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Numero do processo: 19647.007857/2006-87
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 26 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Jun 02 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003
MULTA DE OFÍCIO.
No lançamento de ofício para a constituição e exigência de crédito tributário, é devida a multa punitiva nos termos da legislação tributária então vigente.
JUROS DE MORA À TAXA SELIC.
Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Recurso Voluntário Negado.
Inexiste previsão legal para se excluir o valor do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) faturado da base de cálculo da Cofins.
Numero da decisão: 3301-002.207
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os conselheiros Antônio Lisboa Cardoso, Fábia Regina Freitas e Mônica Elisa de Lima que propuseram baixar os autos em diligência à unidade de origem. Fez sustentação oral pela recorrente o advogado Paulo César França da Silva, OAB/PE nº 22.772.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente
(assinado digitalmente)
José Adão Vitorino de Morais - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Mônica Elisa de Lima, José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Andrada Márcio Canuto Natal e Fábia Regina Freitas.
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003 MULTA DE OFÍCIO. No lançamento de ofício para a constituição e exigência de crédito tributário, é devida a multa punitiva nos termos da legislação tributária então vigente. JUROS DE MORA À TAXA SELIC. Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Recurso Voluntário Negado. Inexiste previsão legal para se excluir o valor do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) faturado da base de cálculo da Cofins.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003 DECISÃO RECORRIDA. NULIDADE. Não provada violação das disposições contidas nas normas reguladoras do processo administrativo fiscal, não há que se falar em nulidade da decisão recorrida. DECISÃO RECORRIDA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. A indicação expressa, na decisão recorrida, dos dispositivos legais infringidos e da fundamentação das exigências tributárias, permitiu ao sujeito passivo exercer seu direito de defesa. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. Reconhecida pelo julgador ser prescindível ao julgamento a baixa dos autos à autoridade preparadora para realização da perícia solicitada, rejeitase o pedido. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2003, 01/07/2003 a 30/09/2003, 01/11/2003 a 31/12/2003 DIFERENÇAS APURADAS. LANÇAMENTO. As diferenças entre os valores da contribuição, declarados nas respectivas DCTF, e os efetivamente devidos, apurados com base na escrita fiscal e contábil do sujeito passivo, estão sujeitas a lançamento de ofício. RECEITAS. ALÍQUOTA ZERO. PROVAS. A redução a zero da alíquota da contribuição incidente sobre o faturamento mensal, para os revendedores de produtos sujeitos à tributação monofásica pelo industrial e/ ou importador de tais produtos, depende da comprovação, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 64 7. 00 78 57 /2 00 6- 87 Fl. 454DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 29/05/2015 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 2 mediante a apresentação de documentos fiscais e/ ou contábeis, de que decorreram da revenda de tais produtos. BASE DE CÁLCULO. ICMS FATURADO. EXCLUSÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Inexiste previsão legal para se excluir o valor do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) faturado da base de cálculo do PIS. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003 DIFERENÇAS APURADAS. LANÇAMENTO. As diferenças entre os valores da contribuição, declarados nas respectivas DCTF, e os efetivamente devidos, apurados com base na escrita fiscal e contábil do sujeito passivo, estão sujeitas a lançamento de ofício. RECEITAS. ALÍQUOTA ZERO. PROVAS. A redução a zero da alíquota da contribuição incidente sobre o faturamento mensal, para os revendedores de produtos sujeitos à tributação monofásica pelo industrial e/ ou importador de tais produtos, depende da comprovação, mediante a apresentação de documentos fiscais e/ ou contábeis, de que decorreram da revenda de tais produtos. BASE DE CÁLCULO. ICMS FATURADO. EXCLUSÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Inexiste previsão legal para se excluir o valor do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) faturado da base de cálculo da Cofins. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003 MULTA DE OFÍCIO. No lançamento de ofício para a constituição e exigência de crédito tributário, é devida a multa punitiva nos termos da legislação tributária então vigente. JUROS DE MORA À TAXA SELIC. Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os conselheiros Antônio Lisboa Cardoso, Fábia Regina Freitas e Mônica Elisa de Lima que propuseram baixar os autos Fl. 455DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 29/05/2015 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 19647.007857/200687 Acórdão n.º 3301002.207 S3C3T1 Fl. 455 3 em diligência à unidade de origem. Fez sustentação oral pela recorrente o advogado Paulo César França da Silva, OAB/PE nº 22.772. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente (assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Mônica Elisa de Lima, José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Andrada Márcio Canuto Natal e Fábia Regina Freitas. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra a decisão da DRJ em Recife (PE) que julgou improcedente a impugnação interposta conta os lançamentos das Contribuições para o Programa de Integração Social (PIS), com incidência não cumulativa, e para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), com incidência cumulativa, referentes aos períodos de competência de janeiro a dezembro de 2003. As parcelas lançadas e exigidas decorreram de diferenças entre os valores declarados/pagos e os efetivamente devidos, apurados com base na escrita fiscal e contábil da recorrente, conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal de cada auto de infração e Termo de Constatação Fiscal às fls. 185/187 (fls. 193/195proc. digital). Inconformada com os lançamentos, a recorrente impugnouos (fls. 199/209), alegando razões assim resumidas por aquela DRJ: PRELIMINAR DE NULIDADE I aduz que a denúncia não está tipificada, pois consta no Auto de Infração um "amontoado" de dispositivos legais, dentre os quais, a defendente não sabe de qual se defender e nem aquele que disciplina a matéria que serviu de objeto dos autos de infração; II alerta que, assim, se não foi tipificado adequadamente é porque inexiste obrigação prevista em lei a ser cumprida e enumera uma série de conseqüências que considera inevitáveis, entre elas a nulidade dos atos e a desobediência aos princípios norteadores do lançamento inscrito no art. 142 do CTN, que é a clareza na proposição do lançamento. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS – PRODUTOS SUJEITOS À SISTEMÁTICA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA I aduz que improcede a denúncia fiscal de que foram recolhidas a menor as contribuições da Cofins e do PIS, visto que a suposta diferença encontrada pela fiscalização, através do confronto entre as bases de cálculo declaradas e as bases de cálculo levantadas nos seus Livros de Apuração de ICMS, ocorreu porque os mesmos não excluíram da receita bruta do ICMS; Fl. 456DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 29/05/2015 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 4 II esclarece que ela, a contribuinte, nas vendas realizadas a contribuinte do ICMS, está obrigada a recolher o ICMS normal decorrente da operação de venda, e ainda o ICMS sobre o valor presumido de futuras vendas a serem realizadas pelos compradores dos seus produtos. Portanto, recolhe o ICMS substituto antes de ocorridas as operações; III cita decisão do Plenário do STF, tendo como Relator o Ministro Marco Aurélio, segundo o qual descabe incidência do ICMS na base de cálculo da Cofins, e por analogia, do PIS, tendo em vista a mesma base de cálculo, conforme Informativo n° 437 que transcreve; IV tece considerações sobre os conceitos de faturamento e entende que, sendo esta a palavra citada no art. 195 da Constituição, não pode ser interpretada de forma vaga e imprecisa; V tece ainda considerações sobre o art.2º da LC n° 70/91 para concluir que no caso do ICMS não ocorreram as operações e nem tampouco prestação de serviços, posto que o imposto é pago antecipadamente; VI entende que se existe jurisprudência pacífica do STF e do STJ quanto à inconstitucionalidade da norma, impede a fiscalização federal de autuar, conforme estatuído no art. 19 da Lei n° 1.022/2002 (sic) e transcreve os §§4° e 5° do dispositivo legal citado, acrescentado que o art. 2° da Lei n° 9.784/99 determina que cabe ao administrador público obedecer ao princípio da legalidade; VII pondera que outro ponto de destaque é que na denúncia fiscal consta ainda que grande parte das mercadorias comercializadas estão sujeitas à sistemática da substituição tributária, ou seja, produtos à alíquota zero de PIS e Cofins nas saídas subseqüentes da indústria, estando tais mercadorias devidamente descritas nas Notas Fiscais de vendas de n° 8542 a 91365, ou seja, 82.823 notas, as quais, conforme já asseverado à autoridade fiscalizadora, pelo exíguo espaço de tempo, não foi possível a apresentação de tão elevado número de notas, razão porque pugna desde já pela juntada posterior das referidas notas, trazendo aos autos, por amostragem, 35 dessas notas fiscais, pois se referem a vendas de produtos de beleza listados nas posições 3303.00 a 3707.90.00 da TIPI; VII conclui, após a transcrição de trecho do voto emitido no Resp 501628 da Ministra Eliana Calmon que, embora todo o faturamento seja receita, nem toda receita é faturamento, como observa o Ministro Cezar Peluso no VotoVista no RE 3460846PA. E que, ademais, deve ser subtraído o ICMS que está embutido no valor da fatura o que não pode de maneira nenhuma se equiparar a faturamento; MULTA CONFISCATÓRIA E INAPLICABILIDADE DA TAXA SELIC COMO JUROS DE MORA I considera ilegal e inconstitucional a aplicação da multa de oficio de 75%, alegando ser esta confiscatória, bem como a aplicação dos juros de mora à taxa Selic, por força do que dispõe o art.161 do CTN, o qual determina que só se pode cobrar juros de mora (originado do retardo e impontualidade contratual), não admitindo o percentual superior a 1% (um por cento). [...]. Analisada a impugnação, aquela DRJ julgoua improcedente, conforme acórdão nº 1123.270, datado de 30/07/2008, às fls. 371/392, sob as seguintes ementas: “INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA COFINS Fl. 457DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 29/05/2015 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 19647.007857/200687 Acórdão n.º 3301002.207 S3C3T1 Fl. 456 5 A falta ou insuficiência de recolhimento da Cofins constitui infração que autoriza a lavratura do competente auto de infração, para a constituição do crédito tributário. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. Não é permitida a exclusão do ICMS, cobrado na condição de contribuinte, da base de cálculo da COFINS por falta de previsão legal. O ICMS integra a base de cálculo a ser tributada pela contribuição em tela. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PIS A falta ou insuficiência de recolhimento do PIS constitui infração que autoriza a lavratura do competente auto de infração, para a constituição do crédito tributário ARGÜIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAR. Não se encontra abrangida pela competência da autoridade tributária administrativa a apreciação da inconstitucionalidade das leis, uma vez que neste juízo os dispositivos legais se presumem revestidos do caráter de validade e eficácia, não cabendo, pois, na hipótese, negarlhe execução. LANÇAMENTO DE OFICIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. LEGALIDADE. TAXA SELIC. Legitima a aplicação da taxa Selic, para a cobrança dos juros de mora, a partir de 1° de abril de 1995 (art. 13, da Lei n° 9.065/95) TRIBUTOS E MULTA CONFISCO. A vedação constitucional quanto à instituição de exação de caráter confiscatório dos tributos, se refere aos tributos e não às multas e se dirige ao legislador, e não ao aplicador da lei. MULTA. LANÇAMENTO DE OFICIO. ARGÜIÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO. As multas de oficio não possuem natureza confiscatória, constituindose antes em instrumento de desestímulo ao sistemático inadimplemento das obrigações tributárias, atingindo, por via de conseqüência, apenas os contribuintes infratores, em nada afetando o sujeito passivo cumpridor de suas obrigações fiscais. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. A extensão dos efeitos das decisões judiciais, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, possui como pressuposto a existência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade da lei que esteja em litígio e, ainda assim, desde que seja editado ato específico do Sr. Secretário da Receita Federal nesse sentido. Não estando enquadradas nesta hipótese, as sentenças judiciais só produzem efeitos para as partes entre as quais são dadas, não beneficiando nem prejudicando terceiros.” Fl. 458DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 29/05/2015 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 6 Cientificada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário (fls. 406/423), requerendo, em preliminar, a nulidade da decisão recorrida, sob a alegação de cerceamento do seu direito de defesa sob o argumento de que consta dos autos de infração uma série de dispositivos, dispostos de forma genérica, que não indicam claramente a que infração se refere; e, no mérito, que parte das mercadorias comercializadas está sujeita à alíquota zero, por estarem sujeitas ao regime de tributação monofásico; e, ainda, que o ICMS faturado não integra a base de cálculo das contribuições. Contestou, ainda, o lançamento da multa de ofício, sob o argumento de que sua exigência, no percentual de 75,0 % das parcelas das contribuições lançadas, implica confisco do seu patrimônio; e a exigência de juros de mora à taxa Selic, em percentual superior a 1,0 %, afronta a lei de usura (Dec. Nº 22.626/33) Para fundamentar seu recurso discorreu, expendeu extenso arrazoado sobre: “1. Preliminar: 1.1. Cerceamento ao amplo direito de defesa: 2. No mérito; 2.1. Da inclusão na base de cálculo de produtos sujeitos ao regime monofásico (substituição tributária) – artigo 2º da lei 10.147/00: 2.2. Da Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS: 2.3. Da multa confiscatória de 75%: 2.4. Dos juros de mora – Inaplicabilidade da taxa SELIC, concluindo ao final, em preliminar, que a decisão recorrida é nula; e, no mérito, requereu diligência e, se indeferida, que se julgue improcedente os lançamentos. É o relatório. Voto Conselheiro José Adão Vitorino de Morais O recurso voluntário apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Assim, dele conheço. I – Preliminar A suscitada nulidade da decisão recorrida por cerceamento de defesa sob a alegação de que consta dos autos de infração uma série de dispositivos que não indicam claramente a que infração se refere e, ainda, dispostos de forma genérica, não tem amparo legal e não merece prosperar. Segundo o Decreto nº 70.235, de 1972, art. 59, inciso II, são nulos somente os despachos e as decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, assim dispondo: Art. 59 São nulos: [...]; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.” No presente caso, a decisão recorrida foi proferida pela 2ª Turma de Julgamento da DRJ em Recife (PE), colegiado competente para julgar a impugnação interposta. Assim, não há que se falar em nulidade da decisão recorrida. II – Mérito Fl. 459DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 29/05/2015 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 19647.007857/200687 Acórdão n.º 3301002.207 S3C3T1 Fl. 457 7 II1 – Diligência/perícia A recorrente solicitou a baixa dos autos à autoridade preparadora para a realização de perícia, visando apurar se: “1 As mercadorias comercializadas pelo Recorrente são sujeitas a contribuição para PIS e COFINS ou tem mercadoria com alíquota zero? 2 As notas fiscais juntada na Impugnação são sujeitas a contribuição do PIS e COFINS?” No presente caso, entendo que não há necessidade de perícia para responder ambas as questões feitas pela recorrente. Caberia à recorrente comprovar o valor total mensal das vendas decorrentes de produtos sujeitos à alíquota zero, mediante a apresentação de relatório e/ ou demonstrativo, acompanhado de cópias dos livros fiscais, notas fiscais e livro Razão contendo os valores lançados no demonstrativo. Além disto, o deferimento de pedido de perícia está condicionado ao atendimento do disposto no art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972, que assim dispõe: “Art. 16. A impugnação mencionará: [...]; IV as diligências, ou perícias que o impugnaste pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito; § 1º Considerarseá não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. [...]. Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso.” A recorrente atendeu, em parte, os requisitos elencados no inciso IV, citado e transcrito acima, indicando apenas os quesitos. Contudo, não expôs os motivos nem indicou o nome do perito e sua qualificação profissional. Assim rejeitase o pedido de diligência/perícia. II2 – Os lançamentos Segundo o Termo de Constatação Fiscal às fls. 185/187 (fls. 193/195, proc. digital), parte integrante dos autos de infração, os lançamentos decorreram de diferenças entre os valores das contribuições declarados/pagos e os efetivamente devidos apurados com base no livro Registro de Apuração do ICMS. Ainda, segundo aquele termo, cientificada das diferenças apuradas e intimada a justificálas, a recorrente informou “que tais divergências, referemse as vendas com Fl. 460DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 29/05/2015 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 8 substituição Tributária, ou seja, produtos com alíquotas zero de COFINS e PIS nas saídas subsequentes da indústria. Esclarece ainda que estes valores estão lançados em relatórios que tiveram embasamento nas notas fiscais de Vendas de Nº. 8542 a de Nº. 91365, emitidas no período de janeiro a dezembro de 2003”. Em face desta justificativa, foi intimada, por diversas vezes, a apresentar os relatórios demonstrando os produtos e respectivas receitas de venda, sujeitos à alíquota zero. Contudo, as intimações não foram atendidas. Em suas respostas, a recorrente se limitou a informar que foram extraviados, conforme depoimentos exaustivos feitos pelo seu contador, Senhor Pimentel. Ora, ainda que tivessem sido extraviados, a recorrente dispunha de documentos fiscais (notas fiscais e livros fiscais) e contábeis (Razão e Diário) que lhe permitiam elaborar novos relatórios, demonstrando os produtos revendidos por ela e sujeitos à alíquota zero. Contudo, não o fez. Assim, em face da recusa da recorrente em apresentar os relatórios, foram lavrados os autos de infração para a constituição dos respectivos créditos tributários, com fundamento no Decreto nº 4.524, de 2002, com matriz na Lei nº 9.718, de 27/11/1998, para a Cofins, e na Lei nº 10.637, de 2002, para o PIS, com incidência não cumulativa, assim dispondo: Decreto nº 4.524, de 2002: “Art. 2º As contribuições de que trata este Decreto têm como fatos geradores (Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, art. 2º, e Medida Provisória nº 2.15835, de 24 de agosto de 2001, art. 13): [...]; II na hipótese da Cofins, o auferimento de receita pela pessoa jurídica de direito privado. [...]. Art. 3º São contribuintes do PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre o faturamento as pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, observado o disposto no art. 9º (Lei Complementar nº 70, de 1991, art. 1º, Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 60, Lei nº 9.701, de 17 de novembro de 1998, art. 1º, Lei nº 9.715, de 25 de novembro de 1998, art. 2º, Lei nº 9.718, de 1998, art. 2º, e Lei nº 10.431, de 24 de abril de 2002, art. 6º, inciso II). [...]. Art. 22. Para efeito de apuração da base de cálculo de que trata este capítulo, observado o disposto no art. 23, podem ser excluídos ou deduzidos da receita bruta, quando a tenham integrado, os valores (Lei nº 9.718, de 1998, art. 3º): [...]; IV do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), quando destacado em nota fiscal e cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; [...].” Fl. 461DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 29/05/2015 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 19647.007857/200687 Acórdão n.º 3301002.207 S3C3T1 Fl. 458 9 Lei n º 10.637, de 2002: “Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput. § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero; [...].” Estes dois diplomas disciplinam a exigência da Cofins cumulativa e do PIS não cumulativo sobre o faturamento decorrente das receitas de vendas de mercadorias em geral e da prestação de serviços. Para determinados produtos, foi criado um regime especial de tributação dessas contribuições, com a cobrança de toda a cadeia tributária concentrada na pessoa jurídica que procedeu à industrialização e/ ou a importação, nos termos da Lei nº 10.147, de 21/12/2000: “Art. 1º A contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/Pasep e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins, devidas pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização ou à importação dos produtos classificados nas posições 30.01, 30.03, exceto no código 3003.90.56, 30.04, exceto no código 3004.90.46 e 3303.00 a 33.07, nos itens 3002.10.1, 3002.10.2, 3002.10.3, 3002.20.1, 3002.20.2, 3006.30.1 e 3006.30.2 e nos códigos 3002.90.20, 3002.90.92, 3002.90.99, 3005.10.10, 3006.60.00, 3401.11.90, 3401.20.10 e 9603.21.00, todos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados TIPI, aprovada pelo Decreto nº 4.070, de 28 de dezembro de 2001, serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 10.548, de 13.11.2002) I – dois inteiros e dois décimos por cento e dez inteiros e três décimos por cento, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos referidos no caput; [...]. Art. 2o São reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta Fl. 462DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 29/05/2015 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 10 decorrente da venda dos produtos tributados na forma do inciso I do art. 1o, pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou de importador. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às pessoas jurídicas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples.” A recorrente alega que as diferenças tributadas decorreram de vendas de produtos sujeitos à alíquota zero, classificados nas posições relacionadas no art. 1º citado e transcrito acima e por ter excluído o ICMS faturado das bases de cálculo das contribuições. No entanto, conforme demonstrado anteriormente, intimada e reeintimada pelo autuante a apresentar os relatórios que, segundo ela própria, demonstraria os produtos e respectivas receitas, não atendeu às intimações. Também nas fases de impugnação e de recurso voluntário não apresentou quaisquer documentos comprovando que as receitas tributadas decorreram da revenda de produtos sujeitos à alíquota zero. Tanto na impugnação como recurso voluntário, insistiu na alegação de que o ICMS faturado não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. Contudo, conforme demonstrado anteriormente, ao contrário do seu entendimento, as diferenças apuradas não decorreram da tributação do ICMS faturado e sim de receitas não oferecidas à tributação destas contribuições. Do exame das notas fiscais carreadas aos auto, verifique que realmente ela revende produtos sujeitos à alíquota zero e também a alíquotas positivas. Como a recorrente utiliza uma mesma nota fiscal para as vendas de produtos sujeitos à alíquota zero e às alíquotas positivas, deveria ter apresentado os relatórios que, segundo ela própria, demonstraria as vendas e respectivas receitas discriminadas. Assim, não tendo a recorrente comprovado que as diferenças tributadas decorreram de vendas de produtos sujeitos à alíquota zero, não há amparo legal para retificar e ou cancelar os lançamentos em discussão, em relação a tais vendas. II.3 exclusão do ICMS. Ao contrário do entendimento da recorrente, o ICMS faturado compõe a receita operacional bruta da pessoa jurídica e, portanto, integra o seu faturamento, nos termos da Lei nº 9.718, de 27/11/1998, que trata do regime cumulativo do PIS e da Cofins, e da Lei nº 10.637, de 2002, que instituí o regime não cumulativo para o PIS, citadas e transcritas no item anterior Ora, segundo aqueles dispositivos legais transcritos, a base de cálculo das contribuições é o faturamento mensal da pessoa jurídica, assim entendido o total de suas receitas independentemente de suas naturezas e classificação contábil adotada, deduzidos os valores expressamente discriminados. A exclusão do valor do ICMS faturado não foi contemplada. O ICMS faturado, incluso no preço das mercadorias vendidas e dos serviços prestados, integra o faturamento das pessoas jurídicas. Não há dispositivo legal que permita a exclusão desse tributo da base de cálculo da contribuição para o PIS. Fl. 463DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 29/05/2015 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 19647.007857/200687 Acórdão n.º 3301002.207 S3C3T1 Fl. 459 11 É pertinente registrar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) sumulou o entendimento de que o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da Cofins (Súmula nº 68). Também, a título de esclarecimento, cabe informar que a constitucionalidade da Cofins sobre o faturamento foi expressamente declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), na ADC nº 1, de 1º de dezembro de 1993, cuja ementa é a seguinte: “AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 1, 2, 9 (EM PARTE), 10 E 13 (EM PARTE) DA LEI COMPLEMENTAR N. 70, DE 30.12.91. COFINS. A DELIMITAÇÃO DO OBJETO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE NÃO SE ADSTRINGE AOS LIMITES DO OBJETO FIXADO PELO AUTOR, MAS ESTES ESTÃO SUJEITOS AOS LINDES DA CONTROVÉRSIA JUDICIAL QUE O AUTOR TEM QUE DEMONSTRAR. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 70/91 (COFINS). AÇÃO QUE SE CONHECE EM PARTE, E NELA SE JULGA PROCEDENTE, PARA DECLARARSE, COM OS EFEITOS PREVISTOS NO PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 3, DE 1993, A CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 1, 2. E 10, BEM COMO DAS EXPRESSÕES "A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O FATURAMENTO DE QUE TRATA ESTA LEI NÃO EXTINGUE AS ATUAIS FONTES DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL "CONTIDAS NO ARTIGO 9, E DAS EXPRESSÕES "ESTA LEI COMPLEMENTAR ENTRA EM VIGOR NA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO, PRODUZINDO EFEITOS A PARTIR DO PRIMEIRO DIA DO MÊS SEGUINTE NOS NOVENTA DIAS POSTERIORES, AQUELA PUBLICAÇÃO,..."CONSTANTES DO ARTIGO 13, TODOS DA LEI COMPLEMENTAR N° 70, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1991.” Como o PIS tem a mesma base de cálculo da Cofins, aplicase também a ele, esse entendimento do STF. Assim, corretas as autuações, nos termos dos diplomas legais citados e transcritos anteriormente. II.3 – Multa de ofício Tratase de penalidade pecuniária que atinge o seu objetivo por meio do confisco de parte do patrimônio do infrator. Seria uma incoerência, portanto, aplicarse o princípio de vedação ao confisco à penalidade pecuniária. Tal princípio somente se aplica aos tributos, e não à multa punitiva, como está claro no texto constitucional. O seu lançamento teve como fundamento a Lei nº 9.430, de 1996, art. 44, I, que assim determina: Fl. 464DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 29/05/2015 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 12 “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; […].” Assim, a multa de ofício, calculada sobre o valor de tributo não declarado/pago, lançado e exigido de oficio, está em consonância com a legislação de regência, sendo o percentual de 75% o legalmente previsto, não se podendo, em âmbito administrativo, reduzilo ou alterálo por critérios meramente subjetivos, contrários ao princípio da legalidade. Considerações sobre a graduação da penalidade, no caso, não se encontram sob a discricionariedade da autoridade administrativa, uma vez definida objetivamente pela lei, não dando margem a conjecturas atinentes à ocorrência de efeito confiscatório. II – Juros de mora A exigência de juros de mora, à taxa Selic, constitui matéria sumulada pelo Conselho Administrativo de Recursos (CARF), nos termos da súmula nº 3 que assim dispõe: “Súmula nº 4. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.” Assim, por força no disposto no § 4º do art. 72, do Regimento Interno do CARF (RICARF), obrigatoriamente, adotase para este caso aquela súmula, reconhecendose a legalidade da exigência de juros de mora à taxa Selic. Em face do exposto, rejeito a suscitada preliminar de nulidade da decisão, indefiro o pedido de diligência/perícia e, no mérito, nego provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Relator Fl. 465DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 29/05/2015 por RODRIGO DA COSTA POSSAS
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Numero do processo: 19991.000149/2009-48
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 24 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Wed Apr 22 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2007
COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO PRESUMIDO. ART. 8º DA LEI 10.925/2004. ÔNUS DA PROVA DA ATIVIDADE DE PRODUÇÃO.
Não tendo a Recorrente comprovado que realizou as atividades agroindustriais sobre o café cru adquirido, para posterior exportação, não é possível admitir o desconto de crédito presumido previsto no art. 8º, da Lei n° 10.925/2004.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3402-002.679
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso.
(assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho Presidente Substituto
(assinado digitalmente)
João Carlos Cassuli Junior Relator
Participaram, ainda, do julgamento os Conselheiros MARIA APARECIDA MARTINS DE PAULA, FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, ALEXANDRE KERN, FRANCISCO MAURICIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA e ELAINE ALICE ANDRADE LIMA, Chefe da Secretaria, a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária.
Nome do relator: JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2007 COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO PRESUMIDO. ART. 8º DA LEI 10.925/2004. ÔNUS DA PROVA DA ATIVIDADE DE PRODUÇÃO. Não tendo a Recorrente comprovado que realizou as atividades agroindustriais sobre o café cru adquirido, para posterior exportação, não é possível admitir o desconto de crédito presumido previsto no art. 8º, da Lei n° 10.925/2004. Recurso Voluntário Negado.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Presidente Substituto (assinado digitalmente) João Carlos Cassuli Junior Relator Participaram, ainda, do julgamento os Conselheiros MARIA APARECIDA MARTINS DE PAULA, FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, ALEXANDRE KERN, FRANCISCO MAURICIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA e ELAINE ALICE ANDRADE LIMA, Chefe da Secretaria, a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1564; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C4T2 Fl. 1.317 1 1.316 S3C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 19991.000149/200948 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3402002.679 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 24 de fevereiro de 2015 Matéria COFINS Recorrente ITAPORANGA COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2007 COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO PRESUMIDO. ART. 8º DA LEI 10.925/2004. ÔNUS DA PROVA DA ATIVIDADE DE PRODUÇÃO. Não tendo a Recorrente comprovado que realizou as atividades agroindustriais sobre o café cru adquirido, para posterior exportação, não é possível admitir o desconto de crédito presumido previsto no art. 8º, da Lei n° 10.925/2004. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Substituto (assinado digitalmente) João Carlos Cassuli Junior – Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 99 1. 00 01 49 /2 00 9- 48 Fl. 1318DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 3/2015 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR 2 Participaram, ainda, do julgamento os Conselheiros MARIA APARECIDA MARTINS DE PAULA, FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, ALEXANDRE KERN, FRANCISCO MAURICIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA e ELAINE ALICE ANDRADE LIMA, Chefe da Secretaria, a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Fl. 1319DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 3/2015 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 19991.000149/200948 Acórdão n.º 3402002.679 S3C4T2 Fl. 1.318 3 Relatório Versa este processo de Pedido de Ressarcimento eletrônico, visando o ressarcimento de COFINS exportação nãocumulativos, referentes ao 1º trimestre do ano de 2007, no valor originário de R$ 202.017,51, onde se pretende compensar um total de tributos no valor de R$ 189.618,60. DRF/Poços de Caldas/MG, com base no Termo de Constatação Fiscal integrante dos autos (fls. 1181/1205), indeferiu os pedidos de ressarcimento, por meio do Despacho Decisório nº 0702/2009 (fls. 1207/1208), por entender que a Recorrente não faz jus aos créditos pleiteados, não se enquadrando nos pressupostos legais para a fruição do benefício fiscal do crédito presumido agroindústria, nos termos da legislação vigente. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificado do despacho decisório em 14/10/2009, conforme AR de fls. 1213, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade (fls. 1215/1232), aduzindo que “o inciso VI do § 3 o do artigo 74 da Lei 9.430/96 não poderia ser aplicado na presente situação, uma vez que se refere à impossibilidade de entrega de novo pedido de compensação de crédito já indeferido, ou seja, não há dispositivo que determine a não homologação de compensação já pendente de julgamento, quando o pedido de ressarcimento é indeferido posteriormente e ainda passível de recurso”; que “a questão da idoneidade de empresas está pendente de julgamento no procedimento administrativo n° 13656.000021/200666; desse modo, as respectivas compensações com os referidos créditos se encontram com a exigibilidade suspensa”; e que “a decisão dos pedidos de ressarcimento encontrasse suspensa e posterior ao pedido de compensação; o julgamento da compensação deve ser suspenso por absoluta prejudicialidade, a teor do disposto no art. 265, IV, "a", do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao caso”. DO JULGAMENTO DE 1ª INSTÂNCIA Em análise aos argumentos sustentados pelo sujeito passivo em sua defesa, a 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Juiz de Fora/MG (DRJ/JFA), houve por bem em considerar improcedente a impugnação apresentada, proferido Acórdão nº. 0934.752, ementado nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2007 SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE Fl. 1320DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 3/2015 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR 4 Não há previsão legal para o sobrestamento do julgamento de processo administrativo, dentro das normas reguladoras do Processo Administrativo Fiscal, tendo a administração pública o dever de impulsionar o processo até sua decisão final. CRÉDITO BÁSICO Comprovado que a empresa adquiriu a mercadoria de produtores rurais (pessoas físicas), ela não faz jus ao crédito básico da contribuição. CRÉDITO PRESUMIDO – AGROINDÚSTRIA Para fazer jus ao crédito presumido agroindústria, a empresa precisa produzir ela própria o café que revende, considerando como tal o exercício cumulativo das atividades previstas na legislação de regência. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Em apertada síntese a DRJ competente para o julgamento entende que não há previsão legal para o sobrestamento dos autos, e também que, tendo o Recorrente adquirido mercadoria de produtores rurais, não faz jus ao crédito presumido da contribuição, especificando que deveria ela produzir o café que revende, configurando o exercício cumulativo de atividades, que é requisito da legislação vigente. DO RECURSO Cientificado do Acórdão supracitado em 31/05/2011, conforme AR de fls. 1262, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fls. 1265/1284) em 28/06/2011, repisando os mesmos argumentos já levantados em sede de Manifestação de Inconformidade, que por respeito à brevidade, não os repetirei. DA DILIGÊNCIA DO CARF Em 27/09/2012, a 2ª Turma Ordinária, da 3ª Câmara, da 3ª Seção entendeu por meio da Resolução nº 3402000.466, converter o processo em diligência, ficando sobrestado até que haja julgamento final do Processo Administrativo nº 13656.000021/2006 66, de relatoria do Conselheiro Fernando Marques Cleto Duarte. DO DESPACHO DA SAORT DA DRF DE POÇOS DE CALDAS – MG Após o Acórdão proferido pelo CARF, com pedido de diligência para haver o sobrestamento do processo, a SAORT da DRF de Poços de Caldas – MG, através da Auditora Fiscal Alzira Maria Zucareli Rosa, proferiu despacho de fls. 13021303, alegando entender que o presente processo não tem relação nenhuma com o processo de nº 13656.000021/200666. Fl. 1321DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 3/2015 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 19991.000149/200948 Acórdão n.º 3402002.679 S3C4T2 Fl. 1.319 5 Afirma ainda que, “com relação a execução da diligência solicitada pelo CARF, não houve solicitações de providencias a serem tomadas, entendendo assim, que o relator já decidiu a questão quando afirmou que: ‘É dizer: reconhecida a inidoneidade dos fornecedores afirmada pela Administração e negada/questionada pelo contribuinte, realmente não subsistirão créditos em favor do sujeito passivo. Por outro lado, afastada a fraude e inidoneidade, o efeito será contrário, mantendose os créditos com as consequências pertinentes.” Foi ainda, anexado ao resultado da diligência, o Acórdão Final proferido no processo 13656.000021/200666, cuja ementa restou assim consignada: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2003, 2004, 2005 Ementa: ESTIMATIVAS. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. ALEGAÇÃO SEM PROVAS. O Recurso Voluntário apresentado pela recorrente, deve conter os motivos de fato e de direito em que se fundamenta. Os pontos em discordância devem vir acompanhados dos dados e documentos de forma a comprovar os fatos alegados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao recurso nos termos do voto do relator. JULIO CESAR ALVES RAMOS Presidente. Fernando Marques Cleto Duarte Relator. Por fim, propôs o retorno dos autos ao CARF para, se for o caso, proferir nova resolução. DA DISTRIBUIÇÃO Tendo o processo sido distribuído a esse relator por sorteio regularmente realizado, vieram os autos para relatoria, por meio de processo eletrônico, em 07 (sete) Volumes, numerado até a folha 1316 (mil trezentos e dezesseis), estando apto para análise desta Colenda 2ª Turma Ordinária da Terceira Seção do CARF. É o relatório. Fl. 1322DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 3/2015 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR 6 Voto Conselheiro João Carlos Cassuli Junior – Relator. Inicialmente, constato que o Recurso preenche os pressupostos de admissibilidade e desenvolvimento válido e eficaz, de modo que dele tomo conhecimento. Emerge dos autos que a contenda estabelecida neste processo diz respeito a tomada de créditos, pela Recorrente, perante diversos contribuintes, sendo que parte deles foram considerados inaptos conforme Termo de Constatação Fiscal SARAC (folhas 1191v e seguintes – ne.), e os demais fornecedores já haviam sido considerados inidôneos conforme procedimento fiscal que culminou no Termo de Constatação Fiscal acostado as fls. 1182v a 1190, para os quais as provas inerentes àquela fiscalização foram todas colacionadas no Processo n° 13656.000021/200666, já julgado definitivamente por este Conselho conforme constatado pela Diligência realizada. Desta feita, inicialmente consigno apenas que deixo de apreciar a preliminar suscitada pelo contribuinte em suas razões de recurso, vez que a Resolução 3402000.465 atendeu ao objetivo pleiteado pela mesma, determinando que este processo fosse sobrestado até decisão final nos autos mencionados acima, não ocorrendo assim, nenhuma nulidade que se possa considerar. Rejeitase, portanto, a preliminar suscitada. Para fins de centralização da contenda, nos termos do que dos autos se colhe, os fornecedores que foram considerados inidôneos no Termo de Constatação Fiscal acostado as fls. 1182v a 1190, objeto de julgamento definitivo nos autos do Processo n° 13656.000021/200666, foram os seguintes: 1. Empresa Chico Bóia Comércio e Representação de Café LTDA, CNPJ 04.568.269/000120; 2. Empresa Izonel da Silva, CNPJ 04.461.584/0001 53; 3. Empresa Souza Sul Comércio de Café LTDA ME, CNPJ 02.884.361/000173; 4. Empresa J. Braga Comércio de Café, CNPJ 24.041.592/000158; 5. Empresa Cerealista Carmo Sul LTDA, CNPJ 04.439.727/000120; 6. Empresa MCM Comércio de Café LTDA, CNPJ 05.884.612/000108; 7. Empresa Comércio de Café Rio Grande LTDA, CNPJ 05.333.558/000102. E existiram ainda outros 31 Fornecedores que foram considerados inidôneos relativamente ao Termo de Constatação Fiscal SARAC (folhas 1191v e seguintes – ne.), os quais encontramse listados e cujos fundamentados de cada uma das desconsiderações de aptidão encontramse igualmente consignados no referido Termo. Com efeito, a míngua de provimento quanto ao Processo n° 13656.000021/200666, bem assim, ante à total ausência de questionamento de mérito, quanto aos 31 Fornecedores que foram arrolados nestes autos, não é possível adentrar à análise da efetiva legitimidade dos créditos integrais descontados pela Recorrente, sendo, portanto, Fl. 1323DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 3/2015 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 19991.000149/200948 Acórdão n.º 3402002.679 S3C4T2 Fl. 1.320 7 matéria sob o manto da “coisa julgada administrativa” e da “preclusão”, ou ainda, da “ausência” de oposição na Manifestação de Inconformidade, por parte do contribuinte. O que pretende o sujeito passivo, desde sua manifestação de inconformidade, é que se reconhecesse, ao menos, o direito ao crédito presumido decorrente das aquisições de cooperativas e pessoas físicas, pois que se as pessoas jurídicas foram consideradas inidôneas, a aquisição ocorrera perante pessoas físicas, e, como tal, deveria ser concedido o direito ao crédito previsto no art. 8º, da Lei n° 10.925/2004. Do mesmo modo, as aquisições de pessoas físicas diretamente por ela realizadas, igualmente lhe deveria assegurar o citado crédito presumido. Referido direito foi negado pela DRJ/JFA, ao fundamento de que a Recorrente não desenvolveria atividade agroindustrial, pois que não realizaria atividade de agroindústria, simplesmente revendendo o café que adquiria de seus fornecedores, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas. Assim sendo, a matéria em debate diz respeito unicamente ao direito ao crédito presumido das agroindústrias de café, na aquisição de produto de pessoas físicas (diretamente ou através de empresas posteriormente consideradas inidôneas) ou de cooperativas, na forma prevista no art. 8º da citada Lei n° 10.925/2004, que assim dispõe: Art. 8º. As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1º O disposto no caput deste artigo aplicase também às aquisições efetuadas de: I cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) II pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 1324DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 3/2015 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR 8 § 2º O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no § 4º do art. 3º das Leis n°s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: I 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis n°s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e II 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis n°s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. § 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1º deste artigo o aproveitamento: I do crédito presumido de que trata o caput deste artigo; II de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. § 5º Relativamente ao crédito presumido de que tratam o caput e o §1º deste artigo, o valor das aquisições não poderá ser superior ao que vier a ser fixado, por espécie de bem, pela Secretaria da Receita Federal. § 6º Para os efeitos do caput deste artigo, considerase produção, em relação aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 7º O disposto no § 6º deste artigo aplicase também às cooperativas que exerçam as atividades nele previstas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) grifouse. Com efeito, a solução do litígio depende da aferição se a Recorrente efetiva as atividades de produção de mercadorias, ou meramente revende os produtos que adquire, ou ainda, se se conforma ao conceito de “cerealista”, nos termos do inciso I, do §4º, ou ainda, se esta atividade, para a particularidade do café, preenche o conceito de “produção” delineado pelo §6º, do mesmo preceito legal (“...exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial”). Neste sentido, colhese do Termo de Constatação Fiscal: Fl. 1325DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 3/2015 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 19991.000149/200948 Acórdão n.º 3402002.679 S3C4T2 Fl. 1.321 9 “... No caso em concreto em análise, a empresa Itaporanga, conforme se depreende das notas fiscais acostadas nos autos, não realiza as operações de beneficiamento previstas no art. 8°, da Lei 10.925/2004, pois tais operações são em verdade realizadas em armazéns gerais de terceiros, como se pode constatar na quase totalidade das notas fiscais, insertas nos autos, onde, regra geral, o local de entrega do café adquirido são armazéns gerais (empresas terceiras) e não a própria Itaporanga, ou seja, a empresa Itaporanga não é, nos termos do art. 8º da Lei n° 10.925/2004, empresa agroindustrial, logo, não faz jus ao crédito presumido nas aquisições, seja de pessoa física, seja de cooperativas.” (grifos no original) Por seu turno, em sua manifestação de inconformidade (o que é reiterado no Recurso Voluntário), a Recorrente afirma que “...se vale do beneficiamento exigido pela legislação, ainda que tal produção seja por via de terceiros, pois como a própria decisão recorrida reconhece as operações de beneficiamento são realizadas por armazéns gerais de terceiros.” (fls. 1224 – ne.). E mais adiante arremata: “Assim, é inequívoco que o benefício fiscal é concedido às produtoras (industrialização por encomenda) e exportadoras de mercadorias nacionais”. Portanto, a afirmação da Recorrente é que desenvolve as atividades agroindustriais através da remessa para industrialização por encomenda em armazéns gerais, terceirizando a industrialização, o que, no entanto, não a desqualificaria como empresa produtora e exportadora, para os efeitos legais. Porém, analisando o inteiro teor da decisão de Primeira Instância, constatase que a mesma decidiu a questão controvertida pelo viés do que restara decidido, igualmente em primeira instância, no Processo n° 13656.000021/200666, transcrevendo neste processo a íntegra do que lá se decidiu, a qual, por sua vez, assim se manifestou: “... Não resta dúvida de que, diferentemente do que afirma a manifestante, para fazer jus ao crédito presumido agroindústria, a empresa precisa produzir ela própria o café que revende, considerando como tal o exercício cumulativo das atividades previstas no comando legal acima transcrito. Importante frisar que como se trata de benefício fiscal, a interpretação da legislação deve ser literal, não podendo prosperar a argumentação da empresa de que ´o direito de crédito previsto na legislação não é restringido mesmo quando a atividade é exercida por terceiro, em sua conta e ordem´. Assim, não pode ela usufruir do crédito básico, visto que as aquisições, como demonstrado acima, foram efetuadas de pessoas físicas, nem do crédito presumido já que pela diligência efetuada, restou comprovado que a empresa não produz o café que revende, nos termos da legislação pertinente.” (grifos no original) Fl. 1326DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 3/2015 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR 10 Neste particular, tenho que a primeira parte, atinente na realização da produção ela própria, merece reparos, pois que a atividade de industrialização por encomenda é inteiramente regulamentada e se efetivada concretamente, equipara o estabelecimento remetente a estabelecimento produtor, nos termos do art. 4º, da Lei n° 4.502/64: Art. 4º Equiparamse a estabelecimento produtor, para todos os efeitos desta Lei: ... III os que enviarem a estabelecimento de terceiro, matéria prima, produto intermediário, moldes, matrizes ou modelos destinados à industrialização de produtos de seu comércio. Já no que diz respeito ao segundo ponto, qual seja, do exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend), ou ainda, de separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial (§6º, do art.8º, da Lei n° 10.925/2004), ele poderia até ser objeto de análise a partir do cotejo entre as Notas Fiscais de aquisição de “café cru”, que trazem a descrição de trataremse de “café beneficiado cru em grãos” (ilustrativamente: fls. 860, 668 e 970), ou “café em coco” (ilustrativamente: fls. 963, 964 e 965 ou ainda “café cru em grãos” (ilustrativamente: fls. 966 a 969, 971 a 982) o que respalda o Demonstrativo de fls. 375 e seguintes; com as Notas Fiscais de Venda, estas quais parte indicam a revenda de “resíduo” ou do próprio “café cru” no mercado interno nos termos da Relação de fls. 72 e seguintes, e, fundamentalmente, com as denominadas “Exportações Diretas”, relacionadas às fls. 74 dos autos. Para estas “Exportações Diretas”, constam dos autos “Extrato de Declaração de Despacho” (fls. 274 e ss) contendo informações do SISCOMEX, acerca das exportações. No entanto, estes documentos – ainda – dão conta de que referidas exportações foram do “café cru”, não existindo documento que assegure ou demonstre ter referido produto passado por processo de produção de qualquer das maneiras constantes da legislação de regência, ainda que tenha aduzido o contribuinte, que beneficiou o produto exportado, pois que, tal afirmativa carece de prova concreta nos autos. Deste modo que tornase impossível aquilatar que o mencionado produto tenha cumprido a determinação legal para concessão do crédito. Ainda, a detida análise dos autos dá conta de que não houve a produção de prova das “remessas para industrialização”, da cobrança pelos serviços de industrialização por encomenda pelo terceirizado o que impossibilita aferir se a atividade da Recorrente atende ao preceito legal do §6º, do art.8º, da Lei n° 10.925/2004. Desta forma, embora entenda que há direito ao crédito decorrente de industrialização por encomenda, e que não se pode confundir o crédito de PIS e de COFINS com o crédito presumido de IPI da Lei n° 9.363/96, ou seja, de que não é requisito para usufruto do crédito que seja o próprio contribuinte que efetive a produção, esta qual pode ser terceirizada, no caso em concreto, é inafastável que é ônus do contribuinte demonstrar seu enquadramento na hipótese legal que lhe garantiria o direito pleiteado. Não tendo a Recorrente desincumbidose de seu dever de provar que realizou as atividades agroindustriais sobre o café cru adquirido para posterior exportação, não é possível admitir o desconto de crédito presumido, restando prejudicada a análise de outras questões desta decorrentes. Fl. 1327DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 3/2015 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 19991.000149/200948 Acórdão n.º 3402002.679 S3C4T2 Fl. 1.322 11 Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) João Carlos Cassuli Junior Relator. Fl. 1328DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 3/2015 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR
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Numero do processo: 10805.907524/2009-68
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 24 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Mon Jul 13 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2002
LUCRO PRESUMIDO. PERCENTUAIS. REQUISITOS ESPECÍCOS. PROVA. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. POSICIONAMENTO JUDICIAL SUJEITO Á SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. VINCULAÇÃO DA ESFERA ADMINISTRATIVA.
1. Os percentuais de lucro presumido, no imposto sobre a renda e na contribuição social sobre o lucro líquido, definidos para serviços equiparados à hospitalares, para exercícios anteriores à 2009, independem de comprovação de requisitos específicos, limitado a exigência do objeto próprio da atividade.
2. Possibilidade de reconhecimento de crédito pleiteado, se o conjunto probatório e as condições especiais da demanda justifiquem a relativização do formalismo processual, com base no princípio da verdade real.
Numero da decisão: 1803-002.606
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, pelo provimento do recurso voluntário, com reconhecimento do direito creditório.
(assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva Redatora Designada Ad Hoc e Presidente
Composição do colegiado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Rodrigues Mendes, Roberto Armond Ferreira da Silva, Meigan Sack Rodrigues, Ricardo Diefenthaeler, Fernando Ferreira Castellani e Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: FERNANDO FERREIRA CASTELLANI
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PERCENTUAIS. REQUISITOS ESPECÍCOS. PROVA. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. POSICIONAMENTO JUDICIAL SUJEITO Á SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. VINCULAÇÃO DA ESFERA ADMINISTRATIVA. 1. Os percentuais de lucro presumido, no imposto sobre a renda e na contribuição social sobre o lucro líquido, definidos para serviços equiparados à hospitalares, para exercícios anteriores à 2009, independem de comprovação de requisitos específicos, limitado a exigência do objeto próprio da atividade. 2. Possibilidade de reconhecimento de crédito pleiteado, se o conjunto probatório e as condições especiais da demanda justifiquem a relativização do formalismo processual, com base no princípio da verdade real. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, pelo provimento do recurso voluntário, com reconhecimento do direito creditório. (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva – Redatora Designada Ad Hoc e Presidente Composição do colegiado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Rodrigues Mendes, Roberto Armond Ferreira da Silva, Meigan Sack Rodrigues, Ricardo Diefenthaeler, Fernando Ferreira Castellani e Carmen Ferreira Saraiva. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 80 5. 90 75 24 /2 00 9- 68 Fl. 77DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 02/07/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 10805.907524/200968 Acórdão n.º 1803002.606 S1TE03 Fl. 78 2 Relatório A Recorrente formalizou o Pedido de restituição (PER/DComp) 04752.29061.310708.1.3.044655, em 31.07.2008, fls. 0208, com base em pagamento a maior de imposto sobre a renda de pessoa jurídica (IRPJ), código 2089, referente ao período de apuração de dezembro de 2001, apurado pelo lucro presumido. No despacho decisório, proferido em 23/10/2009, fls. 10, foi identificada a utilização do valor integral da DARF de referência do pedido de restituição, qual seja, R$ 13.112,72, não existindo, dessa forma, qualquer crédito a ser restituído. Cientificada, a Recorrente apresentou manifestação de inconformidade. Esclarece, inicialmente, tratarse de empresa que desenvolve atividades de análises clínicas, laboratoriais, patologia clínica e ultrassonografia. Seu objeto, em seu contrato, é descrito como “prestação de sérvios de laboratórios de análises e medicina diagnóstica”. Alega, a recorrente, que é optante do regime de tributação pelo lucro presumido, tendo recolhido, regularmente, IRPJ e CSLL a partir de bases de cálculo presumidas correspondentes aos percentuais de 32%. Após a edição da Instrução Normativa IN/SRF nº 539/2005 e da resposta de consulta realizada pela recorrente, anexada aos autos, entendeu ter realizado recolhimentos a maior, durante o período de 30/10/2000 a 28/07/2005, na medida em que poderia ter utilizado as bases presumidas reduzidas, respectivamente em 8% e 12%. Por força de sua interpretação, apresentou inúmeros pedidos de restituição, mediante PER/DCOMP, para cada DARF mensal recolhido a maior, assim como os posteriores pedidos de compensação com os valores futuros, mediantes novos PER/DCOMP. Defende, a recorrente, que após a edição da IN/SRF 539/2005, suas atividades de análises laboratoriais foram equiparadas a serviços hospitalares, de forma que a tributação nos patamares elevados de 32% de lucro presumido é ilegal, devendose aplicar, retroativamente, as alíquotas diminuídas. Em suas palavras temos que: Com a edição da IN/SRF nº 539/2005, em 25/04/2005, que deu nova redação ao artigo 27, da IN/SRF nº 480/2004, a interessada foi equiparada a “serviços hospitalares”. Sendo assim, a interessada começou a apurar o seu IRPJ e a CSLL pela alíquota de 8% e de 12%, respectivamente. Os impostos e as contribuições já pagas e declaradas em DCTF foram recalculadas e se verificou que a interessada pagou à maior os tributos. Assim, o contribuinte providenciou o pedido de restituição eletrônica através do programa PER/DCOMP. Uma vez que a IN/SRF nº 539/2005 atribuiu nova interpretação à lei em vigor, o entendimento deve retroagir no espaço e surtir os efeitos desde a vigência da lei em questão. Fl. 78DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 02/07/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 10805.907524/200968 Acórdão n.º 1803002.606 S1TE03 Fl. 79 3 O recorrente, ainda, explica que realizou o pagamento dos DARF conforme lançamentos em DCTF, de acordo com a apuração pelo lucro presumido com base nos patamares majorados de 32%. Isso implicou na impossibilidade de identificação, pelo sistema de mero cruzamento dos dados, dos valores indevidamente recolhidos. Defende que a fiscalização deveria examinar a aplicação da nova interpretação, recalculando, a partir de cada DCTF, o valor a maior constante em cada DARF. Esclarece que o decurso do prazo legal impediria a retificação das DCTF’s. Salienta, ainda, que foi realizada consulta formal e específica pelo contribuinte, acerca da aplicação das alíquotas reduzidas, devendo ser adotada, obrigatoriamente, a solução, pela fiscalização. Acusa que o único elemento analisado pela autoridade fiscal, para fundamentar o despacho decisório de indeferimento, foi a correspondência de valores constantes de DCTF e DARF. Ressalta a inaplicabilidade dos efeitos da IN/SRF nº 791, de 10/12/2007, que revoga a IN/SRF nº 539/2005, por tratarse de regra prejudicial ao contribuinte. Continua sua argumentação, demonstrando, contabilmente, invocando os dados informados em DIPJ 2004, a apuração efetivamente realizada, assim com os cálculos necessários para a identificação do seu crédito. Basicamente, refaz os cálculos do imposto devido, alterando a base presumida de 32%, para os 8% (IRPJ) e 12% (CSLL). Anexa planilhas de cálculo. Conclui, ao final, requerendo a procedência do pedido de restituição. Junta, ao processo, contrato social, solução de consulta citada, planilha demonstrativa do cálculo do IRPJ com base presumida de 32%, de apuração do IRPJ no período, de novo cálculo do IRPJ com base presumida de 8%, assim como nova apuração, demonstrativa do crédito recolhido a maior (fls. 28 a 49). Está registrado como ementa do Acórdão da 4ª TURMA/DRJ/BSB nº 03 54.205, de 22/08/2013, fls. 5461, decisão, por unanimidade, de improcedência da manifestação de inconformidade, nos termos em que segue: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2002 PRESTADOR DE SERVIÇOS HOSPITALARES. PERCENTUAL DE LUCRO PRESUMIDO. REQUISITOS. Para serem considerados serviços hospitalares, as atividades dos contribuintes que desejem usufruir do benefício legal de redução de alíquota, em face da legislação tributária de regência e orientação traçada pela Administração tributária, devem atender cumulativamente todas às exigências e/ou requisitos previstos nos normativos, devidamente comprovada mediante documento competente expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal. Manifestação de Inconformidade Improcedente Fl. 79DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 02/07/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 10805.907524/200968 Acórdão n.º 1803002.606 S1TE03 Fl. 80 4 Direito Creditório Não Reconhecido A Delegacia de Julgamento utiliza como fundamento de sua decisão, inicialmente, a faculdade, e não obrigatoriedade, da administração tributária intimar o contribuinte para esclarecimentos ou realizar diligencias diretas. Nos termos da decisão, temos: De início, cabe esclarecer que o despacho decisório foi formalizado com base nas informações prestadas pela contribuinte em Per/Dcomp e DCTF apresentadas a Receita Federal. Eventual intimação para prestar esclarecimentos ou realização de diligência fiscal é uma faculdade da autoridade fiscal competente, haja vista ela dispor das informações prestadas em declarações, não havendo, assim, se falar em nulidade do ato questionado. Continua, a decisão, argumentando que o procedimento de compensação, nos termos do art. 170 do Código tributário nacional, exige a existência de créditos líquido e certo do sujeito passivo. No caso em tela, não existiria crédito a ser compensado, já que a totalidade do valor constante da DARF está alocada para a quitação de IRPJ confessado em DCTF. Nos termos da decisão da DRJ, temos: Nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional, a compensação de crédito tributário somente poderá ser autorizada com crédito líquido e certo do sujeito passivo. O crédito é certo quando não há dúvida relativa à sua existência e é líquido quando é conhecido o seu exato valor. Sendo líquido e certo o crédito (premissa básica à compensação), procederseá ao encontro das contas devedora e credora. In casu, a compensação realizada na DCOMP 04752.29061.310708.1.3.044655, não foi homologada por inexistência do crédito compensado, haja vista o pagamento relativo ao DARF ali discriminado, foi integralmente utilizado para quitar débito de IRPJ do PA 31/12/2002, confessado em DCTF, conforme consta no despacho decisório. Analisa, ainda, sequencia de normas que regulam a aplicação da alíquota diferenciada de presunção de lucro para os serviços hospitalares, demonstrando os requisitos para sua aplicação. Vejamos: Como se nota no dispositivo acima, na vigência dos referidos normativos, a definição de serviços hospitalares abrange aqueles prestados por empresário ou sociedade empresária que exerça uma ou mais das atribuições previstas no art. 23 da IN SRF 360/2003; aqueles que atendam ao requisito do art. 27 da IN SRF n.º 480, de 2004, e aos requisitos implementados pela alteração do art. 27 da IN 480/2004, dada pela IN SRF n.º 539, de 2005. Vale consignar que no exame de matéria controvérsia relativa à aplicação da legislação tributária, o julgador administrativo devese ater aos exatos limites da norma, não podendo ser extensiva para não alcançar exação não prevista em lei ou fazer desonerações ou estender benefício sem previsão legal. Daí, a sábia Fl. 80DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 02/07/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 10805.907524/200968 Acórdão n.º 1803002.606 S1TE03 Fl. 81 5 inteligência do legislador complementar ao prever a interpretação restritiva da legislação tributária. Portanto, para serem considerados serviços hospitalares, as atividades dos contribuintes que desejem usufruir do benefício legal de redução de alíquota, em face da orientação traçada pela Administração tributária, devem atender cumulativamente todas às exigências e/ou requisitos previstos nos atos normativos, transcritos em linhas pretéritas, devidamente comprovada mediante documento competente expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal. Destaca, ainda, que mesmo que cumpridos os requisitos para a eventual utilização da alíquota diferenciada, o procedimento correta para isso seria a retificação das DCTF e DIPJ. De outro lado, cumprida todas exigências/requisitos, para ter direito a eventual direito creditório, a manifestante antes de apresentar os Per/Dcomp, nas hipóteses em que admitidas pela legislação tributária de regência, deveria ter retificado em tempo hábil suas declarações (DCTF e DIPJ), cuja competência para apreciálas é do Delegado da Receita Federal de jurisdição do sujeito passivo. Concluiu, ao final, que a consulta anexada pelo recorrente não autoriza a aplicação da alíquota diferenciada pelo recorrente, limitandose a indicar os requisitos necessários para isso. Destaca, por fim, a ausência de força vinculante das decisões judiciais e administrativas citadas pelo recorrente. Notificada, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 04.12.2013. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Reitera todos os argumentos apresentados na manifestação de inconformidade, destacando que o único argumento para a improcedência, pela Delegacia de Julgamento, referese ao suposto não preenchimento dos requisitos necessários para a aplicação da equiparação a serviços hospitalares. Inova, tão somente, ao trazer uma série de documentos dos órgãos de vigilância, atestando sua condição de estabelecimento equiparado a hospitalar, como forma de justificar a utilização das alíquotas reduzidas de lucro presumido. Conclui alegando que a divergência resumese, nessa etapa, a mera comprovação da situação de fato. Vale dizer, ainda, que existem, ao todo, sessenta e seis recursos voluntários do contribuinte, versando sobre o mesmo assunto, relativos a totalidade das PER/DCOMP apresentadas na mesma oportunidade, relativa aos 60 meses anteriores a percepção da alteração da interpretação da norma, em suposto respeito às regras de decadência tributária. Toda numeração de folhas indicada nessa decisão se refere à paginação eletrônica dos autos em sua forma digital ou digitalizada. De ordem, por designação como redatora ad hoc, cabe formalizar a presente decisão, dado que o relator original não mais compõe o colegiado, nos termos da Portaria MF nº 430, de 01.07.2015, DOU de 02.07.2015 e do art. 17 e do art. 18, do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015. É o Relatório. Fl. 81DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 02/07/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 10805.907524/200968 Acórdão n.º 1803002.606 S1TE03 Fl. 82 6 Voto Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Redatora Designada Ad Hoc O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. A discussão do caso em tela referese ao reconhecimento de crédito tributário, decorrente de aplicação retroativa de interpretação acerca da legislação tributária, no tocante aos diferentes percentuais de presunção de lucro. Mais que isso, versa acerca da prova dos requisitos para tal aplicação, além da regularidade da própria via eleita, qual seja, pedido de restituição de créditos não identificáveis na escrituração, diante de ausência de retificação. A análise do presente caso, engloba, assim, três diferentes pontos: i. sujeição ou não do recorrente às alíquotas diferenciadas de lucro presumido; ii. Comprovação dos requisitos; iii. Adequação da via eleita. Passemos aos pontos. Inicialmente, vale dizer, que o contribuinte, laboratório de análises, pode ser beneficiado pelo sistema de percentuais reduzidos do lucro presumido, aplicável as atividades hospitalares. Alertese para o fato de que não tratarei, ainda, da comprovação dos requisitos fáticos para tal sujeição, mas apenas seus aspectos normativos. Durante os exercícios de 2000 a 2005, o recorrente ofereceu a tributação seus resultados com base na presunção de 32%, regra geral para os prestadores de serviços. Em 2005, com a edição da IN/SRF nº 539/2005, norma que alterou a IN/SRF 480/2004, efetivamente explicitouse a possibilidade de aplicação do percentual de 8% e 12%, respectivamente, para o IRPJ e a CSLL, para as instituições de assistência de saúde, auxiliares das hospitalares, dentre elas os laboratórios de análises estruturados empresarialmente. IN/SRF 480, com redação dada pela IN/SRF 539/2005: (...) Art. 27. Para fins do disposto nesta Instrução Normativa, são considerados serviços hospitalares aqueles diretamente ligados à atenção e assistência à saúde, de que trata o subitem 2.1 da Parte II da Resolução de Diretoria Colegiada (RDC) da Agência Nacional de Vigilância Sanitária n º 50, de 21 de fevereiro de 2002, alterada pela RDC n º 307, de 14 de novembro de 2002, e pela RDC n º 189, de 18 de julho de 2003, prestados por empresário ou sociedade empresária, que exerça uma ou mais das: I seguintes atribuições: a) prestação de atendimento eletivo de promoção e assistência à saúde em regime ambulatorial e de hospitaldia (atribuição 1); b) prestação de atendimento imediato de assistência à saúde (atribuição 2); ou Fl. 82DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 02/07/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 10805.907524/200968 Acórdão n.º 1803002.606 S1TE03 Fl. 83 7 c) prestação de atendimento de assistência à saúde em regime de internação (atribuição 3); II atividades fins da prestação de atendimento de apoio ao diagnóstico e terapia (atribuição 4). Vale dizer que esse diploma foi posteriormente alterado pela IN RFB nº 791, de 2007, passando a ter nova redação. Art. 27. Para os fins previstos nesta Instrução Normativa, são considerados serviços hospitalares aqueles prestados por estabelecimentos assistenciais de saúde que dispõem de estrutura material e de pessoal destinada a atender a internação de pacientes, garantir atendimento básico de diagnóstico e tratamento, com equipe clínica organizada e com prova de admissão e assistência permanente prestada por médicos, que possuam serviços de enfermagem e atendimento terapêutico direto ao paciente, durante 24 horas, com disponibilidade de serviços de laboratório e radiologia, serviços de cirurgia e/ou parto, bem como registros médicos organizados para a rápida observação e acompanhamento dos casos. Parágrafo único. São também considerados serviços hospitalares, para os fins desta Instrução Normativa, aqueles efetuados pelas pessoas jurídicas: I prestadoras de serviços préhospitalares, na área de urgência, realizados por meio de UTI móvel, instaladas em ambulâncias de suporte avançado (Tipo "D") ou em aeronave de suporte médico (Tipo "E"); e II prestadoras de serviços de emergências médicas, realizados por meio de UTI móvel, instaladas em ambulâncias classificadas nos Tipos "A", "B", "C" e "F", que possuam médicos e equipamentos que possibilitem oferecer ao paciente suporte avançado de vida. A norma em questão, por sua própria natureza, tem nítido viés interpretativo, na medida em que não poderia, de forma alguma, alterar conteúdo de lei tributária. Não poderia definir nova hipótese de incidência, ou mesmo modificala em qualquer aspecto. As duas situações dependem da observância da estrita legalidade. Por exclusão, portanto, somente resta à instrução normativa, no contexto do presente caso, a possibilidade de mero conteúdo interpretativo. Assim, a norma inserida na IN SRF 539/2005 é norma interpretativa, regulada pelo mandamento expresso no art. 106, I do Código Tributário Nacional. Em outras palavras, sujeitase ao efeito retroativo no tempo. Desta forma, correta a interpretação do contribuinte de que se sujeitaria, em tese, aos percentuais diminuídos de presunção do lucro e, com isso, seria credor de valores recolhidos indevidamente aos cofres públicos. No que tange a existência de consulta formal à administração, acerca da aplicação das alíquotas reduzidas ao contribuinte, vale dizer que sua conclusão, pela forma extremamente reticente e pouco objetiva, nada atesta. Não afirma, confirma ou infirma a Fl. 83DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 02/07/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 10805.907524/200968 Acórdão n.º 1803002.606 S1TE03 Fl. 84 8 aplicação da norma ao contribuinte consulente. Apenas explicita o critério legal, dizendo quais os requisitos que devem ser satisfeitos. Com isso, ela nada conclui, mas apenas direciona a discussão para a análise fática de seus requisitos. Vejamos o teor da resposta a consulta, comunicada ao contribuinte pela Comunicação SEORT nº 831/2006, fls 37 a 45. CONCLUSÃO 19. Diante do exposto e com base nos atos legais citados, solucionase a presente consulta informando à consulente o seguinte: 19.1. à prestação de serviços hospitalares aplicamse os percentuais de 8% e 12% sobre a receita bruta para fins de determinação das bases de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, respectivamente. 19.2. serviços hospitalares são aqueles prestados por empresário ou sociedade empresária que exerça uma ou mais das atribuições elencadas pelo art. 27 da IN SRF nº 480, de 2004, na redação dada pela IN SRF nº 539, de 2005, tratadas pela RDC nº 50, de 2002, e que possua estrutura física condizente com o disposto no item 3 da Parte II da retro citada resolução, devidamente comprovados por meio de documento competente expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal; 19.3. não se consideram serviços hospitalares aqueles prestados exclusivamente pelos sócios da pessoa jurídica ou referentes unicamente ao exercício de atividade intelectual, de natureza científica, dos profissionais envolvidos, ainda que envolvam o concurso de auxiliares ou colaboradores, e, também, quando a sua pessoa jurídica, prestadora do serviço, não possuir estrutura física condizente para desempenhar suas atividades. Neste caso, para a tributação com base no lucro presumido, aplicarseá o percentual de 32% (trinta e dois por cento) para a determinação das bases de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Reafirmase, então, que a solução da consulta citada pelo contribuinte não soluciona a questão concreta. Apenas indica a necessidade de preenchimento de alguns requisitos para a subsunção aos termos da lei. Nada mais. Houvesse cumprido, a consulta, seu dever normativo, restaria claro a que norma estaria sujeito o contribuinte. Não bastassem esses argumentos, vale ressaltar que o STJ pacificou seu entendimento acerca do assunto, por intermédio do Recurso Especial 1.116.399, sujeito a sistemática dos recursos repetitivos, com a seguinte ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. LEI 9.249/95. IRPJ E CSLL COM BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO "SERVIÇOS HOSPITALARES". INTERPRETAÇÃO OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE ESTRUTURA DISPONIBILIZADA PARA INTERNAÇÃO. ENTENDIMENTO RECENTE DA Fl. 84DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 02/07/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 10805.907524/200968 Acórdão n.º 1803002.606 S1TE03 Fl. 85 9 PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543C DO CPC. 1. Controvérsia envolvendo a forma de interpretação da expressão "serviços hospitalares" prevista na Lei 9.429/95, para fins de obtenção da redução de alíquota do IRPJ e da CSLL. Discutese a possibilidade de, a despeito da generalidade da expressão contida na lei, poderse restringir o benefício fiscal, incluindo no conceito de "serviços hospitalares" apenas aqueles estabelecimentos destinados ao atendimento global ao paciente, mediante internação e assistência médica integral. 2. Por ocasião do julgamento do RESP 951.251PR, da relatoria do eminente Ministro Castro Meira, a 1ª Seção, modificando a orientação anterior, decidiu que, para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde). Na mesma oportunidade, ficou consignado que os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a internação de pacientes) para a obtenção do benefício. Daí a conclusão de que "a dispensa da capacidade de internação hospitalar tem supedâneo diretamente na Lei 9.249/95, pelo que se mostra irrelevante para tal intento as disposições constantes em atos regulamentares". 3. Assim, devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindose as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos". 4. Ressalva de que as modificações introduzidas pela Lei 11.727/08 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, bem como de que a redução de alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do § 2º do artigo 15 da Lei 9.249/95. 5. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que a empresa recorrida presta serviços médicos laboratoriais (fl.. 389), atividade diretamente ligada à promoção da saúde, que demanda maquinário específico, podendo ser realizada em ambientes hospitalares ou similares, não se assemelhando a simples consultas médicas, motivo pelo qual, segundo o novel entendimento desta Corte, faz jus ao benefício em discussão (incidência dos percentuais de 8% (oito por cento), no caso do IRPJ, e de 12% (doze por cento), no caso de CSLL, sobre a receita bruta auferida pela atividade específica de prestação de serviços médicos laboratoriais). 6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543C do CPC e da Resolução 8/STJ. 7. Recurso especial não provido. Fl. 85DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 02/07/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 10805.907524/200968 Acórdão n.º 1803002.606 S1TE03 Fl. 86 10 Percebese, portanto, que a exigência das licenças e outros requisitos são, a rigor, irrelevantes, bastando, portanto, o mero enquadramento pela descrição do objeto social. A eventual desconsideração de sua natureza depende de construção de prova robusta de elementos concretos para caracterizar eventual simulação e fraude (falsidade de objeto social). Desta forma, no primeiro aspecto de análise do presente voto, de viés estritamente normativo, concluo absolutamente correta a pretensão do contribuinte de enquadrarse na aplicação dos percentuais de 8% e 12%, adrede citados, pela equiparação aos serviços hospitalares. A retroatividade no tempo, da interpretação, encontra respaldo em nosso sistema normativo. Passemos a análise do preenchimento dos requisitos necessários, agora em sua dimensão fática, à equiparação pleiteada. O recorrente é pessoa jurídica da espécie sociedade limitada, regularmente constituída segundo as leis de regência. Para o enquadramento pleiteado, precisa cumprir uma série de exigências de prestação de serviço de forma específica, com natureza empresarial. Esse requisito, ainda, depende de confirmação pela autoridade sanitária a qual esteja vinculada. Preenchidos esses requisitos, possível a equiparação. O recorrente preenche os requisitos exigidos pela lei. De fato, como bem alertado, a r. decisão da Delegacia de Julgamento tem por principal fundamento a não comprovação de existência de atestado da Vigilância Sanitária acerca do preenchimento de tais requisitos. Em sede de recurso voluntário do contribuinte, foram juntados diversos documentos para a comprovação dessa condição, tais como as licenças sanitárias das Prefeituras de São Bernardo do Campo, de Santo André e do Órgão Federal responsável (SIVISA – Sistema de informação em vigilância sanitária), além de contratos de prestação de serviços com diversas instituições. A rigor, essas licenças sanitárias somente são concedidas aos estabelecimentos que preenchem os requisitos mínimos descritos na legislação de regência, com especial atenção à Resolução – RDC nº 50, de 2002, emitida pela Diretoria da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, com o objetivo de aprovar o Regulamento Técnico destinado ao planejamento, programação, elaboração, avaliação e aprovação de projetos físicos de estabelecimentos assistenciais de saúde, a ser observado em todo território nacional, na área pública e privada. Em assim sendo, fica presumivelmente comprovado em favor do contribuinte o requisito exigido pela legislação, em função dos documentos carreados aos presentes autos. Afasto, assim, este específico impeditivo lembrado pela Delegacia de Julgamento para o reconhecimento do crédito pleiteado. Desta forma, entendo que o contribuinte traz prova da presença dos requisitos necessários para a aplicação dos percentuais de 8% e 12% aqui aludidos, equiparado à unidade hospitalar. Resta, por fim, analisar se a existência do direito de crédito pleiteado pode ser reconhecida pelo instrumento jurídico utilizado, assim como seu manejo no caso concreto. Tratase, exatamente, do último ponto de análise. Fl. 86DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 02/07/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 10805.907524/200968 Acórdão n.º 1803002.606 S1TE03 Fl. 87 11 O recorrente utilizouse de pedido de restituição eletrônica de crédito (PER/DCOMP). O crédito apontado decorre de incorreta interpretação e aplicação da legislação tributária, já que tratase de recolhimentos de tributos sujeitos à sistemática do lançamento por homologação, ou seja, pelo contribuinte definidos e apurados. Dessa forma, por evidente, a “contabilidade fiscal” do sujeito passivo não identificaria, de imediato, a existência do crédito. O caminho natural para a identificação de tais créditos pela administração tributária seria a retificação das declarações (DIPJ ou DCTF), o que geraria nova apuração, a menor do que os recolhimentos realizados. O confronto, posterior, com os valores recolhidos (DARF), mostraria o crédito. Optou, contudo, o recorrente, pela utilização direta do pedido de restituição, eletrônico, indicando, em sede de manifestação de inconformidade, a origem de seu crédito, tanto no aspecto interpretativo (fundamento), como operacional (apresenta planilhas de calculo do valor devido e recolhido a maior). Há de se entender que o contribuinte não optou pela melhor via. A administração tributária negou a restituição, tanto pelo despacho decisório, quanto pelo v. acórdão da D. Delegacia de Julgamento, basicamente, pela impossibilidade de identificação do crédito, pelo simples confronto dos dados da contabilidade fiscal do recorrente. Em sede de análise da manifestação, inclusive, alerta o julgador ser faculdade da administração realizar intimações ou mesmo diligenciar pela busca da verdade dos fatos. Por força disso, o pleito foi simplesmente indeferido. Assim, uma primeira impressão, formalista, concluiria pela improcedência, também, do recurso voluntário, já que inadequado o procedimento. Contudo, o presente caso merece análise mais detalhada. Entendo que as regras do processo administrativo não podem ser ignoradas ou flexibilizadas de maneira inconsequente. Regras formais e processuais existem para atingir determinadas finalidades e não por mero capricho do legislador. As regras processuais não guardam um fim em si mesmas. Devem ser, em regra, cumpridas e observadas. O rigor formal, contudo, no processo administrativo, pode e deve ser pontualmente adequado as demandas específicas, de forma a permitir que ao contribuinte não lhe seja negado seu direito. De maneira muito mais perceptível do que no processo judicial, a esfera administrativa pode analisar as diferentes situações, tentando identificar graus de desvio de forma, passíveis ou não de relevação, em confronto com o direito pleiteado e sem afronta às normas de competência. Certamente, existirão desvios de forma ou de procedimento contornáveis, e outros, contudo, incontornáveis. De qualquer forma, o rigor da dinâmica administrativa processual deve ser pautado, sempre, no princípio da verdade real e em suas implicações para o resguardo do direito material. Em assim sendo, a negativa da administração de diligenciar a busca da verdade material, ou mesmo permitir, ou exigir, a comprovação do preenchimento do requisito formal (documentos da vigilância sanitária) parece incompatível, ou, ao menos, muito Fl. 87DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 02/07/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 10805.907524/200968 Acórdão n.º 1803002.606 S1TE03 Fl. 88 12 inadequada, frente aos princípios norteadores do processo administrativo fiscal e aos objetivos que tais princípios perseguem. O caso em tela envolve situação que, a rigor, a administração poderia ter solucionado com diligência, já na instância inicial. A busca da verdade real, especialmente em situações em que o contribuinte pleiteia sua verificação, não são mera faculdade da administração; ao contrário, são obrigações, ainda que não explicitadas em norma de competência funcional, mas decorrentes das regras processuais e das garantias do contribuinte. Somese o fato de que o tempo decorrido, no presente caso, entre o pedido de restituição e o despacho decisório negativo, inviabilizou a retificação das obrigações acessórias respectivas, pelo decurso do prazo legal de 5 anos. Fosse despachado em prazo razoável a negativa de crédito pela inexistência de linguagem adequada (DIPJ/DCTF) para demonstrálo, poderia o contribuinte atender aos desígnios da administração e o presente processo sequer chegaria a este Corte. A demora da administração tributária não pode implicar em cerceamento do exercício do direito de crédito do contribuinte. Desta forma, por todo o exposto, entendo que o sujeito passivo está abrangido pela regra da incidência do percentual de lucro presumido reduzido, comprovou os requisitos necessários e, apesar da evidente inadequação formal inicial, pode ter seu pleito atendido, em claro equilíbrio entre o rigor formal e a verdade material. Procedente, assim, em sua totalidade o recurso voluntário e, em consequência, reconhecido o direito creditório. É como voto. (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Fl. 88DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 02/07/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA
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Numero do processo: 10580.720634/2008-18
Turma: Segunda Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 24 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Mon Jun 08 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2004
Ementa:
PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. VÍCIO NA EXECUÇÃO DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF. INOCORRÊNCIA DE VÍCIO. PRELIMINAR REJEITADA.
O Mandado de Procedimento Fiscal-MPF de que trata o Decreto nº 6.104/2007, regulamentado pela Portaria nº 4.066, de 02 de maio de 2007 e Portaria nº 11.371, de 12 dezembro de 2007, tem apenas a função de planejamento e controle interno da Administração Tributária e não tem o condão de modificar a competência legal, privativa, do Auditor-Fiscal de efetuar o lançamento de ofício (CTN, art. 142 e Lei nº 10.593/2002, art. 6º, com redação dada pela Lei nº 11.457/2007).
O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) foi prorrogado sem lapso temporal, e com a regular cientificação do sujeito passivo, inocorrendo pois qualquer vício ou irregularidade. Mesmo que houvesse ocorrido o vencimento do prazo do MPF, sem sua regular prorrogação, isso não constituiria hipótese legal de nulidade do lançamento, visto que o MPF é instrumento de planejamento, controle interno da atividade de fiscalização da Administração Tributária e de informação ao contribuinte de que está sendo objeto de fiscalização pela RFB. Eventuais omissões ou incorreções no Mandado de Procedimento Fiscal não são causa de nulidade do auto de infração.
PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. TRANSFERÊNCIA DE DADOS, INFORMAÇÕES FINANCEIRAS DIRETAMENTE AO FISCO PELAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS MEDIANTE REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - RMF, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (LC Nº 105/2001, ART. 6º E DECRETO Nº 3.724/2001). ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO E ILEGALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS - EXTRATOS BANCÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. PRELIMINAR REJEITADA.
O art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentado pelo Decreto nº 3.724/01, autoriza a autoridade fiscal a requisitar informações ou dados acerca da movimentação financeira do contribuinte nas instituições financeiras mediante RMF, desde que instaurado previamente o procedimento de fiscalização e o exame dos documentos seja indispensável à instrução, preservado o caráter sigiloso da informação.
O acesso a informações junto a instituições financeiras, para fins de apuração de ilícito fiscal, não configura ofensa ao princípio da inviolabilidade do sigilo bancário, desde que cumpridas as formalidades exigidas pela Lei Complementar nº 105/01 e pelo Decreto nº 3.724/01.
É lícito ao fisco requisitar dados bancários mediante RMF, sem autorização judicial (art. 6º da LC 105/2001), quando configurada situação definida como caracterizadora da indispensabilidade do respectivo exame.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2).
SIMPLES FEDERAL. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS OBRIGATÓRIOS. ENTREGA DE DECLARAÇÃO DO SIMPLES SEM MOVIMENTO. PERDA DA ESPONTANEIDADE PARA EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA
A microempresa e a empresa de pequeno porte inscritas no SIMPLES apresentarão, anualmente, declaração simplificada.
A microempresa e a empresa de pequeno porte ficam dispensadas de escrituração comercial desde que mantenham, em boa ordem e guarda e enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes:
I - Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira, inclusive bancária;
II -Livro de Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término de cada ano-calendário;
III - todos os documentos e demais papéis que serviram de base para a escrituração dos referidos livros.
O contribuinte perde a espontaneidade fiscal para efeito de exclusão da responsabilidade por infração à legislação tributária quanto aos fatos geradores ocorridos antes da ciência do início do procedimento de fiscalização, ainda que concedida pelo fisco, - no curso do procedimento de fiscalização -, dilação de prazo pleiteada pelo contribuinte para elaboração da escrituração contábil dos livros obrigatórios quanto aos períodos de apuração pretéritos abarcados pela investigação fiscal.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS E DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito, poupança e/ou investimento, junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Para imputação, por presunção legal, da infração omissão de receitas (fato probando) basta que o fisco comprove a ocorrência do fato indiciário, ou seja, a existência de extratos bancários de conta corrente cuja movimentação financeira bancária não foi registrada na escrituração contábil/fiscal e a pessoa jurídica jurídica, embora intimada, não comprove a origem dos recursos ingressados a crédito na conta corrente bancária.
A partir do fato indiciário - depósitos bancários não escriturados e de origem não comprovada (fato conhecido) - presume-se a ocorrência ou existência de omisssão de receitas à margem da tributação (fato probando).
A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova.
O ônus probatório da não ocorrência do fato probando - omissão de receitas - é do sujeito passivo.
A presunção legal tem caráter relativo, podendo ser elidida, afastada, por prova em contrário da não ocorrência da infração omissão de receitas.
PEDIDO GENÉRICO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. INDEFERIMENTO.
Indefere-se o pedido de diligência ou perícia, cujo objetivo é instruir o processo com as provas que o recorrente deveria produzir em sua defesa, juntamente com a peça impugnatória ou recursal, quando restar evidenciado que o mesmo poderia trazê-las aos autos, se de fato existissem.
A perícia técnica se reserva à elucidação de pontos duvidosos que requeiram conhecimentos especializados para deslinde do litígio, não se justificando quando o fato puder ser demonstrado pela juntada de documentos.
Considera-se inexistente o pedido de diligência e perícia técnica, quando não atender aos ditames do art. 16, IV, do Decreto 70.235/72. Aplicação da inteligência do § 1º do art. 16 do mesmo diploma legal.
Não constitui cerceamento do direito de defesa o indeferimento do pedido de diligência considerada desnecessária, prescindível e formulado sem atendimento aos requisitos do art. 16, IV, do Decreto n° 70.235/72.
MULTA DE OFÍCIO APLICADA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NO MÉRITO MATÉRIA NÃO CONHECIDA.
A multa de ofício aplicada está cominada na lei de regência vigente, com presunção de constitucionalidade, não sendo permitido ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais negar vigência ou afastar sua aplicação, por falta de competência.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.(Súmula CARF nº 2).
TRIBUTAÇÃO REFLEXA: CSLL-SIMPLES, PIS -SIMPLES, COFIN- SIMPLES E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INSS-SIMPLES.
Aplica-se ao lançamento tido como reflexo as mesmas razões de decidir do lançamento matriz, em razão de sua íntima relação de causa e efeito, na medida em que não há fatos ou elementos novos a ensejar conclusões diversas.
Inexistindo razão fática e/ou jurídica para decidir diversamente, aplica-se aos lançamentos decorrentes, o mesmo tratamento ou entendimento dispensado ao lançamento principal, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
Numero da decisão: 1802-002.539
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em REJEITAR as preliminares suscitadas e, no mérito, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
(documento assinado digitalmente)
José de Oliveira Ferraz Correa - Presidente.
(documento assinado digitalmente)
Nelso Kichel- Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: José de Oliveira Ferraz Correa, Ester Marques Lins de Sousa, Nelso Kichel, Gustavo Junqueira Carneiro Leão, Henrique Heiji Erbano e Luis Roberto Bueloni dos Santos Ferreira.
Nome do relator: Nelso Kichel
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ementa_s : Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2004 Ementa: PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. VÍCIO NA EXECUÇÃO DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF. INOCORRÊNCIA DE VÍCIO. PRELIMINAR REJEITADA. O Mandado de Procedimento Fiscal-MPF de que trata o Decreto nº 6.104/2007, regulamentado pela Portaria nº 4.066, de 02 de maio de 2007 e Portaria nº 11.371, de 12 dezembro de 2007, tem apenas a função de planejamento e controle interno da Administração Tributária e não tem o condão de modificar a competência legal, privativa, do Auditor-Fiscal de efetuar o lançamento de ofício (CTN, art. 142 e Lei nº 10.593/2002, art. 6º, com redação dada pela Lei nº 11.457/2007). O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) foi prorrogado sem lapso temporal, e com a regular cientificação do sujeito passivo, inocorrendo pois qualquer vício ou irregularidade. Mesmo que houvesse ocorrido o vencimento do prazo do MPF, sem sua regular prorrogação, isso não constituiria hipótese legal de nulidade do lançamento, visto que o MPF é instrumento de planejamento, controle interno da atividade de fiscalização da Administração Tributária e de informação ao contribuinte de que está sendo objeto de fiscalização pela RFB. Eventuais omissões ou incorreções no Mandado de Procedimento Fiscal não são causa de nulidade do auto de infração. PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. TRANSFERÊNCIA DE DADOS, INFORMAÇÕES FINANCEIRAS DIRETAMENTE AO FISCO PELAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS MEDIANTE REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - RMF, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (LC Nº 105/2001, ART. 6º E DECRETO Nº 3.724/2001). ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO E ILEGALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS - EXTRATOS BANCÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. PRELIMINAR REJEITADA. O art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentado pelo Decreto nº 3.724/01, autoriza a autoridade fiscal a requisitar informações ou dados acerca da movimentação financeira do contribuinte nas instituições financeiras mediante RMF, desde que instaurado previamente o procedimento de fiscalização e o exame dos documentos seja indispensável à instrução, preservado o caráter sigiloso da informação. O acesso a informações junto a instituições financeiras, para fins de apuração de ilícito fiscal, não configura ofensa ao princípio da inviolabilidade do sigilo bancário, desde que cumpridas as formalidades exigidas pela Lei Complementar nº 105/01 e pelo Decreto nº 3.724/01. É lícito ao fisco requisitar dados bancários mediante RMF, sem autorização judicial (art. 6º da LC 105/2001), quando configurada situação definida como caracterizadora da indispensabilidade do respectivo exame. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). SIMPLES FEDERAL. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS OBRIGATÓRIOS. ENTREGA DE DECLARAÇÃO DO SIMPLES SEM MOVIMENTO. PERDA DA ESPONTANEIDADE PARA EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA A microempresa e a empresa de pequeno porte inscritas no SIMPLES apresentarão, anualmente, declaração simplificada. A microempresa e a empresa de pequeno porte ficam dispensadas de escrituração comercial desde que mantenham, em boa ordem e guarda e enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes: I - Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira, inclusive bancária; II -Livro de Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término de cada ano-calendário; III - todos os documentos e demais papéis que serviram de base para a escrituração dos referidos livros. O contribuinte perde a espontaneidade fiscal para efeito de exclusão da responsabilidade por infração à legislação tributária quanto aos fatos geradores ocorridos antes da ciência do início do procedimento de fiscalização, ainda que concedida pelo fisco, - no curso do procedimento de fiscalização -, dilação de prazo pleiteada pelo contribuinte para elaboração da escrituração contábil dos livros obrigatórios quanto aos períodos de apuração pretéritos abarcados pela investigação fiscal. DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS E DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito, poupança e/ou investimento, junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Para imputação, por presunção legal, da infração omissão de receitas (fato probando) basta que o fisco comprove a ocorrência do fato indiciário, ou seja, a existência de extratos bancários de conta corrente cuja movimentação financeira bancária não foi registrada na escrituração contábil/fiscal e a pessoa jurídica jurídica, embora intimada, não comprove a origem dos recursos ingressados a crédito na conta corrente bancária. A partir do fato indiciário - depósitos bancários não escriturados e de origem não comprovada (fato conhecido) - presume-se a ocorrência ou existência de omisssão de receitas à margem da tributação (fato probando). A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova. O ônus probatório da não ocorrência do fato probando - omissão de receitas - é do sujeito passivo. A presunção legal tem caráter relativo, podendo ser elidida, afastada, por prova em contrário da não ocorrência da infração omissão de receitas. PEDIDO GENÉRICO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Indefere-se o pedido de diligência ou perícia, cujo objetivo é instruir o processo com as provas que o recorrente deveria produzir em sua defesa, juntamente com a peça impugnatória ou recursal, quando restar evidenciado que o mesmo poderia trazê-las aos autos, se de fato existissem. A perícia técnica se reserva à elucidação de pontos duvidosos que requeiram conhecimentos especializados para deslinde do litígio, não se justificando quando o fato puder ser demonstrado pela juntada de documentos. Considera-se inexistente o pedido de diligência e perícia técnica, quando não atender aos ditames do art. 16, IV, do Decreto 70.235/72. Aplicação da inteligência do § 1º do art. 16 do mesmo diploma legal. Não constitui cerceamento do direito de defesa o indeferimento do pedido de diligência considerada desnecessária, prescindível e formulado sem atendimento aos requisitos do art. 16, IV, do Decreto n° 70.235/72. MULTA DE OFÍCIO APLICADA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NO MÉRITO MATÉRIA NÃO CONHECIDA. A multa de ofício aplicada está cominada na lei de regência vigente, com presunção de constitucionalidade, não sendo permitido ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais negar vigência ou afastar sua aplicação, por falta de competência. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.(Súmula CARF nº 2). TRIBUTAÇÃO REFLEXA: CSLL-SIMPLES, PIS -SIMPLES, COFIN- SIMPLES E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INSS-SIMPLES. Aplica-se ao lançamento tido como reflexo as mesmas razões de decidir do lançamento matriz, em razão de sua íntima relação de causa e efeito, na medida em que não há fatos ou elementos novos a ensejar conclusões diversas. Inexistindo razão fática e/ou jurídica para decidir diversamente, aplica-se aos lançamentos decorrentes, o mesmo tratamento ou entendimento dispensado ao lançamento principal, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
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VÍCIO NA EXECUÇÃO DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF. INOCORRÊNCIA DE VÍCIO. PRELIMINAR REJEITADA. O Mandado de Procedimento FiscalMPF de que trata o Decreto nº 6.104/2007, regulamentado pela Portaria nº 4.066, de 02 de maio de 2007 e Portaria nº 11.371, de 12 dezembro de 2007, tem apenas a função de planejamento e controle interno da Administração Tributária e não tem o condão de modificar a competência legal, privativa, do AuditorFiscal de efetuar o lançamento de ofício (CTN, art. 142 e Lei nº 10.593/2002, art. 6º, com redação dada pela Lei nº 11.457/2007). O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) foi prorrogado sem lapso temporal, e com a regular cientificação do sujeito passivo, inocorrendo pois qualquer vício ou irregularidade. Mesmo que houvesse ocorrido o vencimento do prazo do MPF, sem sua regular prorrogação, isso não constituiria hipótese legal de nulidade do lançamento, visto que o MPF é instrumento de planejamento, controle interno da atividade de fiscalização da Administração Tributária e de informação ao contribuinte de que está sendo objeto de fiscalização pela RFB. Eventuais omissões ou incorreções no Mandado de Procedimento Fiscal não são causa de nulidade do auto de infração. PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. TRANSFERÊNCIA DE DADOS, INFORMAÇÕES FINANCEIRAS DIRETAMENTE AO FISCO PELAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS MEDIANTE REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 06 34 /2 00 8- 18 Fl. 1054DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.055 2 RMF, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (LC Nº 105/2001, ART. 6º E DECRETO Nº 3.724/2001). ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO E ILEGALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EXTRATOS BANCÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. PRELIMINAR REJEITADA. O art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentado pelo Decreto nº 3.724/01, autoriza a autoridade fiscal a requisitar informações ou dados acerca da movimentação financeira do contribuinte nas instituições financeiras mediante RMF, desde que instaurado previamente o procedimento de fiscalização e o exame dos documentos seja indispensável à instrução, preservado o caráter sigiloso da informação. O acesso a informações junto a instituições financeiras, para fins de apuração de ilícito fiscal, não configura ofensa ao princípio da inviolabilidade do sigilo bancário, desde que cumpridas as formalidades exigidas pela Lei Complementar nº 105/01 e pelo Decreto nº 3.724/01. É lícito ao fisco requisitar dados bancários mediante RMF, sem autorização judicial (art. 6º da LC 105/2001), quando configurada situação definida como caracterizadora da indispensabilidade do respectivo exame. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). SIMPLES FEDERAL. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS OBRIGATÓRIOS. ENTREGA DE DECLARAÇÃO DO SIMPLES SEM MOVIMENTO. PERDA DA ESPONTANEIDADE PARA EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA A microempresa e a empresa de pequeno porte inscritas no SIMPLES apresentarão, anualmente, declaração simplificada. A microempresa e a empresa de pequeno porte ficam dispensadas de escrituração comercial desde que mantenham, em boa ordem e guarda e enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes: I Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira, inclusive bancária; II Livro de Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término de cada anocalendário; III todos os documentos e demais papéis que serviram de base para a escrituração dos referidos livros. O contribuinte perde a espontaneidade fiscal para efeito de exclusão da responsabilidade por infração à legislação tributária quanto aos fatos geradores ocorridos antes da ciência do início do procedimento de fiscalização, ainda que concedida pelo fisco, no curso do procedimento de fiscalização , dilação de prazo pleiteada pelo contribuinte para elaboração da escrituração contábil dos livros obrigatórios quanto aos períodos de apuração pretéritos abarcados pela investigação fiscal. Fl. 1055DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.056 3 DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS E DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito, poupança e/ou investimento, junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Para imputação, por presunção legal, da infração omissão de receitas (fato probando) basta que o fisco comprove a ocorrência do fato indiciário, ou seja, a existência de extratos bancários de conta corrente cuja movimentação financeira bancária não foi registrada na escrituração contábil/fiscal e a pessoa jurídica jurídica, embora intimada, não comprove a origem dos recursos ingressados a crédito na conta corrente bancária. A partir do fato indiciário depósitos bancários não escriturados e de origem não comprovada (fato conhecido) presumese a ocorrência ou existência de omisssão de receitas à margem da tributação (fato probando). A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova. O ônus probatório da não ocorrência do fato probando omissão de receitas é do sujeito passivo. A presunção legal tem caráter relativo, podendo ser elidida, afastada, por prova em contrário da não ocorrência da infração omissão de receitas. PEDIDO GENÉRICO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Indeferese o pedido de diligência ou perícia, cujo objetivo é instruir o processo com as provas que o recorrente deveria produzir em sua defesa, juntamente com a peça impugnatória ou recursal, quando restar evidenciado que o mesmo poderia trazêlas aos autos, se de fato existissem. A perícia técnica se reserva à elucidação de pontos duvidosos que requeiram conhecimentos especializados para deslinde do litígio, não se justificando quando o fato puder ser demonstrado pela juntada de documentos. Considerase inexistente o pedido de diligência e perícia técnica, quando não atender aos ditames do art. 16, IV, do Decreto 70.235/72. Aplicação da inteligência do § 1º do art. 16 do mesmo diploma legal. Não constitui cerceamento do direito de defesa o indeferimento do pedido de diligência considerada desnecessária, prescindível e formulado sem atendimento aos requisitos do art. 16, IV, do Decreto n° 70.235/72. MULTA DE OFÍCIO APLICADA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NO MÉRITO MATÉRIA NÃO CONHECIDA. A multa de ofício aplicada está cominada na lei de regência vigente, com presunção de constitucionalidade, não sendo permitido ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais negar vigência ou afastar sua aplicação, por falta de competência. Fl. 1056DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.057 4 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.(Súmula CARF nº 2). TRIBUTAÇÃO REFLEXA: CSLLSIMPLES, PIS SIMPLES, COFIN SIMPLES E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INSSSIMPLES. Aplicase ao lançamento tido como reflexo as mesmas razões de decidir do lançamento matriz, em razão de sua íntima relação de causa e efeito, na medida em que não há fatos ou elementos novos a ensejar conclusões diversas. Inexistindo razão fática e/ou jurídica para decidir diversamente, aplicase aos lançamentos decorrentes, o mesmo tratamento ou entendimento dispensado ao lançamento principal, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em REJEITAR as preliminares suscitadas e, no mérito, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) José de Oliveira Ferraz Correa Presidente. (documento assinado digitalmente) Nelso Kichel Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: José de Oliveira Ferraz Correa, Ester Marques Lins de Sousa, Nelso Kichel, Gustavo Junqueira Carneiro Leão, Henrique Heiji Erbano e Luis Roberto Bueloni dos Santos Ferreira. Fl. 1057DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.058 5 Relatório Tratase de Recurso Voluntário de efls. 1020/1032 contra decisão da 3ª Turma da DRJ/Fortaleza (efls. 969/1012) que manteve, em parte, o crédito tributário quanto aos autos de infração do Simples Federal do anocalendário 2004. Quanto aos fatos, consta que a fiscalização da RFB, em 19/05/2008, lavrou contra a recorrente, Microempresa do Simples: a) autos de infração do Simples (IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e Contribuição para Seguridade Social INSS), anocalendário 2004, imputando a infração Omissão de Receitas valor tributável R$ 930.157,87, com imposição de multa qualificada de 150% sobre os tributos lançados. A infração omissão de receitas está assim narrada no auto de infração do IRPJSimples (efls. 762/802), in verbis: (...) 001 OMISSÃO DE RECEITAS. RECEITAS NÃO ESCRITURADAS Valores apurados conforme extratos bancários do contribuinte, para o anocalendário 2004 , referentes a créditos efetuados em contas dos Bancos Bradesco, Brasil, Unibanco e Sudameris,os quais não tiveram suas origens comprovadas pelo contribuinte. O fato está detalhado minuciosamente no Relatório Fiscal , parte integrante deste auto de infração. (. . .) Valor tributável – Omissão de Receitas, anocalendário 2004 : Mês Bradesco Bco Brasil Unibanco Sudameris Total Mensal (R$) JANEIRO 9.868,18 34.293,91 0,00 2.909,33 47.071,42 FEVEREIRO 10.557,93 14.699,92 0,00 14.696,38 39.954,23 MARÇO 54.034,77 22.403,00 0,00 8.186,26 84.624,03 = (32.974,35 + 51.649,68) ABRIL 24.524,22 41.661,97 0,00 4.500,15 70.686,34 MAIO 31.131,58 28.801,41 0,00 3.160,22 63.093,21 JUNHO 28.782,44 16.059,66 0,00 17.225,68 62.067,78 JULHO 86.402,81 36.033,27 0,00 41.176,35 163.612,43 AGOSTO 21.948,63 18.227,16 0,00 7.737,74 47.913,53 Fl. 1058DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.059 6 SETEMBRO 36.441,38 60.819,01 0,00 20.443,11 117.703,50 OUTUBRO 27.032,68 55.906,56 365,50 162,04 83.466,78 NOVEMBRO 22.062,85 27.521,44 10.466,49 0,00 60.050,78 DEZEMBRO 44.404,78 43.925,61 83,45 1.000,00 89.913,84 TOTAL 930.157,87 Obs: ( i ) No caso da Microempresa (ME) auferir, no decorrer do anocalendário, receita bruta superior a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), sujeitarseá a partir, inclusive, do mês em que foi verificado o excesso de receita, ao pagamento dos impostos e contribuições de acordo com os percentuais aplicáveis às Empresas de Pequeno Porte (EPP), em relação aos valores excedentes, conforme Relatório Fiscal (efl. 753). Sendo ass im, até o montante de bruta acumulada de R$ 120.000,00 – l imi te para Microempresa não houve lançamento do IRPJ e da Contr ibu ição para o PIS. A CSLL foi lançada a par i t ir do PA Fevere iro /2004, tudo conforme demons tra t ivo de cálculo e eqnuadramento legal (e f l s . 762/768) e r espect ivos autos de infração. ( i i) Os valores transcritos acima constam do Demonstrativo dos autos de infração (efl. 762/766), do Demonstrativo de créditos de or igem não comprovada –Conso lidado – Anocalendár io 2004 (e f ls .355/376) e do Demonstrat ivo de Base de Cálcu lo do Impos to Mensa l – Consol idado – Anocalendár io 2004, anexo ao Rela tór io Fiscal (e f ls . 747/761). ( i i i ) A recei ta bruta mensal e anua l do anocalendár io 2004 fo i apurada com base nos extra tos bancários (depósi tos a créd i to em suas contas correntes bancárias não escr i turados e de or igem não comprovada) . ( iv) A contr ibuinte – quando da ciência do início do procedimento de fiscal ização – não t inha escri turação contábi l formal izada ( l ivro Caixa e l ivro Regist ro de Inventário não esc ri tuados) , embora obr igatór ios para contr ibuin te do S is tema de Tributação SIMPLES (Lei nº 9 .317 , ar t .7º , § 1º , a l íneas a e b) . A fa lta de escr ituração contábil e f i sca l está conf igurada no Pedido de Dilação de prazo por noventa d ias da contr ibuinte, para apresentação dos l ivros, haja v ista que o Contador anterior da empresa não efetuou os lançamentos contábeis. Pedido recebido pe la f iscal ização em 19/09 /2007 (e fl . 24) Além disso, ta l s i tuação constatada pe la f isca l ização es tá narrada no Re la tório Fi sca l , parte in tegrante dos autos de infração (e f l s . 747/761) e corroborada pela Declaração do Simples do anocalendário 2004, pois, mui to tempo antes da c iência do iníc io da f iscal ização, a contr ibuinte j á havia informado ao F isco – na Declaração do Simples do anocalendár io 2004 – rece ita bru ta mensa l e anual zeradas (0,00) , ou seja , sem movimento (e f ls . 06 /23) , fa to que , desde o início, chamou a atenção do fisco. (v) Foi apurado pe la f isca l ização, a inda , que a cont r ibuinte efe tuou pagamentos avulsos , com cód igo de rece ita do Simples do anocalendár io 2004 sobre recei ta bruta anual de R$ 59.978,54 . Extra to de r ecolhimentos ( e fls . 317 /328), e tabela resumo – demonstrat ivo dos recolhimentos constante do Rela tório Fi sca l (e f l . 752). b) auto de infração Simples descumprimento de obrigação acessória (efls. 799/800), in verbis: (. . .) 001 DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. FALTA/ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES OU ESCLARECIMENTOS O contribuinte não forneceu, no prazo estabelecido à Receita Federal do Brasil , a informação de que estaria excluído do SIMPLES na condição de microempresa, nos moldes do § 3 o do art . 13 e do Fl. 1059DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.060 7 art. 21 da Lei n° 9.317/96, f icando sujei to à multa de 10% do total dos impostos e contribuições devidos no mês que anteceder o início dos efei tos da exclusão. Data Valor Multa Regulamentar 01/02/2005 R$ 159,82 (. . .) Em complemento à descrição dos fatos, consta do Relatório Fiscal, parte integrante do lançamento de ofício (fls.747/761): (...) I) DOS FATOS (...) A empresa fiscalizada, uma sociedade empresária limitada que atua no comércio varejista de materiais de iluminação, elétricos e de telecomunicações, apresentou, no anocalendário 2004, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica (PJSI 2005) na condição de Microempresa, com sistemática de apuração do SIMPLES. Na mencionada declaração informou, para todos os meses do ano, não ter auferido nenhuma receita decorrente da prestação de serviços ou do comércio de bens. O responsável pelo preenchimento da Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica foi o Sr. Wagner Andrade Souza, CPF n° 803.850.605 72, sócio da fiscalizada que detinha 90% do capital social; o outro sócio, Sr. Werner Andrade Souza, CPF n° 018.209.32559, era detentor dos 10% remanescentes do capital social. (...) O início da ação fiscal no contribuinte supracitado se deu em 24 de agosto de 2007 com a ciência do Termo do Início de Fiscalização, dada por via postal com Aviso de Recebimento (AR), conforme comprovante anexo aos autos. Nesta data o contribuinte foi intimado a apresentar ao fisco, em 20 (vinte) dias contados da ciência, sua escrituração contábil (Livro Caixa e Livro de Registro de Inventário) e fiscal para o ano de 2004, incluindo os extratos bancários das contas correntes movimentadas pela empresa naquele ano e o contrato social da empresa, com suas alterações. Em 19 de setembro de 2007 o contribuinte dirigiuse ao fisco, (...), para requerer dilação do prazo (...), de mais 90 (noventa) dias, contados da data do protocolo da solicitação. A alegação apresentada fora de que o contador anterior da empresa não escriturou os lançamentos contábeis como obrigado estava, por lei (art. 7o, §1° da Lei n° 9.317/96), a fazer. Nesta data, nenhuma comprovação fora exibida ao fisco de providência adotada junto aos bancos para a obtenção dos extratos bancários exigidos. Fl. 1060DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.061 8 Analisada a solicitação do contribuinte, lavrei Termo de Constatação Fiscal n° 001, de 20/09/2007, por mim assinado e pelo representante do contribuinte, o qual concedeu prorrogação de prazo de mais 20 (vinte) dias, para a entrega da documentação. Salientou o Termo de Constatação que a prorrogação concedida alcançou a apresentação do Livro Caixa, Livro de Registro de Inventário, contrato social e alterações e eventuais documentos auxiliares. Com relação aos extratos bancários, primeiramente solicitados ao contribuinte e por ele não apresentados, sem manifestação de providências adotadas para tanto, o fisco afastou o sigilo bancário do contribuinte, haja vista haver ação fiscal em curso e ser imprescindível o acesso à movimentação financeira do mesmo para a auditoria em curso, conforme hipóteses previstas no art. 33, inciso I e § 5o da Lei n° 9.430/96 e no art. 3o, inciso VII do Decreto n° 3.724/2001. Em 24 de outubro de 2007 o contribuinte compareceu ao Serviço de Fiscalização desta Delegacia da Receita Federal do Brasil para apresentar o contrato social e suas alterações e grande volume de Notas Fiscais (Entrada e Saída, inclusive de anos não objeto da fiscalização, como 2003 e 2005), documentos sem nenhuma repercussão fiscal na sistemática do SIMPLES (recibos de correio, comprovantes de pagamentos de título e restaurantes, contas de luz e água, correspondências internas, etc); todos os documentos encontravamse desordenados e as notas fiscais incompletas, sem abrangência de todos os meses de 2004. Apresentou também extratos de alguns meses de algumas contas bancárias movimentadas em 2004, os quais não permitiam uma auditoria completa. Ressaltese que, apesar do prazo concedido e dilatado, para entrega dos documentos, o contribuinte deixou de apresentar, em 24/10/2007, o Livro de Registro de Inventário (no qual deveriam constar registrados os estoques existentes no término de cada anocalendário, conforme determina o art. 7°, § 1º alínea "b" da Lei n° 9.317/2006). O LivroCaixa apresentado naquela data, por sua vez, não fora assinado pelo responsável legal do contribuinte, não possuindo, portanto, nenhum valor legal. Em 03/01/2008 o contribuinte fora novamente intimado a comparecer ao fisco para receber Termo de Intimação Fiscal n° 002, no qual fora reintimado a apresentar, em 05 (cinco) dias úteis daquela data, o Livro de Registro de Inventário e intimado, no mesmo prazo, a apresentar o Livro Caixa devidamente assinado e as Notas Fiscais de Saída ordenadas, expurgandose aquelas que não se referiam ao período fiscalizado. Assinou o Termo mencionado o bacharel Bernardo Miranda Fontes, CPF n° 071.012.52591, cuja outorga de poderes para representar o contribuinte já havia sido concedida em 20/07/2007. O mesmo recebeu, através do Termo de Devolução de Documentos n° 003 o Livro Caixa sem assinatura, as Notas Fiscais de Entrada e de Saída e os extratos bancários apresentado sem ordem cronológica e sem corresponder à totalidade dos com os quais manteve movimentação financeira. Apesar de declarar no Termo de Constatação Fiscal n° 004, de 03/01/2008, que possuía Fl. 1061DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.062 9 contabilidade organizada, e que forneceria os livros Diário e Razão, estes nunca fooram entregues. Em 15/01/2008 foi protocolizada correspondência dirigida ao fisco informando o contribuinte que não apresentaria Livro de Registro de Inventário, por não existir contabilidade do período fiscalizado. (...) Finalmente, após analisar os extratos bancários enviados pelas quatro (quatro) instituições financeiras com as quais o contribuinte transacionou em 2004 (Bancos Unibanco, Sudameris, Bradesco e do Brasil), constatouse uma movimentação financeira que ultrapassou hum milhão de reais. Após se efetuar a conciliação das contas bancárias envolvidas, expurgandose lançamentos entre contas da mesma titularidade, o contribuinte fora intimado, em 16/01/2008, através do Termo de Intimação Fiscal n° 005, a justificar a origem dos créditos efetuados na contas n° 7235411 da agência 872 do Banco Unibanco, n° 0235653000 da agência 520 do Banco Sudameris, n° 8095 da agência 33260 do Banco Bradesco e n° 6739 da agência 2976 do Banco do Brasil. (...) II) DA SISTEMÁTICA DO "SIMPLES" (...) Consulta às bases da Secretaria da Receita Federal do Brasil (Sistema SINAL05 Consulta Pagamento) evidenciou que o contribuinte efetuou recolhimentos mensais, no ano de 2004, vinculados ao código de receita 6106, que corresponde ao pagamento do Simples. A última parcela paga, em 12/01/05, referente ao mês de dezembro de 2004, informa ao fisco uma receita bruta acumulada de RS 59.978,54, o que acarretou pagamentos mensais à alíquota mínima de 3% sobre a receita bruta. Frisese que os valores de receita bruta mensal acumulada utilizados pelo contribuinte para os cálculos dos Darf divergem completamente daqueles informados na DIPJ 2005, na qual a receita anual informada é nula. Abaixo apresentamos os valores mensais recolhidos a título de Simples. (...) DAS INFRAÇÕES DETECTADAS 01) Depóstios bancários não contabilizados Depósitos bancários de origem não comprovada. Embora o contribuinte fiscalizado não possuísse os livros e documentos exigidos pela legislação, nos termos do art. 47 da Lei 8.981/95, por falta de amparo legal, é incabível o arbitramento do lucro no caso de empresa optante pelo Fl. 1062DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.063 10 SIMPLES, antes da formalização da exclusão da mesma naquele regime de tributação simplificado, uma vez que neste regime não se apura lucro. Desta forma, esta fiscalização conduziu a constituição do crédito tributário de acordo com os percentuais de tributação preconizados pela Lei 9.317/96, que dispõe sobre o regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES. A exigência tributária decorreu do confronto entre os dados da movimentação financeira do contribuinte e os dados informados na sua Declaração Anual Simplificada, ano calendário 2004, o qual constatou grande divergência de valores. A autuação teve como pressuposto a constatação de depósitos bancários cuja origem não foi comprovada pelo contribuinte, mediante intimação, com documentação hábil e idônea. Observese que todas as contas auditadas foram previamente conciliadas, expurgandose os créditos decorrentes de transações entre contas de mesma titularidade, bem como dos estornos de encargos e de CPMF. Os créditos de origem não comprovada foram corroborados pelas Notas Fiscais apresentadas ao fisco, mediante intimação, contabilizadas no Livro Caixa, elaborado por exigência fiscal. (...) Pisese que o contribuinte, em todo o ano de 2004, declarou à Receita Federal como nulas suas receitas (na PJSI) e recolheu a título de SIMPLES, à alíquota de 3%, o correspondente a uma receita bruta de R$ 59.978,54. (Obs: a contribuinte apresentou ao fisco a Declaração Simplificada do Simples – PJSI 2005, ano calendário 2004 com valores zerados (fls. 06/23), porém fez pagamentos de tributos no Simples de forma avulsa sobre faturamento – receita bruta anual – de R$ 59.978,54) (...) No presente caso, em virtude da não comprovação da origem dos recursos recebidos pelo contribuinte, a fiscalização lançou de ofício, a título de omissão de receita, todos os depósitos bancários não contabilizados e identificados nas contas correntes da mesma, nos termos dos artigos 42 da Lei 9430/96 e do artigo 199 do Regulamento de Imposto de Renda (RIR/99). Estendeuse à fiscalizada todas as presunções legais de omissão de receitas existentes na legislação vigente para os impostos e contribuições abrangidos pelo SIMPLES, procedendose à recomposição do resultado do período e à tributação do valor apurado como omitido, de acordo com os percentuais progressivos fixados em relação à receita bruta acumulada. (...) 02) Falta de comunicação da exclusão da empresa no Sistema SIMPLES Os trabalhos fiscais demonstraram que a microempresa ultrapassou, durante o anocalendário de 2004, o limite de Fl. 1063DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.064 11 receita bruta acumulada de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), e não efetuou, como lhe era obrigação acessória fazer, nos moldes dos art. 13, inciso II, parágrafos 2o e 3o, da Lei n° 9.317/96, até o último dia útil do mês de janeiro de 2005, a comunicação de sua exclusão no SIMPLES na condição de Microempresa. Como conseqüência, e conforme determina o art. 21 do já mencionado diploma legal, foi aplicada uma multa correspondente a 10% (dez por cento) do total dos impostos e contribuições devidos de conformidade com o SIMPLES no mês que antecedeu o início dos efeitos da exclusão, valor este que não poderia ser inferior a R$ 100,00 (cem reais). "Art. 21° A falta de comunicação, quando obrigatória, da exclusão da pessoa jurídica do SIMPLES, nos prazos determinados no § 3o do art. 13, sujeitará a pessoa jurídica a multa correspondente a 10% (dez por cento) do total dos impostos e contribuições devidos de conformidade com o SIMPLES no mês que anteceder o início dos efeitos da exclusão, não inferior a R$ 100,00 (cem reais), insusceptível de redução". (...) No caso em tela, o contribuinte deixou de enquadrarse como Microempresa no mês de março de 2004, quando sua receita acumulada totalizou R$ 171.649,68. Isto posto, concluise que a multa isolada cabível, pela falta de comunicação pela pessoa jurídica, de sua exclusão do SIMPLES, na condição de Microempresa, conforme determina o art. 21 da Lei n° 9.317/96, é de 10% sobre o imposto devido no mês de fevereiro de 2004. (...) IV) REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS MULTA QUALIFICADA O lançamento de ofício implicou também a aplicação de multa de 150%, conforme disposto no art. 957 do RIR/99, in verbis: (...) Este fisco defrontouse com o evidente intuito de fraude de impedir, ou no mínimo retardar, o conhecimento da Receita Federal do Brasil da ocorrência de fato gerador decorrente da percepção das receitas não oferecidas à tributação, receitas estas provenientes de diversas contas bancárias, conforme atestam as inúmeras notas fiscais apresentadas pelo contribuinte. Nenhuma receita fora declarada pelo contribuinte na sua declaração do SIMPLES. Assim, tendo sido constatado o intuito doloso de sonegar, inconteste é a aplicação da multa qualificada. (Obs: os grifos não constam dos orginal) (...) Fl. 1064DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.065 12 O crédito tributário lançado de ofício, quanto ao anocalendário 2004, perfaz o montante de R$ 178.048,54, assim discriminado por exação fiscal: Auto de Infração Principal Juros de Mora (calc. até 30/04/2008) Multa de 150% Total IRPJ – Simples 4.039,32 2.001,26 6.058,96 12.099,54 PIS – Simples 4.039,32 2.001,26 6.058,96 12.099,54 CSLL – Simples 8.591,15 4.380,63 12.886,71 25.858,49 CofinsSimples 18.509,03 9.540,13 27.763,52 55.812,68 Contr. INSS – Simples 23.950,39 12.142,54 35.925,54 72.018,47 Simples – Multa Regulamentar 159,82 TOTAL 178.048,54 O sujeito passivo tomou ciência pessoalmente dos autos de infração e do Relatório Fiscal em 29/05/2008, por intermédio de seu representante legal, conforme Termo de Ciência de Auto de Infração nº 0008 (efl. 804). Vide ainda despacho de encaminhamento do processo (efl. 807). A impugnação foi apresentada pelo sujeito passivo em 30/06/2008 (e fls.808/825), cujas razões, em síntese, são as seguintes: 1 Preliminar de nulidade do lançamento fiscal: a) que foi extrapolado o prazo 120 dias para a conclusão dos trabalhos do MPF; que a prorrogação por escrito, por mais 60 dias, ocorreu intempestivamente; b) que houve quebra ilegal do sigilo bancário sem ordem judicial; que, após ciência do termo de início de fiscalização, em razão da falta de escrituração contábil/fiscal do anocalendário 2004, pediu dilação de prazo de 90 (noventa) dias para fazer a escrituração contábil/fiscal, e assim atender à intimação fiscal (fls. 24/25); que a fiscalização concedeu dilação de prazo (outros vinte dias), conforme Termo de Constação Discal nº 001, de 20/09/2007 – fl. 28; porém, antes que houvesse a entrega dos registros contáveis (Livro Caixa, Livro Inventário e documentos de suporte dos registros contáveis), houve pelo fisco a emissão da Requisição de Movimentação Financeira – RMF para as instituições financeiras, em 03/10/2007 (fls. 30/41); que, por fim, o fisco não considerou os registros contábeis escriturados (efetuados após ciência do Termo de Início de Fiscalização); que houve precipitação da fiscalização em obter os extratos bancários. 2 Mérito: 2.1 – Juntada de documentos: que o cerne da autuação fiscal se funda na presunção de omissão de receitas sobre depósitos a crédito em contas correntes da impugnante, apesar de contabilizados e justificados durante o procedimento de fiscalização; que os créditos decorreram, simplesmente, de empréstimos e financiamentos bancários, bem como de contrato de mútuo entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico conforme instrumento de contrato social de fls. 828/830 e 833/834; Fl. 1065DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.066 13 que prestou esclarecimentos/justificativas à fiscalização em duas oportunidades, em 20/02/2008 e 27/03/2008, quanto à origem dos créditos em suas contas correntes bancárias (fls. 331/352 e 837/838); que, entretanto, a fiscalização não acolheu suas explicações e os documentos apresentados; que, por conseguinte, na ocasião da apresentação da impugnação, juntou aos autos tais documentos já exibidos à fiscalização (fls. 826/955), ou seja: a) cópias de extratos bancários (fls. 841/871 e 872/896); b) registros contábeis, demonstrando o conta corrente, extraídos do livro razão da autuada (fls. 897/954); c) cópia do instrumento de contrato de mútuo (fls. 839/840); 2.2 Quanto ao valor da omissão de receitas: a) que devem ser expurgados das contas correntes (Banco do Brasil, Unibanco, Sudameris e Bradesco) os créditos de transferência eletrônica (on line) no montante de R$ 377.977,98, anocalendário 2004, que decorreram de aportes financeiros realizados pela empresa interligada ENERGY SAVER DO BRASIL LTDA ME, inscrita no CNPJ: 05.198.240/000166, respaldados em contrato de mútuo – suprimento de numerário (conta corrente entre as empresas ligadas). Juntou cópia de instrumento de mútuo, válido por dois anos, celebrado em 03/03/2003 (fls.839/840). Em relação à exclusão pleiteada, juntou planilha de fl. 820 (impugnação), listando, identificando, todos os créditos feitos na conta mantida, especificamente, no Bradesco que entende provenientes do dito mútuo, no total de R$ 101.367,70; que durante o procedimento de fiscalização já havia prestado informações ao fisco, nesse sentido (fls. 331/354); a1) que os valores de transferências entre empresas interligadas devem, portanto, ser expurgados da base de cálculo do crédito tributário perseguido pelo fisco; a2) que o fato gerador do Imposto de Renda, conforme o Código Tributário Nacional: (i) é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido, como o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; (ii) de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais; a3) que, portanto, o valor de tais transfêrencias entre empresas interligadas (contrato de mútuo, conta corrente) não pode ser considerado como acréscimo patrimonial, uma vez que, em algum momento futuro, será devolvido ao mutuante, não se enquadrando, assim, na hipótese de incidência da norma tributária; a4) que, da simples análise dos extratos bancários das sociedades, se constata existência de coincidência de data e valores de transferências entre as contas das empresas ligadas; que, destarte, se faz necessário conciliar as contas bancárias, para exclusão dos valores a título de empréstimo e devolução de empréstimo; b) que empréstimos bancários, a exemplo de financiamento para Capital de Giro, além de estorno de cheques não pagos, absurdamente foram considerados como entrada Fl. 1066DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.067 14 de receita tributável pela auditoria, apesar de justificados pela contribuinte; que as incongruências podem ser facilmente detectadas. Senão vejase: b1) que, no extrato da conta no Banco Brasdesco, se verifica, por amostragem, que no dia 21/01/04 existe um lançamento de crédito automático da Energy Saver através de DOC no valor de R$ 4.990,00 e o mesmo foi considerado pelo fisco como omissão de receitas; b2) no dia 22/01/08, houve um crédito irregular na conta do Bradesco de R$ 125,00 e no mesmo dia foi estornado pelo próprio banco; b3) que, no sentido de comprovar operação de mútuo entre empresas ligadas, consta do extrato Bradesco que ingressou a crédito na conta corrente da impugnante R$ 5.000,00 em 06/02/2004 proveniente da Energy Saver; que, entretanto, no dia 03/03/2004, houve lançamento a débito, na mesma conta bancária de R$ 3.600,00 (transferência) – destino Energy Saver; que está nítido que as transferências ocorreram licitamente, respaldadas em contrato de mútuo, onde há lançamento a débito e a crédito entre as empresas do mesmo grupo, sem, contudo, ensejar qualquer mácula de fraude à legislação tributária; c) que a indicação de receitas nulas, na Declaração Anual Simplificada, anocalendário 2004, decorreu da precariedade das informações contábeis a que esteve submetida durante aquele ano, apesar de ter pago os tributos, os quais foram perfeitamente reconhecidos pela AuditoraFiscal; d) que, como a contabilidade da impugnante estava desorganizada e, por isso, não confiável, teria o mesmo efeito de informar receita nula ou qualquer outro valor. A intenção da contribuinte, naquele momento, não foi prestar informação falsa ao fisco, mas tão somente cumprir com a sua obrigação acessória, fugindo da multa pela não apresentação da Declaração Simplificada do Simples; e) que, posteriormente, a impugnante sentiu a necessidade de organizar melhor a sua contabilidade, momento que a regularizou; f) que os créditos foram totalmente contabilizados pela impugnante e levados os livros a registro na JUCEB, o que derruba a tese de omissão de receitas; g) que as origens dos recursos, por seu turno, também foram plenamente comprovadas através de extratos bancários, de livros contábeis e de justificativas apresentadas pelo contribuinte durante a ação fiscal, contudo não aceitas pela AuditoraFiscal; h) que em face da presunção de omissão de receitas, o fisco penaliza triplamente a impugnante: (i) por considerar tributáveis recursos oriundos de empréstimos, seja bancário ou de mútuo; (ii) por qualificar a multa de ofício para 150%, ao capitular a deficiência administrativa da impugnante em norma mais severa; (iii) por representar fiscalmente para fins penais os sócios da impugnante; i) que, não obstante a impugnação apresentada e em homenagem ao debate, considera incontroverso, em relação ao principal lançado do anocalendário 2004, apenas o valor de R$ 16.873,28, conforme cópia de parte de suposta declaração retificadora – Ficha 4A (fls. 955/966), em relação à Declaração Simplificada PJSI 2005, anocalendário 2004, Fl. 1067DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.068 15 transmitida com valores nulos (zerados). Não juntou aos autos compovante de entrega de que tal declaração retificadora tivesse sido, eventualmente, transmitida eletronicamente. 2.3 – Multa Qualificada (150%): que o fisco não comprovou dolo de fraude na conduta da impugnante. Por fim, com base nessas razões, a contribuinte, pediu: a) preliminarmente, a nulidade dos autos de infração, por vícios formais, materiais (vício na execução do MPF e quebra do sigilo bancário sem ordem judicial); b) no mérito, caso seja vencida na preliminar suscitada, a exclusão das transferências entre empresas ligadas que transitaram pelas suas contas bancárias e dos empréstimos bancários obtidos (refazer a conciliação bancária para expurgo das parcelas de origem comprovada); c) que seja reconhecido, como devido, tãosomente o principal do Simples no valor de R$ 16.873,28; d) que seja desconsiderada a representação fiscal para fins penais, e afastada a multa qualificada de 150%, pela falta de comprovação de dolo de fraude. A 3ª Turma da DRJ/Fortaleza, em face das razões suscitadas pela contribuinte em sua defesa, julgou a impugnação procedente em parte (efls. 969/1012), ou seja: a) reduziu o montante das receitas omitidas de R$ 930.157,87 para R$ 906.639,39; b) deferiu o aproveitamento dos créditos (os recolhimentos efetuados espontaneamente a título do Simples do anocalendário 2004); c) reduziu a multa ofício de 150% para 75%; d) exonerou o crédito tributário da multa regulamentar aplicada por descumprimento de obrigação acessória do Simples. A propósito, a decisão a quo tem a seguinte ementa (efls.969/971), in verbis: (...) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2004 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL PRORROGAÇÃO DA VALIDADE REGULARIDADE Os Mandados de Procedimento Fiscal (MPF) foram prorrogados sem lapso temporal entre eles, e com a regular cientificação do sujeito passivo, inocorrendo pois qualquer irregularidade. Mesmo que houvesse ocorrido o vencimento do prazo do MPF, sem sua regular prorrogação, isso não Fl. 1068DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.069 16 constituiria hipótese legal de nulidade do lançamento, visto que o MPF é instrumento de controle administrativo e de informação ao contribuinte. Eventuais omissões ou incorreções no Mandado de Procedimento Fiscal não são causa de nulidade do auto de infração. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE FALTA DE ATENDIMENTO A Administração Tributária pode requisitar informações bancárias do contribuinte às Instituições Financeiras quando este, após regular intimação, deixa de apresentálas espontaneamente. A requisição de informações bancárias do contribuinte não configura quebra de sigilo financeiro, posto que as informações arrecadadas estão protegidas pelo sigilo fiscal. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE APRECIAÇÃO INCOMPETÊNCIA DAS DRJ As Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento DRJ não detêm competência legal para apreciação de manifestações de contribuintes contra Representação Fiscal para Fins Penais lavrada por AFRFB, no exercício das suas funções. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE REVISÃO DA ATIVIDADE DE LANÇAMENTO Incumbe à autoridade julgadora efetuar, de ofício, eventuais reparos no lançamento tributário maculado por vícios de legalidade, de modo a fazer coincidir a atividade estatal com os ditames da lei tributária, se desses reparos não resultar agravamento, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência. ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Anocalendário: 2004 DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA OMISSÃO DE RECEITA POR PRESUNÇÃO LEGAL Incumbe ao titular da conta bancária, regularmente intimado, demonstrar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores ali creditados. Na falta dessa comprovação, incide a presunção legal de omissão de receita estatuída no artigo 42 da Lei n° 9.430/96. DEPÓSITOS BANCÁRIOS EMPRÉSTIMOS COMPROVADOS PELO HISTÓRICO DA TRANSAÇÃO INAPLICABILIDADE DA PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RECEITAS Fl. 1069DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.070 17 Os créditos em conta bancária cujo histórico revela operação de empréstimo contratada pelo respectivo titular junto ao próprio banco não podem ser tratados como depósitos de origem não comprovada, para fins de aplicação da presunção legal de receita estatuída no artigo 42 da Lei n° 9.430/96. CRÉDITOS BANCÁRIOS VALORES ESTORNADOS, COMPROVADOS PELO HISTÓRICO DA TRANSAÇÃO INAPLICABILIDADE DA PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RECEITAS Os créditos em conta bancária estornados pelo próprio banco, conforme histórico aposto no extrato bancário, não podem ser tratados como depósitos de origem não comprovada, para fins de aplicação da presunção legal de receita estatuída no artigo 42 da Lei n° 9.430/96. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL VALOR PROBANTE A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. A falta da documentação hábil e idônea em que estariam suportados os fatos registrados na contabilidade exclui desta o valor probante. OMISSÃO DE RECEITA ESCRITURAÇÃO DAS OPERAÇÕES AUTENTICAÇÃO DO LIVRO DIÁRIO NA JUNTA COMERCIAL EFEITO O fato de levar a registro na Junta Comercial o Livro Diário contendo a escrituração das operações com base nas quais a fiscalização apurou omissão de receitas não opera o jurídico efeito de excluir a infração em que a contribuinte incorreu. A competência legal para apuração de infrações tributárias e lançamento de ofício do respectivo crédito é privativa do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil. QUALIFICAÇÃO DA MULTA LANÇADA DE OFÍCIO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE SÚMULA CARF N° 25 A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64 (Súmula CARF n° 25). Se a lei estabelece uma gradação de penas para a mesma infração, é lógico que a conduta sancionada com pena mais rude deve ter, em relação à conduta mais brandamente apenada, uma diferença qualitativa relevante, sobretudo se a diferença entre as multas cominadas é de 100%. LANÇAMENTO DE OFÍCIO VALORES RECOLHIDOS PELO SUJEITO PASSIVO DEDUTIBILIDADE A autoridade fiscal deve considerar os valores de impostos e contribuições referentes ao período de apuração fiscalizado, Fl. 1070DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.071 18 recolhidos pelo sujeito passivo, lançando apenas as diferenças apuradas. MULTA REGULAMENTAR FALTA DE COMUNICAÇÃO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES EXCESSO DE RECEITA BRUTA A falta de comunicação, quando obrigatória, da exclusão da pessoa jurídica do SIMPLES, nos prazos determinados, sujeita a contribuinte a multa correspondente a 10% (dez por cento) do total dos impostos e contribuições devidos de conformidade com o SIMPLES no mês que anteceder o início dos efeitos da exclusão, não inferior a R$ 100,00 (cem reais), insusceptível de redução. No caso de a pessoa jurídica incorrer em excesso de receita bruta que a descaracterize legalmente como microempresa, a multa pela falta de comunicação incide sobre os impostos e contribuições relativos ao mês de dezembro do ano em que registrado o dito excesso, uma vez que os efeitos da exclusão só se operam a partir do primeiro dia do ano subseqüente. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte (...) Inconformada com esse decisum (na parte que restou vencida) do qual tomou ciência em 22/11/2010 (efl. 1019), a contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 22/12/2010 de e fls. 1020/1032, cujas razões, em síntese, são as seguintes: Reiterou as preliminares de nulidade do lançamento fiscal suscitadas na instância a quo, por vício na execução do MPF e por quebra ilegal do sigilo bancário sem ordem judicial; No mérito, mediante pedido de diligência fiscal/perícia contábil, reiterou pretensão pela exclusão, em relação ao valor tributável da infração omissão de receitas, de todos as parcelas a título de empréstimos bancários ou mútuo entre empresas ligadas que transitaram pela conta bancária e que foram lançados equivocadamente como receitas omitidas; que é necessário proceder ajustes no valor tributável da infração imputada, pois, a título de exemplo, em relação à conta corrente mantida ou movimentada no Bradesco, identificou, por amostragem, operações de mútuo (entre empresas ligadas) computadas, indevidamente, no valor tributável da infração imputada, conforme planilha apresentada (efl. 1029). Em 07/08/2012, está 2ª Turma Especial da 1ª Seção do CARF, sobrestou o presente processo, o julgamento da lide, conforme Resolução 1802000.088 –2ª Turma Especial (efls. 1034/1052), em face do Regimento Interno do CARF (art.62A, §§1º e 2º, do Anexo II da Portaria MF 256/2009) e da Portaria CARF nº 001/2012 (art. 2º, § 3º). Em 29/01/2014, os autos do processo foram devolvidos pela SECAM/2ª Câmara, ou seja, retornaram ao Relator para prosseguimento de julgamento (inclusão em Pauta de Julgamento), pois a Portaria MF nº 545, de 28 de novembro de 2013, revogou os §§ 1º e 2º do art. 62A do Anexo II da Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, Regimento Interno Fl. 1071DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.072 19 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), não se justifiando mais o sobrestamento do processo, conforme despacho (efl. 1053) que transcrevo, in verbis: (...) DESPACHO DE ENCAMINHAMENTO A Portaria MF nº 545, de 28 de novembro de 2013, revogou os §§ 1º e 2º do art. 62A do Anexo II da Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).Tendo em vista a edição desse ato normativo devem ser incluídos em pauta para julgamento os processos referentes às matérias que estão em repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (STF) sem trânsito em julgado, de acordo com o rito do art. 543B do Código de Processo Civil (CPC).Em vista do exposto, o presente processo deve retornar, para prosseguimento do julgamento, em conformidade com as normas do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. (...) É o relatório. Fl. 1072DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.073 20 Voto Conselheiro Nelso Kichel, Relator. O Recurso Voluntário, por ser tempestivo e atender aos demais requisitos de admissibilidade, merece ser conhecido. Logo, dele conheço. Conforme relatado, os autos tratam da exigência do crédito tributário atinente aos autos de infração do Simples Federal do anocalendário 2004 (IRPJSimples, PIS Simples, CofinsSimples, CSLL – Simples e Contrib. Prev INSSSimples), em face da imputação pela RFB da infração Omissão de receitas – depósitos bancários não escriturados e de origem não comprovada. O objeto do recurso restringese à matéria que a recorrente restou vencida na instância a quo. Vale dizer, na primeira instância de julgamento, a 3ª Turma da DRJ/Fortaleza julgou a impugnação procedente em parte (efls. 969/1012), ou seja: a) reduziu o valor tributável da infração Receitas Omitidas de R$ 930.157,87 para R$ 906.639,39; b) deferiu o aproveitamento dos créditos de pagamentos avulsos do Simples (os recolhimentos efetuados espontaneamente a título do Simples do anocalendário 2004); c) afastou a qualificadora da multa, ou seja, reduziu a multa ofício de 150% para 75%; d) exonerou o crédito tributário da multa regulamentar aplicada por descumprimento de obrigação acessória do Simples. Portanto, nesta instância recursal a recorrente busca a reforma da decisão recorrida, na parte que restou vencida na instância a quo, reiterando as preliminares e máteria de mérito. PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL – MPF. INOCORRÊNCIA DE VÍCIO NA EXECUÇÃO DO MPF. PRELIMINAR REJEITADA. A recorrente suscitou, em sede de preliminar, a nulidade do lançamento fiscal, argumentando (efls. 1022/1024), in verbis: (...) Fl. 1073DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.074 21 a) Extrapolado o prazo 120 dias para a conclusão dos trabalhos e a prorrogação por escrito de + 60 dias se deu intempestivamente. A fiscalização iniciouse no dia 24 de Aaosto de 2007 através da ciência do Termo de Início de Fiscalização do MPF 0510100/00467/2007 e concluiu suas atividades em 29 de maio de 2008, conforme termo de encerramento das atividades fiscalizatórias (Doc. 1). Passaramse, portanto 9 meses para conclusão dos trabalhos, muito embora o MPF – Mandado de Procedimento de Fiscalização – tenha sido prorrogado, tal prorrogação se deu em 07 de abril de 2008, quando o contribuinte teve ciência formal de sua prorrogação, mediante Termo de Ciência e de Continuação de Procedimento Fiscal n° 0007 (Doc. 3), ou seja, somente após quase 8 meses (240 dias) do início dos trabalhos o MPF foi prorrogado. (...) Portanto, a fiscalização que teve início em 24.08.2007, expirou seu prazo de fiscalização em 24.12.2008, ou seja, 120 dias após seu início. No entanto, somente em 07.04.2008 o contribuinte foi cientificado da prorrogação do MPF, concluise, portanto, que durante o período de 25.12.2008 até 07.4.2008, a auditoria prosseguiu sem qualquer tipo de prorrogação formal sem que o contribuinte tivesse sido notificado de qualquer ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil prorrogando o prazo fiscalizatório, por mais 60 dias, após os 120 dias iniciais. Logo, a partir do 120° dia após o início da fiscalização sem que houvesse prorroaacão formal do prazo do MPF, a Auditora Fiscal se tornou incompetente para o exercício daquela fiscalização, pelo decurso do prazo estipulado no artigo 12, I, da norma administrativa. Observese, por oportuno, aue o caput do artiao 12 referese a "prazo máximo" de validade. O contribuinte deve ter ciência por escrito do ato administrativo prorrogando a fiscalização por tempo igual a 60 dias, tão logo expire o prazo inicial de 120 dias. Assim, como não foi cumprida tal determinação normativa, não pode prosperar este auto de infração. (...) Rechaço, de plano, a preliminar suscitada, pois não houve vício na execução do MPF. Quando da ciência da intimação do Termo de Inicío de Fiscalização em 29/08/2007, a contribuinte recebeu, ainda, cópia do MPF para execução da atividade de fiscalização em 120 (cento em vinte) dias, no qual consta, de forma expressa (efls. 2 e 5), in verbis: (...) Fl. 1074DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.075 22 CÓDIGO DO PROECEDIMENTO FISCAL: 73493363 A exatidão das informações contidas neste Mandado poderá ser verificada na internet, mediante a utilização do código acima informado, no endereço http://www.receita.fazenda.gov.br. (...) A questão da prorrogação era tratada da seguinte forma na Portaria RFB nº 4.066/2007 (art. 13), em vigor no início do procedimento de fiscalização, in verbis: Art. 13. A prorrogação do prazo de que trata o artigo anterior poderá ser efetuada pela autoridade outorgante, tantas vezes quantas necessárias, observado, em cada ato, o prazo máximo de sessenta dias, para procedimentos de fiscalização, e de trinta dias, para procedimentos de diligência. § 1º A prorrogação de que trata o caput poderá ser feita por intermédio de registro eletrônico efetuado pela respectiva autoridade outorgante, cuja informação estará disponível na Internet, nos termos do art. 7º, inciso VIII. § 2º Na hipótese do § 1º, o AFRFB responsável pelo procedimento fiscal fornecerá ao sujeito passivo, quando do primeiro ato de ofício praticado junto ao mesmo após cada prorrogação, o Demonstrativo de Emissão e Prorrogação, contendo o MPF emitido e as prorrogações efetuadas, reproduzido a partir das informações apresentadas na Internet, conforme modelo constante do Anexo VI. Porém, a Portaria RFB nº 11.371, de 12/12/2007, deu novo disciplinamento às prorrogações do MPF (art. 20, I). Ou seja: a nova Portaria estabeleceu que, em relação à matéria fazendária, os MPF em curso restaram prorrogados automaticamente, quando não fosse necesário proceder alteração diversa da prorrogação de prazo. Senão vejamos: Portaria RFB nº 11.371, de 2007: Art. 4ºO MPF será emitido exclusivamente em forma eletrônica e assinado pela autoridade outorgante, mediante a utilização de certificado digital válido, conforme modelos constantes dos Anexos de I a III desta Portaria. Parágrafo único. A ciência pelo sujeito passivo do MPF, nos termos do art. 23 do Decreto nº70.235, de 6 de março de 1972, com redação dada pelo art. 67 da Lei nº9.532, de 10 de novembro de 1997, darseá por intermédio da Internet, no endereço eletrônico www.receita.fazenda.gov.br, com a utilização de código de acesso consignado no termo que formalizar o início do procedimento fiscal. (...) Fl. 1075DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.076 23 Art. 20. Os procedimentos fiscais iniciados antes da vigência desta Portaria que não forem concluídos até 31 de dezembro de 2007, com ciência do sujeito passivo, terão o seguinte tratamento: I em relação à matéria fazendária, poderão ter continuidade com base no MPF em vigor, desde que não seja necessário proceder a alteração diversa da prorrogação de prazo; (...) Como visto, para simples prorrogação de prazo permaneceu válido o MPF original. A prorrogação do MPF foi automática pela Portaria. A propósito, a matéria já foi enfrentada adequadamente pela decisão a quo, conforme voto condutor cujos fundamentos transcrevo, em parte (efls. 987/988), in verbis: (...) De qualquer forma, no caso concreto sequer se configura a impropriedade alegada pela interessada. Deveras, a Portaria nº 4.066, de 02 de maio de 2007, que disciplinava o MPF à época do início do procedimento fiscal, prevê, em seu art. 13, que a prorrogação do mandado será efetuada tantas vezes quantas necessárias e poderá ser feita por intermédio de registro eletrônico efetuado pela respectiva autoridade outorgante, cuja informação estará disponível na Internet; posteriormente, quando do primeiro ato de ofício da autoridade administrativa, esta deve entregar ao sujeito passivo o Demonstrativo de Emissão e Prorrogação do MPF. Registrese também que, em 20/12/2007, portanto ainda no curso da fiscalização, cujo encerrramento se deu em 29/05/2008, foi publicada a Portaria 11.371, de 12 de dezembro de 2007, que, em seu art. 4º, passou a prever a emissão de MPF exclusivamente em forma eletrônica, com ciência pelo sujeito passivo por intermédio da Internet, inclusive quanto a eventuais prorrogações. No que pertine aos procedimentos iniciados antes da vigência da referida Portaria, foi estabelecido, em seu art. 20, que em relação à matéria fazendária, poderão ter continuidade com base no MPF em vigor, desde que não seja necessário proceder a alteração diversa da prorrogação de prazo. Como se vê, mesmo sob o regime da Portaria nº 4.066/2007, que vigia à época da emissão do MPF relativo ao presente caso, inexistia previsão legal determinando que a prorrogação do MPF devia ser cientificada ao contribuinte antes de expirado o prazo. Ao contrário, observase que a legislação, ao dispor que a prorrogação do MPF poderia ocorrer por intermédio de registro eletrônico efetuado na Internet, dispensava a ciência do sujeito passivo para que restasse prorrogado o mandado, bastando que este fosse notificado em momento posterior. Lembrese, ademais, que a interessada tem acesso a tais informações a qualquer momento, bastando utilizarse do Fl. 1076DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.077 24 número que lhe foi fornecido quando da ciência do MPF original. A própria interessada afirma, no seguinte trecho de sua Impugnação, às fls.811, que foi cientificada da prorrogação do MPF: “No entanto, somente em 07.04.2008 o contribuinte foi cientificado da prorrogação do MPF (...)” Como visto acima, não há norma que condicione a imediata validade da prorrogação do MPF à cientificação da fiscalizada. A disciplina administrativa da matéria apenas demanda que a contribuinte seja notificada da prorrogação, em ato de ofício praticado após a prorrogação. E, no caso vertente, a impugnante admite o recebimento da reclamada notificação. Bem se vê, então, que ainda que coubesse, para fins de apuração de eventual nulidade, o cotejamento do procedimento de fiscalização de que resultou o Auto de Infração impugnado com as normas administrativas que tratam de emissão e prorrogação do MPF, restaria vencido o argumento esgrimido pela interessada. (...) Assim, diversamente do alegado pela recorrente, a prorrogação do MPF deu se na forma da legislação de regência, bem como a respectiva ciência desse ato ocorreu pela internet, no site da RFB. A eventual não entrega do demonstrativo de prorrogações, no primeiro ato de ofício praticado junto ao contribuinte após cada prorrogação do MPF, não configura vício insanável, mas mera irregularidade de somenos importância, pois a ciência da contribuinte dos atos administrativos de prorrogação do MPF deuse por ficção legal pela internet, no site da RFB, consoante legislação de regência. Ademais, a respeito do MPF, cumpre observar que se trata de mero instrumento interno de planejamento, controle e gerência das atividades de fiscalização, disciplinado por portarias da Receita Federal do Brasil que não têm o condão de alterar a competência atribuída ao AuditorFiscal, nem o desoneram da atividade obrigatória e vinculada do lançamento. O art. 142 do Código Tributário Nacional CTN expressamente confere à autoridade administrativa a competência indelegável e privativa de formalizar o lançamento. A referida autoridade, nos termos do artigo 6º da Lei nº 10.593, de 06/12/2002, com a redação dada pelo artigo 9º da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, é o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil – AFRFB. Logo, verificada a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou o descumprimento de uma obrigação tributária acessória, o AuditorFisal tem o poderdever indeclinável de promover o lançamento. Fl. 1077DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.078 25 Em relação ao sujeito passivo, o MPF permitelhe assegurarse da autenticidade da ação fiscal contra si instaurada, dandolhe conhecimento do tributo que será objeto de investigação, dos períodos a serem verificados, do prazo para a realização do procedimento fiscal e do AFRFB que procederá à fiscalização. Neste sentido, cabe trazer à baila precentes do CARF: Acórdão 20313579 (Sessão de 06/11/2008) Ementa: AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADES. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. NÃO INDICAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO. PRAZO DE VALIDADE VENCIDO. NÃO OCORRÊNCIA. Não é nulo o procedimento fiscal que, seja por meio de indicação expressa no MPF, seja por meio de teor de Termo de Intimação, deixou claramente evidenciado o escopo da ação fiscal. Da mesma forma, não procedente a alegação de que o MPF se encontraria com seu prazo de validade vencido quando da lavratura do auto de infração. Mas, ainda que estivesse, não seria isso motivo suficiente para anular o lançamento, dado o caráter de mero controle administrativo de que se reveste o MPF. Acórdão 10517262 (Sessão de 15/10/2008) Ementa: NORMAS PROCESSUAIS MPF REGULARIDADE Os Mandados de Procedimento Fiscal (MPF) foram prorrogados sem lapso temporal entre eles, inocorrendo qualquer irregularidade. Mesmo que houvesse ocorrido o vencimento do prazo do MPF, isso não constituiria hipótese legal de nulidade do lançamento ou teria o condão de devolver a espontaneidade ao sujeito passivo. Acórdão 10809719 (Sessão de 18/09/2008) Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL NULIDADES MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF) VALIDADE No processo administrativo fiscal da União as nulidades são aquelas definidas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72, quais sejam, os atos praticados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa, quaisquer outras irregularidades não implicam em nulidade e devem ser sanadas, exceto se o sujeito passivo lhes tenha dado causa. O Mandado de Procedimento Fiscal MPF é instrumento interno da repartição fiscal de gerenciamento, controle e acompanhamento da ação fiscal e eventuais inobservâncias de suas normas resolvese no âmbito do processo administrativo disciplinar; que não aproveita ao sujeito passivo e nem implica nulidade do auto de infração, observadas, ainda, as disposições do caput do art. 195 do Código Tributário Nacional. Acórdão 10423400 {Sessão de 07/08/2008) Ementa: NULIDADE DO LANÇAMENTO VÍCIOS NO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF INOCORRÊNCIA O Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento interno de planejamento e controle das atividades de Fl. 1078DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.079 26 fiscalização. Mesmo no caso de eventuais falhas nesses procedimentos, estas, por si sós, não contaminam o lançamento decorrente da ação fiscal. (...). Acórdão 10516427 (Sessão de 26/04/2007) Ementa: IRPJ PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL MPF AUSÊNCIA DE NULIDADE O MPF Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento de controle administrativo e de informação ao contribuinte. Eventuais omissões ou incorreções no Mandado de Procedimento Fiscal não são causa de nudidade do auto de infração. Acórdão 10707268 (Sessão de 13/08/2003) Ementa: MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) não tem o condão de limitar a atuação da Administração Pública na realização do lançamento. Não é o mesmo sequer pressuposto obrigatório para tal ato administrativo, sob pena de contrariar o Código Tributário Nacional, o que não se permite a uma Portaria. Acórdão 10706820 (sessão de 16/10/2002) MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF A atividade de seleção do contribuinte a ser fiscalizado, bem assim a definição do escopo da ação fiscal, inclusive dos prazos para a execução do procedimento, são atividades que integram o rol dos atos discricionários, moldados pelas diretrizes de política administrativa de competência da administração tributária. Neste sentido, o MPF tem tripla função: a) materializa a decisão da administração, trazendo implícita a fundamentação requerida para a execução do trabalho de auditoria fiscal, b) atende ao princípio constitucional da cientificação e define o escopo da fiscalização e c) reverencia o princípio da impessoalidade. Questões ligadas ao descumprimento do escopo do MPF, inclusive do prazo e das prorrogações, devem ser resolvidas no âmbito do processo administrativo disciplinar e não têm o condão de tornar nulo o lançamento tributário que atendeu aos ditames do art. 142 do CTN. Acórdão 20176449 (Sessão 19/09/2002) NORMAS PROCESSUAIS VÍCIO A ENSEJAR A DECRETAÇÃO DA NULIDADE DO LANÇAMENTO O vencimento do prazo do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) não se constitui hipótese legal de nulidade do lançamento. Recurso de ofício provido, determinando que, ultrapassada a preliminar de nulidade do lançamento, deve a autoridade julgadora a quo continuar o julgamento do mesmo quanto ao seu mérito. Fl. 1079DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.080 27 (...) Portanto, ainda que inexistisse prorrogações do Mandado de Procedimento Fiscal, tal situação não teria o condão de nulificar o lançamento fiscal, pois a competência para lançamento fiscal decorre da lei, e não de mera Portaria (ato infralegal). Por conseguinte, rejeito a preliminar suscitada. NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. ANOCALENDÁRIO 2004. SIGILO BANCÁRIO. ACESSO DIRETO DO FISCO AOS DADOS DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA BANCÁRIA SEM ORDEM JUDICIAL, MEDIANTE REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA – RMF. OBTENÇÃO DOS EXTRATOS BANCÁRIOS DE CONTAS CORRENTES. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. PRELIMINAR REJEITADA. Nesta instância recursal, a recorrente suscitou preliminar de nulidade do lançamento fiscal, por quebra ilegal do sigilo bancário, aduzindo as seguintes razões: a) que tomou ciência do Termo de Início de Fiscalização em 24/08/2007, juntamente com intimação, para apresentar os livros Caixa, Inventário e extratos bancários, em 20 (vinte) dias; b) que, em razão da falta de registro dos lançamentos contábeis noz livros Caixa e Inventário, o prazo para apresentálo, bem como os outros documentos, ficou exíguo, sendo difícil a escrituração do período de um ano, em apenas vinte dias, o que motivou o pedido de dilação do prazo por noventa dias; c) que, em nenhum momento, a recorrente se negou a apresentar os documentos solicitados, apenar requereu prazo maior para atender plenamente as exigências do fisco; d) que não houve má vontade ou intenção em dificultar o trabalho da fiscalização; e) que não houve motivo para a quebra prematura do sigilo bancário da recorrente; que tal procedimento do fisco denota abuso de poder e arbitrariedade, ou seja, violação de princípios constitucionais (CF, art. 5º, incisos X e XII); f) que a quebra do sigilo bancário é medida excepcional, e só deve ser decretada quando existentes fundados elementos (indícios idôneos de prática delituosa contra o fisco), que não é caso; g) que a quebra do sigilo bancário, de forma unilateral pelo fisco, sem ordem judicial, foi ilegal e inconstitucional; h) que, após deferir a dilação de prazo para escrituração do livro Caixa e apresentação de documentos, o fisco não aguardou, não esperou o prazo fluir e, de forma autoritária e unilateral, afastou o sigilo bancário; i) que o fisco utilizou os dados de movimentação financeira a partir dos extratos bancários fornecidos pelas instituições financeiras; Fl. 1080DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.081 28 j) que houve quebra ilegal do sigilo bancário, sem autorização judicial; k) que o sigilo bancário é um direito amparado constitucionalmente; l) que houve violação dos inciso X e XII do art. 5º da CF; e que as provas (extratos bancários) foram obtidos de forma ilegal; m) que o lançamento dever ser declarado nulo, pois respaldado em provas viciadas, colhidas ilicitamente (extratos bancários fornecidos pelas instituições financeiras). Data venia, não merece prosperar a irresignação da recorrente, por falta de plausibilidade fáticojurídica. Quanto ao prazo para atender à intimação fiscal, consta que foi solicitado pela RFB na intimação fiscal, ciência da contribuinte de 24/08/2007, a apresentação de livros e documentos de sua escrituração contábil/fiscal, no prazo de vinte dias (efl. 05). Neste caso, a legislação determina prazo de cinco dias úteis, nos termos do art. 71 da Medida Provisória n° 2.15835, de 24 de agosto de 2001, que deu nova redação ao disposto no art. 19 da Lei n° 3.470, de 1958; porém, a fiscalização deu prazo de vinte dias, ou seja, prazo bem maior. Em 19/09/2007, entretanto, a contribuinte pediu dilação de prazo de noventa dias para apresentação dos livros Caixa e Inventário e documentos de suporte dos lançamentos, haja vista que o Contador anterior da empresa fiscalizada não escriturou referidos livros, ou seja, não efetuou os lançamentos contábeis do anocalendário 2004, conforme reconheceu a própria empresa fiscalizada (efl. 24). O fisco deferiu dilação de prazo de vinte dias para escrituração dos livros contábeis/fiscais, conforme Termo de Constatação nº 01, de 20/09/2007 (efls. 28/29), porém não deferiu dilação de prazo para apresentação dos extratos bancários, pois, ante a inexistência de escrituração dos livros contábeis/fiscais e ante a transmissão da Declaração do Simples do anocalendário 2004 sem movimento, com todos os campos zerados, inclusive de receita bruta mensal e anual (efls. 06/23), restou evidente, de plano, situação de fato subsumida no art. 3º, VII, do Decreto 3.724/2001 e art. 33 da Lei nº 9.430/96, ensejadora do pedido de expedição de RMF Requisição de Movimentação Financeira bancária. Quanto à expedição da RMF: Diversamente do alegado pela recorrente, o acesso direto do fisco aos dados de movimentação financeira bancária da recorrente está devidamente fundamentado pela autoridade fiscal. Senão vejamos: A contribuinte transmitiu pela internet a declaração anual do Simples 2005, anocalendário 2004, com todas as fichas zeradas, ou seja, sem movimentação econômico financeira e bancária (efls. 06/23). Em 24/08/2007, a contribuinte do SIMPLES Federal tomou ciência do início do procedimento de fiscalização quanto ao anocalendário 2004 e intimação para apresentar, em vinte dias, o livro Caixa, no qual deveria constar toda a movimentação financeira, inclusive bancária, extratos bancários das contas movimentadas em quatro instituições financeiras nominadas e demais livros e documentos (efls. 02/03 e 05). Fl. 1081DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.082 29 Em 19/09/2007, a contribuinte pediu dilação de prazo de noventa dias para fazer sua escrituração contábil, pois o Contador anterior, responsável pela escrituração contábil, não realizara os lançamentos contábeis, e ainda não apresentou os extratos das contas correntes bancárias. A propósito, transcrevo na íntegra o pedido da contribuinte de dilação de prazo, reconhecendo a inexistência ou falta de escrituração contábil (efl. 24): (...) COMPACT LIGHT ILUMINAÇÃO LTDA, inscrita no CNPJ:05.249.892/000182, por seu advogado infrafirmado, em face do Termo de Início de Fiscalização n° 0510100/00467/2007, requer de V. Sa dilação do prazo em 90 [noventa) dias, contados desta data, para que seja apresentada a lista dos documentos solicitados, haja vista o contador anterior da empresa não ter escriturado os referidos lançamentos contábeis, fato que ocasionou a mudança do profissional, destarte, o novo contador, Sr. Paulo César Silva Santos, CRC/BA 16.307/O necessita do prazo solicitado para que sejam preparados os documentos solicitados por V.Sa. (...) Em 20/09/2007, foi deferida dilação de prazo pela autoridade fiscal e constatada a situação ensejadora para pedido de expedição da RMF – Requisição de Movimentação Financeira , nos seguintes termos, conforme Termo de Constatação Fiscal nº 01 (efls. 28/29) e Informação Fiscal (efls. 28/29): (...) Diante do prazo inicialmente concedido, de 20 (VTNTE) dias, e das alegações do contribuinte, concedi prorrogação de prazo por mais 20 (vinte) dias, contados de 01/10/2007, data de vencimento do prazo inicial, uma vez que o contribuinte fora intimado sucessivamente em 24/08/07 e 03/09/2007. (...) A prorrogação concedida alcança os itens "a" a "d" do Termo de Inicio de Fiscalização (apresentação de LivroCaixa, Livro de Registro de Inventário, Documentos/Papéis de Trabalho Auxiliares e Contratro Social, com posteriores alterações). Com relação aos extratos bancários solicitados (itens "e", "f" e "g"), os mesmos serão obtidos diretamente das instituições financeiras envolvidas, face à não apresentação pelo contribuinte e à não comprovação da adoção de providências para obtêlos, dentro do prazo fixado. Uma vez existindo.ação fiscal em curso e sendo imprescindível o acesso à movimentação financeira do contribuinte para se proceder à auditoria necessária, configuraramse as hipóteses previstas no art 33 da Lei n° 9. 430/96 e no inciso VII do art 3o Fl. 1082DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.083 30 do Decreto n° 3.724/2001, que autorizam o afastamento do sigilo bancário do contribuinte pela via administrativa, pelo fisco federal. (...) Como demonstrado, restaram configuradas as condições para a expedição da RFM, ou seja: a) a contribuinte transmitiu eletronicamente (entregou ao fisco) Declaração do Simples sem movimentação financeira e bancária, ou seja, não informou receita bruta mensal e anual (todos os campos zerados das fichas da Declaração do Simples) para o ano calendário 2004 (declaração sem movimento) (efls. 06/23); b) a contribuinte reconheceu a falta de escrituração dos livros Caixa e Inventário (pediu dilação de prazo para fazer os registros contábeis) (efl. 24); c) não entregou cópia dos extratos bancários no prazo de vinte dias, quanto à intimação constante do Termo de Início de Fiscalização e não comproveou que tivesse, pelo menos, solicitado os extratos junto às instituições financeiras (efls. 24 e 28/29); d) existência de procedimento de fiscalização instaurado, em curso (efls. 28/29). Assim, a autoridade administrativofiscal responsável pelo procedimento de fiscalização reuniu as condições indispensáveis para pedir ao Delegado da DRF/Salvador a emissão da Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira –RMF, conforme Termo de Constatação nº 01 (efls. 28/29). Em 03/10/2007, à luz do da LC 105/2001 (art. 6º) , houve a emissão das RMF pelo Delegado (a) da DRF/Salvador por ser indispensável ao andamento do procedimento de fiscalização em curso, nos termos do art. 4º, § 6º, do Decreto 3.724/2001 e enviadas as RMF às instituições financeiras, via postal (efls. 30/41). Por conseguinte, o ato administrativo de expedição das RMF está devidamente fundamentado quanto à sua indispensabilidade. Na sequência, os extratos bancários da recorrente foram fornecidos pelas instituições financeiras nos termos da legislação de regência LC nº 105/2001 (art 6º) e Decreto nº 3.724/2001 (art. 4º, §6º) (efls. 64/304). Quanto à alegação de que acesso direto do fisco aos dados de movimentação financeira bancária (transferência dos dados pela instituições ao fisco via RMF) seria inconstitucional, a questão, no mérito, foge à alçada deste Conselho Administrativo, inclusive, essa falta de competência está sumulada: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Na esfera administrativa não há controle de legalidade das leis (a competência é do Poder Judiciário!), mas sim o controle de legalidade do ato administrativo de lançamento fiscal, se foi produzido de acordo com a legislação de regência. Fl. 1083DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.084 31 No caso, os extratos bancários foram obtidos em estrita observância da legislação de regência. É vedado ao julgador administrativo deixar de aplicar ou negar vigência á legislação vigente sob pena de responsabilidade funcional, pois ela tem presunção de legitimidade e constitucionalidade, enquanto não retirada do ordenamento jurídico, ou enquanto não houver suspensão de sua eficácia pelo Poder Judiciário. Apenas para argumentar, a jurisprudência dos Tribunais Pátrios, em sua maioria, admite como legal e constitucional o acesso direto do fisco aos dados de movimentação financeira bancária do contribuintecorrentista, mediante expedição da RMF. Nesse sentido, cabe trazer à colação precedentes jurisprudenciais do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF/4ª Região), do TRF/3ª Região, e do Superior Tribunal de Justiça STJ, o qual é guardião da norma infraconstitucional, reconhecendo a legalidade da legislação de regência do acesso do fisco aos dados de movimentação financeira bancária dos contribuinte, mediante RMF dirigida às instituições financeiras, dispensada autorização judicial. Quanto à decisão do TRF/4ª Região, transcrevo a ementa do Acórdão da 1ª Turma, de 02/05/2002, verbis: “TRIBUTÁRIO. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. LC nº 105/01. PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO. QUEBRA DE SIGILO. INOCORRÊNCIA. 1. A Lei nº 10.174/01, que deu nova redação ao § 3º do art. 11 da Lei nº 9.311, permitindo o cruzamento de informações relativas à CPMF para a constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, disciplina o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro 2001 poderão valerse dessas informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos, (CTN, art. 144, § 1º). Tratase de aplicação imediata da norma, não se podendo falar em retroatividade. 2. O art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentada pelo Decreto nº 3.724/01, autoriza a autoridade fiscal a requisitar informações acerca da movimentação financeira do contribuinte, desde que já instaurado o procedimento de fiscalização e o exame dos documentos seja indispensáveis à instrução, preservado o caráter sigiloso da informação. 3. O acesso a informações junto a instituições financeiras, para fins de apuração de ilícito fiscal, não configura ofensa ao princípio da inviolabilidade do sigilo bancário, desde que cumpridas as formalidades exigidas pela Lei Complementar nº 105/01 e pelo Decreto nº 3.724/01” (Ac. 1ª Turma do TRF da 4ª R – mv – ag 2002.04.01.0030400/PR – Rel. Des. Fed. Maria Lúcia Luz Leiria – j 02.05.02 – Agte.: Joaquim Costa; Agdas.: União Federal/Fazenda Nacional – DJU 2 05.06.02, p 164.) Fl. 1084DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.085 32 No que concerne ao TRF/3ª Região, transcrevo a seguinte ementa da Sexta Turma, relatora Juíza Consuelo Yoshida, DJU de 25/11/2002, pág. 603, verbis: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À PRIVACIDADE E À INTIMIDADE. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. IRRETOATVIDADE DA LEI. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O alegado SIGILO bancário não pode ser interpretado como direito absoluto, desvinculado de outras garantias constitucionais, havendo de compatibilizarse, pois, com os demais princípios, voltados à consecução do interesse público. 2.É plenamente legítimo que a AUTORIDADE competente (Fisco), uma vez detectados indícios de falhas, incorreções, omissões, ou de cometimento de ilícito FISCAL, requisite as informações e documentos de que necessita para consecução de seu dever legal de constituir crédito tributário. 3. Não há que se falar em ofensa ao princípio da irretroatividade da lei tributária, porquanto a Lei Complementar nº 105/01, bem como a Lei nº 10.174/01 não criaram novas hipóteses de incidência, a albergar fatos econômicos pretéritos, mas apenas dotaram a Administração Tributária de instrumentos legais aptos a promover a agilização e o aperfeiçoamento dos procedimentos fiscais. 4.Precedentes desta Turma. 5. Apelação improvida. Quanto ao Superior Tribunal de Justiça STJ, há vários precedentes, cujas ementas transcrevo a seguir, verbis: RECURSO ESPECIAL ALÍNEA 'A'. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENDIDA SUSPENSÃO DOS EFEITOS DE TERMO DE PROCEDIMENTO FISCAL. REQUERIMENTO DE INFORMAÇÕES AO CONTRIBUINTE RELATIVAS AO ANOBASE DE 1998, A PARTIR DE DADOS INFORMADOS PELOS BANCOS À SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL SOBRE A CPMF. PRETENDIDA COBRANÇA DE CRÉDITOS RELATIVOS A OUTROS TRIBUTOS. ARTIGO 6° DA LC 105/01 E 11, § 3°, DA LEI N. 9.311/96, NA REDAÇÂO DADA PELA LEI N. 10.174/01. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. EXEGESE DO ART. 144, § 1°, DO CTN. À luz do que dispõe o artigo 144, § 1°, do CTN, inferese que as normas tributarias que estabeleçam 'novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas', aplicamse ao lançamento do tributo, mesmo que relativas a fato gerador ocorrido antes de sua entrada em vigor. Diversamente, as normas que descrevem os elementos do tributo, de natureza material, somente são aplicáveis aos fatos geradores Fl. 1085DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.086 33 ocorridos após o inicio de sua vigência (cf. "Código Tributaria Nacional Comentado”). Vladmir Passos de Freitas (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 566). Nesse contexto, forçoso reconhecer que os dispositivos (arts. 6° da LC n. 105/01 e 11, § 3°, da Lei n. 9.311/96, na redação dada pela lei n. 10.174/01) que autorizam a utilização dos dados da CPMP pelo Fisco para a apuração de eventuais créditos tributários relativos a outros tributos são normas adjetivas ou meramente procedimentais, acerca das quais não prevalece a irretroatividade defendida pelo v. acórdão da Corte a quo. É de se observar, tãosomente, o prazo de que dispõe a Fazenda Nacional para constituição do crédito tributaria. Tanto o art. 6° da Lei Complementar 105/2001, quanto o art. 1° da Lei 10.174/2001, por ostentarem natureza de normas tributarias procedimentais, são submetidas ao regime intertemporal do art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional, permitindo sua aplicação, utilizandose de informações obtidas anteriormente à sua vigência' (REsp 506.232/PR, Relator Min. Luiz Fux, DJU 16/02/2004). No mesmo sentido: REsp 479.201/SC, Relator Min. Francisco Falcão, DJU 24/05/2004. Recurso especial provido para denegar a segurança requerida" (Segunda Turma REsp 505.493/PR, Rei. Min. Franciuili Netto, DJU de 08.11.04); TRIBUTÁRIO. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL APLICAÇÃO INTERTEMPORAL. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS. RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART. 144, § 1° DO CTN. 1. O resguardo de informações bancárias era regido, ao tempo dos fatos que permeiam a presente demanda (ano de 1998), pela Lei 4.595/64, reguladora do Sistema Financeiro Nacional, e que foi recepcionada pelo art. 192 da Constituição Federal com força de lei complementar, ante a ausência de norma regulamentadora desse dispositivo, até o advento da Lei Complementar 105/2001. 2. O art. 38 da Lei 4.595/64, revogado pela Lei Complementar 105/2001, previa a possibilidade de quebra do sigilo bancário apenas por decisão judicial. 3. Com o advento da Lei 9.311/96, que instituiu a CPMF, as instituições financeiras responsáveis pela retenção da referida contribuição, ficaram obrigadas a prestar à Secretaria da Receita Federal informações a respeito da identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações bancárias, sendo vedado, a teor do que preceituava o § 3° da art. 11 da mencionada lei, a utilização dessas informações para a constituição de crédito referente a outros tributos. 4. A possibilidade de quebra do sigilo bancário também foi objeto de alteração legislativa, levada a efeito pela Lei Complementar 105/2001, cujo art, 6° dispõe; "Art. 6° As Fl. 1086DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.087 34 autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente." 5. A teor do que dispõe o art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao passo que as leis de natureza material só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. 6. Norma que permite a utilização de informações bancárias para fins e apuração e constituição de crédito tributário, por envergar natureza procedimental, tem aplicação imediata, alcançando mesmo fatos pretéritos. 7. A exegese do art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6° da Lei Complementar 105/2001 e 1° da Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência. 8. Inexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da entidade estatal. 9. Recurso Especial desprovido, para manter o acórdão recorrido" (Primeira Turma REsp 685.708/ES, Rei. Min. Luiz Fux, DJU de 20.06.05). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DEFICIÊNCIA RECURSAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS. ARTIGO 6° DA LC 105/01 E 11, § 3° DA LEI N° 9.311/96, NA REDAÇÂO DADA PELA LEI N° 10.174/2001. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 144, § 1° DO CTN. 1. Não enseja conhecimento a pretensão recursal sem a indicação do dispositivo de lei federal tido como violado e sem a exposição dos motivos pelos quais pugna pela reforma do julgado, ante o disposto na Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. Fl. 1087DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.088 35 2. O artigo 38 da Lei n° 4.595/64 que autorizava a quebra de sigilo bancário somente por meio de requerimento judicial foi revogado pela Lei Complementar n° 105/2001. 3. A Lei n° 9.311/96 instituiu a CPMF e no § 2° do artigo 11, determinou que as instituições financeiras responsáveis pela retenção dessa contribuição prestassem informações à Secretaria da Receita Federai, especificamente, sobre a identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações efetuadas, vedando, contudo, no seu § 3° a utilização desses dados para constituição do crédito relativo a outras contribuições ou impostos. 4. A Lei 10.174/2001 revogou o § 3° do artigo 11 da Lei n° 9.311/91, permitindo a utilização das informações prestadas para a instauração de procedimento administrativofiscal a fim de possibilitar a cobrança de eventuais créditos tributários referentes a outros tributos. 5. Outra alteração legislativa, dispondo sobre a possibilidade de sigilo bancário, foi veiculada pela o artigo 6° da Lei Complementar 105/2001. 6. O artigo 144, § 1° do CTN prevê que as normas tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao contrário daquelas de natureza material que somente alcançariam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. 7. Os dispositivos que autorizam a utilização de dados da CPMF pelo Fisco para apuração de eventuais créditos tributários referentes a outros tributos são normas procedimentais e por essa razão não se submetem ao princípio da irretroatividade das leis, ou seja, incidem de imediato, ainda que relativas a fato gerador ocorrido antes de sua entrada em vigor. Precedentes. 8. Ressalvado o prazo que dispõe a Fazenda Nacional para a constituição do crédito tributário. 9. Recurso especial conhecido em parte e provido. RECURSO ESPECIAL N° 757.956 RS (2005/00957074), RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA, 2ª Turma. Destarte, a requisição, o acesso e o uso dos dados relativos à movimentação financeira das contas bancárias do sujeito passsivo, deuse em consonância com a legislação de regência. De modo que não há que se cogitar de utilização de prova ilícita. Ou seja, as provas utilizadas – extratos bancários da contribuinte – foram obtidas de forma lícita. Por fim, diversamente do alegado pela recorrente, o Supremo Tribunal Federal STF ainda não apreciou de forma definitiva, pelo Pleno, a constitucionalidade da transferência dos dados de movimentação financeira bancária, diretamente ao fisco, pelas instituições financeiras, mediante RMF. Fl. 1088DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.089 36 Apenas para argumentar, a questão foi levada para Sessão de Julgamento do Pleno do STF, no dia 20/12/2010. Ou seja, nessa data, o Pleno do STF se reuniu para julgar, especificamente, o RE 389.808 –PR contra decisão do TRF/4ª Região. O RE citado tratava de questionamento da constitucionalidade do repasse direto pelos Bancos de dados de movimentação financeira de correntista ao Fisco, mediante RMF (sem autorização judicial). Quanto ao resultado do julgamento, por maioria de votos dos presentes (5x4), os Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) deram provimento ao Recurso Extraordinário (RE 389.808PR) em que a empresa GVA Indústria e Comércio S/A questionava o acesso da Receita Federal a informações bancárias da empresa, sem fundamentação e sem autorização judicial. Vale dizer, restou decidido que somente autoridades judiciárias e CPI podem requisitar informações bancárias às instituições financeiras. Deram provimento ao RE os Ministros Marco Aurélio (relator), Gilmar Mendes, Celso de Mello, Cezar Peluso e Ricardo Lewandowski. Os Ministros Dias Toffoli, Ellen Gracie, Ayres Britto e Cármen Lúcia ficaram vencidos. Joaquim Barbosa não votou, não estava presente na Sessão, e ainda havia um cargo vago, na época, em face da aposentadoria do Ministro Eros Grau. Porém, essa decisão do Pleno do STF não teve caráter erga omnes, pois não se atingiu a maioria absoluta de votos dos seus membros (CF, art.97 e Lei nº 9868/99, art. 23). Na sequência, jamais foi possível repetir a mesma bancada para conclusão da votação, em face de aposentadoria de membro(s) que já havia(m) votado. Por conseguinte, a decisão valeu apenas para as partes do processo no citado RE. Portanto, a questão da constitucionalidade do acesso direto do Fisco aos dados de movimentação financeria de contribuintes (transferência de dados dos bancos para o Fisco, mediate RFM) ainda, oportunamente, será enfrentada pelo Pleno do STF (pela nova composição/formação), em face do nº infindável de Recursos Extraordinários pendentes de julgamento que tramitam pela Corte Suprema, e pelo fato da declaração ou reconhecimento do caráter de repercussão geral à matéria pelo STF (RE nº 601.314/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, submetido ao Pleno e que se encontra pendente de julgamento). Enquanto isso não ocorrer (julgamento dessa matéria pelo Pleno do STF), a legislação de regência do acesso direto do Fisco aos dados de movimentação financeria bancária, via RMF, persiste vigente, com presunção de legitimidade, legalidade e constitucionalidade. Por tudo que foi exposto, rejeito a preliminar de nulidade suscitada pela recorrente. Fl. 1089DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.090 37 ANOCALENDÁRIO 2004. SIMPLES FEDERAL. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS OBRIGATÓRIOS. DECLARAÇÃO DO SIMPLES SEM MOVIMENTO. PERDA DA ESPONTANEIDADE. DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS E DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL (LEI 9.430/96, ART 42). INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Nas razões do recurso, a recorrente aduziu: que, segundo consta do Relatório Fiscal parte integrante dos autos de infração, o procedimento de fiscalização foi instaurado em função de demanda originada pela Divisão de Fiscalização da 7ª Região Fiscal, a qual apresentou uma relação de contribuintes da 5ª Região Fiscal que realizaram operações econômicofinanceiras com empresas fiscalizadas pela 7ª Região Fiscal; que, no que se refere à transmissão da Declaração Anual Simplificada do Simples 2005, anocalendário 2004, com receitas zeradas (R$ 0,00) (declaração sem movimento) (efls. 06/23), decorre da precariedade das informações contábeis desse ano, apesar de ter pago, de forma avulsa, os tributos do Simples, fato inclusive reconhecido pela fiscalização; que sua intenção, naquele momento, não foi prestar informação falsa ao fisco, mas tãosomente cumprir com sua obrigação acessória; que, posteriormente, em época anterior ao início da fiscalização, sentiu a necessidade de organizar melhor sua contabilidade, momento que a regularizou; que, não obstante, a fiscalização focou seu trabalho, precipuamente, nas movimentações financeiras bancárias do anocalendário 2004; que, após alguns meses de fiscalização pela RFB, em 19/05/2008 foi surpreendida pela aplicação dos autos de infração do Simples Federal, quanto ao ano calendário 2004; que a infração omissão de receitas de R$ 930.157,87 (valor tributável reduzido para R$ 906.639,39 pela decisão recorrida) foi imputada em razão da falta de comprovação da origem dos depósitos a créditos nas contas correntes bancárias; que o cerne da autuação fiscal se funda, destarte, na presunção de omissão de receitas e que tais receitas, segundo o fisco, restaram sem comprovação de origem (Lei 9.430/96, art. 42); que a imputação da infração omissão de receitas não pode prosperar, pois: a) os créditos foram totalmente contabilizados e levados a registro na JUCEB, o que derruba a tese de omissão de receitas a partir do momento que a contribuinte referenda a sua contabilidade, dando publicidade no órgão de registro das atividades comerciais; Fl. 1090DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.091 38 b) as origens dos recursos, por seu turno, também foram plenamente comprovadas através de extratos bancários, de livros contábeis e justificativas apresentadas durante a ação fiscal, contudo não aceitas pela fiscalização; c) que a fiscalização não expurgou do valor tributável da infração omissão de receitas (depósitos a crédito de origem não comprovada) valores a título de empréstimos, liberação de financiamentos, estornos bancários, e devolução de cheques. que o fato gerador do Imposto de Renda, art. 43 do Código Tributário Bacional – CTN, é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido como acréscimos patrimoniais, ou seja: (i) o produto do capital, do trabalho ou a combinação de ambos; (ii) os proventos de qualquer natureza; assim entendido os acréscimos patrimoniais não compreendidos no item anterior. A irresignação da recorrente não merece prosperar, conforme será demonstrado a seguir: 1 ) – Falta de Escrituração Contábil e Fiscal: Diversamente do alegado pela recorrente, quanto ao anocalendário 2004, os elementos de prova constantes dos autos do processo confirmam e reafirmam a inexistência de escrituração contábil e fiscal, pois: a) a contribuinte, como visto alhures, transmitiu eletronicamente (entregou ao fisco) Declaração do Simples sem movimentação financeira e bancária, ou seja, informou receita bruta mensal e anual zerada (R$ 0,00) para sua atividade operacional e não operacional (todos os campos das fichas da Declaração do Simples estão zerados) para o anocalendário 2004 (declaração sem movimento) (efls. 06/23); b) a contribuinte, conforme já tratado alhures, reconheceu a falta de escrituração dos livros Caixa e Inventário, e ainda pediu dilação de prazo para fazer os registros, os lançamentos contábeis (efl. 24). A dilação do prazo concedida pelo fisco (efls. 28/29), para que a contribuinte escriturasse os livros Caixa e Inventário, não tem o condão de eximir ou afastar a responsabilidade da recorrente por infração tributária quanto aos fatos geradores já ocorridos, pela perda da espontaneidade fiscal, a partir da ciência do termo de início da fiscalização (Decreto nº 70.235/72, art. 7º, I, e § 1º). Ademais, mesmo concedida a dilação de prazo para escrituração dos referidos livros contábeis/fiscais do anocalendário 2004, ainda assim a contribuinte não conseguiu atender ao disposto no art. 7º da Lei 9.317/96 que estatui, in verbis: Art. 7° A microempresa e a empresa de pequeno porte, inscritas no SIMPLES apresentarão, anualmente, declaração simplificada que será entregue até o último dia útil do mês de maio do ano calendário subseqüente ao da ocorrência dos fatos geradores dos impostos e contribuições de que tratam os arts. 3° e 4° . § 1° A microempresa e a empresa de pequeno porte ficam dispensadas de escrituração comercial desde que mantenham, em boa ordem e guarda e enquanto não decorrido o prazo Fl. 1091DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.092 39 decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes: a) Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira, inclusive bancária; b) Livro de Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término de cada ano calendário; c) todos os documentos e demais papéis que serviram de base para a escrituração dos livros referidos nas alíneas anteriores. § 2° O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento, por parte da microempresa e empresa de pequeno porte, das obrigações acessórias previstas na legislação previdenciária e trabalhista. A propósito, há nos autos, ainda, os seguintes fatos que revelam a falta de escrituração dos livros Caixa e de Inventário, nos termos do art. 7º da Lei 9.317/96 e art. 923 do RIR/99: a) livro Registro de Inventário: que, embora concedida pela fiscalização a dilação de prazo para escrituração dos livros, em 24/10/2007 representante legal da contribuinte procurou a fiscalização apresentando o livro Caixa sem assinatura do representante legal da fiscalizada, e ainda deixou de apresentar o livro Registro de Inventário, conforme Relatório Fiscal, de 19/05/2008 (efl. 748); que a contribuinte foi reintimada (reiteração) em 07/01/2008 para apresentação do livro Registro de Inventário (pois decorriam praticamente seis meses após ciência do Termo de Início da Fiscalização de 24/08/2007 e a contribuinte postergava, indefinidamente, a apresentação desse livro), conforme Termo de Constatação nº 02 (efl. 58); que o livro Registro de Inventário, relativo ao anocalendário 2004, embora dada a dilação de prazo pelo fisco para sua apresentação (efls. 28/29), jamais foi apresentado pela contribuinte à fiscalização. A propósito, em 15/01/2008 a contribuinte dirigiu expediente à fiscalização, juntado aos autos (efl. 62), nos seguintes termos : “informa que de acordo com o TERMO FISCAL 010100/00467/2007 em seu item 1) Livro de Registro de Inventário: comunica que não apresentará, por não existir contabilidade do período.” c) quanto ao livro Caixa: que foi dado pelo fisco dilação de prazo para sua escrituração, para registro dos lançamentos contábeis do anocalendário 2004, conforme Termo de Constatação nº 01, de 20/09/2007 (efls. 28/29); que, porém, 24/10/2007, a contribuinte entregou o livro Caixa à fiscalização sem assinatura do seu representante legal, não tendo, portanto, valor legal, conforme Relatório Fiscal, de 19/05/2008 (efl. 748). Fl. 1092DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.093 40 que, em 07/01/2008, representante da contribuinte compareceu à fiscalização em face de intimação fiscal de 03/01/2008 e, nessa ocasião, foi –lhe devolvido o livro Caixa, e intimado a apresentar o livro Caixa devidamente assinado, conforme Relatório Fiscal de 19/05/2008 (efl. 749) e Termo Intimação Fiscal nº 02, ciência da contribuinte em 07/01/2008 (efls. 58/59). Por fim, cópia do livro Caixa foi juntada aos autos pela fiscalização com as respectivas assinaturas (efls.377/557). d) livros Diário e Razão: em 03/01/2008, compareceu representante da contribuinte perante a fiscalização para declarar que tem contabilidade comercial organizada (livros Diário e Razão), e que fornecerá ao fisco os referidos livros; que, diante desse fato, a fiscalização concedeu trinta dias para a contribuinte fornecer, apresentar, a contabilidade comercial organizada, nos termos da legislação de regência, tudo conforme Termo de Constatação Fiscal nº 04, com ciência da intimação do representante legal da contribuinte em 07/01/2008 para apresentação da escrituração comercial (efl. 61). Porém, os livros Diário e Razão nunca foram apresentados à fiscalização, conforme narrado no Relatório Fiscal de 19/05/2008, parte integrante do lançamento fiscal (efl. 749). Cópia do livro Razão foi juntada aos autos pela contribuinte, apenas por ocasião da apresentação da impugnação na instância a quo (efls. 897/952). Ainda quanto à inexistência de escrituração contábil dos livros obrigatórios consta do Relatório Fiscal, parte integrante do lançamento fiscal (efls.754/755), in verbis: (...) Embora o contribuinte fiscalizado não possuísse os livros e documentos exigidos pela legislação, nos termos do art. 47 da Lei 8981/95, por falta de amparo legal é incabível o arbitramento do lucro no caso de empresa optante pelo SIMPLES, antes da formalização da exclusão da mesma naquele regime de tributação simplificado, uma vez que neste regime não se apura lucro. Desta forma, esta fiscalização conduziu a constituição do crédito tributário de acordo com os percentuais de tributação preconizados pela Lei 9.317/96, que dispõe sobre o regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES. A exigência tributária decorreu do confronto entre os dados da movimentação financeira do contribuinte e os dados informados na sua Declaração Anual Simplificada, anocalendário 2004, o qual constatou grande divergência de valores. A autuação teve como pressuposto a constatação de depósitos bancários cuja origem não foi comprovada pelo contribuinte, mediante intimação, com documentação hábil e idônea. Observese que todas as contas auditadas foram previamente conciliadas, expurgandose os créditos decorrentes de transações entre contas de mesma titularidade, bem como dos estornos de encargos e de CPMF. Os créditos de origem não comprovada foram corroborados pelas Notas Fiscais apresentadas ao fisco, Fl. 1093DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.094 41 mediante intimação, contabilizadas no LivroCaixa, elaborado por exigência fiscal. (...) No presente caso, em virtude da não comprovação da origem dos recursos recebidos pelo contribuinte, esta fiscalização lançou de ofício, a título de omissão de receita, todos os depósitos bancários não contabilizados e identificados nas contas correntes da mesma, nos termos dos artigos 42 da Lei 9.430/96 e do artigo 199 do Regulamento de Imposto de Renda (RIR/99). Estendeuse à fiscalizada todas as presunções legais de omissão de receitas existentes na legislação vigente para os impostos e contribuições abrangidos pelo SIMPLES, procedendose à recomposição do resultado do período e à tributação do valor apurado como omitido, de acordo com os percentuais progressivos fixados em relação à receita bruta acumulada. (...) Portanto, pela falta de oferecimento à tributação de receita bruta na Declaração do Simples (receita bruta zerada, declaração sem movimento) e pela inexistência de escrituração contábil dos livros obrigatórios do Simples Federal de que trata o art. 7º da Lei nº9.317/96, a receita bruta dos respectivos meses do anocalendário 2004 foi apurada com base nos extratos bancários, ou seja, com base nos depósitos bancários a crédito não escriturados e de origem não comprovada (Lei nº 9.430/96 e Lei 9.317/95, art. 18). A escrituração do livro Caixa do anocalendário 2004, após a ciência do termo de início de fiscalização e da dilação de prazo concedida pelo fisco, não tem o o condão de afastar a responsabilidade da contribuinte pela infração imputada omissão de receitas, pois perdera a espontaneidade fiscal, para efeito de exclusão da responsabilidade por infração tributária quanto aos fatos geradores ocorridos anteriormente, na data de ciência do Termo de Início de Fiscalização, nos termos do art. 7º, I, e § 1º, do Decreto nº 70.235/71. Mesmo entendimento aplicase ao livro Razão que, embora intimada a contribuinte para apresentálo, restou não apresentado à fiscalização; foi apresentado somente por ocasião da impugnação do lançamento fiscal na instância a quo. 2) –Inversão do ônus da prova: A contribuinte foi intimada pelo fisco a comprovar a origem dos depósitos bancários a crédito em suas contas correntes bancárias quanto ao anocalendário 2004, com respectivo demonstrativo dos créditos, operação por operação, de forma individualizada, com discriminação de data da operação, valor da operação, histório, nº da conta bancária e instituição financeira, nos termos do art. 42, § 3º, da Lei 9.430/96, tudo consoante intimação fiscal e demonstrativo dos créditos a comprovar a origem, e dos quais tomou ciência em 16/01/2008 (efls. 63/258). A contribuinte não comprovou a origem dos depósitos a crédito em suas contas correntes bancárias, quanto ao anocalendário 2004. A falta de comprovação da origem dos depósitos bancários não escriturados, não registrados na escrituração contábil e fiscal, implicou a inversão do ônus da prova, pois o Fl. 1094DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.095 42 art. 42 da Lei nº 9.430/96 trata de presunção legal. Ou seja, omissão de receitas por presunção legal, no caso de falta de comprovação da origem dos depósitos bancários a crédito de origem não comprovada. Para imputação da infração omissão de receitas por presunção legal (fato probando) basta o fisco comprovar a ocorrência do fato indiciário (fato conhecido), ou seja, a existência de extratos bancários de conta corrente cuja movimentação financeira bancária não foi registrada na escrituração contábil/fiscal e a pessoa jurídica jurídica, embora intimada, não comprove a origem dos recursos ingressados a crédito nas suas contas correntes bancárias. A partir do fato indiciário depósitos bancários não escriturados e de origem não comprovada (fato conhecido) presumese a ocorrência ou existência de omisssão de receitas à margem da tributação (fato probando). A presunção legal de omissão de receitas tem caráter relativo e inverte o ônus da prova. O ônus probatório da não ocorrência do fato probando omissão de receitas é do sujeito passivo, que poderá afastála mediante produção de prova hábil e idônea. Vale dizer, o fisco pode presumir a omissão de receitas (com base em depósitos bancários de origem não comprovada), quando o contribuinte, regularmente intimada, não comprove através de documentos hábeis e idôneos a origem dos depósitos a crédito em suas contas bancárias, uma vez que não mais se aplica a vetusta Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos. Isso porque existem duas realidades distintas no que se refere ao uso da movimentação financeira bancária para a caracterização da omissão de receitas, sendo uma com base no art. 6°, § 5°, da Lei nº 8.021/1990 (dispositivo revogado pela Lei n. 9.430/96), e a outra com base no art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Vejamos: Lei n° 8.021/1990 "Art. 6º. O lançamento de oficio, além dos casos já especificados em lei, farseá arbitrandose os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza. (...) § 5º O arbitramento poderá ainda ser efetuado com base em depósitos ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações."[revogado] Lei n° 9.430/1996 "Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantido junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Fl. 1095DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.096 43 Com base nos dispositivos acima transcritos, verificase que o que distingue uma realidade da outra é que a partir de 01/01/1997 — entrada em vigor da Lei n° 9.430/96, a existência de depósitos não escriturados ou de origem não comprovada tornouse uma nova hipótese legal de presunção de omissão de receitas, que veio a se juntar às outras já existentes no ordenamento jurídico, sendo que, a partir daí, atenuouse a carga probatória atribuída ao fisco, que precisa apenas demonstrar a existência de depósitos bancários não escriturados ou de origem não comprovada, mediante extratos bancários, para satisfazer o onus probandi a seu cargo. Antes, tal previsão legal para depósitos bancários inexistia e, com isso, o fisco necessitava, nos estritos termos do art. 6°, caput, e § 5°, da Lei n° 8.021/1990, não apenas constatar a existência dos depósitos bancários, mas estabelecer uma conexão, um nexo causal, entre tais depósitos e alguma exteriorização de riqueza, renda consumida e/ou operação concreta do sujeito passivo que pudesse dar ensejo à omissão de receitas. O fato é que, após a edição da Lei n° 9.430/1996, a movimentação bancária mantida ao largo da escrituração contábil da empresa ou sem comprovação da origem, presumese realizada com valores omitidos à tributação, salvo prova em contrário, não mais se aplicando, portanto, o entendimento exarado na Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos. Para fatos geradores a partir de 1°/01/1997, no tocante à omissão de rendimentos/receitas com base em depósitos bancários de origem não comprovada, tem vigência única e plenamente o art. 42 da Lei n°9.430196. Esse diploma legal, como já dito alhures, encerra presunção legal que implica inversão do ônus da prova. O ônus da prova de que não houve omissão de receitas/rendimentos é da contribuinte. Não há que se falar em necessidade de sinais exteriores de riqueza ou prova do consumo da renda para tributar depósitos bancários de origem não comprovada pelo contribuinte, conforme matéria já sumulada por este Egrégio Conselho Administrativo, in verbis: Súmula CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Como demonstrado, o depósito bancário de origem não comprovada é rendimento tributável pelo imposto de renda, por presunção legal. Esse entendimento encontrase, também, pacificado no âmbito deste Conselho de Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, cujos precedentes trascrevo algumas ementas: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ. Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. Fl. 1096DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.097 44 Caracterizam omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidos junto à instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.(Acórdão nº 10809.836, sessão de 05 de fevereiro de 2009, Relatora Valéria Cabral Géo Verçoza). ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA Ano calendário:2002 a 2004. Ementa: IRPJ — DEPÓSITOS BANCÁRIOS — OMISSÃO DE RECEITAS PRESUNÇÃO LEGAL Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.(Acórdão nº 10197.116, sessão de 05 de fevereiro de 2009, Relator Valmir Sandri). ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES Exercício: 2003, 2004. Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA—PROCEDÊNCIA. Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÔNUS DA PROVA PRESUNÇÃO LEGAL. Em se tratando de presunção legal, cabe ao Fisco a prova do fato indiciário. Ao contribuinte incumbe provar que o fato indiciário não leva, em seu caso concreto, ao fato presumido por lei. Esse ônus não pode ser transferido pelo contribuinte à Administração Tributária.(Acórdão nº 10517.369, sessão de 17 de dezembro de 2008, Relator Waldir Veiga Rocha). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF. Exercício. 2000, 2001, 2002. OMISSÃO DE RENDIMENTO. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ARTIGO 42 DA LEI N° 9.430, DE 1996. A presunção legal de omissão de receitas, prevista no art. 42, da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. ÔNUS DA PROVA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários.(Acórdão nº 10249.393, sessão de 06 de novembro de 2008. Relatora Núbia Matos Moura). Fl. 1097DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.098 45 Assunto: SIMPLES NACIONAL. EXERCÍCIO: 2004, 2005 Ementa: PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITAS DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM COMPROVAÇÃO DE ORIGEM. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, DE 1996. Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS DO ÔNUS DA PROVA. As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tãosomente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. (Acórdão nº 195 00.088, sessão 09 de dezembro de 2008, Relator Benedicto Celso Benicio Junior). OMISSÃO DE RECEITAS DEPÓSITOS BANCÁRIOS: Caracterizase como omissão de receita os depósitos bancários feitos em nome de interposta pessoa quando as pessoas envolvidas devidamente intimadas não comprovem a origem em renda ou receita. A proporcionalização de acordo com a receita declarada de cada pessoa jurídica que movimentou recursos nas contas não macula o lançamento, pois demonstra a aplicação da prudência da lógica e coerência por parte da fiscalização. (AC. CSRF nº 0105.643, sessão de 27 de março de 2007, Redator designado José Cóvis Alves). Por fim, apenas a título de argumentação, não há conflito entre o art. 42 da Lei n° 9.430/96, que presume como rendimento omitido os valores creditados em conta de depósitos para os quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprove sua origem, e os arts. 43 e 44 do Código Tributário Nacional que definem o fato gerador do imposto de renda – IR e o conceito de renda e a Constituição Federal. Porém, eventual antinomia entre as normas citadas somente poderia ser resolvida no âmbito de declaração de inconstitucionalidade das normas pelo Poder Judiciário, falecendo competência ao CARF para tanto, conforme máteria já sumulada: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, a imputação da infração omissão de receitas, por presunção legal, deuse na forma da legislação de regência. 3) Pedido genérico de diligência fiscal/perícia técnicocontábil para exclusão de parcelas não tributáveis Fl. 1098DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.099 46 No mérito, a recorrente pediu a reforma da decisão recorrida, alegando a falta de exclusão ou expurgo de parcelas que seriam não tributáveis, em relação ao montante tributável da infração imputada omissão de receitas, como, por exemplo, empréstimos contraídos de instituições bancárias e de empresas ligadas etc; pediu, também, que os autos fossem baixados para realização de diligência/perícia técnica para comprovação das parcelas a serem expurgadas. A questão dos expurgos ou parcelas não tributáveis a serem excluídas, em relação ao valor da infração Omissão de Receitas será tratada, especificamente, mais adiante, no tópico “4) – Matéria de fato. Pedido de expurgos de parcelas, em relação ao valor tributável”. Neste tópico, destarte, será tratado apenas a questão do pedido de diligência/perícia técnica. Primeiro, o pedido de diligência/perícia técnica restou formulado em desacordo com a legislação de regência, pois tratase de pedido genérico, o que é vedado. O pedido genérico de diligência/perícia técnica, sem formulação de quesitos e sem nomeação de perito, é considerado inexistente (Decreto nº 70.235/72, art. 16, § 1º). Reiterando, considerase inexistente, no caso, o pedido de diligência e perícia técnica, pois não atendeu aos ditames do art. 16, IV, do Decreto 70.235/72. Aplicação da inteligência do § 1º do art. 16 do mesmo diploma legal. Ainda, a diligência/perícia técnica não pode ser utilizada para substituir atividade probatória cujo ônus é do sujeito passivo. Em face da imputação de omissão de receitas por presunção legal, como no caso, o ônus probatório de que não houve omissão de receitas é da recorrente (RIR 99, art. 925 e Lei nº 9.430/96, art. 42). Para comprovar a necessidade de outros expurgos ou exclusões do valor tributável da infração omissão de receitas, bastava à recorrente juntar aos autos prova documental, caso existisse. Não há que se falar em perícia contábil no caso, pois como já restou demonstrado alhures a contribuinte não tem escrituração contábil/fiscal para o anocalendário 2004, para objetar contra o fisco, nos termos do art. 7º da Lei 9.317/96 e art. 923 do RIR/99, pois foi elaborada a posteriori, quando já havia perdido a espontaneidade, nos termos do art. 7º, I e § 1º, do Decreto nº 70.235/72. Os precedentes deste Conselho Addministrativo, também, são pela improcedência do pedido de diligência/perícia técnica, pois bastava à recorrente juntar aos autos a prova documental, caso existisse. A propósito, transcrevo ementas de Acórdãos, in verbis: NORMAS GERAIS DIREITO TRIBUTÁRIO. LIVRE CONVICÇÃO JULGADOR.. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. De conformidade com o artigo 29 do Decreto n° 70.235/72, a autoridade julgadora de primeira Fl. 1099DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.100 47 instância, na apreciação das provas, formará livremente sua convicção, podendo determinar diligência que entender necessária. A produção de prova pericial deve ser indeferida se desnecessária e/ou protelatoria, com arrimo no § 2°, do artigo 38, da Lei n° 9.784/99, ou quando deixar de atender aos requisitos constantes no artigo 16, inciso IV, do Decreto n° 70.235/72. (Acórdão nº 20601.462, sessão de 09/10/2008). PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Não constitui cerceamento do direito de defesa o indeferimento do pedido de diligência considerada desnecessária, prescindível e formulado sem atendimento aos requisitos do art. 16, IV, do Decreto n° 70.235/72.(Acórdão nº 10249.407, sessão de 06/11/2008). PEDIDO DE PERÍCIA INDEFERIMENTO. A admissibilidade de diligência ou perícia, por não se constituir em direito do autuado, depende do livre convencimento da autoridade julgadora como meio de melhor apurar os fatos, podendo como tal dispensar quando entender desnecessárias ao deslinde da questão. Ademais, temse como não formulado o pedido de perícia que deixa de atender aos requisitos do inciso IV do art. 16 do Decreto n° 70.235/72, principalmente quando este se revela prescindível. (Acordão nº 19300.018, sessão de 13/10/2008). PEDIDO DE PERÍCIA PRESCINDIBILIDADE INDEFERIMENTO. Presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indeferese, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia.(Acórdão nº 10515.978, sessão de 20/07/2006). DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. Indeferese o pedido de diligência ou perícia, cujo objetivo é instruir o processo com as provas que o recorrente deveria produzir em sua defesa, juntamente com a peça impugnatória ou recursal, quando restar evidenciado que o mesmo poderia trazêlas aos autos, se de fato existissem.(Acórdão nº 10248.141, de 25/01/2007). PEDIDO DE DILIGÊNCIA. Deve ser indeferido pedido de diligencia quando prescindível, a teor do art. 18 do Decreto nº 70.235/72. (Acórdão nº 20180.294, sessão de 23/05/2007). PERÍCIA. DESNECESSIDADE. Deve ser indeferido o pedido de perícia, quando o exame de um técnico é desnecessário à solução da controvérsia, apenas circunscrita à matéria contábil e aos argumentos jurídicos ordinariamente compreendidos na esfera do saber do julgador.(Acórdão nº 10222.937, sessão de 28/03/2007). DILIGÊNCIA E PERÍCIA. NEGATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.É incabível a realização de diligência ou perícia para responder a quesitos de natureza legal, cujo conhecimento seja elementar ou que se refiram a prova passível de produção unilateral pelo contribuinte.(Ac. Fl. 1100DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.101 48 330201.280, sessão de 09/11/2011, Relator José Antonio Franciso). PEDIDO DE PERÍCIA TÉCNICA CONTÁBIL. MEIO DE PROVA DESNECESSÁRIO. INDEFERIMENTO. O pedido de perícia técnica, para análise de dados que integram a escrituração contábil e já presentes nos autos, demonstra intenção protelatória e não caracteriza cerceamento do direito de defesa quando indeferido. A autoridade julgadora é livre para formar sua convicção devidamente motivada, podendo deferir perícias quando entendêlas necessárias, ou indeferir as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, sem que isto configure preterição do direito de defesa. Por se tratar de prova especial, subordinada a requisitos específicos, a perícia só pode ser admitida, pelo Julgador, quando a apuração do fato litigioso não se puder fazer pelos meios ordinários de convencimento.(Ac. nº 1802001.006, sessão de 17/10/2011). ASSUNTO: PERÍCIA/DILIGÊNCIA – PRESCINDIBILIDADE – A perícia se reserva à elucidação de pontos duvidosos que requeiram conhecimentos especializados para deslinde do litígio, não se justificando quando o fato puder ser demonstrado pela juntada de documentos (Acórdão CSRF 107.05810, Relatora Karem Jureidini Dias). Portanto, rejeito o pedido de diligência/perícia técnica. 4) – Matéria de fato. Pedido de expurgos de parcelas, em relação ao valor tributável da infração imputada: A recorrente, em suas razões, alegou, de forma reiterada, que a fiscalização da RFB quando da lavratura do lançamento fiscal, relativo ao anocalendário 2004, deixou de subtrair do valor tributável da infração imputada omissão de receitas por presunção legal, com base em extratos bancários, de determinadas parcelas não tributáveis, a título de empréstimos de empresa ligada, estorno amortização FINAN, liberação de financiamento bancário, estorno autent pgto (efls. 1021/1032). Compulsando os autos, constato que, diversamente do alegado pela recorrente, a fiscalização subraiu as parcelas não tributáveis e, por último, a decisão a quo, também, analisando os fatos e provas juntadas aos autos efetuou ajustes, expurgou outras parcelas que ainda não haviam sido expurgadas pela fiscalização, não remanescendo parcelas a serem excluídas do valor tributável da infração Omissão de Receitas nesta fase recursal. Além disso, a recorrente não juntou aos autos outras provas ao recurso voluntário que pudessem justificar sua pretensão. Quanto aos depósitos bancários não escriturados e de origem não comprovada, ou seja, valor tributábel da infração Omissão de Receitas, primeiro, transcrevo a narrativa constante do Relatório Fiscal, parte integrante do lançamento fiscal, que relata já terem sido excluídas as parcelas não tributáveis (efls. 749/751), in verbis: (...) Fl. 1101DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.102 49 Finalmente, após analisar os extratos bancários enviados pelas quatro (quatro) instituições financeiras com as quais o contribuinte transacionou em 2004 (Bancos Unibanco, Sudameris, Bradesco e do Brasil), constatouse uma movimentação financeira que ultrapassou hum milhão de reais. Após se efetuar a conciliação das contas bancárias envolvidas, expurgandose lançamentos entre contas da mesma titularidade, o contribuinte fora intimado, em 16/01/2008, através do Termo de Intimação Fiscal n° 005, a justificar a origem dos créditos efetuados na contas n° 7235411 da agência 872 do Banco Unibanco, n° 0235653000 da agência 520 do Banco Sudameris, n° 8095 da agência 33260 do Banco Bradesco e n° 6739 da agência 2976 do Banco do Brasil. Na sua resposta ao fisco, datada de 20/02/2008, o contribuinte afirma: a) com relação aos créditos efetuados na conta 000006739 agência 2976 (Banco do Brasil), de 02/01 a 23/01/2004, que se referem a recebimento de vendas efetuadas no ano anterior, cujas receitas já haviam sido oferecidas à tributação. Entretanto, o contribuinte não apresenta nenhuma nota fiscal emitida em 2003 com valores coincidentes com os créditos alegados de R$ 13.057,98 (02/01/2004); R$ 84,00 (02/01/2004); R$ 49,90 (06/01/20040; R$ 1.487,12 (14/01/2004); R$ 5.000,00 (13/01/2004) e R$ 13.570,91 (23/01/2004), nem exibe nenhuma planilha explicativa de receitas auferidas versus impostos recolhidos. Assim, todos os créditos registrados na sua conta neste período foram considerados omitidos para efeito de tributação. Ressaltese que nenhuma nota fiscal fora apresentada para o mês de janeiro de 2004. Com relação a 'transferências on line' alegadas como sendo aportes efetuados pela empresa Energy Saver do Brasil à fiscalizada, não encontraram respaldo em nenhum contrato de mútuo ou prova material da transferência capaz de convencer este fisco de que não se tratavam de receitas. Ademais, o contribuinte também informou que os créditos cujos históricos coincidem com "transferência on line", "aviso de crédito", "cobrança", 'cheque descontado' e "desbloqueio de depósito' foram decorrentes de recebimentos de vendas, o que reforça o correto tratamento destes valores como receitas omitidas. Valores de cheques devolvidos, como o registrado em 05/07/2004, de R$ 5.000,00 (documento 850039), foram excluídos do lançamento. As notas fiscais apresentadas pelo contribuinte e anexas ao processo confirmam o fato de que a empresa operou normalmente no ano fiscalizado, omitindo, deliberadamente, as receitas auferidas à tributação. b) Que os créditos efetuados na conta 8095 agência 33260 (Banco Bradesco) relacionados às expressões "venda cartão de crédito', "Receb. Por fornecimento" e " Depósito Transf. Autoriza." são decorrentes de vendas, os quais foram tratados como receitas omitidas. O contribuinte afirma ainda que as vendas efetuadas mediante cartão de crédito foram oferecidas à tributação e que os créditos referentes a "Transf CC para CC Fl. 1102DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.103 50 PJ" e "Transferência entre agencia" são devidos a aportes efetuados pela empresa Energy Saver do Brasil, a título de empréstimo ou a título de devolução de crédito. Para fazer prova às afirmações, nenhum documento comprobatório é anexado aos autos. Afirma ainda que "outros" depósitos foram efetuados por terceiros, sem mencionar quem seriam estes, a título de empréstimos. Em todos estes casos, além de não ser identificado o credor, não foi apresentado sequer contrato do mencionado empréstimo entre as partes, nem acostado nenhuma cópia de cheque ou documento que afastasse a presunção de omissão de receitas. Na análise final, este fisco excluiu da análise das receitas omitidas os estornos de lançamento e as reduções de saldo devedor de CPMF, lançando todos os demais valores. Ressaltese que, apesar do contribuinte não ter apresentado nenhuma nota fiscal de venda para o mês de janeiro/2004, admite que todos os créditos apontados em conta corrente, cuja descrição corresponde a "venda cartão de crédito', "Receb. Por fornecimento" e "deposito Transf. Autoriza.", são, em verdade, vendas. Esta declaração encontra coerência com o Livro Caixa apresentado a este fisco, elaborado no curso desta ação fiscal, cuja cópia encontrase nos autos. Ainda com relação aos créditos na conta corrente 8095, detectaramse dois lançamentos, nos dias 02/01/04 e 17/08/04, oriundos de conta investimento (c/c 8095 Inv), que foram também lançados juntamente com os créditos omitidos da conta corrente. c) Que os créditos efetuados na conta 2356530001 da agência 0520 (Banco Sudameris), atual conta 32356505 agência 1682, cujo texto correspondem a "Pg Maestro/Redeshop" e "Doc Recebido", referemse a vendas à vista e que teriam sido oferecidas à tributação, de forma que todos os valores foram lançados de ofício. Quanto à alegação que os créditos referentes a "Doc Recebido", não individualizados", provenientes da empresa Energy Saver do Brasil Ltda, a título de empréstimo, esta não foi acatada. Fato é que o contribuinte alega mas não apresenta prova alguma para convencer o fisco de seu argumento. Os dois lançamentos ocorridos entre contas de mesma titularidade, ocorridos em 23/09/2004 (R$ 5.000,00) e em 06/10/2004 (R$ 10.000,00) foram excluídos do lançamento. d) os créditos efetuados na conta 7235411 da agência 872 (Banco Unibanco) referentes a históricos 'Credicard Mastercard" seriam de vendas à vista registradas no Livro Caixa. Com relação aos créditos cujo histórico são "Transf, alega serem decorrentes de empréstirro de mútuo com a empresa Energy Saver do Brasil Ltda, mas não apresenta nenhuma prova capaz de afastar a presunção de omissão de receita, tal como cópia de cheques emitidos, contrato de mútuo registrado, etc. Desta forma, todos os créditos não justificados foram lançados de ofício, excluindose aqueles referentes a estornos de CPMF, Fl. 1103DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.104 51 devolução de cheques e transferências entre contas de mesma titularidade. (...) Adiante, ainda consta do Relatório Fiscal (efl. 754): (...) A exigência tributária decorreu do confronto entre os dados da movimentação financeira do contribuinte e os dados informados na sua Declaração Anual Simplificada, anocalendário 2004, o qual constatou grande divergência de valores. A autuação teve como pressuposto a constatação de depósitos bancários cuja origem não foi comprovada pelo contribuinte, mediante intimação, com documentação hábil e idônea. Observese que todas as contas auditadas foram previamente conciliadas, expurgandose os créditos decorrentes de transações entre contas de mesma titularidade, bem como dos estornos de encargos e de CPMF. Os créditos de origem não comprovada foram corroborados pelas Notas Fiscais apresentadas ao fisco, mediante intimação, contabilizadas no LivroCaixa, elaborado por exigência fiscal. (...) Por último, a decisão recorrida já enfrentou, de forma exaustiva, com base nos elementos de prova constantes dos autos, as matérias de mérito novamente suscitadas nesta instância recursal. A contribuinte não juntou aos autos outras provas, nesta instância recursal, que pudessem justificar a reforma da decisão a quo. Não cabe reparo da decisão recorrida. Como razão decidir, adoto os fundamentos do voto condutor da decisão recorrida e que transcrevo (efls. 994/1001), in verbis: (...) A) Do montante depositado em suas contas bancárias durante o ano fiscalizado, R$ 377.977,98 (trezentos e setenta e sete mil, novecentos e setenta e sete reais e noventa e oito centavos) seriam oriundos de empréstimo recebido de empresa interligada (Energy Saver do Brasil Ltda. – ME). Em socorro do quanto alegado, elenca como elementos de prova: “os extratos bancários das empresas interligadas”; “os registros contábeis, demonstrando o contacorrente, extraídos do livro razão das empresas interligadas”; “o contrato de mútuo” celebrado entre as empresas; Fl. 1104DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.105 52 a contabilização dos créditos bancários nos livros comerciais da impugnante e seu registro na JUCEB. Compulsando os autos, não consigo encontrar extratos bancários nem Livro Razão de Energy Saver do Brasil Ltda. – ME, que a impugnante afirma ter anexado sob a forma de “Doc. 6” e “Doc. 7”, respectivamente. Os extratos juntados pela interessada à sua Impugnação são relativos a contas bancárias de sua própria titularidade, mantidas no Banco do Brasil e no Bradesco. Da mesma forma, o único Livro Razão anexado aos autos contém registros contábeis da própria interessada. Por outro lado, figura, de fato, às fls. 839 e 840, um contrato de mútuo celebrado entre Energy Saver do Brasil Ltda. – ME e a impugnante, datado de 3 de março de 2003. Reza o seguinte o parágrafo primeiro da cláusula IV do dito contrato: O registro da referida operação será feita na contabilidade de ambas, onde se abrirá uma conta contábil corrente, apurando se saldos mensais finais, em razão dos lançamentos concomitantes a crédito e a débito da aludida conta corrente que se estabelecerá entre mutuante e mutuária. Juntando o que diz a interessada na sua Impugnação com o que afirmara nos esclarecimentos prestados no atendimento do Termo de Intimação nº 0006 (fls. 331 e 332), concluise que os R$ 377.977,98 (trezentos e setenta e sete mil, novecentos e setenta e sete reais e noventa e oito centavos) que defende se originarem de empréstimos concedidos por Energy Saver do Brasil Ltda. – ME teriam sido creditados nas contas por ela mantidas junto ao Banco do Brasil, Unibanco, Sudameris e Bradesco. Nos esclarecimentos de fls. 331 e 332, a interessada afirma que os créditos relativos ao mútuo celebrado com Energy Saver do Brasil Ltda. – ME foram efetuados, em suas contas bancárias, sob os seguintes históricos: Banco do Brasil: “transferência On Line” Unibanco: “TRANSF” Sudameris: “DOC RECEBIDO” Bradesco: “transferência entre agencia” e “Transferencia CC para CC PJ” Em relação aos valores depositados no Banco do Brasil e Sudameris, o exame dos respectivos extratos revela que não constam, nos históricos mencionados pela impugnante, a identificação do autor dos créditos correspondentes, com o que resulta incomprovado que estes tenham se originado da empresa que figura como mutuante no instrumento contratual agitado pela impugnante. Fl. 1105DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.106 53 Anotese que, embora alegado pela interessada, não constam nos presentes autos os extratos bancários da pretensa mutuante, mediante os quais se poderia, eventualmente, comprovar a alegada autoria das transferências bancárias feitas para as contas da pretensa mutuária no Banco do Brasil e no Sudameris. Já na planilha de fls. 820 (Impugnação), a contribuinte lista todos os créditos feitos na conta mantida no Bradesco que entende provenientes do dito mútuo, no total de R$ 101.367,70 (cento e um mil, trezentos e sessenta e sete reais e setenta centavos). Percorrendo o extrato do Bradesco (fls. 841 a 871), percebo que os lançamentos arrolados pela impugnante na planilha de fls. 820 estão todos historiados como “DOC CRÉDITO AUTOMÁTICO” , “TRANSF CC PARA CC PJ” e “TED – TRANSF ELET DISPONÍVEL” e, à exceção do valor de R$ 2.800,00, creditado em 07/05/2004, exibem como depositante Energy Saver e Acessórios Ltda. Também no extrato do Unibanco, sob o histórico “TRANSF”, estão registrados créditos cujo autor está identificado como Energy Saver do Brasil. De início, esclareçase que Energy Saver e Acessórios Ltda. e Energy Saver do Brasil Ltda. são a mesma pessoa jurídica, cujo nome empresarial foi alterado em 19/02/2004, conforme atesta consulta ao sistema CNPJ on line. Ante o exposto, restaria decidir pelo acatamento ou não da alegação da interessada de que os créditos efetuados, no Bradesco e no Unibanco, sob os históricos em que figura o nome (atual ou anterior) da empresa indicada como mutuante no instrumento contratual anexado aos autos comprovam a sua origem e, por conseguinte, devem ser excluídos da tributação. Não posso acatar a pretensão da impugnante. É claro o texto do artigo 42 da Lei n° 9.430/96, que instituiu a presunção de omissão de receitas fundada em depósitos bancários de origem não comprovada: Art. 42 Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantido junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Como se vê, dito preceito legal opera um inversão do ônus da prova, incumbindo ao titular da conta bancária que demonstre, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados na consecução dos depósitos. Fl. 1106DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.107 54 Os elementos de prova carreados aos autos pela impugnante não logram demonstrar que os créditos efetuados, no Bradesco e no Unibanco, sob os históricos em que figura o nome da pretensa mutuante como autora, provêm, inequivocamente, de operação de mútuo. Aqui já se mencionou que o parágrafo primeiro da cláusula IV do instrumento contratual apresentado pela impugnante exige o registro da operação de mútuo na contabilidade de ambas as contratantes. Também já se informou que, embora tenha a interessada mecionado a anexação aos autos dos registros contábeis da mutuante, que conteriam a escrituração da dita operação, tais registros não foram encontrados por este julgador. Remanesceria, tãosomente, a militar em favor da alegação da impugnante, o instrumento contratual de fls. 839 e 840, que retrata negócio jurídico celebrado entre empresas com sócios em comum e cuja efetiva realização restou incomprovada, ante a ausência de escrituração, nos Livros Contábeis da pretensa mutuante, das transferêcnias financeiras subjacentes. Há ainda, na Impugnação da interessada, no primeiro parágrafo da fl. 819, a alegação de que uma transferência, datada de 03/03/2004, no valor de R$ 3.600,00, da conta por ela mantida no Bradesco para uma conta registrada no mesmo banco em nome da pretensa mutuante (histórico “TRANSF CC pra CC PJ – DESTINO, ENERGY SAVER”) indicaria “devolução de empréstimo (...)”, “(...) comprovando mais uma vez que as empresas transacionaram plenamente numa atividade lícita através de contrato de mútuo”. De início, cumpre informar que o lançamento apresentado pela interessada não é o único com essas características presente no extrato da conta por ela mantida no Bradesco. Há outras transferências bancárias operadas pela contribuinte que têm como beneficiária a pretensa mutuante. Contudo, a respeito desse fato, cabe reproduzir o mesmo argumento com que rejeitei como prova do alegado mútuo as transferências operadas em sentido inverso, isto é, da conta bancária da pretensa mutuante para a da interessada: o único elemento de prova esgrimido pela impugnante – o instrumento contratual de mútuo – não se revelou apto a comprovar que a operação ali representada de fato ocorreu, ante a ausência de escrituração, nos livros contábeis da pretensa mutuante, da movimentação financeira que teria havido entre as contratantes. Quanto ao último elemento de prova brandido pela impugnante – a escrituração dos créditos recebidos nas suas contas bancárias nos livros contábeis – incumbe expendir as seguintes considerações. Examinando o Relatório Fiscal de fls. 747 a 761, bem como os termos lavrados no curso do procedimento fiscal, verificase a Fl. 1107DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.108 55 seguinte sucessão cronológica de fatos, atinentes à escrita contábil da autuada: a interessada foi intimada a apresentar LivroCaixa, Livro Registro de Inventário e documentos comprobatórios das operações neles registradas (fls. 5); vencido o prazo para apresentação dos livros e documentos, a interessada pediu e obteve prorrogação do prazo para sua entrega à autoridade fiscal (fls. 24 e 28); a interessada entregou o LivroCaixa sem a assinatura do responsável legal pela pessoa jurídica (fls. 58 e 59); a AFRFB responsável pelo procedimento fiscal devolveu o LivroCaixa à interessada e a intimou a apresentálo devidamente assinado (fls. 58 a 60); a interessada declarou que possuía contabilidade organizada (livros Diário e Razão) e, por isso, foi intimada a apresentála (fls. 61); a interessada informou que não apresentaria o Livro Registro de Inventário “por não existir contabilidade do período” (fls. 62); a AFRFB responsável pelo procedimento fiscal anexou aos autos o LivroCaixa da interessada, devidamente assinado pelo seu responsável legal (fls. 377 a 525); a AFRFB autuante faz menção ao LivroCaixa da interessada em seu Relatório Fiscal, como se verifica no seguinte trecho, extraído das fls. 750: “(...) Esta declaração encontra coerência com o Livro Caixa apresentado a este fisco, elaborado no curso desta ação fiscal, cuja cópia encontrase nos autos (...)”. a interessada anexou à sua Impugnação o Livro Razão do ano de 2004 (fls. 897 a 952), bem como os Termos de Abertura e Encerramento do Livro Diário do mesmo ano, registrado na JUCEB (fls. 953 e 954). Do quanto acima exposto, concluo que a autoridade fiscal concedeu prazo à interessada para escrituração do seu Livro Caixa e que este foi o único livro contábil por ela apresentado no curso do procedimento de fiscalização, bem como o único, ao lado do Livro Registro de Inventário, que era exigível da contribuinte, uma vez sendo esta optante do Simples. Contudo, os registros contábeis da alegada operação de mútuo revelaramse inaptos a demonstrar a efetiva ocorrência desta. Conforme dispõe a Lei nº 9.317/96, as pessoas jurídicas optantes pelo Simples estão obrigadas a manter, além do LivroCaixa, “todos os documentos e demais papéis que serviram de base para a sua escrituração”, conforme se deprende da leitura do artigo 7º, § 1º e alínea “c” do mencionado diploma legal: Fl. 1108DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.109 56 Art. 7º A microempresa e a empresa de pequeno porte, inscritas no SIMPLES apresentarão, anualmente, declaração simplificada que será entregue até o último dia útil do mês de maio do anocalendário subseqüente ao da ocorrência dos fatos geradores dos impostos e contribuições de que tratam os arts. 3º e 4º. § 1º A microempresa e a empresa de pequeno porte ficam dispensadas de escrituração comercial desde que mantenham, em boa ordem e guarda e enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes: a) Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira, inclusive bancária; b) Livro de Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término de cada ano calendário; c) todos os documentos e demais papéis que serviram de base para a escrituração dos livros referidos nas alíneas anteriores. Evidentemente, os fatos levados a registro no LivroCaixa da empresa sujeita ao Simples devem estar suportados por documentos aptos a demonstrar a sua ocorrência, bem como as respectivas circunstâncias. A ausência desses documentos exclui o valor probante dos respectivos registros contábeis. Não é outra a conclusão que se extrai da leitura dos dispositivos do Regulamento do Imposto de Renda – RIR 1999 (Decreto nº 3.000, de 26/03/1999) que tratam da matéria: Seção VIII Da Prova Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 9º, §1º). Ônus da Prova Art. 924. Cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no artigo anterior (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 9º, §2º). Inversão do Ônus da Prova Art. 925. O disposto no artigo anterior não se aplica aos casos em que a lei, por disposição especial, atribua ao contribuinte o Fl. 1109DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.110 57 ônus da prova de fatos registrados na sua escrituração (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 9º, §3º). Ora, já se demonstrou no presente voto que a interessada não dispõe de documentação hábil e idônea a comprovar que os R$ 377.977,98 (trezentos e setenta e sete mil, novecentos e setenta e sete reais e noventa e oito centavos) seriam oriundos de empréstimo recebido da empresa interligada Energy Saver do Brasil Ltda. – ME. Conseqüentemente, os registros contábeis efetuados no Livro Caixa da contribuinte, a título de transferências financeiras entre pretensas mutuante e mutuária, não têm o condão de provar a alegada operação de mútuo. Idêntico raciocínio se aplica em relação aos mesmos registros contábeis efetuados no Livro Razão, trazido aos autos em sede de Impugnação. Registrese também que, como a interessada não declarou à RFB qualquer valor a título de receitas no anocalendário 2004, as receitas presumidas dos depósitos bancários foram integralmente omitidas pela contribuinte, não havendo necessidade de delas subtrair valores eventualmente contabilizados no LivroCaixa, uma vez que estes também não foram declarados. B) Parte dos créditos efetuados nas contas bancárias da interessada é proveniente de “empréstimos e financiamentos bancários”, “a exemplo de financiamento de Capital de Giro” (fls. 818). A propósito desta alegação, percorrendo os demonstrativos de fls. 356 a 376, em que a AFRFB autuante arrolou todos os créditos que considerou sem comprovação da origem, verifiquei que empréstimos creditados pelos próprios bancos em que estavam registradas as contas correntes foram computados pela autoridade fiscal como créditos de origem não comprovada. Entendo que o histórico desses lançamentos é apto a demonstrar a origem dos respectivos valores, e que esta é de rendimentos isentos de tributação, razão por que sou pela sua exclusão da base de cálculo dos impostos e contribuições lançados de ofício. DATA HISTÓRICO VALOR (R$) VALOR (R$) Brasil 05/02/2004 EMPRÉSTIMO 449,98 rasil 05/02/2004 EMPRÉSTIMO 1.049,94 Total Fev 1.499,92 Brasil 05/04/2004 EMPRÉSTIMO 1.049,94 Brasil 05/04/2004 EMPRÉSTIMO 449,98 Total Abr 1.499,92 Brasil 05/05/2004 EMPRÉSTIMO 292,34 Brasil 21/05/2004 EMPRÉSTIMO 224,99 Brasil 21/05/2004 EMPRÉSTIMO 524,97 Total Mai 1.042,30 Brasil 07/06/2004 EMPRÉSTIMO 524,97 Fl. 1110DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.111 58 Brasil 07/06/2004 EMPRÉSTIMO 224,99 Bradesco 15/06/2004 OPERAÇÃO CAPITAL DE GIRO 9.880,00 Total Jun 10.629,96 Brasil 05/07/2004 EMPRÉSTIMO 224,99 Brasil 05/07/2004 EMPRÉSTIMO 524,97 Total Jul 749,96 Brasil 17/09/2004 EMPRÉSTIMO 1.049,94 Brasil 17/09/2004 EMPRÉSTIMO 449,98 Total Set 449,98 Brasil 04/11/2004 EMPRÉSTIMO 2.256,43 Brasil 04/11/2004 EMPRÉSTIMO 5.265,01 Total Nov 7.521,44 C) Parte dos créditos computados pela AFRFB autuante são originários de “estorno de cheques não pagos” (fls. 818), a exemplo do ocorrido em 22/01/2004, na conta mantida no Bradesco, com o lançamento de R$ 125,00, estornado pelo banco no mesmo dia. A esse respeito, cabe registrar que a autoridade fiscal, em seu Relatório de fls. 747 a 761, anotou que “valores de cheques devolvidos, como o registrado em 05/07/2004, de R$ 5.000,00 (documento 850039), foram excluídos do lançamento” (fls. 749/750, alínea “b”), bem como que “todos os créditos não justificados foram lançados de ofício, excluindose aqueles referentes a estornos de CPMF, devolução de cheques e transferências entre contas de mesma titularidade” (fls. 751, alínea “d”). Portanto, diferentemente do que se verificou em relação aos empréstimos bancários tratados no item “B”, acima, a AFRFB autuante não adotou o critério de considerar os valores oriundos de estornos de cheques como créditos de origem não comprovada. Contudo, em relação ao específico lançamento brandido pela impugnante, houve lapso da autoridade fiscal ao deixar de excluílo do montante de créditos apurados no procedimento fiscal. Assim, impõese que dito valor (R$ 125,00, creditado em 22/01/2004 no Bradesco), reste subtraído da base de cálculo dos impostos e contribuições lançados de ofício. D) Ainda a propósito da escrituração da operação de mútuo, a interessada manejou o argumento de que o registro do Livro Diário na JUCEB teria o condão de “derrubar a tese de omissão de receita a partir do momento em que o contribuinte referenda a sua contabilidade, dando publicidade no órgão próprio de registro das atividades empresariais”. A esse respeito, impende apenas afirmar que, ainda que a escrituração das transferências financeiras entre as pretensas mutuante e mutuária estivesse amparada em documentos hábeis e idôneos, o só fato de levar a registro na Junta Comercial o Livro Diário contendo dita escrituração não operaria o jurídico efeito de excluir a infração de omissão de receitas em que a interessada incorreu. Pela simples e boa razão de que a competência legal para a realização de lançamento tributário é privativamente atribuída Fl. 1111DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.112 59 ao Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, como exaustivamente demonstrado no presente voto, quando do enfrentamento da preliminar de nulidade atinente à prorrogação do MPF. Em sendo Órgão integrante do Sistema Nacional de Registro Mercantil, a Junta Comercial tem competência legal tãosomente para autenticar os Livros Comerciais sujeitos a registro, como se observa nos dispositivos abaixo transcritos, extraídos da Lei nº 9.834/94: Art. 1º O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, subordinado às normas gerais prescritas nesta lei, será exercido em todo o território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, com as seguintes finalidades: I dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei; II cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País e manter atualizadas as informações pertinentes; III proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como ao seu cancelamento. Art. 2º Os atos das firmas mercantis individuais e das sociedades mercantis serão arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, independentemente de seu objeto, salvo as exceções previstas em lei. Parágrafo único. Fica instituído o Número de Identificação do Registro de Empresas (NIRE), o qual será atribuído a todo ato constitutivo de empresa, devendo ser compatibilizado com os números adotados pelos demais cadastros federais, na forma de regulamentação do Poder Executivo. A omissão de receitas é infração de natureza tributária, apurável por AFRFB, mediante o exame de livros e documentos contábeis e fiscais. A legislação tributária federal impõe aos contribuintes a obrigação acessória de declarar os tributos e contribuições devidos em documentos especificamente instituídos para esse fim. No caso de contribuinte optantes do Simples, dito documento é a Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica – Simples (DSPJ – Simples), a que a Lei atribui o efeito de confissão irretratável de dívida, e elege como instrumento hábil à inscrição, em Dívida Ativa da União, dos créditos tributários nela declarados. É o que regram os dispositivos abaixo reproduzidos do Decreto Lei nº 2.124/1984: Fl. 1112DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.113 60 Art. 5º O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. § 1º O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito. § 2º Não pago no prazo estabelecido pela legislação o crédito, corrigido monetariamente e acrescido da multa de vinte por cento e dos juros de mora devidos, poderá ser imediatamente inscrito em dívida ativa, para efeito de cobrança executiva, observado o disposto no § 2º do artigo 7º do Decretolei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983. § 3º Sem prejuízo das penalidades aplicáveis pela inobservância da obrigação principal, o não cumprimento da obrigação acessória na forma da legislação sujeitará o infrator à multa de que tratam os §§ 2º, 3º e 4º do artigo 11 do Decretolei nº 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo Decretolei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983. É a própria interessada que admite, às fls. 821 dos autos, que declarou receitas nulas na sua DSPJ – Simples do ano calendário 2004, com o que confessa a omissão de receitas apurada pela fiscalização. (...) Nesta instância recursal, a recorrente, como já dito anteriormente, não produziu outras provas, além das juntadas e analisadas pela instância a quo, em relação aos pretendidos expurgos ou ajustes demandados no valor tributável da omissão de receitas (efls. 1020/1032). O ônus da prova é da recorrente, em face da imputação da infração omissão de receitas por presunção legal. Diante do exposto, não há ajuste a fazer quanto ao valor tributável mantido pela decisão recorrida, a título da infração Omissão de Receita do anocalendário 2004. Deve ser mantida a decisão recorrida. MULTA DE OFÍCIO REMANESCENTE DE 75%. A contribuinte entende que a multa de ofício remanescente de 75% (a decisão a quo afastou a qualificação da multa, reduzindo o percentual de 150% para 75%), também não deve prosperar, pois seria confiscatória, estaria afrontando o disposto no artigo 150, IV, da Constituição Federal; pediu, por isso, a redução da multa para o patamer de 20%. A multa de ofício aplicada, em concreto, está cominada, prevista abstratamente no artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430, de 1996. Não há previsão legal de redução da multa de ofício para o patamar de 20%. Fl. 1113DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.114 61 Cabe esclarecer que a multa de 20% (multa de mora) é aplicável apenas para pagamento espontâneo (antes da ciência do início de procedimento de ofício contra o contribuinte) em relação a débito vencido (que deixou de ser pago na data de vencimento). Não é o caso. Já a multa de ofício, cominada pela Lei no patamar de 75% a 225% é aplicável em procedimento de fiscalização externa ou interna (atividade repressiva do fisco). No caso, em face da decisão a quo remanesce a multa de ofício mínima de 75%, decorrente de atividade de fiscalização externa (atividade repressiva) que culminou na imposição via auto de infração. Neste caso, a partir da ciência do início do procedimento de fiscalização, o contribuinte perde a espontaneidade, para efeito de exclusão da responsabilidade por infração tributária em relação aos fatos geradores ocorridos de períodos de apuração anteriores à ciência do início do procedimento de fiscalização. A contribuinte invoca o princípio do nãoconfisco, insculpido no artigo 150, IV, da Constituição Federal, quanto ao percentual da multa aplicada. O princípio do não – confisco aplicase para tributos, e não para penalidade pecuniária aplicada via auto de infração. O princípio do nãoconfisco é dirigido, direcionado para o legislador infraconstitucional para ser observado, respeitado durante o processo legislativo, de elaboração e votação de projeto de lei infraconstitucional pelas casas legislativas e não para o julgador de órgão administrativo. Além disso, não se aplica o princípio da capacidade contributiva para efeito de cominação, fixação ou graduação da multa pecuniária por infração tributária; ela é fixada, em abstrato, em patamares altos justamente para causar temor, medo, receio nos contribuintes, para evitar a prática de infração administrativo tributária, inibir ou afastálos da prática de conduta lesiva, infracional, contra o fisco. Logo, a multa pecuniária por infração administrativotributária não é desproporcional; está prevista abstratamente na lei, e incide nela, em concreto, apenas quem com sua conduta, por qualquer razão, independente de sua vontade, praticar infração administrativotributária. O direito tributário penal ou penal tributário tem caráter subsidiário. Só se aplica em último caso, isto é, só se recorre a ele quando as normas do direito tributário não sejam suficientes para proteger o bem jurídico tutelado, o Erário. Então, quando o contribuinte for flagrado pelo fisco pela prática de conduta lesiva contra o fisco (infração administrativa tributária), o rigor da lei, a aplicação da pena em concreto. No processo administrativo tributário não há controle de legalidade da lei, mas controle de legalidade do ato administrativo de lançamento, se foi produzido com observação da legislação vigente. Fl. 1114DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA Processo nº 10580.720634/200818 Acórdão n.º 1802002.539 S1TE02 Fl. 1.115 62 O julgador administrativo está vinculado à lei, não podendo negar vigência, afastar ou deixar de aplicála se vigente, sob pena de responsabilidade funcional (CNT, parágrafo único do art. 142). A lei vigente tem presunção de legitimidade e constitucionalidade. O órgão administrativo não tem competência para conhecer de arguição de inconstitucionalidade da lei, conforme Súmula CARF nº 02, já transcrita alhures. Portanto, deixo de conhecer, no mérito, da arguição de inconstitucionalidade do dispositivo legal que cominou, em abstrato, a multa de 75% por infração à lei tributária.. A multa de ofício de 75% deve ser mantida, pois aplicada conforme determina a legislação de regência. A decisão recorrida deve ser mantida. LANÇAMENTOS REFLEXOS: CSLLSIMPLES, PISSIMPLES, COFINSSIMPLES E CONTRIB. PREVIDENCIÁRIAINSSSIMPLES. Inexistindo razão fática ou jurídica para decidir diversamente, aplicase aos lançamentos decorrentes o mesmo tratamento dispensado ao lançamento principal, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Por tudo que foi exposto, voto para REJEITAR a preliminares suscitadas e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso para manter a decisão recorrida. (documento assinado digitalmente) Nelso Kichel Fl. 1115DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2015 por NELSO KICHEL, Assinado digitalmente em 01/06/2015 por NEL SO KICHEL, Assinado digitalmente em 05/06/2015 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA
score : 1.0
Numero do processo: 10814.022683/2006-39
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 01 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do fato gerador: 13/02/2007
NORMAS PROCESSUAIS. INTEMPESTIVIDADE. EFEITOS. Não se deve conhecer do recurso voluntário interposto após transcorrido o trintídio legal, contado da data da ciência da decisão recorrida, de acordo com o art. 33 do Dec. Nº 70.235/72 (PAF).
Recurso Voluntário Não Conhecido.
Numero da decisão: 3102-01.187
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário por perempto, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: Mara Cristina Sifuentes
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INTEMPESTIVIDADE. EFEITOS. Não se deve conhecer do recurso voluntário interposto após transcorrido o trintídio legal, contado da data da ciência da decisão recorrida, de acordo com o art. 33 do Dec. Nº 70.235/72 (PAF). Recurso Voluntário Não Conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário por perempto, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Luis Marcelo Guerra de Castro Presidente. Mara Cristina Sifuentes Relatora. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Marcelo Guerra de Castro, Mara Cristina Sifuentes, Nanci Gama, Ricardo Paulo Rosa, Álvaro Arthur Lopes de Almeida Filho, Luciano Pontes de Maya Gomes. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da 1ª Turma da DRJ São Paulo II SP, a qual, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação, nos termos do Acórdão nº 1740.134, proferido em 20 de abril de 2010. Trata o presente de Notificação de Lançamento, fl. 63, lavrado para exigência do Imposto de Importação no valor de R$3.856,88, conforme resultado da Vistoria Aduaneira, fls. 58 a 62. Fl. 9DF CARF MF Emitido em 25/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por MARA CRISTINA SIFUENTES, Assinado digitalmente em 07/10/2 011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por MARA CRISTINA SIFUENT ES 2 A empresa Dufry do Brasil Duty Free Shop Ltda importou 4 (quatro) volumes onde constava a informação “fresh cheese perishable cargo keep cool”. A carga foi transportada pela recorrente ABSA Cargo Airline – Lan Chile e armazenada pela Infraero, no aeroporto de Guarulhos, com informação de diferença de peso e em local comum. A ANVISA/Ministério da Saúde realizou vistoria da mercadoria onde constatou impropriedade para consumo e prazo de validade vencido, determinando a sua destruição, fl. 48. A comissão de Vistoria Aduaneira concluiu pela responsabilidade da transportadora pelas avarias verificadas, já que não diligenciou para armazenar a mercadoria conforme constava no contrato de transporte. A recorrente alega que seria a empresa importadora responsável pelas informações referentes a mercadoria entregue para o transporte e ela que emitiu o conhecimento aéreo. A DRJ julgou improcedente a impugnação, conforme legislação de regência, já que caberia ao transportador a informação sobre a carga, suas condições e o tipo de armazenagem necessária para sua preservação. A empresa apresentou recurso voluntário, em 17062010, fls. 118 e seguintes. Em 29062010 foi intimada a regularizar o recurso apresentando procuração valida e ata de assembléia geral ordinária contando o mandato da nova diretoria. A empresa apresentou a documentação solicitada, e em 14072010 apresentou DARF constando a liquidação dos créditos tributários devidos. A fl. 178 consta Memorando ALF/GRU nº 22/2010, de 20072010, solicitando ao CARF a devolução do presente processo para fins de alocação do DARF e encerramento do processo. É o relatório. Voto Conselheira Mara Cristina Sifuentes, Relatora. Do exame dos autos, constatase que o recurso não atende a pelo menos um dos requisitos de admissibilidade, conforme art. 33 do Decreto nº 70.235/72: DECRETO Nº 70.235, DE 6 DE MARÇO DE 1972 (PAF) Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. [...] Art. 35. O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção. O documento “Aviso de Recebimento – AR”, juntado à fl. 114, informa que a ciência da decisão recorrida foi em 17 de maio de 2010, segundafeira; o prazo trintenal para apresentação do recurso começou a fluir no primeiro dia útil seguinte, ou seja, em 18 de maio Fl. 10DF CARF MF Emitido em 25/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por MARA CRISTINA SIFUENTES, Assinado digitalmente em 07/10/2 011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por MARA CRISTINA SIFUENT ES Processo nº 10814.022683/200639 Acórdão n.º 310201.187 S3C1T2 Fl. 188 3 de 2010, terçafeira, completandose o interstício em 16 de junho de 2010, quartafeira. Todavia, o recurso foi protocolizado na Delegacia da Receita Federal do Brasil DERAT/São Paulo, CAC Luz, somente em 17 de junho de 2010, fl. 118, quando, portanto, já se encontrava findo o prazo legal para interposição do recurso. Também consta na fl. 177, despacho da Alfândega da RFB em Guarulhos, reconhecendo a intempestividade e encaminhando o processo ao CARF para julgar a perempção. O prazo previsto no PAF não comporta exceções, sendo fatal o seu termo final. Ademais, consta do processo, fl. 178 Memorando ALF/GRU nº 22/2010, de 20072010, solicitando ao CARF a devolução deste para fins de alocação do DARF e encerramento do processo, por ter sido liquidado o crédito tributário existente, e conforme art. 156, inciso I do CTN, o pagamento extingue o crédito tributário. Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I. o pagamento; Isto posto, e considerando que a interposição a destempo do recurso impede a sua admissibilidade, voto pelo NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO. Mara Cristina Sifuentes Fl. 11DF CARF MF Emitido em 25/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por MARA CRISTINA SIFUENTES, Assinado digitalmente em 07/10/2 011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por MARA CRISTINA SIFUENT ES
score : 1.0
Numero do processo: 13971.001616/2008-28
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Dec 10 00:00:00 UTC 2010
Numero da decisão: 3302-000.086
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora. Walber José da Silva Presidente Fabiola Cassiano Keramidas Relatora EDITADO EM: 06/01/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Walber José da Silva (Presidente), José Antonio Francisco, Alan Fialho Gandra, Fabiola Cassiano Keramidas (Relatora), Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto. Relatório Trata o presente processo de aproveitamento de créditos decorrentes de pedido de ressarcimento de crédito presumido de IPI objeto do processo n° 13971.000852/200151. Constam declarações de compensação de débitos às fls. (fls. 01/04; 05/08 e 09/13) no valor total de R$ 119.842,19. Fl. 1DF CARF MF Emitido em 17/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/05/2011 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Assinado digitalmente em 07/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 06/05/2011 por FABIOLA CASSIANO KERAMI DAS 2 Às fls. 25/28, consta Parecer SAORT/DRF/Blumenau nº 87/08 e Despacho Decisório, nos quais a autoridade administrativa deixa de homologar as declarações de compensação em razão da inexistência de crédito, uma vez que o processo administrativo nº 13971.000852/200151, que discutia o crédito, foi analisado pela DRF, tendo se concluído pela sua procedência parcial. Neste sentido e, por retratar a realidade dos fatos, passo a transcrever trecho do relatório da decisão de primeira instância administrativa, verbis: “A Autoridade Fiscal da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Blumenau, através do despacho decisório de fls. 26/27, de 19/05/2008, decidiu por não homologar as declarações de compensação, em razão da inexistência do alegado crédito, pois o pedido de ressarcimento formulado e analisado no processo n° 13971.000852/200151 foi parcialmente deferido, conforme cópia do despacho decisório de fls. 14/18, exarado em 08/09/2004, e o valor deferido foi utilizado integralmente para homologar as compensações apresentadas naquele processo. Irresignada com a decisão administrativa de cujo teor teve ciência em 21/05/2008, conforme aviso de recebimento nos autos, a contribuinte ofereceu a manifestação de inconformidade de fls. 33/41, alegando, em síntese, que está garantido o direito ao crédito presumido do IPI decorrentes das aquisições de combustível, lubrificante, energia elétrica, e da prestação de serviços de industrialização por encomenda, empregados produtos exportados. Deste modo, ao final requer a reforma do despacho o decisório para que sejam acatadas as compensações efetuadas, considerando a legitimidade dos créditos pleiteados.” Após analisar as razões da Recorrente, a Segunda Turma da Delegacia de Julgamento de Ribeirão Preto proferiu o acórdão nº 1423.301 fls. 58/61, por meio do qual manteve o despacho administrativo nos exatos termos que foi proferido, a saber: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/10/2003 a 31/10/2003, 01/12/2003 a 31/12/2003 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. A homologação da compensação, quando o direito creditório reclamado é proveniente de outro processo administrativo, só é reconhecida quando o direito creditório reclamado for reconhecido como líquido e certo. Solicitação Indeferida.” Registrase que o mérito do recurso apresentado pela Recorrente, que discutia o direito ao crédito de ressarcimento de IPI, sequer foi analisado pela DRJ, posto que objeto de outro processo administrativo, a saber: “Voto A manifestação de inconformidade, tempestivamente apresentada, cumpre os pressupostos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, e • alterações posteriores. Portanto, dela tomo conhecimento. Fl. 2DF CARF MF Emitido em 17/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/05/2011 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Assinado digitalmente em 07/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 06/05/2011 por FABIOLA CASSIANO KERAMI DAS Processo nº 13971.001616/200828 Resolução n.º 330200.086 S3C3T2 Fl. 2 3 A origem do crédito indicado nas declarações de compensação de fls.01/04, 05/08 e 09/12 está no pedido de ressarcimento de crédito presumido de IPI formalizado no processo n° 13971.000852/200151. Assim, a homologação ou não da declaração de compensação está na total dependência do que for decidido naquele processo. Há que se observar que o direito creditório com base no qual a contribuinte efetuou as compensações é matéria estranha ao presentes autos, não cabendo aqui nenhuma manifestação a seu respeito, eis que se trata de matéria já apreciada e decidida no âmbito do processo n° 13971.000852/200151. Aqui, cabe apenas dar conseqüência ao decidido naqueles autos. O despacho decisório de fls. 26/27 já expôs que crédito analisado no processo n° 13971.000852/200151 foi parcialmente deferido e o valor utilizado integralmente para homologar as compensações apresentadas naquele processo. Assim, a pretensão da contribuinte, de ter homologadas as declarações de compensação deste processo, não foi acolhida.” Irresignada, a Recorrente interpôs recurso voluntário às fls. 65/71, por meio do qual reiterou as alegações realizadas em sua inconformidade, atinentes à existência de crédito tributário em seu favor e principalmente, no que se refere à impossibilidade dos autos serem decididos antes do processo nº 13971.000852/200151 ser julgado definitivamente, uma vez que o direito creditório está sendo discutidos naqueles autos. Neste aspecto, alega a Recorrente que a manutenção da decisão de primeira instância administrativa significa a não homologação da compensação efetuada e que tal fato está vinculado à existência do crédito. O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Conforme se depreende dos termos do relatório, o Recurso Voluntário apresentado está vinculado a outro processo administrativo, não há meios de concluir pela procedência da compensação sem que a existência e o valor do crédito seja decidido definitivamente. Com razão a Recorrente quando alega que a não homologação da compensação é concluir pela inexistência do crédito, o que não está sendo discutido nestes autos. Ante os fatos apresentados, voto por converter o presente julgamento em diligência para que a autoridade administrativa anexe aos autos cópia da decisão definitiva proferida nos autos do processo administrativo nº 13971.000852/200151. Na hipótese de o mencionado processo ainda não ter sido julgado, os autos deverão ficar aguardando a decisão definitiva nesta Delegacia para posteriormente, após a juntada do documento solicitado, ser encaminhado a este Conselho para julgamento. É como voto. Fabiola Cassiano Keramidas Fl. 3DF CARF MF Emitido em 17/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/05/2011 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Assinado digitalmente em 07/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 06/05/2011 por FABIOLA CASSIANO KERAMI DAS
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Numero do processo: 10880.011789/98-14
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Jul 10 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
Data do fato gerador: 30/09/1989, 30/04/1990
FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data.
Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.647
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto.
Nome do relator: Relator
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ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Data do fato gerador: 30/09/1989, 30/04/1990 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 01 17 89 /9 8- 14 Fl. 94DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 95 2 Relatório Tratase de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cingese ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recurso nº 227.494, realizado na sessão imediatamente anterior a esta, sendolhe aplicada a tese prevalente naquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cingese a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito. Nos termos do § 2º, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese prevalente no julgamento do Recurso nº 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorrime dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito – se decadencial ou prescricional – para o Fl. 95DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 96 3 deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos “cinco mais cinco anos”. Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar nº 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3º, assim dispôs: Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituirse às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Fl. 96DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 97 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3º. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operavase a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4º da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4º. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplicase ao ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar nº 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a “interpretação” dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3º da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificandoa ou adicionandolhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4º dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1º Seção, que a Lei Complementar nº 118/2005, no tocante ao art. 3º, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiuse a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.0901 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4º dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do Fl. 97DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 98 5 acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTOINTITULADA INTERPRETATIVA. “Reputase declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que embora sem o explicitar afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidila sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. ......................................................................................................... Brasília, 18 de junho de 2008. V O T O O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: Fl. 98DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 99 6 “CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1.Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação expressa ou tácita do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2.Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretálas. 3.O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiulhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4.Assim, tratandose de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5.O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6.Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3º e 4o da Lei Complementar 118/2005: Fl. 99DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 100 7 “Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional.” Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: “Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;” Discutese no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3º da LC 118/2005, como determinam o art. 4º da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3º e 4º da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3º da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3º e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3º da LC Fl. 100DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 101 8 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3º e 4º da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoiase no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: “O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)”. A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto vista desta relatoria: “a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplicase, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunamse com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada “surpresa fiscal”. Na lúcida percepção dos doutrinadores, “Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.” (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrálo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, Fl. 101DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 102 9 mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios”. Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declaroulhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), “reputase declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que embora sem o explicitar afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidila sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”. Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): “A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3º e 4º da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo – com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da “reserva de plenário”, do art. 97 da Lei Fundamental.” É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e doulhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a Fl. 102DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 103 10 aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4º da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3º da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4º, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3º, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O “sistema difuso”, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O “sistema concentrado”, em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1º de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. Fl. 103DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 104 11 de fazer leis, interpretálas, suspendêlas e revogálas, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8º e 9º). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagravase, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo ProcuradorGeral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poderdever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudála por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Fl. 104DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 105 12 Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obraprima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá las ao caso concreto submetido a seu julgamento; a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, devese valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dáse entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrandose no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendêla inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1º, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Fl. 105DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 106 13 Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2º. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea “a” do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo darse de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, perguntase: podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, “a” e “c”; e 105, II, “a” e “b”), temse que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do exProcuradorGeral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio que ousaríamos chamar fática, livre e realista e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, podese dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferirlhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputarse inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada e nos limites em que o seja toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Fl. 106DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 107 14 Por tais razões, podese concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendose presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercêla 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damolhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerála inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parecenos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela 3 Bittencourt, Lúcio O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2º edição, págs.91 a 96. Fl. 107DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 108 15 Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei não se presume lei é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtarse a obedecerlhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou nãoaplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrairse à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3º edição, pp 170 e 171. Fl. 108DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 109 16 tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspendese o julgamento do processo e remetese a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III Do Poder Judiciário do Título IV Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Vejase ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Fl. 109DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 110 17 Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei complementar nº 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, passase à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea “b” do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Fl. 110DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 111 18 I .................................................................................................... III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ..................................................................................................... b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei nº 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira data da extinção do crédito tributário – aplicase aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda – data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extinguese com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Fl. 111DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 112 19 passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destinase, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformarse em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito – a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória – afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, “b”, e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro7: Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5o, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. 7 julgamento do recurso voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” 9 “II ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” Fl. 112DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 113 20 Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho10, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: “O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democráticoconstitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídicoconstitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)”. (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores que, baseado na doutrina alemã11, pontifica: “O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bemestar público, será preciso decidirse pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado ‘princípio da proporcionalidade’...” (grifei). Poderseia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da “força” do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7ª Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a BoaFé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf Fl. 113DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 114 21 Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto “mandatos de otimização”13, assim se distinguem das últimas: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio” (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, faltalhes o que Alexy definiu como “possibilidade jurídica”. Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: “Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmarse que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia”. Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero15 que as regras: 12 Curso de direito tributário. 3ª edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Fl. 114DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 115 22 “constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado” Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembrese, o Decreto nº 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Fl. 115DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 116 23 que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF no 54: “38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídicopositivo posto em cotejo com a Magna Carta.” Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da préfalada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: “...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na ‘letra e na clara vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e não podendo traduzirse na ‘reconstrução’ de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto”.(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: “III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no 19Op. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. Fl. 116DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 117 24 raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição.” Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no 1.417721: “O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF em sua função de Corte Constitucional atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica.” (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o “remédio” contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5º, caput, inciso VXXI e §1º22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2o do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 22 LXXI concederseá mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Fl. 117DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 118 25 Todavia, devese reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaramse teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, podese citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal23, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3º deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, da Lei nº 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareçase, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar nº 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4º, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente para mim, ela foi simplesmente interpretativa interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, 23 Pacificouse, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considerase como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Fl. 118DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 119 26 não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,devese reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpretao de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gizese que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicamse a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Fl. 119DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 120 27 decadência. Aplicase, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estarseia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõese ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Fl. 120DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 121 28 Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, devese esclarecer que ela encontra se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari27, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parecenos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerandose dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed. 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10ª ed., p. 57. Fl. 121DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 122 29 continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki30, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça31, sobre o tema, firmouse no seguinte sentido: REsp nº 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminariase a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornarseiam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Fl. 122DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 123 30 jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Tratase de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entendese, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5ª edição, pp. 333 e 334. Fl. 123DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 124 31 Acentuese, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concedese proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendose à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35: Pode também entenderse que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp nº 686.05836 MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5ª edição, p. 388. 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Fl. 124DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 125 32 JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, temse ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3º, I, da Lei 7.787∕89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornouse pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direitodever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigurase difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poderseia cogitar da aplicação dos 37 DJ 01/07/1977. Fl. 125DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 126 33 prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissível o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Fl. 126DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 127 34 3. Desafios da interpretação I, “o início do caos”: a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: “O direito de pleitear a restituição extinguese com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I – nas hipóteses do inciso I (“pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável”) e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário”. Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em “tese”), passavamse 5 anos e, simplesmente, “ocorria” a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decretolei nº 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo – i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratavase de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alías, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Fl. 127DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 128 35 Mas a sede de “justiça” foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeuse sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, “c”. A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade encontraramse modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterouse o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por “Justiça”. E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendose a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o “pagamento antecipado” e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmouse, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 43.9955/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário – Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis – DecretoLei nº 2.288/86 – Restituição Decadência – Prescrição – Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame.”(DJ: 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed Fl. 128DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 129 36 A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o “sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento” de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1º referese a “condição resolutiva” que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: “Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definirse, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 1556 Fl. 129DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 130 37 Não difere dessa situação os julgados do STJ (“marcador oficial”) com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART41: “‘O resultado é o que o marcador diz que é’ não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação”. Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: “o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogarse; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterarse; já não é críquete ou basebol que se joga, mas “o jogo do Juiz” 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tomese, por exemplo, o caso da Lei nº 4.502/1964 – lei básica do IPI – que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre 41 O conceito de direito, p. 1569. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Fl. 130DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 131 38 esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poderseia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei nº 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretamse estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Fl. 131DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 132 39 Ao meu ver, no caso da medida provisória nº 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3º do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial no 747.09147 “Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é “incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazerse por lei” (RE 80.153∕SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posicionase em igual sentido: “O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público” (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345∕35). “A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei” (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, nº 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522∕2002 simplesmente dispensou “a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal” relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3º expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e 46§ 3º O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Fl. 132DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.011789/9814 Acórdão n.º 9303000.647 CSRFT3 Fl. 133 40 expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que, no caso em análise, o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo quinquenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecerse a prescrição postulada no apelo fazendário. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Fl. 133DF CARF MF Impresso em 13/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/07/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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Numero do processo: 10980.011105/2003-11
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Aug 19 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu May 14 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Exercício: 1999
Ementa:
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. MATÉRIA JULGADA NA SISTEMÁTICA DOS ARTIGOS 543-B E 543-C DA LEI nº 5.869/1973 - CPC.
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, consoante art. 62-A do seu Regimento Interno, introduzido pela Portaria MF nº 586, de 21/12/2010.
Para a contagem do prazo decadencial, o STJ pacificou entendimento segundo o qual, em havendo pagamento parcial do tributo, deve-se aplicar o artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional - CTN; de outro modo, em não se verificando pagamento, deve ser aplicado o seu artigo 173, inciso I, com o entendimento externado pela Segunda Turma do STJ no julgamento dos EDcl nos EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 674.497 - PR (2004/0109Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário.
978-2).
Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9101-001.965
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade dos votos, recurso provido.
(Assinado digitalmente)
Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente
(Assinado digitalmente)
Valmar Fonsêca de Menezes - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO. VALMIR SANDRI, VALMAR FONSECA DE MENEZES, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA, (Suplente Convocado), JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, MARCOS VINICIUS BASTOS OTTONI (Suplente Convocado), RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, JOÃO CARLOS DE LIMA JUNIOR, PAULO ROBERTO CORTEZ (Suplente Convocado) e OTACÍLIO DANTAS CARTAXO (Presidente à época do julgamento). Ausente, justificadamente, a Conselheira KAREM JUREIDINI DIAS.
Nome do relator: VALMAR FONSECA DE MENEZES
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LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. MATÉRIA JULGADA NA SISTEMÁTICA DOS ARTIGOS 543B E 543C DA LEI nº 5.869/1973 CPC. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, consoante art. 62A do seu Regimento Interno, introduzido pela Portaria MF nº 586, de 21/12/2010. Para a contagem do prazo decadencial, o STJ pacificou entendimento segundo o qual, em havendo pagamento parcial do tributo, devese aplicar o artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional CTN; de outro modo, em não se verificando pagamento, deve ser aplicado o seu artigo 173, inciso I, com o entendimento externado pela Segunda Turma do STJ no julgamento dos EDcl nos EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 674.497 PR (2004/0109Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. 9782). Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade dos votos, recurso provido. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 01 11 05 /2 00 3- 11 Fl. 334DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 07/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRE TO 2 (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente (Assinado digitalmente) Valmar Fonsêca de Menezes Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO. VALMIR SANDRI, VALMAR FONSECA DE MENEZES, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA, (Suplente Convocado), JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, MARCOS VINICIUS BASTOS OTTONI (Suplente Convocado), RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, JOÃO CARLOS DE LIMA JUNIOR, PAULO ROBERTO CORTEZ (Suplente Convocado) e OTACÍLIO DANTAS CARTAXO (Presidente à época do julgamento). Ausente, justificadamente, a Conselheira KAREM JUREIDINI DIAS. Relatório Tratase de recurso interposto pela Fazenda Nacional, admitido, que versa unicamente sobre o instituto da decadência, em relação à aplicação ou não do artigo 150 do Código Tributário Nacional, na hipótese em que não há comprovação do recolhimento antecipado do tributo. A decisão recorrida assim está ementada: “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Exercício: 1999 Ementa: DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, aplicase o prazo de 5 (cinco) anos previsto n6 artigo 150, §4 0, do CTN, ainda que não tenha havido pagamento antecipado: Homologase no caso a atividade, o procedimento realizado pelo sujeito passivo, consistente em "verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo. DECADÊNCIA LUCRO ARBITRADO Se a fiscalização descaracteriza a apuração do lucro real anual feita pela pessoa jurídica e procede ao arbitramento, o termo inicial para a contagem da decadência é, a data de ocorrência do fato gerador do períodobase do arbitramento, ou seja, o último dia de cada trimestre. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÍNDICO. Não comprovados os atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva. APURAÇÃO DO TRIBUTO ARBITRAMENTO A falta de apresentação de livros e • documentos da escrituração contábil e fiscal justifica o arbitramento do lucro. Fl. 335DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 07/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRE TO 3 MULTA DE OFÍCIO CONTRIBUINTE EM REGIME DE CONCORDATA É devida a multa fiscal aplicada na forma da legislação pertinente, até a decretação da falência por força do artigo 90 do DL 1893/81. Com mais razão é devida também quando o contribuinte se encontra em regime de concordata.” A douta Procuradoria, em seu recurso, alega divergência, aponta os paradigmas e pleiteia que “seja o presente recurso conhecido e provido, para que seja reformado o acórdão proferido pela e. Câmara a quo, afastandose a preliminar de decadência no caso em exame, uma vez que efetuado o lançamento dentro do prazo legalmente fixado (art. 173, I, do CTN). O recurso foi admitido, conforme despacho às fls. 302. O contribuinte, em contrarazões, não afirma e nem prova que houve pagamento; afirma que não seria o caso de haver pagamento antecipado. É o relatório. Voto Conselheiro Valmar Fonseca de Menezes, Relator Adoto, como razões de decidir, por conveniente e oportuno, o voto do brilhante Conselheiro Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, relator do recurso especial no processo de no, 10932.000569/200792, o qual a seguir transcrevo: “(...) O recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, obtendo seguimento através do Despacho nº 140000.333, às fls. 246 e seguintes, merecendo ser conhecido. A questão se situa em torno do lançamento de ofício das Contribuições PIS e COFINS relativo a fatos geradores ocorridos nos meses de julho e agosto de 2002, cientificado ao contribuinte em 26/07/2007, que, de acordo com a decisão recorrida, teria sido alcançado pela decadência qüinqüenal prevista no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional – CTN (fls. 225/226): Consta do voto condutor da decisão recorrida que: Embora a contribuinte não tenha alegado, constato que ocorreu a decadência do direito de a Fazenda Nacional lançar a contribuição para o PIS e a COFINS dos períodos de apuração de 07/2002 e 08/2002, uma vez que a ciência do auto de infração se deu em 26.09.2007, ocasião em que já havia decorrido mais de cinco anos contados a partir da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º do CTN, a seguir transcrito. Por ser matéria de ordem pública, pode ser suscitada de ofício. (destaques acrescidos) Fl. 336DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 07/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRE TO 4 Da leitura do trecho do voto acima transcrito vêse que naquela assentada não se cogitou de ter ou não havido pagamento antecipado das referidas Contribuições, o qual considero indispensável para ao caso ser aplicado o prazo decadencial do aludido art. 150, § 4º, do CTN. Esse, pois, é o ponto divergente a ser solucionado, porquanto, para a recorrente, amparada nas decisões paradigmáticas trazidas à colação, em não havendo pagamento não há falarse em homologação tácita. Com efeito, compulsando os autos não consegui identificar a existência do sobredito pagamento antecipado, necessário para possibilitar a aplicação do prazo decadencial de que trata o art. 150, § 4º, do CTN, levantada de ofício pelo Colegiado a quo. Sendo assim, entendo que não seria o caso de se acatar a decadência em causa, levantada de ofício, repitase, sem que haja absoluta certeza de que estaria embasada em documentação constante dos autos. Importante ressaltar que o voto condutor do acórdão recorrido fez por bem destacar que a decadência não fora alegada pela contribuinte e que, por ser matéria de ordem pública, poderia ser suscitada de ofício. Estaria correto esse entendimento se de fato a decadência estivesse perfeitamente demonstrada, não sendo essa a realidade que se extrai dos autos. Dessa forma, entendo que, na ausência de pagamento antecipado de tributo, aplicase a regra do art. 173, inciso I, do CTN. No presente caso, tendo os fatos geradores ocorrido nos meses de julho e agosto de 2002, a contagem do prazo decadencial teve início, na conformidade do mencionado dispositivo do CTN, no primeiro dia do exercício seguinte à sua ocorrência, ou seja, no primeiro dia do ano de 2003, porquanto, se no mês seguinte a cada apuração já se poderia proceder ao lançamento de ofício, o primeiro ano seguinte é o de 2003. Sendo assim, o lançamento poderia ser efetuado até o dia 31/12/2007, tendo o auto de infração sido cientificado ao contribuinte em 26/07/2007, portanto em data em que ainda não estava alcançado pela questionada caducidade. Para explicitar esse meu posicionamento, adoto e transcrevo os fundamentos do voto que proferi no Acórdão nº 910100.901, na sessão desta 1ª Turma da CSRF (processo administrativo nº 10805.000649/200451) realizada no dia 28/03/2011, conforme segue: “(...). Com referência à contagem do prazo decadencial, duas são as regras estabelecidas mediante a participação do sujeito passivo, a saber: a primeira trata dos tributos lançados por homologação, onde o dies a quo é a data da ocorrência do fato gerador, caso tenha ocorrido o pagamento, ainda que parcial, ou mesmo que o pagamento não tenha ocorrido, sob o entendimento de que se estaria homologando a atividade exercida pelo obrigado (CTN, art. 150, § 4º). A segunda regra corresponde à regra geral para os tributos por declaração, onde o dies a quo é contado do primeiro dia do exercício seguinte ao qual o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, I). A propósito, nos julgamentos que tenho participado neste Colegiado vinha me posicionando, acerca da contagem do prazo decadencial, nos casos dos tributos lançados por homologação, pela aplicação da regra nos moldes do artigo art. 150, § 4º, do CTN, mesmo que não houvesse recolhimento de tributo, mas Fl. 337DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 07/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRE TO 5 desde que o sujeito passivo tivesse apurado e registrado a inexistência de valor a pagar, como, por exemplo, no caso de apuração de resultados negativos para o cálculo do IRPJ e da CSLL. Entretanto, pela Portaria MF nº 586, de 21/12/2010–DOU de 22/12/2010, foram introduzidas alterações no Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, DOU de 23/06/2009, sobrevindo o art. 62A, que assim dispõe: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Dessa forma, em cumprimento ao citado dispositivo regimental, minha posição passou a ser a da aplicação do art. 173, I, do CTN, em todos os casos em que não tenha havido pagamento antecipado, haja vista essa matéria ter sido objeto de decisão do STJ, na sistemática do art. 543C do Código de Processo Civil – CPC, no procedimento previsto para os recursos repetitivos. Sendo assim, esta 1ª Turma da CSRF, no Acórdão nº 9101000.811, sessão de 21/02/2011, da qual também participei, por unanimidade de votos adotou a decisão proferida pelo STJ no julgamento do Resp. STJ nº 973.733/SC, em 12/08/2009, representativo de controvérsia relativa à Contribuição Previdenciária, de cuja decisão transcrevo excerto da sua ementa, reproduzido no seu voto condutor, a seguir: 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, ... (destaques acrescidos) Pois bem. A acima referida decisão deste Colegiado, na sessão de 21/02/2011, tomou como base a definição de que “o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” corresponde “ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível”, definição essa que suscitara a oposição de embargos declaratórios da Fazenda Nacional junto ao STJ, os quais foram julgados e acolhidos pela sua Segunda Turma, na sessão realizada em 09/02/2010, com a finalidade “... de se adequar o decisório embargado à jurisprudência uniformizada no âmbito do STJ sobre a matéria”. (parte final do voto condutor da decisão dos EDcl nos EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 674.497 PR (2004/01099782), transcrito mais adiante). Salientese que esse entendimento externado em sede de embargos declaratórios está sendo corretamente reiterado pelas duas Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ, que julgam matéria tributária, de cujas decisões merecem destaque a que foi proferida quando o próprio Ministro Luiz Fux, atualmente Fl. 338DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 07/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRE TO 6 Ministro do STF, ainda fazia parte daquela Turma do STJ, assim ementada: Autoridade: Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma Título: AgRg no REsp 1050278 / RS Data: 22/06/2010 Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS. INCABIMENTO. DECADÊNCIA. FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. TERMO INICIAL. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO PODERIA TER SIDO EFETUADO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Em sede de agravo regimental, não se conhece de alegações estranhas às razões do recurso especial, por vedada a inovação de fundamento. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em que, no caso de imposto lançado por homologação, quando há prova de fraude, dolo ou simulação, o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional). 3. Agravo regimental improvido. Da 2ª Turma da 1ª Seção do STJ trago ementa de decisão mais recente, proferida em 07/04/2011, que consagra esse reiterado entendimento, a seguir: Autoridade: Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma Título: AgRg no REsp 1219461 / PR Data: 07/04/2011 Ementa: TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO. ATRASO NO PAGAMENTO DAS PARCELAS. RESCISÃO ADMINISTRATIVA. 1. O prazo decadencial para constituição do crédito tributário, nos casos de lançamento de ofício, contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ele poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, inciso I). Tal entendimento foi solidificado no STJ quando do julgamento do REsp 973.733/SC, julgado em 12.8.2009, relatado pelo Min. Luiz Fux e submetido ao rito reservado aos recursos repetitivos (CPC, art. 543C). 2. Parcelado o débito sob a égide da MP 38/2002, o atraso de mais de duas parcelas implica em imediata rescisão da avença administrativa, nos termos do art. 13, parágrafo único, da Lei n. 10.522/02, vigente à época da ocorrência dos fatos. Agravo regimental improvido. (destaques acrescidos) Sendo assim, mantenho a posição anteriormente assumida na decisão desta 1ª Turma da CSRF, no supracitado Acórdão nº 9101000.811, sessão de 21/02/2011, porém com o entendimento externado pelas duas Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, representado no julgamento dos Embargos de Declaração “EDcl nos Fl. 339DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 07/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRE TO 7 EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 674.497 PR (2004/01099782)”, julgado em 09/02/2010, cujo aresto transcrevo a seguir: EDcl nos EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 674.497 PR (2004/01099782) EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. ART.173, I, DO CTN. DECADÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. 1. Tratase de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional objetivando afastar a decadência de créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos em dezembro de 1993. 2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. (destaques acrescidos) 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial. VOTO O SENHOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Do acurado reexame dos autos, verifico que razão assiste à embargante. Sobre o tema, a Primeira Seção desta Corte, utilizandose da sistemática prevista no art. 543C do CPC, introduzido no ordenamento jurídico pátrio por meio da Lei dos Recursos Repetitivos, ao julgar o REsp 973.733/SC, Rel Min. Luiz Fux (j. 12.8.2009), reiterou o entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação não declarado e inadimplido, como o caso dos autos, o Fisco dispõe de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado para a constituição do crédito tributário, nos termos do art. 173, I, do CTN. Somente nos casos em que o pagamento foi feito antecipadamente, o prazo será de cinco anos a contar do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN). Confirase a ementa do julgado: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO Fl. 340DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 07/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRE TO 8 CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). (destaques acrescidos) 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro Fl. 341DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 07/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRE TO 9 de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Retomando os termos em que os declaratórios foram apreciados: Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. (destaques acrescidos) Com efeito, é cediço que, excepcionalmente, emprestamse efeitos infringentes aos embargos de declaração para correção de premissa equivocada sobre a qual se funda o julgado impugnado, quando tal efeito for relevante para o deslinde da controvérsia. A propósito: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS COM EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. PREMISSA EQUIVOCADA. 1. "É admitido o uso de embargos de declaração com efeitos infringentes, em caráter excepcional, para a correção de premissa equivocada, com base em erro de fato, sobre a qual tenha se fundado o acórdão embargado, quando tal for decisivo para o resultado do julgamento" (EDcl no REsp n. 599.653, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ de 22.8.2005). 2. Tratando os autos de mandado de segurança, são incabíveis embargos infringentes, ainda que o acórdão do Tribunal a quo tenha sido divergente na reforma do mérito da sentença, de acordo com o entendimento firmado pela Súmula nº 597/STF e nº 169/STJ. 3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos. (EDcl no Resp 727.838/RN, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 25.8.2006). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO MODIFICATIVO. POSSIBILIDADE. 1. Excepcionalmente, podese emprestar efeito modificativo aos embargos declaratórios. Fl. 342DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 07/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRE TO 10 2. No caso em espécie, tendo em vista o descabido recurso especial interposto em inadmissível processo instaurado contra a coisa julgada, impõese o acolhimento dos declaratórios para, dandolhes efeito modificativo, não conhecer do recurso especial. (EDcl nos EDcl no REsp 543.688/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 26.10.2006). Na seqüência do seu voto condutor, o i. Ministro Relator sentencia que: Portanto, impõese o acolhimento dos presentes embargos de declaração, a fim de se adequar o decisório embargado à jurisprudência uniformizada no âmbito do STJ sobre a matéria. Isso posto, ACOLHO os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial, tãosomente, para afastar a decadência dos créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos em dezembro de 1993. ... É como voto.” (destaques acrescidos) Conforme já asseverado, no presente caso o fato gerador das Contribuições PIS e COFINS ocorreram nos meses de julho e agosto de 2002, iniciandose a contagem do prazo decadencial, na conformidade do art. 173, I, do CTN, no primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do referido fato gerador, ou seja, no primeiro dia do ano de 2003, expirandose esse prazo em 31/12/2007. Tendo o lançamento de ofício sido cientificado ao contribuinte em 26/07/2007, temse por não consumada a decadência. Nessa ordem de juízos, dou provimento ao recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional – PFN. E como voto. (Assinado digitalmente) Valmar Fonseca de Menezes Fl. 343DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 07/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRE TO
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Numero do processo: 35346.000997/2006-75
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Mar 04 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Fri May 08 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/12/1996 a 31/10/2005
PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA. NECESSIDADE.
O recurso especial somente é cabível em caso de divergência jurisprudencial quanto à interpretação da legislação tributária.
Recurso especial não conhecido.
Numero da decisão: 9202-003.636
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte.
(Assinado digitalmente)
Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente
(Assinado digitalmente)
Alexandre Naoki Nishioka Relator
EDITADO EM: 15/04/2015
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (Relator), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (suplente convocada), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Maria Teresa Martínez López.
Nome do relator: ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA
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ME Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/1996 a 31/10/2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA. NECESSIDADE. O recurso especial somente é cabível em caso de divergência jurisprudencial quanto à interpretação da legislação tributária. Recurso especial não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto – Presidente (Assinado digitalmente) Alexandre Naoki Nishioka – Relator EDITADO EM: 15/04/2015 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 34 6. 00 09 97 /2 00 6- 75 Fl. 465DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2015 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 07/05/ 2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 15/04/2015 por ALEXANDRE NAOKI NIS HIOKA Processo nº 35346.000997/200675 Acórdão n.º 9202003.636 CSRFT2 Fl. 466 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (Relator), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (suplente convocada), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Maria Teresa Martínez López. Relatório Tratase de recurso especial interposto pelo contribuinte em 30 de novembro de 2010 (efls. 445/452), em face do Acórdão n° 240101.328 (efls. 407/418), do qual teve ciência em 16 de novembro de 2010 (efl. 425) e que teve a seguinte ementa: “... ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/12/1996 a 31/10/2005 PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO DECADÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES SÚMULA VINCULANTE DO STF ART. 173 DO CTN O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, ‘São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5. do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.’ Nos lançamentos em que não se identifica qualquer recolhimento antecipado de contribuições a decadência deve ser apreciada a luz do art. 173, I do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.” (efl. 407). Não se conformando, a Recorrente interpôs recurso especial, apontando como paradigma o Acórdão 10708330, que restou assim ementado: “IRPJ — OMISSÃO DE RECEITA — FRAUDE — DECADÊNCIA. Em função da caracterização da fraude, que não foi contestada pela contribuinte, o cômputo do prazo decadencial, mesmo nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, é regido pelo art. 173, I do CTN. Todavia, porquanto entre a data dos fatos geradores e a data da notificação dos Lançamentos de Ofícios transcorreram mais de 05 (cinco) anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao que o Lançamento poderia ter sido efetuado, devese reconhecer a decadência do crédito tributário. CSL — PIS — COFINS — DECADÊNCIA — CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — LEI COMPLEMENTAR. Reza, de forma clara e inequívoca, a Constituição de 1988, em seu art. 146, III, que a decadência dos créditos tributários deve ser regulada por Lei Complementar, de forma que, também, às Contribuições à Seguridade Social, porquanto se têm natureza de tributo, devem ser aplicadas as regras do CTN, que é Lei Complementar. Especificamente, no presente caso, do mesmo modo que em relação ao IRPJ, porque não houve a discussão a respeito da Fl. 466DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2015 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 07/05/ 2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 15/04/2015 por ALEXANDRE NAOKI NIS HIOKA Processo nº 35346.000997/200675 Acórdão n.º 9202003.636 CSRFT2 Fl. 467 3 imputação da fraude, temse que deve ser aplicado o art. 173, I do CTN. Todavia, ainda assim, verificase que se operou o prazo decadencial.” O recurso foi admitido por meio da decisão de efls. 455/457, tendo apresentado a Recorrida as contrarrazões de efls. 459/462. É o relatório. Voto Conselheiro Alexandre Naoki Nishioka, Relator O recurso não deve ser conhecido. O Regimento Interno do CARF traz, em seu artigo 67, a hipótese de cabimento e os requisitos de admissibilidade do recurso especial, nos seguintes termos: “Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1° Para efeito da aplicação do caput, entendese como outra câmara ou turma as que integraram a estrutura dos Conselhos de Contribuintes, bem como as que integrem ou vierem a integrar a estrutura do CARF. § 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ou que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância. § 3° O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais. § 4° Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência argüida indicando até duas decisões divergentes por matéria. § 5° Na hipótese de apresentação de mais de dois paradigmas, caso o recorrente não indique a prioridade de análise, apenas os dois primeiros citados no recurso serão analisados para fins de verificação da divergência. § 6° A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. § 7° O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas. § 8° Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou da Imprensa Oficial. Fl. 467DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2015 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 07/05/ 2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 15/04/2015 por ALEXANDRE NAOKI NIS HIOKA Processo nº 35346.000997/200675 Acórdão n.º 9202003.636 CSRFT2 Fl. 468 4 § 9º As ementas referidas no § 7º poderão, alternativamente, ser reproduzidas no corpo do recurso, desde que na sua integralidade. § 10. O acórdão cuja tese, na data de interposição do recurso, já tiver sido superada pela CSRF, não servirá de paradigma, independentemente da reforma específica do paradigma indicado. § 11. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício.” Nos termos do caput do artigo 67 do atual Regimento Interno, o recurso especial é cabível em virtude de divergência jurisprudencial. No presente caso, tanto o acórdão recorrido como o acórdão paradigma aplicaram o artigo 173, I, do CTN da mesma forma, ou seja, utilizando como dies a quo do prazo de 5 (cinco) anos o 1o. dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, motivo pelo qual não há divergência, mas convergência entre os arestos. Eis os motivos pelo quais voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso. (assinado digitalmente) ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA Relator Fl. 468DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2015 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 07/05/ 2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 15/04/2015 por ALEXANDRE NAOKI NIS HIOKA
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Numero do processo: 16327.720997/2013-06
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 04 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Tue Apr 28 00:00:00 UTC 2015
Numero da decisão: 1302-000.363
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto proferido pelo relator.
(assinado digitalmente)
ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR - Presidente.
(assinado digitalmente)
MARCIO RODRIGO FRIZZO - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Alberto Pinto Souza Junior (Presidente), Eduardo de Andrade, Helio Eduardo de Paiva Araujo, Marcio Rodrigo Frizzo, Waldir Weiga Rocha e Guilherme Pollastri Gomes da Silva. Ausente momentaneamente o Conselheiro Waldir Weiga Rocha.
Nome do relator: MARCIO RODRIGO FRIZZO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1336; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C3T2 Fl. 237 1 236 S1C3T2 PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 16327.720997/201306 Recurso nº Voluntário Resolução nº 1302000.363 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Data 04 de março de 2015 Assunto DIREITO CREDITÓRIO MP 1807/99 Recorrente BANCO ITAULEASING S.A. Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto proferido pelo relator. (assinado digitalmente) ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Presidente. (assinado digitalmente) MARCIO RODRIGO FRIZZO Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Alberto Pinto Souza Junior (Presidente), Eduardo de Andrade, Helio Eduardo de Paiva Araujo, Marcio Rodrigo Frizzo, Waldir Weiga Rocha e Guilherme Pollastri Gomes da Silva. Ausente momentaneamente o Conselheiro Waldir Weiga Rocha. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 27 .7 20 99 7/ 20 13 -0 6 Fl. 238DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/04/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 06/04/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/04/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 16327.720997/201306 Resolução nº 1302000.363 S1C3T2 Fl. 238 2 Relatório Tratase de recurso voluntário. Na origem foi lavrado auto de infração de CSLL (fls. 96/100), no valor de R$ 144.836.926,07, já com juros de mora, por declaração inexata em DCTF quanto ao ajuste anual referente ao anocalendário de 2009. O Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil convenceuse pela ocorrência dos seguintes fatos, em síntese, consoante se denota do Termo de Verificação Fiscal às efls. 91/95: (i) Que o recorrente ficou sujeita à alíquota de 15% da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) a partir do mês de maio/2008, pela Lei nº. 11.727/2008; (ii) Que o recorrente insurgiuse contra a mencionada Lei no Poder Judiciário, por meio de Mandado de Segurança nº. 2009.61.00.0078376, que tramitou perante a 21ª Vara Federal de São Paulo/SP, objetivando que a sua tributação de CSLL se desse segundo a alíquota de 9% e não de 15%, como estabelecida por aquela legislação às instituições financeiras; (iii) Que tal Mandado de Segurança ainda aguardava julgamento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, após apresentação de recurso de apelação pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente a ação, estando com a exigibilidade suspensa a parcela de 06% de CSLL em discussão judicial; (iv) Que os cálculos de DIPJ apresentados pelo contribuinte foram feitos à alíquota de 15%, como dita a Lei nº. 11.727/2008; (v) Que intimou o recorrente em 16/03/2012 para esclarecer a respeito de dois débitos de CSLL que constavam declarados em DCTF com exigibilidade suspensa: um referente à estimativa de dezembro/2009 (código 2469 valor R$ 85.129.790,27) e outro débito correspondente ao Ajuste Anual de 2010 (código 6758 valor RS 108.186.301,55); (vi) Que no caso do débito do ano de 2009, o recorrente esclareceu, em resposta de 09/04/2012, tratarse realmente de valor correspondente à estimativa mensal, mas que precisaria retificálos conforme demonstrativo apresentado; (vii) Que, em relação à parcela exigível de 9% (incontroversa), no valor de R$ 162.361.100,90, a apuração do ajuste resultou em CSLL a pagar em valor negativo, depois de tal valor ser compensado com quantia decorrente de recuperação de crédito do art. 8º, da Medida Provisória nº. 1807/99, e estimativas recolhidas; (viii) Que, em relação à parcela exigível de 6% (controversa e com exigibilidade suspensa por medida judicial liminar), no valor de R$ 108.240.733,93, esta não Fl. 239DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/04/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 06/04/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/04/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 16327.720997/201306 Resolução nº 1302000.363 S1C3T2 Fl. 239 3 foi declarada em DCTF quando do ajuste anual, motivo pelo qual foi constituído de ofício a fim de se prevenir decadência; (ix) Que não se considerou, quanto a esta parcela de 6%, a recuperação de crédito de CSLL (art. 8º da MP 1807/99), devido o fato de esta tributação estar sendo discutida judicialmente. O recorrente tomou ciência dos lançamentos em 16/09/2013 por meio de sua representante legal (fls. 101). Inconformado, apresentou Impugnação em 16/10/2013 contra o lançamento (fls. 134/141), a qual teve seu provimento negado pela2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba/PR DRJ/CTA (fls. 158/170), com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Data do fato gerador: 31/12/2009 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. COMPENSAÇÃO COM O CRÉDITO INSTITUÍDO PELO ART. 8º DA MP Nº 1.807/99. DESCABIMENTO. A compensação pretendida é descabida, ainda, porque o contribuinte, amparado por provimento judicial, não apurava a CSLL pela alíquota majorada prevista para as instituições financeiras, de 18%, percentual este que deu suporte à instituição do referido crédito compensável. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2009 PRELIMINAR. NULIDADE. Não cabe alegar nulidade do lançamento quando o auto de infração encontrase formalizado com observância aos ditames dos artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235/72. A alegação de suposto erro na matéria tributável ou a existência de vício na motivação do lançamento não são causa para nulidade do lançamento fiscal. Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido. O recorrente foi intimado do referido acórdão em 28/01/2014, conforme intimação eletrônica de fls. 172/173, interpondo Recurso Voluntário em 26/02/2014 (fls. 177/186), no qual ventilou as seguintes razões, em resumo: (i) Que a fiscalização desconsiderou a recuperação de crédito de CSLL decorrente da Medida 1858/99, devido a exibilidade do montante lançado estar sob discussão judicial; (ii) Que o art. 8º da referida medida provisória não prevê situação de restrição à compensação de créditos de CSLL com débitos lançados de ofício ou que estejam em discussão judicial, que seu principal requisito é que o crédito de CSLL seja compensado com débitos da mesma contribuição, o que era verificado no caso; Fl. 240DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/04/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 06/04/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/04/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 16327.720997/201306 Resolução nº 1302000.363 S1C3T2 Fl. 240 4 (iii) Que, portanto, há violação ao princípio da legalidade ao existir a recusa da compensação dos débitos de CSLL devidos pelo contribuinte, já que a citada medida provisória não prevê a possibilidade da não compensação pela existência de lançamento de ofício; (iv) Que há vício material no Auto de Infração lavrado, pela errônea apuração da quantia devida, o que gera sua nulidade, já que se tivesse sido considerada a compensação pleiteada, constaria valores diferentes no auto; (v) Que o erro de preenchimento da DIPJ, deixando de informar a recuperação de crédito quanto à parcela com exigibilidade suspensa (6%), é mero equívoco, não sendo permitido que tal equívoco fosse fundamento para a autuação do contribuinte pela autoridade fiscal. Juntou documentos às fls. 187/217. Posteriormente, a recorrente se manifestou mais uma vez nos autos (fls. 222/223), informando que quitara parcialmente os débitos exigidos no lançamento, conforme comprovantes às fls. 231/236, pelo advento da Lei nº. 12.966/2014, que reabriu o prazo de adesão ao parcelamento previsto na Lei nº. 11.941/2009 (REFIS). Informou ainda que protocolou pedido de desistência e renúncia do já mencionado Mandado de Segurança nº. 2009.61.00.0078376, para que existisse a possibilidade de adesão ao parcelamento, nos termos do art. 8º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº. 13/2014. Portanto, juntou aos autos cálculos de quitação dos débitos parcelados (fls. 231), recibos de pedido de parcelamento (fls. 232 e 233), DARF’s (fls. 234) e petição de pedido de desistência do Mandado de Segurança (fls. 235/236). Assim, foram os autos remetidos a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais para julgamento. É o Relatório. Fl. 241DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/04/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 06/04/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/04/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 16327.720997/201306 Resolução nº 1302000.363 S1C3T2 Fl. 241 5 Voto Conselheiro Marcio Rodrigo Frizzo. O Recurso Voluntário apresentado pelo contribuinte tem presentes todos os seus requisitos de admissibilidade, por isso dele conheço. Como visto, tratase de Auto de Infração que constituiu crédito tributário de CSLL cuja exigibilidade encontravase suspensa em decorrência de Mandado de Segurança ajuizado pelo recorrente. O valor da parcela de 6% da CSLL, em discussão judicial, não foi objeto de declaração em DCTF, razão pela qual foi constituído de ofício com o fim de prevenir a decadência do crédito tributário. O AFRFB não considerou a recuperação de crédito do art. 8º, da Medida Provisória nº. 1807/99, sobre a parcela de 6% (que estava com a exigibilidade suspensa) devido tal parcela estar sendo discutida judicialmente. A propósito, o referido Mandado de Segurança nº. 000783708.2009.4.03.6100 (numeração antiga 2009.61.00.0078376) já transitou em julgado em 15/01/2015, conforme consulta pública processual no site do TRF3, no qual foi proferido Acórdão pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região reformando a sentença de primeiro grau, fazendo incidir a alíquota de 15% e não a alíquota de 9% como pretendia o recorrente – quanto a CSLL a serem recolhidos pelo recorrente. Assim, o próprio contribuinte peticionou naqueles autos pleiteando a desistência do feito para realizar o parcelamento de seus débitos em decorrência da reabertura do Refis pela Lei nº. 12.966/2014, reconhecendo, portanto, a incidência da alíquota de 15%. Dessa forma, ante o trânsito em julgado daquele Mandado de Segurança, é incontroverso neste caso que deve prevalecer a aplicação da alíquota de 15% sobre a título de CSLL, passando a ser exigível o crédito tributário lançado na origem. Assim, resta nestes autos a discussão quanto a possibilidade de compensação destes débitos com o crédito da MP 1.858/99. Diante das alegações lançadas em sede do recurso voluntário quanto ao reconhecimento do direito de utilização do creditamento e compensação, fazse necessário analisar a previsão do art. 8º, da MP n.º 1.807/99, que assim prescreve: Art. 8º. As pessoas jurídicas referidas no art. 1o, que tiverem base de cálculo negativa e valores adicionados, temporariamente, ao lucro líquido, para efeito de apuração da base de cálculo da CSLL, correspondentes a períodos de apuração encerrados até 31 de dezembro de 1998, poderão optar por escriturar, em seu ativo, como crédito compensável com débitos da mesma contribuição, o valor equivalente a dezoito por cento da soma daquelas parcelas. §1º. A pessoa jurídica que optar pela forma prevista neste artigo não poderá computar os valores que serviram de base de cálculo do referido crédito na determinação da base de cálculo da CSLL Fl. 242DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/04/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 06/04/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/04/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 16327.720997/201306 Resolução nº 1302000.363 S1C3T2 Fl. 242 6 correspondente a qualquer período de apuração posterior a 31 de dezembro de 1998. §2º. A compensação do crédito a que se refere este artigo somente poderá ser efetuada com até trinta por cento do saldo da CSLL remanescente, em cada período de apuração, após a compensação de que trata o art. 8º da Lei nº 9.718, de 1998, não sendo admitida, em qualquer hipótese, a restituição de seu valor ou sua compensação com outros tributos ou contribuições, observadas as normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda. §3º. O direito à compensação de que trata o parágrafo anterior limita se, exclusivamente, ao valor original do crédito, não sendo admitido o acréscimo de qualquer valor a título de atualização monetária ou de juros. Logo, assiste razão à recorrente quando alega que o art. 8º, da Medida Provisória nº. 1.807/99, não prevê situação de restrição à compensação de créditos de CSLL com débitos lançados de ofício. Entretanto, não há como reconhecer nenhum direito creditório sem que se verifique se o recorrente cumpre os requisitos legais para aproveitamento do benefício, ou seja, i) se respeita o limite de 30% do saldo da CSLL remanescente em cada período, após a compensação do art. 8º, Lei n.º 9.718/98, e ii) se respeita o limite quanto ao valor original do crédito, conforme §§2º e 3º, do art. 8º, da MP n.º 1.807/99. Tal análise se faz necessária uma vez que já houve aproveitamento do crédito da MP n.º 1.807/99 quanto ao débito de CSLL referente ao anocalendário de 2009, objeto da fiscalização, como o próprio AFRFB deixou claro no TVF, como se destaca abaixo (fls. 94): Com relação à parcela exigível de 9% a apuração do ajuste resultou em CSLL a pagar de valor negativo; consequentemente, não há nenhum débito exigível a ser declarado em DCTF a títlo de Ajusta Anual. CSLL – Ajuste Anual 2009 Parcela de 9% exigível 162.361.100,90 Rec Crédito MP 1807 48.708.330,27 Estimativas pagas 116.720.978,71 CS a pagar 3.068.208,08 Observese que o valor da recuperação de crédito referente ao art. 8º da MP 1807/99 – R$ 48.702,330,27 – consta declarado na linha 65 da Ficha 17 da DIPJ e que o valor de R$ 116.720.978,71 de estimativa pagas consta da Ficha 16 referente a dezembro. (...) Assim, considerando devida a parcela de 6% da CSLL, antes com exigibilidade suspensa em virtude de discussão judicial, considerando as limitações legais trazidas pelo art. 8º, da Medida Provisória nº. 1.807/99, para aproveitamento do benefício fiscal previsto, bem como considerando a recuperação de crédito referente a MP 1.807/99 já levada em conta pelo Fisco, é necessário que se verifique se o recorrente ainda teria crédito (MP 1.807/99) que poderia ser compensado com o débito de CSLL. Fl. 243DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/04/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 06/04/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/04/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 16327.720997/201306 Resolução nº 1302000.363 S1C3T2 Fl. 243 7 Portanto, em face dessas considerações, a fim de prestigiar o princípio da verdade material, bem como para não ofender o interesse público na correta aplicação da legislação tributária, entendo cabível converter o julgamento em diligência, a fim de que o AFRFB: 1) Verifique a totalidade do valor de crédito, correlato à previsão da MP 1.807/99, que o recorrente teria direito de utilizar para compensação com débitos de CSLL; 2) Diante disto, considerando a recuperação de crédito referente a MP 1.807/99 já levada em conta pelo Fisco, verifique se ainda existe saldo de crédito a favor do contribuinte que poderia ser utilizado para compensar com débitos de CSLL referente ao anocalendário de 2009, levando em conta as limitações dos §§ 2º e 3º, do art. 8º, da MP n.º 1.807/99; 3) Após, que o agente fiscal emita parecer conclusivo e fundamentado, apurando se o recorrente ainda tem direito a compensar os débitos de CSLL referente ao anocalendário de 2009 com créditos oriundos da previsão da MP n.º 1.807/99 e, caso afirmativo, em qual montante. Na sequência, deve a recorrente ser cientificada do resultado da diligência para que, sendo de seu interesse, manifestese da forma que entender adequada, no prazo de 30 (trinta) dias. Após, com ou sem manifestação, seja o feito devolvido a este Conselho, que deverá julgálo incontinenti. Ante ao exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto. (assinado digitalmente) Márcio Rodrigo Frizzo Relator Fl. 244DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/04/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 06/04/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/04/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR
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