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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4731699 #
Numero do processo: 19740.000343/2004-71
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 24 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Jan 24 00:00:00 UTC 2007
Ementa: I.R.P.J. – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. – O Imposto de Renda e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido se submetem à modalidade de lançamento por homologação, vez que é exercida pelo sujeito passivo a atividade consistente em determinar a matéria tributável, o cálculo do tributo e o pagamento do “quantum” devido, independente de notificação, sob condição resolutória de ulterior homologação. Assim, dispõe o Fisco do prazo de 5 anos, contado da ocorrência do fato gerador, para homologá-lo ou exigir seja complementado o eventual pagamento antecipadamente efetuado, caso a lei não tenha fixado prazo diferente e não se cuide da hipótese de sonegação, fraude ou conluio (ex-vi do disposto no parágrafo 4º do art. 150 do CTN). IRPJ - ALIENAÇÃO DE TÍTULOS. PREJUÍZOS. – Os prejuízos obtidos por instituição financeira, em operação de alienação para outra instituição de mesma natureza, ainda que sua controlada, para que possam ser objeto de glosa, esta deve se fundamentar em prova robusta de que a alienação se deu por valor inferior ao de mercado, dela indevidamente se beneficiando a alienante. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO EX OFFICIO - Tendo o Julgador a quo ao decidir o presente litígio, se atido às provas dos Autos e dado correta interpretação aos dispositivos aplicáveis às questões submetidas à sua apreciação, nega-se provimento ao Recurso de Ofício.
Numero da decisão: 101-95.944
Decisão: ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio e DAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro João Carlos de Lima Júnior.
Matéria: CSL - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Sebastião Rodrigues Cabral
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Recorrentes NONA TURMA DA DRJ NO RIO DE JANEIRO - RJ I e BANCO SANTANDER S. A. I.R.P.J. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. — O Imposto de Renda e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido se submetem à modalidade de lançamento por homologação, vez que é exercida pelo sujeito passivo a atividade consistente em determinar a matéria tributável, o cálculo do tributo e o pagamento do "quantum" devido, independente de notificação, sob condição resolutória de ulterior homologação. Assim, dispõe o Fisco do prazo de 5 anos, contado da ocorrência do fato gerador, para homologá-lo ou exigir seja complementado o eventual pagamento antecipadamente efetuado, caso a lei não tenha fixado prazo diferente e não se cuide da hipótese de sonegação, fraude ou conluio (ex- vi do disposto no parágrafo 40 do art. 150 do CTN). IRPJ - ALIENAÇÃO DE TÍTULOS. PREJUÍZOS. — Os prejuízos obtidos por instituição financeira, em operação de alienação para outra instituição de mesma natureza, ainda que sua controlada, para que possam ser objeto de glosa, esta deve se findamentar em prova robusta de que a alienação se deu por valor inferior ao de mercado, dela indevidamente se beneficiando a alienante. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO EX OFFICIO - Tendo o Julgador a quo ao decidir o presente litígio, se atido às provas dos Autos e dado correta interpretação aos dispositivos aplicáveis às questões submetidas à sua apreciação, nega-se provimento ao Recurso de Oficio. f (9) • Processo n.° 19740.0003412004-71 Acórdão n.° 101-95.944 Fls. 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos interpostos pela NONA TURMA DA DRJ NO RIO DE JANEIRO - RJ I e BANCO SANTANDER S. A. ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio e DAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro João Carlos de Lima Júnior. an. MANOEL A ÔNI • GADELHA DIAS PRESIDE •E APSSEBASTIÃO S CABRAL RELATOR FORMALIZADO EM: 08 MAR 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros VALMIR SANDRI, PAULO ROBERTO CORTEZ, SANDRA MARIA FARONI, CAIO MARCOS CÂNDIDO, VALMIR SANDRI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. 1.n • e Processo n.' 19740.00034/2004-71I Acórdão o° 101-95.944 Fls. 3 Relatório Recorrem a este Conselho a 91 Turma da DRJ no RIO DE JANEIRO - RJ I, de Ofício, em conseqüência de haver considerado improcedente, em parte, o lançamento formalizado através do Auto de Infração de fls. 677/680 (CSLL), lavrado pela Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro RJ, decorrente do que registrado no Termo de Constatação Fiscal às fls. 647/676, contra a pessoa jurídica de direito privado BANCO SANTANDER S. A. e esta voluntariamente, dado não haver se conformado com a parte da exigência que restou mantida pela mesma decisão, ambos os recursos fundamentados no que estabelece o Decreto n° 70.235, de 1972, com alterações introduzidas pela legislação superveniente. O "TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL" descreve as irregularidades apuradas pela Fiscalização nestes termos: "2. Das Despesas Não Necessárias oriundas de operações com Fundos Mútuos de Investimentos em Ações (FMIA) A presente auditoria tomou como base os resultados obtidos da diligência realizada na CIA Bozano (fls. 454 a 566) onde ficou constatado que as empresas Cascais Participações S/A, Sul Logística S/A e Tansul S/A, atualizaram seus respectivos patrimónios em 31/08/99 e 30/09/99, incorporando a eles os resultados de equivalência patrimonial, pela participação na empresa Bozano Simonsen Asset Management Ltda, controladora da Bozano Simonsen Overseas. Ocorre, que as perdas destas empresas com o resultado da equivalência patrimonial, viriam, em 30/09/99 a influenciar o valor das cotas dos fundos mútuos de investimentos em ações (que detinham a totalidade das ações das empresas Cascais, Transul e Sul Logística), refletindo, assim, no patrimônio dos cotistas dos fundos (ver fls. 456). Em vista disso, o escopo dessa auditoria concentrou-se na análise das operações realizadas pela fiscalizada nos fundos mútuos de investimento em ações da Argos, Atlas, Átila Hedge e 135111, nos meses de agosto e setembro de 1999. Demonstrar-se-á a seguir, que dentre as despesas oriundas de operaçiies com os fundos mútuos de investimento em ações (FMIA — Argos, Atlas, Átila, Hedge e BS III), realizadas entre a fiscalizada (Banco Bozano Simonsen S/A), sua controlada (Bozano Simonsen Leasing) e sua controladora (Banco Meridional S/A), no mês de setembro de 1999, se deram por mera liberalidade de iniciativa da fiscalizada, não podendo ser consideradas necessárias ou usuais, para efeito de dedutibilidade na apuração do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido. Analisando a documentação apresentada pela fiscalizada (fls. 57 a 108), verificou-se que o demonstrativo mensal contendo as aplicações, resgates, ganhos e perdas fora apresentado em duas partes, a saber: operações realizadas diretamente com o fundo (fls. 60) e operações realizadas diretamente com a sua icontroladora e sua controlada (fls. 61). Gít) • I • Processo n.• 19740.00034/2004-71 Acórdão n.• 101-95.944 Fls. 4 De posse dos novos demonstrativos (fls. 351 a 356), focou constatado que as operações day-trade, ocorridas no mês de setembro de 1999, não estavam em conformidade com o disposto no artigo 767 do R1R/99 (...). Em síntese, a fiscalizada quando do cálculo do ganhos/perdas nas operações com os fundos mútuos de investimentos em ações, não deu tratamento diferenciado na forma de calcular o custo de aquisição do ativo objeto nas operações de day- trade, ou seja, todas as aquisições, independentemente de ser ou não uma operação de day-trade, agregavam-se ao custo de aquisição histórico (média ponderada dos custos unitários). Em vista disso, elaborou-se um demonstrativo em conformidade com precitado artigo (fls. 673 a 675), ou seja, o custo para as operações day-trade levou em consideração somente as operações iniciadas e encerradas no mesmo dia. Como resultado, três observações devem ser feitas: 1. os valores dos prejuízos — individualmente considerados — se alteram; 2. os valores dos prejuízos — considerados na sua totalidade — não se alteram. O que existe é uma realocação de parte dos prejuízos ocorridos no mês de setembro para o mês de outubro. Seus efeitos serão tratados adiante (item 3); 3. as operações que foram objeto de análise do presente termo de verificação, se resumem naquelas que foram realizadas diretamente com as contrapartes, por meio de simples recibos (fls. 62 a 88). Em suma, os prejuízos decorrentes das operações são ilegítimos, por conseguinte, os requisitos de normalidade, necessidade e usualidade previstos no artigo 299 do RIR199, para a admissibilidade das despesas Fica patente, portanto, que os aspectos da usualidade ou normalidade, por si sós, são suficientes para desconsiderar as despesas como necessárias. Inaugurada a fase litigiosa do procedimento, o que ocorreu com a protocolização da peça impugnativa de fls. 693/749, foi proferida decisão em primeiro grau, conforme faz certo o Acórdão DRJ/RJOI N° 10.990, de fls. 847/879, assim ementado: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1999 Ementa: NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O atendimento aos preceitos que balizam o processo administrativo fiscal, especialmente quanto ao amplo direito de defesa do contribuinte, afasta a hipótese de ocorrência de nulidade do lançamento. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL Ano-calendário: 1999 Ementa: DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. PRAZO. O prazo decadencial das contribuições sociais, entre elas a CSLL, é de 10 anos, contados g ' e • Processo n.° 19740.00034/2004-71 Acórdão n.° 101-95.944 Fls. 5 a partir do primeiro dia do exercício seguinte em que o crédito poderia ter sido constituído. APLICAÇÕES FINANCEIRAS. FUNDOS DE INVESTIMENTOS. PREJUÍZOS. ARTIFICIALIDADE. INDEDUTIBILIDADE. São indedutíveis, para efeitos fiscais, os prejuízos regados artificialmente em negociações de compra e venda de quotas de fundos de investimentos, em desconformidade com as regras de mercado e com propósitos outros que não o desenvolvimento da atividade empresarial. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1999 Ementa: MULTA DE OFÍCIO. INCORPORAÇÃO RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR. A incorporadora responde pelo pagamento da multa de oficio decorrente de operações da sucedida. MULTA DE OFÍCIO GENÉRICA E ISOLADA. CONCOMITÂNCIA. Incabível a aplicação da multa isolada, quando já exigida a penalidade específica incidente sobre o tributo apurado através de lançamento de oficio. JUROS TAXA SELIC. O cálculo dos juros de mora com base na variação da taxa Selic têm fundamento em lei validamente editada pelo Poder Legislativo, faltando competência à autoridade administrativa para se pronunciar a respeito da sua conformidade com os preceitos da Constituição, que atribui esta função do Poder Judiciário. Lançamento Procedente em Parte" Cientificada dessa decisão em 14 de setembro de 2006 (AR de fls. 884) e com ela não se conformando, no dia 29 seguinte a contribuinte fez protocolizar recurso endereçado a este Conselho (fls. 885/923) onde, em síntese, sustenta: i) de plano, com o objetivo de bem delimitar o objeto do litígio, a recorrente ressalta que o procedimento fiscal de que cuidam os presentes autos teve origem em oficio encaminhado pelo Banco Central do Brasil para que fosse verificado pela Secretaria da Receita Federal, irregularidades de natureza fiscal, em operações denominadas "forward", as quais teriam sido realizadas pela empresa Bozano, Simonsen Oversseas Serviços e Investimentos, das quais teriam resultado perdas que se refletiram em empresas financeiras pertencentes do grupo Bozano sediadas no Brasil; ii) na impossibilidade de encontrar qualquer irregularidade em tais operações, partiu-se para a apuração dos efeitos fiscais resultantes das negociações havidas com quotas dos fundos de investimento em renda variá/4"vel PI .. Processo n.° 19740.00034/2004-71 Acórdão n.° 101-95.944 Fls. 6 identificados como ARGOS, ÁTILLA, ATLAS, BS III e REDGE I, os quais sofreram desvalorização patrimonial em conseqüência dos resultados de equivalência patrimonial apropriados nas empresas que compunham a sua carteira de investimentos, quais sejam: CASCAIS PARTICIPAÇÕES S. A., SUL LOGÍSTICA S. A. e TRANSUL S. A.; iii) o núcleo da matéria posta a julgamento gira, portanto, em tomo das acusações consistentes em que: 1. a recorrente teria incorrido ou apropriado despesas desnecessárias, ocorridas no mês de setembro de 1999, as quais tiveram como contraparte as empresas Bozano, Simonsen Leasing S. A. e o Banco Meridional S. A.; 2. em conseqüência, teria a recorrente deixado de recolher o Imposto de Renda devido em razão da adoção do regime de estimativa. iv) o ilustre relator do voto condutor do Aresto recorrido deixou de se manifestar sobre importantíssimos argumentos expendidos na fase impugnativa, dentre os quais podem ser destacados: (a) a irrelevância das operações para fins fiscais; (b) a impossibilidade de se desconsiderar o estoque anterior em ativos da mesma espécie detido pelo recorrente; (c) o cometimento do erro de direito, que emergiu no fundamento do lançamento tendo por base o artigo 767 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado com o decreto n°3.000; v) o Acórdão recorrido não contém qualquer pronunciamento acerca dos argumentos elencados acima, preferindo não só silenciar a respeito, mas alterar o critério jurídico do lançamento original, o qual de um momento para outro deixou de ser caráter supostarnente desnecessário, para passar a uma alegada artificialidade das operações, em face de aquisições de quotas por preços hipoteticamente majorados e sua posterior revenda com prejuízo o qual, além de inadmissível também não confere com a verdade dos fatos; vi) em conseqüência das alegações expendidas na fase impugnativa, no sentido de demonstrar a impossibilidade de desconsiderar por vias obliquas o custo de aquisição de quotas adquiridas em data de 23 de setembro de 1999, pelo valor de mercado, e depois alienadas em 30 de do mesmo mês e ano, também pelo valor de mercado, o ilustre relator do voto condutor do Acórdão atacado passou a adotar critério diverso, que nem mesmo a Fiscalização teve coragem de utilizar, questionando explicitamente o custo e a motivação das aquisições, utilizando-se de conceitos vagos que revelam de forma inquestionável o critério marcadamente subjetivo que permeia o "decisum"; vii) tal proceder viola os mais elementares princípios norteadores do Processo Administrativo Fiscal, nomeadamente o da ampla defesa, subtraindo do recorrente o direito de ver suas alegações apreciadas pela instância revisora competente; viii) não obstante o inequívoco cerceamento do seu direito de defesa, a decisão recorrida falta com a verdade na medida em que afirma que o recorrente adquiria quota dos fundos por valores "majorados" e que "zerava sua posição vendendo a totalidade de suas quotas em cada um dos cinco fundos...", quando um simples exame das planilhas trazidas para os presentes autos demonstra justamente o oposto, ou seja, que o recorrente permaneceu com substancial quantidade de ativos até o encerramento dos fundos; ix) a Turma Julgadora "a quo" rejeito a preliminar de decadência do direito de a cFazenda Pública constituir o crédito tributário, tendo cjmo principal • Processo n.• 19740.00034/2004-71o Acórdão n.° 101-95.944 Fls. 7 argumento de que o termo "a quo" para contagem do prazo decadencial somente ocorreria no final do período , raciocínio que não resiste a uma análise mais detida da legislação aplicável à espécie e dos princípios que informam a atividade administrativa; x) o denominado fato gerador "complexivo" pressuporia um místico estado de suspensão do elemento temporal da regra matriz de incidência tributária, que perduraria até o instante fugaz, designadamente na última hora do último dia do exercício, em que este se completaria ou se materializaria, com desprezo a toda a atividade desenvolvida pelo contribuinte ou longo do ano, ignorando também que o Fisco poderia fiscalizar esta atividade ao longo do exercício; xi) hoje é matéria absolutamente pacífica que o imposto de renda da pessoa jurídica é tributo submetido ao sistema de lançamento por homologação e que, por essa razão, tem seu prazo de decadência sujeito à disciplina estabelecida no artigo 150, parágrafo quarto, do CTN; xii) o raciocínio adotado pela decisão recorrida repousa sobre duas premissas absolutamente falsa já que: (a) a circunstância de ter ou não havido pagamento é absolutamente irrelevante par aa determinação do termo inicial de contagem do prazo decadencial, e (b) não se pode afirmar que o fato gerador do imposto de renda da pessoa jurídica sujeira ao regime de estimativa ocorra somente no último dia do ano, haja vista o que estabelece o artigo 43 do CTN; xiii) o reconhecimento dos resultados de equivalência patrimonial era obrigatório, fato reconhecido pela própria Administração Tributária ao admitir a legitimidade e obrigatoriedade do reconhecimento desses resultados, o que implica concluir no sentido de que as supostas "despesas desnecessárias" não passam de infrutífero esforço de retórica, vez que o montante das perdas decorrente da desvalorização do patrimônio dos fundos, legítimas, legais, obrigatórias e reconhecidas, é praticamente igual ao total das alegadas perdas glosadas, o que comprova que o objetivo das transações jamais foi o de economizar tributos; xiv) sendo legítimos os resultados de equivalência patrimonial e obrigatórios, e que o recorrente necessariamente acabaria por sofrer os reflexos das perdas deles decorrentes quando do resgate posterior das quotas dos fundos de investimento, tem-se que o que se passou de fato foi apenas o reconhecimento das perdas já existentes e absolutamente inquestionáveis, podendo ser admitida, no máximo, que teria ocorrido inexatidão quanto ao período de competência, mas jamais despesas desnecessárias e, menos ainda, artificialidade nas operações; xv) outra forma simples de demonstrar a mais absoluta inconsistência da pretensão fiscal é verificar o que teria ocorrido se o recorrente houvesse permanecido com as quotas adquiridas em lugar de revendê-las às contraparres Bozano, Simonsen Leasing S. A. e Banco Meridional S. A.; xvi) houvesse a Fiscalização se dado ao trabalho de fazer essa simples pergunta e o presente processo sequer existiria, vez que a perda decorrente da simples desvalorização das quotas dos fundos é da ordem de R$ 103.428.327,85, perda absolutamente inquestionável e, inclusive, superior ao montante da glosa, conforme quadro demonstrativo que apresenta; xvii) é inegável que os negócios nos quais o ilustre relator do voto condutor do Aresto recorrido vislumbrou irregularidades de natureza fiscal se passaram rigorosamente pelo valor de mercado, como se percebe do demonstrativo O • Processo n.°19740.00034/2004-71• Acórdão n.° 101-95.944 Fls. 8 constante às folhas 18 do Termo de Verificação Fiscal, cujo exame revela que os valores discrepantes das quotas se referem a transações ocorridas sete dias antes, no dia 23 de setembro de 1999, sendo certo que todas as negociações havidas, tanto no dia 23 quanto no dia 30, possuem valores plenamente compatíveis com o Relatório de Histórico de Cotação dos findos, do conhecimento da Fiscalização e que serviu de base para a revisão do lançamento; xviii) não se desconhece que a atividade administrativa de lançamento, por força do disposto no artigo 142 do CTN, é plenamente vinculada, devendo ser observados os limites da Lei, sendo certo, ainda, que o Código Tributário Nacional reconhece o denominado "princípio da realização", pelo qual só se tributa a renda desde que sobre ela se tenha a disponibilidade, o que também deve ser observado para o reconhecimento das despesas; xix) só se conhecem dois critérios para a determinação do valor de qualquer ativo: custo de aquisição ou valor de mercado, não havendo qualquer possibilidade de se adotar outro parâmetro, realidade que nada obstante a Fiscalização desconsiderou ao efetuar o lançamento com base em mera expectativa, notadamente ao afirmar que o recorrente deveria saber antecipadamente que as quotas adquiridas em 23 de setembro de 1999 estariam com preço inferior no dia 30 seguinte, quando novamente foram negociadas; xx) como as quotas foram negociadas rigorosamente pelo seu valor de mercado, a glosa ao fundamento na suposta indedutibilidade da perda ocorrida na posterior alienação constitui uma arbitrariedade sem precedentes, já que implica desconsideração oblíqua e retroativa do custo de aquisição do ativo adquirido, o que se apresenta inadmissível e carente de suporte jurídico ou lógico; xxi) ainda que fosse possível desconsiderar, por vias oblíquas, o custo de aquisição das quotas, ainda assim o raciocínio não se sustentaria, na medida em que o lançamento original partiu do pressuposto de que não existe uma relação direta entre os resultados de equivalência patrimonial e a evolução das quotas dos fundos; xxii) nada do que está afirmado na decisão recorrida é capaz de responder a uma singela pergunta: se não existe mercado e se o recorrente sabia dos resultados negativos a serem refletidos nas quotas dos fundos, e se esses resultados são praticamente iguais aos das perdas experimentadas, qual a razão, o propósito ou a finalidade das negociações feitas com o suposto artificialismo? xxiii) não é diflcil ver que o lançamento se encontra fundamentado em duas insuperáveis contradições: i) o reconhecimento da existência de um mercado e de fatores externos que influenciam na cotação das quotas dos fundos de investimento; e ii) a alegação de que não existe mercado ou influências externas e de que o recorrente comprou e vendeu quotas justamente por valor diferente daquele fixado pelo mercado; é logicamente incompatível com a alegação de despesa desnecessária; e é logicamente incompatível com o suposto caráter artificial das operações; xxiv) restou demonstrado na fase impugnativa não apenas a inexistência de preços majorados, mas também a impossibilidade de desmembramento de cada operação de venda de quotas que estão relacionadas no quadro de fls. 18 do TVF em duas, com total ignorância da documentação apresentada para, de acordo com a conveniência, classificar uma como desnecessária e a outra como "day-trade", procedimento que foi chancelado pela decisão recorrida; • Processo o.° 19740.00034/2004-71 Acórdão n.° 101-95.944 Fls. 9 xxv) nada obstante tratar-se de uma única operação, concluiu a Fiscalização que na verdade eram duas, pois parte dela estaria relacionada a uma compra efetivada pela Bozano, Simonsen S. A. em 23 de setembro de 1999, classificando a parte remanescente como "day-trade", pois, de acordo com o cômodo raciocínio estaria supostamente relacionada a uma operação de compra e venda de quotas efetuada pela recorrente em 30 de setembro de 1999; xxvi) não bastasse este absurdo, que põe de manifesto métodos pouco ou nada convencionais utilizados na revisão do lançamento, evidencia-se a absoluta impossibilidade de se classificar como "day-trade" operações de compra e venda de quotas que haviam sido parcialmente adquiridas dias antes; xxvii) relativamente às operações realizadas em 30 de setembro de 1999, a Fiscalização acabou por cotejar coisas absolutamente incomparáveis, sendo certo que as diferenças de preço encontradas são mínimas quando comparadas aos percentuais obtidos em operações com diferenças de • volumes, não havendo razão para se estranhar o fato de o preço pago na aquisição das quotas da Bozano, Simonsen Leasing S. A. ter sido um pouco superior àquele que foi estipulado com o Banco Meridional S. A., vez que para grandes volumes negociados o preço unitário é sempre inferior ao praticado nos negócios envolvendo menores volumes; xxviii) a Fiscalização reconheceu que as quotas foram negociadas pelo seu valor de mercado, justificando o lançamento ao argumento de que se existe a opção de negociar as quotas a preços mais vantajosos, qual seria a razão para se optar por negociar as quotas majoradas em seu preço; xxix) o importante é que se houvesse o recorrente negociado as quotas diretamente com os fundo de investimento, teria experimentado o mesmo prejuízo, vez que a perda advém da própria desvalorização das quotas, e não por artificialismo no preço praticado; xxx) ficou comprovado que a aquisição de quotas dos fundos de renda variável por uma instituição financeira é perfeitamente condizente com o seu ramo de atividade, e que os resultados de equivalência patrimonial que impactaram negativamente as quotas dos fundos são licitas, legítimas e inquestionáveis, sendo certo que as operações questionadas se apresentam irrelevantes para sins fiscais, e que o total de perdas decorrentes da desvalorização patrimonial dos fundos é superior ao montante da glosa; xxxi) não há dúvida de que, diante da inevitabilidade do reconhecimento dos resultados de equivalência patrimonial, o máximo que poderia ter sido dito é que as operações objeto de questionamento visaram antecipação de resultado que haveria de ser reconhecido no mês de outubro, quando ocorreu a extinção dos fundos; xxxii) a Fiscalização, ao afirmar que as operações teriam sido realizadas com infração ao disposto no artigo 18 da Instrução CVM n° 302, de 1999, faltou com a verdade, vez que não houve qualquer operação ilegal, pois a norma invocada não era aplicável às negociações objeto do questionamento, notadamente por ter sido publicada no Diário Oficial em 10 de maio de 1999, enquanto que as operações ocorreram em setembro daquele mesmo ano, estando as operações sob a égide da Instrução Normativa n°215, de 1994; xxxiii) como já registrado, o principal sustentáculo do Ato Administrativo de Lançamento é o conteúdo jurídico do artigo 767 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado com o Decreto n° 3.000, de 1999, o qual serviu de base o para que a Fiscalização viesse a desmembrar as operações de co ra e venda , , • . Processo n.°19740.00034/2004-71 Acórdão n.° 101-95.944 Fls. 10 realizadas, respectivamente, nos dias 23 e 3° de setembro de 1999, considerando parte como operações de "day-trade" e parte como despesas desnecessárias, e simplesmente desconsiderou os estoques anteriores para fins de cálculo da formação do custo de aquisição; xxxiv) por inaplicável aos caso concreto , vez que se trata de instituição financeira (cf. art. 771 do RIR/99) a Fiscalização não poderia ter desconsiderado o estoque de ativos da mesma espécie detido pela recorrente, não só porque se trata de instituição financeira, mas também porque assim procedendo, obtém- se uma variação percentual entre os valores de compra e venda que não corresponde à realidade; xxxv) não faz sentido o refazimento do lucro real apurado em 31 de dezembro de 1999, para fins de ajuste da base de cálculo, com adição diretamente de todo o montante da glosa e ignorando os resultados positivos obtidos com operações idênticas ou da mesma espécie, sem considerado o impacto produzido pelas operações em causa no período de autuação, vez que o montante da despesa considerada indedutível não se confimde com a base de cálculo do imposto, sendo necessária a recomposição do lucro real nos correspondentes períodos de apuração, considerando os prejuízos fiscais acumulados existentes à época, conforme farta jurisprudência que transcreve; xxxvi) não pode a Administração Tributária antecipar o resultado de um hipotético julgamento de mérito desfavorável, privando o recorrente de um ativo seu sem o devido processo legal, desconsiderando o saldo de prejuízos fiscais existente, apenas porque parte deste saldo foi utilizado em outros procedimentos ainda pendentes de decisão terminativa; xxxvii) o ilustre relator do voto condutor do Acórdão recorrido abordou a questão da responsabilidade dos sucessores quanto à penalidade pecuniária, ignorando solenemente a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes e do Poder Judiciário, no sentido de que os sucessores respondem apenas pelos "tributos" devidos, excluindo-se as multas punitivas; xxxviii) protesta o recorrente e reitera as razões expendidas na fase impugnativa, onde está demonstrada a impossibilidade de utilização da Taxa Selic para fins de correção de débitos de natureza tributária. A garantia de instância restou satisfeita pela recorrente. É O RELATÓRIO., O . 4 • Processo n.° 19740.00034/2004-71 Acórdão n.• 101-95.944 I Fls. 11 Voto Conselheiro SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, Relator O recurso preenche as condições para sua admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. Em Sessão realizada no dia 08 de novembro de 2006, esta Câmara julgou o Recurso protocolizado sob o n° 151.680, de interesse da própria recorrente, do que resultou o Acórdão n° 101-95.845, oportunidade na qual restaram analisadas e julgadas as mesmas questões versadas nos presentes autos, só que respeitantes ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica. O voto cujo conteúdo está aqui reproduzido foi condutor daquela decisão: "Estão em julgamento dois recursos: um de oficio, interposto pelos julgadores a quo, relativo a parte da decisão que exonerou o sujeito passivo do pagamento da multa isolada em valor superior ao limite de alçada; outro voluntário, interposto pelo Recorrente, relativamente à parcela do crédito tributário remanescente. Ambos os recursos atendem plenamente aos requisitos de admissibilidade. Deles, portanto, tomo conhecimento. Antes de abordarmos o mérito do litígio, vale registrar que o Recorrente suscitou em seu recurso preliminares de decadência e de nulidade da decisão recorrida por ter se omitido sobre diversos argumentos de defesa, cruciais para o deslinde da matéria, expendidos na Impugnação então apresentada. Apesar de assistir razão à Recorrente em relação às preliminares suscitada, quer no tocante à decadência do direito de a Fazenda proceder ao lançamento sobre parcela substancial dos valores glosados, quer em relação às omissões que poderiam comprometer a validade da decisão recorrida, determinando o retomo dos autos à DRJ/RJ para que outra decisão fosse proferida na boa e devida forma, deixo de fazê-lo em razão do mérito ser favorável ao Recorrente e em obediência ao disposto no artigo 59, § 30, do Decreto n° 70.235, de 1972, com redação dada pelo artigo I° da Lei n°8.748, de 1993, que dispõe: "Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato nem suprir-lhe a falta." No que respeita ao mérito, a questão fulcral que emerge da análise dos autos reside na glosa, por desnecessárias, de perdas decorrentes de negociações, realizadas com o Banco Meridional S.A., e com a Bozano, Simonsen Leasing S/A., envolvendo quotas de fundos mútuos de investimento em ações, posto que alegadamente eivadas de artificialidade e destinadas a reduzir o lucro líquido do Recorrente/‘. O _ _ • • Processo n.° 19740.00034/2004-71 Acórdão n.° 101-95.944 Fls. 12 As negociações objeto de glosa se passaram no mês de setembro de 1999 e envolveram quotas dos fundos de investimento ARGOS, AT1LLA, BS III e HEDGE I, cujas carteiras eram compostas de ações de emissão das empresas CASCAIS PARTICIPAÇÕES S.A., SUL LOGÍSTICA S.A. e TRANSUL S.A. Compulsando os autos identifica-se, também, que os referidos fundos de investimento tiveram suas quotas sensibilizadas pelos resultados de equivalência patrimonial registrados nestas empresas, sendo tais resultados o reflexo indireto de seis operações a termo denominadas forward agreements, celebradas no exterior, mas que terminaram por impactar essas sociedades no Brasil. Para sintetizar o principal pressuposto fático do lançamento, nada melhor do que a leitura do próprio Termo de Verificação Fiscal, às fls. 5, onde se afirma que: "Ocorre que as perdas destas empresas com o resultado de equivalência patrimonial viriam, em 30/09/99, a influenciar o valor das cotas dos fundos mútuos de investimento em ações que detinham a totalidade das ações das empresas Cascais, Transul e Sul Logística, refletindo assim no patrimônio dos cotistas dos fundos".(fls. 613). Tais resultados de equivalência patrimonial, que causaram o reflexo negativo nas quotas dos fundos estão, de seu turno, demonstrados pela fiscalização na tabela de fls. 613, que aqui reproduzo para maior clareza e melhor compreensão da questão: Empresa Data Resultado da equivalência patrimonial Sul Logística S/A 31/08/99 (18.220.422,00) Sul Logística S/A 30/09/99 (42.421.951,43) Transul S/A 31/08/99 (32.880.018,40) Transul S/A 30/09/99 (76.553.361,05) Cascais Participações S/A 31/08/99 (21.499.138,61) Cascais Participações S/A 30/09/99 (50.055.669,06) Fica claro, também, através da análise do elucidativo gráfico de fls. 612, que o Recorrente detinha 99,99% das cotas dos já referidos fundos mútuos de investimento em ações ARGOS, ATILLA, BS III e HEDGE I, razão pela qual todo e qualquer reflexo, positivo ou negativo, nas carteiras dos aludidos fundos teria impactos, igualmente positivos ou negativos, nos resultados do Recorrente. Por esse motivo entendo fundamental enfrentar, antes do mais, argumento que aduzido pelo Recorrente em sua peça impugnativa e reprisado com veemência nas razões de recurso, mas que não mereceu o devido enfrentamento e exame por parte dos julgadores de primeira instância. Trata-se, na espécie, do item VI do recurso voluntário que recebeu o nome de "Da irrelevância fiscal das operações realizadas", no qual o Recorrente afirma, em síntese, que o Processo n.° 19740.00034/2004-71• Acórdão n.° 101-95.944 Fls. 13 lançamento seria insustentável diante da constatação insofismável de que das operações que foram objeto de questionamento não teria decorrido qualquer prejuízo para o Fisco. Este argumento está alicerçado, fundamentalmente, em tabelas e cálculos elaborados pela interessada com base nos elementos constantes dos autos, e que têm como objetivo primordial estabelecer uma comparação entre os impactos negativos que adviriam para a instituição financeira apenas e tão somente em decorrência dos resultados de equivalência apurados pelas sociedades que compunham as carteiras dos findos, com as perdas efetivamente apuradas em razão das negociações que a fiscalização entendeu serem artificiais. Analisando, portanto, os cálculos e demonstrativos colacionados pelo Recorrente, tendo como variáveis seu percentual de participação em cada um dos fundos de investimento em ações antes referidos e, ainda, o reflexo de equivalência patrimonial relacionado na tabela de fls. 613 sobre as carteiras respectivas, tudo isso vis-à-vis o montante total da glosa por fundo de investimento, entendo que, restou comprovado, por diversos modos e de diversas formas, que: (O As perdas decorrentes da desvalorização do patrimônio das carteiras dos fundos ARCOS, ATILLA, 13S III e HEDGE I é praticamente igual ao total das despesas glosadas. Isto é o que ocorre, no exemplo citado pelo Recorrente, com fundo ATILLA, no qual se demonstra que, considerados os percentuais que o fundo ATILLA detinha da TRANSUL (32,36%), CASCAIS (13,28%) e SUL LOGÍSTICA (20,86%) (fls. 2 do Termo de Verificação Fiscal), e comparados estes percentuais com os resultados de equivalência de cada empresa descritos às fls. 5 do mesmo Termo de Verificação Fiscal, ou seja, R$ 35.412.641,59 para a TRANSUL, R$ 9.502.478,46 para a CASCAIS e R$ 12.649.999,10 para a SUL LOGÍSTICA, e , por último, aplicando-se sobre esses resultados o percentual de quotas detido pelo Recorrente neste fundo (44,088%), obtém-se seguinte resultado: (a) CASCAIS - R$ 4.189.452,70 (b) SUL LOGÍSTICA - R$ 5.577.131,60 (c) TRANSUL - R$ 15.612.725,42 TOTAL - R$ 25379309,73 . Este cálculo demonstra, portanto, que o total dos prejuízos decorrentes da desvalorização patrimonial, apurados empresa por empresa, foi de R$ 25.379.309,73, enquanto que o total da glosa referente ao fundo ATILLA foi de R$ 25.559.700,15, confirmando assim a pouca ou nenhuma relevância das operações glosadas pela fiscalização para a apuração do lucro real do Recorrente, haja vista que a diferença entre o impacto negativo dos resultados de equivalência nas quotas do fundo em questão e o montante total da glosa é de apenas RS 180.390,42. Quando se passa ao exame do que ocorreu com os demais fundos em questão, utilizando-se a mesma metodologia comparativa, cotejando, de um lado, os impactos negativos dos resultados de equivalência patrimonial nas quotas dos fundos, proporcionalmente ao percentual de quotas detido pelo Recorrente e, de outro, o montante integral da glosa constata-se que há casos, como os dos fundos ATLAS e BS III, em que o prejuízo de equivalência patrimonial é, inclusive, superior ao montante da glosa, de modo que o resultado final de todas as diferenças, englobando todos os fundos de investimento é positivo em R$ , • Processo a° 19740.00034/2004-71. • Acórdão ra.• 101-95.944 Fls. 14 2.731.411,56, ou seja, os prejuízos são superiores ao valor glosado, o que a meu ver já seria suficiente para infirmar definitivamente a alegação de artificialidade. (ii) Ocorre, entretanto, que também restou comprovado que o montante dos prejuízos experimentados pelo Recorrente, decorrentes única e exclusivamente dos resultados de equivalência nas carteiras dos fundos de investimento, foi, indubitavelmente, superior ao montante total da glosa, restando claro que se o Recorrente não houvesse realizado qualquer das negociações inquinadas de artificialidade, teria sofrido um prejuízo de R$ 103.428.327,65, ao passo que, realizando as operações tidas como artificialmente estruturadas para reduzir seu lucro real, registrou prejuízo inferior, mais precisamente RS 102.816.230,23. Essas duas demonstrações numéricas têm, a meu sentir, peso determinante para afastar a acusação de artificialidade das operações glosadas, pois comprovam, de um lado, a irrelevância de ditas operações para apuração do lucro real do Recorrente, e, de outro, infirmam tal alegação também no que se refere ao seu aspecto subjetivo, demonstrando que as negociações não foram feitas com o propósito de alcançar economia fiscal. Na esteira dessas considerações sustenta o Recorrente, ainda, que, se os resultados de equivalência patrimonial eram legítimos, sendo o seu reconhecimento obrigatório nos termos da legislação em vigor, e se estes resultados se faria sentir de qualquer maneira quando do resgate total dos fundos de investimento, ocorrido no mês imediatamente posterior (outubro de 1999), os fatos descritos no Termo de Verificação fiscal poderiam, na pior das hipóteses, caracterizar inexatidão quanto ao período de competência (reconhecimento antecipado de despesa), mas jamais operações realizadas com o fito de reduzir o lucro tributável. Nesse sentido, necessário trazer à baila a antiga regra já constante do Decreto-lei n° 1.598/1977, e reproduzida no artigo 273 do RIR199, que dispõe: "A inexatidão quanto ao período de apuração de escrituração de receita, rendimento, custo ou dedução, ou do reconhecimento de lucro, somente constitui fundamento para o lançamento de imposto, diferença de imposto, atualização monetária, quando for o caso, ou multa, se dela resultar: I - a postergação do pagamento do imposto para período de apuração posterior ao que seria devido; ou II - a redução indevida do lucro real em qualquer período de apuração." É bem verdade que o contribuinte tem razão quando alega que, no plano objetivo, teria ocorrido no MáXiM0 uma antecipação de despesas inevitáveis, posto que decorrentes dos resultados de equivalência, cujo reconhecimento era obrigatório. Considero, entretanto, que tendo restado comprovado que das negociações cujos efeitos foram glosados pela fiscalização não resultou qualquer postergação de pagamento de imposto ou redução do lucro real, até porque os resultados de equivalência superam o montante da glosa, ficam, a meu sentir, afastados os pressupostos fáticos de incidência da norma em Comento, impossibilitando o lançamento de oficio, também sob este enfoque. Prosseguindo o exame dos demais aspectos envolvidos na matéria em debate, entendo que a autoridade autuante também não poderia ter desprezado os Relatórios de histórico de cotação (fls. 775 e seguintes), relatórios esses de confirmam que tanto os preços de compra quanto os de venda foram compatíveis com as cotações de mercado vigentes na ocasião, tendo o Recorrente juntado esse documento aos autos por duas vezes, uma na ocasião de sua peça 74impugnativa e novamente por ocasião do recurso voluntário. çfril • - Processo n.° 19740.00034/2004-71 Acórdão n.° 101-95.944 As, 15 Com razão também o Recorrente quando demonstra que, ao contrário do afirmado pelos julgadores de primeira instância, que justificam a manutenção do lançamento em uma alegada "aquisição por preços majorados", obteve um ganho de 145 245.180,26 no momento em que adquiriu, em 23/09/1999, as quotas pertencentes ao Banco Meridional S/A, conforme tabela demonstrativa constante da peça recursal. Diante disso, entendo serem meramente especulativas e baseadas em ilações, e não em fatos ou na legislação fiscal, as alegações da autoridade autuante no sentido de que "já haveria uma expectativa de redução no valor das quotas dos fundos em 23/09/1999" (fls. 21 do Termo de Verificação Fiscal). A uma porque para que fosse possível desconsiderar o custo de aquisição de qualquer ativo com base na alegada expectativa de sua posterior desvalorização, necessário seria que houvesse sido menos alegada a existência de qualquer dos vícios capazes de acarretar a nulidade ou anulação dos negócios jurídicos, todos previstos no Código Civil Brasileiro (artigos 166 a 168), coisa que sequer foi suscitada no caso presente, tendo o auto de infração sido lavrado com multa de oficio simples, justamente diante da ausência de qualquer suspeita de fraude ou simulação. A duas porque mesmo que a autoridade autuante houvesse alegado a existência de qualquer dos vícios antes referidos, esta alegação deveria estar necessariamente acompanhada de prova, sendo insuficiente para esse efeito a simples demonstração de que as partes possuíam vínculos de natureza societária, até mesmo porque inexiste qualquer impedimento para que empresas do mesmo grupo realizem entre si operações mercantis, desde que, obviamente, observados parâmetros de normalidade e amparadas por documentos contábeis e registros exigíveis conforme a natureza da operação, o que foi rigorosamente observado no caso presente. Necessário se faz abrir aqui um parêntese para registrar que a Instrução CVM n° 302/99, que, segundo entendimento da fiscalização e dos julgadores de primeira instancia, teria sido descumprida, e que seria o mais veemente indício da alegada artificialidade das operações, não era aplicável às negociações realizadas pelo Recorrente nas datas indicadas, haja vista que o artigo 109 desse diploma regulamentar concedia prazo de 180 dias para que os fundos em funcionamento se adaptassem aos seus ditames. Em sendo assim, considerando que a norma em questão foi publicada no Diário Oficial da União em 10.05.1999 e que as operações se passaram no mês de setembro do mesmo ano, conclui-se que a alegação da autoridade autuante não procede, e que o Recorrente estava, de fato, sujeito às disposições do artigo 24 da Instrução Normativa CVM n°215, de 08.06.1994, que rezava: "As quotas dos fundos poderão ser objeto de cessão e transferência, observadas as formalidades previstas no regulamento do fundo", não havendo, portanto, qualquer exigência quanto às transações deverem se passar em mercado de balcão organizado ou, ainda, de serem registradas em cartório de títulos e documentos, como equivocadamente afirmam a fiscalização e os julgadores de primeira instância. A três porque, como alegado pelo Recorrente, tratar-se-ia de uma fraude sem proveito, porque a única coisa que o contribuinte teria ganhado com as operações inquinadas de artificiais e irregulares seria a mera antecipação de uma perda tão inevitável quanto incontestável e que poderia ter sido atingida da mesma forma mediante o simples resgate das aplicações, sem que jamais pudesse ser levantada qualquer dúvida suspeita quanto á y legitimidade. . • Processo n.° 19740.0003412004-71 Acórdão n.• 101-95.944 Fls. 16 Nesse sentido, já decidiu o primeiro Conselho de Contribuintes que "Para que fique caracterizada a ocorrência da prática de simulação perpetrada pelo contribuinte é preciso determinar a motivação e a conseqüência do ato simulado com a identificação da vantagem auferida" (Ac. 108-07.316, r Câmara, 1° Conselho de Contribuintes), entendimento esse que cai como uma luva ao caso vertente, na medida em que, estou convencido, não houve qualquer vantagem para o Recorrente na realização das operações supostamente urdidas com o objetivo de reduzir o lucro tributável, e, se vantagem houve, a autoridade autuante não conseguiu apontá-la. Vem ao encontro dessas razões, a reforçar minha convicção no sentido da ilegalidade do lançamento, a demonstração feita pelo Recorrente de que a fiscalização, desmembrou por conta própria e sem amparo nos documentos que instruem os autos, operações únicas de venda de quotas relacionadas no quadro de fls. 18 do Termo de verificação Fiscal, classificando parte dessas operações como clay-trade e parte como despesas desnecessárias, ignorando a prova produzida pelo Recorrente e , afirmando que se tratavam de negociações celebradas mediante simples recibos, o que o Recorrente demonstrou não conferir com a verdade e com os documentos que instruem os autos. Com efeito, já na fase impugnativa o Recorrente havia se insurgido contra tal procedimento, fornecendo como exemplo a venda de quotas do fundo ARGOS, através da qual o Recorrente vendeu, em 30/09/99, 18.683.935,515 cotas desse fundo para o Banco Meridional S/A, recebendo por essa venda a importância de RS 143.274.041,21, e que foi formalizada através dos seguintes documentos: (a) recibo datado de 30/09/99, trocado entre as empresas; (b) nota de negociação datada de 30/09/99, emitida pelo Banco Bozano, Simonsen S.A., em que constam a quantidade e o valor dessa operação; e (c) comprovante da liquidação financeira demonstrando que a operação foi liquidada por DOC, através do Sistema de Compensação de Cheques e Outros Papéis. Assim, nada obstante tratar-se indubitavelmente de uma única operação, a autoridade autuante realmente desmembrou-a em duas partes, sob a justificativa de que determinada parcela estaria relacionada a uma compra que o Banco Bozano, Simonsen S.A. efetuou em 23/09/99, sendo a parcela remanescente, no entender da fiscalização, operação de day-trade, pois, de acordo com a metodologia adotada, esta parte remanescente estaria supostamente relacionada a uma operação de compra de quotas efetuada pelo Recorrente em 30/09/99. Insurge-se, ainda, o Recorrente, com base nas mesmas razões e motivos, contra a utilização deste método com relação às operações de venda de quotas dos findos ATILLA, ATLAS, BS III e HEDGE I, nas quais o Fisco houve por bem desmembrar operações únicas, objeto de um só negócio jurídico e uma só liquidação financeira, como comprovam os documentos acostados aos autos, classificando parte delas como despesa desnecessária e parte como day- trade. Reclama, ademais, que seria inaceitável o agir da fiscalização, apontando erros e ilegalidades adicionais na metodologia utilizada na feitura do lançamento, dentre os quais se destacam: (a) a impossibilidade de classificar como day-trade operações de compra e venda de quotas que haviam sido parcialmente adquiridas uma semana antes, o que, no entender do Recorrente, compromete irremediavelmente todo o raciocínio desenvolvido na feitura do lançamento, pois falseia a verdade dos fatos, dispensando às operações de curto prazo o mesmo tratamento legal de day-trade; (b) a inaplicabilidade do artigo 767 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado com o Decreto n° 3.000, de 1999, ao caso concreto, haja vista este ser uma 6i, instituição fmanceira. Nessa linha de idéias, o lançamento seria defeituoso e ile al também • ^ Processo n.• 19740.00034/2004-71 Acórdão n.° 101-95.9M Fls. 17 por haver desconsiderado os estoques anteriores de ativos da mesma espécie detidos pelo contribuinte, uma vez que os artigos 771 e 774 do RIR/99 impediriam o procedimento que foi adotado, qual seja, a tributação em separado das operações de day-trade, o que, além de não ter base legal, resultaria em uma variação percentual entre os preços de compra e venda que não corresponde à realidade, já que as instituições financeiras são obrigadas a apurar os resultados pelo custo médio. (c) a ilegalidade da utilização do método UEPS (último a entrar e primeiro a sair), também invocado como justificativa para os desmembramentos das operações, uma vez que o método adequado ou correto seria o PEPS (primeiro a entrar e primeiro a sair), através do qual são considerados, por ordem, o primeiro negócio de compra com o primeiro negócio de venda ou o primeiro negócio de venda com o primeiro negócio de compra e assim sucessivamente. Esta metodologia é determinada pela MP no 1.249/99, artigo 80, convertida na Lei 9.959/00 e, também, pela 114 SRF no 25/01, em seu artigo 31. Diante dessas alegações, entendo necessário transcrever os principais dispositivos legais invocados, para melhor compreensão da matéria e análise da consistência dos argumentos acima resumidos: RIR/99 "Art. 767. As perdas incorridas em operações day-trade somente poderão ser compensadas com os ganhos auferidos em operações da mesma espécie (day- trade) (Lei n°8.981. de 1995, art. 72, § 55. § 1 0 Para efeito do disposto neste artigo, consideram-se day-trade as operações iniciadas e encerradas no mesmo dia, independentemente da detenção pelo investidos de estoque ou posição anterior do ativo objeto da operação. § 2° Os ganhos ou perdas em operações day-trade serão apurados pelo resultado líquido auferido no dia, em operações com o mesmo ativo objeto. § 3° Não se caracteriza como day-trade o exercício da opção e a venda ou compra do ativo no mercado à vista, no mesmo dia. § 4° O ganho líquido mensal corresponde a operações day-trade (Lei n°8.981. de 1995, art. 72, § 6°); I - integrará a base de cálculo do imposto de renda prevista neste Capítulo; II - não poderá ser compensado com perdas incorridas em operações de espécie distinta." "Art. 771. As perdas incorridas em operações iniciadas e encerradas no mesmo dia (day-trade), realizadas em mercados de renda fixa ou de renda variável, não serão dedutíveis na apuração do lucro real (Lei n°8.981. de 1995, art. 72 § 3°). § 1° Excluem-se do disposto neste artigo as perdas apuradas pelas entidades de que trata o art. 774, inciso I, em operações day-trade realizadas nos mercados de renda fixa, de renda variável e de câmbio ." "Art. 774. O regime de tributação previsto neste Titulo não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos (Lei n° 8.981. de 1995. art. 77 , Lei n° 9.065. de 1995, art. 1° Lei n° 9.249. de 1995. art. 12, e Lei n° 9.779. de 1999, art. 5° ); I - em aplicações fmanceiras de renda fixa de titularidade de instituição financeira, sociedade de seguro, de previdência e de capitalização, sociedade corretora de títulos, valores mobiliários e câmbio, sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários ou sociedade de arrendamento mercantil;" IN SRF 25/2001 "Art. 31. Os rendimentos auferidos em operações day-trade realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, sujeitam-se a incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de um por cento./ , Processo n.° 19740.00034/2004-71 Acórdão n.• 101-95.944 Fls. 18 § 30 Na apuração do resultado da operação de day-trade serão considerados, pela ordem, o primeiro negócio de compra com o primeiro de venda ou o primeiro negócio de venda com o primeiro de compra, sucessivamente." Como se percebe ao primeiro relance, a simples leitura e interpretação dos dispositivos transcritos acima confirma o manifesto equívoco da autoridade autuante na determinação e escolha dos critérios jurídicos norteadores do lançamento, visto que a mesma realmente deveria ter usado o denominado método PEPS, bem como não poderia ter simplesmente desconsiderado o estoque anterior em ativos da mesma espécie detido pelo Recorrente visto não só tratar-se de urna instituição financeira cujos ganhos ou perdas em operações no mercado de renda variável integram o seu resultado operacional, mas também porque, assim procedendo, a fiscalização terminou por alterar a realidade econômica dos fatos, vulnerando o princípio da verdade material e da realidade econômica que norteiam atividade da administração pública em sede de direito tributário. Confirmando esse entendimento trago à baila, por pertinente, aresto da r Câmara deste E. 1° Conselho de Contribuintes (Acórdão 108-06.966), que dispõe no seguinte sentido: "IRPJ - OPERAÇÕES DAY-TRADE - DEFINIÇÃO - As operações de compra e venda e venda e compra de ativos ou assemelhados em um mesmo dia enquadram- se como day-trade e estão sujeitas à forma de tributação prevista nas leis n" 8.541/92 e 8.383/91, devendo ser considerado na sua determinação a detenção pela contribuinte de estoques ou posição anterior do ativo analisado. IRPJ - INCONSTITUCIONALIDADE - OPERAÇÕES DAY-TRADE - Não cabe a este Conselho negar a vigência a lei ingressada regularmente no mundo jurídico, atribuição reservada exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, em pronunciamento final e definitivo. Preliminar de nulidade rejeitada. Preliminar de decadência acolhida. Recurso parcialmente provido. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade suscitada, ACOLHER a preliminar de decadência em relação aos períodos de apuração anteriores a abril de 1994 e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para considerar os estoques anteriores de cada ativo nas operações day-trade, com os ajustes discriminados no voto do Conselheiro Relator." Dessa maneira, entendo que não colhe o argumento da autoridade julgadora de primeira instância, no sentido de que "o desmembramento de operações teria sido levado a efeito de modo a "não prejudicar o interessado", ou de que "Este valor nada mais é que o efetivo montante de perda que merece ser tido como indevida, pois deriva somente das operações realizadas diretamente com as contrapartes e por meio de simples recibos", (fls. 836/837) uma vez que, em síntese: (a) o ato administrativo de lançamento é plenamente vinculado, a teor do que dispõe o artigo 142 do Código Tributário Nacional, em razão do que não seria admissivel, ainda que tal proceder houvesse de fato ensejado qualquer beneficio para a Recorrente, desmembrar operações únicas e amparadas por documentos que comprovam ter existido apenas urna operação e uma única liquidação financeira, uma vez que a autoridade administrativa não goza de tal margem de discricionariedade, devendo ater-se à prova dos autos e aos limites da lei; e (b) ficou comprovado pelo Recorrente que as negociações jamais se passaram mediante simples recibos, como equivocadamente afirmam a fiscalização e os julgadores de primeira instância, sendo, ao contrário, amparadas por farto suporte documental, iinclusive no que se refere à sua liquidação financeira efetiva. çifi ., '' Processo n.• 19740.00034/2004-71 Acórdão o.' 101-95.944 Fls. 19 Outro aspecto que merece ser ferido refere-se às operações de compra e venda de quotas passadas em 30/09/99, na qual se alegou que o Recorrente poderia ter negociado os ativos em condições mais favoráveis se o fizesse diretamente com os fundos. Não vejo, entretanto, sobretudo no contexto do farto conjunto probatório verificado nos presentes autos, que aponta para a já mencionada irrelevância fiscal das operações objeto de glosa, bem como para a compatibilidade dos preços praticados com os relatórios de histórico de cotação dos fundos em questão, qualquer consistência neste argumento, razão pela qual entendo tratar-se de simples suposição de ilicitude carente de prova, já devidamente infirmada pelas demonstrações concretas realizadas pelo Recorrente com base nos documentos que instruem os autos. Nesse mesmo sentido, transcrevo por guardar íntima relação de pertinência com o caso "sub examen", Acórdão unânime (108-06078), da 8' Câmara deste E. 1° Conselho de Contribuintes, no qual restou assentado que: "IRPJ - PREJUÍZO NA ALIENAÇÃO DE TÍTULOS - A glosa de prejuízos apurados por instituição financeira na alienação de títulos a outra instituição fmanceira, sua controlada, deve se fundamentar na prova de que a alienação se deu por valor inferior ao de mercado e que dela se beneficiou indevidamente a vendedora . O fato de a controlada ter alienado os títulos, na mesma data, por valor maior, obtendo lucro, por si só, não é prova bastante da artificialidade da operação ." Dessa forma, filio-me ao entendimento esposado pelo aresto supra transcrito e entendo que a glosa de perdas ou despesas baseadas em artificialidade das operações - este é o ponto nodal da acusação - não pode e nem deve encontrar suporte probatório no fato de o Recorrente ter negociado títulos em condições mais vantajosas com outra contraparte, ou pior, no fato de ter tido a "opção de negociá-los em condições mais vantajosas", devendo ser demonstrado e provado pelo Fisco que a negociação se passou efetivamente por valor diverso do de . mercado, coisa que definitivamente não ocorre no caso presente. Finalmente, no que se refere à impossibilidade de cobrança da multa de lançamento de oficio, entendo prejudicada sua análise, uma vez que o mérito é favorável ao contribuinte, mas se esta Câmara vier a entender de modo diverso, creio que merecem ser acolhidas, por sem dúvidas, as alegações do Recorrente neste particular, uma vez que na forma expressa nos artigos 132 e 133 do CTN, a responsabilidade do sucessor cinge-se aos tributos devidos pela pessoa jurídica sucedida até a data do ato, por expressa determinação contida nos mencionados artigos, in verbis: "Art. 132 - A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas." "Art. 133. — A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer titulo, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração sob aa mesma ou outra denominação social ou sob firma de nome individual, responde pelos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato. (grifos acrescentados). Por oportuno, transcrevo a seguir ementas de alguns dos diversos julgados que cuidam do tema, que ratificam e consolidam a jurisprudência deste Primeiro Con)lho de , ,• . ,. • • r Processo n.° 19740.0003412004-71 Acórdão o.° 101-95.944 Fls. 20 Contribuintes e também da Câmara Superior de Recursos Fiscais a respeito da matéria, ad &taram: "IRPJ — RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA. MULTA FISCAL PUNITIVA APÓS A INCORPORAÇÃO — A responsabilidade da sucessora, nos estritos termos do art. 132 do Código Tributário Nacional e da lei ordinária (Decreto-lei n o 1.598/77, art. 5"), restringe-se aos tributos não pagos pela sucedida. A transferência de responsabilidade sobre a multa fiscal somente se dá quando ela tiver sido lançada antes do ato sucessório, porque, neste caso, trata-se de um passivo da sociedade incorporada, assumido pela sucessora." (Ac. n° CSRF/01 -04.406, de 2003) "MULTA DE OFÍCIO. SUCESSÃO — A responsabilidade do sucessor cinge-se aos tributos não pagos pelo antecessor, não abrangendo as multas punitivas a teor do art. 133 do Código Tributário Nacional" (Ac. CSRF/01-02.207, de 1997) "PENALIDADES. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA — Nos termos do disposto no artigo 132, combinado com o parágrafo único, inciso II, do artigo 121, do CIN, não tem lugar a multa de lançamento de oficio a multa imposta à pessoa jurídica sucessora, eis que a sua responsabilidade é restrita ao tributo devido pela sucedida." (1° CC Ac. n°107-03.392, de 1996) Assim, uma vez comprovado que na data em que houve a sucessão do Banco Bozano Simonsen S/A pelo Recorrente (Banco Santander S/A), que ocorreu em outubro de 2000, o crédito tributário sob exame não figurava do passivo da sucedida, até porque a sua constituição se deu no ano de 2004, mister se faz concluir que assiste inteira razão ao Recorrente, haja vista a conclusão consignada no voto condutor do Acórdão n° CSRF//01- 04.406, de 2003, acima mencionado: "A multa somente se transfere ao sucessor quando já tiver sido lançada porque, aí, integrava o passivo da empresa, na data da incorporação, e, assim, já configurava a existência de um crédito tributário." No que tange ao recurso de oficio que versa sobre a multa isolada, prevista no inciso IV, do artigo 44, da lei n° 9.430/96, e que foi exonerada pela autoridade julgadora de primeira instancia, nego-lhe provimento. Primeiro porque tendo a autoridade julgadora a quo bem apreciado o tema e se filiado ao entendimento dominante segundo o qual a multa de oficio e a multa isolada não devem ser aplicadas sobre uma mesma base de cálculo, deve a decisão ser mantida. Segundo porque, entendendo que assiste razão ao Recorrente quanto ao mérito, descabida se mostraria a aplicação de qualquer penalidade, sem que antes tenha restado configurada a existência da infração que constitui seu pressuposto e, em terceiro e último lugar, porque a multa isolada também é sanção e, em sendo assim, se lhe aplicam as mesmas razões antes declinadas para afastar a multa de oficio em virtude da sucessão empresarial. Quanto à aplicação da taxa SELIC, trata-se de matéria já sumulada (Súmula 4) e que dispensa maiores comentários, em razão da clareza de seu enunciado, a confirmar a incidência da referida taxa sobre os juros moratórios incidentes sobre os débitos tributários a partir de 1 de abril de 1995." 1 O ,. a . • • r Processo n.• 19740.00034/2004-71 Acórdão n.• 101-95.944 Fls. 21 _ Na esteira dessas considerações, voto no sentido de que seja negado provimento ao recurso de oficio e provido o recurso voluntário. Sala de Sess; —, 2 e e jl'. Beiro de 2007. SEBAST 7 0 k• . i fr • 9.4 ES CABRALjf Ir Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032000.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032200.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032400.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032600.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032800.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033000.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033200.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033400.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033600.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033800.PDF Page 1

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Numero do processo: 37166.000901/2007-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/1994 a 30/06/1999 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - AFERIÇÃO INDIRETA - EXISTÊNCIA DE AÇÃO JUDICIAL - NFLD COMPLEMENTAR - DECADÊNCIA - SÚMULA VINCULANTE Nº 8 DO STF. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo. O Desmembramento de débito, não desvincula o lançamento da sua forma original, sendo que a propositura de ação judicial em relação a NFLD original, acaba aproveitando a NFLD complementar. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n º 8, “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário””. O lançamento sido efetuado 06/07/2004, contudo a NFLD original que gerou o exclusão ter sido lavrada em 19/12/2000, deve ser essa a data a ser considerada para identificação do alcance da decadência qüinqüenal O período do presente levantamento abrange a competência 06/1994, dessa forma, tendo a primeira NFLD sido lavrada em 12/2000, fulminado em sua totalidade está o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de ofício. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2401-000.535
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas.
Nome do relator: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira
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Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo. O Desmembramento de débito, não desvincula o lançamento da sua forma original, sendo que a propositura de ação judicial em relação a NFLD original, acaba aproveitando a NFLD complementar. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a ineonstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n cs 8, "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário'. O lançamento sido efetuado 06/07/2004, contudo a NFLD original que gerou o exclusão ter sido lavrada em 19/12/2000, deve ser essa a data a ser considerada para identificação do alcance da decadência qüinqüenal O período do presente levantamento abrange a competência 06/1994, dessa forma, tendo a primeira NFLD sido lavrada em 12/2000, fulminado em sua totalidade está o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 4,---i Processo n°37166.000901/2007-01 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.535 Fl. 269 ACORDAM os membros da 4' Câmara / i a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA - Relatora Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Elias Sampaio Freire, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Oliveira. Ausentes os Conselheiros Cleusa Vieira de Souza e Kleber Ferreira de Araújo. 2 Processo n0 37166.000901/2007-01 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.535 Fl. 270 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros, bem como a contribuição a cargo dos segurados sobre a remuneração destinada aos segurados empregados apurada por aferição indireta, por meio de análise da RAIS. O período do presente levantamento abrange a competência 06/1994. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 30/06/2004, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 06/07/2004. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, às fls. 25 a 30. O processo foi baixado em diligência tendo a fiscalização manifestado-se às fls. 102 a 103. Tendo sido reaberto o prazo de defesa, a empresa manifestou-se às fls. 108 a 109. Foi emitida Decisão-Notificação determinando a procedência parcial do lançamento, fls 170 a 181. Foi anexada cópia da primeira página de ação judicial — ação anulatória de débito fiscal, em relação a NFLD 35090330-1, tendo a autuação sido encerrada em 19/12/2000. Não tendo o recorrente apresentado depósito recursal, o recurso foi considerado deserto, tendo a autoridade previdenciária manifestado-se às fls. 219 a 231. Dessa manifestação interessante notar o item 26, onde destaca a autoridade a existência de ação judicial, contudo questionando outra NFLD, porém envolvendo o período desta NFLD. O recorrente obteve liminar para prosseguimento do recurso sem depósito recursal. É o relatório. dgr. Processo n° 37166.000901/2007-01 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.535 Fl. 271 Voto Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 248. Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares ao exame do mérito. DAS OUESTÕES PRELIMINARES: Antes de apreciar qualquer argumento apresentados pelo contribuinte quanto ao mérito do lançamento, entendo necessário tecer comentários acerca da ação judicial impetrada pelo recorrente em relação a NFLD lavrada em período abrangido na presente NFLD. Nesse sentido dispõe a súmula deste 2° Conselho de Contribuintes:SÚMULA N°1 "Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo." NO caso, o questionamento judicial envolve a NFLD 35090330-1, lavrada em 13 /12/2000, contudo, a NFLD em questão nada mais é do que o lançamento de créditos apurados na mesma NFLD objeto de discussão judicial, porém como ocorreu erro na conversão de moeda, o serviço de Análise e Defesa de Recursos, determinou a emissão de NFLD complementar, senão vejamos: Em atendimento a solicitação do Serviço De Analise e Defesa de Recursos, em parecer datado de 19/12/2003, item 34, fl. 526 do Processo NFLD 35090330-1 para retificação do item 6.8, fl. 361 e 362, da informação fiscal retificadora datada de 21/11/2001, foi encaminhada NFLD complementar/DEBCAD 35722551-1. Ou seja, o que o recorrente questiona em juízo é o procedimento fiscal, dessa forma, a procedência ou não do procedimento, acaba por influenciar o resultado desta NFLD, que nada mais é do que um lançamento complementar de uma das competência da NFLD objeto de ação anulatória. Assim, não há que se analisar o mérito do lançamento face a propositura da ação judicial. 4 Processo n° 37166.000901/2007-01 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.535 A. 272 Contudo, mesmo reconhecendo a impossibilidade do conhecer do mérito do lançamento, face a renúncia descrita, entendo que exista um ponto que merece apreciação, qual seja, o alcance da decadência qüinqüenal no lançamento em questão. Em se tratando de lançamento substitutivo, a decadência deve ser analisada considerando a data da lavratura da NFLD cujas competências foram excluídas por vício na sua constituição. O período do presente levantamento abrange a competência 06/1994. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 30/06/2004, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 06/07/2004. Merece destaque que a NFLD 35090330-1 que originou o desmembramento foi lavrada em 19/12/2000. Assim, quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela la Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. !SS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ir Processo n° 37166.000901/2007-01 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.535 Fl. 273 ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO- LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATíCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISA-0 EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTA' RIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n." 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361 829/RI, publicado no Dl de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445I37/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/ST1). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Divida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 1628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, afixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RI, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de ‘4,:i 6 Processo n° 37166.000901/2007-01 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.535 Fl. 274 advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. li. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por pane do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, .f 4°, e 173, do CTIV; em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar 477 Processo n°37166.000901/2007 .01 S2-C4T I Acórdão n.° 2401-00.535 Fl. 275 desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do CT1V. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vicio formal Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação: (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no Processo n° 37 166.00090 1 /2007-0 1 S2-C4T1 Acórdão ri' 2401-00.535 Fl. 276 período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Inicio da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 2111.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo ártico, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponiveis apurados), donde se dessurne a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovida(GRIFOS NOSSOS) Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n" 8 do STF: Conforme descrito no recurso acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210) O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Ii - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. 12.4 Processo n° 37166.000901/2007-01 S2-C4TI Acórdão n.° 2401-00.535 Fl. 277 Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4°, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § I' - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2' - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3°- Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifo nosso) Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. Considerando ter o lançamento sido efetuado 06/07/2004, contudo a NFLD original que gerou o exclusão ter sido lavrada em 19/12/2000, deve ser essa a data a ser considerada para identificação do alcance da decadência qüinqüenal O período do presente levantamento abrange a competência 06/1994, dessa forma, tendo a primeira NFLD sido lavrada em 12/2000, irrelevante a apreciação de qual dispositivo legal deve ser aplicado, haja vista que a decadência há de ser declarada por qualquer das teorias existentes. N// o Processo n°37166.000901/2007-01 S2-C4TI Acórdão n *2401-00.535 Fl. 278 CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO, na parte não objeto de questionarnento judicial, para DAR-LHE PROVIMENTO declarando a decadência da contribuição face a aplicação da decadência qüinqüenal. É como voto. Sala das Sessões, em 19 de agosto de 2009 v • • O E SILVA VIEIRA-Relatora II

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Numero do processo: 16327.001243/00-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IR FONTE S/ LUCRO LÍQUIDO - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - O exercício do direito à restituição/compensação se inicia quando o contribuinte pode exercê-lo, efetivamente, quando tem ciência oficial da retenção indevida, desse prazo iniciando-se a contagem do prazo de decadência - Afastada a decadência tributária - Baixa dos autos para autoridade de origem a fim de apreciar o mérito. Decadência afastada.
Numero da decisão: 106-12680
Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito.
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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Decadência afastada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por NATURA FINACIADORA S/A - CFI. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. IACY A0GdEI9KMARTINS MORAIS PRESIDENTE 11 . - ORLA I DO JOS ONÇALVES BUENO RELAT • R FORMALIZADO EM: 27 mA ce Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, ROMEU BUENO DE CAMARGO, THAISA JANSEN PEREIRA, LUIZ ANTONIO DE PAULA. Ausentes os Conselheiros EDISON CARLOS FERNANDES e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. . . . . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16327.001243/00-41 Acórdão n° : 106-12.680 Recurso n° : 127.868 Recorrente : NATURA FINACIADORA S/A - CF! RELATÓRIO Trata-se de pedido de restituição de valores recolhidos a título de Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido referente ao ano calendário de 1990, conforme documentos a fls. 1/25. A DRF de São Paulo, sem adentrar no mérito, indeferiu o pedido por entender aplicável a decadência tributária, com fulcro no art. 165 do CTN. O Contribuinte, tempestivamente, a fls 35/57 ingressou com sua manifestação de inconformidade alegando que a interpretação sobre a aplicação da decadência ou não deve ser efetuada à luz da natureza do lançamento tributário, no caso, homologação, pelo que produz efeitos específicos sobre a questão da contagem do prazo decadencial, adotando a tese da contagem pelo prazo de 10 (dez) anos, na esteira do entendimento já manifestado pelo E. STJ e assevera que o próprio Ato Declaratório n° 96/99 reconhece que nos casos de tributos lançados por homologação a contagem do prazo de decadência é iniciada apenas com a homologação do pagamento realizado (indevidamente), pois nesse momento é extinto o crédito tributário, nos termos do artigo 156, V do CTN. Ademais, ainda se manifesta, somente com o advento da Resolução do Senado Federal n°82, de 19.11.96 que reconheceu a inconstitucionalidade declarada pelo STF sobre o art. 35 da Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988, pode ingressar com seu pedido de compensação, protocolado em 05 de julho de 2000, portanto, dentro do prazo legal de cinco anos estabelecido pelo CTN. A DRJ de São Paulo, a fls. 62/67, também indeferiu o pedido, acolhendo a tese da decadência com base no art. 165 do CTN, considerando que a 2 41( . , . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16327.001243/00-41 Acórdão n° : 106-12.680 contagem se inicia com o pagamento espontâneo do tributo indevido, comentando que somente é passível a compensação com créditos tributários subsistentes, o que, assevera, não é o caso uma vez que tais valores foram alcançados pelo prazo decadencial de cinco anos, uma vez contado dos pagamentos efetuados em 30/04/1991 e a data da formulação do pedido de restituição, em 05/07/2000. O Contribuinte, tempestivamente, interpôs seu Recurso apresentando suas razões, em síntese: - o prazo de decadência somente se inicia considerando a data em que houve a declaração de inconstitucionalidade da norma tributária; - que o fato gerador do IR é a aquisição de disponibilidade jurídica e/ou económica, e a apuração de lucro líquido, como resultante de operações contábeis, sem disponibilizar, efetivamente, para os sócios, ou mesmo a empresa, como investimentos, não pode ensejar a tributação como prevista no art. 35 da Lei n° 7.713/88, declarada inconstitucional; - aponta a inconstitucionalidade decidida pelo Supremo Tribunal Federal, que gerou a edição de resolução do Senado Federal que suspendeu a execução do artigo supracitado; - colaciona jurisprudência sobre sua tese; - e requer, a final, a rejeição do instituto da decadência; a declaração de inconstitucionalidade do art. 35 da Lei n° 7.713/88, relativamente às sociedades limitadas em que o seu contrato social não determine a disponibilidade imediata dos lucros auferidos; o direito da recorrente em ter os valores indevidamente compensados com os débitos vincendos. - O Recorrente, a fis. 102/207, juntou cópia do Contrato Social e sua Décima Sexta Alteração. Eis o Relatóri • • i Nr \ 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16327.001243/00-41 Acórdão n° : 106-12.680 VOTO Conselheiro ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade do Recurso, dele tomo conhecimento. Trata-se, como já relatado, de pedido de restituição do IRF sobre Lucro Líquido de Pessoa Jurídica, relativamente a hipótese prevista no art. 35 da Lei n° 7.713/88, cujo artigo foi declarado inconstitucional e suprimido do mundo jurídico por deliberação em resolução competente do Senado Federal, indiscutivelmente. Com efeito, também é inegável que a Secretaria da Receita Federal, através da Instrução Normativa n. 63, de 24/07/97 reconheceu a inexigibilidade do crédito tributário decorrente da aplicação do citado art. 35 da Lei n° 7.713/88, como bem lembrado pelo Recorrente, a fls. 15 destes autos. Por esse fato evidenciado e comprovado nos autos, assiste razão ao Recorrente sobre a inocorrência do instituto da decadência tributária, eis que, somente com o reconhecimento oficial da inconstitucionalidade o mesmo pode, efetivamente, exercer legitimamente seu direito à restituição, diga-se no presente, à compensação do IRF sobre o Lucro Líquido, conforme recolhido a fls. 36/37. A matéria suscitada levanta tema tão questionado e debatido por esse E. Conselho e pelo Poder Judiciário, qual seja, a partir de que momento se deve contar o prazo de decadência a fim de se assegurar o direito do contribuinte e o dever do Fisco na restituição/ compensação do pagamento de tributo considerado indevido. p dÓt 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16327.001243/00-41 Acórdão n° : 106-12.680 Em recentíssimo Acórdão de n° 107-05.962, decidiu a Sétima Câmara deste E. 1° Conselho, por unanimidade, em dar provimento ao Recurso Voluntário n° 122.087, nos autos do Processo n° 13953.000042/99-18, cujo Relator foi o eminente Conselheiro Dr. Natanael Martins, para acolher pretensão do contribuinte na restituição no que se refere ao pagamento da Contribuição Social, Exercício de 1989/Periodo Base de 1988, que asseverou em seu VOTO: tom efeito, como visto nas lições doutrinárias e jurisprudenciais judicial e administrativa, o CTN, no trato da matéria, não versou especificamente quanto ao prazo de que dispõe o contribuinte para a repetição de tributos declarados inconstitucionais, devendo e podendo o interpréte e aplicador do direito e, sobretudo, o órgão judicante, suprir essa omissão à luz do direito aplicável e dos princípios vetores instituídos na Carta Magna. Veja-se que o CTN, embora estabelecendo que o prazo seria sempre de cinco anos (em consonância ,aliás, com a regra genérica de prazo estabelecida no Decreto n. 20.910/32, ainda hoje vigente segundo a jurisprudência), diferencia o início de sua contagem conforme a situação que rege, em clara mensagem de que a circunstância material aplicável a cada situação jurídica de que se tratar é que determinará o prazo de restituição que, é certo, é sempre de cinco anos? A situação ora em julgamento guarda similitude quanto aos conceitos, institutos e discussão sobre o direito que se pretende reconhecido por esse Colegiado. Como disse o Conselheiro Natanael Martins, em Voto acima referido, citando o ilustre professor da PUC-Campinas, Dr. José Antonio Minatel, então Conselheiro da e Câmara do 1° CC., em voto proferido no acórdão n° 108-05.791, que merece ser aqui reproduzido, literalmente: 'O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito derepetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir da 'data em que se tomar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que te a ok , - „ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16327.001243/00-41 Acórdão n° : 106-12.680 reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória' (art. 168, II, do CTN). Pela estreita similitude , o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida.” ( grifei). Bem se verifica, com o cristalino raciocínio acima exposto, mormente no destaque que ousamos a conferir à exposição do respeitado Conselheiro, Dr. Minatel, o PROVIMENTO do recurso voluntário, para afastar a decadência tributária, devendo os autos retomar a autoridade de origem — DRF - com vistas à apreciação do mérito do pedido. Eis como voto. Sala das Sessões - DF, em 18 de abril de 2002. is I I 1 ORLAND• OSÉ e •1 ÇALVES BUENO Ai. 6 Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1

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4732044 #
Numero do processo: 36994.001995/2005-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 08 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jul 08 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 28/02/2005 PREVIDENCIÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO APRESENTAÇÃO DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. Deixar a empresa de elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e de fornecer a esse, quando da rescisão do contrato de trabalho, caracteriza infração à legislação por descumprimento de obrigação acessória. CORREÇÃO DA INFRAÇÃO ATÉ A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. RELEVAÇÃO DA MULTA.REQUISITO ESSENCIAL. Até 31/01/2007, data anterior a publicação do Decreto n.° 6.032, que alterou o RPS, a correção da falta para fins de relevaçâo da penalidade deveria ser procedida até a ciência da decisão de primeira instância. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-000.528
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar que a multa seja relevada para a ocorrência corrigida antes da decisão de primeira instância.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAÚJO
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Recorrida SRP-SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 28/02/2005 PREVIDENCIÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO APRESENTAÇÃO DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. Deixar a empresa de elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e de fornecer a esse, quando da rescisão do contrato de trabalho, caracteriza infração à legislação por descumprimento de obrigação acessória. CORREÇÃO DA INFRAÇÃO ATÉ A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. RELEVAÇÃO DA MULTA.REQUISITO ESSENCIAL. Até 31/01/2007, data anterior a publicação do Decreto n.° 6.032, que alterou o RPS, a correção da falta para fins de relevaçâo da penalidade deveria ser procedida até a ciência da decisão de primeira instância. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORD . i .. membros da 4* Câmara / 1* Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, po unani idade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar que a multa -ja rele :da para a ocorrência corrigida antes da decisão de primeira instância. 111 ELIAS S • • • - , ra REIRE - Presidente \L..i.‘A Processo n°36994.001995/2005-41 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00328 Fl. 122 Ukkj X- 4, ‘i ICLEBER FERREIRA DE A s i • ÚJO — Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Cleusa Vieira de Souza, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n°36994.001995/2005-41 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.528 Fl. 123 Relatório Trata-se do Auto de Infração — Al n.° 35.692.739-3, com lavratura em 24/05/2005, posteriormente cadastrado na RFB sob o número de processo constante no cabeçalho. A penalidade aplicada foi de R$ 24.238,50 (vinte e quatro mil e duzentos e trinta e oito reais e cinquenta centavos). De acordo com o Relatório Fiscal da Infração, fl. 11, a empresa deixou de elaborar o documento denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário — PPP dos empregados a seu serviço, bem como não apresentou a comprovação de entrega do mesmo documento aos empregados demitidos. São discriminadas no relato do fisco todas as ocorrência verificadas. A empresa apresentou impugnação, fl. 17, alegando que corrigira a falta e, portanto, deveria ser beneficiada com o favor fiscal de relevação da penalidade, posto que preenche os requisitos regulamentares. Junta os documentos que comprovariam a correção da falta. A Delegacia da Receita Federal do Brasil — Previdenciária em Varginha (MG) acolheu parcialmente o pedido defensório, tendo relevado a penalidade para as ocorrências em que ficou comprovada a correção da falta. Assim, a multa ficou reduzida a RS 5.508,75 (cinco mil e quinhentos e oito reais e setenta e cinco centavos). Inconformada, a empresa interpôs recurso voluntário, fl. 96, no qual reafirma que corrigiu as faltas para todas as ocorrências, fato comprovado pelos documentos anexados. O órgão de primeira instância apresentou contra-razões, fls. 118/120, pugnando pelo desprovimento do recurso. Alega-se que não tendo havido a comprovação de correção da falta até a decisão a quo, não existe autorização legal para a relevação pretendida. É o relatório. 4.0.\\ Processo n• 36994.001995/200541 S2-C4T1 Acórdão n.• 2401-00.528 a 124 Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator O recurso merece conhecimento, posto que preenche os requisitos de tempestividade e legitimidade, além de que a recorrente apresentou guia concernente ao depósito recursal prévio. A solução da lide reclama a análise de cada uma das ocorrências que foram consideradas não corrigidas na decisão original e então ponderar sobre os novos documentos trazidos com o recurso. O julgador monocrático afirma que no período anterior a 31/03/2003, em que a multa era um valor fixo independentemente do número de ocorrências, dos cinco segurados demitidos para os quais não havia sido entregue o PPP, a empresa somente conseguiu comprovar a correção da falta para um deles, porquanto para os outros quatro, os documentos apresentados não continham a indicação do responsável pelo laudo técnico das condições ambientais do trabalho, o que os toma sem validade. A mesma situação foi verificada em relação aos segurados Alessandro Sabóia, Adriano Assis dos Anjos e Maria Cristina dos Santos Lima. Sendo que nesse caso a multa já era vinculada ao número de ocorrências. Quanto aos segurados que ainda estavam prestando serviço à empresa, das dezoito ocorrência verificadas, apenas uma foi considerada não corrigida. É a que diz respeito ao segurado Reginaldo Virgulino. No recurso foram apresentados os PPP dos segurados Alessandro Sabóia, Adriano Assis dos Anjos e Maria Cristina dos Santos Lima, agora com a indicação do responsável pelos registros ambientais. Embora esses PPP estejam todos com data de emissão em 13/05/2005, é certo que somente foram preparados depois da ciência da decisão original que se deu em 01/11/2005, posto que a empresa os apresentou com o dado faltante apontado pelo julgador monocrático. Quanto ao segurado Reginaldo Virgulino, a empresa já havia solicitado a juntada do PPP em 13/06/2005, ver fls. 78/80. Todavia, o órgão de primeira instância não levou em consideração esse documento. Os requisitos necessários a concessão do beneficio da dispensa da multa eram previstos no § 1 .0 do art. 291 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n.° 3.048, de 06/05/1999, que na época do recurso tinha a seguinte redação: Art.291. Constitui circunstância atenuante da penalidade aplicada ter o infrator corrigido a falta até a decisão da autoridade julgadora competente. §1° A multa será relevada, mediante pedido dentro do prazo de defesa, ainda que não contestada a infração, se o infrator for 41)334 Processo n°36994.001995/2005-41 S2-C4T1 Acórdão n.' 2401-00328 Fl. 125 primário, tiver corrigido a falta e nlio tiver ocorrido nenhuma circunstancia agravante. Assim, para fins de relevação da penalidade, há de ser considerado apenas o PPP relativo ao segurado Reginaldo Virgulino, posto que os demais foram corrigidos somente após a decisão de primeira instância. Desse modo a multa deve ser relevada apenas para a ocorrência corrigida antes da DN. Voto assim, por dar provimento parcial ao recurso, excluindo-se a multa para a ocorrência relativa ao segurado Reginaldo Virgulino. Sala das Sessões, em 8 de julho de 2009 I:JKLEBER FERREIRA DE A 1.• JO - Relator Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1

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4729514 #
Numero do processo: 16327.002195/2003-31
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FATO GERADOR - ERRO NA IDENTIFICAÇÃO TEMPORAL – O artigo 142 do CTN estabelece que, no lançamento para constituição do crédito tributário, a autoridade fiscal deve, entre outros procedimentos, verificar o momento da ocorrência do fato gerador. À luz do parágrafo 2º. do artigo 61 da Lei 8.981, de 1995, constatados pagamentos sem causa, considera-se ocorrido o fato gerador do IR-Fonte, bem como vencido o imposto, na data da infração. Tendo o fisco apurado que as infrações (pagamentos sem causa) ocorreram em diversas datas, mas considerado o fato gerador ocorrido em 31/12/1998, resta cancelar a exigência em face do erro material em sua constituição. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-47.512
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka (Relator) e Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira que negam provimento ao recurso. Designado o Conselheiro Antonio José Praga de Souza para redigir o voto vencedor.
Matéria: IRF- ação fiscal - outros
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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ementa_s : FATO GERADOR - ERRO NA IDENTIFICAÇÃO TEMPORAL – O artigo 142 do CTN estabelece que, no lançamento para constituição do crédito tributário, a autoridade fiscal deve, entre outros procedimentos, verificar o momento da ocorrência do fato gerador. À luz do parágrafo 2º. do artigo 61 da Lei 8.981, de 1995, constatados pagamentos sem causa, considera-se ocorrido o fato gerador do IR-Fonte, bem como vencido o imposto, na data da infração. Tendo o fisco apurado que as infrações (pagamentos sem causa) ocorreram em diversas datas, mas considerado o fato gerador ocorrido em 31/12/1998, resta cancelar a exigência em face do erro material em sua constituição. Recurso provido.

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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Í>1/4:0.C.tei• SEGUNDA CÂMARA Processo n.° : 16327.002195/2003-31 Recurso n.° : 142.266 • Matéria : IRF — ANO: 1998 Recorrente : TOTALCOM COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A Recorrida : 1° TURMA/DRJ-CAMP I NAS/SP Sessão de : 26 de abril de 2006 • Acórdão n° : 102-47.512 FATO GERADOR - ERRO NA IDENTIFICAÇÃO TEMPORAL — O artigo 142 do CTN estabelece que, no lançamento para constituição do crédito tributário, a autoridade fiscal deve, entre outros procedimentos, verificar o momento da ocorrência do fato gerador. À luz do parágrafo 2°. do artigo 61 da Lei 8.981, de 1995, constatados pagamentos sem causa, considera-se ocorrido o fato gerador do IR-Fonte, bem como • vencido o imposto, na data da infração. Tendo o fisco apurado que as infrações (pagamentos sem causa) ocorreram em diversas datas, mas considerado o fato gerador ocorrido em 31/12/1998, resta cancelar a exigência em face do erro material em sua constituição. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TOTALCOM COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka (Relator) e Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira que negam provimento ao recurso. Designado o Conselheiro Antonio José Praga de Souza para redigir o voto vencedor. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE ANTONIO J SÉ PRAG E SOUZA REDATOR DESIGNA FORMALIZADO EM: 2.6 JUN "JS- Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM e MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA. 2 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 • Recurso n° : 142.266 Recorrente : TOTALCOM COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A RELATÓRIO Litígio decorrente do inconformismo do sujeito passivo com a decisão de primeira instância consubstanciada no Acórdão DRJ/CPS n° 5.396, de 24/11/2003, fls. 302 a 314, v-I, na qual a exigência tributária formalizada pelo Auto de Infração - AI, de 27/6/2003, fl. 134, v-I, com crédito de R$ 7.812.746,18, foi considerada, por unanimidade de votos, procedente. O crédito tributário teve origem nas infrações a seguir identificadas: 1. Pagamentos a Roberto Luiz Justus, R$ 3.219.218,00, Eduardo Fischer, R$ 2.588.220,34 e Carlos Fabricio Ortiz, R$ 20.339,85, que totalizaram R$ 5.827.778,19, considerados sem causa. Essas infrações foram tituladas como «001- Outros rendimentos — Pagamentos sem causa / Operação não comprovada — Falta de recolhimento do Imposto de Renda na Fonte sobre pagamentos sem causa ou de operação não comprovada", fl. 13, v-I. A fundamentação para o recolhimento do IR-Fonte sobre tais pagamentos conteve os artigos 61, § 1°, da lei n°8.981, de 1995, 3°, § 4° e art. 7°, II, da lei n° 7.713, de 1988, e 655, e notas 1223 e 1224, do Regulamento do Imposto de Renda-RIR194, aprovado pelo decreto n° 1.041, de 1994. Cabe esclarecer que todos os textos legais foram transcritos no Termo de Verificação Fiscal-TVF, fl. 144, peça integrante do Auto de Infração, bem assim, as notas 1223, e 1224, e para estas, excepcionada a aplicacão do entendimento contido na Nota 1223, que contém esclarecimentos sobre a aplicabilidade da retenção na fonte sobre os lucros e dividendos distribuídos. na forma dos artigos 3°. 40. 7°. II. • t Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 No TVF consta detalhamento no qual as autoridades fiscais • consignaram que tais pagamentos incluem-se naqueles de espécie não identificada, uma vez que efetivados antes e em montante superior ao resultado do período, • enquanto a primeira das pessoas havia deixado a empresa em 28 de agosto de 1998, e os dois últimos não detinham quotas de capital ao final do período, conforme 98 Alteração contratual, fls. 242 a 248, v-I. • A justificar, ainda, essa interpretação, a classificação dos ditos pagamentos em conta denominada "Adiantamento a funcionários" que caracterizada a obrigação de reter IR-Fonte por conter pagamentos com natureza salarial, e, para • complementar os contornos distintos de distribuição de lucros, a escrituração do livro Diário, fl. 34, que na Demonstração do Resultado do Exercício contém lucro líquido do exercício de R$ 1.052.762,52, e a Demonstração das Origens e Aplicações, fl. 36, a indicar que não houve adiantamento de lucros ou de dividendos no ano-calendário de 1998 (na parte relativa às Aplicações), fls. 292 e 293. Ao final do TVF, explicitado que, de acordo com a "Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido", fl. 248, do livro Diário n° 04, fl. 151, v-I, o saldo da conta Reserva de Lucros, em 31 de dezembro de 1998, era de R$ 142.059,39, e este foi deduzido do valor considerado pago, de R$ 5.827.778,19, para fins de encontrar a base de cálculo do tributo não pago, a ser reajustada. Vale acrescentar que consta do TVF, fl. 147, introduzindo a operação descrita no parágrafo anterior, a seguinte redação: "No entanto, os fatos referidos, todos relativos ao ano-calendário de 1998, aplicam-se aos três sócios para os quais houveram adiantamentos por conta de lucros, que, conforme já citado no item 6 totalizaram de R$ 5.827.778,19. A base de cálculo do imposto seria então: • Total dos Adiantamentos pagos por conta 4/ Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 lucros R$ 5.827.778,19 • Valor Apurado em 31/1211998 R$ (142.059,39)(*) • Saldo dos Adiantamentos Pagos' R$ 5.685.718,80 • Base de Cálculo do TRibuto IRRF no AC 1998 R$ 8.747.259,69 (**) *Conforme consta na "Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido", folha 248 do Livro Diário n° 04, anexa a este Termo. ** Cálculo do reajustamento do Rendimento: Rendimento Bruto = [5.685.718,80/(1-35/100)] = 8.747.259,69, • conforme Nota 1435 — "Fórmula de Reajustamento" do art. 796 do RIR • 1994 (lei n° 4154/62, art. 5°)." Para que seja facilitada a compreensão dos fatos e das questões postas na peça recursal, conveniente o detalhamento das alterações societárias dessa • empresa havidas no período'. A composição do capital social da empresa, antes da 4 a Alteração era: Eduardo Fischer, com 761.420 quotas, 55%, Roberto Justus, com 553.760 quotas 40% , e, • Caio Fabrício Ortiz, 69.220 quotas (5%). Em 25/08/1998, promovida a 4° alteração contratual da qual resultou formalizada a capitalização de R$ 673.448,00 da conta de Lucros Acumulados, conforme Balanço levantado em 31/07/1998. O total de quotas acrescidas foi de 673.448. Distribuídas estas quotas segundo a proporção de participação no capital social e, considerando as quotas anteriores, resultou a seguinte configuração societária, com quotas de valor nominal igual a R$ 1,00: 1 Partes dos textos relativos às alterações contratuais foram extraídos da decisão de primeira instância, Acórdão DRJ / CPS N°5.396, fls. 302 a 314. 5 t Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Eduardo Fischer, 1.131.816 quotas (55%), Roberto Luiz Justus, 823.139 (40%), e Caio Fabrício Ortiz, 102.892(5%). No mesmo ato anterior, decidiu-se pela redução do capital social em R$ 578.551,00, mediante restituição de quotas (578.551) ao sócio Roberto Luiz Justus. Em decorrência, este último sócio reduziu sua participação no capital social para 16,5% (244.588 quotas, a R$ 1,00 cada) e a pessoa jurídica passou a ter um capital social de R$ 1.479.297,00, equivalente a 1.479.297 quotas, a R$ 1,00 cada (nominal). (fl. 08/10). • Assim, a nova composição: Eduardo Fischer, 1.131.816 quotas (76,5%), Roberto Luiz Justus, 244.588 quotas (16,5 %), e • Caio Fabrício Ortiz, 102.892 quotas (7%). • • Ressalte-se que na data de 28/8/98 foi efetuada avaliação do Patrimônio Líquido Contábil, conforme laudo às fls. 11 e 12. Em 28 de agosto de 1998, é firmada a 5° Alteração Contratual na qual há permuta entre o sócio Roberto Luiz Justus e a pessoa jurídica RLJ Controladora Ltda na qual o primeiro transfere para a segunda sua participação no capital social da Totalcom Comunicação e Participações Ltda, que recebe as 244.588 quotas, como elemento de integralização em aumento de capital, conforme laudo de avaliação (fls. 11/14). A composição do capital social passa a ser: Eduardo Fischer, 1.131.816 quotas (76,5%), 6/1 É 1. Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 RLJ Controladora Ltda, 244.588 quotas (16,5 %), e Caio Fabrício Ortiz, 102.892 quotas (7%). Em 11/09/1998, por Instrumento Particular de Assunção Reciproca de Direitos e Obrigações e Outras Avenças, declara-se que Eduardo Fischer e Caio Fabrício Ortiz adquiriram pelo preço global de R$ 10.771.806,20, as 244.588 quotas do capital social desta empresa que se encontravam em poder de Connpariia Gratinel Sociedad Anonima. Infere-se, então, que, entre 28/08/1998 e 11/09/1998, de algum modo, referidas quotas passaram da titularidade de RLJC Ltda para a Compelia Gratinel Sociedad Anonima, pessoa jurídica com sede no Uruguai. Decorrência da dita aquisição, Eduardo Fischer e Caio Fabrício Ortiz assumem, na negociação, ónus na proporção de 87,5% e 12,5%, respectivamente, da seguinte maneira: (1) assunção de dívidas da Compatiía Gratinel Sociedad Anonima frente à Totalcom Comunicação e Participações Ltda. (R$ 3.219.218,00), à Fama Propaganda e Promoções Ltda. (R$ 28.541,00), à Upgrade Comunicação Total Ltda. • (R$ 473.769,00), e à Ficher, Justus Comunicação Total Ltda. (R$ 692.318,20); (2) pagamentos em parcelas de R$ 85.000,00 (vencível em • 30/09/1998), R$ 166.585,00 (em 15/10/1998), R$ 106.375,00 (em 15/11/1998), e R$ 6.000.000,00 (divididos, em seis pagamentos iguais e semestrais, com atualização pelo IGP-M e juros de 10% ao ano, contados de 01/01/1998). Nessa mesma data, Eduardo Fischer e Caio Fabrício Ortiz transferem, então, toda a dívida assumida (R$ 10.771.806,20) perante a Compaffla Gratinel ti 1 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Sociedad Anonima para a Totalcom Comunicação e Participações Ltda., à troca da • constituição de igual crédito desta última frente ao dois primeiros (Eduardo Fischer e Caio Fabrício Ortiz). Ainda na mesma data, a Compaiiia Gratinel Sociedad Anonima solicita de Totalcom Comunicação e Participações Ltda. que o adimplemento da obrigação, assumida nos termos antes consignados, seja executado diretamente em face de RLJ Controladora Ltda., por determinação de Ventilur International Corporation, pessoa • jurídica com sede no Panamá em favor da qual os créditos da Compariía Gratinel Sociedad Anonima foram cedidos, conforme Carta Comercial traduzida, fl. 23. Por outra linha de abordagem, no curso do inquisitório fiscal, afirma e confirma o contribuinte que: (1) RLJ Controladora Ltda. determinara a satisfação do disputado pagamento a benefício de Roberto Luiz Justus; (2) em 31/12/1998, do total de R$ 10.771.806,20 ainda restava em aberto no passivo do contribuinte honrar R$ 6.000.000,00 — em face de Roberto Luiz Justus. Fruto da aquisição das quotas (244.588), até então sob a titularidade de Comparda Gratinel Sociedad Anonima, ao preço global de R$ 10.771.806,20, segundo a proporção assumida na dívida, Eduardo Fischer (87,5%) e Caio Fabricio Ortiz (12,5%), passaram a deter, respectivamente, 1.345.831 quotas (1.131.816 quotas, antes da aquisição, mais 87,5% de 244.588 quotas, isto é, 214.015 quotas), e 133.466 (102.892 quotas, antes da aquisição, mais 12,5% de 244.588 quotas, ou seja, 30.574 quotas). (fls. 06/07, 19/23, 130). Em 30/12/1998, Eduardo Fischer e Caio Fabrício Ortiz, então únicos sócios da Totalcom Comunicação e Participações Ltda., acertam a transferência de suas quotas naquela pessoa jurídica para outras duas pessoas jurídicas, das quais • 8/1 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 participavam como sócios: Eduardo Fischer transfere 1.282.457 quotas (ao valor nominal de R$ 1,00 cada) para a pessoa jurídica EF Controladora Ltda. e 63.374 quotas para Caio Fabrício Ortiz (ao valor nominal de R$ 1,00 cada). Este último passa a ser titular, portanto, de 196.840 quotas (133.466 + 63.374, ao valor nominal de R$ 1,00 cada), as quais, no mesmo ato, são transferidas para a pessoa jurídica CFO Controladora S/C Ltda. Dessarte, a Totalcom Comunicação e Participações Ltda., com um capital social de R$ 1.479.297,00 (distribuído por 1.479.297 quotas), passa a pertencer aos seguintes sócios em seu contrato social: (1)EF Controladora Ltda. (1.282.457 quotas), e (2)CF0 Controladora S/C Ltda. (196.840 quotas). EF Controladora Ltda., até 29/12/1998, tinha um capital social de R$ 5.000,00 à custa de dois sócios: Eduardo Fischer e Mario de Barros Duarte Garcia. Ao mesmo tempo em que Eduardo Fischer transferia suas quotas de participação no capital social da Totalcom Comunicação e Participações Ltda. • (1.282.457) para a EF Controladora Ltda., assim o fazia a título de integralização em aumento de capital ao preço de R$ 10.344.177,84 e, mais, também integralizava o • crédito contra Caio Fabrício Ortiz, por conta das 63.374 quotas de participação no capital social da Totalcom Comunicação e Participações Ltda. que lhe foram transferidas, ao preço de R$ 349.995,80, e, mais ainda, "integralizava" um débito, dele próprio, no valor de R$ 9.562.357,64 em face de TotalCom Comunicação e • Participações Ltda., assim composto: (1)R$ 4.312.345,37, débito em conta-corrente com a sociedade; e (2) R$ 5.250.012,27, débito decorrente, na proporção da responsabilidade assumida (87,5%), da aquisição da totalidade das quotas da • 9 1 . Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 sociedade até então sob a titularidade de Compariia Gratinel Sociedad Anonima (veja- se que 87,5% de R$ 6.000.000,00 é igual a R$ 5.250.000,00). Ao final, Eduardo Fischer, por própria força, promove a integralização de aumento de capital social em EF Controladora Ltda. no importe de R$ 1.131.816,00 - (R$ 10.344.177,84 + R$ 349.995,80- R$ 9.562.357,64). Já a CF0 Controladora S/C Ltda., até 29/12/1998, tinha um capital social de R$ 5.000,00 à custa de dois sócios: Caio Fabricio Ortiz e Caio Fabricio Ortiz Júnior. À sua vez, Caio Fabricio Ortiz, ao tempo em que transferia suas quotas de participação no capital social da Totalcom Comunicação e Participações Ltda. (196.840) para a CF0 Controladora S/C Ltda., assim o fazia a titulo de integralização em aumento de capital ao preço de R$ 1.818.914,36 e, mais, também "integralizava" um débito a favor de Eduardo Fischer, por conta das 63.374 quotas de participação no capital social da Totalcom Comunicação e Participações Ltda. que lhe foram • 1C)transferidas, ao preço de in 349.995,80, e, mais ainda, "integralizava" um débi a, dele próprio, no importe de R$ 1.366.025,56 em face de TotalCom Com niçã e Participações Ltda., assim composto: (1)R$ 616.037,83, débito em conta-corrente com a sociedade; e (2) R$ 749.987,73, débito decorrente, na proporção da responsabilidade assumida (12,5%), da aquisição da totalidade das quotas da sociedade até então sob a titularidade de Compahia Gratinel Sociedad Anonima (veja- se que 12,5% de R$ 6.000.000,00 é igual a R$ 750.000,00). • Ao final, Caio Fabricio Ortiz, por própria força, promove a integralização de aumento de capital social em CF0 Controladora S/C Ltda. no importe de R$ 102.893,00 (R$ 1.818.914,36- R$ 349.995,80- R$ 1.366.025,56). • 10/41 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Ainda nessa mesma data, EF Controladora Ltda. e CFO Controladora S/C Ltda, únicas sócias-quotistas desta empresa, decidem transformar o tipo jurídico da sociedade, de limitada para "por ações". Assim, a denominação social passa para Totalcom Comunicação e Participações S/A, com um capital social de R$ 1.479.297,00, dividido em 1.479.297 ações ordinárias nominativas. Também, nesse dia, a EF Controladora Ltda. subscreve e integraliza 4.124.589 ações na Totalcom • Comunicação e Participações S/A ao preço global de R$ 538.779,00, CF0 Controladora S/C Ltda. integraliza e subscreve 633.070 ações ao preço de R$ 82.696,00 (fls. 276, 277, verso), e António Carlos Borges Camanho, subscreve e • • integraliza 252.000 ações (59.770 a R$ 83.574,00, e 192.230 a R$ 25.088,00; fl. 278, verso). • Em 31/12/98, ainda, a) aprovado o resgate de ações, sem alteração do capital social da Companhia, mediante o cancelamento de 4.808.956 (quatro milhões, oitocentos e oito mil, novecentos e cinqüenta e seis) ações ordinárias, todas nominativas e sem valor nominal; (b) o cancelamento das ações aprovado é realizado mediante a restituição de R$ 13.469.841,00 (treze milhões quatrocentos e sessenta e nove mil, oitocentos e quarenta e um reais) a débito da "reserva de ágio" constituída nos termos de assembléia geral extraordinária realizada nesta data, às acionistas EF CONTROLADORA LTDA. e CF0 CONTROLADORA S/C LTDA., na proporção de suas participações no capital social da mesma; o pagamento do resgate deverá ser realizado em dinheiro e mediante: 1) a cessão de créditos da Companhia contra as • acionistas EF CONTROLADORA LTDA. e CF0 CONTROLADORA S/C LTDA., nos valores de R$ 11.733.481,00 (onze milhões, setecentos e trinta e três mil, quatrocentos e oitenta e um reais) e R$ 1.736.360,00 (um milhão, setecentos e trinta e 11 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 seis mil, trezentos e sessenta reais), respectivamente a cada uma das sociedades (...) (fl. 272). Esses os fatos jurídicos havidos no intervalo entre 25 de agosto e 31 de dezembro de 1998, que têm relação com este sujeito passivo e são significativos para deslinde da questão principal. • O sujeito passivo concedeu poderes para Aloysio Meirelles de Miranda, OAB-SP 106.459, Adriana Baroni Santi Barstad, OAB-SP 118.951 e Eduardo de Carvalho Borges, OAB-Sp 153.881, e estes interpuseram impugnação à exigência na qual expostos os motivos de fato e de direito para pedir por diligência, pela nulidade ou • improcedência do feito, lis. 175 a 188. Integraram esse protesto os documentos juntados às fls. 189 a 296, v-I. • Julgada a lide em primeira instância pelo respeitável colegiado da 18 Turma da DRJ em Campinas, conforme Acórdão 5.396, citado, o feito foi considerado procedente. Em 14 de janeiro de 2004, os mesmos patronos interpuseram recurso • ao E. Primeiro Conselho de Contribuintes, com observação do prazo legal, uma vez • que a ciência da decisão a quo ocorreu em 16 de dezembro de 2003, fl. 317, v-I. • Os motivos e fundamentos que dão suporte aos protestos do sujeito passivo encontram-se descritos, em síntese, a seguir. 1. Presença de contradição na decisão a quo que seria externada pelo reconhecimento de que foram feitos pagamentos às pessoas físicas identificadas e que a cada um deles correspondeu, em contrapartida, um crédito do sujeito passivo contra 12spi Processo n° :16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 os destinatários, situação em contrário com a afirmativa de que "a forma por meio da qual são liquidados os direitos da impugnante" constituiria prova de que não haveria motivação para os pagamentos, e que portanto, os mesmos teriam características de rendimentos sem causa (fls. 313, item 15). Transcreve-se o texto da peça recursal para melhorar a compreensão: "2.1. A DECISÃO encerra uma contradição que lhe compromete de maneira insuperável. Primeiro reconhece que foram feitos pagamentos a pessoas físicas e que a cada pagamento a RECORRENTE constituiu, como contrapartida, um crédito contra os destinatários. Na seqüência, porém, afirma que "a forma por meio da qual são liquidados os direitos da impugnante" constitui prova de que não havia motivação para os pagamentos e que, portanto, os mesmos constituem rendimento sem causa (fls. 313; item 15)." Alegam os recorrentes que as autoridades fiscaisis atribuiram a falta de causa aos pagamentos à forma como tais valores foram liquidados - com o produto do resgate de ações do capital da recorrente. Afirmam que essa transação não implicaria em prejuízo deste sujeito passivo. Ainda, que "A forma de liquidação em nada altera o fato de que não houve nenhum pagamento de rendimento". Esclarecem que o adiantamento de lucros constitui modalidade de empréstimo, entendimento reforçado com o AC n° 89.04.19563-2-PR( 2), na qual julgado procedente a exigência em que a fiscalização adotou esse entendimento. Considerando que "os acionistas são os destinatários finais dos itens patrimoniais existentes nas sociedades de que participam e que a transferência de valores, por parte destas, em contrapartida de redução de participação do acionista no capital da empresa jamais é tributada como rendimento distribuido"(3), protestam os recorrentes no sentido de que inexistente prejuízo com a operação de resgate de ações, com suporte no artigo 44, § 1 0, da lei n°6.404, de 1976. 'Jurisprudência do Imposto de Renda, Judiciária, jan/92, vol. II, Resenha Tributária, pág. 152. 3 Excerto da peça recursal, fl. 328. 130p • Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 "Art. 44. O estatuto ou a assembléia-geral extraordinária pode autorizar a aplicação de lucros ou reservas no resgate ou na amortização de ações, determinando as condições e o modo de proceder-se à operação. § 1° O resgate consiste no pagamento do valor das ações para retirá-las definitivamente de circulação, com redução ou não do capital social, mantido o mesmo capital, será atribuído, quando for o caso, novo valor nominal às ações remanescentes. § 2° A amortização consiste na distribuição aos acionistas, a titulo de antecipação e sem redução do capital social, de quantias que lhes poderiam tocar em caso de liquidação da companhia. § 3° A amortização pode ser integral ou parcial e abranger todas as classes de ações ou só uma delas. • § 4° O resgate e a amortização que não abrangerem a totalidade das ações de uma mesma classe serão feitos mediante sorteio; sorteadas ações custodiadas nos termos do artigo 41, a instituição • financeira especificará, mediante rateio, as resgatadas ou amortizadas, se outra forma não estiver prevista no contrato de custódia. § 5° As ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por ações de fruição, com as restrições fixadas pelo estatuto ou pela assembléia-geral que deliberar a amortização; em qualquer caso, ocorrendo liquidação da companhia, as ações amortizadas só concorrerão ao acervo líquido depois de assegurado às ações não a amortizadas valor igual ao da amortização, corrigido monetariamente? • Outro protesto dos recorrentes é dirigido contra o enquadramento legal • para a exigência tributária, que conteria uma norma para cálculo do tributo e outra para a capitulação legal, quando a decisão a quo conteve posicionamento no sentido de que a exigência está centrada no artigo 61, da lei n° 8.981, de 1995. Considerando que compôs a fundamentação o artigo 655 do RIR194, • entendem os recorrentes que não deveria ser reajustada a base de cálculo para incidência do tributo, pois rendimentos sujeitos à tabela progressiva. Além dessa irregularidade, haveria também incoerência na fundamentação dada pela presença de dois dispositivos legais incompatíveis e 144,1 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 excludentes entre si, ou seja, ou o rendimento estaria sujeito à retenção do imposto por antecipação e sujeito à tabela progressiva, ou à tributação exclusiva na fonte. Tratando sobre o reajuste da base de cálculo, os recorrentes alegam que há contradição na decisão a quo quando contém afirmativa de que "(...) caberia à RECORRENTE infirmar o fato, provando não ter assumido o ônus do imposto. Ou seja, a RECORRENTE alegou em sua impugnação que a assunção do ônus do imposto pela fonte pagadora não se presume enquanto a DECISÃO contém posicionamento no sentido de que "A presunção, na espécie, é, sem dúvida, relativa, porém legal." (item 6, fls. 308)". Entendem os patronos que a prova de que o ônus do pagamento do imposto foi assumido pela fonte pagadora é do Fisco. Jurisprudência do E. Primeiro Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Ficais. Reiterados os protestos contra a competência para lavratura do feito, este por considerar que as atribuições da DEAIN não comportam essa atividade. Ofensa, portanto, às normas dos artigos 10 e 59 do Decreto n°70.235, de 1972. Alegam, ainda, os recorrentes que houve dupla exigência de tributo sobre os mesmos fatos, uma vez que as empresas Fischer, América Comunicação Total Ltda e UPGRADE Comunicação Total Ltda sofreram exigências de tributo sobre pagamentos de rendimentos sem causa, caracterizados por valores que lhes teriam sido restituídos pelo sujeito passivo, processos 16327.000479/2003-92 e 16327.001137/2003-90, respectivamente. Este protesto não constou da peça impugnatória. • 15,1 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Complementam ao final, com base no entendimento da Administração Tributária manifestado no parecer CST n° 1/2002, que haveria ilegitimidade passiva caso os rendimentos fossem considerados como de tributação sob a modalidade de antecipação. Esses os argumentos e fundamentos que integraram o recurso. Arrolamento de bens conforme processo 16327.002195/2003-31, indicado no despacho fl. 352, v-II. E o relatório. 16 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 VOTO VENCIDO Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator Atendidos os requisitos de admissibilidade da peça recursal, dela conheço e profiro voto. • 1. Dos fatos. • Em síntese, o processo externa que ocorreram pagamentos aos sócios que formavam a pessoa jurídica até determinado momento do ano-calendário, uma vez que Roberto L Justus, deixou a sociedade em 28 de agosto, enquanto os demais, ao final de dezembro. Referidos valores foram escriturados sob conta "Adiantamentos a Funcionários" classificação que, durante o procedimento investigatório, teve correção pelo sujeito passivo perante a autoridade fiscal, para "Adiantamentos de lucros". Ocorre que o sócio Roberto Luiz Justus, deixou a empresa em 28 de • agosto, mês em havia recebido em devolução parte de sua participação no capital social, e por alteração contratual pública, cedido as 244.588 quotas restantes para outra empresa da qual participava: a RLJ Controladora Ltda. • Em setembro, sem qualquer motivo identificado no processo, essas quotas que em 28 de agosto tinham valor unitário de R$ 1.00, foram adquiridas ao preço de R$ 44 04 cada (R$ 10.771.806,20 / 244.588). pelos sócios restantes. 17f Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Quanto a essa variação de preço e a validade do próprio negócio jurídico, válido frisar que, em contrário, as alterações feitas em dezembro tiveram preço unitário de R$ 1,00 para cada quota, e que Eduardo Fischer, no período considerado e com referencial na proporção de quotas, permaneceu como sócio controlador da sociedade até o final de dezembro, momento em que transferiu suas quotas para a EF Controladora Ltda. Conclui-se que a situação contém aspectos a constituir prova no sentido da inexistência de finalidade na aquisição das quotas de capital da Cia Gratinel em setembro pelos sócios remanescentes da pessoa jurídica Totalcom, pois, mediante instrumento particular, por preço elevado e extremamente diferenciado daquele da avaliação efetuada em julho, e pela falta de interesse do sócio dominante em ceder tão elevada quantia para adquirir quantidade de quotas que não tinham qualquer representatividade em termos de comando da empresa. Assim, constata-se que, efetivamente, o sócio RL Justus deixou a pessoa iurídica em 28 de aoosto. enquanto o dinheiro recebido desta, até então, permaneceu sob a conta "Adiantamentos a funcionários". Seu débito perante à empresa somente teria sido eliminado pelo acordo firmado com a Cia Gratinel, mediante instrumento particular lavrado em setembro. no qual os sócios remanescentes adquiriram o restante das Quotas que ainda estavam em nome de RJL Controladora Ltda. por um preço incompatível com aquele da avaliação anterior, de tal forma que o montante dos ditos 'adiantamentos" compôs a divida resultante dessa negociação. Os pagamentos aos demais sócios permaneceram como débitos nas contas já indicadas até o mês de dezembro, quando efetuadas as alterações contratuais das empresas das quais participavam: EF Controladora Ltda e CF0 Controladora S/C Ltda. 18141 Processo n° : 16327.00219512003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Em complemento, a norma contida na IN SRF n° 93, de 1997, que autoriza considerar a retirada efetuada por sócio como adiantamento de lucros, mesmo que lucro não haja, a esta situação não se aplica, porque situação fática conformada por negócios jurídicos que comprovam a saída de sócio da empresa e a cessão de quotas componentes do capital social com significativa desproporção de preço unitário sem que houvesse qualquer justificativa para o negócio econômico realizado. A respeito da caracterização dos pagamentos como decorrentes empréstimos, conveniente lembrar que o processo não contém documentos comprobatórios das condições de entrega do capital, nem quanto à devolução e a remuneração pelo tempo de permanência. Assim, agregando-se a falta de balanço patrimonial para apuração de lucros, a falta de motivação ao negócio praticado entre os sócios remanescentes e a Cia Gratinel para a compra de quotas que tinham peso decisório não significativo na condução da empresa, transação esta que permitiu eliminar o débito correspondente aos pagamentos efetuados ao sócio até a data da venda de sua participação societária, com a desproporção do preço praticado para a venda de quotas, a falta de evidência dos lucros acumulados, e a situação "de fato" de que os beneficiários dos pagamentos não mais figuravam como sócios da empresa ao final do ano-calendário, não há como caracterizar tais valores como "adiantamentos de lucros". Destarte, com interpretação amparada pelas normas do artigo 116 do CTN, os pagamentos identificados pelo fisco não têm qualquer finalidade e subsumem- se à espécie prevista no artigo 61, § 1°, da lei n°8.981, de 1995(s). 4 Lei n° 8.981, de 1995- Art. 61. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1° A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2°, do art. 74. da Lei n° 8.383, de 1991. 194/ • Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Posta a interpretação a respeito da situação fática ocorrida no período, passa-se às alegações trazidas pela peça recursal. 2. Da presença de contradição na decisão a quo. • A presença de contradição na decisão a quo estaria centrada na divergência havida entre os pagamentos sem causa e "a forma por meio da qual são liquidados os direitos da impugnante n, que constituiria prova da ausência de motivação para os primeiros, o que os incluiria na referida espécie. • O texto citado da referida decisão contém a seguinte redação, fls.: • "15. É evidente que há pagamento da impugnante em direção às pessoas físicas Eduardo Fischer, Caio Fabrício Ortiz e Roberto Luiz Justus. E não menos evidente é a completa falta de motivação para tanto, tendo em vista a forma por meio da qual são liquidados os direitos da impugnante (Totalcom Comunicação e Participações Ltda.) frente a Eduardo Fischer (R$ 4.175.330,43), Caio Fabrício Ortiz (R$ 596.475,78), EF Controladora Ltda. (R$ 5.250.012,27 + R$ 4.312.345,37), e CFO Controladora S/C Ltda. (R$ 749.987,73 + R$ • 616.037,83). De fato, pois o resgate de ações (a essa altura, a impugnante desfrutava da condição de sociedade anônima) excogitado pela impugnante lhe suprimiu, de uma só vez, direitos e patrimônio líquido, tudo no importe de R$ 13.469.841,00? Significa o texto que houve pagamentos às pessoas dos sócios, sem motivação, e esta ausência teria suporte parcial na forma de liquidação dos direitos da Totalcom perante os sócios e às pessoas físicas de Eduardo Fischer e Caio F Ortiz. § 2° Considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3° O rendimento de que trata este artigo será considerado liquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto, 20,1 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Observe-se que a parte final do texto contém explicação adicional, na qual o resgate de ações da empresa implicou em supressão de direitos e diminuição do patrimônio líquido no importe de R$ 13.469.841,00. Para compreender o significado do texto, necessário analisar os conteúdos dos parágrafos 10 a 12, da decisão, nos quais .• é esclarecido: "10. A impugnante afirma que fizera, no curso do ano-calendário • de 1998, adiantamentos de créditos a seus sócios, isso na expectativa da apuração de lucro ao cabo do período de apuração. Por meio de compensação, promoveria, então, o encontro de contas entre adiantamentos e lucros a distribuir. Indigitados adiantamentos vieram (1) ora sob forma de assunção de dívida, por parte da pessoa jurídica e • ora impugnante (Totalcom Comunicação e Participações Ltda), de responsabilidade de seus próprios sócios, (2) ora por "empréstimos" a • estes mesmos sócios. 11. Assim, em 11/09/1998, Totalcom Comunicação e • Participações Ltda assumiu dívidas das pessoas físicas Eduardo Fisher • (R$ 9.425.342,70) e Caio Fabricio Ortiz (R$ 1.346.463,51), num total de R$ 10.771.806,20, em face Compaiiia Gratinel Sociedad Anonima, que cede este direito a Ventilur International Corporation, que ordena o pagamento a RLJ Controladora Ltda, que aponta o pagamento para • Roberto Luiz Justus. 12. A impugnante assume e já providencia, até 31/12/1998, o implemento de parte do pagamento (R$ 4.771.806,20) para Roberto Luiz Justus, tanto que seu passivo, a essa altura, vai onerado em apenas R$ 6.000.000,00, respeitante à dívida originalmente assumida." Assim, esclarecido que este sujeito passivo efetivara pagamentos aos seus sócios e esperava compensar tais valores com lucros ao final do período, uma vez que os lucros já sofreriam a incidência de tributo na pessoa jurídica e poderiam ser distribuídos aos sócios para compensar o dinheiro adiantado. • Como o lucro anterior (AC 1997) e o relativo ao período foram insuficientes para cobrir tais adiantamentos, não haveria contrapartida para essas dívidas. 2 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Então, os sócios remanescentes Eduardo Fischer e Caio Fabricio Ortiz alteraram o capital das empresas EF Controladora Ltda e CF0 Controladora S/C Ltda, em 30 de dezembro de 1998, para as quais transferiram as quotas de capital que detinham da Totalcom, bem assim os débitos junto à referida empresa, decorrentes das antecipações recebidas, efetivando mecânica de ajuste entre o valor das primeiras e os débitos, ou seja, por exemplo, a EF Controladora Ltda recebeu as 1.282.457 quotas da Totalcom em nome de Eduardo Fischer, por R$ 1.282.457,00, e em seguida aumenta o capital para R$ 10.344.177,84, e deste valor descontou R$ 4.312.345,37 relativos aos débitos que o sócio detinha junto à Totalcom mais R$ 5.250.012,27 por débito à Compar5la Gratinel Sociedad Anoninna por pagamento à parte da participação de 244.588 quotas que eram de Roberto L Justus, restando aumento liquido de capital social de R$ 5.000,00 para R$ 1.136.816,00, na EF Controladora. Válido lembrar que a Totalcom havia assumido os débitos dos sócios mediante direito de crédito. Observe-se que no item 6 do TVF, as autoridades fiscais informaram ter identificado adiantamentos pagos em totais de: R$ 3.219.218,00 para Roberto Luiz Justus, R$ 2.588.220,34, para Eduardo Fischer, e R$ 20.339,85, para Caio Fabricio Ortiz, totalizando esses valores R$ 5.827.778,19, fl. 143. Ocorre que no Instrumento Particular de compra das 244.588 quotas junto à Cia Gratinel, Eduardo Fisher e Caio F Ortiz nada pagam, quem assume a divida é a Totalcom. Quer dizer, os sócios devem inicialmente à CIA GRATINEL, no entanto, Totalcom assume essa dívida e fica com direito de crédito contra os sócios. Essa • transação foi efetuada em 11 de setembro de 1998. • Como a dívida venceria em 31 de dezembro de 1998, foram efetuadas as alterações contratuais na Totalcom, trazendo as pessoas jurídicas de EF e CF0 e a 22 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 sua transformação para forma de sociedade por ações. Na mesma data, aprovado por assembléia geral o resgate de 4.808.956 ações equivalentes a R$ 13.469.841,00, fl. 272, a débito da "reserva de ágio" constituída nos termos de assembleia geral de • mesma data, para os sócios, na proporção da participação no capital social, mediante entrega dos referidos créditos que a Cia detinha contra os acionistas. Por isso, afirmado na decisão a quo que pagamento houve e, principalmente porque a empresa ao final assume a dívida dos sócios como de sua titularidade. 3. Fundamentação Legal. Outro protesto dos recorrentes é dirigido contra o fundamento para a exigência tributária, que teria uma norma para cálculo do tributo e outra para a capitulação legal, quando a decisão a quo conteve posicionamento no sentido de que a exigência está centrada no artigo 61, da lei n°8.981, de 1995. Conveniente discorrer sobre os procedimentos inerentes à venda de quotas de uma sociedade para então concluir a respeito da fundamentação adequada à situação. Em termos simples, essa transação significa que o sócio irá desfazer- se da parte de seu patrimônio que integra aquele da pessoa jurídica. Como o patrimônio da pessoa jurídica é constituído pelo conjunto de bens, direitos, e obrigações, no momento em que concretizada a intenção de ceder pelo sócio, ou naquele estabelecido pelas partes que integram o capital social da •empresa, necessário valorar a preço de mercado o patrimônio, para demonstrar e identificar o valor da participação no capital social de cada sócio. Para esse fim, • balanço patrimonial especial. 23p .., *. • Processo n° : 16327.002195/2003-31 • Acórdão n° : 102-47.512 Além desse procedimento, releva salientar que o valor do patrimônio da empresa pode ser distinto daquele obtido pela contabilidade, uma vez que, por decorrência da projeção da empresa no mercado financeiro e comercial da praça, o seu preço de mercado pode superar o preço de aquisição dos investimentos materiais efetuados. Feita a breve digressão, verifica-se que, na situação em análise, uma parte dessas atitudes foi demonstrada pela 4 a Alteração Contratual desta empresa, de 25 de agosto de 1998, na qual informado que houve balanço patrimonial especial levantado em 31 de julho de 1998, e em decorrência deste, elevação do capital social em R$ 637.448,00 pela apropriação de lucros acumulados. Em seguida, a redução de 578.551 quotas para devolução ao sócio Roberto Luiz Justus com valor de R$ 578.551,00. Em 28 de agosto de 1998. foi lavrado laudo de avaliação, no aual confirmado o valor do patrimônio tímido contábil (R$ 1.479.297,00), bem como o das Quotas (244.588) de titularidade de Roberto Luiz Justus (R$ 244.588.00), fl. 11 e 12. Na mesma data, 28 de agosto de 1998, é firmada a permuta desse • quantitativo de quotas pertencentes ao sócio Roberto Luiz Justus com a pessoa jurídica RLJ Controladora Ltda, e esta recebe as ditas quotas como integralização em aumento de capital, como consta do laudo de avaliação antes referido. (fl. 11/14), ou seja por R$ 244.588,00. E RLJ Controladora Ltda passa a integrar o quadro de sócios • da Totalcom Com. Part. Ltda, com o mesmo quantitativo de quotas do sócio cedente, mediante 5' alteração contratual, fl. 13. Ocorre que a empresa Totalcom vinha entregando aos sócios, desde o início do ano-calendário, importâncias a título de "adiantamentos a funcionários", conforme consta do TVF, fl. 143, e que ao final do período situavam-se em R$ 24t Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 5.827.778,19, sendo R$ 2.588.220,34, a Eduardo Fisher e R$ 20.339,85, a Caio Fabricio Ortiz, enquanto R$ 3.219.218,00 a Roberto Luiz Justus, estes havidos até setembro de 1998, oportunidade em que assumidos como divida junto à Cia Gratinel pela compra das 244.588 quotas pelos sócios remanescentess. Ressalte-se que, apesar de ter o sujeito passivo informado sobre erro na classificação desses adiantamentos, pois em seu entender se tratariam de "adiantamentos de lucros", a escrituração contábil comprova em contrário, seja na demonstração das mutações patrimoniais, fl. 151, seja no balancete mensal, fl 296, •ou, ainda, na demonstração das origens e aplicações de recursos, fl. 293. Segundo IN SRF n°93, de 1997, art. 48( 6), eventuais adiantamentos de lucros não se encontrariam sujeitos à incidência do Imposto de Renda desde que houvesse lucro a distribuir no início do período, ou, efetuado balanço intermediário, fosse apurado lucro contábil a distribuir. 5 Ern 11/09/1998, por Instrumento Particular de Assunção Recíproca de Direitos e Obrigações e Outras Avenças, declara-se que Eduardo Fischer e Caio Fabricio Ortiz adquiriram pelo preço global de R$ 10.771.806,20, as 244.588 quotas do capital social desta empresa que se encontravam em poder de Compelia Gratinel Sociedad Anonima. (....) Decorrência da dita aquisição, Eduardo Fischer e Caio • Fabricio Ortiz assumem, na negociação, ônus na proporção de 87,5% e 12,5%, respectivamente, da seguinte maneira: (1) assunção de dívidas da Compaãia Gratinel Sociedad Anonima frente à Totalcom Comunicação e Participações Ltda. (R$ 3.219.218,00), à Fama Propaganda e Promoções Ltda. (R$ 28.541,00), à Upgrade Comunicação Total Ltda. (R$ 473.769,00), e à Ficher, Justus Comunicação Total Ltda. (R$ 692.318,20); " Excerto do Relatório, fl. 6. IN SRF n° 93, de 1997 - Art. 48. Não estão sujeitos ao imposto de renda os lucros e dividendos pagos Ou creditados a sócios, acionistas ou titular de empresa individual. • ) § 4° Inexistindo lucros acumulados ou reservas de lucros em montante suficiente, a parcela excedente será submetida à tributação nos termos do art. 3°, § 4°, da Lei n° 7.713, de 1988, com base na tabela progressiva a que se refere o art. 3° da Lei n°9.250, de 1995. § 8° Ressalvado o disposto no inciso I do § 2°, a distribuição de rendimentos a título de lucros ou dividendos que não tenham sido apurados em balanço sujeita-se à incidência do imposto de renda na forma prevista no § 4°. • 25/1 _ _ Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Como havia reserva de lucro no início do período em montante de R$ 850.248,31, que foi absorvida pelo aumento de capital e ajuste de exercício anterior, restando ao final de 1998, com a apropriação do lucro apurado em 1998, R$ 142.059,39, fl. 151, as autoridades fiscais, diminuiram do valor a tributar esta última importância, fl. 147, uma vez que valor correspondente poderia ser considerado como pagamento a sócios na forma de "antecipação de lucros", não sujeita à incidência do tributo. Essa atitude justificou a inserção da norma do artigo 655 do RIR/94, na fundamentação legal, bem assim, aquelas dos artigos 3° e 7° da lei n° 7.713, de 1988, pois uma parte dos valores apanhada pelas autoridades fiscais foi entendida como antecipação de lucros, e descontada do total adiantado aos sócios, como se . extrai dos itens 6 e 8 do TVF, fls. 143 a 147. O restante dos valores pagos foi considerado como pagamentos a sócios a título de "outros pagamentos" de espécie desconhecida, na forma do artigo 61, § 1°, da lei n° 8.981, de 1995, uma vez que estes não podiam se qualificar como adiantamentos de lucros se lucros não existiam, nem empréstimos se inexistentes quaisquer contratos de mútuos. Assim, não houve incoerência, nem incompatibilidade ou excludência pela presença conjunta dos ditos dispositivos legais na fundamentação. O reajuste da base de cálculo foi correto, uma vez que não foi efetuado o desconto do tributo no lapso temporal relativo ao pagamento, e sendo este de espécie desconhecida, coincide • com a hipótese abstrata prevista na norma citada no parágrafo anterior, no qual o reajuste constitui condição para o cálculo do tributo em momento posterior. Justifica-se, pois, o enquadramento legal conter todos os artigos indicados. 26141 - Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 • 4. Competência para lavratura do feito. • Quanto ao protesto contra a competência para lavratura do feito, com a devida vênia, reiteram-se os argumentos postos na decisão a quo. "O lançamento cumpre ao Auditor-Fiscal da Receita Federal fazê- lo, independentemente da lotação do cargo que ocupa. Assim a Medida Provisória n° 1.971, de 01/06/2000, art. 6°: Art. 6.° - São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal, no exercício da competência da Secretaria da • Receita Federal, relativamente aos tributos e às contribuições por ela • administrados: 1- em caráter privativo: a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário; b) elaborar e proferir decisões em processo administrativo-fiscal, ou delas participar, bem assim em relação a processos de restituição de tributos e de reconhecimento de benefícios fiscais; c) executar procedimentos de fiscalização, inclusive os relativos ao controle aduaneiro, objetivando verificar o cumprimento das obrigações • tributárias pelo sujeito passivo, praticando todos os atos definidos na • legislação específica, inclusive os relativos à apreensão de mercadorias, livros, documentos e assemelhados;) proceder à orientação do sujeito • passivo no tocante à aplicação da legislação tributária, por intermédio de • atos normativos e solução de consultas; • e) supervisionar as atividades de orientação do sujeito passivo efetuadas por intermédio de mídia eletrônica, telefone e plantão fiscal; - em caráter geral, as demais atividades inerentes à competência da • Secretaria da Receita Federal. § /° O Poder Executivo poderá, dentre as atividades de que trata o inciso II, cometer seu exercício, em caráter privativo, ao Auditor-Fiscal da Receita Federal. § 2° Incumbe ao Técnico da Receita Federal auxiliar o Auditor-Fiscal da Receita Federal no exercício de suas atribuições. • § 3° O Poder Executivo, observado o disposto neste artigo, disporá • sobre as atribuições dos cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal e de Técnico da Receita Federal." 27/T1 • Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 O artigo 162 do Regimento Interno da SRF, aprovado pela Portaria MF n° 259, de 2001, contém delimitação do âmbito de atuação da fiscalização das DEAIN(7). Observe-se que o artigo 164( 8), que alberga as atribuições da DIFIS das DEAIN, insere-se naquelas das DIFIS das demais delegacias da SRF, no que couber, ou seja, no âmbito de sua ação e da competência dos Auditores. • Assim, o ato administrativo não se encontra eivado de nulidade por incompetência, uma vez que a ação fiscal foi autorizada pela Administração Tributária, mediante Mandado de Procedimento Fiscal n° 08.1.71.00.2002-00027-3, fl. 1, e foi lavrado por Auditores-Fiscais da Receita Federal, cuja competência foi explicitada. Destarte, rejeita-se a pretensa nulidade do feito por incompetência que teria fundamento na ofensa às normas dos artigos 10 e 59 do Decreto n° 70.235, de 1972. 5. Dupla incidência do tributo. Outro aspecto contestado na peça recursal foi a dupla exigência de tributo sobre os mesmos fatos, considerando que as empresas Fischer, América Comunicação Total Ltda e UPGRADE Comunicação Total Ltda teriam sofrido exigências de tributo sobre pagamentos de rendimentos sem causa, caracterizados por valores que lhes teriam sido restituídos pelo sujeito passivo, processos 16327.000479/2003-92 e 16327.001137/2003-90, respectivamente. Este último protesto não constou da peça impugnatória. 7 Portaria MF n° 259, de 2001 - Art. 162. À Deain compete desenvolver as atividades de fiscalização concernentes às operações de preços de transferência entre pessoas vinculadas, à tributação em bases universais e à valoração aduaneira; de tecnologia e de segurança de informação e de programação e logística, bem assim as relacionadas com planejamento, organização, modernização e recursos humanos, nos limites de sua jurisdição. Portaria MF n° 259, de 2001 - Art. 164. Às Dífis da Deain são inerentes as competências descritas nos arts. 129 e 134, no que couber. 2811 o i • Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 A pesquisa efetuada no sistema COMPROT(9) permitiu identificar a existência de dois outros processos, conforme nota de rodapé. Quanto a este questionamento, válido salientar que a constatação de dupla tributação sobre a mesma base de cálculo constituiria erro na imposição tributária, sujeito a correção de ofício pela Administração Tributária em qualquer momento do prazo legal para esse fim, com suporte no princípio da autotutela. • No entanto, considerando que esta exigência encontra-se perfeita quanto à forma e a matéria identificada, não há como acolher tese de dupla incidência sobre a mesma base, e, caso concretizado eventual procedimento incorreto das autoridades fiscais, a falha estaria localizada nos demais processos. Assim, eventual dupla incidência poderia ser cancelada naqueles • processos e não neste, porque correta a imposição tributária. A ocorrência de pagamentos sem causa não é sanada por lançamentos em outros processos com fato gerador em outras pessoas jurídicas. 6. Ilegitimidade passiva. 9 Número : 16327.00047912003-92 - Data de Protocolo : 19/02/2003 - Documento de Origem RQSN19022003 - Procedência : MPF NI 2002.00028-1 - Assunto : AUTO DE INFRACAO-IRPJ - Nome do Interessado : FISCHER AMERICA COMUNICACAO TOTAL LTDA - CNPJ : 61.678.173/0001-58 - Órgão Origem : SERV CONTROLE DO JULGAMENTO-DRJ-SPO-I-SP - órgão: SETIMA TURMA-DRJ- SA0 PAULO-I-SP - Movimentado em : 29/04/2003. Número : 16327.00113712003-90 - Data de Protocolo : 04/04/2003 - Documento de Origem RQSN04042003 - Procedência : FM 2002.00030-3 - Assunto : AUTO DE INFRACAO-IRRF - Nome do . Interessado : UPGRADE COMUNICACAO TOTAL LTDA - CNPJ : 69.095.842/0001-70 - Localização Atual - órgão Origem : SERV CONTROLE DO JULGAMENTO-DRJ-SPO-I-SP - Órgão: TERCEIRA TURMA-DRJ-SAO PAULO-I-SP Movimentado em : 02/07/2003. — Pesquisa efetuada no site http://comprot.fazenda.gov.br, em 18/11/2005. 294 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Complementa a defesa ao final, que haveria ilegitimidade passiva, com suporte no entendimento da Administração Tributária no parecer CST n° 1/2002. caso os rendimentos fossem considerados como de tributação sob a modalidade de • antecipação. • Esta última alegação é afastada pela justificativa posta à primeira questão, motivo para que deixe de abordá-la. Destarte, voto no sentido de rejeitar as questões preliminares e quanto ao mérito, para negar provimento ao recurso. • Sala das Sessõ s - DF, em 26 de abril de 2006. • NAURY FRAGOSO TA d(r---2 30 1. "e Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 VOTO VENCEDOR Conselheiro ANTONIO JOSÉ PRAGA DE SOUZA, Redator Designado. Designado para redigir o voto vencedor do presente acórdão, adoto o relatório da lavra do ilustre Conselheiro Relator inicialmente indicado para o feito, Dr. Naury Fragoso Tanaka, ao qual nada tenho a acrescentar. Todavia, na análise que procedi aos autos, durante o julgamento, constatei incorreções na constituição do crédito tributário que maculam a exigência e, a • meu ver, tratam-se de vícios materiais insuperáveis, sobre os quais passo a discorrer. • Na "Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal" do auto de infração, à fl. 136, consta que a data do fato gerador seria 31/12/1998, e o valor tributável R$ • 8.747.259,69 (base de cálculo reajustada). Por sua vez, no Termo de Verificação Fiscal • (TVF), às fls. 142-148, assevera-se que o aludido valor advém do reajustamento da base de cálculo da exigência, qual seja: o excedente dos adiantamentos de lucros/dividendos efetuados aos sócios durante o ano-calendário de 1998, sem a devida retenção do IR-Fonte, cujo total, apurado à fl. 147, foi de R$ 5.685.718,80. Conforme item 6 do TVF, fl. 143, na apuração desse valor, a fiscalização amparou-se na resposta da empresa à intimação de 06/11/2002 (fl. 123), juntada às fls 129-131 dos autos, corroborada pelos demonstrativos de fls. 149-151, assinados pelo Contador da empresa. O artigo 61 da Lei 8.981 de 1995, que é a base legal primaz da exigência, segundo consta no auto de infração (fl. 136), dispõe: 31 ie.. • Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 "Art 61. Fica sujeito a incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à aliquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1° A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2°, do art. 74 da Lei n°8.383, de 1991. § 2° Considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3° O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, • cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto."(GRIFEI) De acordo com o caput e parágrafo 2°., acima transcritos e grifados, • considerando-se ocorrido o fato gerador e vencido o Imposto de Renda no dia dos pagamentos. Logo, para aplicar corretamente o dispositivo em regência, o fisco deveria ter determinado a data exata de cada pagamento. Sobre a matéria, vejamos o disposto no artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN), Lei 5.172 de 1966 (verbis): "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação • correspondente, determinar a matéria tributável, calculara montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível." (grifei) Considerar ocorridos todos os fatos geradores em 31/12/1998, • procedimento sem qualquer justificativa, configura-se um erro grave material na constituição do crédito tributário que implica no cancelamento das exigências. • Nesse sentido tem julgado o Conselho de Contribuintes. Vejamos a • ementa dos seguintes julgados: • 32 r Processo n° : 16327.002195/2003-31 • Acórdão n° : 102-47.512 -IRPJ. OMISSÃO DE RECEITA. PASSIVO FICTÍCIO. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO TEMPORAL DO FATO GERADOR. LANÇAMENTO • FISCAL. NULIDADE. É nulo o lançamento fiscal que erige exigência em data dissonante ao dos efeitos temporais do fato gerador." Acórdão n° 103.20.883, de 20/02/2002. "IRPF - ERRO NA APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - Não pode prosperar o lançamento que está provido de erro na apuração do crédito tributário por não respeitar a forma mensal de apuração, errar na data do fato gerador, bem como não alocar recursos com origem comprovada." Acórdão n° 106.10.995, de 19/10/1999. Observa-se, ainda, uma incoerência no enquadramento legal do lançamento. De acordo com o TVF, item 8, à fl. 144, "... 8. Os fatos acima relatados enquadram o contribuinte no artigo 655 do RIR 94, complementado pelo constante nas Notas 1223 e 1224 in verbis ...". Após transcrever o artigo e as aludidas "notas", cuja • fonte não é citada no TVF (registre-se que no texto original do Decreto n° 1.041 de 1999 não consta tais notas), a fiscalização conclui que "...tratando-se de operação não comprovada ..." a tributação deveria ser realizada na forma do artigo 61 da Lei 8.981 de 1995. Não obstante isso, a fiscalização incluiu o artigo 655 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 1.041 de 1994 (RIR/94) no enquadramento legal do auto de infração (fi. 136). Essa falha não traria maiores conseqüências caso a forma de tributação do IR-Fonte com base no artigo 655 do RIR194 fosse a mesma do artigo 61 da Lei 8.981/1995. Acontece que a incidência do IR-Fonte prevista no artigo 61 da Lei 8.981/1995 á exclusiva na fonte, ou seja, definitiva; sem falar na obrigatoriedade de reajustamento da base de cálculo e da aliquota de 35%. Por sua vez, a tributação com base no artigo 655 do RIR/94 é calculada pela tabela progressiva mensal, estando sujeita ao ajuste anual da pessoa física (não é exclusiva na fonte e sim uma antecipação). Caso prevalece-se a aplicação do artigo 655 do RIR/94, não caberia a • exigência de IR-Fonte da contribuinte (fonte pagadora) e nem sequer da multa de oficio isolada, no percentual de 75%, cuja previsão legal decorre do artigo 9° da Lei 10.492 de 2002 (Medida Provisória n° 16, de 2001); nesse caso, o lançamento deveria ter sido realizado nas pessoas físicas beneficiárias dos pagamentos. 33 a hm • • Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Frise: a constituição do crédito tributário, mediante auto de infração, deve observar às disposições do artigo 142 do CTN e artigo 10 do Decreto n° 70.225 de 1972, caso contrário, e tratando-se de vicio insanável, o lançamento deve ser • cancelado. • Diante do exposto, orienta meu voto no sentido de dar provimento ao • recurso voluntário, cancelando-se o auto de infração em face erro material na constituição do crédito tributário. Sala das Sessões - DF, em 26 de abril de 2006. • ANTONIO JOSÉ PRAGA SOUZA • 34

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Numero do processo: 18471.000307/2005-42
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/02/1999 a 30/06/2004 Ementa: LANÇAMENTO. DECADÊNCIA. PRAZO. O prazo para a Fazenda Nacional exercer o direito de fiscalizar e constituir, pelo lançamento, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins é o fixado no art. 45 da Lei nº 8.212/91, à qual não compete ao julgador administrativo negar vigência. INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO DEFINITIVA DO STF. APLICAÇÃO. Tendo o plenário do STF declarado, de forma definitiva, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, deve o Segundo Conselho de Contribuinte aplicar esta decisão para afastar a exigência da Cofins sobre receitas financeiras e outras receitas, inclusive variação cambial ativa, até a entrada em vigor da Lei nº 10.833/2003. CONTRATO DE MÚTUO EM MOEDA ESTRANGEIRA. VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA. RECEITA FINANCEIRA. MOMENTO DA APURAÇÃO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. Por determinação legal e para fins de apuração da Cofins, considera-se receita financeira a variação cambial ativa apurada na data da liquidação do contrato. Optando pelo regime de competência, mensalmente ajusta-se a variação cambial ativa de cada contrato desde a data da contração, de modo a preservar a base de cálculo real da exação. Não existe previsão legal para excluir a variação cambal passiva da base de cálculo da Cofins. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 201-80.512
Decisão: ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso. Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramida e Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, que reconheciam a decadência. Os Conselheiros Mauricio Taveira e Silva, Antônio Ricardo Accioly Campos e Josefa Maria Coelho Marques, acompanham o Relator pelas conclusões.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Walber Jose da Silva
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SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESwysz-z.; _—PRIMEIRA CÂMARA Processo n° 18471.000307/2005-42 Recurso n° 131.799 Voluntário contouNtrfs Matéria Cotins C003"):43‘ ‘r kown 1.111-54 nooLi à Acórdão n° 201-80.512 de 0,4d, Sessão de 15 de agosto de 2007àçair,}.fiiirsiA • O gji - OL•Q'Recorrente DOCAS INVESTIMENTOS S/A £1011t#1 Recorrida DRJ no Rio de Janeiro - RJ Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cotins Período de apuração: 01/02/1999 a 30/06/2004 Ementa: LANÇAMENTO. DECADÊNCIA. PRAZO. O prazo para a Fazenda Nacional exercer o direito de fiscalizar e constituir, pelo lançamento, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins é o fixado no art. 45 da Lei n2 8.212/91, à qual não compete ao julgadór administrativo negar vigência. INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO DEFINITIVA DO STF. APLICAÇÃO. Tendo o plenário do STF declarado, de forma definitiva, a inconstitucionalidade do § 1 2 do art. 32 da Lei n2 9.718/98, deve o Segundo Conselho de Contribuinte aplicar esta decisão para afastar a exigência da Cotins sobre receitas – financeiras e outras receitas, inclusive variação cambial ativa, até a entrada em vigor da Lei n2 10.833/2003. CONTRATO DE MÚTUO EM MOEDA ESTRANGEIRA. VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA. RECEITA FINANCEIRA. MOMENTO DA APURAÇÃO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. Por determinação legal e para fins de apuração da Cofins, considera-se receita financeira a variação cambial ativa apurada na data da liquidação do contrato. Optando pelo regime de competência, mensalmente ajusta-se a variação cambial ativa de cada contrato desde a data da contração, de modo a preservar a base de cálculo real da exação. Não kfrVL- (5/k 'Yr -.§q{-jfg0:q9:?4:"3.54$0 N:ciaNiRi kiumF si • Processo n.• 18471.000307/2005422? 1 _01 d CCO7JC01 Acórdão n.° 201-80.512 , „ Fls. 1542 Nb; xt2 existe previsão legal para excluir a variação cambai passiva da base de cálculo da Cofins. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso. Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramida e Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, que reconheciam a decadência. Os Conselheiros Mauricio Taveira e Silva, Antônio Ricardo Accioly Campos e Josefa Maria Coelho Marques, acompanham o Relator pelas conclusões. Á rek„ Oftot~et &O'LlIkr: • e. SE A MARIA COELHO MARQUES Presidente 4. - WALBr JOSÉ DA LVA Relatof Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Antonio Francisco e Gileno Gurjão Barreto. i • ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONIT*:UNTES• Processo n.° 18471.000307/2005-42 CONFERE COM O 0Ei5U:',1 CCO2/C01 . • Acórclâo n.° 201-80.512Fls. 1543.282 j tia Márcia Cri.v :.n Relatório - Contra a empresa DOCAS INVESTIMENTOS S/A foi lavrado auto de infração para exigir o pagamento de Cofins, tendo em vista que a Fiscalização constatou que a interessada deixou de incluir na base de cálculo da exação as receitas financeiras e outras receitas, no período de fevereiro de 1999 a junho de 2004, lançadas em sua contabilidade. Dentre estas receitas destaca-se a receita de variação cambial ativa. Inconformada com a autuação a empresa interessada ingressou, tempestivamente, com a impugnação de fls. 1.396/1 ..406, alegando, em apertada síntese, que: 1 - preliminarmente, estão extintos pela decadência os débitos cujos fatos geradores ocorreram antes de 16/03/2005. O prazo decadencial é de cinco anos. Não se aplica a Lei n2 8.212/91; 2 - a base de cálculo da Cofins é a receita auferida (receita recebida) e a receita • de variação cambial equiparada a receita financeira integra a base de cálculo quando da • liquidação do contrato; 3 - a receita de variação cambial (ativa e passiva) auferida no período é muito inferior ao apurado pela Fiscalização. Junta demonstrativo e solicita perícia para, comprovar o • alegado; e • 4 - a opção prevista no art. 30, § 1 2, da MP n2 2.158/2001, não a obriga a apurar .• e tributar a Cofins sobre variação cambial ativa cumulativamente com os demais impostos e contribuições. É um direito unilateral, disponível e de índole potestativa, de livre exercício do contribuinte. • A 9 Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro - RJ julgou procedente o • lançamento, nos termos do Acórdão DRJ/RJOII n2 8.535, de 25/05/2005, cuja ementa abaixo transcrevo: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins • Período de apuração: 01/02/1999 a 30/06/2004 Ementa: DECADÊNCIA - Tendo sido constituído o crédito tributário dentro do prazo de dez anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos da Lei n°8.212/91, não se caracteriza a decadência. VARIAÇÕES MONETÁRL4S CAMBIAIS/DIPJ - Regime de • Competência. Se o contribuinte declara em D1PJ variações monetárias ativas, sem discriminar, nos campos apropriados, os valores das variações monetárias cambiais que teriam sido submetidos à tributação segundo o regime de caixa previsto no caput do art. 30 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, e tampouco comprova por • outros meios que de fato teria exercido o referido direito, configura-se cabível a exigência da COFINS incidente sobre o total das receitas declaradas a esse título. épu1/4_ . ' MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRICUNTES Processo n.° 18471.000307/2005-42 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/C01 . Acórdão n.° 201-80.512 Brasiba. 2.€ Lu> j Fls. 1544 Márcio Garcia n? . PERÍCIA DENEGADA , •. •. os duvidosos que requerem conhecimentos especializados para o deslinde de litígio, não se justificando a sua realização quando o fato probando puder ser demonstrado pela juntada de documentos. • Lançamento Procedente". A recorrente tomou ciência da decisão de primeira instância no dia 16/06/2005, conforme AR de fl. 1.459. Discordando da referida decisão de primeira instância, a interessada impetrou, no dia 14/07/2005, o recurso voluntário de fls. 1.465/1.483, onde reprisa os argumentos da impugnação e acrescenta que: 1 - inexiste base de cálculo no período porque "inexistente qualquer liquidação de operações gênese de variação cambial". As variações cambiais ativas serão incluídas na • base de cálculo da Cofins quando ocorrer a liquidação da correspondente operação; e • 2 - o fato de sua escrita comercial observar o imperativo legal de se fazer pelo regime de competência não caracteriza o exercício da opção a que se refere a MP n2 • 2.158/2001, art. 30, § 12. Consta dos autos "Relação de Bens e Direitos para Arrolamento" (fls. 1.487/1.496) permitindo o seguimento do recurso ao Conselho de Contribuintes, conforme - . preceitua o art. 33, § 2 2, do Decreto n2 70.235/72, com a alteração da Lei n2 10.522, de 19/07/2002. Na forma regimental o processo foi a mim distribuído no dia 28/03/2006, conforme despacho exarado na última folha dos autos - fl. 1.502. Na sessão do dia 29/06/2006, esta Colenda Primeira Câmara converteu o julgamento em diligência à repartição de origem para responder os quesitos formulados na Resolução n2 201 -00.594 de fls. 1.505/1.508. A recorrente atendeu à intimação da repartição preparadora, respondendo os quesitos formulados na resolução acima referida, conforme documentos acostados à fl. 1:530. A repartição preparadora transferiu para outro processo o crédito tributário que não foi impugnado, ou seja, o apurado a partir de abril de 2000, exceto o incidente sobre a receita de variação cambial, conforme despacho de fl. 1.539. O processo foi devolvido a este Conselheiro-Relator por despacho de fl. 1.540. É o Relatório. • oc...ms , . , CONVEIE • Processo n.° 18471.0003072005-42 . &agia ag CU .1 02 CCO2/C0 1 - • Acórdão n.°201-80.512 Fls. 1545 Márcia Cri .:ea M a Garcia Me ' .$117502 Voto Conselheiro WALBER JOSÉ DA SILVA, Relator O recurso voluntário foi conhecido na sessão do dia 20/06/2006. A recorrente pleiteia o cancelamento do auto de infração alegando que ocorreu a decadência para os débitos cujos fatos geradores ocorreram antes de março de 2000 e que, no período fiscalizado, não houve liquidação de contratos sujeitos à variação cambial e que não fez a opção para tributar a variação cambial pelo regime de competência. Preliminarmente, devo ressaltar que o crédito tributário não impugnado foi transferido para o Processo n2 15374.000082/2007-04, para os procedimentos de cobrança. Estes débitos são relativos às receitas incluídas na base de cálculo da Cofins pela Fiscalização, a partir de março de 2000, exceto a receita de variação cambial ativa. Sem razão a recorrente quanto a argüição de decadência do direito de a Fazenda Nacional efetuar o lançamento da Cotins. A Lei n2 8.212/91, em seu art. 23, em consonância com o comando contido no • art. 56 do ADCT da CF/88, discrimina as contribuições a cargo da empresa provenientes do faturamento e do lucro, destinadas à Seguridade Social, e dentre elas está a Contribuição para o . Financiamento da Seguridade Social - Cotins, sucessora do Finsocial. Verbis: "Art. 23. As contribuições a cargo da empresa provenientes do fatztramento e do lucro, destinadas à Seguridade Social, além do disposto no art. 22 são calculadas mediante a aplicação das seguintes aliquotas: , . 1- 2% (dois por cento) sobre-Sua receita bruta, estabelecido: segundo o disposto no § I° do art 1° do Decreto-Lei n°1.940, de 25 de maio de 1982, com a redação dada pelo art. 22, do Decreto-Lei n° 1.397, de 21 de dezembro de 1987, e alterações posteriores; (Redação original Alterado pela Lei Complementar n° 70/91) . • - 10% (dez por cento) sobre o lucro liquido do período-base antes da provisão para o Imposto de Renda, ajustado na forma do art. 2° da Lei n° 8.034, de 12 de abril de 1990. (Redação original Alterado pela Lei n° 9.249/95) § 1°- No caso das instituições citadas no § 1° do art. 22 desta lei, a • aliquota da contribuição prevista no inciso II é de .15% (quinze por • cento). (Redação original. Alterado pela Lei Complementar n° 70/91 e • pela Lei n°9.249/95). § 2°- O disposto neste artigo não se aplica às pessoas de que trata o art. 25." • Também a Lei Complementar n2 70191, em seu art. 10, determina que o produto da arrecadação da Cotins integra o Orçamento da Seguridade Social. Verbis: • - j.)" - '- Processo n.° 18471.000307/2005-42 tia._ 32 . 08 CCO2/C01 Acórdão n.° 201-80.512 Fls. 1546 Marcia : :vti • Guia "Art. 10. O produto da arrecadação da contribuição social sobre o • faturamento, instituída por esta lei complementar, observado o • disposto na segunda parte do art. 33 da Lei n° 8.212, de 14 de julho de 1991, integrará o Orçamento da Seguridade SociaL" Integrando a Cotins a receita da Seguridade Social, por força do art. 56 do ADCT, e legislação acima citada, há que se submeter à legislação que organiza a Seguridade Social e dispõe sobre o seu Plano de Custeio. Tal regulamentação foi incluída no ordenamento • jurídico pátrio com a edição da Lei n2 8.212, de 24/07/1991, onde, em seu art. 45, fixa em 10 • (dez) anos o prazo para a Seguridade Social constituir o crédito tributário pelo lançamento: "Art. 45. O direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." Pelas razões acima citadas é que a Câmara Superior de Recursos Fiscais vem decidindo no sentido de que é de 10 (dez) anos o prazo decadencial para o lançamento da Cofins, como se pode constatar na ementa do recurso especial abaixo transcrito: "DECADÊNCIA. COF1NS. PRAZO - O prazo de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário em relação à contribuição para financiamento da seguridade social (Cofins) é de 10 anos, regendo-se pelo art. 45 da Lei n° 8.212/91. Recurso especial • provido." (Processo n2 13603.001787/00 -35 - Recurso n2 120.977 - Matéria: COFINS - Acórdão CSRF/02-01.799 - Sessão de 24 de janeiro de 2005) Por estas razões, rejeito a preliminar de decadência argüida pela recorrente. Quanto ao mérito do litígio, em parte tem razão a recorrente. • Como relatado, a lide versa sobre a inclusão na base de cálculo da Cotins das receitas de variação cambial ativa, que a recorrente entende que a inclusão só pode ocorrer quando da liquidação dos contratos. É incontroverso que o lançamento decorreu da inclusão, pela Fiscalização, das demais receitas na base de cálculo da exação. E o fez com base, dentre outros, no art. 3 2 da Lei n2 9.718/98. Independentemente da análise dos argumentos da recorrente, certo é que em 09/11/2005 o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários EIS 357.950, 390.480 e 358.273 (Diário da Justiça da União de 15/08/2006), declarou, incidentalmente e por maioria, a inconstitucionalidade do § 1 2 do art. 32 da Lei n2 9.718/98, que alargou o conceito de faturamento. À luz daqueles julgados, somente as receitas provenientes da venda de mercadorias e serviços podem sofrer a incidência da Cofins, até a entrada em vigor da Lei n2 10.833/2003 (Medida Provisória n2 135/2003). As receitas financeiras e demais receitas, (1111 • CO \,C3 :: . • :" Processo n.° 18471.000307/2005-42 CCO2/C0 1 Acórdão n.° 201-80.512 .22 • ol , 03 Fls. 1547 inclusive a variação cambial ativa, i eu :Urpêta—Fisealização;-não-integram a base de cálculo da Cofins até o mês de janeiro de 2004. Relativamente à extensão administrativa dos efeitos das decisões do Plenário do STF, o Presidente da República, com Mero no art. 77 da Lei n2 9.430/96 1 , baixou o Decreto n2 2.346/97, para disciplinar a atuação dos órgãos da Administração Pública. O art. 42, parágrafo único, do citado Decreto 'IQ 2.346/972, estabelece que "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal". Tanto o art. 77 da Lei n2 9.430/96 quanto o caput do art. 42 do Decreto n2 2.346/97 exigiram apenas que a decisão proferida pelo STF seja definitiva, não havendo • nenhuma ressalva quanto à necessidade de prévia Resolução do Senado Federal, no caso de controle difuso de constitucionalidade. Em relação aos órgãos da Administração Tributária ativa, só se exige o ato do Secretário da Receita Federal do Brasil ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, autoridades que não precisam aguardar a manifestação do Senado Federal para determinarem o .. cumprimento do que tiver sido decidido pelo STF. Se para os órgãos da Administração Tributária ativa o Presidente da República estabeleceu regra especial no art. 42 do Decreto n2 2346/97, para os órgãos da Administração Tributária judicante foi estabelecida regra especialissitna no seu parágrafo único. Esta regra especialissima abrange os Conselhos de Contribuintes e a Câmara Superior de Recursos Fiscais, pois o parágrafo único se refere expressamente a recurso, abrangendo o julgamento em segunda instância e, também, o julgamento em instância especial. Por seu turno, o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n2 147/2007, em seu art. 49, inciso I, autoriza expressamente este Colegiado a afastar aplicação de tratado, acordo internacional, lei ou decreto "que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal". Verbis: kSikk • • "Art. 77. Fica o Poder Executivo autorizado a disciplinar as hipóteses em que a administração tributária federal, relativamente aos créditos tributários baseados em dispositivo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, possa: I - abster-se de constitui-los; - retificar o seu valor ou declará-los extintos, de ofício, quando houverem sido constituídos anteriormente, ainda que • • inscritos em dívida ativa; III- formular desistência de ações de execução fiscal já ajuizadas, bem como deixar de interpor recursos de decisões • judiciais." 2 "Art. 4* Ficam o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente aos créditos tributários, autorizados a determinar, no âmbito de suas competências e com base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionaltdade de lei, tratado ou ato normativo, que: 1- não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados; II - não sejam efetivadas Inscrições de débitos em dívida ativa da União; - sejam revistas os valores já inscritos, para retificação ou cancelamento da respectiva inscrição; IV - sefam formuladas desistências de ações de execução fiscaL Parágrafo único. Na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendárla, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." .MF-S!ND»CCY' Processo n.0 18471.000307/200542 CCO2/C01 Acórdão n°201-80.512 , Fls. 1548 Máreb C., N:... •.: riesch "Ar!. 49. No julgamento-de feeurio vo untáno owde oficio, fica vedado • aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento • de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: 1- que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ". (negritei) No caso concreto, não há outra solução a não ser cumprir a determinação regimental e excluir as demais receitas, inclusive receitas financeiras e a variação cambial ativa, da base de cálculo da Cofins apurada pela Fiscalização, relativamente aos períodos de apuração objeto do litígio, ou seja, todo o valor lançado no período de apuração de fevereiro de 1999 a março de 2000 e, para o período de abril de 2000 a janeiro de 2004, excluir o valor da receita de variação cambial ativa. As demais receitas incluídas na base de cálculo, até janeiro de 2004, não integram a lide e estão sendo cobradas em processo à parte. • Relativamente à inclusão, na base de cálculo da Cofms não-cumulativa (período de apuração de 02/2004 a 06/2004), da receita de variação cambial ativa, tem razão em parte a recorrente, pelos motivos que passo a expor. É verdade que toda receita afeta positivamente o patrimônio da empresa e não se confunde com mera expectativa de receita. A primeira deve ser levada a registro na contabilidade de forma definitiva e a segunda pode ser levada a registro na contabilidade em um período (mês-calendário) e desfeita no período (mês-calendário) seguinte, por não se concretizar A variação cambial ativa, ocorrida antes da liquidação do contrato, é uma receita pendente de evento futuro e incerto: a taxa de câmbio no dia da liquidação do contrato. Ela não se confunde com aplicações financeiras de risco, inclusive as atreladas a moedas estrangeiras, que em um período pode dar lucro (receita) e em outro incorrer em prejuízo (despesa). O art. 9 da Lei 11Q 9.718/98 estabeleceu a equiparação das variações cambiais (ativas e passivas) a receitas e despesas financeiras, inclusive para fins de cálculo da Cofins: • "Art. 92 As variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de c ámbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual serão consideradas, para efeitos da legislação do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro liquido, da contribuição PIS/PASEP e da COFINS, como receitas ou despesas financeiras, conforme o caso." (negritei) Por não ter estabelecido, expressamente, o momento em que as variações cambiais deveriam ser consideradas como receitas ou despesas financeiras, este dispositivo legal criou a possibilidade de diversas interpretações sobre este momento: na data da contração, a cada variação da taxa de câmbio, no último dia de cada mês, na data da liquidação do • contrato, etc., etc., etc. Posteriormente, o momento em que as variações cambiais são consideradas receitas ou despesas financeiras foi fixado pelo art. 30 da Medida Provisória ri2 1.858-10, de 4&$.1L oi o Processo n.• 18471.000307/2005-42 Márl. CCO2/C01 • Acórdão n.• 20140312 Fls. 1549 _ 26/10/1999 (MP ng 2.158-35, de 2001): quando da liquidação da correspondente operação. Verbis: "Art. 30. A partir de 1 2 de janeiro de 2000, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, bem assim da determinação do lucro da exploração, quando da liquidação da correspondente operação." (negritei) O art. 31 dessa mesma Medida Provisória autorizou, na determinação da base de cálculo do PIS e da Cofins (o IRPJ e a CSLL não há necessidade deste ajuste porque se tributa resultado - receita menos despesa), a exclusão da parcela da receita de variação cambial, submetida à tributação pelo regime de competência em 1999, excedente ao valor da variação cambial efetivamente realizada. Verbis: "Art. 31. Na determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS poderá ser excluída a parcela das receitas financeiras decorrentes da variação monetária dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, submetida à tributação, segundo o regime de competência, relativa a períodos compreendidos no ano-calendário de 1999, acedente ao valor da variação monetária efetivamente realizada, ainda que a operação correspondente já tenha sido liquidada." (negritei) Não há dúvidas sobre o momento em que a receita de variação cambial deve ser incluída na base de cálculo da Cofins: na data da liquidação da operação. Ou seja, o regime legal de tributação destas receitas é quando da sua realização. Em outras palavras: regime de caixa. Também não há dúvidas de que a receita de variação cambial tributada pela Cofins é aquela ocorrida entre a data da contratação da operação e a data de sua liquidação, ou seja, a apurada na data da liquidação da operação. Variações cambiais ocorridas entre estas duas datas, em face da flutuação da taxa de câmbio, não afetam o valor da base de cálculo da Cofins e nem, evidentemente, o valor devido dessa contribuição. Até aqui podíamos afirmar que a receita de variação cambial ocorrida antes da • liquidação da operação/contrato não deve e não pode ser incluída na base de cálculo da • Cotins. O regime legal de tributação dessas receitas (IRPJ, CSLL, PIS e Cotins) é o regime de caixa. Não há exceções. • Ocorre que, posteriormente, por meio da Medida Provisória riQ 1.991-14, de 11/02/2000, foram acrescidos ao art. 30 acima transcrito três parágrafos, quais sejam: "§ 12 À opção da pessoa jurídica, as variações monetárias poderão ser consideradas na determinação da base de cálculo de todos os tributos e contribuições referidos no caput deste artigo, segundo o regime de competência. § 22 A opção prevista no § 1 2 aplicar-se-á a todo o ano-calendário. § No caso de alteração do critério de reconhecimento das variações monetárias, em anos-calendário subseqüentes, para efeito de determinação da base de cálculo dos tributos e das contribuições, 141/4"))L MF - SEGUNDO CONS2. 1. HO nTs CONFERE ;;C:.:O ORIGINAL Processo n.° 18471.000307/2005-42 oS CCO2/C01sgo ..Acórdão n.°201-8O.512 Fls. 1550• Márcia C. • : 04re:1 • sertio observadas as normas expe t• as pela Secretaria da Receita Federal." (negritei) Com esta alteração, e por opção do contribuinte, a receita de variação cambial ocorrida antes da liquidação do contrato poderá ser considerada na determinação da base de cálculo da Cotins, segundo regime de competência, mesmo não sendo, ainda, considerada receita financeira. A condição é que esta opção seja feita para o IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, conjuntamente. Basta utilizar o regime de competência para uma destas exações para alcançar as demais. É opção do contribuinte. Entendo que a opção do contribuinte pelo regime de competência não pode implicar em aumento ou diminuição da base de cálculo final, obrigatória, devida, da Cofins. A receita tributável é a apurada na data da liquidação da operação. Pelo regime de caixa ou pelo regime de competência, o valor devido dessa contribuição, calculado contrato por contrato, será sempre o mesmo, independente do regime de tributação: caixa ou competência. Caso contrário, estar-se-ia tributando receita inexistente, fictícia. Tanto é que o art. 31 da Media Provisória n2 1.858-10/99, acima reproduzido, determinou o ajuste para o ano de 1999, para quem tributou o PIS e a Cofias pelo regime de competência, de modo que a tributação dessas exações incida sobre o valor da variação cambial efetivamente realizada. • No caso em análise, a variação cambial tributada decorre de contrato de mútuo em moeda estrangeira. Neste caso, a receita será efetivamente realizada na data do recebimento do valor emprestado. Antes disto, não há que se falar em "receitas auferidas" a que se refere a legislação da Cofins3 (art. 3 2, § 1 2, da Lei n2 9.718/98), como bem defendeu a recorrente. Isto não a impede de fazer a opção prevista no § 1 2 do art. 30 da MP n2 1.858-10/99 (MP n2 2.158- 35, de 2001) e, conseqüentemente, incluir as variações cambiais (ativas e passivas) na apuração do lucro real. Tecnicamente, a receita de variação cambial escriturada antes da data da liquidação do contrato de mútuo, obedecendo ao regime de competência, não se equipara a receita financeira (não é própria sua inclusão na base de cálculo da Cofins) porque é uma receita pendente de evento futuro e incerto que, se confirmado, efetiva a receita e, se não se confirmar, infirma a receita, desfazendo-se todos os efeitos antes gerados, inclusive os tributários. No caso do Imposto de Renda (e da CSLL), pela própria sistemática de sua apuração, os ajustes são realizados através dos lançamentos a débito e a crédito dos ganhos e das perdas cambiais ocorridas no período, resultando tributado, no final do contrato, apenas o resultado liquido na data da liquidação: receita ou despesa. No caso específico da Cofins, pela impossibilidade de exclusão da base de cálculo das perdas cambiais (despesas financeiras), o ajustamento da base de cálculo , escriturada pelo regime de competência pode se dá pela exclusão da "receita" escriturada no período anterior (porque ainda não é receita financeira), exclusivamente dos contratos não liquidados no mês anterior, e pela inclusão da "receita" ocorrida no período da escrituração, sempre tendo como marco inicial no cálculo da "receita" a data da confutação e como termo final o último dia do mês em que se está escriturando ou a data da liquidação do contrato, se esta ocorrer antes do final do mês. 43M- 3 "Art. 39 O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. 1-9 Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas." • ., MI= - SEGUNDO ri'v:'-'. .. ',MN:. .. .: . i T. Processo n.° 18471.000307/2005-42 CCO2/C01 Acórdão n.° 201-80.512 8.ral;k: J-8 ...AN . ; pg._ Márcia Cl i . : .. : t, C - 3C.7 Fls. 1551 É isto que autoriza a azer o • . 1.-drIVIIrrirl:858-1U/199 (MP n2 2.158-35, de 2001) para o ano de 1999. Naquele ano de 1999, pela falta de normas operacionais, fato citado acima, existia a possibilidade de se tributar valores que não correspondiam à receita auferida, razão pela qual este dispositivo autorizou a exclusão da parcela das receitas financeiras "acedente ao valor da variação monetária efetivamente realizada". O que é equiparado a receita financeira e, portanto, incluído na base de cálculo da Cofins, é a variação monetária efetivamente realizada. Disto não há dúvidas. Devo observar, embora seja Obvio, que as variações cambiais passivas não podem ser excluídas (ou afetar) da base de cálculo da Cofins, por absoluta falta de amparo legal. Analisando o auto de infração e seus anexos, constata-se que o procedimento adotado pela Fiscalização para apurar, mensalmente, o valor da variação cambial ativa tributável tomou como termo inicial de sua apuração a taxa de câmbio do último dia do mês anterior e como termo final a taxa de câmbio do último dia do mês da escrituração. O entendimento da Fiscalização sobre a forma de apurar a variação cambial ativa mensal era admitido antes da alteração introduzida pela MP n2 1.858-10, de 1999 (MP ri2 2.158-35, de 2001). Com o surgimento desta norma interpretativa, não há dúvidas de que a receita a ser tributada é a efetivamente realizada na data da liquidação do contrato de câmbio, embora a legislação permita o recolhimento antecipado. O fato de, optando pelo regime de competência ou sendo a recorrente uma sociedade anônima (as receitas e despesas são escrituradas pelo regime de competência e não há provas de que fez o ajuste no LALUR), o contribuinte está obrigado a antecipar o recolhimento da Cofins, a partir de fevereiro de 2004 (Lei n2 10.833/2003), à medida que a variação cambial ativa vai acontecendo. Isto, no entanto, não significa que esta antecipação seja definitiva, embora paga em valor superior ao efetivamente devido na data da liquidação do contrato de mútuo. Confirmado o pagamento maior que o devido, tem o contribuinte o direito a repetição do indébito, independente de prévio protesto (art. 165, I, do CTN). É claro que os valores recolhidos a maior devem ser compensados nos períodos seguintes ou, no mínimo, na data da liquidação do contrato. E isto se faz contabilmente, quer via compensação de pagamentos, quer via ajustes na base de cálculo, excluindo a receita excedente da efetivamente realizada. O efeito financeiro será o mesmo. . Independente da forma como a recorrente contabilizou a receita em tela, deveria a Fiscalização proceder a apuração da correta base de cálculo mensal da Cofins, considerando que a receita de variação cambial, equiparada a receita financeira, é aquela efetivamente realizada na data da liquidação do contrato. Tudo o que foi pago além disto é indevido. . Quero deixar claro o meu entendimento de que a base de cálculo da Cofins é receita e não resultado, como acontece com o IRPJ. Em sendo receita, contribuintes que auferirem a mesma receita deverão pagar Cofins em igual valor. Ao contrário do IR.PJ, que receita de mesmo valor, auferida por pessoas diferentes, não significa lucro igual, portanto, IRPJ igual. A escolha do regime de caixa ou do regime de competência para registrar a variação cambial ativa não afeta esta premissa. Não é a forma de contabilização de receita meio para onerar ou desonerar a Cofins. Em conclusão, o auto de infração impugnado deve ser retificado para recompor a base de cálculo mensal da Cofins dos períodos de apuração de 02/2004 a 06/2004, de modo que resulte numa tributação da variação cambial ativa no montante igual ao valor da receita de 4A7VL G( . LIF - SEGUNDO ir.: ''' e COET -• • ; :Processo n.° 18471.000307/2005 N1Fr::R-42 CCO2/C01 • Acórdão n.°201-8O.512 Er(4.;i3,_21 O i Crg Fls. 1532 _ _ _ _ 1. :flref a . variação cambial apurado no últitiftrmes-auttido ii uída_a—re'iceitR ÇIP variação cambial ocorrida até 31/01/2004. Desta forma, a receita de variação cambial ativa final a ser tributada é aquela apurada na data da liquidação do contrato, também excluindo a variação cambial ativa ocorrida até 31/01/2004. Os valores devidos mensalmente são antecipações, sujeitas a ajuste, de tal sorte que a receita tributada final é a efetivamente auferida. • Para facilitar a execução do julgado, integra o presente voto o demonstrativo da apuração mensal da receita de variação cambial ativa, por contrato, a ser tributada mensalmente a partir de fevereiro de 2004, e o demonstrativo da base de cálculo mantida. Por tais razões, que reputo suficientes ao deslinde, ainda que outras tenham sido alinhadas, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário, conforme demonstrativos em anexo. Sala das Sessõ , em 15 de agosto de 2007. • 4WAL E OSÉ DA S LVA 8dek"111/4- L • .• . - .... LiF - SEGUNDO i:X.54.7.-'n C Otqft:'. <- ' ' -, .: . .R.i..,..•,:., . • Processo n.° 18471.000307/2005-42 CCO2/C1:11 Acórdão n.°201-80.512 üças..aa, XI ., pl. ! Cá_ . . Fls. 1553 • ,,. :?•;,:: • •.. .. . • C......„./- ••• , ANEXO I DEMONSTRATIVO DA BASE DE CÁLCULO MANTIDA • BASE DE CÁLCULO • MÊS APURADA PELA EXCLUÍDA IMPUGNADA MANTIDA FISCALIZAÇÃO PELO 2CC (B) (B) = (A) - (B)(A) (C) 02/1999 1.900.734,46 1.900.734,46 1.900.734,46 O 03/1999 23.165,06 23.165,06 23.165,06 0 04/1999 84.722,74 84.722,74 84.722,74 O 05/1999 1.486.722,38 1 486 722,38 1.486.722,38 O 06/1999 3.163.466,74 3.163.466,74 3.163.466,74 O 07/1999 866.772,45 866.772,45 866.772,45 O 08/1999 3.530.140,65 3.530.140,65 3.530.140,65 O 09/1999 570.168,15 570.168,15 570.168,15 • O 10/1999 1.175.873,11 1.175.873,11 1.175.873,11 O 11/1999 398.578,25 398.578,25 398.578,25 O 12/1999 402.469,01 402.469,01 402.469,01 O 01/2000 795.881,45 795.881,45 795.881,45 O 02/2000 407.973,36 407.973,36 407.973,36 O 03/2000 484.218,68 51.449,57 51.449,57 432.769,11 04/2000 1.952.602,63 1.552.629,02 1.552.629,02 399.973,61 05/2000 975.169,07 523.253,90 523 253 90 451.915,17• 06/2000 650.761,13 O O 650.761,13 07/2000 479.649,52 O O 479.649,52 08/2000 479.748,80 0,01 0,01 479.748,79 09/2000 1.288.913,47 548.661,32 548.661,32 740.252,15 10/2000 2.692.884,90 1.781.220,06 1.781.220,06 911.664,84 11/2000 2.382.518,69 1.397.007,56 1.397.007,56 985.511,13 12/2000 1.877.105,59 , 430.604,91 430.604,91 1.446.500,68 01/2001 651.953,04 0,01 0,01 651.953,03 02/2001 2.620.273,53 /303.323,93 2.303.323,93 316.949,60 03/2001 4.742.241,34 3.321.291,70 3.321.291,70 1.420.949,64 04/2001 1.338.682,60 672.239,49 672.239,49 666.443,11 05/2001 5.875.122,64 5.132.365,45 5.132.365,45 742.757,19 06/2001 731.158,77 O O 731.158,77 07/2001 4.704.122,19 3.748.693,76 3.748.693,76 955.428,43 • 08/2001 4.396.003,12 - -- 3.593.558,55 — 3.593.558,55 - 802.444,57 — - 09/2001 4.266.460,88 3.592.238,63 3.592.238,63 674.222,25 10/2001 1.882.167,03 1.081.862,02 1.081.862,02 800.305,01 11/2001 662.472,50 O O 662.472,50 12/2001 1.741.375,66 1.083.204,30 1.083.204,30 658.171,36 01/2002 3.769.398,20 3.257.745,43 3.257.745,43 511.652,77 02/2002 645.703,61 O O 645.703,61 • • 03/2002 579.665,11 O O 579.665,11 04/2002 1.899.673,33 1.294.110,31 1.294.110,31 605.563,02 05/2002 6.105.737,69 5.432.088,10 5.432.088,10 673.649,59 06/2002 13.504.911,71 11.045.121,92 11.045.121,92 2.459.789,79 07/2002 19.494.305,99 18.532.942,67 18.532.942,67 961.363,32 08/2002 914.332,70 O O 914.332,70 09/2002 29.149.288,53 28.039.453,50 28.039.453,50 1.109.835,03 10/2002 1.056.164,50 O O 1.056.164,50 11/2002 1.074.478,32 O O 1.074.478,32 • 12/2002 1.169.464,39 O O 1.169.464,39 @k-k- wil. .. MJ: - Eircw:-.•..,-.. • . - - c .-:.:.s• • ... c. ::, .. . Processo n.° 18471.000307/2005-42_ ess CCO2/C01.• • • Acórdão C 201-80.512 :::.45,-.3.... ag . O). Cri' - - - - Fls. 1554 01/2003 901.817 ------: • 1 ---0-- 901.8 7,30 02/2003 2.174.190 45 1.239.084,83 1.239.084,83 935.105,62 03/2003 1.165.915,96 O O 1.165.915,96 0412003 940.048,42 O O 940.048,42 05/2003 3.506.922,16 2.555.277,76 2.555.277,76 951.644,40 06/2003 960.345.06 O O 960.345,06 07/2003 4.137.059,74 3.191.328,26 3.191.328,26 945.731,48 08/2003 921.984,71 34.333,94 34.333,94 887.650,77 09/2003 999.010,34 O O 999.010,34 10/2003 1.335.386,31 O O 1.335.386,31 ' 11/2003 4.192.550,91 3255.818,19 3.255.818,19 936.732,72 12/2003 1.035.926,46 O O 1.035.926,46 01/2004 2.670.171,08 1.826.629,32 1.826.629,32 843.541,76 02/2004 775.185,71 O O 775.185,71 03/2004 927.024,12 O O 927.024,12 04/2004 2.162.774,18 1.296.875,79 505.078,40* 1.657.695,78 05/2004 7.586.205,41 6.660.546,88 3.407.816,88* 4.178.388,53 06/2004 1.032.099,16 473.762,42* 558.336,74 (*) —505.078,40 = 1296.875,79 — 36.100,00 —722.000 00 —33.697,39 3.407.816,88 = 6.660.546,88— 148.300,00— 2.966.000,00 —138.430,00 473.762,42 = 21.600,00 + 432.000,00 + 20.162,42 OBS: VCA de 01/02/04 até 30/06/04 — RS 3.570.764,97 45tbL, 4 • • . 01 1 f Processo n.°18471.000307/2005-42 5r:2S_ 0)2 I . 01 02 CCO2/C01: Acórdão n." 201-8a5l 2 _ Els. 1555 M3re:- •• • • ,, , , ANEXO II DEMONSTRATIVOS DA VCA TRIBUTADA, POR CONTRATO. Data do Contrato : 28/08/1995 Valor em Dólar US : US$ 1,000,000.00 Taxa de Câmbio : R$ 0,9600 Valor em Reais : R$ 960.000,00 Valores em R$ TAXA VALOR VALOR VCA ATÉ O VCA NO BC COFINS DATA CÂMBIO CORRIGIDO ORIGINAL MÊS MÊS NO MÊS 31/01/04 2,9401 2.940.100,00 960.000,00 1.980.100,00 29/02/04 2,9130 2.913.000,00 960.000,00 1.953.000,00 (27.100,00) O 31/03/04 2,9078 2.907.800,00 960.000,00 1.947.800,00 (5.200,00) O 30/04/04 2,9439 2.943.900,00 960.000,00 1.983.900,00 36.100,00 36.100,00 31/05/04 3,1283 3.128.300,00 960.000,00 2.168.300,00 184.400,00 148.300,00* 30/06/04 3,1067 3.106.700,00 960.000,00 2.146.700,00 (21.600,00) (21.600,00) (*) 148.300,00 = 184.400,00-36.100,00 Data do Contrato 01/10/1998 Valor em Dólar US US$ 20,000,000.00 Taxa de Câmbio RS 1,1848 Valor em Reais R$ 23.696.000,00 Valores em RS DATA TAXA VALOR VALOR VCA ATÉ O VCA NO BC COFINS CÂMBIO CORRIGIDO ORIGINAL MÊS MÊS NO MÊS 31/01/04 2,9401 58.802.000,00 23.696.000,00 35.106.000,00 29/02/04 2,9130 58.260.000,00 23.696.000,00 34.564.000,00 (542.000,00) O • 31/03/04 2,9078 58.156.000,00 23.696.000,00 34.460.000,00 (104.000,00) O • 30/04/04 2,9439 58.878.000,00 23.696.000,00 35.182.000,00 722.000,00 722.000,00 31/05/04 3,1283 62.566.000,00 23.696.000,00 38.870.000,00 3.688.000,00 2.966.000,00* 30/06/04 3,1067 62.134.000,00 23.696.000,00 38.438.000,00 (432.000,00) (432.000,00) (") 2.966.000,00 = 3.688.000,00 —722 000,00 • Data do Contrato 20103/2001 Valor em Dólar US US$ 933.445,75 Taxa de Câmbio R$ 2,0929 • • Valor em Reais RS 1.953.608,6 Valores em R$ TAXA VALOR VALOR VCA ATÉ O VCA NO BC COFINS DATA CÂMBIO CORRIGIDO ORIGINAL MÊS MÊS NO MÊS 31/01/04 2,9401 2.744.423,84 1.953.608,61 790.815,23 29/02/04 2,9130 2.719.127,46 1.953.608,61 765.518,85 (25.296,38) O 31/03/04 2,9078 2.714.273,55 1.953.608,61 760.664,94 (4.853,91) O— _ 30/04/04 2,9439 2.747.970,94 1.953.608,61 794.362,33 33.697,39 33.697,39 31/05/04 3,1283 2.920.098,33 1.953.608,61 966.489,72 172.127,39 138.430,00* 30/06/04 3,1067 2.899.935,91 1.953.608,61 946.327,30 (20.162,42) (20.162,42) (*) 138.430,00 = 172.127,39-33.697,39 4WALB JOSÉ D SILVA 4,0 Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1

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Numero do processo: 16707.003407/2003-22
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL — ITR Exercício: 1999 ITR/1999. Falta de protocolo de requerimento de ADA. A isenção quanto ao ITR independe de averbação da área de reserva legal no Registro de Imóveis. A exigência de requerimento de ADA ao IBAMA como requisito para o reconhecimento de isenção de ITR não encontra base legal. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO
Numero da decisão: 303-34.965
Decisão: ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora. Vencido o Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, que negou provimento.
Matéria: ITR - notific./auto de infração eletrônico - outros assuntos
Nome do relator: Nanci Gama
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Falta de protocolo de requerimento de ADA. A isenção quanto ao ITR independe de averbação da área de reserva legal no Registro de Imóveis. A exigência de requerimento de ADA ao IBAMA como requisito para o reconhecimento de isenção de ITR não encontra base legal. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora. Vencido o Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, que negou provimento. ANELISE D DT PRIETO - Presidente NCI GA •Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Nilton Luiz Bartoli, Marciel Eder Costa, Tarásio Campelo Borges e Zenaldo Loibman. , Processo n° 16707.003407/2003-22 CCO3/CO3 Acórdão n.° 30344.965 Fls. 78 Relatório Trata-se de auto de infração lavrado contra o contribuinte Silvino Medeiros Neto exigindo-lhe o pagamento de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, exercício 1999, relativo ao imóvel denominado "Fazenda Alvorada", localizado no município de Cerro- Corá RN, com área total de 1.216,7 ha, cadastrado na SRF sob o n° 1.248.186-6, no valor de R$ 16.305,24, acrescido de multa de lançamento de oficio e de juros de mora, sob o fundamento de que o contribuinte, apesar de intimado em 29/09/2003, deixou de apresentar o ADA ou de comprovar que protocolou tempestivamente o seu requerimento junto ao IBAMA, no prazo que lhe foi concedido no termo de intimação, o que ensejou a lançamento do imposto sobre a área de 500 ha. declarada como de Preservação Permanente. O contribuinte apresentou impugnação alegando, em síntese, que de acordo com o Ofício/INCRA/SR-19/C n° 048/98, a área de preservação permanente é de 241,7 hectares e conforme laudo de vistoria e avaliação do INCRA, o valor total do imóvel é de R$ 137.119,88 e valor da terra nua é de R$ 111.961,92. Em decorrência dos novos números, o grau de utilização restou modificado, com a consequente redução da alíquota e do imposto. Alega que os juros selic incidentes sobre o crédito tributário ostentam o aspecto de pena pelo atraso no pagamento da obrigação e que a multa lançada no auto de infração tem efeito confiscatório e fere o princípio da capacidade contributiva. Ao final requer que seja julgado improcedente o auto de infração do tributo, face as nulidades processuais, determinando-se a exclusão da incidência da extorsiva multa de 75% e dos juros cobrados com base na SELIC, eis que o contribuinte em nada se negou a contribuir com o fisco, impondo-se ainda que lhe seja fornecida certidão positiva-negativa de débito, quando solicitada, bem assim não seja incluído, enquanto existente a lide, do nome do contribuinte no CADIM. • Anexa os documentos de fls. 44 a 55. A DRJ, mediante o acórdão 14.511, de 22 de dezembro de 2005, manteve o lançamento. Em face de referida decisão, o contribuinte apresentou recurso voluntário. É o relatório. 6çt 2 • Processo n° 16707.003407/2003-22 CCO3/CO3 Acórdão n.° 30344.985 Fls. 79 Voto Conselheira NANCI GAMA, Relatora Compete a matéria discutida ao Terceiro Conselho e o Recurso foi apresentado tempestivamente. Presentes, portanto, os requisitos de admissibilidade, conheço o recurso. Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte Silvino de Medeiros Neto Rafaelli contra decisão da DRJ/Recife/PE que manteve lançamento de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR), relativo ao exercício de 1999 sob o fundamento já exposto no relatório de que este deixou de apresentar o ADA ou documentos que comprovassem o seu protocolo. • Ocorre que o lançamento tem por fundamento unicamente a ausência desses documentos. Poder-se-ia entender, como tem acontecido na jurisprudência deste Terceiro Conselho, que a apresentação do protocolo da ADA somente se tornou exigível a partir do ano de 2001, após a edição da lei 10.165/2000. Nessa linha de entendimento, tal lei teria conferido aplicabilidade aos preceitos da Instrução Normativa 67/97 que previam a obrigatoriedade de apresentação de protocolo de ADA para o reconhecimento da exclusão de ITR, em face da existência de Áreas de Proteção Permanente ou de utilização limitada. Em que pesem tais observações, a apresentação do protocolo do ADA não é exigível nem mesmo nos exercícios posteriores a 2001. A norma determina expressamente que a comprovação da declaração não é obrigatória por parte do declarante quando a finalidade é obter o reconhecimento de áreas excetuadas do ITR. Em seu artigo 10, §7°, a lei 9.393, determina o seguinte: Art. 10 • §7° A declaração para fim de isenção do ITR relativa às áreas de que tratam as alíneas "a" e "d" do inciso II, § 1, deste artigo, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. Tal disposição foi incluída pela MP 2.166-67, de 2001, posterior, portanto, à lei 10.165. Assim, ainda que correto o primeiro posicionamento esposado, a MP teria revogado a Instrução Normativa naquela parte. Também não é obrigatória a averbação, que, conforme o posicionamento adotado pelo Conselheiro Zenaldo Loibman em brilhante voto proferido na ocasião do julgamento do RV 129.335, "tem por finalidade do estado das áreas na hipótese de transmissão a qualquer título", ela serve para garantir a responsabilização da preservação não apenas pelo proprietário original, mas por eventuais terceiros que venha a adquirir o imóvel. Prossegue o mencionado conselheiro afirmando que "por se tratar de área submetida a um constrangimento legal é que a norma tributária, veiculada na Lei 9.393/97 c/a redação dada pela MP 2.166-67/2001 garante a isenção do ITR sobre tais áreas, C1(3 , • Processo n° 16707.003407/2003-22 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.965 Fls. 80 independentemente de prévia comprovação na declaração para fim de isenção do ITR". A lei ainda ressalva expressamente a possibilidade de juros, multas e outras sanções administrativas e mesmo penais para as hipóteses em que o contribuinte falseie a verdade a respeito dessas áreas em sua declaração. Clara, portanto, a atribuição do ônus da prova à Administração. No mais, em respeito ao princípio da veracidade material, tão caro ao nosso ordenamento jurídico tributário, não se pode admitir que a mera inexistência de documento declaratório do órgão competente implique na tributação de áreas excetuadas factualmente existentes. Novamente tomando por empréstimo as palavras de Loibman, "a definição de área de reserva legal é estabelecida no Código Florestal, a existência de áreas conforme a definição caracteriza a obrigação imposta não apenas ao proprietário, mas a todos, inclusive à administração pública, de preservação de tal área. E é por isso que tal área deve ser necessariamente isenta do ITR." Nessa esteira, forçoso concluir que o ADA não é um ato constitutivo de direito, • mas meramente declaratório de uma situação de fato. Com isso, não é demais asseverar que a exigência do protocolo do ADA não se coaduna com o princípio da veracidade material. É de dizer-se ainda que a apresentação do protocolo de requerimento do ADA não tem diferença prática em relação à declaração feita na própria DITR, pois em ambas as hipóteses nada mais se tem do que declarações do contribuinte. Não há razões para supor que haja entre elas diferença hierárquica, portanto. Descendo às minúcias do caso concreto, tem-se que apesar de o laudo do INCRA definir como de preservação ambiental área menor do que aquela declarada pelo contribuinte, cabe à Administração a prova em contrário quanto às afirmações feitas por aquele. A administração tributária realizou o lançamento com base unicamente na não apresentação do protocolo de requerimento. Como se demonstrou, tal motivação não se sustenta. Diante de todo exposto, dou provimento ao Recurso. É como voto. Sala das Sessões, em 5 de dezembro de 2007 N NCI - Relatora 4

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4731019 #
Numero do processo: 19515.000179/2005-46
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 12 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Sep 12 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRPJ/CSLL - REDUÇÃO DE PREJUÍZOS CONTÁBEIS COM CRÉDITO DE SÓCIOS – Não tem natureza de perdão de dívida o débito à conta de crédito de sócio, cuja contrapartida foi a redução de prejuízos contábeis (Parecer Normativo CST nº 4/81).
Numero da decisão: 107-09.122
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Luiz Martins Valero
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício interposto pela 36 TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 416/• • INICIUS NEDER DE LIMA a ;X. IDENTE / L I MATb VALERO FORMALIZADO EM: 7 OUT 2007 Participaram, ainda do presente julgamento, os Conselheiros: ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, HUGO CORREIA SOTERO, JAYME JUAREZ GROTTO, LISA MARINI FERREIRA DOS SANTOS e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente a Conselheira RENATA SUCUPIRA DUARTE. 43) MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 :4`! SÉTIMA CÂMARA Processo n° :19515.000179/2005-46 Acórdão n° :107-09.122 Recurso n° :156201 Recorrente : SANYO DO BRASIL PARTICIPAÇÕES EMPREENDIMENTOS S/C LTDA RELATÓRIO Trata-se de exigências do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas — IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL, relativamente ao ano- calendário de 2001 e 2002. A acusação fiscal é de que a autuada tivera um ganho patrimonial em decorrência de "perdão de dívida", no valor de R$ 39.151.779,75, concedido pela credora japonesa Sanyo Sales e Marketing Corporation, não reconhecido no resultado dos exercícios nem adicionado na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. As dívidas para com a pessoa jurídica domiciliada no exterior foram assumidas junto à sua controlada Sanyo da Amazônia S/A. Impugnando a exigência, após desfilar extensos e consistentes argumentos relativos aos requisitos da ação fiscalizadora, produção de provas, requisitos do lançamento tributário e interpretação da legislação tributária, o contribuinte contestou a conclusão do fisco de que houve perdão de dívidas, sustentando que houve, na verdade, cancelamento de dívida por conta de redução de prejuízos contábeis com crédito de sócios. De fato, operou-se o instituto da confusão a que alude o Código civil Brasileiro, asseverou a impugnante. Aduziu que o cancelamento de dívidas ocorreu entre ela (controlada) e a sua controladora Sanyo Sales Marketing Corporation (Credora), que detém 94,85% do seu capital social, procedimento em perfeita consonância com o art. 509 do 2 P.. . • t. MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA ;,-•(••'''01>• '‘=24Ns Processo n° :19515.000179/2005-46 Acórdão n° :107-09.122 Regulamento do Imposto de Renda — RIR/99, pois a operação visou a absorção de prejuízos contábeis proporcionalmente à participação societária da empresa estrangeira. Explicou a impugnante que os prejuízos contábeis foram compensados a débito de sua obrigação para com a controladora no exterior, por ter esta formalizado seu interesse de reinvestir os seus direitos creditórios na controlada brasileira (a impugnante), na forma de redução de prejuízos, que em 2001 registrava o valor de R$ 64.756.640,16, extinguindo-se, reciprocamente ambas as dívidas, tudo conforme cópias de Cartas-Declarações enviadas ao Banco Central do Brasil que as homologou. Citou Acórdão da Oitava Câmara deste Colegiado que teria validado sua interpretação da legislação. De resto, bradou contra a multa de ofício e a incidência de juros de mora à taxa SEM. Apreciando a impugnação a Turma Julgadora de Primeiro Grau a acolheu integralmente, pelo mérito, sob o fundamento de que a absorção de prejuízo contábil mediante débito à conta de sócio é considerada regular e amoldada à técnica contábil, porque equivale a um aporte de capital. Fundou-se a Relatora do Acórdão recorrido no Parecer Normativo CST n° 4/81 e no Acórdão n° 108.06.493 deste Colegiado, no que foi acompanhada à unanimidade pela Turma Julgadora. Cancelado o lançamento relativo ao IRPJ, aplicou-se a decorrência, cancelando-se, também, o lançamento relativo à CSLL. Da Decisão a Turma recorreu de ofício a este Colegiado. É o Relatório. 3 10 w. 1. ./f.k. S . MINISTÉRIO DA FAZENDA 'N ;.-c— ris PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA .;•,(1:i> Processo n° :19515.000179/2005-46 Acórdão n° :107-09.122 VOTO Conselheiro - LUIZ MARTINS VALERO, Relator. Recurso de ofício nos termos da legislação. Dele conheço. Andou bem a Turma Julgadora de Primeiro Grau ao cancelar as exigências tributárias. Com efeito, a entrega de recurso pelos sócios em face de prejuízo contábil acumulado não é fato tributável pelo imposto de renda. No caso em exame, a entrega de recursos se deu pela via do cancelamento de créditos por parte da sócia controladora, sendo que toda a operação foi devidamente comunicada e auditada pelo Banco Central do Brasil, como consta dos autos. Voto por se negar provimento ao recurso de ofício. • ala das Sessões - DF, em 12 de setembro de 2007. lblio illaL VALERO 4 i , Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029600.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1

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4731121 #
Numero do processo: 19515.000751/2002-24
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. LOCAL DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Não enseja a nulidade do lançamento a lavratura de auto de infração fora do estabelecimento do contribuinte, do qual foi cientificado regularmente e cuja elaboração atendeu os pressupostos de validade estabelecidos pelo art. 1º do Decreto nº 70.235/72. NÃO EXIGÊNCIA DE REGISTRO DO AUDITOR-FISCAL NO CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE, COMO REQUISITO PARA EXAME DE ESCRITURAÇÃO. A competência do Auditor-fiscal da Receita Federal para examinar a escrituração contábil e fiscal dos contribuintes decorre diretamente das atribuições a ela conferidas por lei, independentemente de formação contábil e registro no Conselho Regional. PROVA EMPRESTADA. FASE OFICIOSA. ADMISSIBILIDADE. As provas obtidas do Fisco Estadual na fase de fiscalização são admissíveis no processo administrativo fiscal, por serem submetidas a novo contraditório e não prejudicarem o direito de defesa do contribuinte. PROCEDIMENTO DECORRENTE. A autuação, relativamente aos chamados reflexos (processos decorrentes), deve ser lavrada conjunta ou posteriormente ao auto de infração relativo ao procedimento originário, devendo, apenas, o julgamento dos processos decorrentes, na hipótese de competência de Conselhos distintos (1º e 2º Conselhos de Contribuintes), aguardar, por medida de cautela, o julgamento do processo originário. IPI. MULTA EQUIVALENTE AO VALOR DAS MERCADORIAS. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. COMPROVAÇÃO. O afastamento das conseqüências da apuração de registro de entradas, com suporte em notas fiscais inidôneas, exige a comprovação cabal da regularidade das operações. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-78340
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: IPI- ação fiscal - penalidades (multas isoladas)
Nome do relator: José Antonio Francisco
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-22T15:42:21Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-22T15:42:20Z; Last-Modified: 2009-10-22T15:42:21Z; dcterms:modified: 2009-10-22T15:42:21Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-22T15:42:21Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-22T15:42:21Z; meta:save-date: 2009-10-22T15:42:21Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-22T15:42:21Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-22T15:42:20Z; created: 2009-10-22T15:42:20Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; Creation-Date: 2009-10-22T15:42:20Z; pdf:charsPerPage: 2154; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-22T15:42:20Z | Conteúdo => • 1 , MINISTÉRIO DA FAZENDA " Segundo Conselho de Contribuintes Ministério da Fazenda Publicado no Dano Oficial da União 29cc-nn, sii-..--ivi a De A G I - 1 -2/ 1 0-5" Fl.^~ Segundo Conselho de Contribuintes s _JW7L ,,.,. Processo n2 : 19515.000751/2002-24 . VISTO ... Recurso n2 : 128.379 Acórdão n2 : 201-78.340 Recorrente : SANDUCOM INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. LOCAL DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Não enseja a nulidade do lançamento a lavratura de auto de infração fora do estabelecimento do contribuinte, do qual foi cientificado regularmente e cuja elaboração atendeu os pressupostos de validade estabelecidos pelo art. 1 2 do Decreto n2 70.235/72. NÃO EXIGÊNCIA DE REGISTRO DO AUDITOR-FISCAL NO CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE, COMO REQUISITO PARA EXAME DE ESCRITURAÇÃO. A competência do Auditor-fiscal da Receita Federal para examinar a escrituração contábil e fiscal dos contribuintes decorre diretamente das atribuições a ela conferidas por lei, independentemente de formação contábil e registro no Conselho Regional. PROVA EMPRESTADA. FASE OFICIOSA. ADMISSIBI- LIDADE. As provas obtidas do Fisco Estadual na fase de fiscalização são admissíveis no processo administrativo fiscal, por serem submetidas a novo contraditório e não prejudicarem o direito de defesa do contribuinte. mim P A F .Alfr....„A - 22,7e C PROCEDIMENTO DECORRENTE. --- —s. i c; eFi3ir•ii3i. CO? ` - ' os' PL.- I -- A autuação, relativamente aos chamados reflexos (processos i tr' ----____ decorrentes), deve ser lavrada conjunta ou posteriormente ao J 1 '-V auto de infração relativo ao procedimento originário, devendo, J-- - apenas, o julgamento dos processos decorrentes, na hipótese de competência de Conselhos distintos (1 2 e 22 Conselhos de Contribuintes), aguardar, por medida de cautela, o julgamento do processo originário. IPI. MULTA EQUIVALENTE AO VALOR DAS MERCADORIAS. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. COMPROVAÇÃO. O afastamento das conseqüências da apuração de registro de entradas, com suporte em notas fiscais inidôneas, exige a comprovação cabal da regularidade das operações. Recurso negado- .----1 ,/ / ÁliM)1/4-/ X ,t7e;:án 27s; A » fi - 29 CC-NIF - Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes l r - - 30 os- os Processo n2 : 19515.000751/2002-24 Recurso139- : 128.379 Acórdão n 201-78340 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SANDUCOM INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 1 3 de abril de 2005. i elikortn,um- JadOotn-r--- osefa Maria Coelho Marques Presidente Jose-Anton*,/, to..m.4sHco plator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Walber José da Silva, Antonio Mario de Abreu Pinto, Mauricio Taveira e Silva, Sérgio Gomes Velloso, Gustavo Vieira de Melo Monteiro e Rogério Gustavo Dreyer. 2 -01,..crly Ministério da Fazenda fiA FAZEN n A - ' ‘P Fl Segundo Conselho de Contribuintes . CE' ..;Nettsk^ 30 0 5- 'os"_ Processo n2 : 19515.000751/2002-24 te, Recurso n2 : 128.379 L VISTO Acórdão n2 : 201-78340 Recorrente : SANDUCOM INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. RELATÓRIO Trata-se de auto de infração do IPI lavrado em 13 de agosto de 2002, que tratou da aplicação de multa regulamentar, relativamente a registro de notas fiscais de aquisições de produtos de empresas em situação cadastral irregular, nos períodos de 30 de abril de 1997 a 3 I de dezembro de 1997 (fls. 28 a 30). A descrição dos fatos constou do "termo de te-ratificação do termo de verificação fiscal e auto de infração complementar" de fls. 4 a 8. Segundo a Fiscalização, foi lavrado auto de infração, no Processo n2 13807.003693/2001-48, relativamente ao IP', decorrente da glosa dos créditos relativos às notas fiscais em epígrafe, em que foi aplicada a multa qualificada de 150%. Entretanto, em face do suposto cabimento da multa equivalente ao valor comercial da mercadoria, segundo o art. 365, II, do RIPI/82, foi necessária a lavratura de novo auto de infração. Citou ementas de decisões administrativas que trataram da matéria no âmbito deste 22 Conselho de Contribuintes. A relação das notas fiscais constou das fls. 9 a 26. A interessada apresentou, em 6 de setembro, a impugnação de fls. 37 a 50, juntamente com os documentos de fls. 51 a 59. Alegou, preliminarmente, que a autuação, pelo fato de ser reflexa, não poderia ser efetuada enquanto estivesse pendente de julgamento as autuações relativas ao Imposto de Renda e ao IPI. Haveria, no caso, "carência da ação ou autuação". Ainda preliminarmente, alegou a nulidade da autuação, pelo fato de ter sido efetuada fora do estabelecimento, em suposto desrespeito ao art. 10 do Decreto n2 70.235, de 1972, e pelo fato de o Auditor-Fiscal não ser habilitado no CRC, conforme seria exigido pelo Decreto n2 9.295, de 1946, art. 25. No mérito, alegou que a autuação não teria embasamento; que somente haveria indícios, mas nenhuma prova; e que poderia ter havido "meros erros datilográficos e de preenchimento onde poderia lançar valores errados na transposição de valores porém decorrentes de falhas humanas perfeitamente cabíveis quando do desempenho de uma função contábil". Segundo a interessada, a utilização da prova emprestada da Fiscalização Estadual representaria pressuposição, não tendo havido sequer verificação da documentação da empresa. À época das transações, asseverou a interessada, as empresas "efetivamente existiam, havendo a emissão de documentos fiscais necessários, hem como a circulação de mercadorias, fato este, reconhecido pelo fisco". ;97 3 .• 22 Ce-ME Ministério da Fazenda Fl Segundo Conselho de Contribuintes 4.2.4v . • 30 , os- 05- Processo J : 19515.00075112002-24 Recurso n2 : 128379 u Acórdão u2 : 201-78340 Acrescentou que, em alguns casos, efetuou até mesmo devoluções. Ademais, a inidoneidade das notas poderia implicar somente a glosa de créditos, pois seus efeitos deveriam restringir-se à "circulação de mercadorias". A seguir (fls. 1.169 e 1.170), a DRJ em Ribeirão Preto - SP solicitou a desanexação do Processo n2 13807.003693/2001-48 dos presentes autos (em razão do requerido, foram juntadas cópias dos autos do Processo Administrativo n 2 13807.003693/2001-48, nas tls. 62a 1.167). A DRJ apreciou a impugnação no Acórdão n 2 2.866, de 2002 (fls. 1.173 a 1.198), mantendo parcialmente a autuação, nos seguintes termos (ementa): "Data do fato gerador: 30/04/1997, 31/05/1997, 30/06/1997, 31/07/1997, 31/08/1997, 30/09/1997, 31/10/1997, 30/11/1997, 31/12/1997 Ementa: AUTO DE INFRAÇÃO. LOCAL DA LAVRATURA. É válido o auto de infração elaborado e lavrado fora do estabelecimento comercial/industrial da pessoa jurídica sob ação fiscal, ou seja, no local da verificação da falta. NULIDADE. AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL. COMPETÊNCIA. O auditor-fiscal da Receita Federal, sem registro no Conselho Regional de Contabilidade, tem competência legal para praticar o ato administrativo de lançamento tributário, decorrente do exame de livros e documentos preparados por contabilista. Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Data do fato gerador: 30/04/1997, 31/05/1997, 30/06/1997, 31/07/1997, 31/08/1997, 30/09/1997, 31/10/1997, 30/11/1997, 31/12/1997 Ementa: NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. MULTA DO ART. 365-11 DO RIPI/82. A inaptidão ou outras irregularidades existentes no sistema cadastral do CNPJ, incluída a omissão na entrega da declaração anual de rendimentos da pessoa jurídica ou dos sócios, assim como a comprovada não-localização do estabelecimento, no que se refere às empresas fornecedoras dos bens adquiridos pela fiscalizada, indícios estes considerados conjuntamente com a falta de exibição, por esta, das notas fiscais de compra dos bens, implicam a inidoneidade destas, sujeitando quem destes documentos se utilizou, em proveito próprio, à multa no valor atribuído às mercadorias relacionadas em tais documentos. Lançamento procedente em parte". O Acórdão adotou os fundamentos do Acórdão constante do Processo n2 13807.003693/2001-48, em que foram reconhecidas como verdadeiras as operações com a empresa Reiplas Indústria e Comércio de Materiais Elétricos Ltda. Intimada do Acórdão (fl. 1.203), a interessada apresentou o pedido de encaminhamento de recurso de fls. 1.208 a 1.214, em que alega ter apresentado Mandado de Segurança contra a garantia de instância e infomm que o Juiz não apreciou o pedido de medida liminar, juntamente com o recurso voluntário de fls. 1.215 a 1.237, em que repetiu as alegações da impugnação. tle 4 ..//z - Ministério da Fazenda - I N1F F149,1it Segundo Conselho de Contribuintes 4~i L , .- Processo u9 : 19515.00075112002-24 3o ...or _ Or Recurso ng : 128.379 4C'e Acórdão ng : 201-78340 VISTO Posteriormente, foi juntada cópia do pedido de informaçoes à autoridade impetrada (fl. 1.238) e do despacho denegatório da concessão de medida liminar (fls. 1.239 e 1.240). A seguir, foi lavrado o termo de perempção de fl. 1.243, à vista da falta de garantia de instância, e a interessada foi intimada a efetuar o recolhimento da multa (fl. 1.244). A interessada apresentou o pedido de fls. 1.246 a 1.248, em que protestou contra a denegação do seguimento do recurso, e, posteriormente, o de fls. 1.259 a 1.264, em que comprova a concessão da segurança, no julgamento do mérito da ação. Na seqüência, foram juntadas cópias de apelação da União (fls. 1.266 a 1.270), de petição em Agravo de Instrumento (fls. 1.271 a 1.282) e da publicação de despacho denegatório do seguimento do recurso (fl. 1.281). Na fl. 1.285, a Procuradoria da Fazenda Nacional manifestou-se pelo seguimento do recurso, em face do insucesso na obtenção do efeito suspensivo no Tribunal. Após a distribuição do processo, foram ainda juntados extratos do sistema de acompanhamento processual na Internet do TRF da 3 ! Região (fls. 1.287 a 1.290), do sistema Comprot (fls. 1.291, 1.293 a 1.297) e do Sincon (fls. 1.292, 1.298 e 1.299). É o relatório. 4S»IL 5 2 2 CC-MF Ministério da Fazenda , Fl zeh7jiç". W Segundo Conselho de Contribuintes ..t,tat 30 OS Oi_1 Processo n2 : 19515.000751/2002-24 Recurso n2 : 128379 Acórdão n2 : 201-78340 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JOSÉ ANTONIO FRANCISCO O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais dele se deve tomar conhecimento. No tocante às questões preliminares, alegou a recorrente ser nulo o auto de infração, devido ao fato de ter sido o mesmo lavrado fora do seu estabelecimento e de não ter o Auditor-Fiscal responsável pela lavratura registro contábil. Trata-se de duas questões há muito tempo superadas pela jurisprudência administrativa e judicial. Quanto à lavratura do auto de infração, a interpretação literal das disposições do Decreto n2 70.235, de 1972, é completamente incompatível com a realidade. Atualmente, os procedimentos administrativos informatizados exigem uma ampla infra-estrutura de processamento de dados para controle e emissão de autos de infração. Assim, sequer seria possível efetuar o lançamento, nos termos exigidos pelos atos normativos da Secretaria da Receita Federal, se não fosse realizado na repartição. Ademais, por que motivo razoável seria exigida a lavratura no estabelecimento? Qual o prejuízo para o sujeito passivo, ou para o processo administrativo? Portanto, não há nulidade no procedimento fiscal. No tocante ao registro no Conselho Regional de Contabilidade, a lei que atribui competência para fiscalização ao Auditor-Fiscal da Receita Federal não faz tal exigência. Aliás, sequer exige que tenha formação em ciências contábeis ou alguma outra formação específica. Decorrendo diretamente da lei essa competência, a alegação é improcedente. Quanto à prova emprestada, deve-se ter em conta que, no processo civil, como demonstram os arts. 130 e 336 do CPC, as provas, em princípio, são produzidas no processo. Normalmente, a rejeição da prova emprestada resulta unicamente do possível cerceamento ao direito de defesa da parte contra a qual é oposta. Nesse sentido, a prova emprestada não poderia ser admitida nos casos em que devesse ser constituída no andamento do processo, sem a participação da outra parte ou sem se demonstrar que, nessas condições, pudesse ela ser reproduzida no próprio processo. A esse respeito, no Recurso Especial n2 135.777/GO, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça manifestou-se da seguinte forma (destacaram-se as partes em negrito): 6 2 2 CC-NII- Ministério da Fazenda - t..Segundo Conselho de Contribuintes - 1",_ c Fl _ ....um e uva Processo n2 : 19515.000751/2002-24 30 p LPt_ Recurso n2 : 128379 Acórdão n2 : 201-78_340 VISTO "RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE PARA REAVALIAÇÃO DE PROVAS. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE DE QUE SEJAM CONSIDERADAS AS PRODUZIDAS NO PROCESSO CRIMINAL, RELATIVO AO MESMO FATO, POIS PERFEITAMENTE RESGUARDADO O CONTRADITÓRIO. ALEIJÃO OU DEFORMIDADE. LVIDENIZAÇÃO. A REGRA CONTIDA NO PAR. 1 2 DO ART. 1.538 DO CÓDIGO CIVIL NÃO ABRANGE TODAS AS PARCELAS PREVISTAS NO 'CAPUT", MAS A PEIVAS A MULTA CRIMINAL ACASO DEVIDA. (RSTJ 104/304.)". No caso do processo administrativo fiscal, a grande maioria das provas apresentadas pelo Fisco ocorre na fase oficiosa O Decreto n 2 70.235, de 1972, art. 79,J, explicita que o procedimento fiscal inicia-se com a lavratura escrita do primeiro ato de oficio. Entretanto, a fase litigiosa inicia-se unicamente com a apresentação da impugnação de lançamento, conforme determinado no art. 15. Portanto, não havendo obrigatoriedade de que a Fiscalização produza diretamente todas as provas que darão suporte ao lançamento e não havendo prejuízo à defesa, a utilização de prova emprestada, nas hipóteses como a dos autos, é legitima. No tocante à decorrência, os fatos que deram origem à presente autuação são os mesmos que deram origem à exigência do Imposto de Renda e da contribuição social. Engana-se a recorrente, no entanto, ao alegar que a autuação não poderia ser efetuada. O principio da decorrência, aplicado ao processo administrativo, apenas exige que, por medida de cautela e por respeito a um princípio de causa e efeito, o julgamento do processo decorrente não deva anteceder ao do processo que lhe deu origem, o que foi plenamente observado no caso dos autos. Quanto ao mérito, inicialmente, reproduz-se, abaixo, trecho da decisão de primeira instância, que resumiu a situação das notas fiscais e da documentação constante dos autos: "É preciso, inicialmente, em recapitulação das informações aduzidas pela autoridade fiscal, traçar um painel abrangente da situação de cada empresa fornecedora de mercadorias cujos créditos do imposto são objeto de glosa. Impomos Aços Inoxidáveis Ltda. - CNPJ n° 65.440.117/0001-31: a) Consulta ao sistema CNPJ (11. 45): empresa 'ativa não regular '; b) Correspondência (t7. 48): devolvida ('não procurado); c) Processo de inidoneidade da empresa, elaborado pela Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda/SP (fls. 49/70). Comercial lvalprest Lula. - CNPJ n° 01.091.345/0001-60: a) Consulta ao sistema CNPJ (17. 71/73): empresa 'ativa não regular '; tij Correspondência (ff. 74): devolvida (mudou- se 2; c) Prova da inidoneiclade da empresa: proposta de bloqueamento da Inscrição Estadual e cancelamento da empresa, elaborado pela Secretaria de Estudo dos Negócios da Fazenda - SP (fls. 75/82) Genacobre Comercial Ltda. - C1VP..1 n° 01.948.384/0001-31: a) Correspondéncia (fl. 83): devolvida ("não existe o n° indicado); b) Principais peças do processo de inidoneidade 46-)1/4L 7 CC-M Ministério da Fazenda .'-'40( Segundo Conselho de Contribuintes Fl. 30 oS. Processo n2 : 19515.000751/2002-24 Recurso n2 : 128379 Acórdão nit : 201-78.340 da empresa, elaborado pela Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda/SP (/7s. 84/91). Pirajá Comércio e Representações Ltda. - CNPJ n° 00.623.458/0001-05: a) Consulta ao sistema CNPJ (fls. 92/96): empresa 'inapta' por ser 'omissa não localizada', desde 14/09/1999; CPF cio responsável - n° 988.138.1 18/53; b) Correspondência para a pessoa jurídica (/t 97): devolvida ('desconhecido); correspondência pura o responsável pela empresa, e por Intztbe e Caracol (fl. 98): devolvida ("desconhecido); c) empresa omissa, com falta de apresentação de DIRPJ referente aos exercícios de 1996 a 2000; falta de entrega de DIRPF, referente aos mesmos exercícios, relativa ao CPF (cancelado por omissão) do responsável. Intube Indústria e Comércio de Metais Ltda. - CNP.J n° 01.538.077/0001-05: a) Consulta ao sistema CNPJ (fls. 99/102): empresa 'ativa não regular': data de abertura: 18/11/1996; CPF do responsável n° 988.1 38.1 18/33 (o mesmo da empresa Pirajá e Caracol); b) Correspondência (fls. 103): devolvida Cri° inexistente', firma desconhecida); c) empresa omissa desde a data de abertura, com falta de apresentação de DIRPJ referente aos exercícios de 1998 a 2000. Caracol Indústria e Comércio de Metais Ltda. - CIVPJ n° 01.538.335/0001-20: a) Consulta ao sistema CNPJ (fls. 104/106): empresa 'ativa não regular': data de abertura - 18/11/1996 (a mesma da empresa Intube); CPF do responsável n° 988.138.118/53 (o mesmo das empresas Pirajá e bambe); b) Correspondência (/1. 107): devolvida ('desconhecido); c) empresa omissa desde a data de abertura, com falta de apresentação de DIRRI referente aos exercícios de 1 998 a 2000. Intermet Importação e Exportação Ltda. - CNPJ n° 01.102660/0001-46: a) Consulta ao sistema CNPJ (fls. 108/110): empresa 'ativa não regular '; data de abertura: 12/03/1996; b) Correspondência (11. 1 I 1): devolvida ('desconhecido); empresa omissa, com falta de apresentação de DIRPJ referente aos exercícios de 1998 a 2000; um dos sócios, com o CPF 914.672.097/91 cancelado por omissão, e outro sócio, com CPF 076.028.097/50, apresentou declaração de isento para os exercícios de 1998 e 1999, sendo omisso quanto aos demais exercícios. Cesluz Santa Luzia Ltda. - CIVPJ n° 67.3 13.866/000 1-23: a) Consulta ao sistema CNPJ (fl. 112/113): empresa 'ativa não regular': to) Documento emitido pela Secretaria da Fazenda/SP, que demonstra o cancelamento da Inscrição Estadual da empresa (fis. 118/121); c.) Correspondência (fl. 122): devolvida ('mudou-se): d) apresentação de DIRPJ para os exercícios até 1997, sem rendimentos declarados; omissa quanto aos demais exercícios; o sócio responsável apresentou D1RPF como isento para os exercícios de 1998 e 2000, sendo omisso para os demais exercícios. Cuprosan Indústria e Comércio Ltda. - CNPJ n° 72.54 9.41 3/0001-30: a) Consulta ao sistema CNRI (fls. 123/124): empresa 'ativa não regular '; b) Correspondência (fl. 130): devolvida ('n° inexistente 2; c) apresentação de D1RPJ para os exercícios de 1998 a 2000, sem rendimentos, e para o exercício de 2001, com declaração de inatividade; um dos sócios da empresa, com CPF 704.465.477-00, é sócio de uma empresa inapta por ser omissa contumaz e também da Merafiex. Metafiex Importadora e Exportadora Ltda. - CNPJ n° 01.31 1.009/0001-86: a) Consulta ao sistema CNPJ (fl. 131): empresa 'ativa não regular': data de abertura: 12/07/1996; b) apresentação de DIRPJ para os exercícios de 1997 a 2000, sena rendimentos. 0)1/4., 8 2° CC-NIF '•••'4"4.3/4. Ministério da Fazenda Nilli41 FAZE:NINA - C FI. 'r°P-:-..s,.11", Segundo Conselho de Contribuintes ,. or Processo n2 : 19515.000751/2002-24 30 Of Recurso n2 : 128379 Acórdão : 201-78.340 'ISTO Mohsfer Comércio de Metais Ltda. - CNPJ n° 67.737.171/0001-79: a) Consulta ao sistema CNPJ (ft 139): empresa 'ativa não regular'; b) Documento emitido pela Secretaria da Fazenda/SP, que indica a não-localização e inatividade da empresa (11. 142); c) empresa omissa, com falta de apresentação de DIRPJ relativa aos exercícios de 1997, 1999 e 2000. Reiplas Indústria e Comércio de Materiais Elétricos Ltda. - CNP.] ti` 43.175.454/0001- 06: a) Empresa localizada; IP) Declaração sobre a inexistência de compras efetuadas pela SANT'ANNA no ano de 1997 (7. 143). Documentação Apresentada com a Impugnação As cópias de cartões de CGC, de fls. 664/667, 827, 867/870 e 1.005, não têm o condão de afastar a constatação de inidoneidade de documentos fiscais emitidos; as empresas que emitem documentos fiscais frios têm, geralmente, a constituição regular perante os órgãos fiscais, até que as circunstâncias observadas forem suficientes para dar azo à declaração de inaptidão da pessoa jurídica. As cópias de notas fiscais de devolução de mercadorias para as empresas fornecedoras Ivalprest, Cuprosan, Genacobre, Metafiex e Mohsfer, na maior parte não referentes ao ano de 1997, não são suficientes, por si sós, para atestar a veracidade das operações de vendas efetuadas para a imputada. Quanto às cópias de notas fiscais de venda, supostamente emitidas pelas empresas fornecedoras de insumos, anexadas pela suplicante, cabe expender o que segue. Todas as cópias de notas fiscais de venda (CFOP: 6.12) tituladas pela Cuprosan referem-se aos anos de 1996, 1998 e 1999, sendo que o único documento de 1997 é concernente a devolução. Quanto à Genacobre, foram juntadas cópias das seguintes notas fiscais de venda (CFOP: 5.12): 87, de 11/08/1997; 195, de 05/09/1997, sem crédito do IPI; 325. de 25/09/1997; 345, de 30/09/1997; 383, de 06/10/1997, sem crédito; e 617, de 18/11/1997. Quanto à Metafiex, foram anexadas cópias de notas fiscais de venda (CFOP: 6.12) respeitantes, apenas, ao ano de 1999. Foi apresentada somente uma cópia de nota fiscal de venda (CFOP: 5.12), do ano de 1997, titulada pela Mohsfer: 1.049, de 27/05/1997, sem destaque de IPI. As cópias das notas fiscais de venda (CFOP: 5.12) emitidas em 1997 pela Reiplas foram apresentadas: 1.861. de 20/05/1997; 1.863, de 21/05/1997; 1.869. de 21/05/1997; 1.873, de 22/05/1997; todas com crédito do IN. As cópias de notas fiscais merecedoras de atenção são estas tituladas pela Reiplas, tão- somente; os documentos fiscais emitidos pela empresa Genacobre, sumulada como inexistente pelo Fisco estadual, são inidõneos; a cópia da nota fiscal em nome da empresa Mohsfer não apresenta destaque do imposto e não influi no julgamento da contenda. As demais cópias de documentos fiscais (notas fiscais de devolução, referentes a 1997 ou a outros anos, e notas fiscais de venda relativas a outros anos) não apresentam autenticação (sendo que a conferência pela autoridade tributária, vis-à-vis as vias originais, não foi possibilitada pela contribuinte) e, portanto, não têm força para corroborar a efetiva existência das empresas fornecedoras. 9 ;MV.* CC411: Ministério da Fazenda • r, '14 Fl. . _ Segundo Conselho de Contribuintes Processo n 2 : 19515.000751/2002-24 Recurso n2 : 128379 •I Acórdão n2 : 201-78340 No tocante às cópias de cheques acostadas aos autos pela suplicante, cumpre articular os seguintes comentários. As cópias de cheques apresentadas, frente e verso, nominais à empresa Ivalprest e sacados contra o Banco Excel (agência 001, conta n°101577,), de fls. 676/783, não são autenticadas ou de qualquer forma chanceladas pela instituição bancária de origem com a certificação da fidelidade das cópias com os conteúdos microfilmados. No verso dos referidos documentos observa-se o registro da saída do numerário (autenticação bancária, em valor coincidente CO??? o valor assinalado na frente do cheque) e a anotação da(s) duplicata(s) a que se referem. Exemplo: o cheque n° 210, no valor de RS 10.886,40, de 09/06/1997, de fl. 684, faz menção, no verso, à duplicata n° 1.534; a nota fiscal n° 1.534 corresponde ao valor de RS 10.886,40 (11. 576); outros cheques dizem respeito à quitação parcial de uma ou mais duplicatas. Não existem discrepâncias aparentes no que concerne aos documentos em questão. Entretanto, há endosso, vale dizer, aposição de carimbo da empresa emitente do cheque com a assinatura, o que descaracteriza o caráter original de cheque nominal para cheque ao portador (sacável na 'boca do caixa 9. No caso dos cheques n° 253 ais. 748/749), 256 (fls. 756/757), 264 (fis. 770/771), 266 (f7s. 776/777) e 167 (fls. 778/779), há, além do carimbo da emitente com a assinatura, a aposição de carimbo da Ivalprest, com assinatura. No caso dos cheques nominais à empresa Cuprosan, de ." 813/826, a maioria apresenta no verso a anotação com os dizeres 'pagto. Adiantamento 1 fá, também no verso, o endosso, na forma de aposição de carimbo com assinatura da emitente. O endosso no verso de cada cheque, existente na maioria dos casos, confirma a informação consignada na descrição dos fatos, com base nos extratos bancários fornecidos pela auditada, de que o saque dos cheques foi feito 'na boca do caixa'. No que tange à empresa Reiplas, as notas fiscais, de fls. 1.013/1.023, foram apresentadas juntamente com as cópias dos cheques nominais. (somente frente), sacados contra o Banco Banespa (agência 117, conta n° 13.01934-7), coincidentes em valores com as notas fiscais, além das cópias de comprovantes de depósito, nos mesmos valores, em conta corrente do Banco Bradesco (agência 2476, conta n°249999-1). Resultado da Diligência Determinada pelo Órgão Julgador A autoridade fiscal juntou a via original do termo de devolução de documentos, de fls. 1.072/1.073, para comprovar que a recorrente jamais apresentara as notas fiscais de contra e as cópias dos cheques solicitadas ao longo da ação fiscal. Mediante a lavratura do termo de fls. 1.074/1.075, a exatora instou a suplicante a exibir, em 10 (dez) dias, as vias originais de todas as notas fiscais (de devolução e de venda) cujas cópias foram apresentadas na peça de defesa, assim como as cópias (microfilmagem) dos cheques também anexadas à contestação. Em virtude da insuficiência da resposta à sobredita intimação, a autoridade fazenclária determinou, por meio do termo de fl. 1.078, a apresentação da comprovação do pagamento das aquisições em pugna, bem como da comprovação do efetivo ingresso, no estabelecimento da impugnante, das mercadorias adquiridas. Não houve resposta. Foi lavrado o termo de devolução de livro e documentos, de fls. 1.079/1.080, concernente à devolução de livros e documentos fiscais apresentados pelo sujeito passivo em atendimento à intimação referida no parágnilb 106: livro de notas fiscais de sarda 10 4iike MIN A V (2C-NIFMinistério da Fazenda toP-"Z* Segundo Conselho de Contribuintes » • ; CL:. ; Fi. uz,gv_ rin .^.± I: IA 30 01 . Processo n2 : 19515.000751/2002-24 10....... Recurso n2 : 128.379 vIsTo Acórdão nn: 201-78340 encadernadas e emitidas pela autuada; livro registro de saídas; cópias de notas fiscais emitidas pela Cuprosan (1999); originais e cópias de algumas notas fiscais de devolução (sem os canhotos de recebimento das mercadorias (levolvidas) emitidas pela diligenciada e das notas fiscais de entrada correspondentes emitidas pela empresa Genacobre (conforme detalhado no item 2 do relatório de fls. 1.091/1.092); cópias de cheques do Banco Excel, nominais a Cuprosan e Ivalprest e discriminados na planilha dell. I .08a Na declaração de fl. 1.081, a empresa Reiplas, em reformulação de informação anteriormente apresentada (24/11/2000), confirmou a efetividade das operações de venda de mercadorias com a anpugnante, tendo, depois, apresentado cópias de páginas do livro diário geral, de fls. 1.082/1.086, com os lançamentos contábeis agrupados. Ademais, foram trasladados aos autos os seguintes elementos adicionais: a) cópia de edital de intimação para a regularização da situação cadastral relativa ao CNPJ/AIF da empresa omissa (esluz (ft 1.080); b) extrato de consulta no sistema CNPJ da Secretaria da Receita Federal com a alteração da situação cadastral da mencionada empresa de 'ativa não regular' para 'inapta', tendo em vista a falta de regularização da respectiva situação cadastral, por força do Ato Declaratório n° 53, de 4 de fevereiro de 2002, co,?, efeitos retroativos a 27/01/1997 (fi. 1.087); c) cópia do Ato Declaratório n° 161, de 4 de março de 2002, com a declaração de inaptidão, por inexistência de fato, da empresa 11.1ohsfer, e a correlata inidoneidade dos documentos fiscais emitidos desde 31/05/2001 (fls. 1.089/1.090). O relatório fiscal de fls. 1.091/1.092 enumera todas as providências tornadas pela fiscalização em cumprimento aos quesitos determinados pelo órgão julgador a quo, com. além das vercações acima narradas, o agravamento da exigência inicial e a formulação de representação fiscal para fins de declaração de inaptidão da inscrição para cada uma das pessoas jurídicas fornecedoras omissas e não localizadas, ou sumuladas pelo Fisco estadual." Resta saber apenas se os fatos apurados ensejam a aplicação da multa, prevista na legislação do IPI (parte não decorrente), uma vez que, na parte decorrente, os fatos são os mesmos. Determina o art. 365, II, do RIPI/82, relativamente à aplicação de multa equivalente ao valor da mercadoria: "11 - os que emitirem, fora dos casos permitidos neste Regulamento, nota fiscal que não corresponda à saída efetiva, de produto nela descrito, do estabelecimento emitente, e os que, em proveito próprio ou alheio, utilizarem, receberem ou registrarem essa nota para qualquer efeito, haja ou não destaque do imposto e ainda que a nota se refira a produto isento(..)." Portanto, ficando demonstrada a inidoneidade das notas, fica caracterizada a constatação do fato que dá ensejo à aplicação da multa. Quanto ao mérito da questão de inidoneiade das notas, há que se adotar, no âmbito do presente processo, as mesmas razões adotadas pelo Acórdão n 2 101-94.652, da 1 2 Câmara do 1 2 Conselho de Contribuintes, que resolveu os autos relativos ao Imposto de Renda da seguinte forma (ementa): 1P II 2° CC-NIF Ministério da Fazenda ift Segundo Conselho de Contribuintes Fl. LiA : OÍ - Processo n' : 19515.000751/2002-24 Recurso n2 : 128379 viste Acórdão n2 : 201-78.340 , "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE- LOCAL DA L4VRATURA DO AU7'0 DE INFRAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - Não enseja a nulidade do lançamento ex officio a lavratura de auto de infração fora do estabelecimento do contribuinte, do qual foi cientificado regularmente e cuja elaboração atendeu os pressupostos de validade estabelecidos pelo art. 1° do Decreto 70.235/72. IRPJ - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - APURAÇÃO DO FISCO ESTADUAL - PROVA EMPRESTADA - As provas constantes dos autos de infração lavrados pelo Fisco Estadual podem ser aproveitadas no lançamento de tributos federais quando a autoridade lançadora demonstra de forma inequívoca a sua repercussão no fato gerador dos tributos federais. IRPJ - GLOSA DE CUSTOS/DESPESAS - COMPROVAÇÃO - Legitima a glosa de custos/despesas operacionais quando o registro das compras fundamenta-se em documentos inábeis para a devida comprovação das operações escrituradas na escrituração mercantiL MULTA QUALIFICADA - Se as provas carreadas aos autos pelo Fisco, evidenciam a intenção dolosa de evitar a ocorrência do fato gerador, pela prática reiterada de desviar receitas da tributação, cabe a aplicação da multa qualificada. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - Nos termos dos arts. 13 e 18 da Lei n° 9.065/95, a partir de 1 0/04/95 os juros de mora serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC." Reproduz-se a parte do voto do Relator do Acórdão n 2 101-94.652 que resume a essência das provas contidas nos autos: "Quanto ao mérito, a recorrente limita-se a afirmar que a fiscalização baseou o trabalho em meras presunções e que nada ficou devidamente provado, tentando desfazer as provas materiais emitidas por ela própria (notas fiscais inidõneas), devidanzente comprovadas pela fiscalização. Também efetuou vendas sem a emissão das notas fiscais correspondentes. Entre os argumentos apresentados, alega que o fisco delirou de jazer prova da inexistência das transações. Ora, cabe à empresa realizar a prova de que de fato, as operações foram efetivamente realizadas, seja por meio de notas fiscais (que no caso não se prestam a prova pois tratam-se de notas inidemeas), o efetivo pagamento e o ingresso das mercadorias no estabelecimento da empresa, o que também deixou de se provado. Afirma também a recorrente que, antes de iniciar as transações comerciais, exigiu das • empresas vendedoras a apresentação de documentos de comprovavam a sua existência, no que teria foi prontamente atendida. Diante disso, se realmente teriam ocorrido as transações em questão, seria muito fácil para a recorrente fazer a prova da existência real das empresas fornecedoras, bem como da realização das operações. Por último, alega que o prazo para realizar a escrituração foi intimo, e que está providenciando a regularização de toda a documentação fiscal e contábil. Nesse sentido também seus argumentos são infundados pois, tendo os trabalhos de fiscalização sido realizados no início de 2001, e até agora, meados de 2004, não foi possível a obtenção dos documentos relativos ao ano-calendário de 1996, é porque de fato, o trabalho fiscal não merece reparos. As palavras da própria recorrente confirmam a regular atividade fiscal. 12 CC-NIF Ministério da Fazenda Fl ^.4..V`2n.tir Segundo Conselho de Contribuintes MIN rN F AZE tu ' A - 2. C» • G Processo n2 : 19515.000751/2002-24 L. 30 os Recurso ri2 : 128.379 4C.-- Acórdão n2 : 201-78340 VISTO Na mais, considero despiciendo maior aprofundamento sobre a matéria, tendo em vista que a recorrente esquivou-se de enfrentar o lançamento sob a ótica do mérito. É de se registrar, ainda, que a recorrente não trouxe quaisquer provas aos autos, limitando-se a alegar a improcedência da autuação." Não há dúvidas, portanto, de que, segundo o que consta dos autos, a recorrente aproveitou-se de notas fiscais iniclôneas. À vista do exposto, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 13 de abril çle 2005. 71:" • JOS Ard(datik-N- CISCO alS`-t. 13

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Numero do processo: 19647.007748/2006-60
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ - Anos-calendário: 2001, 2002 e 2003 PERÍCIA - NULIDADE AFASTADA - Não se defere perícia com o único objetivo de fazer prova em favor da recorrente. Tivesse ela anexado documentos que sustentassem suas razões de defesa, centradas na alegação de que os créditos bancários pertencem a terceiros, e havendo dúvidas do julgador com relação a tais documentos, ai sim, poder-se-ia cogitar de diligência ou perícia. Mas a autuada, desde a impugnação, limita-se a alegar sem trazer um só documento que dê, pelo menos, plausibilidade à sua alegação. ARBITRAMENTO DO LUCRO - FALTA DE APRESENTAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO - O arbitramento dos lucros é medida extrema sim, por isso foi tomado no presente caso, pois apesar das inúmeras intimações à fiscalizada esta somente apresentou parte da documentação solicitada. E em relação à parte apresentada a fiscalização mostra que não reúne as condições necessárias para sustentar apuração pelo lucro real, mormente pela falta de contabilização de expressiva movimentação bancária o que, por si só, já a torna imprestável, nos termos da legislação de regência. ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO - Tivesse a fiscalização aceitado o lucro real declarado pelo contribuinte nos anos-calendário de 2002 e 2003, teria somado aos resultados a totalidade dos créditos bancários não justificados o que, ai sim, levaria a um montante tributável irreal, pois não haveria, como há no lucro arbitrado, consideração de grande parcela de custos/despesas, decorrente da aplicação de percentuais de arbitramento. PENALIDADE - MULTA QUALIFICADA - Estão presentes os pressupostos legais para imposição da multa qualificada prevista no art. 44 da Lei 9.430/96, uma vez que se trata de conduta reiterada em três anos consecutivos, com o intuito de suprimir ou reduzir o pagamento de tributos. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL, PIS,COFINS: A tributação reflexa deve, em relação aos respectivos Autos de Infração, acompanhar o entendimento adotado quanto ao principal, em virtude da íntima relação dos fatos tributados.
Numero da decisão: 107-09.513
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luiz Martins Valero (relator), Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira, Marcos Shigueo Takata e Carlos Alberto Gonçalves Nunes que reduziam a multa para 75%. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Albertina Silva Santos de Lima.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Luiz Martins Valero
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Tivesse ela anexado documentos que sustentassem suas razões de defesa, centradas na alegação de que os créditos bancários pertencem a terceiros, e havendo dúvidas do julgador com relação a tais documentos, ai sim, poder-se-ia cogitar de diligência ou perícia. Mas a autuada, desde a impugnação, limita-se a alegar sem trazer um só documento que dê, pelo menos, plausibilidade à sua alegação. ARBITRAMENTO DO LUCRO - FALTA DE APRESENTAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO O arbitramento dos lucros é medida extrema sim, por isso foi tomado no presente caso, pois apesar das inúmeras intimações à fiscalizada esta somente apresentou parte da documentação solicitada. E em relação à parte apresentada a fiscalização mostra que não reúne as condições necessárias para sustentar apuração pelo lucro real, mormente pela falta de contabilização de expressiva movimentação bancária o que, por si só, já a torna imprestável, nos termos da legislação de regência. ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO Tivesse a fiscalização aceitado o lucro real declarado pelo contribuinte nos anos-calendário de 2002 e 2003, teria somado aos resultados a totalidade dos créditos bancários não justificados o que, ai sim, levaria a um montante tributável irreal, pois não haveria, como há no lucro arbitrado, consideração de grande parcela de custos/despesas, decorrente da aplicação de percentuais de arbitramento. • Processo n° 19647.007748/2006-60 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09513 Fls. 2 PENALIDADE - MULTA QUALIFICADA. , Estão presentes os pressupostos legais para imposição da multa qualificada prevista no art. 44 da Lei 9.430/96, uma vez que se trata de conduta reiterada em três anos consecutivos, com o 1 intuito de suprimir ou reduzir o pagamento de tributos. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL, PIS,COFINS: A tributação reflexa deve, em relação aos respectivos Autos de Infração, acompanhar o entendimento adotado quanto ao principal, em virtude da intima relação dos fatos tributados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AUTO POSTO 21 DE ABRIL LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luiz Martins Valero (relator), Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira, Marcos Shigueo Takata e Carlos Alberto Gonçalves Nun- que reduziam a multa para 75%. Designada para redigir o voto vencedor a Conselhei ,. : b; ina Silva Santos de Lima. // .1 e, MA ' f. ICIUS NEDER DE LIMA P e -nte e- ALBERTINA SI V SANT DE LIMA 1 Redatora-Designada Formalizado em: 3 n JAN 2009 Participaram, ainda, do presente julgameazo, os Conselheiros Hugo Correia Sotero e Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente Convocado). Ausente, justificadamente a Conselheira Silvia Bessa Ribeiro Biar. 1 1 1 2 , • Processo n° 19647.007748/2006-60 CCO I/C07 Acórdão n.° 107-09513 As. 3 1. Contra a recorrente, nos autos identificada, foram lavrados autos de infração, para exigência de: 1.1. Imposto sobre a renda - IRPJ (05/11); 1.2. Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS (constante de fls. 22/25); 1.3. Contribuição para o financiamento da Seguridade Social — COFINS (fls. 33/36); 1.4. Contribuição sobre o lucro líquido — CSLL (fls. 44/50); 2. Referidas exigências, consubstanciadas nos autos respectivos, referem-se aos anos-calendário de 2001, 2002 e 2003, tendo a fiscalização efetuado o arbitramento do lucro, em virtude de a recorrente não ter apresentado qualquer livro ou documento de natureza contábil/fiscal no ano de 2001, que vislumbrasse a apuração do lucro real no período, e em relação aos anos calendários de 2002 e 2003, a fiscalização constatou que não constava dos livros diários da recorrente a transcrição dos balanços trimestrais, tampouco a demonstração do resultado de cada trimestre. 3. Além disso, a fiscalização não encontrou na contabilidade apresentada pela recorrente, registro da movimentação bancária de sua titularidade, ocorrida nos anos de 2002 e 2003, mas tão-somente lançamentos referentes a conta caixa, os quais, argumentaram, não suportariam a movimentação de recursos efetuada juntos à instituições financeiras. Ato continuo reputou a escrituração mantida pela recorrente como imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, em especial a bancária e para determinação do Lucro Real, tendo em vista a ausência de contabilização de todas as contas bancárias mantidas junto às instituições financeiras no território nacional. 4. Conforme termo de verificação fiscal (fl. 71), a fiscalização procedeu às seguintes acusações: (i) omissão de receita caracterizada pela falta de comprovação da origem dos depósitos bancários em conta corrente da titularidade da fiscalizada, no período de 2001 a 2003, (ii) omissão de receita caracterizada pela falta de comprovação da origem das transferências de recursos creditadas em conta corrente de sua titularidade, no período de 2001 a 2003; (iii) falta de recolhimento de tributos federais devidos. 5. Ademais, diante das irregularidades apontadas, cuja finalidade, de acordo com a fiscalização, fora suprimir ou reduzir o pagamento de tributo, reputando, desta forma, configurado, em tese, crimes de sonegação fiscal, definidos pelo artigo 1° da Lei n° 4.729/65 e crimes contra a ordem tributária definidos pelos artigos 10 e 2° da Lei n° 8.137/90, em cumprimento ao disposto no art. 1° do Decreto n° 2.730/98, procederam a formalização do Processo de Representação Fiscal para fins Penais. 6. No que tange às receitas omitidas, a fiscalização aplicou multa de oficio no percentual de 150% (cento e cinqüenta por cento) por ter a recorrente deixado de oferecer à tributação receita auferida nos anos de 2001 e 2003, bem como grande parte da receita auferida no ano calendário de 2002, com o intuito de suprimir ou reduzir o pagamento do tributo, procedimento que configuraria, em tese, crime de sonegação fiscal. Impugnação (1{.(0 3 • Processo n° 19647.007748/2006-60 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09513 Fls. 4 7. Cientificada, a recorrente ofertou, tempestivamente, impugnação (fls. 368/384), na qual acostou requerimentos e documentos, aduzindo: 7.1. Que o lançamento efetuado pela fiscalização não teria qualquer consistência, em virtude da falta de proporcionalidade entre o valor total dos depósitos bancários (R$ 32.409.691,82) atinente ao período de março de 2001 a dezembro de 2003, e o valor total de suas receitas operacionais de revendas em mercadorias referentes ao mesmo período dos referidos depósitos, excetuando-se os meses de março, junho, setembro e dezembro de 2001 e março de 2002, os quais levariam ao montante de R$ 86.171,77, e de suas receitas operacionais de revenda de combustíveis no valor de R$ 1.245.735,98, reproduzindo os valores constantes dos itens 2 e 3 do Auto de Infração em análise. 7.2. Que o descompasso ou desproporcionalidade entre os valores apresentados, são gritantes, o que determina a aplicação do §5 0 do art. 42 da Lei n° 9.430/1996. 7.3. Com base nisso, reputou imprescindível a realização de perícia, e afirma ter plenas condições de comprovar que os depósitos bancários não contabilizados ou de origem desconhecida nunca lhe pertenceram, mas transitaram por suas contas bancárias e pertenceram a distribuidoras de combustível, que lhes forneciam produtos por ela comercializados. Indica o assistente técnico para acompanhamento da perícia pretendida e formula os quesitos à fl. 373 dos autos. 7.4. Argumentou que a matéria tributável não estaria determinada com certeza pelo agente autuante, o que reforça a necessidade de realização de perícia, sob pena de cerceamento do direito de defesa, de acordo com o art. 59, II, do Decreto n° 70.235/72. 7.5. Asseverou que a jurisprudência administrativa corrobora com a sua assertiva e colaciona julgados do TRF da P Régio e do Conselho de Contribuintes, também ao seu favor. 7.6. Reputou absurda a aplicação da multa de oficio no percentual de 150%, aduzindo que apresentou os seus livros fiscais e que a jurisprudência administrativa, novamente favorável, não admite tal pretensão. Transcreve julgados. 7.7. No tocante ao arbitramento, a recorrente novamente invocou a jurisprudência do Conselho de Contribuintes, alegando que, para o arbitramento do lucro, a fiscalização partiu da receita bruta decorrente dos pretensos depósitos bancários não contabilizados, e desprezou, sem justificativa plausível, os lançamentos existentes e documentos relativos ao lucro real, cujos tributos recolhidos relativamente ao que fora escriturado não se contestou. 7.8. Citou o art. 528 do RIR/99 e impugnou a forma de tributação pelo lucro arbitrado, "haja vista que os elementos e livros em poder do autuante seriam suficientes para a tributação na forma do lucro real". Cita doutrina a respeito. 7.9. Salientou a existência de dois processos inscritos em dívida ativa (Processo n° 10480.506270/2006-21 - IRPJ e Processo n° 10480.506271/2006-76 — CSLL) e que não há nos autos, qualquer menção a esses processos, vislumbraria caracterizaria tributação em duplicidade. Requer, com base nesses argumentos, e por inteligência do art. 18 do Decreto n° 4 Processo n° 19647.007748/2006-60 CCOI /CO7• Acórdão n.° 107-09513 Fls. 5 70.235/72, que sejam requisitadas cópias dos processos aludidos relativos ao IRPJ e CSLL, para o fim de compensação dos tributos que teriam sido cobrados indevidamente. 7.10. Argumentou que "como as bases de cálculo da COFINS e do PIS são as mesmas bases de cálculo fundadas em depósitos bancários não contabilizados, evidente que é contestada a tributação pretendida, eis que com a realização da perícia, ter-se-á como comprovada a incidência do §5 0 do art. 42, da Lei n° 9.430/96,". 7.11. Contestou a tributação constante dos itens 2 e 3 do auto de infração do IRPJ, alegando que com a realização da perícia restaria comprovado que os valores, objeto da tributação, seriam os consignados nos depósitos bancários que haviam transitado pelas contas correntes bancárias referidas e que lhes pertencem, uma vez que expurgados os recursos de terceiros que transitaram pelas aludidas contas bancárias. 7.12. Finalizou, requerendo que, com a realização da perícia, seja o auto de infração do IRPJ julgado improcedente por falta de amparo legal, bem como os seus reflexos relativos ao PIS, COFINS e CSLL. Decisão DRJ 8. Submetida à apreciação da 3' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Recife - PE, em sessão de 30/11/2006, a impugnação acima sintetizada não obteve êxito, tendo em vista a unanimidade em considerar procedente o lançamento, mantendo o crédito tributário exigido. 9. Formalizada no Acórdão DRJ/REC n° 11-17.722, de Fls. 569/578, a decisão de 1' instância contou com os seguintes fundamentos: 9.1. Que a ausência de comprovação, através de documentos hábeis e idôneos, da origem dos recursos atinentes a valores creditados em conta de depósito ou investimento, constitui presunção legal de omissão de receita, por inteligência do artigo 42, § 1 0, 2° e 3° da Lei n° 9.430/96 e art. 4° da Lei n° 9.481/97. 9.2. Que a fiscalizada não atendeu às intimações, nem apresentou qualquer prova, e que a fiscalização procedeu ao lançamento pautada em atividade vinculada e obrigatória. 9.3. Que no tocante a omissão de receita, alegaram que atitude da autuante foi estritamente pautada em lei, não sendo computados os créditos oriundos de transferências de outras contas da recorrente, conforme se infere dos anexos IX e X e detalhado no Termo de Verificação Fiscal. 9.4. Consideraram que não havia qualquer dúvida a sanar, eis que as contas bancárias nas quais a autuante se baseou para proceder ao lançamento são de titularidade da recorrente, nos termos de toda a documentação apresentada. Desta forma, reputaram inoportuna a realização de perícia, aludindo que o momento para apresentação de provas é o do oferecimento da impugnação. Além disso, entenderam desnecessária a realização de prova técnica, tendo em vista que havia nos autos elementos suficientes para deslinde do processo. Citaram art. 16 do Decreto n°70.235/72. 5 • Processo n° 19647.007748/2006-60 CCO I /CO7 Acórdão n.° 107-09513 Fls. 6 9.5. Asseveraram que a alegação da recorrente de que a matéria tributável não estaria determinada com certeza é infundada, eis que "os valores tributados como omissão de receita, referem-se a presunção legal relativa a falta de comprovação de origem dos recursos creditados em conta corrente da contribuinte, estando perfeitamente demonstrados e comprovados pela fiscalização que os valores nos quais se baseou provieram de valores creditados em contas bancárias da contribuinte, conforme extratos bancários encaminhados à fiscalização pelas instituições financeiras com as quais a contribuinte transacionava" (fls. 118,120,122,124 e 126 e fls. 128/160). 9.6. Relataram que a fiscalização encontrou créditos com histórico de transferências e "doc", para os quais não se comprovou a conta de origem. 9.7. Alegaram que, intimada, por inúmeras vezes, para apresentar a documentação pertinente, a recorrente quedou-se inerte, o que ensejou o lançamento como omissão de receita dos valores que não tiveram sua origem comprovada. 9.8. Fundamentando que a presunção legal é "juris tantum" e que, nesse caso, o ônus da prova é invertido, cabia a recorrente apresentar provas a fim de infirmar a tributação realizada, mantiveram o lançamento efetuado. 9.9. Reputaram correta a aplicação da multa de 150%, eis que o motivo ensejou do conjunto de procedimentos adotados pela recorrente de não escriturar, e não declarar a receita auferida nos anos de 2001 e 2003 e grande parte da receita auferida em 2002. 9.10. Quanto ao arbitramento, novamente frustraram o pleito da recorrente, eis que entenderam que a fiscalização assim o fez de acordo com o art. 530,11, alíneas "a" e "b", e III do RIR199 e que não restou alternativa, diante da atitude da recorrente. 9.11. Quanto aos anos de 2002 e 2003, consideraram que "apesar de ter movimentado em contas correntes bancárias mantidas junto a instituições financeiras cerca de R$ 6.000.000,00 em 2002 e de 22.000.000,00 em 2003 (demonstrativo de fl. 76), a contribuinte não efetuou a contabilização da referida movimentação bancária, tendo efetuado o registro apenas da movimentação financeira na conta "caixa", cujos valores lançados são insignificantes diante da movimentação bancária de sua titularidade, ocorrendo, portanto, a subsunção dos fatos verificados ao comando normativo contido na alínea "a" do inciso II do art. 530 do RIR199. 9.12. Rechaçaram a alegação da recorrente quanto a existência de dois processos inscritos em dívida ativa, eis que os documentos que lhes fazem menção se referem a consulta ao protocolo do Ministério da Fazenda, não havendo qualquer prova de que se referem ao mesmo fato do processo em tela. 9.13. Adotaram a mesma argumentação quanto à COFINS, PIS e CSLL. Recurso Voluntário 10. Irresignada com a solução constante do Acórdão acima resumido, do qual foi cientificada em 16/02/2007, a contribuinte recorre a este Primeiro Conselho através do Recurso Voluntário de Fls. 586/607, interposto em 08/03/2007. fe 6 • Processo n° 19647.007748/2006-60 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09513 Fls. 7 11. Em sua peça recursal pretende a contribuinte reformar a decisão de P instância, ratificando, as razões apresentadas na impugnação, acrescidas das seguintes: 12. Preliminarmente, argui a nulidade da decisão recorrida, por cerceamento de defesa, com base no art. 59, II, do Decreto n° 70.235/71, a fim de que seja realizada a perícia requerida. Cita legislação e jurisprudência pertinentes. 13. Argui novamente nulidade do processo, alegando cerceamento de defesa por parte do fisco, que não atendeu ao pedido de requisição de cópias dos processos constantes de fls. 603. 14. Alega, no mérito, que, "despropositadamente o acórdão recorrido deixa de se fundamentar no §5° do art. 42, da Lei n° 9.430/96, justamente o parágrafo que desclassifica a origem dos depósitos bancários pertencentes a terceiros interpostos, daí ter surgido o arbitramento do lucro incabível no caso." 15. Pleiteia, ao final, que seja o auto de infração lavrado julgado nulo, por ofensa ao devido processo legal, ou no mérito, improcedente por falta de amparo legal, inclusive porque a multa agravada aplicada não tem fundamento, tendo em vista que a pretensa infração decorre de presunção, o que não tem sido aceito pelo Conselho de Contribuintes. É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro - LUIZ MARTINS VALERO, Relator. Recurso tempestivo e que atende aos demais requisitos legais. Dele conheço. De plano, afasto os argumentos da recorrente quanto à nulidade da Decisão recorrida, pois não vislumbro o propagado cerceamento do seu direito de defesa por indeferimento da perícia solicitada. Com efeito, não se pode deferir perícia com o único objetivo de fazer prova em favor da recorrente. Tivesse ela anexado documentos que sustentassem suas razões de defesa, centradas na alegação de que os créditos bancários pertencem a terceiros, e havendo dúvidas do julgador com relação a tais documentos, ai sim, poder-se-ia cogitar de diligência ou perícia. Mas a autuada, desde a impugnação, limita-se a alegar sem trazer um só documento que dê, pelo menos, plausibilidade à sua alegação. 1 É descabido seu pedido para que a fiscalização obtenha cópia dos cheques emitidos na tentativa de comprovar que a movimentação financeira pertence a terceiros. Ora, ninguém melhor do que o contribuinte, titular das contas bancárias para demonstrar e comprovar suas afirmações. Cabe ao contribuinte desfazer a presunção legal de omissão de receitas, pois o fisco já fez a prova que lhe cabia - créditos bancários, não contabilizados, cuja origem o contribuinte, exaustivamente intimado, não comprova. e ile( 7 • Processo n° 19647.007748/2006-60 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09513 As. 8 A legislação (§ 5° da Lei n° 9.430/96) e a jurisprudência transcritas no recurso, relativamente a interposta pessoa, tem sentido oposto ao que quer dar a recorrente. A hipótese lá tratada dá-se quando a conta corrente está titulada em nome de terceiros, mas o fisco prova, ainda que de forma indiciária, que os recursos pertencem a determinada pessoa. No caso dos autos, o fisco não está colocando em dúvida a titularidade da conta e dos recursos, portanto cabe ao contribuinte provar que eles pertencem a terceiros e não ao titular da conta que é a autuada. Quanto ao arbitramento dos lucros, que levou em conta, não só a receita bruta constante dos livros fiscais do contribuinte, mas também a receita omitida, presumida, a partir dos créditos bancários não justificados, é medida extrema sim, por isso foi tomado no presente caso, pois apesar das inúmeras intimações à fiscalizada esta somente apresentou parte da documentação solicitada. E em relação à parte apresentada a fiscalização mostra que não reúne as condições necessárias para sustentar apuração pelo lucro real, mormente pela falta de contabilização de expressiva movimentação bancária o que, por si só, já a torna imprestável, nos termos da legislação de regência. Tivesse a fiscalização aceitado o lucro real declarado pelo contribuinte nos anos- calendário de 2002 e 2003, teria somado aos resultados a totalidade dos créditos bancários não justificados o que, ai sim, levaria a um montante tributável irreal, pois não haveria, como há no lucro arbitrado, consideração de grande parcela de custos/despesas, decorrente da aplicação de percentuais de arbitramento. A recorrente também reclama que a falta de consideração pelos julgadores de Primeiro Grau de seu pedido para que fossem verificados outros processos em seu nome, implicaria em cerceamento do seu direito de defesa. Ora, os processos mencionados tratam de cobrança de IRPJ e CSLL, certamente confessados em DCTF. Se forem referente aos mesmos anos-calendário abrangidos pelo lançamento que ora se julga, referidos valores já foram levados em conta pela fiscalização, como constante do Relatório Fiscal, na parte em que analisa os recolhimentos efetivamente feitos pelo contribuinte. Ademais, caberia a ele anexar prova de suas alegações e não, novamente, pretender que a administração tributária faça a prova em seu lugar. Quanto à qualificação da Multa de Oficio, razão assiste à recorrente, pois além do arbitramento dos lucros, medida tomada em face da impossibilidade de a documentação apresentada pela recorrente sustentar a tributação pelo lucro real em relação às receitas escrituradas, a infração relativa a depósitos bancários de origem não justificada, por se tratar de aplicação de presunção legal de receita omitida, não pode, por si só, determinar a qualificação da penalidade, consoante jurisprudência sumulada por este Colegiado, veja: Súmula .1"CC n° 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. É claro que esse entendimento pode não se aplicar a outros casos de omissão de receitas apuradas pela via das presunções legais, inclusive no tocante a movimentação bancária mantida à margem da escrituração, mormente quando utilizada interposta pessoa. No caso em exame, os elementos coletados pela fiscalização, apesar de evidenciarem movimentação bancária não contabilizada, aliás um dos motivos do arbitramento )46 8 • • Processo n° 19647.007748/2006-60 CCO I/C07 Acórdão n.° 107-09513 Fls. 9 dos lucros, não evidenciam conduta reiterada e intencional de ludibriar a administração tributária. Em face do exposto, dou provimento parcial ao recurso para reduzir a multa de oficio, em todas as exigências, para 75% (setenta e cinco por cento) Aplicam-se aos lançamentos decorrentes (CSLL, PIS e COFINS) o decidido quanto ao principal. E como voto. Sala • a i ssões - DF, em 15 de outubro de 2008 Z M ' A = • O 9 ** Processo n° 19647.007748/2006-60 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09513 Fls. 10 VOTO VENCEDOR Conselheira ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Redatora Designada Discordo do brilhante voto do relator somente em relação à redução da multa de oficio de 150% para 75%. Consta no relatório produzido pelo relator que: No que tange às receitas omitidas, a fiscalização aplicou multa de oficio no percentual de 150% (cento e cinqüenta por cento) por ter a recorrente deixado de oferecer à tributação receita auferida nos anos de 2001 e 2003, bem como grande parte da receita auferida no ano calendário de 2002, com o intuito de suprimir ou reduzir o pagamento do tributo, procedimento que configuraria, em tese, crime de sonegação fiscal. Concordo com a autoridade fiscal, uma vez que não se trata se simples apuração de omissão de receitas, mas sim de conduta reiterada em 3 anos consecutivos, com o intuito de suprimir ou reduzir o pagamento de tributos. Concluo que estão pressentes os pressupostos para imposição da multa qualificada, de que trata o art. 44 da Lei 9.430/96. Do exposto, mantenho a multa de oficio de 150% e concordo com o relator em relação às demais matérias. Sala das Sessões — DF, em 15 de outubro de 2008. lek e_ ALBERTINA S SANTO DE LIMA 10 Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1

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