  Lei  nº  8.212/91, a meu ver, essa regra não legitima a cobrança em duplicidade do crédito tributário,  ou seja, havendo prova de que a empresa contratada pagou corretamente o débito (como ocorre  nos autos), seria inviável exigir­se o correlato crédito do Poder Público.  Diante  do  exposto,  ausente  qualquer  prova  capaz  de  caracterizar  cessão  de  mão de obra, nego provimento ao recurso interposto pela Fazenda Nacional.    (assinado digitalmente)  Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri    Fl. 1040DF CARF MF Impresso em 30/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por HEITO R DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/09/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 19311.720411/2011­09  Acórdão n.º 9202­004.399  CSRF­T2  Fl. 1.035          13 Voto Vencedor  Heitor de Souza Lima Junior, Redator designado  Com  a  devida  vênia  ao  posicionamento  esposado  pela  Relatora,  ouso  discordar quanto ao conhecimento do pleito.  Inicialmente,  admito  já  ter  me  posicionado  no  sentido  de  não  estar  contemplada na  cognição  desta  instância  a  solução  de  divergências  decorrentes  de  exclusiva  divergente valoração probatória na instância ordinária, a qual deveria ser resolvida através do  instituto processual da conexão entre feitos (vide, a propósito, Declaração de Voto no âmbito  do Acórdão CSRF 9202­004.252, de 22 de junho de 2016).  Todavia,  vislumbro  necessidade  de  rever  o  referido  posicionamento,  especificamente  no  caso  em  que  haja  identidade  fático­probatória  nítida  entre  Acórdão  recorrido e paradigma, de forma a que, uma vez também não mais se devendo declarar conexos  os processos (recomendável somente a conexão até o momento da distribuição, agora, em meu  entendimento), caso não se conheça do Recurso, possa se estar a referendar decisões definitivas  conflitantes  em  termos  de  critério  jurídico  aplicado  em  casos  com  nítida  identidade  fático­ probatória.  Explico  melhor.  Há  casos  em  que,  repita­se,  tem­se:  a)  Identidade  fático­ probatória  caracterizada  entre os  feitos  recorrido  e paradigma(s);  b) As  decisões de piso  são  conflitantes  em  termos  do  critério  jurídico  aplicado  aos  dois  cenários  fático­probatórios  (idênticos  para  fins  de  aplicação  da  solução  jurídica)  e  c) Não  é mais  recomendável  que  se  declare, a esta altura, a conexão entre os feitos, visto que um deles ou ambos já foi objeto de  distribuição, de forma a que, assim, reste priorizado por este Órgão o princípio do juiz natural e  garantida,  desta  forma,  a  completa  imparcialidade  deste  Conselho,  objetivo­núcleo  de  tal  princípio.   Em  tal  cenário  (e  somente  neste  cenário,  onde  presentes  as  três  condições  acima, de forma cumulativa) entendo que, a fim de evitar a insegurança jurídica que adviria da  prolação,  por  este  Conselho Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  de  duas  soluções  jurídicas  distintas,  de  caráter  definitivo,  diante  de  idênticos  arcabouços  fático­probatórios,  deva  se  debruçar também esta Câmara Superior, aqui, sobre o Recurso Especial admitido, buscando­se,  assim, que se tenha, no âmbito deste CARF, decisões jurídicas uniformes acerca de um mesmo  tema, quando considerados idênticos cenários fático­probatórios.  Feita  tal digressão e atendo­me especificamente agora ao caso em concreto,  novamente  com  a  devida  vênia  ao  entendimento  esposado  pela  Relatora,  vislumbro  clara  identidade  entre  as  situações  fáticas  dos Acórdãos  recorrido  e  paradigma  e  também entre  os  contratos utilizados para  fins de contratação do  transporte público de passageiros  sob análise  nos  feitos  recorrido  e  paradigmático,  não  interferindo,  em  meu  entendimento,  para  fins  de  análise  da  caracterização  ou  não  do  instituto  de  cessão  de mão  de  obra  (cerne  do  caso  em  questão), nem o nomen juris do contrato e nem a modalidade sob o qual foi realizado (mesmo  certame licitatório ou não), sendo relevante, sim, a meu ver, a coincidência entre as cláusulas  contratuais de interesse para análise do instituto, de forma a ter restado caracterizada, assim, a  identidade fático­probatória supramencionada.  Fl. 1041DF CARF MF Impresso em 30/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por HEITO R DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/09/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS     14 Destarte, diante de tal cenário, em que pese meu entendimento anteriormente  manifestado acerca do limite de cognição desta Turma estar limitada a solução de divergências  de natureza exclusivamente interpretativa, curvo­me, aqui, uma vez, repita­se, caracterizada as  divergentes  decisões  de  piso  em  cenários  fático­probatórios  idênticos  para  fins  de  caracterização do instituto de cessão de mão de obra, e, também repetindo, uma vez não mais  recomendável  a  reunião  dos  feitos  por  conexão  a  esta  altura  (há  feito  distribuído  já  em  julgamento),  à  necessidade  de  se  conhecer  do  pleito  fazendário,  sob  pena  de  se  estar  a  promover  grave  insegurança  jurídica  pela  possibilidade  de  manutenção,  por  este  CARF,  de  decisões  administrativas  definitivas  conflitantes,  sem  que  se  caracterize,  entre  os  diferentes  casos,  dessemelhança  suficiente,  seja  quanto  à  situação  fática,  seja  quanto  aos  elementos  de  prova relevantes para a decisão do feito.   Assim, voto por conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional.  É como voto.    (assinado digitalmente)  Heitor de Souza Lima Junior                  Fl. 1042DF CARF MF Impresso em 30/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por HEITO R DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/09/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS

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Numero do processo: 10882.902907/2008-46
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jun 07 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Aug 17 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/06/2001 a 30/06/2001 PIS e COFINS. RECEITAS DE VENDAS A EMPRESAS SEDIADAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS. INCIDÊNCIA. Até julho de 2004 não existe norma que desonere as receitas provenientes de vendas a empresas sediadas na Zona Franca de Manaus das contribuições PIS e COFINS, a isso não bastando o art. 4º do Decreto-Lei nº 288/67. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-004.041
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Maria Teresa Martínez López, que davam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10882.902907/2008­46  Acórdão n.º 9303­004.041  CSRF­T3  Fl. 3          2 Relatório  Trata­se  de  recurso  especial  de  divergência  interposto  pela  contribuinte  com fulcro nos artigos 64,  inciso II e 67 e seguintes do Anexo II do Regimento Interno do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  ­  RICARF,  aprovado  pela  Portaria  MF  nº  256/09, meio pelo qual busca a reforma do Acórdão nº 3801­004.995, que negou provimento  ao recurso voluntário. Decidiu o colegiado a quo pela incidência das contribuições sobre as  receitas  oriundas  de  vendas  a  empresas  sediadas  na  Zona  Franca  de Manaus,  no  período  tratado neste processo.  Cientificado do mencionado acórdão o  sujeito passivo apresentou  recurso  especial suscitando divergência  jurisprudencial quanto à  isenção das contribuições sobre as  receitas  decorrentes  de  vendas  de mercadorias  e  serviços  para  empresas  com domicílio  na  Zona Franca de Manaus.   O  recurso  foi  admitido  por  intermédio  de  despacho  do  Presidente  da  Câmara recorrida, e a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões.  É o relatório, em síntese.    Voto             Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator  Este  processo  foi  julgado  na  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão 9303­003.934, de  07/06/2016, proferido no julgamento do processo 10650.902444/2011­41, paradigma ao qual o  presente processo foi vinculado.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 9303­003.934):  "A matéria,  única,  posta  ao  exame do colegiado não é nova. Com efeito,  já  tivemos  oportunidade  de  nos  pronunciar  sobre  ela  em  diversas  ocasiões,  tendo  eu  firmado  convicção  pela  inaplicabilidade  de  qualquer  medida  desonerativa  (seja  isenção, imunidade ou alíquota zero) aos fatos geradores anteriores a julho de 2004.  No relatório da Dra. Vanessa consta que o contribuinte aduziu em seu recurso:  "que:  (a)  o  Decreto­Lei  nº  288/67  equipara  os  efeitos  das  operações  de  venda  para  a  Zona  Franca  de  Manaus  às  exportações  para  o  estrangeiro,  sendo­lhes  aplicáveis  as  vantagens  fiscais  estabelecidas  pela  legislação  para  as  exportações, nos  termos do seu art. 4º;  (b) o Superior Tribunal  de Justiça pacificou o entendimento no sentido da não incidência  de PIS sobre as receitas decorrentes das vendas para empresas  sediadas  na  Zona  Franca  de Manaus;  (c)  o  Supremo  Tribunal  Fl. 160DF CARF MF Impresso em 17/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10882.902907/2008­46  Acórdão n.º 9303­004.041  CSRF­T3  Fl. 4          3 Federal,  ao  proferir  liminar  na  Ação  Direta  de  Inconstitucionalidade  nº  2.348­9,  suspendeu  a  eficácia  da  expressão ‘na Zona Franca de Manaus’, contida no inciso I, do  §2º  do  art.  14  da MP  nº  2.037­24/00,  expressão  suprimida  do  diploma legal pelo Poder Executivo ao editar, na mesma data, a  MP nº 2.037­25/2000;  e, por  fim,  (d) não  incide o PIS para os  fatos geradores ocorridos em fevereiro de 2002, tendo em vista a  revogação da expressão ‘na Zona Franca de Manaus’ do inciso  I,  §2º do art.  14 da MP nº 2.037­25/2000 e a equiparação dos  efeitos  fiscais  das  vendas  para  a  Zona  Franca  de  Manaus  às  exportações para o exterior".  Considero­os  todos  abarcados  no  voto  que  segue,  proferido  em  sessão  de  2011, no qual enfrentei ainda outros argumentos. Reconheço haver decisões do STJ em sentido  oposto, mas, como nenhuma delas cumpre os requisitos do art. 62 do atual regimento interno  desta Casa, peço vênia para continuar teimando.   Disse­o eu naquela ocasião:  Vale  iniciá­lo  reenunciando  o  criativo  entendimento  da  recorrente:  a)  não há necessidade de previsão legal expressa concessiva da  isenção  porque  o  decreto­lei  288  e  o  Ato  Complementar  35/67 bastam;  b)  deferida  isenção  para  exportações  em  geral,  a  vendas  à  ZFM está imediata e automaticamente estendida;  c)  tendo o Ato Complementar à Constituição de 67 a natureza  de lei complementar, como pacificado em nossos Tribunais,.  nenhuma lei ordinária o poderia revogar;  d)  a “revogação” pretendida somente vigorou entre ___ e ___,  sendo de rigor reconhecer a isenção, ao menos, nos períodos  anterior e posterior.  Ainda  que  criativo,  o  raciocínio  desenvolvido  na  defesa  não  merece  prosperar  cabendo  a manutenção da  decisão  recorrida  pelos motivos que se expõem em seguida. Em primeiro lugar, a  premissa  de  que  o  decreto­lei  288  teria  assegurado que  todo e  qualquer  incentivo  direcionado  a  promover  as  exportações  deveria,  imediata  e  automaticamente,  ser  estendido  à  Zona  Franca de Manaus não resiste sequer ao primeiro dos métodos  interpretativos consagradamente admitidos: a literalidade.  É  que  tal  extensão  somente  caberia  se  o  citado  decreto  tivesse  afirmado que  as  remessas  de  produtos  para  a Zona Franca  de  Manaus  são  exportação.  Nesse  caso,  a  equiparação  valeria  mesmo  para  outros  efeitos,  não  fiscais.  Poderia,  para  o  que  interessa,  restringi­la  a  “todos  os  efeitos  fiscais”.  Se  o  tivesse  feito, dúvida não haveria de que qualquer mudança posterior na  legislação  que  viesse  a  afetar  as  exportações,  no  que  tange  a  tributos,  afetaria  do  mesmo  modo  e  na  mesma  medida  aquela  zona.  Fl. 161DF CARF MF Impresso em 17/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10882.902907/2008­46  Acórdão n.º 9303­004.041  CSRF­T3  Fl. 5          4 Mas já foi repetidamente assinalado que o artigo 4º daquele ato  legal, embora traga de fato a expressão acima, apôs a ressalva  “constantes  da  legislação  em  vigor”.  Não  vejo  como  essa  restrição possa ser entendida de modo diverso do que  tem sido  interpretado  pela  Administração:  apenas  os  incentivos  às  exportações  que  já  vigiam  em  1  de  fevereiro  de  1967  estavam  “automaticamente” estendidos à ZFM por força desse comando.  E  ponho  a  palavra  entre  aspas  porque  nem  mesmo  o  Poder  Executivo – e vale assinalar que estamos falando de um período  de  exceção,  em  que  o  Poder  executivo  quase  tudo  podia  –  pareceu estar tão seguro desse automatismo, visto que fez editar,  na  mesma  data,  o  Ato  Complementar  35,  cujo  artigo  7º  assegurou aquela extensão ao ICM.   Aliás,  da  interpretação  dada  pela  recorrente  a  este  último  ato  também divergimos. Deveras, pretende ela que ele  teria alçado  ao  patamar  de  lei  complementar  a  equiparação  já  prevista  no  decreto­lei. A meu ver, porém, tudo o que faz é definir com maior  precisão  o  que  se  entende  por  produtos  industrializados  para  efeito da não incidência de ICM nas exportações já prevista na  Constituição  de  67.  Define­os  no  parágrafo  1º,  recorrendo  à  tabela do  então criado  imposto  sobre produtos  industrializados  (tabela  anexa  à  Lei  4.502).  No  parágrafo  segundo,  estende,  também para efeito de ICM, aquela imunidade às vendas a zonas  francas.  Essa  interpretação  me  parece  forçosa  quando  se  sabe  que,  segundo  a  boa  técnica  legislativa,  os  parágrafos  de  um  dado  artigo  não  acrescentam  matéria  ao  disposto  no  caput,  apenas  esclarecem  sobre  o  alcance  daquela  matéria.  E  ao  esclarecer  podem  impor  uma  definição  restritiva,  como  no  parágrafo  primeiro,  ou  extensiva,  como  no  segundo. O  que  não  pode  um  simples parágrafo é tratar de matéria que não esteja contida no  caput  e nos  seus  incisos. E não parece haver dúvida de que aí  apenas se cuida da imunidade do ICM.   Assim, o ato legal nem previu imunidade genérica, nem estendeu  ao IPI a imunidade do ICM, como afirma a empresa.   Ora,  se  a  previsão  do  decreto­lei  deveria  alcançar  “todos  os  efeitos  fiscais” e já havia previsão de  imunidade de ICM sobre  produtos  industrializados,  para  que  tal  parágrafo  no  ato  complementar?  Há, contudo, razões mais profundas do que a mera literalidade.  É que a zona franca de Manaus não é meramente uma área livre  de  restrições  aduaneiras,  característica  das  chamadas  zonas  francas  comerciais.  O  que  se  buscou  com  a  sua  criação  foi  induzir  a  instalação  naquele  distante  rincão  nacional  de  empresas de  caráter  industrial,  que gerassem emprego e  renda  para  a  região  Norte.  Para  tanto,  definiu­se  um  conjunto  de  incentivos  fiscais que,  à  época de  sua criação,  seria  suficiente,  no entender dos seus  formuladores, para gerar aquela atração.  Tais  incentivos,  e  apenas  eles,  configuram  diferenciação  em  favor dos produtos  importados e  industrializados naquela área.  Fl. 162DF CARF MF Impresso em 17/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10882.902907/2008­46  Acórdão n.º 9303­004.041  CSRF­T3  Fl. 6          5 Foi  essa  diferença  tributária  que  induziu  a  criação  do  parque  industrial que ali se veio a instalar e, assim, é apenas a retirada  de algum daqueles incentivos que pode ser taxada de “quebra de  contrato”.   A  contrário  senso,  novos  incentivos  fiscais  que  se  venham  a  instituir podem ou não ser a ela estendidos conforme entenda útil  o legislador por ocasião de sua instituição.   Isso  não  se  dá  automaticamente  com os  incentivos  genéricos à  exportação cujo objetivo comum tem sido a geração das divisas  imprescindíveis ao pagamento dos compromissos internacionais  durante  tanto  tempo  somente  alcançáveis  por  meio  das  exportações.  Por  óbvio,  a  ninguém  escapa  que  vendas  à  ZFM  não  geram  divisas.  Diferentes,  pois,  os  objetivos,  nenhum  automatismo se justifica.  Prova desse raciocínio é que dois anos apenas após a criação da  ZFM,  inventaram  os  “legisladores  executivos”  de  então  novo  incentivo  à  exportação,  o  malsinado  “crédito  prêmio”  posteriormente  tão  combatido  nos  acordos  de  livre  comércio  a  que o País aderia. Sua legislação expressamente incluiu a Zona  Franca. Fê­lo,  no  entanto,  apenas  para  os  casos  em que,  após  serem  “exportados”  para  lá,  fossem  dali  efetivamente  exportados  para  o  exterior  (“reexportados”,  na  linguagem  do  dec­lei).  Em  outras  palavras,  já  em  1969  dava  o  executivo  provas  de  que  aquela  extensão  nem  era  automática,  nem  tinha  que se dar sem qualquer restrição.  Logo,  ainda  que  se  avance  na  interpretação  da  norma,  ultrapassando o método  literal  e  adentrando­se  o  histórico  e  o  teleológico,  se  chega  à  mesma  conclusão:  o  decreto­lei  288  apenas determinou a adoção dos incentivos fiscais à exportação  já  existentes  e  acresceu  incentivos  específicos  voltados  a  promover  o  desenvolvimento  da  região  menos  densamente  povoada de nosso território.  Nessa  linha  de  raciocínio,  portanto,  há  de  se  buscar  na  legislação  específica  do  PIS  e  da  COFINS,  tributos  somente  instituídos  após  a  criação  da  ZFM,  dispositivo  que  preveja  alguma forma de desoneração nas vendas àquela região, seja a  não  incidência,  alíquota  zero  ou  isenção.  E  não  se  precisa  ir  longe para ver que ela somente começa a existir em 2004, com a  edição da Medida Provisória 202.  De  fato,  a  “exclusão  das  receitas  de  exportação”  da  base  de  cálculo  do  PIS  tratada  na  Lei  7.714  e  a  isenção  da  COFINS  sobre receitas de exportação prevista na Lei Complementar 70 e  objeto da Lei complementar 85 não incluíram expressamente as  vendas à ZFM ainda que tenham estendido o benefício a outras  operações  equiparadas  a  exportação.  Um  exame  cuidadoso  dessas  extensões  vai  revelar  o  que  se  disse  acima:  todas  elas  geram, imediata ou mediatamente, divisas internacionais.   A  conclusão  que  se  impõe,  assim,  é  que  não  havia,  até  o  surgimento da Medida Provisória 1.858 qualquer benefício fiscal  Fl. 163DF CARF MF Impresso em 17/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10882.902907/2008­46  Acórdão n.º 9303­004.041  CSRF­T3  Fl. 7          6 que desonerasse de PIS e de COFINS as receitas obtidas com a  venda de produtos para empresas sediadas na ZFM. É certo que  esse  entendimento  não  era  uníssono,  muita  peleja  tendo  se  travado entre o fisco e os contribuintes que pretendiam estarem  tais  vendas  amparadas  pelos  atos  legais mencionados.  E  essas  divergências  somente  se agravaram com a  edição da MP,  cuja  redação padece de diversas inconsistências.  Com  efeito,  tal  MP,  que  revogou  a  Lei  7.714  e  a  Lei  Complementar  85,  disciplinando  por  completo  a  isenção  das  duas  contribuições  nas  operações  de  exportação  trouxe  dispositivo  expresso  “excluindo”  as  vendas  à  ZFM.  Isso,  por  óbvio,  aguçou  a  interpretação  de  que  já  havia  dispositivo  isentivo e que esse dispositivo estava sendo agora revogado.  Defendo  que  não,  embora  seja  forçoso  reconhecer  que  o  dispositivo  apenas  criou  desnecessário  imbróglio.  Com  efeito,  ouso divergir da conclusão exposta no Parecer PFGN 1789 no  sentido  de  que  tal  ressalva  se  destinava  apenas  aos  comandos  insertos nos incisos IV, VI, VIII e IX. A razão para tanto é que aí  ventilam­se hipóteses  intrinsecamente ligadas ao objetivo que o  ato  pretende  incentivar:  vendas  para  o  exterior  que  trazem  divisas para o país. Refiro­me aos incisos VIII (vendas com o fim  de  exportação  a  trading  companies  e  demais  empresas  exportadoras)  bem  como  o  fornecimento  de  bordo  a  embarcações  em  tráfego  internacional  (ship’s  Chandler).  Além  disso,  a  interpretação  não  apenas  retira  um  incentivo,  ela  pressupõe  um  desincentivo:  qualquer  trading  do  decreto­lei  1.248/72,  exportadora  inscrita  na  SECEX  ou  ship’s  Chandler  instalada  em  outro  ponto  do  território  nacional  terá  vantagem  em relação à que ali se instale. Não faz sentido tal discriminação  contra a ZFM.   A  interpretação  dada  pela  douta  PGFN  parece  buscar  um  sentido  para  o  comando do  parágrafo  de modo  a  não  torná­lo  redundante.  Fê­lo,  todavia,  da  pior  forma,  a  meu  sentir,  pois  fixou­se no método literal esquecendo­se de considerar o motivo  da norma. Realmente, uma cuidadosa leitura do parecer permite  ler  o  artigo,  com  o  respectivo  parágrafo  segundo,  da  seguinte  forma:  há  isenção  quando  se  vende  com  o  fim  específico  de  exportação,  desde  que  a  empresa  compradora  (trading  ou  simples exportadora inscrita na SECEX) NÃO esteja situada na  ZFM. Com a exclusão do parágrafo: há isenção quando se vende  com  o  fim  específico  de  exportação,  mesmo  que  a  empresa  compradora  (trading  ou  simples  exportadora  inscrita  na  SECEX) esteja situada na ZFM.  Ora, o objeto da isenção versada nesses dispositivos nada tem a  ver com a localização da compradora mas com o que ela faz. É a  atividade (exportação com conseqüente ingresso de divisas) que  se quer incentivar. O que se tem de decidir é se a mera venda à  ZFM, que não gera divisa nenhuma, deve a isso ser equiparado.  Foi  isso, em meu entender, que o parágrafo quis dizer: não é o  que o Parecer da PGFN consegue nele ler.   Fl. 164DF CARF MF Impresso em 17/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10882.902907/2008­46  Acórdão n.º 9303­004.041  CSRF­T3  Fl. 8          7 Em conseqüência  desse  parecer,  surgem  decisões  como  as  que  ora  se  examinam:  o  pedido  tinha  a  ver  com  venda  a  ZFM.  A  decisão  abre  a  possibilidade  de  que  tenha  mesmo  havido  recolhimento  indevido, mas  por motivo  completamente  diverso.  E  mais,  atribui  ao  contribuinte  a  prova  dessa  outra  circunstância,  que  não  motivara  o  seu  pedido.  Nonsense  completo.  Esse  meu  reconhecimento  implica  aceitar  que  o  malsinado  parágrafo  estava  sim  se  referindo,  genericamente,  às  vendas  à  ZFM, ou, mais  claramente,  está  ele a dizer que, para  efeito do  incentivo de PIS e COFINS, a mera venda a empresa sediada na  ZFM não se equipara à exportação de que cuida o  inciso II do  ato  legal  em  discussão.  Mas,  ao  fazê­lo,  não  está  revogando  dispositivo isentivo anterior: está simplesmente cumprindo o seu  papel esclarecedor, ainda que nesse caso melhor fosse nada ter  tentado esclarecer...  Aliás,  idêntico  dispositivo  esclarecedor  poderia  ter  estado  presente na LC 85 e na Lei 7.714 como já estivera no decreto­lei  491.  Com  isso,  muita  discussão  travada  administrativamente  teria sido evitada ou transferida para o Judiciário. É a ausência  de  tal  dispositivo  e  sua  presença  na  nova  lei  que  cria  o  imbróglio.  Ele  não  leva,  contudo,  em  minha  opinião,  à  interpretação  simplória  de  que  tal  ausência  implicasse  haver  isenção.  Para  isso,  primeiro,  se  tem  de  admitir  que  basta  o  Decreto­lei 288.   Essa interpretação, parece­me, está em maior consonância com  o espírito legisferante, pois não faz sentido considerar que uma  norma  que  procura  incentivar  as  exportações  tenha  instituído  uma discriminação contra uma região (região, aliás, que sempre  se  procurou  incentivar)  em  operações  que  produzem  o  mesmo  resultado: a geração de divisas internacionais.  A minha conclusão é, assim, de que mesmo entre 1º de fevereiro  de  1999  e  31  de  dezembro  de  2000  há,  sim,  isenção  das  contribuições  naquelas  hipóteses,  ainda  que  a  empresa  esteja  situada na ZFM. Em outras palavras, a localização da empresa  não é impeditivo à fruição do incentivo à exportação, desde que  cumprido o que está previsto naqueles incisos.   Mas  tampouco  há  isenção  APENAS  PORQUE  A  COMPRADORA LÁ ESTEJA. Nos recursos ora em exame, esse  foi o fundamento do pedido e a ele deveria  ter­se  restringido a  DRJ.  Nesses  termos,  só  causa  mais  imbróglio  a  afirmação  constante  no  acórdão  recorrido  de  que  “haveria  direito”  no  período de 1º de janeiro de 2001 a julho de 2004 mas não estava  ele adequadamente comprovado. Simplesmente não há o direito  na forma requerida.  E por isso mesmo não cabe a pretensão do contribuinte de que a  Administração  adapte  o  seu  pedido  fazendo  as  pesquisas  internas  que  permitam apurar  se  alguma das  empresas  por  ele  listadas na planilha referida se enquadra naquelas disposições.   Fl. 165DF CARF MF Impresso em 17/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10882.902907/2008­46  Acórdão n.º 9303­004.041  CSRF­T3  Fl. 9          8 O máximo que se poderia admitir,  dado o  teor da decisão,  era  que, em grau de recurso,  trouxesse a empresa tal prova. Não o  fez, porém, limitando­se a postular a nulidade da decisão porque  não determinou aquelas diligências.  Não sendo obrigatória a realização de diligências, como se sabe  (art. __ do Decreto 70.235), sua ausência não acarreta nulidade  da decisão proferida por quem legalmente competente para tal.  Cabe  sim  manter  aquela  decisão  dado  que  o  contribuinte  não  comprovou o  seu  direito  como  lhe  exigem o Decreto  70.235,  a  Lei 9.784 e o próprio Código Civil (art. 333).  Com  tais  considerações,  nego  provimento  ao  recurso  do  contribuinte.  Com essas mesmas considerações, votei,  também aqui, pelo não provimento  do recurso do contribuinte, sendo esse o acórdão que me coube redigir."  Aplicando­se  as  razões  de  decidir,  o  voto  e  o  resultado  acima  do  processo  paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do  RICARF, nega­se provimento ao recurso especial do contribuinte, em razão da incidência das  contribuições  sobre  as  receitas  oriundas  de  vendas  efetuadas  a  empresas  sediadas  na  Zona  Franca de Manaus, no período tratado neste processo.     Carlos Alberto Freitas Barreto                              Fl. 166DF CARF MF Impresso em 17/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO

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Numero do processo: 10380.729113/2012-69
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Nov 07 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO E DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. FISCALIZAÇÃO. ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO. IMPUGNAÇÃO. Representa desatendimento aos requisitos necessários ao gozo da imunidade destinada às instituições de educação e de assistência social a constatação de que a beneficiária adotou as condutas a seguir elencadas: o oferecimento de publicidade em equipe esportiva da entidade para empresa do mesmo grupo econômico, sem a devida cobrança pelo serviço prestado; a concessão pela entidade de bolsas de estudo a empregados das empresas que compõem o grupo econômico em que se encontra inserida, sem qualquer contrapartida por parte das empregadoras; o pagamento de anúncios publicitários em empresas pertencentes ao grupo econômico de seus dirigentes em valores superiores aos preços praticados para os demais anunciantes; e a participação da interessada em grupo econômico com fins lucrativos.
Numero da decisão: 1401-001.713
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, EM NEGAR provimento ao recurso. Os Conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Ricardo Marozzi Gregorii, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Aurora Tomazini de Carvalho e Livia De Carli Germano votaram pelas conclusões, em função de entenderem que a aplicação em renda variável por entidade sem fins lucrativos por si só não seria suficiente para manter a suspensão da imunidade. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Marcos de Aguiar Villas Boas, Ricardo Marozzi Gregório, Luciana Yoshihara Argangelo Zani, Júlio Lima Souza Martins, Aurora Tomazini de Carvalho, Lívia de Carli Germano e Antonio Bezerra Neto
Nome do relator: ANTONIO BEZERRA NETO
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1401­001.713  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  13 de setembro de 2016  Matéria  SUSPENSÃO DA IMUNIDADE  Recorrente  FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZ  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Ano­calendário: 2008, 2009, 2010  INSTITUIÇÃO  DE  EDUCAÇÃO  E  DE  ASSISTÊNCIA  SOCIAL.  IMUNIDADE.  FISCALIZAÇÃO.  ATO  DECLARATÓRIO  DE  EXCLUSÃO. IMPUGNAÇÃO.  Representa desatendimento aos requisitos necessários ao gozo da imunidade  destinada às instituições de educação e de assistência social a constatação de  que a beneficiária adotou as condutas a seguir elencadas: o oferecimento de  publicidade em equipe esportiva da entidade para empresa do mesmo grupo  econômico,  sem  a  devida  cobrança  pelo  serviço  prestado;  a  concessão  pela  entidade  de  bolsas  de  estudo  a  empregados  das  empresas  que  compõem  o  grupo  econômico  em  que  se  encontra  inserida,  sem  qualquer  contrapartida  por  parte  das  empregadoras;  o  pagamento  de  anúncios  publicitários  em  empresas  pertencentes  ao  grupo  econômico  de  seus  dirigentes  em  valores  superiores aos preços praticados para os demais anunciantes; e a participação  da interessada em grupo econômico com fins lucrativos.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, EM NEGAR  provimento  ao  recurso.  Os  Conselheiros  Guilherme  Adolfo  dos  Santos  Mendes,  Ricardo  Marozzi Gregorii, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Aurora Tomazini de Carvalho e Livia  De Carli Germano votaram pelas  conclusões,  em  função  de  entenderem que  a  aplicação  em  renda  variável  por  entidade  sem  fins  lucrativos  por  si  só  não  seria  suficiente  para manter  a  suspensão da imunidade.         AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 72 91 13 /2 01 2- 69 Fl. 755DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 3          2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Guilherme Adolfo dos  Santos Mendes, Marcos de Aguiar Villas Boas, Ricardo Marozzi Gregório, Luciana Yoshihara  Argangelo  Zani,  Júlio  Lima  Souza  Martins,  Aurora  Tomazini  de  Carvalho,  Lívia  de  Carli  Germano e Antonio Bezerra Neto  Fl. 756DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 4          3     Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto pelo contribuinte contra acórdão que  julgou, por unanimidade dos votos, a manutenção do ato de suspensão de imunidade.   Por bem descreve a questão ora examinada, adoto e transcrevo o relatório do  órgão julgador a quo:  Trata­se  de  processo  formalizado  tendo  em  vista  o  rito  processual  determinado pelo art. 32 da Lei n° 9.430, de 1996,  instrumentalizado a nível  infra  legal pelo art. 14 da Instrução Normativa SRF n° 113, de 1998, e pelo art. 123 do  Decreto n° 7.574, de 2011, que tratam do procedimento a ser adotado para fins de  suspensão da imunidade das instituições de educação e assistência social.  Ao final do procedimento, deu­se a emissão do Ato Declaratório Executivo n°  80, de 26 de outubro de 2012, fl. 607, declarando suspensa a imunidade tributária da  pessoa jurídica Fundação Edson Queiroz, CNPJ 07.373.434/0001­86, em virtude da  inobservância do disposto pelos artigos 9°, § 1° e 14, incisos I a III da Lei n° 5.172,  de  1966,  o  Código  Tributário  Nacional  (CTN),  com  efeitos  legais  nos  anos­ calendário 2008, 2009 e 2010, relativamente ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica ­  IRPJ  e  às  contribuições  sociais  que  lhe  são  reflexas  (Contribuição  Social  sobre  o  Lucro  Líquido  ­  CSLL,  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  e  Contribuição  para  o  Financiamento da Seguridade Social ­ Cofins).  Em  23/08/2012,  o  representante  legal  da  pessoa  jurídica  foi  notificado  de  Relatório Fiscal, fls. 02/23, formalizado em razão do disposto pelo § 1° do art. 32 da  Lei  n°  9.430,  de  19961,  documento  em  que  ficou  consignado  que  a  empresa  beneficiária da imunidade praticou atos representativos de ofensa aos dispositivos do  Código  Tributário  Nacional  (CTN)  supra  referidos,  tendo  por  consequência  a  suspensão  do  benefício  fiscal  usufruído  pela  instituição,  tudo  conforme  discorrido  nos itens subsequentes.    BOLSAS  DE  ESTUDOS  CONCEDIDAS  A  EMPREGADOS  DE  EMPRESAS DO GRUPO EDSON QUEIROZ  •  a  Fundação  Edson  Queiroz  contemplou  funcionários  de  outras  empresas  do  Grupo  Edson  Queiroz  com  bolsas  de  estudos  com  descontos  nas  mensalidades variando entre 5% e 47%  (R$ 244.165,00 em 2008, R$ 225.775 em  2009 e R$ 194.850,00 em 2010);  •  tratando­se  de  prática  comum  no  mundo  empresarial  as  pessoas  jurídicas  custearem cursos de graduação e de  capacitação de  seus  funcionários,  as  integrantes  do  Grupo  Edson  Queiroz  perceberam  inegável  vantagem  direta,  pois  deixaram de pagar a parte  Fl. 757DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 5          4 § 1° Constatado que entidade beneficiária de  imunidade de  tributos  federais  de  que  trata  a  alínea  c  do  inciso VI  do  art.  150  da Constituição  Federal  não  está  observando requisito ou condição previsto nos arts. 9°, § 1°, e 14, da Lei n° 5.172,  de  25  de  outubro  de  1966  ­  Código  Tributário  Nacional,  a  fiscalização  tributária  expedirá notificação fiscal, na qual relatará os fatos que determinam a suspensão do  benefício,  indicando inclusive a data da ocorrência da  infração que normalmente é  cobrada  dos  empregadores,  representada  pela  parcela  da  bolsa  de  estudo  sem  qualquer contrapartida ofertada Fundação Edson Queiroz;  •  a Fundação Edson Queiroz não tem nenhum motivo para beneficiar um  funcionário que não é seu, mas de outra empresa do mesmo grupo econômico;  •  o mesmo tratamento não foi observado em relação aos empregados das  pessoas jurídicas em geral, não integrantes do Grupo Edson Queiroz, para as quais  somente  foram  diagnosticados  os  chamados  descontos  comerciais  ou  aqueles  destinados aos participantes do PROUNI, que tem regulamentação própria;  •  com a adoção desse procedimento a Fundação Edson Queiroz distribuiu  parcela de seu patrimônio e/ou renda, infringindo os incisos I e II do art. 14 do CTN  ao  longo dos  anos­calendário 2008 a 2010, motivo  suficiente para a  suspensão da  imunidade tributária vez que conceder bolsas a funcionários de outras empresas do  grupo  significa  distribuir  parcela  de  seu  patrimônio  e/ou  renda  àquelas  empresas,  além  de  configurar  aplicação  de  recursos  em  atividade  distinta  da manutenção  de  seus objetivos institucionais.    GASTOS COM EQUIPE DE FUTSAL  •  a  Fundação  Edson  Queiroz  mantém  uma  equipe  de  futsal  feminina  cujas  atletas,  além  da  ajuda  de  custo  que  normalmente  é  oferecida,  foram  contempladas  com  bolsas  de  estudo  da  própria  Fundação  o  que,  visto  de  forma  isolada, não representa qualquer impedimento para o gozo da imunidade;  •  acontece que referida equipe é conhecida como Nacional Gás UNIFOR,  tem  em  seu  uniforme o  logotipo  da Nacional  em destaque maior  até  do  que  o  da  própria Fundação, além do que as cores de seu uniforme não são o azul e branco da  UNIFOR, mas o vermelho, azul e branco da Nacional;  •  nos  campeonatos  disputados,  a  equipe  é  tratada  como  Nacional  Gás  (empresa do Grupo Edson Queiroz), e não como UNIFOR como seria de se esperar;  •  tal  equipe  esportiva  é  usada  como  instrumento  de  publicidade  da  Nacional Gás, ferindo os princípios institucionais da Fundação que dizem respeito à  educação e ao ensino, e não à publicidade;  •  as  atletas  não  são  selecionadas  dentre  as  alunas  da  Fundação,  mas  dentre aquelas com maior aptidão para a prática do esporte, com a oferta de bolsas  de  estudo  e  da  ajuda  de  custo  neste  item  tratada,  de  modo  que  ingressem  na  entidade;  •  a Nacional Gás não oferece qualquer contrapartida financeira em razão  da publicidade recebida, que é totalmente gratuita, sendo que todos os gastos com a  equipe, a  exemplo da  ajuda de  custo,  das bolsas de estudo e das despesas  com as  viagens, são arcados pela Fundação Edson Queiroz, sem que haja qualquer repasse  por parte da Nacional Gás, fato reconhecido pela própria implicada;  Fl. 758DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 6          5 •  a  publicidade  gratuita  constitui  inegável  distribuição  de  receita  e/ou  patrimônio  da  Fundação  pois  caso  a  Nacional  Gás  desejasse  patrocinar  qualquer  outra equipe esportiva fatalmente teria que arcar com o recurso financeiro necessário  para a realização da empreitada;  •  quanto  à Fundação,  em não  se  tratando de empresa do mesmo grupo,  haveria a necessária cobrança pela publicidade oferecida;  •  no período fiscalizado, as ajudas de custo alcançaram a quantia de R$  248.560,00  enquanto  a  renúncia  da  receita,  em  razão  das  bolsas  de  estudo,  foi  da  ordem de R$ 50.018,25;  •  a equipe de futsal feminina da Nacional Gás UNIFOR apresenta grande  destaque  no  cenário  esportivo  nacional,  participando  continuamente  dos  campeonatos estadual, regional e nacional da modalidade, com expressiva cobertura  da  imprensa  especializada,  além  da  presença  do  público  nos  jogos,  pelo  que  a  exposição da marca Nacional Gás não pode ser considerada desprezível,  tudo  isso  com dispêndio em torno de R$ 300 mil para a Fundação e custo zero para a Nacional  Gás;  •  a  parcela  que  deixou  de  ser  cobrada  da  Nacional  Gás  representou  aplicação de recurso em atividade diversa dos objetivos institucionais da Fundação,  com ofensa aos incisos I e II do art 14 do CTN, motivo suficiente para a suspensão  da imunidade.    PUBLICIDADE DE ENTIDADE BENEFICENTE  •  a despeito de inexistir dispositivo legal a vedar gastos com publicidade  por  parte  das  empresas  imunes,  deve  ser  elaborada  uma  análise  detalhada  dos  dispêndios da interessada a este título realizados;  •  os gastos com publicidade da Fundação Edson Queiroz totalizaram R$  13,14 milhões em 2008, R$ 12,68 em 2009 e R$ 14,48 em 2010 com variação de ­ 3,53% de 2008 para 2009 e de 14,26% de 2009 para 2010;  •  quanto  às  bolsas  de  estudo  concedidas,  em  2008  foram  de  R$  6,10  milhões,  em  2009  de  R$  5,75  milhões  e  em  2010  de  R$  5,81  milhões  com  decréscimo de 6,09% de 2008 para  2009 e com crescimento de 1,12% de 2009 para 2010;  •  considerando­se  apenas  as  bolsas  assistenciais  (excluídas  aquelas  concedidas  a  funcionários  e  dependentes  da  Fundação,  a  empregados  de  outras  empresas do Grupo e aquelas concedidas às atletas de futsal), em 2008 foram de R$  3,78 milhões,  em  2009  de  R$  3,45  milhões  e  em  2010  de  R$  3,49 milhões  com  variação negativa de 9,59% de 2008 para 2009 e positiva de 1,29% de 2009 para  2010;  •  no mesmo período o lucro real da Fundação foi de R$ 216,64 milhões  em  2008,  de R$  212,85 milhões  em  2009  e  de R$  227,87 milhões  em  2010  com  decréscimo de 1,75% e acréscimo de 7,06% respectivamente;  •  tal situação pode ser sintetizada no demonstrativa a seguir disposto:    Fl. 759DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 7          6 Ano  Publicidade  (%)  Bolsas  (%)  Lucro  (%)  2008  16.139.967,90    6.103.105,18    216.642.745,99    2009  12.675.690,28  ­3,53  5.752.526,91  ­5,74  212.851.018,32  ­1,75  2010  14.483.165,55  14,26  5.816.681,76  1,12  227.872.950,26  7,06    ante  os  números  apresentados,  o  lucro  da  Fundação Edson Queiroz  não  foi  revertido em gratuidades, que deveria ser o objetivo institucional da fiscalizada, mas  em gastos  com publicidade o que pode ser observado pelo  crescimento maior dos  dispêndios  com  publicidade,  quando  comparado  com  as  gratuidades,  o  que  demonstra claramente que o foco não foi a prestação de serviços educacionais, mas  sim o lucro e sua distribuição para outras empresas do Grupo Edson Queiroz, como  indicado no demonstrativo a seguir disposto, contendo os gastos da Fundação com  publicidade nas mencionadas empresas:      Empresa Grupo EQ  2008  2009  2010  Editora Verdes Mares  3.310.684,38  3.678.303,63  4.450.304,00  Rádio Verdes Mares  598.942,50  614.015,00  638.230,00  Televisão Verdes Mares  4.406.762,37  4.279.751,65  5.145.914,55  TV Diário  4.823.578,65  4.103.620,00  4.250.717,00  Total  13.139.967,90  12.675.690,28  14.483.165,55    ao  realizar  tão  elevados  gastos  com  publicidade,  a  detentora  do  benefício  fiscal  teve  como objetivo distribuir  seus  resultados positivos  a outras empresas do  mesmo  grupo  econômico,  fazendo­o  de  forma  disfarçada,  através  de  gastos  com  publicidade;  se  a  intenção  da  Fundação Edson Queiroz  fosse  apenas  a  publicidade,  teria  veiculado as mensagens de forma mais pulverizada, de modo a alcançar um público  maior  e mais  variado,  não  as  concentrando  apenas  nas  empresas  do Grupo Edson  Queiroz;    • foi  também feita uma análise comparativa entre os gastos com publicidade  da Fundação e aqueles despendidos por alguns de seus concorrentes na atividade de  educação  superior  na  cidade  de  Fortaleza/CE,  elaborada  na  forma  de  percentual  dentre as despesas com publicidade e as respectivas receitas brutas:    Ano  Fundação  Empresa A  Empresa B  Empresa C  2008  6,54%  2,46%  0,78%  2,17%  2009  5,93%  1,38%  0,61%  1,36%  2010  6,53%  1,02%  0,31%  1,05%  a fiscalizada gastou com publicidade, tanto em valores absolutos, quanto em  percentuais,  muito mais  do  que  suas  principais  concorrentes,  todas  elas  empresas  com fins lucrativos, o que demonstra que o fim verdadeiramente almejado com tão  elevados pagamentos não é a simples publicidade, mas a efetiva distribuição de seu  patrimônio e/ou receita a outras empresas do Grupo Edson Queiroz;  também  foi  elaborado  um  demonstrativo  em  que  foi  cotejado  o  volume  financeiro  representado  pela  imunidade  tributária  incidente  sobre  o  IRPJ  (valores  Fl. 760DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 8          7 encontrados  na  DIPJ,  ficha  DOAR  ­  Demonstração  da  Origem  e  Aplicação  de  Recursos, correspondendo a uma origem de recursos) com os valores aplicados pela  Fundação na aquisição de ações, em publicidade e na disponibilização de bolsas de  estudo:  Ano  Imunidade IRPJ  Aquisição Ações  Publicidade  Bolsas  2008  32.496.411,90  24.630.943,86  13.139.967,90  6.103.105,18  2009  31.927.652,75  0,00  12.667.246,29  5.752.526,91  2010  34.180.942,54  26.852.405,43  14.483.165,55  5.816.681,76  Total  96.605.007,19  51.483.349,29  40.290.379,74  17.672.313,85  • a tudo isso foi acrescido ser a Fundação Edson Queiroz a maior anunciante  de duas  empresas do Grupo Queiroz Galvão que  foram objeto de diligência  fiscal  por  parte  do  autor  do  procedimento,  a  Editora  Verdes  Mares  (Jornal  Diário  do  Nordeste) e a TV Diário, tendo sido constatado que, a despeito de se declarar sem  fins  lucrativos,  a  Fundação  Edson  Queiroz  gastou  em  publicidade  nos  referidos  veículos de comunicação mais do que qualquer empresa com fim lucrativo;  •  na  realidade,  a  interessada  gasta  em  anúncio  muito  mais  do  que  qualquer  outro  cliente  pois,  para  se  alcançar  o  valor  pago  com  publicidade  na  Editora Verdes Mares, foi necessário somar os valores dos três maiores anunciantes  subsequentes  a  ela  e,  no  caso  da  TV  Diário,  a  soma  atingiu  os  seis  maiores  anunciantes colocados logo abaixo da Fundação.  PAGAMENTO  DE  PUBLICIDADE  EM  CONDIÇÕES  DE  DESVANTAGEM  •  neste  item  foi  perquirida  a  existência  de  sobrepreço  nos  gastos  com  publicidade;  •  na  TV Diário  Ltda  foram  analisadas  as  notas  fiscais  de  prestação  de  serviços a diversos clientes, tendo sido observado que o custo unitário da tabela é o  mesmo para  todos os  clientes,  variando apenas  em  função do programa em que o  comercial é exibido;  •  também  foi  observado  que  o  valor  de  tabela  não  é  cobrado  pois,  normalmente, a TV Diário concede generosos descontos a seus anunciantes, os quais  variaram  entre  41,67  e  87,61%  para  empresas  não  integrantes  do  Grupo  Edson  Queiroz;  •  quando  o  anunciante  pertence  ao  Grupo  Edson  Queiroz,  o  desconto  concedido foi sempre o mesmo, da ordem de 50%;  •  tratando­se  da  Fundação  Edson  Queiroz,  foi  diagnosticado  que  os  descontos  foram  de  apenas  30%,  tendo  a  autoridade  fiscal  concluído  que  referida  pessoa  jurídica  pagou  pela  publicidade  até  273%  a mais  pela  publicidade  do  que  pagaram  as  empresas  sem  vinculação  com  o  grupo  empresarial  e,  na  comparação  com as demais  empresas do grupo, o  acréscimo  foi de 40% a mais pelos mesmos  serviços prestados;  •  os pagamentos proporcionalmente maiores da Fundação Edson Queiroz  chamam mais a atenção pelo fato de se tratar da maior anunciante da TV Diário e  pelo fato de a prática comercial ser justamente na direção contrária, ou seja, quanto  mais relevante for o anunciante, melhores são as condições contratuais pactuadas e  mais generosos são os descontos;  •  a  TV Diário  trata muito mal  seu melhor  cliente  e, mesmo  assim,  ele  permaneceu  com  a  sua  política  publicitária  naquela  emissora,  tendo  até  mesmo  Fl. 761DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 9          8 aumentado o valor gasto em períodos anteriores, o que demonstra que a Fundação  Edson Queiroz distribuiu à TV Diário, empresa do Grupo Edson Queiroz, parcela de  seu patrimônio e/ou renda que chegou ao montante de R$ 3,63 milhões entre os anos  de 2008 e de 2010, segundo os cálculos elaborados pela autoridade fiscalizadora;  •  tudo isso demonstra que a Fundação Edson Queiroz distribuiu parcela  de seu patrimônio e/ou receita, incorrendo nas vedações estabelecidas pelos incisos I  e II do art. 14 do CTN nos anos de 2008 a 2010, representando motivação suficiente  para  a  suspensão  da  imunidade  do  IRPJ  e  dos  tributos  reflexos  no  período  considerado.  PARTICIPAÇÃO EM GRUPO ECONÔMICO  •  existem  os  grupos  econômicos  de  direito  e  os  grupos  econômicos  de  fato;  •  os  grupos  econômicos  de  direito  são  aqueles  constituídos  em  conformidade com o art. 2561 da Lei n° 6.404, de 19762;  •  já  os  grupos  econômicos  de  fato  são  classificados  em  regulares  e  irregulares;  •  são regulares aqueles que, apesar de não serem dotados de formalização  legal,  não  realizam  práticas  dissuasivas  irregulares,  ao  serem  constituídos,  sendo  resultado  de decisões  legítimas  de  seus  controladores,  que,  não pretendendo dar  à  sua organização as características expressadas na Lei n° 6.404, de 1976, promovem  a constituição de empresas interligadas entre si e controladas direta ou indiretamente  pelo mesmo grupo de pessoas, sem que se possa inferir, apesar desta circunstância, a  ocorrência de práticas irregulares ou ilegais;  •  ainda  que  de  fato,  o  grupo  econômico  assume,  em  geral,  pública  e  ostensivamente a sua condição de "grupo";  •  a Fundação Edson Queiroz faz parte de um grupo econômico de fato e  regular,  o  Grupo  Edson  Queiroz,  corroborando  para  este  entendimento  os  fatos  a  seguir delineados:  o  grande  parte  da  logística,  a  exemplo  da  contabilidade  e  dos  setores  financeiro  e  jurídico,  encontra­se  centralizada  no  mesmo  endereço,  a  Praça  da  Imprensa, s/n, sede do Grupo Edson Queiroz;  o  alguns  funcionários  trabalham  indistintamente  para  várias  empresas  do  grupo,  inclusive  para  a  Fundação,  especialmente  nos  setores  jurídico  e  de  contabilidade, isso em espaços comuns localizados na Praça da Imprensa, s/n;  o  quando  das  diligências  realizadas  em  quatro  empresas  do  grupo  (Editora  Verdes Mares,  CNPJ  07.209.299/0001­38;  Esmaltec  S/A,  CNPJ  02.948.030/0001­ 50;  Nacional  Gás  Butano  Distribuidora  LTDA,  CNPJ  06.980.064/0001­82  e  TV  Diário  Ltda,  CNPJ  23.493.364/000156),  os  termos  de  início,  de  intimação  e  de  encerramento  foram recebidos pelo mesmo procurador da  fundação, demonstrando  unicidade de comando;                                                              1 Art.  265. A  sociedade  controladora  e  suas  controladas podem constituir,  nos  termos deste Capítulo,  grupo de  sociedades, mediante  convenção  pela  qual  se  obriguem  a  combinar  recursos  ou  esforços  para  a  realização  dos  respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns  Fl. 762DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 10          9 o  os  responsáveis  pela  Fundação  participam  ou  participaram  de  diversas  empresas  do  grupo,  conforme  exaustivamente  discorrido  pelo  responsável  pelo  procedimento fiscal;  o  em  convênio  com  a  UNIMED,  é  excluída  expressamente  "do  grupo  econômico  do  Grupo  Edson  Queiroz"  apenas  a  empresa  CONPAR  PRODUTOS  MARINHOS S/A (Cláusula 4.6), donde se conclui que a Fundação Edson Queiroz  faz parte do Grupo Edson Queiroz;  o a responsável pela contabilidade da Fundação Edson Queiroz, Sra Maria de  Fátima  Farias  Santos  Rebouças  (responsável  pelo  preenchimento  da  DIPJ  nos  exercícios  2009  a  2011),  não  consta  da  folha  de  pagamentos  nem  da  GFIP  da  Fundação,  tendo  sido  localizada  na GFIP  da  empresa  Paragás Distribuidora  Ltda,  CNPJ 05.840.319/0001­49, empresa do Grupo Edson Queiroz;    o  a  Fundação  Edson  Queiroz  é  exibida  na  rede  mundial  de  computadores  (www.edsonqueiroz.com.br) como integrante do referido grupo, onde consta que "as  empresas do Grupo Edson Queiroz exercem sua prática de  responsabilidade social  através da Fundação Edson Queiroz";  •  como  imaginar  uma  entidade  beneficente  participando  de  um  grupo  econômico  se  ela  não  tem  o  lucro  como  um  de  seus  objetivos? A  única  resposta  possível é que não se trata de uma entidade beneficente, mas sim de uma empresa,  com fins econômicos como qualquer outra;  •  não se afirma que as entidades beneficentes não possam  ter  lucros ou  não devam se estruturar da maneira mais eficaz possível;  •  apenas  se  afiança  que  o  lucro  não  deve  ser  um  de  seus  objetivos  fundamentais, mas apenas uma consequência de uma administração eficiente e que  sua organização deve ser  individualizada, sob risco de se confundirem os recursos,  bens,  patrimônios  e  receitas  da  entidade  com  os  de  outras  empresas,  dado  que  as  empresas componentes de Grupos Econômicos comportam­se como se fossem uma  única empresa;  •  a  participação  da  Fundação  em  grupo  econômico  constitui  um  impedimento ao gozo da imunidade durante todo o período entre os anos de 2008 a  2010  visto  demonstrar  claramente  que,  embora  seu  Estatuto  Social  afirme  que  a  Fundação tem por objeto projetos assistenciais, seu verdadeiro e maior objetivo é o  lucro, ferindo, pois, o disposto no art. 9°, IV, "c" Lei n° 5.172, de 1966, o Código  Tributário Nacional (CTN);  •  se  a  natureza  jurídica  de  entidade  beneficente  impossibilita  a  configuração  de  grupo  econômico,  é  o  mesmo  que  dizer  que,  se  uma  instituição  participa de grupo econômico, ela não será uma entidade beneficente;  •  também impossibilita a participação de entidade beneficente em grupo  econômico  a  solidariedade  das  contribuições  previdenciárias  e  dos  débitos  trabalhistas  existente  entre  as  empresas  integrantes  do  grupo,  pelo  que  poderia  a  Fundação  responder  por  débitos  de  outras  empresas,  configurando  distribuição  de  receitas.  INVESTIMENTO EM BOLSA DE VALORES  Fl. 763DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 11          10 •  ao  longo  do  período  fiscalizado  a  Fundação  Edson  Queiroz  aplicou  recursos em bolsa de valores, mais especificadamente em ações da Petrobrás S/A, da  Companhia Vale do Rio Doce S/A e da TAM S/A, alcançando os valores globais de  R$ 24.630.943,86 em 2008, de R$ 0,00 em 2009 e de R$ 26.852.405,43 em 2010;  •  considerando­se os valores acumulados alocados nessa modalidade de  investimento,  chega­se  ao  resultado  de R$  128.696.234,97  em  21/12/2008,  de R$  128.696.234,97 em 31/12/2009 e de R$ 155.529.669,87 em 2010;  •  essa  prática  de  investimento  caracteriza  a  aplicação  em  objetivos  distintos das finalidades institucionais de uma entidade beneficente, ferindo assim o  disposto  no  art.  14,  II  da  Lei  n°  5.172,  de  1966,  o  Código  Tributário  Nacional  (CTN), constituindo motivo para suspensão da imunidade quanto ao IRPJ e tributos  reflexos durante todo o período entre os anos de 2008 a 2010;  •  tais  recursos  deveriam  ser  aplicados  nas  atividades  educacionais  ou  assistenciais da Fundação, e não na ciranda financeira;  •  seria admissível a aplicação do numerário em renda fixa, por exemplo,  ou em outro investimento com igual risco, mas não no mercado de ações em que os  lucros podem ser bem maiores, mas os riscos de perdas também o são, percebendo­ se  que  a  Fundação  objetivou  o  acúmulo  de  capital,  e  não  simplesmente  a  manutenção  do  valor  real  dos  seus  recursos,  para  posterior  reaplicação  em  seus  objetivos institucionais;  •  investimentos  permanentes  na  Petrobrás,  na  Vale  e  na  TAM  caracterizam  não  somente  a  aplicação  de  recursos  em  atividades  diversas  de  seus  objetivos institucionais, mas também a constituição de patrimônio de terceiros, sem  cunho beneficente, pois é inegável que tais empresas visam o lucro e que a aquisição  de  suas  ações  faz  com  que  a  Fundação  Edson Queiroz  passe  a  deter  parte  destas  companhias e também vise o lucro, ferindo o disposto no art. 9°, IV, "c" do CTN, já  que a imunidade somente deve ser conferida às instituições sem fins lucrativos.    PROJETOS ASSISTENCIAIS  •  não  se quer  ignorar,  ou pior, negar  a  importância da Fundação Edson  Queiroz  para  a  sociedade  cearense,  seja  oferecendo  educação  de  reconhecida  qualidade,  seja  disponibilizando  opções  de  lazer,  gratuitamente  ou  não,  tais  como  teatro, espetáculos musicais, mostras de arte,  seja oferecendo atendimento médico,  odontológico,  jurídico,  educacional  ou  desportivo  à  parcela  mais  carente  de  Fortaleza;  •  por  outro  lado,  é  também  inegável  se  reconhecer  que  a  atuação  da  Fundação  em  assistência,  além  do  inegável  caráter  social  e  humano,  denota  um  componente econômico embutido;  •  isso  porque  em  todas  as  unidades  nas  quais  são  prestados  serviços  gratuitos à população são utilizadas pela Fundação para  treinamento e capacitação  de seus profissionais e para estágio de seus alunos;  •  a  Escola  de  Aplicação  Yolanda  Queiroz  é  utilizada  pelo  curso  de  Pedagogia, o Núcleo de Atenção Médica Integrada utilizado pelos cursos do Centro  de  Ciências  da  Saúde  e  do  Curso  de  Psicologia,  o  Núcleo  de  Aplicação  em  Tecnologia  da  Informação  é  utilizado  pelo  curso  de  Computação,  o  Escritório  de  Prática Jurídica pelo curso de Direito, a Clínica Integrada de Odontologia pelo curso  Fl. 764DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 12          11 de  odontologia  e  a Academia Unifor  pelos  cursos de  educação  física,  fisioterapia,  ciências da nutrição e terapia ocupacional;  •  assim, estes equipamentos representam muito mais uma economia com  os  custos  de  estágio,  que  deve  ser  obrigatoriamente  oferecido  pela  instituição  de  ensino  segundo  exigência  do  Ministério  da  Educação  ­  MEC,  do  que  atividade  assistencial.  Em 24/09/2012, conforme facultado pelo § 2°2 do art. 32 da Lei n° 9.430, de  1996  ,  a pessoa  jurídica apresentou documento  contendo as  alegações  e  as provas  entendidas como suficientes para elidir o que foi considerado pela fiscalização, fls.  359/587.  A matéria foi submetida à apreciação do Sr. Delegado da DRF Fortaleza que,  tendo  por  substrato  a  Informação  Fiscal  de  fls.  589/605,  emitiu  o  Despacho  Decisório de fl. 606 considerando improcedentes as contrarrazões apresentadas pela  defesa e determinando a expedição de Ato Declaratório suspensivo da imunidade do  Imposto de Renda Pessoa Jurídica ­ IRPJ e das contribuições sociais reflexas (CSLL,  Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins), com efeitos nos anos calendários de 2008,  2009 e 2010.  Em conseqüência,  foi editado o Ato Declaratório Executivo n° 80, de 26 de  outubro  de  2012,  fl.  607,  suspendendo  a  imunidade  tributária  da  Fundação Edson  Queiroz em virtude de inobservância ao disposto nos artigos 9°, § 1° e 14, incisos I a  III da Lei n° 5.172, de 1966, o Código Tributário Nacional (CTN), com efeitos para  os anos­calendário 2008, 2009 e 2010.  A ciência da Informação Fiscal, do Despacho Decisório e do Ato Declaratório  deu­se no dia 30/10/2012, fl. 609.  Inconformado  com  o  que  foi  deliberado,  em  20/11/2012  a  Fundação Edson  Queiroz apresentou impugnação, fls. 612/625, conforme adiante reproduzido:  VANTAGENS  A  EMPRESAS  PERTENCENTES  A  SEUS  DIRIGENTES ­ BOLSAS DE ESTUDOS A EMPREGADOS  A acusação de fornecimento de bolsas de estudos a empregados de empresas  pertencentes a dirigentes da Fundação se mostra de todo infundada, uma vez que tal  fato não caracteriza nenhuma vantagem às ditas empresas, dado que os beneficiários  do  fornecimento de bolsas de estudos  são as pessoas  físicas dos bolsistas e não as  empresas e muito menos, seus dirigentes. Portanto, a acusação carece de fundamento  fático e legal.  Não procede também a conclusão do fisco de que o fornecimento de bolsas de  estudo a  funcionários do Grupo  representa custo  indireto suportado pela FEQ. Tal  suposição é absolutamente fantasiosa e não passa de mera conjectura desprovida de  qualquer fundamento legal. Não fosse assim, a visão do fiscal é estreita e distorcida,  já que ele somente fala de bolsas conferidas a determinados grupos de pessoas que  eventualmente fazem parte do Grupo Edson Queiroz, todavia, não menciona sequer  uma vez as inúmeras bolsas de estudo conferidas a pessoas que nada tem a ver com  o Grupo. Nesse sentido a auditoria fica completamente maculada pela parcialidade  com que atuou o agente fiscal.                                                              2 § 2° A entidade poderá, no prazo de trinta dias da ciência da notificação, apresentar as alegações e provas que  entender necessárias.  Fl. 765DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 13          12 Nesse  passo  é  descabida  a  afirmação  de  que  a  Fundação  teria  distribuído  parcela  de  seu  patrimônio  uma  vez  que  ao  fornecer  bolsas  de  estudos,  seja  para  funcionários do Grupo Edson Queiroz, seja para qualquer outra pessoa, a Instituição  somente  cumpre  um  de  seus  objetivos  sociais,  qual  seja,  o  de  "...elevar  o  nível  cultural  e  educacional  na  área  em  que  a  Instituição  venha  a  exercer  as  suas  atividades."  (cf.  art.  1°  da  Escritura  Pública  de  Constituição  da  Fundação  Edson  Queiroz).    GASTOS COM EQUIPE DE FUTSAL  No mesmo sentido,  tem­se que a manutenção de  time de  futsal, ou outro de  esporte qualquer, não  representa afronta aos objetivos  sociais da Instituição e nem  tampouco  ao  artigo  14  do  CTN.  O  fato  de  constar  o  nome  da  Nacional  Gás  juntamente  com  o  da  UNIFOR  na  camisa  dos  jogadores  não  representa  descumprimento  aos  requisitos  do mencionado  artigo,  uma  vez  que  não  há  nesse  comportamento  descumprimento  de  atribuições  estatutárias  e  nem  tampouco  distribuição de parcela do patrimônio. A acusação de que tal procedimento equivale  à renúncia de receita também carece de prova, não passando de mera suposição, que  não pode ser utilizada para a quebra da imunidade pretendida.  Nesse  diapasão,  é  bom  deixar  claro  que  a  Fundação  Edson  Queiroz  e  as  empresas  do  Grupo  Edson  Queiroz  são  administradas  por  pessoas  diversas.  A  primeira, pelo Conselho Curador, e o segundo, por D. Yolanda Vidal Queiroz. E, em  que  pese  o  compartilhamento  de  espaços  e  eventualmente  até  mão  de  obra  pela  Fundação e algum funcionário do Grupo Edson Queiroz, isso não quer dizer que os  objetivos da Fundação estejam sendo violados ou que ela vise o lucro. Ao contrário,  o que há é uma racionalização na gerência e administração visando a economia de  recursos.  Por derradeiro, é bom não esquecer que a Fundação Edson Queiroz e o Grupo  Edson  Queiroz  realmente  estão  intimamente  ligados.  Isto  porque  ambos  foram  concebidos  e  criados  por  Edson  Queiroz,  fato  este  que  também  não  autoriza  presumir, como faz várias vezes o Auditor Fiscal, que a Fundação tenha finalidade  econômica e faça parte do Grupo empresarial Edson Queiroz.    PUBLICIDADE DE ENTIDADE BENEFICENTE  Como bem disse o Auditor Fiscal, não existe nos diplomas legais de regência,  qualquer vedação aos gastos com publicidade. Assim, qualquer ilação, suposição ou  presunção  atinente  à  matéria  não  terá  o  condão  de  suspender  a  imunidade  da  Instituição.  Ademais,  não  custa  lembrar  que  a  impugnante, mantenedora  da UNIFOR  ­ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA que vem a ser a única Universidade Particular  do Estado, mantém em seu corpo discente cerca de 25.000 alunos, necessitando de  publicidade  para  lá  mantê­los  e  outros  angariar,  haja  vista  a  grande  e  predadora  concorrência,  estabelecida por mais  de  15 Faculdades  particulares,  que  juntas não  atingem o mesmo número de alunos da UNIFOR.  Há  de  se  destacar,  necessariamente,  que  a  publicidade  combatida  pela  Fiscalização  é  essencial  ao  alcance  dos  objetivos  da  Fundação,  uma  vez  que  de  cunho  educacional,  social,  cultural,  desportivo  e  científico.  De  fato,  as  mídias  Fl. 766DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 14          13 impressas, televisivas e da Internet são meios extremamente eficazes de alcance de  todas as camadas da sociedade. Assim, ao desenvolver a campanha publicitária "Doe  de Coração" a Fundação não busca a captação de alunos, mas a conscientização de  toda uma coletividade quanto à possibilidade de colaboração de cada indivíduo com  a  preservação  da  vida  humana. Em outras  palavras,  seus  esforços  nesse  segmento  são  voltados  unicamente  para  a disseminação  dos  valores  vida  e  solidariedade  em  cada cidadão.  Do mesmo modo,  quando  a Fundação Edson Queiroz  firma  convênios  com  outras  instituições  e  realiza  a  divulgação  de  eventos,  tais  como  o  Grand  Prix  Caixa/Unifor Internacional de Atletismo, ela divulga o esporte e este, é consagrado,  não só no Brasil, mas em todo o mundo, como fator de desenvolvimento humano e  social.  Outro exemplo de publicidade não voltada estritamente para a divulgação dos  cursos que oferece a  toda a comunidade, é aquela que divulga os eventos culturais  por  ela  promovidos,  constantemente.  Como  atrair  público  para  uma  exposição  de  arte,  gratuita,  diga­se,  sem  utilizar  veículos  de  grande  alcance  popular?  Para  isso,  deve­se  escolher  veículos  de  grande  audiência,  do  contrário,  o  conhecimento  da  realização do evento ficaria  restrito àqueles cujo alcance aos meios  tecnológicos é  favorecido pelos recursos materiais.  A TV Diário, por exemplo, é reconhecidamente um veículo de comunicação  de  grande  alcance  e  com  relevante  audiência  nas  camadas  sociais  menos  favorecidas,  notadamente  as  chamadas  classes  C  e D.  Em  sua  programação  estão  incluídos  programas  de  linguagem  consideradas  por muitos  como  "mais  popular",  mas  também  por  programas  regionais  de  elevado  valor  cultural,  inclusive  um  telejornalismo de elevado nível. Portanto, quando a Fundação decide por veicular na  TV Diário  eventos  culturais,  esportivos  e  campanhas humanitárias  o  faz  ciente de  que o conteúdo de suas campanhas chegará a todos os lares, indistintamente.  Ademais,  ainda  que  divulgue  seu  calendário  de matrículas  e  os  cursos  que  oferta,  é  dever  seu  estimular  a  capacitação  e  formação  educacional  e  científica,  inclusive  e  principalmente  dos  cidadãos  das  classes  C  e  D,  como  alicerce  para  o  desenvolvimento da sociedade cearense.  De  outro  lado,  a  forma  como  maneja  os  recursos  da  Fundação  é  de  competência  exclusiva  do  Conselho  Curador.  O  fato  de  em  um  ano  a  Instituição  gastar mais ou menos com publicidade ou fornecer mais ou menos bolsas de estudo  é atribuição e decisão administrativa e gerencial, não  importando  tais decisões em  motivação hábil e legal para a suspensão da imunidade.  A  fiscalização, mais uma vez,  utiliza presunções,  suposições  e  comparações  não  autorizadas  por  lei,  com  o  único  escopo  de  tentar  cassar  de  forma  ilegal  a  imunidade da Fundação Edson Queiroz.  Quanto  à  afirmação  de  que  "...é  a  Fundação  que  sustenta  a  Editora Verdes  Mares e a TV Diário", não é verdade, eis ao verificar os balanços dos períodos em  questão  daquelas  empresas,  ver­se­á  que  as  mesmas  auferem  rendimentos  de  inúmeras fontes.  Além do mais, nesse período, nenhum lucro ou dividendo foi distribuído aos  sócios daquelas empresas, fato que por si só descaracteriza uma eventual tentativa de  distribuição disfarçada do patrimônio da Fundação via de  tais  empresas,  como  foi  aventado pela fiscalização, consoante se provou mediante a juntada dos balanços na  Manifestação de Inconformidade apresentada em 24/09/2012.  Fl. 767DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 15          14 Relativamente à afirmação de que a Fundação teria pago valores maiores que  a  concorrência  pela  publicidade,  tem­se  que  a  FEQ  não  tem  acesso  a  política  de  preços  praticada  pelas  empresas  que  contrata,  portanto,  utiliza  o  bom  senso  e  os  referenciais de mercado para negociar seus contratos.  Interessante notar, por final, que os anúncios são veiculados no Diário tendo  em  vista  que  aquele matutino  é  o mais  lido  no Estado,  com  alcance  em  todos  os  municípios  e  a  constante  publicidade  é  necessária  para  enfrentar  a  concorrência  predatória  que  as  demais  faculdades  fazem,  baixando  de  forma  irreal  os  preços,  todavia, em contrapartida, oferecendo ensino de péssima qualidade. A UNIFOR, por  outro lado, já se inseriu no Estado e no País e até no exterior como um referência no  ensino superior. Veja­se que a UNIFOR  tem  inúmeros convênios de cooperação e  estudos firmados com universidades da Europa e dos Estados Unidos.  Conforme  anteriormente  destacado,  as  exposições  que  realiza  e  patrocina  trazem  para  o Ceará mostras  de  artistas mundialmente  consagrados,  o  que  denota  uma  inequívoca  disposição  de  melhorar  e  lapidar  o  nível  cultural  da  sociedade  cearense.  Nesse  sentido,  reitera­se,  para  que  tais  eventos  tenham  permeabilidade  é  preciso divulgá­los, e é isso exatamente que a FEQ faz via os meios de comunicação  que elege.  Ainda quanto à TV Diário, a Fundação Edson Queiroz sempre pagou o valor  da tabela apresentado pela Televisão e desconhece a política de descontos utilizada  por aquela empresa.  PARTICIPAÇÃO EM GRUPO ECONÔMICO  Como  já  se  disse  alhures,  a  Fundação  Edson  Queiroz  e  o  Grupo  Edson  Queiroz,  embora,  são  entes  diversos  e  autônomos,  estão  umbilicalmente  ligados,  uma vez que o criador de um foi o fundador da outra. Ademais, tanto as empresas do  Grupo Edson Queiroz,  quanto  a Fundação Edson Queiroz,  têm  a  família Queiroz,  como  sócios  e  curadores  e  não  poderia  ser  diferente.  A  afirmação  de  grupo  econômico  é  absurda  e  fantasiosa,  uma  vez  que  é  impossível  dissociar  a  FEQ  da  família Queiroz, senão veja­se.  A  afirmação  de  que  a  Fundação  faz  parte  do  Grupo  Edson  Queiroz  é  totalmente descabida uma vez que, não se vislumbra em todo o  trabalho fiscal um  indício sequer de que a/as empresa/s do Grupo Edson Queiroz estivessem unidas em  torno de um propósito  comum, promovendo uma cadeia de negócios  formalmente  lícitos,  mas  com  intuito  substancial  de  desviar  patrimônio  da  Fundação  Edson  Queiroz.  Ao  contrário,  o  que  se  vê  é  a  administração  eficiente  e  individualizada  tanto das empresas do Grupo quanto da Fundação Edson Queiroz. As empresas são  dirigidas por Yolanda Queiroz e a FEQ por Airton Queiroz, como já demonstrado na  Manifestação de Inconformidade apresentada em 24/09/2012.  Tudo  o mais  são  conjecturas  infundadas  e  presunções  não  autorizadas  uma  vez  que  não  existe  nenhum  normativo  na  legislação  pátria  que  proíba  que  uma  família  institua  e  administre  uma  fundação  e  tenha  também  negócios  outros  no  âmbito empresarial.    INVESTIMENTO EM BOLSA DE VALORES    Fl. 768DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 16          15 A autoridade fiscalizadora afirma que a Fundação vem efetuando aplicações  de recursos em ações da Petrobrás S/A e da Vale do Rio Doce, o que caracterizaria  um desvio de seus objetivos institucionais.  Inicialmente,  vale  lembrar  que  tanto  a  doutrina  quanto  a  jurisprudência  administrativa  e  judicial  são  unânimes  em  entender  que  a  aplicação  de  recursos  financeiros mediante remuneração compatível com as taxas vigorantes no mercado,  não implica concluir que a entidade esteja descumprindo a condição fixada na Lei  que é:  "aplicar  integralmente  seus  recursos  na  manutenção  e  desenvolvimento  de  seus objetivos sociais."  Assim,  o  investimento  das  reservas  da Entidade,  seja  em mercado de  renda  variável,  renda  fixa ou em qualquer outro  tipo de  investimento, visa,  tão  somente,  preservar  o  patrimônio  da  Entidade,  o  que  ao  contrário  do  que  foi  dito  pela  autoridade recorrida, longe de ser infração é uma obrigação do gestor da Fundação.  De  outro  lado,  está  pacificado  o  entendimento  de  que  a  Lei  não  estabelece  prazo  para  que  ocorra  a  aplicação  dos  recursos  financeiros,  até  porque  não  teria  sentido  fixar  tal  exigência.  Cada  entidade  é  livre  para  julgar  a  oportunidade  de  realizar  seus  investimentos.  O  planejamento  que  vise  a  inversão  de  capital  no  desenvolvimento dos objetivos sociais pode ter como meta o longo prazo, e até que  chegue  a  oportunidade  de  fazê­lo,  a  instituição  tem  a  liberdade  de  promover  ou  escolher a melhor forma de preservar suas disponibilidades.  Cumpre  consignar,  por  relevante,  que  o  fato  de  determinada  entidade  ser  classificada  como  de  assistência  social,  filantrópica  ou  de  educação,  não  implica,  necessariamente, prestação de serviços gratuitos a todos quanto dela necessitem. Tal  entendimento,  segundo  a  mais  abalizada  doutrina,  não  encontra  guarida  nem  no  texto constitucional, nem nas regras jurídicas emanadas do Lei n°5.172, de 1966, o  Código Tributário Nacional (CTN).  IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, em Parecer exarada a propósito de  consulta formulada pela Federação do Comércio do Estado de São Paulo, datado de  11 de dezembro de 2001, assim se manifestou sogre o assunto em foco:    [...]  A  jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais  filia­se  à  tese ora  defendida.    [...]  No  mesmo  sentido,  temos  manifestações  do  Conselho  de  Contribuintes  traduzidas nos Acórdãos n°s 103­19.567, de 1998 e 103­ 23.066 de junho de 2007,  "verbis":    [...]  Fl. 769DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 17          16 Por  fim,  vale  notar  que  o  Supremo  Tribunal  Federal,  ao  julgar  a  Medida  Cautelar em Ação Direta de  Inconstitucionalidade n° 1.802­3, cuja  liminar  foi por  unanimidade concedida (DOUde 09/09/1998), assim se manifestou:    [...]  Dúvidas não restam, portanto, que o artigo 12 da  lei ordinária n° 9.532/97 é  inconstitucional, haja vista que a Constituição Federal ao mencionar a palavra lei, na  alínea "c", do inc. VI, do art. 150 da CF/88, se referia a lei complementar e não lei  ordinária. Portanto, o legislador  fugiu de sua competência ao delimitar a aplicação  da  imunidade  ali  prevista.  Esse  entendimento  já  foi  pacificado  junto  ao  STF,  no  sentido  de  que  a  matéria  de  limitação  constitucional  ao  poder  de  tributar  caberá  somente  à  Lei  Complementar.  Não  fosse  assim,  a  decisão  contida  na  Medida  Cautelar em epígrafe  tem eficácia contra todos consoante disposto no artigo 11 da  Lei 9.868/99.    PROJETOS ASSISTENCIAIS  O fato de a Fundação, que é a mantenedora da UNIFOR, utilizar as unidades  nas quais são prestados serviços gratuitos à população para treinamento e estágios de  alunos da UNIFOR em nada prejudica ou desnatura os objetivos  de uma ou outra  instituição. A capacitação  e  o  treinamento  de  alunos  da UNIFOR em unidades  da  Fundação traz benefícios à população, à UNIFOR, à sua mantenedora e aos alunos.  Ademais,  frise­se  que  sua  motivação  é  verdadeiramente  de  alcance  social,  porque  os  custos  para  oferecimento  de  estágio  aos  seus  alunos  em  outras  instituições,  notadamente  as  de  caráter  público,  são  infinitamente  menores.  A  manutenção  de  aparelhos  como  o NAMI,  que  prestam  serviços  à  população mais  carente, é por demais onerosa. Não há, portanto, que se falar em benefício próprio, o  benefício é da sociedade.  Nesse diapasão, não há nessa conduta, qualquer violação dos requisitos para  fruição e gozo da imunidade tributária.    CONCLUSÃO    A  fiscalização,  nada  obstante  o  hercúleo  e  bem  elaborado  trabalho,  nada  apontou  de  concreto  que  comprovasse  a  distribuição  de  qualquer  parcela  do  patrimônio  ou  das  rendas  da  FEQ;  a  não  aplicação  no  País  os  recursos  por  ela  angariados na manutenção dos  seus objetivos  sociais ou  a  falta de escrituração de  suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar a  sua exatidão. Patinou a fiscalização apenas no campo da especulação, da suposição,  da  comparação  e  da  presunção.  Elementos  estes  não  referendados  pela  legislação  que rege a matéria, pelo que não podem ser utilizados em face da elevada dose de  subjetividade suportada por aqueloutros elementos.  Por  isto  mesmo  a  jurisprudência  do  CARF  e  a  judicial  são  uníssonas  ao  entender que "A prova do desvio na aplicação de recursos de instituição a justificar a  suspensão  da  imunidade  tributária,  deve  ser  evidente  e  cabal.  Pequenas  Fl. 770DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 18          17 irregularidades  formais,  não  são  capazes  de  desnaturar  a  sua  condição.  "(ac.  103­ 23.066 Conselho de Contribuintes).  Insubsistem, desse modo, os alegados descumprimentos aos incisos I, II e III  do artigo 14 e do art. 9°,  IV, "c", ambos do CTN, uma vez que a  impugnante não  distribuiu  qualquer  parcela  do  seu  patrimônio  ou  de  suas  rendas,  nem  tampouco  aplicou recursos em objetivos diversos dos das suas finalidades institucionais.  Como  visto,  é  transparente  que  a  Fundação  Edson  Queiroz  segue  rigorosamente os ditames aos quais está subordinada, cumprindo de forma eficiente  e altiva os objetivos para os quais foi constituída.  E mais, ao contrário do que a SRFB deseja fazer ver por meio de ilações das  mais diversas matizes  só vem a comprovar que a Fundação Edson Queiroz  jamais  descumpriu os incisos I e II do Art. 14 da Lei 5.172/66, senão veja­se.     DO PEDIDO  Face ao exposto, requer­se o cancelamento do Ato Declaratório Executivo n°  80, de 26 de outubro de 2012, com a manutenção do benefício fiscal da imunidade  nos anos de 2008, 2009 e 2010. É o que se tem a relatar.    A DRJ manteve a suspensão da imunidade, nos seguintes termos:    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Ano­calendário: 2008, 2009, 2010  INSTITUIÇÃO  DE  EDUCAÇÃO  E  DE  ASSISTÊNCIA  SOCIAL.  IMUNIDADE.  FISCALIZAÇÃO.  ATO  DECLARATÓRIO  DE  EXCLUSÃO. IMPUGNAÇÃO.  Representa desatendimento aos requisitos necessários ao gozo da imunidade  destinada às instituições de educação e de assistência social a constatação de  que a beneficiária adotou as condutas a seguir elencadas: o oferecimento de  publicidade em equipe esportiva da entidade para empresa do mesmo grupo  econômico,  sem  a  devida  cobrança  pelo  serviço  prestado;  a  concessão  pela  entidade  de  bolsas  de  estudo  a  empregados  das  empresas  que  compõem  o  grupo  econômico  em  que  se  encontra  inserida,  sem  qualquer  contrapartida  por parte das empregadoras; a aplicação de recursos no mercado de ações, ato  incompatível com a manutenção dos objetivos institucionais; o pagamento de  anúncios publicitários em empresas pertencentes ao grupo econômico de seus  dirigentes  em  valores  superiores  aos  preços  praticados  para  os  demais  anunciantes;  e  a  participação  da  interessada  em  grupo  econômico  com  fins  lucrativos.  Irresignada com a decisão de primeira  instância,  a  interessada  interpôs  recurso  voluntário a este CARF, repisando os  tópicos  trazidos anteriormente na impugnação na parte  mantida, aduzindo em síntese:  ­ a Interessada nega qualquer favorecimento da Fundação para as empresas  do grupo;  Fl. 771DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 19          18 ­ o oferecimento de bolsas de estudo a quaisquer beneficiários se enquadra  em seu objetivo social;  ­ a simples aposição do nome de empresa do grupo nas camisas da equipe  de futsal da UNIFOR não caracteriza descumprimento de atribuição estatutária;    ­  inexiste  a  apontada  interrelação  do  Grupo  Edson  Queiroz  com  a  Fundação, os quais são dirigidos por pessoas distintas, como nomeia;  ­ eventual utilização conjunta de instalações e mão de obra, não autoriza a  se  concluir  que estejam sendo  violados  os  objetivos  da Fiscalizada,  ou  que  ela  vise  lucro,  pois  tal  fato  representa  racionalização na gerência e administração visando a economia de  recursos;  ­ não há vedação legal aos gastos com publicidade, cabendo ao Conselho  Curador  da  Fundação  decidir  a  forma  como  maneja  os  seus  recursos;  as  ilações  ou  suposições  do autor do  feito  a esse  respeito não  se  prestam a suspender a  imunidade da  Instituição;  ­ as referidas despesas se justificam para a manutenção e atração de novos  alunos para a Universidade, diante da grande concorrência no mercado;  ­ não é verdadeira a afirmação do autor do feito, de que o  jornal Diário do  Nordeste (Editora Verdes Mares) e a TV Diário são sustentados pelas receitas oriundas da  Fundação,  pois  têm  eles  inúmeras  outras  fontes  de  rendimentos,  conforme  os  respectivos  balanços; tampouco, no período em questão, foi distribuído qualquer lucro ou dividendo aos  sócios  das  citadas  empresas,  fato  que  descaracteriza  eventual  tentativa  de  distribuição  do  patrimônio da Fundação;  ­  acerca  do  tratamento  desvantajoso  apontado  pela  Fiscalização,  afirma  que  não  tem  acesso  à  política  de  preços  praticada  pelas  empresas  que  contrata,  utilizando o bom senso e os referenciais de mercado para negociar seus contratos;  ­  anuncia no Diário do Nordeste por  ser o  jornal mais  lido  no Estado, e a  constante  publicidade  é  necessária  para  enfrentar  a  concorrência  observada  no  setor  em  que atua e divulgar os importantes eventos culturais que promove;  ­ quanto à TV Diário, a FEQ sempre pagou o valor da  tabela apresentado  pela  emissora,  desconhecendo  a  política  de  descontos  por  ela  utilizada  para  os  demais  anunciantes.  É o relatório.  Fl. 772DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 20          19     Voto             Conselheiro Antonio Bezerra Neto, Relator   O  recurso  preenche  os  requisitos  de  admissibilidade,  portanto,  dele  tomo  conhecimento.  Conforme relatado, trata­se de recurso voluntário, envolvendo a suspensão da  imunidade/isenção da entidade recorrente.  A  questão  posta  em  debate  diz  respeito  à  Fundação  Edson  Queiroz,  pessoa  jurídica  de  direito  privado  considerada  imune  por  se  tratar  de  instituição  de  educação  sem  fins  lucrativos (art. 150, inc. VI, "c" da Constituição Federal) que teria, em razão da prática de diversos atos  que lhe foram imputados, infringido as disposições dos artigos 9°, § 1° e 14, incisos I a III da Lei n°  5.172, de 1966, o Lei n° 5.172, de 1966, o Código Tributário Nacional (CTN), a seguir reproduzidos, o  que teve por conseqüência a suspensão do benefício fiscal considerado:    CONSTITUIÇÃO FEDERAL  Art.  150.  Sem  prejuízo  de  outras  garantias  asseguradas  ao  contribuinte,  é  vedado  à  União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:    [...]  VI ­ instituir impostos sobre: [...]  c)  patrimônio,  renda  ou  serviços  dos  partidos  políticos,  inclusive  suas  fundações,  das  entidades  sindicais  dos  trabalhadores,  das  instituições  de  educação  e  de  assistência  social, sem _fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;    [...]  CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL  Art. 9°É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...]  IV ­ cobrar imposto sobre:  [...]  c) o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das  entidades  sindicais  dos  trabalhadores,  das  instituições  de  educação  e  de  assistência  social, sem fins lucrativos, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capítulo.  [...]  Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9° é subordinado à observância dos  seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:  Fl. 773DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 21          20 I  ­ não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer  título;  II  ­  aplicarem  integralmente,  no  País,  os  seus  recursos  na  manutenção  dos  seus  objetivos institucionais;  III  ­  manterem  escrituração  de  suas  receitas  e  despesas  em  livros  revestidos  de  formalidades capazes de assegurar sua exatidão.    [destaques acrescidos]    A  imunidade  tributária  corresponde  a  uma  expressa  vedação  constitucional  determinando  que  a  norma  tributária  não  incida  sobre  um  determinado  fato  ou  uma  especificada  situação  em  relação  aos  quais,  não  fora  o  comando  constitucional,  normalmente  incidiria,  não  se  confundindo com a não incidência, menos ainda com a isenção.    PREJUDICIAL DE MÉRITO (MANDADO DE SEGURANÇA)  Alegou a Recorrente que o Auditor Fiscal não teria observado que a Entidade  é detentora de decisão judicial transitada em julgado, reconhecendo o benefício fiscal de que se  cuida,  condicionada  apenas  ao  cumprimento  do  inciso  I,  do  art.  14,  do  CTN,  o  que  comprometeria  os  pressupostos  do  raciocínio  fiscal  sob  análise  (na  verdade,  a  dita  condição  alcança  todo o  art.  14,  do CTN,  conforme petição  inicial  da  referida ação,  constante das  fls.  547/574).  Porém,  conforme  muito  bem  observado  pela  decisão  de  piso,  a  matéria  tratada  no  Mandado  de  Segurança  n°  99.0009623­1,  objeto  da  citada  ação,  diz  respeito  à  imunidade  das  contribuições  previdenciárias  previstas  no  art.  22,  da Lei  n°  8.212,  de  24  de  julho de 2001, cuja decisão judicial  transitada em julgado afastou a aplicação do disposto no  art. 55 desta Lei, e de suas alterações introduzidas pela Lei n° 9.732, de 1998, assegurando a  fruição do benefício com base apenas na observância do disposto no art. 14, do CTN, enquanto  que os presentes  autos  cuidam de  imunidade do  Imposto de Renda Pessoa Jurídica  ­  IRPJ  e  tributação reflexa, nos anos­calendário de 2008 a 2010, restando, portanto, patente se tratarem  de matérias distintas.  Fatos  Apontados  na  Autuação  como  Prejudiciais  à  Fruição  da  Imunidade/Isenção  No  mérito,  a  autuação  se  baseia  em  2(dois)  pressupostos  básicos  e  seus  desdobramentos para descaracterizar a imunidade da Recorrente:  1)   A  Fundação  Edson  Queiroz  participa  de  grupo  econômico  de  fato  e  regular  ­  o  Grupo  Edson  Queiroz  ­  cujo  objetivo  é  o  lucro,  contrariando  o  estatuto  social da Entidade, ou seja,  todo o contexto  indica que a entidade não atenderia o primeiro  requisito básico, que seria não possuir fins lucrativos. Esse pressuposto básico não atendido  já  de  pronto  seria  suficiente  para  ensejar  a  descaracterização  da  entididade  sem  fins  lucrativos;  2)  Afora  o  desatendimento  de  critério  básico  referido  no  item  anterior,  a  Recorrente descumpriu também os requisitos postos em lei para fruição dos benefícios fiscais  aplicáveis às entidades imunes e que ensejaria também a suspensão da imunidade.   Fl. 774DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 22          21 Ou  seja,  ofereceu,  no  período  considerado,  vantagens  indiretas  a  seus  dirigentes, por meio de empresas a eles pertencentes, componentes do Grupo Edson Queiroz,  consubstanciadas  nos  seguintes  fatos  descritos  na  Notificação  sob  análise  e  que  estariam  também umbilicalmente ligados ao item 1 acima retratado:  2.1  A  Fundação  Edson  Queiroz  ofereceu  vantagens  a  empresas  pertencentes a seus dirigentes, através de oferta de bolsas de estudo a empregados de  empresas  componentes  do  Grupo  Edson  Queiroz,  conforme  detalha;  ao  conceder  as  referidas  bolsas,  a  Interessada  distribuiu  parcelas  de  seu  patrimônio  e/ou  renda,  além  de  aplicar  recursos  em  atividades  distintas  de  seus  objetivos  institucionais,  ferindo  o  disposto  nos incisos I e II, do Art. 14, do CTN.  2.2  A  Fundação  Edson  Queiroz  ofereceu  vantagens  a  empresas  pertencentes a seus dirigentes, através  de gastos com equipe  feminina de  futebol de  salão  (futsal),  por  meio  da  qual  divulga  gratuitamente,  sob  a  forma  de  publicidade,  a  empresa NACIONAL GÁS BUTANO, componente do grupo econômico por eles controlado;  os referidos gastos se referem ao pagamento de ajuda de custos às atletas que compõem a  equipe e de despesas com a sua manutenção, como de viagens, entre outras, além de bolsas  de estudos gozadas pelas atletas;  2.3)   A  Fundação  Edson  Queiroz  ofereceu  vantagens  a  empresas  pertencentes  a  seus  dirigentes,  através  de  gastos  com  publicidade  realizados  exclusivamente  em  veículos  de  comunicação  componentes  do  Grupo  Edson  Queiroz  (Editora  Verdes  Mares  Ltda,  TV  Diário  Ltda,  Rádio  Verdes  Mares  Ltda  e  Televisão Verdes Mares Ltda);  2.4) A Fundação Edson Queiroz ofereceu vantagens a empresa pertencente  a  seus  dirigentes,  através  de  pagamentos  com  publicidade  realizados  em  desvantagem  em  relação  aos  demais  anunciantes  de  veículo  de  comunicação  componente do Grupo Edson Queiroz;  2.5)  A  Fundação  Edson  Queiroz,  durante  o  período  sob  auditoria,  vem  repetindo  a  prática,  já  observada  em  períodos  anteriores,  de  efetuar  aplicações  no  mercado  de  ações,  investindo  elevados  recursos  em  companhias  abertas,  como  a  Petrobrás S/A, a Cia Vale do Rio Doce e a TAM S/A (chegando a um saldo de cerca de R$  155 milhões em 2010);  Tratando­se  a  Fundação  Edson  Queiroz  de  uma  instituição  de  ensino  cuja  imunidade  foi  suspensa  pela  DRF  Fortaleza,  há  que  se  perquirir  se  existem  nos  autos  elementos  suficientes para comprovar que a pessoa  jurídica canalizou seus  recursos para propósitos diversos de  suas  finalidades  essenciais,  como  apregoado  pela  fiscalização,  ou,  ao  contrário,  os  argumentos  apresentados pela Recorrente elidiriam essa infração.  Passemos, então, a análise de cada um dos fundamentos da autuação,  1)   A Fundação Edson Queiroz participa de grupo econômico de fato e  regular   Ao afirmar  que os  fatos  apurados  configuram o  oferecimento  de vantagens  aos  dirigentes  da  Fundação,  o  autuante  tomou  o  cuidado  primeiro  de  bem  contextualizar  a  acusação fiscal, demonstrando a estreita interrelação existente entre a Entidade fiscalizada e as  empresas que compõem o Grupo Edson Queiroz, não só na questão das pessoas que participam  da  direção  de  ambos  ­  todas  componentes  do  grupo  familiar  ­  como  no  entrelaçamento  das  Fl. 775DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 23          22 atividades  por  eles  exercidas,  inclusive  com  o  concurso  de  empregados  comuns,  fartamente  documentado nos autos pelo fiscal, como se resume a seguir a partir da decisão DRJ:  • centralização na sede do Grupo Edson Queiroz de grande parte da logística  de todas as empresas que o compõem, incluindo a Fundação (contabilidade, setores financeiro  e jurídico);  •  identificação  de  funcionários  que  trabalham  indistintamente  em  várias  empresas  do  Grupo  Edson  Queiroz,  inclusive  para  a  Fundação  (especialmente  nos  setores  jurídico e de contabilidade);  • unidade de comando pois os termos das diligências realizadas em diversas  empresas do Grupo Edson Queiroz foram assinados pelo mesmo procurador da Fundação;  • participação dos responsáveis pela Fundação na composição societária das  diversas empresas do Grupo Edson Queiroz, como especificado;  •  existência  de  convênios  para  a  prestação  de  serviços  de  saúde  destinados  aos funcionários, firmados conjuntamente pela Fundação e empresas do Grupo Edson Queiroz,  assim  como de  convênios  entre  a Fundação  e  as  demais  empresas  do Grupo Edson Queiroz  para intermediar a venda de seus produtos para funcionários da Fundação;  •  a  responsável  pela  contabilidade  da  Fundação  é  funcionária  da  Paragás  Distribuidora Ltda, empresa pertencente ao Grupo Edson Queiroz;  •  a Fundação Edson Queiroz é exibida ao público no sítio do Grupo Edson  Queiroz  na  rede  mundial  de  computadores  como  parte  integrante  do  grupo,  tendo  sido  acrescido ainda que no citado sítio consta que “as empresas do Grupo Edson Queiroz exercem  sua prática de responsabilidade social através da Fundação Edson Queiroz”.  No entender do fiscal aqui se configuraria perfeitamente uma relação entre as  empresas do  grupo,  sem,  contudo, que  seja possível  identificar  a  existência de uma  empresa  líder,  tratando­se  do  chamado  grupo  econômico  por  coordenação,  tese  abraçada  pelo TST  e  pelo STJ.  Como  corolário  dessas  constatações,  o  Auditor  Fiscal,  o  fiscal  lança  a  indagação  se  é  possível  que  uma  entidade  sem  fins  lucrativos  possa  compor  um  grupo  econômico que visa tão somente o lucro, para então concluir que a participação da Fundação  em grupo econômico constitui um impedimento ao gozo da imunidade concernente ao IRPJ e  às contribuições sociais, pois resta comprovado que o seu verdadeiro objetivo é, ao contrário  do que prescreve o seu Estatuto Social, o auferimento de lucro, afrontando o disposto no art.  9°,  inciso  IV,  alínea "c",  do CTN,  e determinando a  suspensão do benefício  fiscal  destinado  apenas às entidades sem fins lucrativos.  Assim,  por  exemplo,  ao  oferecer  bolsas  de  estudos  aos  funcionários  e  dependentes das empresas do aludido grupo empresarial, fato não contestado pela Interessada,  a  Fundação  extrapola  o  seu  objetivo  social,  pois  é  inegável  que  a  sua  atuação  não  pode  ser  direcionada  a  beneficiar  determinados  grupos  de  pessoas,  apenas  por  estarem  vinculadas  às  empresas  controladas  por  seus  dirigentes;  tais  benefícios  configuram  salário  indireto  dos  funcionários, ônus esse, que passa a ser indevidamente arcado pela Entidade, e caracteriza, sim,  distribuição indireta de resultado aos seus dirigentes que, como sócios e/ou acionistas daquelas  Fl. 776DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 24          23 empresas, se beneficiam de seus resultados incrementados pelo custo suportado indevidamente  pela Fundação.        2.1. VANTAGENS A EMPRESAS PERTENCENTES A SEUS DIRIGENTES ­ BOLSAS DE ESTUDOS A EMPREGADOS  Segundo  a  Fiscalização,  a  Fundação  Edson  Queiroz  teria  concedido  bolsas  de  estudo  a  empregados  de  empresas  do  Grupo  Edson  Queiroz,  favorecendo  injustificadamente  tais  empresas  por  se  eximirem  do  ônus  financeiro  que  normalmente  lhes  seria  exigível,  abdicando  indevidamente de parcela normalmente cobrada das pessoas jurídicas em geral, o que significaria uma  forma indireta de desvio de recursos para o patrimônio das pessoas jurídicas do grupo.  A Recorrente, por sua vez se defende dessa acusação alegando que o fato relatado  pela fiscalização não caracteriza nenhuma vantagem às ditas empresas, configurando distribuição de seu  patrimônio, dado que os beneficiários do fornecimento de bolsas de estudos são as pessoas físicas dos  bolsistas e não as empresas e, muito menos, os seus dirigentes.  Aduziu, por fim, que ao fornecer bolsas de estudos, seja para funcionários do Grupo  Edson  Queiroz,  seja  para  qualquer  outra  pessoa,  a  Instituição  somente  cumpriria  com  um  de  seus  objetivos sociais, previsto no art. 1o de sua Escritura Pública de Constituição, qual seja, o de "elevar o  nível cultural e educacional na área em que a Instituição venha a exercer as suas atividades".  Falaciosa  a  sua  argumentação,  pois  ao  oferecer  bolsas  de  estudos  aos  funcionários  e  dependentes  das  empresas  do  aludido  grupo  empresarial,  fato  não  contestado  por ela, a Fundação extrapola o seu objetivo social, pois não há dúvidas que a sua atuação não  pode ser direcionada a beneficiar determinados grupos de pessoas sem critério objetivo algum,  como  foi  o  caso.  Nesse  contexto,  como  as  bolsas  por  estarem  vinculadas  às  empresas  controladas  por  seus  dirigentes;  tais  benefícios  configuram  salário  indireto  dos  funcionários,  ônus esse, que passa a ser indevidamente arcado pela Entidade, e caracteriza, sim, distribuição  indireta de resultado aos seus dirigentes que, como sócios e/ou acionistas daquelas empresas,  se  beneficiam  de  seus  resultados  incrementados  pelo  custo  suportado  indevidamente  pela  Fundação.  Outrossim, como bem colocou a fiscalização, caindo por terra também a sua  alegação recursal de que a DRJ teria inovado nesse fundamento:  Ademais, a Fundação não  tem motivo nenhum para beneficiar um  funcionário  que não é  seu. mas de uma  outra  empresa do mesmo  grupo  econômico, demonstrando  claramente que o real beneficiário não é o  funcionário, mas a empresa para o qual  este  trabalha.  Se  não  fosse  assim,  qualquer  interessado  em  obter  uma  bolsa  de  estudos  na  Fundação  teria  a  mesma  chance  que  um  funcionário  de  empresas  do  grupo, o que não se observa na prática, tendo em vista que as bolsas concedidas a  pessoas  que  não  são  funcionários  da  Fundação  ou  de  outras  empresas  do  grupo  somente acontecem mediante os chamados descontos comerciais ou àquelas pessoas  participantes do PROUNI.  16.  Desta forma, pode­se aferir que as empresas do Grupo Edson Queiroz  foram beneficiadas com o fornecimento de bolsas pela Fundação Edson Queiroz em  Fl. 777DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 25          24 R$ 909.432.72 (novecentos e nove mil. quatrocentos e trinta e dois reais e setenta e  dois centavos).  Portanto,  considero  injustificado  o  favorecimento  e  caracteriza,  sim,  salários  indiretos  pagos  aos  empregados  das  empresas  do  grupo,  efetuado  com  a  utilização  de  recursos  da  Fundação  impropriamente  direcionados  para  a  cobertura  de  custos  das  empresas  vinculadas  aos  dirigentes da entidade.      2.2  A  Fundação  Edson  Queiroz  ofereceu  vantagens  a  empresas  pertencentes a seus dirigentes, através de gastos com equipe feminina de  futebol de  salão (futsal), NACIONAL GÁS BUTANO  Conforme bem ressaltou a fiscalização:  Outro  ponto  importante  é  que  a  publicidade  da  Nacional  Gás  na  equipe de futsal da Fundação Edson Queiroz é gratuita. Todos os gastos na  manutenção  da  equipe  (ajuda  de  custo,  bolsas  de  estudo  e  despesas  de  viagem)  foram  realizados  pela  Fundação,  não  havendo  qualquer  repasse,  ressarcimento,  reembolso  ou  pagamento  pela  Nacional  Gás,  direta  ou  indiretamente, à Fundação, consoante reconhece a própria Nacional Gás no  documento  em  anexo  "Item  22 Resposta  TIF". Ora.  a  publicidade  a  título  gratuito constitui  inegavelmente distribuição de receitas e/ou patrimônio da  Fundação  Portanto essa questão envolvendo a equipe esportiva da UNIFOR,/NACIONAL  GÁS  BUTANO  que  estampa  em  seus  uniformes,  sem  ônus  para  os  beneficiários(outras  empresas  do  grupo),  publicidade  de  empresa  do  Grupo  Edson  Queiroz,  caracteriza,  por  um  lado, uma clara renúncia de receita da Fundação, em detrimento de seus resultados sociais e,  por outro, uma vantagem do anunciante que economiza a despesa de publicidade, aumenta o  lucro  no  período  e  favorece  os  seus  sócios  pela  disponibilização  da  correspondente  renda  adicional, fato que igualmente configura distribuição indireta de resultado da Entidade.  A  Recorrente  alega  em  sua  defesa  o  fato  de  a  Fundação  manter  uma  equipe de futsal não constitui qualquer impedimento para o gozo de imunidade, ao contrário,  trata­se  de  uma  atividade  normalmente  desempenhada  por  instituições  de  ensino,  beneficentes ou não. E que o oferecimento de ajuda de custo e de bolsas de estudo para as  atletas também não pode ser considerado como restrição ao gozo da imunidade.  O problema maior não é nem as estampas da UNIFOR que aparecem em  menor destaque, mas sim o nome de outra empresa do grupo, pois na verdade, a equipe de  futsal da Fundação é chamada de NACIONAL GÁS UNIFOR.  Conforme descrito no TVF:   "(...) o uniforme da equipe traz o logo da Nacional Gás em destaque  maior do que o da Unifor e suas cores não são o azul e branco da Unifor.  mas  o  vermelho,  azul  e  branco,  da  Nacional  Gás.  Nos  sítios  oficiais  dos  campeonatos dos quais a equipe participa, não se vê em  lugar nenhum o  logotipo da Unifor. mas sim da Nacional Gás (documentos em anexo "Item  20 Equipe Futsal Símbolos".  "Item 20 Equipe Futsal Notícias"). A equipe é  conhecida  por  Nacional  Gás.  e  não  por  Unifor.  De  tudo  isso.  analisando  Fl. 778DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 26          25 quaisquer dos símbolos da equipe,  identifica­se com muito mais clareza e  facilidade a Nacional Gás do que a própria Unifor  (Fundação). Registre­se  que  a  Nacional  Gás  compõe  o  Grupo  Edson  Queiroz,  mesmo  grupo  econômico da Fundação.  21.  Desta forma, percebe­se que a equipe de futsal é  utilizada muito mais como um instrumento de publicidade da Nacional Gás  do  que  para  prática  desportiva  pelos  alunos  da  fundação,  ferindo  assim  seus princípios  institucionais que deveriam ser educação e ensino, e não  publicidade.  Como  reforço,  percebe­se  que  as  atletas  não  são  selecionadas entre as alunas, a maioria é selecionada como atleta,  para  depois ser oferecida bolsa de estudo e assim compor o corpo discente da  Unifor, ou seja. a equipe de futsal são surgiu naturalmente entre as alunas  da  Fundação,  mas  foi  artificialmente  criada  como  um  instrumento  de  promoção da Nacional Gás. Esta afirmação é decorrente do fato de que as  atletas  sempre  foram  bolsistas  da  Unifor,  desde  seu  ingresso  na  universidade.  Gastando em torno de R$ 100 mil por ano com a equipe esportiva, a Fundação  com  uma  administração  eficiente,  como  diz  que  tem,  e  que  tenha  seu  procedimento  voltado  para o  atendimento das  finalidades  institucionais da  entidade, deveria  cobrar  algum valor do  anunciante, mas não o fez.  Neste  contexto,  apesar de não  se  tratar de uma quantia de grande monta,  tendo em  vista  o  porte  da  Fundação,  porém  em  conjunto  com  os  outros  descumprimentos,  entendo haver  sido  demonstrada adequadamente a existência de injustificada renúncia de recurso da instituição em favor de  empresa  vinculada  aos  dirigentes  da  Recorrente,  desatendendo  também  a  condição  estabelecida  nos  incisos I e II do art. 14 do CTN.  2.3 ­ INVESTIMENTO EM BOLSA DE VALORES  Conforme  relatado  pela  fiscalização,  a  Fundação  Edson  Queiroz  aplicou  recursos na bolsa de valores, em ações da Petrobrás S/A, da Companhia Vale do Rio Doce S/A  e  da  TAM  S/A  (lançamentos  contábeis  efetuados  na  conta  contábil  13210009  ­  Custo  de  Aquisição dos Investimentos).   Os  valores  aplicados  pela  Fundação  em  cada  exercício  foram  bastante  significativos, de R$ 24.630.943,86. em 2008. R$ 0.00 em 2009. R$ 26.852.405.43 em 2010.  Esses são os valores de novas ações adquiridas no período. Contudo, se contarmos os valores  totais  de  recursos  investidos  em  ações,  tem­se  que  no  final  de  cada  um  dos  exercícios,  a  Fundação  mantinha  em  ações  destas  empresas,  os  seguintes  montantes:  31/12/2008,  R$  128.696.234.97; 31/12/2009. R$ 128.696.234,97; e 31/12/2010, R$ 155.529.669.87.  Ora, é claro que a manutenção de recursos da Fundação Edson Queiroz em  operações  de  renda  variáveis  com  alto  risco  de  perda  (ações),  em  montantes  bastante  expressivos, caracteriza a aplicação em objetivos distintos das finalidades institucionais de uma  entidade  beneficente,  ferindo  assim  o  disposto  no  art.  14.  II  do  CTN.  constituindo  motivo  bastante suficiente para suspensão da imunidade.   Tais  recursos  deveriam  ser  aplicados  nas  atividades  educacionais  ou  assistenciais da Fundação, e não mercado financeiro.   Fl. 779DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 27          26 É  claro  que  a  Fundação  nem  sempre  consegue  reaplicar  o  total  de  seu  resultado  positivo  em  suas  atividades  institucionais  dada  a  magnitude  deste  resultado  e  tal  "sobra" de caixa não pode ficar parado sem rendimentos. Assim seria perfeitamente admissível  que este resultado positivo fosse aplicado em algum investimento que desse um bom retomo,  mas sem nenhum risco de perda, como é o caso das aplicações de renda fixa, por exemplo, ou  em outro investimento que não oferecesse risco.   Entretanto,  ao  optar  por  investimentos  que  podem  por  um  lado  lhe  dá  um  maior  retorno  financeiro  em  detrimento  da  segurança,  revela mais  uma  vez  que  a  fundação  inserida umbilicalmente no grupo econômico visa de  forma mais  relevante o  auferimento de  lucro e o acúmulo de capital, e não simplesmente a manutenção do valor real dos seus recursos,  para posterior reaplicação em seus objetivos institucionais.  A  doutrina  é  uníssima  em  revelar  que  em  relação  ã  aplicação  dos  recursos  auferidos,  que  o  investimento  deve  ser  em  aplicações  financeiras  nas  quais  não  seja  caracterizado o  risco  elevado para não prejudicar o  reconhecimento da  condição de  entidade  sem  fins  lucrativos  e  desde  que,  os  resultados  obtidos  sejam  integralmente  aproveitados  em  benefício da própria instituição.  É também nessa linha de entendimento que o STF tem caminhado, mas não a  ponto de amparar o caso concreto que se distingue do caso analisado pelo STF pelo fato de lá  não  se  tratar  de  aplicações  financeiras  de  risco  como  é  o  caso  das  aplicações  em  rendas  variáveis no mercado acionário.  Segundo  a  DIPJ  da  Fundação,  esta  recebeu  a  título  de  Juros  de  Capital  Próprio  e  dividendos  decorrentes  da  titularidade  de  ações  de  outras  empresas  os  seguintes  valores:  Ano  Dividendos  JCP  2008  387.976,25'  3.525.564,90  2009  4.136.748,56  4.658.414,78  2010  877 452,96  5.468.095,63    Portanto, nesse contexto fere­se novamente o disposto no art. 9o, IV. "c" do  CTN,  uma  vez  que  a  imunidade  somente  deve  ser  conferida  às  instituições  SEM  FINS  LUCRATIVOS.   Porém, relva ressaltar, em consonância com o art. 63, § 8º do RICARF,  consigo  que  fui  vencido  pela maioria  do  colegiado  quanto  à  esse  fundamento,  tendo  a  maioria  do  colegiado  votado  pelas  conclusões  em  função  apenas  de  entenderem  que  a  aplicação em renda variável por entidade sem fins lucrativos por si só não seria suficiente  para manter a suspensão da imunidade.  2.4)  EXCESSIVOS  GASTOS  PUBLICITÁRIOS  EM  EMPRESAS  DO  GRUPO EDSON QUEIROZ, PAGOS EM CONDIÇÕES DESVANTAJOSAS  Os  dispêndios  com  publicidade  em  empresas  do  ramo  das  comunicações  pertencentes  ao  Grupo  Edson  Queiroz  foram  considerados  pelo  fisco  como  desproporcionais,  propositadamente  voltados  para  a  finalidade  de  distribuir  indiretamente  lucro  da  Fundação  para  as  empresas do grupo, associado a isso ainda o fato de que os pagamentos foram efetivados em condição  desvantajosa, relativamente aos demais anunciantes em geral.  Fl. 780DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 28          27 O autuante apresentou essa questão por três prismas:  ­  o  excesso  de  dispêndios,  se  comparados  com  os  gastos  de  empresas  concorrentes  no mercado  do  ensino  superior,  todas  elas  com  fins  lucrativos  e  oneradas  pela  tributação  que  a  Interessada  não  suportou  no  período,  em  razão  da  imunidade  ora  sob  questionamento;   ­  o  direcionamento  dos  anúncios  exclusivamente  para  os  veículos  de  comunicação pertencentes ao Grupo Edson Queiroz;   ­ a constatação de pagamentos com publicidade realizados em desvantagem  em relação aos demais anunciantes da TV Diário.  Quanto  ao  montante,  o  autuante  trouxe  à  baila  diversos  demonstrativos  buscando  comprovar  numericamente  que,  também  sob  esse  aspecto,  o modus  operandis  da  Entidade  contraria  os  seus  objetivos  sociais,  por  destinar  valores  excessivamente  altos  para  anúncios  publicitários  veiculados  sempre  em  empresas  do  grupo  empresarial  a  que  se  acha  ligada.  A  utilização  de  dados  comparativos  contidos  na  Notificação  (evolução  histórica dos gastos em questão, a sua relação com o montante do lucro real, da receita bruta e  do  IRPJ  que  deixou  de  ser  recolhido  no  período  por  conta  do  benefício  fiscal,  e,  ainda,  o  confronto  desses  dados  com  os  gastos  de  outras  empresas  de  educação  congêneres  teve  o  objetivo de bem contextualizar as conclusões a que chegou a autoridade fiscal.  De fato, a meu ver esse tópico é o de todos os descumprimentos o que a meu  ver mais depõe contra a Recorrente, seja pela excessividade dos gastos com publicidade, sejam  em  valores  absolutos  ou  relativos  (comparados  com  a  concorrência);  seja  pelo  suspeito  direcionamento  dos  recursos  tão  somente  para  empresas  do Grupo Edson Queiroz,  influindo  diretamente  no  resultado  dessa  pessoas  jurídicas  e,  por  fim,  seja  pela  desproporcionalidade  demonstrada pelo fiscal quanto a maior onerosidade dos valores cobrados da Fundação, quando  comparados àqueles exigidos das demais empresas.  O  apontado  excesso  nas  despesas  em  questão  levou  o  autuante  a  tecer  as  seguintes considerações e assim concluir que as duas empresas de comunicação do Grupo são  sustentadas pela Fundação:    Demonstrou­se  que,  embora  se  declare  uma  fundação  sem fins lucrativos, a Fundação Edson Queiroz gastou em publicidade no  jornal Diário do Nordeste e na TV Diário mais que qualquer outra empresa  com  fins  lucrativos. Mas o  fato  não  é  apenas que  a  Fundação dispenda  mais que qualquer outro anunciante,  o  fato  é que a Fundação gasta  em  anúncios muito mais que qualquer outro cliente. Para se ter idéia, para se  chegar ao valor gasto pela Fundação na Editora Verdes Mares, é preciso  se somar os três maiores anunciantes depois dela. No caso da TV Diário,  é necessário se somar os seis maiores anunciantes depois da Fundação.  Ou seja, é a Fundação que sustenta a Editora Verdes Mares e a TV Diário,  repassando­as parte de suas receitas, incorrendo nas vedações expressas  no art. 14, I e II do CTN durante todo o período entre os anos de 2008 e  2010, constituindo motivo para a suspensão da imunidade quanto ao IRPJ  e tributos reflexos  Fl. 781DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 29          28 Nesse contexto ao realizar esses gastos da forma como foi feito só demonstra  a  clara  intenção  da  fundação  em  distribuir  seus  resultados  positivos  a  outras  empresas  do  mesmo grupo econômico de forma disfarçada e infringindo, portanto, o inc. II do art. 14 do Lei  n° 5.172, de 1966, o Código Tributário Nacional (CTN).  E essa conclusão final se acha perfeitamente demonstrada também pelo voto  irreparável da decisão de piso que não foi de forma alguma infirmado pela Recorrente, razão  pela qual adoto seus fundamentos como razão adicional de decidir:  (...)Aquiesceu a fiscalização inexistir na legislação norma  a vedar a efetivação de gastos com publicidade por parte das instituições  imunes,  o  que  não  impede  que  o  caso  concreto  seja  posto  na  berlinda,  feitas  as  comparações  e  digressões  que  se  mostrarem  necessárias  ao  esclarecimento dos fatos, tendo sido destacados os seguintes aspectos:  gastos com publicidade da Fundação ­ R$ 13,19 milhões  em 2008; R$ 12,67 milhões em 2009; R$ 14,48 milhões em 2010; variação  de ­3,53% de 2008 para 2009 e de 14,26% de 2009 para 2010;  bolsas  de  estudo  concedidas  pela  Fundação  ­  R$  6,10  milhões em 2008; R$ 5,75 milhões em 2009; e R$ 5,81 milhões em 2010;  variação de ­6,09% de 2008 para 2009 e de 1,12% de 2009 para 2010; e  lucro real da Fundação ­ R$ 216.642,74 milhões em 2008; R$ 212.851,01  em 2009; R$ 227.872,95 em 2010; variação de ­1,75% de 2008 para 2009  e de 7,06% de 2009 para 2010.    O demonstrativo que se segue relaciona os três fatores considerados pela  fiscalização:    Publicidade  Bolsas de Estudo  Lucro  Real  Ano  R$  (%)  R$  (%)  R$  (%)  2008  13.139.967,90    6.103.105,18    216.642.745,99    2009  12.675.690,28  ­3,53  5.752.526,91  ­5,74  212.851.018,32  ­1,75  2010  14.483.165,55  14,26  5.816.681,76  1,12  227.872.950,26  7,06  No  entendimento  do  responsável  pelo  procedimento,  o  lucro  apurado  pela  instituição  não  foi  revertido  em  gratuidades,  fim  precípuo  da  Fundação,  mas  em  gastos  com  publicidade,  conclusão  corroborada  pelo  fato  de  as  variações  dos  gastos  publicitários  haverem  sido mais expressivos do que os educacionais, demonstrando claramente  que  a  prioridade  da  entidade  não  seria  a  prestação  de  serviços  educacionais, mas o lucro e a sua posterior distribuição para as empresas  do grupo em que se acha inserida.  Objetivando  demonstrar  o  afirmado,  elaborou  demonstrativo contendo os dispêndios da Fundação com publicidade, por  ano e por veículo de comunicação participante do Grupo Edson Queiroz:  Empresas Grupo EQ  Ano­Calendário 2008  Ano­Calendário 2009  Ano­Calendário 2010  Editora Verdes Mares  3.310.684,38  3.678.303,63  4.450.304,00  Rádio Verdes Mares  598.942,50  614.015,00  636.230,00  TV Verdes Mares  4.406.762,37  4.279.751,65  5.145.914,55  TV Diário  4.823.578,65  4.103.620,00  4.250.717,00  Totais  13.139.967,90  12.675.690,28  14.483.165,55  Fl. 782DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 30          29 Na  visão  do  AFRFB,  ao  assim  proceder  a  Fundação  "teve por objetivo distribuir seus resultados positivos a outras empresas do  mesmo grupo econômico, disfarçada sob a aparente  inocência de gastos  com  publicidade",  que  "Se  o  interesse  da  Fundação  fosse  apenas  em  publicidade  para  divulgar  suas  atividades  assistenciais  e  sua marca,  ela  realizaria  publicidade  em  diversos  veículos  de  comunicação,  e  de  forma  mais  pulverizada,  afim  de  alcançar  o  maior  e  mais  variado  público  possível,  e  não  apenas  naqueles  veículos  de  comunicação  do  mesmo  grupo econômico".  A defendente, por seu lado, destacou ser a mantenedora  da UNIFOR, única Universidade particular do Estado do Ceará, contando  com  cerca  de  25.000  (vinte  e  cinco  mil)  alunos,  "necessitando  de  publicidade  para  lá  mantê­los  e  outros  angariar,  haja  vista  a  grande  e  predadora  concorrência,  estabelecida  por  mais  de  15  Faculdades  particulares,  que  juntas  não  atingem  o  mesmo  número  de  alunos  da  UNIFOR",  que  a  publicidade  é  "essencial  ao  alcance  dos  objetivos  da  Fundação, uma vez que de cunho educacional, social, cultural, desportivo  e científico", que ao desenvolver campanhas publicitárias do tipo "doe de  coração  a  Fundação  não  busca  a  captação  de  alunos,  mas  a  conscientização  de  toda  uma  coletividade  quanto  à  possibilidade  de  colaboração de cada  indivíduo com a preservação da vida humana", que  "seus  esforços  nesse  segmento  são  voltados  unicamente  para  a  disseminação  dos  valores  vida  e  solidariedade  em  cada  cidadão",  procedimentos para os quais deve "escolher veículos de grande audiência,  do  contrário,  o  conhecimento  da  realização  do  evento  ficaria  restrito  àqueles cujo alcance aos meios tecnológicos é favorecido pelos recursos  materiais" exemplificando, para tanto, a TV Diário por ser "um veículo de  comunicação de grande alcance e com relevante audiência nas camadas  sociais menos favorecidas, notadamente as chamadas classes C e D".  Fez constar ainda que "Quanto à afirmação de que '...é a  Fundação  que  sustenta  a  Editora  Verdes  Mares  e  a  TV  Diário',  não  é  verdade, eis ao verificar os balanços dos períodos em questão daquelas  empresas,  ver­se­á  que  as  mesmas  auferem  rendimentos  de  inúmeras  fontes"  e  que  "nesse  período,  nenhum  lucro  ou  dividendo  foi  distribuído  aos  sócios  daquelas  empresas,  fato  que  por  si  só  descaracteriza  uma  eventual  tentativa  de  distribuição  disfarçada  do  patrimônio  da  Fundação  via de  tais empresas,  como  foi  aventado pela  fiscalização,  consoante  se  provou  mediante  a  juntada  dos  balanços  na  Manifestação  de  Inconformidade apresentada em 24/09/2012".  A fiscalização afiançou ainda que a Fundação teria pago  valores maiores do que a concorrência em publicidade, argumento que foi  rechaçado pela defesa sob a alegação de que "a FEQ não tem acesso a  política de preços praticada pelas empresas que contrata, portanto, utiliza  o bom senso e os referenciais de mercado para negociar seus contratos".  Em  síntese,  quanto  aos  gastos  com  publicidade,  os  pontos mais  relevantes  considerados  pela  fiscalização  podem  ser  assim  sintetizados:  excesso de dispêndios comparativamente com os gastos  de  publicidade  das  concorrentes  no mercado  de  ensino,  empresas  com  fins lucrativos, oneradas por tributação não suportada pela impugnante;  Fl. 783DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 31          30 direcionamento  dos  anúncios  exclusivamente  para  veículos de comunicação integrantes do Grupo Edson Queiroz; e  pagamentos  de  publicidade  em  desvantagem,  relativamente aos demais anunciantes da TV Diário.  Em  primeiro  plano,  destaco  a  minha  surpresa  com  tamanho empenho da Fundação em angariar novos alunos além dos vinte  e  cinco  mil  atuais,  o  que  seria  o  mote  dos  dispêndios  publicitários,  juntamente  com a  divulgação  dos  projetos  assistenciais. Não me  parece  ser comum às instituições sem fins lucrativos se envolverem em renhidas  disputas de mercado, juntamente com empresas voltadas exclusivamente  para o lucro, sem qualquer preocupação social.  No  que  diz  respeito  à  grandiosidade  dos  gastos  com  publicidade, os números e os demonstrativos apresentados pelo autor do  feito demonstraram com perfeição que, diferentemente do esperado para  uma entidade de ensino  imune,  os  valores pagos a  título  de publicidade  foram  sobejamente  superiores  ao  que  foi  gasto  com  a  concessão  de  bolsas de estudos, senão vejamos:  Ano  Publicidade (A)  (A / C)  Bolsas (B)  (B / C)  Lucro (C)  2008  13.139.967,90  6,07%  6.103.105,18  2,82%  216.642.745,99  2009  12.675.690,28  5,96%  5.752.526,91  2,70%  212.851.018,32  2010  14.483.165,55  6,36%  5.816.681,76  2,55%  227.872.950,26  Total  40.298.823,73  6,13%  17.672.313,85  2,69%  657.366.714,57  No  acumulado  entre  2008  e  2010,  a  Fundação  gastou  com  publicidade  6,13%  do  lucro  do  período.  Por  outro  lado,  no  que  concerne aos dispêndios com bolsas de valores, o percentual não passou  dos  2,69%,  o  que  nos  permite  afirmar  que  os  gastos  com  publicidade  superaram  aqueles  relacionados  às  bolsas  de  valores  em  228,03%,  procedimento  que  reputo  incompatível  para  uma  instituição  de  ensino  imune aos tributos.  Para  que  não  se  diga  que  a  magnitude  de  tais  gastos  seria  decorrente  do  elevado  porte  da  Fundação,  o  AFRFB  elaborou  interessante investigação dos dispêndios com publicidade suportado pelas  principais  "concorrentes"  (termo que não me parece adequado para uma  entidade  beneficente)  da  Fundação  para,  ao  final,  evidenciar  que  a  interessada gasta mais do que qualquer outra empresa do ramo, seja em  valores absolutos, seja em termos proporcionais    Gastos com Publicidade / Receita Bruta de Serviços  Ano  Fundação  Empresa A  Empresa B  Empresa C  2008  6,54%  2,46%  0,78%  2,17%  2009  5,93%  1,38%  0,61%  1,38%  2010  6,53%  1,02%  0,31%  1,05%  Médias Individuais  6,33%  1,62%  0,57%  1,53%  Média Concorrentes  1,24%  Relativizando­se  os  valores  gastos  com  publicidade,  denota­se  que,  em  média,  no  período  fiscalizado  as  principais  "concorrentes"  da  Fundação,  todas  com  fins  lucrativos,  gastaram  1,24%  das respectivas receitas brutas ao passo que na pessoa jurídica albergada  pela  imunidade o  índice  foi de 6,33%. Assim, em  termos proporcionais o  Fl. 784DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 32          31 dispêndio com publicidade da Fundação foi 410,48% superior ao de suas  "concorrentes".  Além da grandeza dos dispêndios, as publicidades foram  direcionadas exclusivamente para veículos de comunicação integrantes do  Grupo  Edson  Queiroz.  Conforme  diligência  fiscal  levada  a  termo  na  TV  Diário  e  na  Editora  Verdes  Mares,  foi  constatado  ser  a  Fundação  disparadamente  a  principal  anunciante  de  ambas  as  pessoas  jurídicas,  gastando muito mais  com publicidade  do que  qualquer  outro  anunciante  com fins lucrativos:  [...]  para  se  chegar  ao  valor  gasto  pela  Fundação  na  Editora  Verdes  Mares,  é  preciso  se  somar  os  três  maiores  anunciantes  depois dela. No caso da TV Diário, é necessário se somar os seis maiores  anunciantes depois da Fundação. Ou seja, é a Fundação que sustenta a  Editora Verdes Mares e a TV Diário, repassando­as parte de suas receitas,  incorrendo nas vedações expressas no art. 14, I e II do CTN durante todo  o  período  entre  os  anos  de  2008  a  2010,  constituindo  motivo  para  suspensão da imunidade quanto ao IRPJ e tributos reflexos.  [demarquei]  A  impugnante,  por  sua  vez,  assegurou  não  ser  verdadeira essa afirmação pois "eis ao verificar os balanços dos períodos  em  questão  daquelas  empresas,  ver­se­á  que  as  mesmas  auferem  rendimentos  de  inúmeras  fontes.  Além  do mais,  nesse  período,  nenhum  lucro ou dividendo foi distribuído aos sócios daquelas empresas, fato que  por si só descaracteriza uma eventual  tentativa de distribuição disfarçada  do patrimônio da Fundação via de tais empresas, como foi aventado pela  fiscalização,  consoante  se  provou  mediante  a  juntada  dos  balanços  na  Manifestação de Inconformidade apresentada em 24/09/2012".  Quanto a este aspecto, socorro­me da Informação Fiscal  elaborada  pela  DRF  Fortaleza,  quando  da  análise  das  contrarrazões  da  pessoa jurídica, segundo a qual  Não  obstante  algum  exagero  contido  na  aludida  conclusão,  é  certo  que  os  valores  carreados  àquelas  empresas  pela  Fundação  contribuíram  decisivamente  para  os  resultados por elas apurados no triênio, senão vejamos (análise realizada com base nas  respectivas demonstrações financeiras juntadas pela defesa às fls. 405, 412, 420 e 423):  a)  no  caso  da  Editora  Verdes  Mares,  os  valores  recebidos  da  Fundação  no  período,  a  título  de  pagamento  pela  veiculação  de  anúncios  publicitários  (2008:  R$  3.657.903,00;  2009:  R$  3.676.683,63;  e  2010:  R$  4.460.514,00),  corresponderam,  respectivamente,  a  5,6%,  5,3%  e  6,1%  da  receita  bruta  da  empresa,  e  são,  sim,  diretamente  responsáveis  pelos  resultados  positivos  (lucros)  por ela apurados nos trés anos sob estudo, todos eles em valores inferiores ao  citado faturamento (2008: R$ 3.233.910,26; 2009: R$ 2.949.073,75; e 2010: R$  578.176,00).  Ou seja, pode­se afirmar, com certeza, que, sem o faturamento oriundo da Fundação, a  Editora  Verdes  Mares  amargaria  prejuízos  em  todos  os  trés  anos  objeto  da  análise,  ressalvada a hipótese ­ remotíssima, diga­se de passagem ­ de os custos com a veiculação  serem superiores à correspondente receita.  Fl. 785DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 33          32 b)  no  que  concerne  à  TV  Diário,  em  que  a  participação  da  Fundação  no  seu  faturamento  é  bem  mais  relevante  que  à  da  Editora  Verdes  Mares  (2008:  R$  4.368.800,00  ­  14,2%;  2009:  R$  4.103.620,00  ­  17,5%;  e  2010:  R$  4.250.717,00  17,4%),  afora  o  ano  de  2008,  em  que  o  lucro  apurado  foi  superior  aos  pagamentos  recebidos  da  Fundação  (R$  11.382.552,98),  o  quadro  não  se  altera,  ou  seja,  os  lucros  apurados  são  inferiores  ao  faturamento  originado  da  Fundação  (2009:  R$  3.007.633,16;  e  2010:  R$  3.408.346,01),  cabendo  se  concluir que, na auséncia deste, aqueles também seriam negativos.  Quanto à alegação da Interessada de que, no período, não foi distribuído qualquer lucro  ou dividendo aos  sócios das citadas  empresas, o  fato em nada aproveita à defesa, uma  vez que a caracterização de distribuição de resultados de  forma indireta aos dirigentes  da Fundação, por beneficiar empresas das quais estes são sócios ou acionistas, não fica  condicionada  a  que  estas  distribuam  os  lucros  que  a  Fundação  contribuiu  para  incrementar,  posto  que  estes  lucros  se  incorporam  ao  patrimônio  dos  sócios,  independentemente da destinação que a sociedade resolva lhes dar.  Alinho­me  ao  entendimento manifestado  pela Unidade  de Origem,  tendo  como  minhas as considerações e conclusões exarados no apontado documento.  Além  de  a  Fundação  gastar  em  demasia  com  publicidade, de direcionar os anúncios tão somente para as empresas do  Grupo  Edson  Queiroz  (itens  já  abordados),  tem­se  ainda  um  terceiro  agravante consistente no fato de a interessada haver arcado com anúncios  de  publicidade  mais  custosos  do  que  os  que  os  valores  cobrados  dos  demais  anunciantes,  conclusão  a  que  chegou  o  autor  do  procedimento  através de diligência fiscal realizada na TV Diário.  Segundo  apurado  pela  fiscalização,  o  valor  de  tabela  nunca  é  cobrado.  Normalmente  a  TV  Diário  concede  os  seguintes  descontos  a  seus  anunciantes:  entre  47,25%  e  85,19%,  com  média  de  65%, para empresas que não compõem o Grupo Edson Queiroz e de 50%  para  uma  amostragem  de  empresas  do  referido  grupo,  no  caso  a  ESMALTEC e a INDAIÁ. Quando o anunciante é a Fundação, entretanto, o  desconto é de apenas 30%.  Pelos  cálculos  da  autoridade  fiscal,  "a Fundação  pagou  até  273%  a  mais  do  que  pagaram  empresas  de  fora  do  Grupo  Edson  Queiroz  para  serviços  do  mesmo  tipo  e  qualidade.  Comparando  com  empresas  do  Grupo,  a  Fundação  pagou  40%  a  mais  pelos  mesmos  serviços".  Tratando­se  a  Fundação  de  maior  anunciante  na  TV  Diário,  o  esperado  era  que  fosse  contemplada  com  descontos  mais  vantajosos  do  que  os  oferecidos  a  qualquer  outro  anunciante.  Essa  é  a  regra  do  mercado,  é  o  que  ocorre  no  mundo  dos  negócios,  não  me  parecendo factível o alegado pela interessada, consistente no fato de que  "sempre  pagou  o  valor  da  tabela  apresentado  pela  Televisão  e  desconhece  a  política  de  descontos  utilizada  por  aquela  empresa",  mostrando­se  pertinente  uma  nova  reprodução  de  fragmento  da  Informação Fiscal que deu azo ao ADE impugnado:    Mais uma vez é de se invocar a reconhecida excelência da gestão da Entidade e do Grupo  Edson  Queiroz,  para  se  concluir  que,  exatamente  por  isso,  e  pelo  entrelaçamento  dos  Fl. 786DF CARF MF Processo nº 10380.729113/2012­69  Acórdão n.º 1401­001.713  S1­C4T1  Fl. 34          33 negócios  praticados  por  todos  os  componentes  do  Grupo  (aí  incluída  a  Fundação),  o  argumento esposado pela defesa não tem o poder de convencimento capaz de desfazer o  quadro indiciário construído pelo autor do feito, no sentido de demonstrar que a política  de gastos com publicidade da Fundação Edson Queiroz tinha, efetivamente, a finalidade  de  distribuir  indiretamente  resultados  aos  seus  dirigentes,  por  meio  das  empresas  do  grupo empresarial por  eles  controlado  (destinatárias  dos  recursos  correspondentes  aos  gastos realizados àquele título).  Também  é  o  que  penso.  Não  encontro  no  que  foi  afirmado  pela  defesa  qualquer  argumento  contrário  que  se  mostre  convincente,  demonstrando  aptidão  para  descaracterizar  o  que  foi  considerado  pela  fiscalização,  termos  em  que,  tendo  por  devidamente  caracterizadas  a  excessividade  dos  pagamentos  com  publicidade;  a  no  mínimo suspeita canalização dos recursos tão somente para empresas do  Grupo  Edson Queiroz,  influindo  diretamente  no  lucro  auferido  por  essas  pessoas jurídicas; assim como a maior onerosidade dos valores cobrados  da  Fundação,  quando  comparados  àqueles  exigidos  das  demais  empresas, alinho­me ao entendimento do fisco quanto ao fato de que "ao  realizar gastos com publicidade, a empresa teve por objetivo distribuir seus  resultados  positivos  a  outras  empresas  do  mesmo  grupo  econômico,  disfarçados  sob  a  aparente  inocência  de  gastos  com  publicidade",  infringindo, portanto, o inc. II do art. 14 do Lei n° 5.172, de 1966, o Código  Tributário Nacional (CTN).  Por todo o exposto, NEGO provimento ao Recurso, mantenho a suspensão da  imunidade quanto ao IRPJ e tributos reflexos.    Antonio Bezerra Neto ­ Relator                            Fl. 787DF CARF MF

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6522051 #
Numero do processo: 10730.723977/2014-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 17 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Oct 10 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2013 PRECLUSÃO. DOCUMENTOS COLACIONADOS APÓS A IMPUGNAÇÃO.VERDADE MATERIAL. O art. 16, § 4º do Decreto nº 70.235/72 estabelece o balizamento do momento para apresentação das provas pelo sujeito passivo no processo administrativo fiscal. A produção de provas pré-existentes por ocasião da interposição do recurso voluntário, não impede, de modo absoluto, a apreciação do julgador, diante das especificidades do caso concreto e das provas apresentadas. O processo é mero instrumento para a aplicação do direito material, devendo prevalecer para o presente caso a busca da verdade material. DEDUÇÃO A TÍTULO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA.COMPROVAÇÃO. São dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda os valores pagos a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente.Comprovado o pagamento da pensão alimentícia mediante documentação idônea deve ser considerada devida a dedução perpetrada pelo contribuinte.
Numero da decisão: 2201-003.309
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao Recurso Voluntário.  Assinado digitalmente. Carlos Henrique de Oliveira - Presidente.  Assinado digitalmente. Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Denny Medeiros da Silveira (Suplente Convocado), Daniel Melo Mendes Bezerra, Carlos César Quadros Pierre e Ana Cecília Lustosa da Cruz. 
Nome do relator: DANIEL MELO MENDES BEZERRA
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/09/2016 por DANIEL MELO MENDES BEZERRA, Assinado digitalmente em 20/0 9/2016 por DANIEL MELO MENDES BEZERRA, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OL IVEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por DANIEL MELO MENDES BEZERRA Processo nº 10730.723977/2014­11  Acórdão n.º 2201­003.309  S2­C2T1  Fl. 66          2 Daniel Melo Mendes Bezerra ­ Relator   Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Carlos  Henrique  de Oliveira (Presidente), Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Jose Alfredo Duarte Filho (Suple nte Convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Denny Medeiros  da Silveira (Suplente Convocado), Daniel Melo Mendes Bezerra, Carlos César Quadros Pierre  e Ana Cecília Lustosa da Cruz.     Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  contra  a  decisão  de  primeira  instância,  que  julgou  improcedente  a  impugnação  do  contribuinte,  ofertada  em  face  da  lavratura de Notificação de Lançamento de IRPF.  Os  aspectos  principais  do  lançamento  estão  delineados  no  relatório  da  decisão de primeira instância, nos seguintes termos:  “Contra  o  contribuinte  acima  identificado,  foi  lavrada  a  notificação  de  lançamento de fl. 07, emitida em 22/09/2014, relativa ao imposto sobre a renda  das  pessoas  físicas  do  ano­calendário  2012,  onde  foi  considerada  indevida  a  dedução  de  R$  70.745,73,  a  título  de  pensão  alimentícia,  por  falta  de  comprovação  de  que  seu  pagamento  decorre  de  escritura  pública,  decisão  judicial  ou  acordo  homologado  judicialmente. Cientificado  do  lançamento  em  01/10/2014 (fl. 13), o contribuinte apresentou, em 17/10/2015, a impugnação de  fls.  02  e 03, alegando,  em  suma, que o  valor glosado  se  refere a pagamentos  efetuados  a  título  de  pensão  alimentícia  em  virtude  de  sentença  judicial,  conforme  consta  do  comprovante  de  rendimentos  da  Secretaria  de  Estado  de  Planejamento e Gestão”.    A DRJ julgou improcedente a  impugnação do contribuinte sob o argumento  principal  de  que  dedutibilidade  do  valor  da pensão  alimentícia  somente  é possível  quando o  pagamento  se  der  em  cumprimento  de  decisão  ou  acordo  homologado  judicial.  Arremata  a  decisão de piso que a simples menção a esse valor no informe de rendimentos não prova, por si  só, o direito do contribuinte.      Cientificado  do  acórdão  da  DRJ  em  22/12/2015,  o  contribuinte  apresentou  Recurso Voluntário tempestivamente em 21/01/2016, alegando em síntese que:         No  comprovante  de  rendimentos  emitido  pelo  Governo  do  Estado  do  Rio  de  Janeiro  está  claro  o  desconto  e  para  que  se  destina  o  valor  descontado,  pois  o  Governo  do  Estado não iria efetuar o desconto, se não existisse uma decisão judicial.        Não houve erro. Há um processo judicial e um beneficiário qualificado.        Suplica  por  um  julgamento  mais  justo.  Anexa  cópia  das  petições  de  homologação de acordo e decisão judicial que obriga ao pagamento da pensão alimentícia.        É o Relatório.  Fl. 66DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/09/2016 por DANIEL MELO MENDES BEZERRA, Assinado digitalmente em 20/0 9/2016 por DANIEL MELO MENDES BEZERRA, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OL IVEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por DANIEL MELO MENDES BEZERRA Processo nº 10730.723977/2014­11  Acórdão n.º 2201­003.309  S2­C2T1  Fl. 67          3         Voto             Daniel Melo Mendes Bezerra, Conselheiro Relator    Admissibilidade    Como  relatado,  o  Recurso  Voluntário  é  tempestivo.  Ademais,  preenche  os  demais  requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço.  Produção de prova documental na fase recursal    Com relação à apresentação de provas o Decreto nº 70.235/1972 dispõe em seu art.16:   Art. 16. A impugnação mencionará:   I ­ a autoridade julgadora a quem é dirigida;   II ­ a qualificação do impugnante;   III  ­  os  motivos  de  fato  e  de  direito  em  que  se  fundamenta,  os  pontos  de  discordância  e  as  razões  e  provas  que  possuir;  (Redação  dada  pela  Lei  nº  8.748, de 1993).  IV  ­  as  diligências,  ou  perícias  que  o  impugnante  pretenda  sejam  efetuadas,  expostos  os  motivos  que  as  justifiquem,  com  a  formulação  dos  quesitos  referentes  aos  exames  desejados,  assim  como,  no  caso  de  perícia,  o  nome,  o  endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº  8.748, de 1993).  V  ­  se a matéria  impugnada  foi  submetida à apreciação  judicial,  devendo  ser  juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005).  §  1º  Considerar­se­á  não  formulado  o  pedido  de  diligência  ou  perícia  que  deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela  Lei nº 8.748, de 1993).   § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões  injuriosas  nos  escritos  apresentados  no  processo,  cabendo  ao  julgador,  de  ofício ou a  requerimento do ofendido, mandar  riscá­las.  (Incluído pela Lei nº  8.748, de 1993).   §  3º Quando o  impugnante  alegar  direito municipal,  estadual  ou  estrangeiro,  provar­lhe­á  o  teor  e  a  vigência,  se  assim  o  determinar  o  julgador.  (Incluído  pela Lei nº 8.748, de 1993.)   Fl. 67DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/09/2016 por DANIEL MELO MENDES BEZERRA, Assinado digitalmente em 20/0 9/2016 por DANIEL MELO MENDES BEZERRA, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OL IVEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por DANIEL MELO MENDES BEZERRA Processo nº 10730.723977/2014­11  Acórdão n.º 2201­003.309  S2­C2T1  Fl. 68          4 §  4º  A  prova  documental  será  apresentada  na  impugnação,  precluindo  o  direito de o impugnante fazê­lo em outro momento processual, a menos que:  (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997). (Grifou­se).   a)  fique  demonstrada  a  impossibilidade  de  sua  apresentação  oportuna,  por  motivo de força maior; ( Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)   b)  refira­se  a  fato  ou  a  direito  superveniente  ;(Incluído  pela  Lei  nº  9.532,  de  1997)   c)  destine­se  a  contrapor  fatos  ou  razões  posteriormente  trazidas  aos  autos.  (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Grifou­se).  §  5º  A  juntada  de  documentos  após  a  impugnação  deverá  ser  requerida  à  autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos,  a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior.  (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)   §  6º  Caso  já  tenha  sido  proferida  a  decisão,  os  documentos  apresentados  permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela  autoridade  julgadora  de  segunda  instância.  (Incluído  pela  Lei  nº  9.532,  de  1997)   Como  se  vê,  o  §  4º  do  art.  16  do  Decreto  nº  70.235/1972  determina  o  momento  processual para juntada de prova documental, sob pena de ocorrer a preclusão.   Com  isso,  não  estou  a  dizer  que  a  regra  inserta  no  o  §  4º  do  art.  16  do  Decreto  nº  70.235/1972  é  absoluta.  O  julgador,  que  é  um  intérprete  da  lei  na  acepção  lato  sensu  deve  aplicar  o  ordenamento  jurídico.  Assim,  a  mencionada  regra  processual  deverá  ser  sopesada  com o princípio da verdade material, que deve basilar o julgador ao dirimir as lides tributárias,  quando possível.  A  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  fundamentou  a  decisão  que  resultou  na  improcedência da  impugnação, exclusivamente no fato de a contribuinte não  ter comprovado  as suas alegações através de prova documental, consubstanciada na juntada da decisão judicial  que obriga ao pagamento da pensão alimentícia. Entendeu que o comprovante de rendimentos  emitido  pela  fonte  pagadora,  por  si  só,  não  é  prova  hábil  a  comprovar  a  regularidade  da  dedução efetuada.   Em sede recursal, pretende o contribuinte  a  revisão do acórdão de primeira  instância,  sustentando  que  não  havia  base  para  o  Governo  do  Estado  do  Rio  de  Janeiro  efetuar  os  descontos, se não fosse em cumprimento de decisão judicial. Às fls. 58/62 dormitam as páginas  extraídas dos autos do processo judicial que obrigam o sujeito passivo ao pagamento de 30%  (trinta por cento) de seus rendimentos a título de pensão alimentícia judicial.    No caso que se cuida depreende­se que o sujeito passivo entendeu que a apresentação  do Comprovante de Rendimentos Pagos e de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (fl. 11)  seria prova cabal para demonstrar a regularidade da dedução com pensão alimentícia efetuada.  Fl. 68DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/09/2016 por DANIEL MELO MENDES BEZERRA, Assinado digitalmente em 20/0 9/2016 por DANIEL MELO MENDES BEZERRA, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OL IVEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por DANIEL MELO MENDES BEZERRA Processo nº 10730.723977/2014­11  Acórdão n.º 2201­003.309  S2­C2T1  Fl. 69          5 Esse documento chegou a  ser valorado pela decisão de piso como meio de prova, ainda que  insuficiente para revisar o lançamento.  Contudo, o sujeito passivo junta por ocasião do presente recurso a decisão judicial que  o autoriza a efetuar a dedução em comento. Nesse caso, a prova documental carreada deve ser  apreciada  em  harmonia  com  o  já mencionado  documento  de  fl.  11,  anexado  por  ocasião  da  impugnação.  A prova  apresentada permite  um  fácil  e  rápido  convencimento  do  julgador  acerca  do  direito  que  detinha  o  sujeito  passivo  de  efetuar  a  dedução  da  pensão  alimentícia,  nos  exatos  termos do que constou em sua declaração de ajuste anual, exercício de 2013.  É  certo  que  o  instituto  da  preclusão,  inserto  no  §  4º,  do  art.  16  do  Decreto  nº  70.235/1972, deve ser a regra, uma baliza a ser seguida para a necessária ordem do processo.  Entretanto, em casos excepcionais a preclusão pode ser afastada, como no caso em comento,  em que se  está diante de um direito comprovado pelo  sujeito passivo, ainda que somente na  fase  recursal.  Acrescente­se  que  os  documentos  trazidos  à  colação  no  recurso  voluntário,  também, se prestam para contrapor as razões manejadas na decisão de piso, a qual não acolheu  o  comprovante  de  rendimentos  como meio  hábil  para  comprovar  a  regularidade  da  dedução  efetuada.   Conclusão    Diante de todo o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário.       Daniel Melo Mendes Bezerra ­ Relator                                Fl. 69DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/09/2016 por DANIEL MELO MENDES BEZERRA, Assinado digitalmente em 20/0 9/2016 por DANIEL MELO MENDES BEZERRA, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OL IVEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por DANIEL MELO MENDES BEZERRA

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Numero do processo: 10580.726589/2009-96
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jun 21 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Aug 26 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2005, 2006, 2007 RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DE VÍCIO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. Não cabe o reconhecimento de nulidade, por eventual vício material, quando a matéria não tiver sido devidamente admitida, como objeto do recurso especial. IRPF. VALORES INDENIZATÓRIOS DE URV, CLASSIFICADOS A PARTIR DE INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA FONTE PAGADORA. INCIDÊNCIA. Incide o IRPF sobre os valores de natureza remuneratória, ainda que classificados como indenizatórios pela fonte pagadora. Precedentes do STF e do STJ. IRPF. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. Consoante decidido pelo STF através da sistemática estabelecida pelo art. 543-B do CPC no âmbito do RE 614.406/RS, o IRPF sobre os rendimentos recebidos acumuladamente deve ser calculado utilizando-se o regime de competência. Recurso especial provido em parte.
Numero da decisão: 9202-004.081
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em não conhecer a preliminar de nulidade por vício material suscitada de ofício pela Conselheira Ana Paula Fernandes, vencidos os conselheiros Ana Paula Fernandes, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Patrícia da Silva, Gerson Macedo Guerra e Maria Teresa Martínez López. Por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, pelo voto de qualidade, em dar-lhe provimento parcial para determinar o cálculo do tributo de acordo com o regime de competência, vencidos os conselheiros Ana Paula Fernandes, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Patrícia da Silva, Gerson Macedo Guerra e Maria Teresa Martínez López, que lhe deram provimento integral. Votaram pelas conclusões os conselheiros Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Gerson Macedo Guerra. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 17/08/2016 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1645; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T2  Fl. 22          1 21  CSRF­T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  10580.726589/2009­96  Recurso nº               Especial do Contribuinte  Acórdão nº  9202­004.081  –  2ª Turma   Sessão de  21 de junho de 2016  Matéria  IRPF  Recorrente  EPAMINONDAS FERNANDES DA SILVA  Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2005, 2006, 2007  RECONHECIMENTO  DE  OFÍCIO  DE  VÍCIO  MATERIAL.  IMPOSSIBILIDADE.  Não cabe o reconhecimento de nulidade, por eventual vício material, quando  a  matéria  não  tiver  sido  devidamente  admitida,  como  objeto  do  recurso  especial.  IRPF.  VALORES  INDENIZATÓRIOS  DE  URV,  CLASSIFICADOS  A  PARTIR DE INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA FONTE PAGADORA.  INCIDÊNCIA.   Incide  o  IRPF  sobre  os  valores  de  natureza  remuneratória,  ainda  que  classificados como indenizatórios pela fonte pagadora.   Precedentes do STF e do STJ.  IRPF. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE.  Consoante  decidido  pelo  STF  através  da  sistemática  estabelecida  pelo  art.  543­B do CPC no âmbito do RE 614.406/RS, o  IRPF sobre os rendimentos  recebidos  acumuladamente  deve  ser  calculado  utilizando­se  o  regime  de  competência.  Recurso especial provido em parte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 65 89 /2 00 9- 96 Fl. 359DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.726589/2009­96  Acórdão n.º 9202­004.081  CSRF­T2  Fl. 23          2 Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em não conhecer  a  preliminar  de  nulidade  por  vício  material  suscitada  de  ofício  pela  Conselheira  Ana  Paula  Fernandes, vencidos os conselheiros Ana Paula Fernandes, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri,  Patrícia da Silva, Gerson Macedo Guerra e Maria Teresa Martínez López. Por unanimidade de  votos, em conhecer o Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, pelo voto de qualidade,  em dar­lhe provimento parcial para determinar o cálculo do tributo de acordo com o regime de  competência,  vencidos  os  conselheiros  Ana  Paula  Fernandes,  Rita  Eliza  Reis  da  Costa  Bacchieri, Patrícia da Silva, Gerson Macedo Guerra e Maria Teresa Martínez López, que lhe  deram provimento integral. Votaram pelas conclusões os conselheiros Rita Eliza Reis da Costa  Bacchieri e Gerson Macedo Guerra.     (Assinado digitalmente)  Carlos Alberto Freitas Barreto ­ Presidente e Relator  EDITADO EM: 17/08/2016  Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto Freitas  Barreto  (Presidente),  Maria  Teresa  Martinez  Lopez  (Vice­Presidente),  Luiz  Eduardo  de  Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da  Silva, Elaine Cristina Monteiro  e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor  de Souza Lima  Junior, Gerson Macedo Guerra.  Relatório  O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º  e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, adoto o  relatório objeto do processo paradigma deste julgamento, n° 10580.720254/2009­64.  O presente Recurso Especial trata de pedido de Análise de  Divergência  motivado  pelo  Contribuinte,  em  face  de  Acórdão proferido em julgamento de recurso voluntário.  Trata­se  de  lançamento  de  Imposto  de  Renda  de  Pessoa  Física  dos  exercícios  2005,  2006  e  2007,  anos­calendário  2004,  2005,  e  2006,  em  razão  de  a  autoridade  fiscal  ter  classificado  como  rendimentos  tributáveis,  valores  declarados  como  isentos  ou  não  tributáveis  tal  como  informado  pela  Fonte  Pagadora  Tribunal  de  Justiça  do  Estado da Bahia.   Referidos  rendimentos  correspondem  a  diferença  entre  a  transformação  de  Cruzeiros  Reais  para  Unidade  Real  de  Valor  –  URV,  reconhecidas  e  pagas  em  36  meses,  de  janeiro  de  2004  a  dezembro  de  2006,  com  base  na  Lei  Estadual nº 8.730/2003 do Estado da Bahia. As diferenças  recebidas  teriam  natureza  eminentemente  salarial,  pois  decorreram  de  diferenças  de  remuneração  ocorridas  Fl. 360DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.726589/2009­96  Acórdão n.º 9202­004.081  CSRF­T2  Fl. 24          3 quando da conversão de Cruzeiro Real para URV em 1994,  consequentemente,  estariam  sujeitas  à  incidência  do  imposto  de  renda,  sendo  irrelevante  a  denominação  dada  ao rendimento.  Foi  interposta  impugnação  foi  indeferida  em  sede  de  julgamento de primeira instância.  O Contribuinte interpôs Recurso, ao qual  foi dado parcial  provimento ao recurso para tão somente excluir a multa de  ofício.   O  Contribuinte  apresentou  Recurso  Especial  ao  qual  foi  dado  parcial  seguimento,  para  reapreciação  apenas  da  matéria  questão  da  natureza  indenizatória,  ou  não.  Em  reexame,  o  exame  de  admissibilidade  foi  confirmado  pelo  Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais.  Apresentadas  contrarrazões  pela  Fazenda  Nacional,  vieram os autos conclusos.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto ­ Relator  Este  processo  foi  julgado  na  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão 9202­004.026, de  21/06/2016, proferido no julgamento do processo 10580.720254/2009­64, paradigma ao qual o  presente processo foi vinculado.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio  nos  termos  regimentais,  o  inteiro  teor do voto vencedor proferido naquela decisão (Acórdão 9202­004.026):  Em primeiro  lugar,  não  conheço  da  preliminar  de  nulidade  do  lançamento,  por  vício  material,  suscitada  de  ofício  pela  Sra.  Conselheira  relatora.  Com  efeito,  esta  matéria  não  tendo  sido  admitida em sede de recurso especial, não está em discussão e,  portanto, dela não conheço.  Além disso, apenas para fins de esclarecimento, registre­se que  não vejo qualquer nulidade no lançamento da forma que ele foi  realizado. Com efeito, o  lançamento  foi  realizado com base em  dispositivo  vigente,  cuja  interpretação  não  havia  sido  considerada ­ à época ­ inconstitucional. Portanto, não há que se  falar em nulidade.  Entrando,  agora,  no  mérito  propriamente  dito,  entendo  que  a  verba  recebida  tem  caráter  remuneratório  e,  assim,  deve  ser  tributada. Questão dessa natureza já foi trazida, em 03/03/2015,  Fl. 361DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.726589/2009­96  Acórdão n.º 9202­004.081  CSRF­T2  Fl. 25          4 à 2ª  Turma desta Câmara Superior,  no  acórdão 9202­003.585.  Naquela ocasião, acompanhei o voto do relator Alexandre Naoki  Nishioka,  entendendo  tratar­se  de  verba  de  natureza  remuneratória,  e  por  isso  peço  vênia  para  adotar  aqui  os  mesmos  argumentos  como  razão  de  decidir,  assim  transcrevendo­os:  (...) Conforme dispõe o art. 2º da referida Lei, tais valores  são  relativos  a  “diferenças  de  remuneração  ocorridas  quando da conversão de Cruzeiro Real para Unidade Real  de  Valor  –  URV”.  Da  leitura  do  artigo,  denota­se  que  o  pagamento  de  tais  valores  deveu­se  à  necessidade  de  manutenção  do  valor  real  do  salário,  de  forma  a  corrigir  erros  anteriores  no  cálculo  da  conversão  da  moeda  nacional.  A  lei  estadual  acima  citada  não  buscou,  por  meio  do  pagamento das diferenças, a recomposição de um prejuízo,  ou  dano  material,  sofrido  pelo  contribuinte,  mas  a  compensação  em  razão  da  ausência  de  oportuna  correção  no valor nominal do salário, verificada quando da alteração  da moeda.  Portanto,  tais  valores  integram  a  remuneração  percebida  pelo  contribuinte,  constituindo  parte  integrante  de  seus  vencimentos.  Está­se  diante,  pois,  de  acréscimo  patrimonial  tributável  pelo  Imposto  de  Renda,  nos  termos  do art. 43 do Código Tributário Nacional, entendimento que  fora  inclusive  salientado  pelo  acórdão  proferido  pela  Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em  Salvador (BA).  Buscando reforçar o argumento,  requereu o contribuinte a  aplicação  da  Resolução  n.º  245  do  STF,  assim  como  de  consulta  administrativa  realizada  pela  Presidente  do  Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, os quais disporiam  acerca  da  remuneração  dos  magistrados.  No  entanto,  mencionadas normas não se aplicam ao fim pretendido pelo  contribuinte,  ao  contrário  do  que  decidiu  o  acórdão  recorrido.  Inicialmente, cumpre  salientar que a dita  resolução dispôs  acerca  da  forma  de  cálculo  do  abono  salarial  variável  e  provisório  de  que  trata  o  art.  2º  e  parágrafos  da  Lei  n.º10.474/2002,  considerando­o  como  de  natureza  indenizatória. Neste  sentido,  o  inciso  I  do  art.  1º  trouxe  a  forma de cálculo deste abono: “I ­ apuração, mês a mês, de  janeiro/98 a maio/2002, da diferença entre os vencimentos  resultantes  da  Lei  nº  10.474,  de  2002  (Resolução  STF  nº  235,  de  2002),  acrescidos  das  vantagens  pessoais,  e  a  remuneração  mensal  efetivamente  percebida  pelo  Magistrado,  a  qualquer  título,  o  que  inclui,  exemplificativamente,  as  verbas  referentes  a  diferenças  de  URV, PAE, 10,87% e recálculo da representação (194%)”.  A própria redação da Resolução excluiu do valor integrante  do abono as verbas referentes à diferença de URV, de onde  Fl. 362DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.726589/2009­96  Acórdão n.º 9202­004.081  CSRF­T2  Fl. 26          5 se  interpreta que esta não  tem natureza  indenizatória, mas  de  recomposição  salarial.  Tal  tema  inclusive  já  foi  enfrentado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, tendo  este  reconhecido  as  diferenças  entre  o  abono  salarial  tratado  pela  norma  e  a  diferença  da  URV,  conforme  se  verifica de voto da Ministra Eliana Calmon:  “Na  jurisprudência  desta Casa,  colho  os  seguintes  precedentes,  que  sempre  distinguiram  as  hipóteses  de  percepção  das  diferenças  remuneratórias  da  URV do abono identificado na Resolução 245/STF:  (...)”  (STJ,  Recurso  Especial  n.º  1.187.109/MA,  Segunda Turma, Ministra Relatora Eliana Calmon,  julgado em 17/08/2010)  E  tal  também  foi o entendimento do Ministro Dias Toffoli,  do  Supremo  Tribunal  Federal,  em  decisão  monocrática  proferida nos autos do Recurso Extraordinário n.º 471.115,  do qual se colaciona o seguinte excerto:  “Os  valores  assim  recebidos  pelo  recorrido  decorrem  de  compensação  pela  falta  de  oportuna  correção  no  valor  nominal  do  salário,  quando  da  implantação  da  URV  e,  assim,  constituem  parte  integrante de seus vencimentos.  As parcelas representativas do montante que deixou  de  ser  pago,  no  momento  oportuno,  são  dotadas  dessa  mesma  natureza  jurídica  e,  assim,  incide  imposto de renda quando de seu recebimento.  No  que  concerne  à  Resolução  no.  245/02,  deste  Supremo  Tribunal  Federal,  utilizada  na  fundamentação  do  acórdão  recorrido,  tem­se  que  suas  normas  a  tanto  não  se  aplicam,  para  o  fim  pretendido  pelo  recorrido  (...)”  (STF,  Recurso  Extraordinário  n.º  471.115,  Ministro  Relator  Dias  Toffoli, julgado em 03/02/2010)  Conclui­se,  portanto,  pelo  caráter  salarial  dos  valores recebidos acumuladamente pelo Recorrente,  razão pela qual deverão compor a base de cálculo  do  Imposto  sobre  a  Renda  de  Pessoa  Física,  nos  termos do art. 43 do Código Tributário Nacional.  Assim,  com  base  na  argumentação  exposta,  sendo  verbas  remuneratórias as diferenças de URV recebidas, sobre elas  incide imposto de renda da pessoa física. Todavia, cumpre  verificar  o  quantum  devido.  Entendo  que  o  tributo  devido  deva  ser  calculado  de  acordo  com  as  tabelas  vigentes  à  época em que seriam devidas as diferenças recebidas. Sobre  o  tema,  cabe  referir  a  discussão  travada  no  processo  11040.001165/2005­91,  com  voto  vencedor  da  lavra  do  conselheiro  Heitor  de  Souza  Lima  Junior,  cujos  fundamentos, abaixo reproduzidos, acompanho.  Fl. 363DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.726589/2009­96  Acórdão n.º 9202­004.081  CSRF­T2  Fl. 27          6 Verifico, a propósito, que a matéria em questão foi tratada  recentemente pelo STF, no âmbito do RE 614.406/RS, objeto  de  trânsito  em  julgado  em  11/12/2014,  feito  que  teve  sua  repercussão  geral  previamente  reconhecida  (em  20  de  outubro de 2010), obedecida assim a sistemática prevista no  art.  543­B  do  Código  de  Processo  Civil  vigente.  Obrigatória,  assim,  a  observância,  por  parte  dos  Conselheiros  deste  CARF  dos  ditames  do  Acórdão  prolatado  por  aquela  Suprema  Corte  em  23/10/2014,  a  partir  de  previsão  regimental  contida  no  art.  62,  §2º  do  Anexo  II  do  Regimento  Interno  deste  Conselho,  aprovado  pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015.  Reportando­me  ao  julgado  vinculante,  noto  que,  ali,  se  acordou, por maioria de votos, em manter a decisão de piso  do STJ acerca da inconstitucionalidade do art. 12 da Lei no.  7.713, de 1988, devendo ocorrer a "incidência mensal para  o  cálculo  do  imposto  de  renda  correspondente  à  tabela  progressiva  vigente  no  período mensal  em  que  apurado  o  rendimento percebido a menor regime de competência (...)",  afastando­se assim o regime de caixa.  Todavia,  inicialmente,  de  se  ressaltar  que  em  nenhum  momento se cogita, no Acórdão, de eventual cancelamento  integral  de  lançamentos  cuja  apuração  do  imposto  devido  tenha  sido  feita  obedecendo  o  art.  12  da  referida  Lei  nº  7.713,  de  1988,  note­se,  diploma  plenamente  vigente  na  época  em  que  efetuado  o  lançamento  sob  análise,  o  qual,  ainda,  em  meu  entendimento,  guarda,  assim,  plena  observância  ao  disposto  no  art.  142  do Código  Tributário  Nacional. A propósito, de se notar que os dispositivos legais  que  embasaram  o  lançamento  constantes  de  e­fl.  12,  em  nenhum  momento  foram  objeto  de  declaração  de  inconstitucionalidade  ou  de  decisão  em  sede  de  recurso  repetitivo  de  caráter  definitivo  que  pudesse  lhes  afastar  a  aplicação ao caso in concretu.  Deflui  daquela  decisão  da  Suprema  Corte,  em  meu  entendimento,  inclusive,  o  pleno  reconhecimento  do  surgimento  da  obrigação  tributária  que  aqui  se  discute,  ainda que em montante diverso daquele apurado quando do  lançamento, o qual, repita­se, obedeceu os estritos ditames  da  legalidade à época da ação  fiscal realizada. Da  leitura  do inteiro teor do decisum do STF, é notório que, ainda que  se  tenha  rejeitado  o  surgimento  da  obrigação  tributária  somente no momento do recebimento financeiro pela pessoa  física,  o  que  a  faria  mais  gravosa,  entende­se,  ali,  inequivocamente,  que  se  mantém  incólume  a  obrigação  tributária oriunda do recebimento dos  valores acumulados  pelo contribuinte pessoa  física, mas  agora a ser  calculada  em  momento  pretérito,  quando  o  contribuinte  fez  jus  à  percepção  dos  rendimentos,  de  forma,  assim,  a  restarem  respeitados  os  princípios  da  capacidade  contributiva  e  isonomia.  Fl. 364DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.726589/2009­96  Acórdão n.º 9202­004.081  CSRF­T2  Fl. 28          7 Assim,  com  a  devida  vênia  ao  posicionamento  do  relator,  entendo que, a esta altura, ao se esposar o posicionamento  de exoneração integral do lançamento, se estaria, inclusive,  a  contrariar as  razões  de decidir que  embasam o  decisum  vinculante,  no qual,  reitero,  em nenhum momento,  note­se,  se cogita da inexistência da obrigação tributária/incidência  do  Imposto  sobre  a  Renda  decorrente  da  percepção  de  rendimentos tributáveis de forma acumulada.  Se,  por  um  lado,  manter­se  a  tributação  na  forma  do  referido art. 12 da Lei nº 7.713, de 1988, conforme decidido  de  forma  definitiva  pelo  STF,  violaria  a  isonomia  no  que  tange aos que receberam as verbas devidas "em dia" e ali  recolheram os tributos devidos, exonerar o lançamento por  completo  a  esta  altura  significaria  estabelecer  tratamento  anti­isonômico  (também  em  relação  aos  que  também  receberam  em  dia  e  recolheram  devidamente  seus  impostos),  mas  em  favor  daqueles  que  foram  autuados  e  nada  recolheram  ou  recolheram  valores  muito  inferiores  aos  devidos,  ao  serem  agora  consideradas  as  tabelas/alíquotas  vigentes  à  época,  o  que  deve,  em  meu  entendimento, também se rechaçar.  Pelo exposto, voto no sentido de conhecer do RE do contribuinte  na  matéria  admitida,  por  dar­lhe  provimento  em  parte,  para  determinar o cálculo do crédito tributário devido, considerando  o regime de competência.  Em face do acima exposto, voto no sentido de não conhecer da preliminar de  nulidade por vício material  suscitada, conheço do Recurso Especial do Contribuinte para, no  mérito,  dar­lhe  provimento  parcial,  para  determinar  o  cálculo  do  tributo  de  acordo  com  o  regime de competência.    (Assinado digitalmente)      Carlos Alberto Freitas Barreto                              Fl. 365DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO

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Numero do processo: 10830.722148/2013-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 16 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2010 IMPOSTO DE RENDA. PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES. TABELA PROGRESSIVA. ALÍQUOTA. RE Nº 614.406/RS. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 614. 406/RS, conduzido sob o regime de recursos repetitivos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, sem declarar a inconstitucionalidade do artigo 12 da Lei nº 7.713/88, reconheceu que o critério de cálculo dos Rendimentos Recebidos Acumuladamente adotado pelo supracitado artigo 12, representa transgressão aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva do contribuinte, conduzindo a uma majoração da alíquota do Imposto de Renda. A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2401-004.464
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário, para, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento, para que o cálculo do tributo devido relativo aos rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente pelo Contribuinte seja realizado levando-se em consideração as tabelas e alíquotas vigentes nas competências correspondentes a cada uma das parcelas integrantes do pagamento recebido de forma acumulada pelo Recorrente. Vencido o conselheiro Carlos Alexandre Tortato que dava provimento, em maior extensão, para exonerar o crédito tributário. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Lazarini– Presidente (assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Márcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arraes Egypto, Maria Cleci Coti Martins e Rayd Santana Ferreira.
Nome do relator: LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2010 IMPOSTO DE RENDA. PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES. TABELA PROGRESSIVA. ALÍQUOTA. RE Nº 614.406/RS. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 614. 406/RS, conduzido sob o regime de recursos repetitivos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, sem declarar a inconstitucionalidade do artigo 12 da Lei nº 7.713/88, reconheceu que o critério de cálculo dos Rendimentos Recebidos Acumuladamente adotado pelo supracitado artigo 12, representa transgressão aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva do contribuinte, conduzindo a uma majoração da alíquota do Imposto de Renda. A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos. Recurso Voluntário Provido.

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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 1 2/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MIRIAM DENISE X AVIER LAZARINI     2    Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  do recurso voluntário, para, no mérito, por maioria, dar­lhe provimento, para que o cálculo do  tributo  devido  relativo  aos  rendimentos  tributáveis  recebidos  acumuladamente  pelo  Contribuinte  seja  realizado  levando­se  em  consideração  as  tabelas  e  alíquotas  vigentes  nas  competências correspondentes a cada uma das parcelas integrantes do pagamento recebido de  forma acumulada pelo Recorrente. Vencido o conselheiro Carlos Alexandre Tortato que dava  provimento, em maior extensão, para exonerar o crédito tributário.    (assinado digitalmente)  Miriam Denise Xavier Lazarini– Presidente    (assinado digitalmente)  Luciana Matos Pereira Barbosa ­ Relatora    Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier  Lazarini,  Carlos Alexandre Tortato,  Cleberson Alex  Friess,  Luciana Matos  Pereira  Barbosa,  Márcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arraes Egypto, Maria Cleci Coti Martins  e Rayd  Santana Ferreira.  Fl. 312DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 1 2/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MIRIAM DENISE X AVIER LAZARINI Processo nº 10830.722148/2013­11  Acórdão n.º 2401­004.464  S2­C4T1  Fl. 3          3    Relatório    Trata­se  de  Recurso Voluntário  interposto  contra  decisão  de  primeiro  grau  que negou provimento à impugnação apresentada pelo contribuinte.   Em 11/03/2013, foi lavrada notificação de lançamento referente ao exercício  de  2010,  Ano­Calendário  2009,  na  qual  foi  constatada  a  omissão  de  rendimentos  sujeitos  a  tabela progressiva, no valor de R$ 61.817,11 (sessenta um mil, oitocentos e dezessete reais e  onze centavos), recebidos pelo titular em virtude de Ação Judicial proposta para o recebimento  de diferenças de pensões do período de 01/1991 a 04/2006.  Inconformado  com  a  notificação  apresentada,  o  contribuinte  protocolizou  impugnação  alegando  que  os  rendimentos  em  análise  devem  ser  tributados  de  acordo  com  tabela progressiva por se tratar de rendimentos recebidos acumuladamente. E sida que alegou  em sua defesa o ato declaratório nº 1 de 2009, MP/2010 e a lei 12349/2012 lhe dão fundamento  para deixar de recolher o imposto de renda ora cobrado.   A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba (PR) manteve o  crédito tributário, com a seguinte consideração:  “TRIBUTAÇÃO.  RENDIMENTOS  RECEBIDOS  ACUMULADAMENTE. AÇÃO JUDICIAL. Os rendimentos  referentes  a  anos  anteriores  ao  da  edição  da  Medida  Provisória  nº  49/2010,  recebidos  por  força  de  decisão  judicial,  devem ser oferecidos à  tributação no mês do  seu  recebimento  com  incidência  sobre  a  totalidade  dos  rendimentos.”  “Cabe observar que o regime de tributação do imposto de  renda da pessoa física é o de caixa, ou seja, os rendimentos  são  tributados  a  partir  do  momento  que  efetivamente  tornam­se  disponíveis.  Quando  são  recebidos  acumuladamente, em virtude de ação trabalhista, como é o  caso, a regra permanece, não apenas pela lógica do regime  de  caixa,  mas  também  por  expressa  disposição  legal  contida  no  art.  12  da  Lei  7.713,  de  1988.  Portanto,  incabível  falar  em  fatos  geradores  ocorridos  nos  anos  calendário de 1991 a 2006.  De  consequência,  os  rendimentos  percebidos  são  acrescidos  aos  rendimentos  tributáveis  na  Declaração  de  Ajuste  Anual  do  respectivo  exercício,  ou  seja,  2010,  submetendo­se  à  aplicação  das  alíquotas  constantes  da  tabela  progressiva  anual.  Isso  porque  o  fato  gerador  do  Fl. 313DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 1 2/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MIRIAM DENISE X AVIER LAZARINI     4  imposto de renda de pessoa física é um exemplo clássico de  tributo  que  se  enquadra  na  classificação  de  fato  gerador  complexivo, apurado no ajuste anual, ou seja, aqueles que  se  completam  após  o  transcurso  de  um  determinado  período  de  tempo  e  abrange  um  conjunto  de  fatos  e  circunstâncias  que,  isoladamente  considerados,  são  destituídos  de  capacidade  para  gerar  a  obrigação  tributária exigível.  Assim  é  que  a  base  de  cálculo  da  declaração  de  rendimentos  abrange  todos  os  rendimentos  tributáveis  recebidos  durante  o  ano  calendário.  Dessa  forma,  o  fato  jurídico  tributário  somente  considera­se  consumado  por  ocasião  da  entrega  da  declaração  de  rendimentos.  Tanto  que  o  lançamento  ou  qualquer  outro  pronunciamento  acerca  do  lançamento,  por  parte  da  Fazenda  Pública,  só  pode  ser  efetuado  após  a  data  em  que  se  instaure  a  possibilidade jurídica de assim proceder­se, ou seja, após a  efetiva entrega da Declaração de Ajuste Anual, ou, em não  ocorrendo tal entrega, após o prazo limite estipulado para  a sua entrega. Somente após esse prazo é que se tem como  verificado  o  descumprimento  da  obrigação  tributária,  pressuposto  para  a  possibilidade  de  efetuar  o  lançamento  de ofício.  (...)  Como  os  rendimentos  em  questão  foram  percebidos  em  2009,  não  há  que  se  reportar  aos  ditames  normativos  da  Instrução Normativa da RFB 1.127/2011 e aos dispositivos  da  MP  49/2010  e  da  Lei  nº  12.349/2012,  pois  esses  se  referem  aos  rendimentos  recebidos  acumuladamente  a  partir de 28 de julho de 2010.”  Posteriormente,  dentro  do  lapso  temporal  legal,  foi  interposto  recurso  voluntário, no qual o contribuinte alegou que:  “As  bases  legais  para  o  adotado  procedimento  encontram­se  fundamentadas  pelo Ato Declaratório  nº  1,  de  27  de março  de  2009  da  Procuradoria  Geral  da  Fazenda  Nacional,  a  MP  49/2010 e a Lei nº 12.349/2012.”   “Essas  disposições  legais  preveem  que  o  referido  lançamento  seja considerado pelo regime de competência para o calculo do  exigido imposto, o que, neste caso geraria restituição do valor já  retido,  haja  vista  que  o  rendimento  normal  do  Recorrente,  mesmo com os acréscimos das diferenças não alcançaria o valor  dos rendimentos considerados como tributáveis.”      “O que importa deixar aqui assentado é que, conquanto reinem  dúvidas sobre o significado, o conteúdo e o alcance da expressão  “renda e proventos de qualquer natureza”, além da doutrina, a  jurisprudência  há  muito  já  deixou  assentado  que  ela  não  compreende as importâncias percebidas a título de rendimentos  recebidos acumuladamente.”   Fl. 314DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 1 2/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MIRIAM DENISE X AVIER LAZARINI Processo nº 10830.722148/2013­11  Acórdão n.º 2401­004.464  S2­C4T1  Fl. 4          5  (...)  “Salienta­se, ainda que a cumulação das parcelas mensais não  gera  acréscimo  patrimonial,  fato  gerador  do  pagamento  de  qualquer  tributo  e,  ademais,  porque  considerado  o  pagamento  individualizado, ou seja, mês a mês, o tributo, se devido fosse, o  seria  a  uma  alíquota menor,  ou  então  não  haveria montante  a  ser retido.”   Por fim, colaciona diversas jurisprudências que trata sobre a matéria.  É o relatório.  Fl. 315DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 1 2/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MIRIAM DENISE X AVIER LAZARINI     6    Voto               Conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa, Relatora    1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE  1.1. DA TEMPESTIVIDADE  O  Recorrente  foi  cientificado  da  r.  decisão  em  debate  no  dia  18/11/2013,  conforme  AR  às  fls.  211,  e  o  presente  Recurso  Voluntário  foi  apresentado,  TEMPESTIVAMENTE,  no  dia  13/12/2013,  razão  pela  qual  CONHEÇO DO  RECURSO  já  que presentes os requisitos de admissibilidade.  2. DO MÉRITO  Cuida­se o presente lançamento de omissão de rendimentos sujeitos a tabela  progressiva,  no valor de R$ 61.817,11  (sessenta um mil,  oitocentos  e dezessete  reais  e onze  centavos), recebidos pelo titular, em virtude de Ação Judicial proposta para o recebimento de  diferenças de pensões do período de 01/1991 a 04/2006.  2.1. DOS RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE.   Nesse  tocante,  o  artigo  62, § 2º do Regimento  Interno do CARF,  aprovado  pela Portaria MF nº 343/2015 impõe aos conselheiros, no julgamento dos recursos no âmbito  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais.  A  reprodução  de  decisões  definitivas  de  mérito  proferidas  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  em  matéria infraconstitucional, na sistemática prevista nos artigos 1.036 a 1.041 do Novo Código  de Processo Civil.   Sobre  o  tema,  o  Plenário  do  Supremo  Tribunal  Federal  decidiu  pela  improcedência  do  Recurso  Extraordinário  nº  614.406/RS,  interposto  pela  União,  no  qual  sobrou reconhecido que o critério de cálculo dos Rendimentos Recebidos Acumuladamente –  RRA  adotado  pelo  artigo  12  da  Lei  nº  7.713/88,  representa  transgressão  aos  princípios  da  isonomia  e  da  capacidade  contributiva  do  Contribuinte,  conduzindo  a  uma  majoração  da  alíquota do Imposto de Renda.   Ficou  sedimento  o  entendimento  de  que  o  imposto  de  renda,  mesmo  que  incidente  sobre  rendimentos  recebidos  acumuladamente,  deve  ser  apurado  levando­se  em  consideração as tabelas e alíquotas vigentes nos meses a que se referiam cada uma das parcelas  integrantes do pagamento recebido de forma acumulada. Confira­se:   “IMPOSTO  DE  RENDA  –  PERCEPÇÃO  CUMULATIVA  DE  VALORES – ALÍQUOTA. A percepção cumulativa de valores há  de  ser  considerada,  para  efeito  de  fixação  de  alíquotas,  presentes,  individualmente, os exercícios envolvidos.” (STF, RE  614.406 RS)  Fl. 316DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 1 2/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MIRIAM DENISE X AVIER LAZARINI Processo nº 10830.722148/2013­11  Acórdão n.º 2401­004.464  S2­C4T1  Fl. 5          7  Nesse  interregno,  como  o  julgamento  do  Recurso  Extraordinário  nº  614.406/RS  foi  realizado conforme a Sistemática dos Recursos Repetitivos  atrai a  incidência  do disposto no §2º do artigo 62 do Regimento Interno do CARF. Recorde­se:   “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do  CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade.   §  1º O  disposto  no  caput  não  se  aplica  aos  casos  de  tratado,  acordo internacional, lei ou ato normativo:   I  ­  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  definitiva do Supremo Tribunal Federal;   II ­ que fundamente crédito tributário objeto de:   a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos  do art. 103­A da Constituição Federal;   b)  Decisão  do  Supremo  Tribunal  Federal  ou  do  Superior  Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos  do  art.  543­B  ou  543­C  da  Lei  nº  5.869,  de  1973  ­ Código  de  Processo Civil (CPC), na forma disciplinada pela Administração  Tributária;   c)  Dispensa  legal  de  constituição  ou  Ato  Declaratório  da  Procuradoria­Geral  da  Fazenda  Nacional  (PGFN)  aprovado  pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos  termos dos arts. 18 e  19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002;   d)  Parecer  do  Advogado­Geral  da  União  aprovado  pelo  Presidente  da  República,  nos  termos  dos  arts.  40  e  41  da  Lei  Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e   e) Súmula da Advocacia­Geral da União, nos termos do art. 43  da Lei Complementar nº 73, de 1973.   § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo  Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria  infraconstitucional,  na  sistemática  prevista  pelos  arts.  543­B  e  543­C  da  Lei  nº  5.869,  de  1973  ­  Código  de  Processo  Civil  (CPC),  deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros  no  julgamento dos recursos no âmbito do CARF.”  Por  outro  giro,  o  Código  Tributário  Nacional  em  seu  artigo  149  prevê  a  prerrogativa do Fisco de rever o lançamento. Assim, como a época do Lançamento em questão  não existia o Julgamento Plenário do RE nº 614.406/RS, deve o fisco rever o  lançamento de  maneira  que  possa  aplicar  no  cálculo  do  tributo  devido  o  critério  adotado  pelo  Supremo.  Confira­se:    “ Art.  149.  O  lançamento  é  efetuado  e  revisto  de  ofício  pela  autoridade administrativa nos seguintes casos:  Fl. 317DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 1 2/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MIRIAM DENISE X AVIER LAZARINI     8   I ­ quando a lei assim o determine;   II ­ quando a declaração não seja prestada, por quem de direito,  no prazo e na forma da legislação tributária;   III  ­  quando  a  pessoa  legalmente  obrigada,  embora  tenha  prestado  declaração  nos  termos  do  inciso  anterior,  deixe  de  atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido  de  esclarecimento  formulado  pela  autoridade  administrativa,  recuse­se a prestá­lo ou não o preste  satisfatoriamente,  a  juízo  daquela autoridade;   IV  ­  quando  se  comprove  falsidade,  erro  ou  omissão  quanto  a  qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo  de declaração obrigatória;   V  ­  quando  se  comprove  omissão  ou  inexatidão,  por  parte  da  pessoa  legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se  refere o artigo seguinte;   VI ­ quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou  de  terceiro  legalmente  obrigado,  que  dê  lugar  à  aplicação  de  penalidade pecuniária;   VII ­ quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em  benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;   VIII  ­ quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não  provado por ocasião do lançamento anterior;   IX ­ quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu  fraude  ou  falta  funcional  da  autoridade  que  o  efetuou,  ou  omissão,  pela  mesma  autoridade,  de  ato  ou  formalidade  especial.   Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada  enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.”  Por todo o exposto, em atenção ao disposto no artigo 62, §2º do Regimento  Interno do CARF e  ao  artigo 149, VIII,  do Código Tributário Nacional,  voto no  sentido de,  nesse específico particular, dar provimento ao Recurso Voluntário, para que o cálculo do  tributo  devido  relativo  aos  rendimentos  tributáveis  recebidos  acumuladamente  pelo  Contribuinte  seja  realizado  levando­se  em  consideração  as  tabelas  e  alíquotas  vigentes  nas  competências  correspondentes  a  cada  uma  das  parcelas  integrantes  do  pagamento  recebido de forma acumulada pelo Recorrente. Nesse sentido entendimentos proferidos por  esse egrégio Conselho Administrativo:   “IRPF.  RENDIMENTO  RECEBIDO  ACUMULADAMENTE.  APLICAÇÃO DO REGIME DE COMPETÊNCIA.  O  Imposto  de  Renda  incidente  sobre  os  rendimentos  pagos  acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e  alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido  adimplidos,  observando  a  renda  auferida  mês  a  mês  pelo  segurado. Não é legítima a exigência do imposto de renda com  parâmetro  no  montante  global  pago  extemporaneamente.  (Acordão nº 2202­003.193, Processo nº 11080.731461/2013­24,  rel. Conselheiro Martin da Silva Gesto, j. em 17/02/2016).”   Fl. 318DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 1 2/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MIRIAM DENISE X AVIER LAZARINI Processo nº 10830.722148/2013­11  Acórdão n.º 2401­004.464  S2­C4T1  Fl. 6          9    3. CONCLUSÃO:  Pelos  motivos  expendidos,  CONHEÇO  do  Recurso  Voluntário  para,  no  mérito, DAR PROVIMENTO, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.  É como voto.    (assinado digitalmente)  Luciana Matos Pereira Barbosa.                              Fl. 319DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 1 2/09/2016 por LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MIRIAM DENISE X AVIER LAZARINI

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Numero do processo: 13706.005900/2008-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 17 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Sep 06 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2006 DESPESAS MÉDICAS. IDENTIFICAÇÃO DO BENEFICIÁRIO. Na hipótese de o comprovante de pagamento do serviço médico prestado ter sido emitido em nome do contribuinte sem a especificação do beneficiário do serviço, pode-se presumir que esse foi o próprio contribuinte, exceto quando, a juízo da autoridade fiscal, forem constatados razoáveis indícios de irregularidades
Numero da decisão: 2202-003.536
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA - Presidente. (Assinado digitalmente) JÚNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO - Relator. EDITADO EM: 22/08/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Junia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Rosemary Figueiroa Augusto, Martin da Silva Gesto, Cecilia Dutra Pillar, Wilson Antonio de Souza Correa (Suplente convocado) e Marcio Henrique Sales Parada
Nome do relator: JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1881; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C2T2  Fl. 60          1 59  S2­C2T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13706.005900/2008­11  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2202­003.536  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  17 de agosto de 2016  Matéria  Imposto de Renda Pessoa Física ­ Deduções  Recorrente  HELIO SODRÉ DA MOTTA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Ano­calendário: 2006  DESPESAS MÉDICAS. IDENTIFICAÇÃO DO BENEFICIÁRIO.  Na hipótese de o comprovante de pagamento do serviço médico prestado ter  sido emitido em nome do contribuinte sem a especificação do beneficiário do  serviço, pode­se presumir que esse foi o próprio contribuinte, exceto quando,  a  juízo  da  autoridade  fiscal,  forem  constatados  razoáveis  indícios  de  irregularidades      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  negar  provimento ao recurso.  (Assinado digitalmente)   MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA ­ Presidente.   (Assinado digitalmente)   JÚNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO ­ Relator.    EDITADO EM: 22/08/2016  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Marco  Aurélio  de  Oliveira Barbosa (Presidente), Junia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto,  Rosemary Figueiroa Augusto, Martin da Silva Gesto, Cecilia Dutra Pillar, Wilson Antonio de  Souza Correa (Suplente convocado) e Marcio Henrique Sales Parada     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 70 6. 00 59 00 /2 00 8- 11 Fl. 60DF CARF MF Impresso em 06/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 6/08/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA     2   Relatório  Adoto, no que diz respeito, o relatório da Delegacia Regional de Julgamento ­  do Rio de Janeiro:   O presente processo trata de exigência constante de notificação  de  lançamento  relativa  ao  Imposto  de  Renda  Pessoa  Física  Exercício  2007,  ano­calendário  2006,  lavrada  em  07/07/2008,  fls. 05/06, na qual se apurou crédito tributário no valor total de  R$ 7.567,73,  já acrescido da multa de ofício e dos  juros  legais  calculados até 31/07/2008.  De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal,  fl.  06,  foi  glosado  o  montante  de  R$  20.177,32,  a  título  de  despesas  médicas,  sob  a  fundamentação  de  que  a  esposa  do  contribuinte  apresentou  DIRPF  em  modelo  simplificado,  optando, assim, pelo desconto padrão. Só foram consideradas as  despesas  médicas  do  próprio  contribuinte  que  puderam  ser  identificadas: R$  11.400,00  –  Spencer Mendes, R$  50,00; Pro­ vacina,  R$  76,80;  Lab.  Sérgio  Franco,  R$  7.932,57  (50%)  Golden  Cross  e  R$  293,50  (50%)  Vida  Sist.  De  Emergência  Móvel.  Cientificado do  lançamento em 24/07/2008  (fl. 17),  ingressou o  contribuinte, em 06/08/2008, com sua impugnação (fls. 02/04), e  respectiva  documentação. Em  síntese,  o  contribuinte  alega  que  não foram considerados os valores da Declaração de reembolso  de  Despesas  Médico­Hospitalares  da  empresa  Golden­Cross.  Anexa relatório analítico fornecido pela operadora do plano de  saúde (fls. 07/09).  Em sessão de 22/08/2011  foi prolatado por esta 13a. Turma de  Julgamento  o  Acórdão  12.39­754  (fl.  25/30).  Às  fls.  31,  em  Despacho datado de 16/05/2013, manifesta­se a DICAT/DRFRJ1  acerca  da  incorreção do  valor  consignado na  parte dispositiva  do acórdão, encaminhando o processo em retorno a esta Turma  de Julgamento para proceder à retificação    A  Delegacia  Regional  de  Julgamento  negou  provimento  a  Impugnação  apresentada em decisão cuja a ementa segue transcrita:  "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA  IRPF  Ano­calendário: 2006  DEDUÇÕES  INDEVIDAS.  DESPESAS  MÉDICAS.  NÃO  COMPROVAÇÃO.  Cabe  ao  Contribuinte,  mediante  apresentação  de  documentos  hábeis  e  idôneos,  comprovar  a  efetividade do  Fl. 61DF CARF MF Impresso em 06/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 6/08/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 13706.005900/2008­11  Acórdão n.º 2202­003.536  S2­C2T2  Fl. 61          3 pagamento  da  despesa  médica  para  afastar  a  glosa  da  dedução. Na ausência de prova, mantém­se a glosa.  PARCELA NÃO CONTESTADA. BENEFICIÁRIOS.  Não tendo sido expressamente contestada a parte do lançamento  relativa  aos  beneficiários  do  contribuinte,  considera­se­  a  mesma não impugnada, a teor do art. 17 do Decreto 70.235/72,  que regula o processo administrativo"     Cientificado  da  decisão  da  DRJ,  o  Impugnante,  ora  Recorrente,  interpôs  o  Recurso  Voluntário  de  fls.  51/52,  por  meio  do  qual  limita­se  a  pedir  o  cancelamento  da  exigência fiscal e a juntar, novamente, o comprovante relativo às despesas reembolsadas pela  empresa Golden Cross.     Voto             Conselheira Relatora JÚNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO  O recurso apresenta os pressupostos legais, portanto, dele conheço  Conforme visto no relatório, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento,  negou  provimento  ao  Recurso  por  entender  que  a  declaração  de  reembolso  fornecida  pela  Golden  Cross  e  juntada  novamente  no  Recurso  Voluntário  não  seria  documento  hábil  a  legitimar a dedução pretendida, uma vez que nela não estão identificados os beneficiários dos  serviços prestados, bem como quem são os benefíciários dos planos.   A Lei 9.250, de 1995, em seu art. 8º, dispõe sobre os valores que poderão ser  deduzidos da declaração de ajuste anual:    Art. 8º (...);  II ­ das deduções relativas:  a)  aos  pagamentos  efetuados,  no  ano­calendário,  a  médicos,  dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas  ocupacionais  e  hospitais,  bem  como  as  despesas  com  exames  laboratoriais,  serviços  radiológicos,  aparelhos  ortopédicos  e  próteses ortopédicas e dentárias;  (...)  § 2º O disposto na alínea a do inciso II:  II  ­  restringe­se  aos  pagamentos  efetuados  pelo  contribuinte,  relativos  ao  próprio  tratamento  e  ao  de  seus  dependentes;  (grifamos)    Fl. 62DF CARF MF Impresso em 06/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 6/08/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA     4 Para  que  a  despesa  médica  possa  ser  deduzida  é  fundamental  que  o  contribuinte faça prova de que esta se refere ao pagamento de serviços médicos prestado a si  mesmo ou a  algum de seus dependentes,  arrolados na  sua declaração de  ajuste  anual. Como  bem  ressaltou  a DRJ, "os  elementos  exigidos  pela  fiscalização para  comprovar  as  deduções  realizadas  não  se  prestam  apenas  para  aferir  requisitos  formais,  mas  também  para  que  se  possa verificar a efetividade da ocorrência do fato que autoriza a dedução, qual seja, o efetivo  dispêndio com o usufruto de um serviço médico ou odontológico, tal como previsto em lei.   Em face do exposto, nego provimento ao recurso.    (Assinado digitalmente)  Júnia Roberta Gouveia Sampaio                                      Fl. 63DF CARF MF Impresso em 06/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 6/08/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA

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