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Numero do processo: 10280.002620/2005-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 16 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF
Ano-calendário: 2003
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO
Não reconhecido o direito creditório em favor da contribuinte, impõe se, por decorrência, a não homologação das compensações pleiteadas.
Recurso negado.
Numero da decisão: 2202-001.800
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: IRF- que ñ versem s/ exigência de cred. trib. (ex.:restit.)
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2003 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO Não reconhecido o direito creditório em favor da contribuinte, impõe se, por decorrência, a não homologação das compensações pleiteadas. Recurso negado.
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Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann – Presidente (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez – Relator Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Eivanice Canário da Silva, Antonio Lopo Martinez, Odmir Fernandes, Pedro Anan Junior e Nelson Mallmann (Presidente). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Rafael Pandolfo e Helenilson Cunha Pontes. Fl. 129DF CARF MF Impresso em 31/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/05/201 2 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 2 Relatório Trata o presente processo de pedido de restituição de créditos de IRRF, no valor de R$ 35,10, combinado com declaração de compensação de débitos de IRRF. Instruem o processo o pedido de restituição de fls. 15 e 18, referente a 2 a semana de outubro de 2003, a declaração de compensação de fls. 17 e 18 e a guia de recolhimento de fl. 09. A DRF de Belém/PA, por meio do despacho decisório de fls. 25 a 29, indeferiu a solicitação do sujeito passivo pela inexistência de direito creditório, visto que o DARF informado, apesar de devidamente localizado e confirmado, foi totalmente utilizado para quitar o débito de IRRF referente a 2° semana de outubro de 2003. A vinculação e utilização do pagamento para a quitação do débito de IRRF foram feitas pelo próprio contribuinte na DCTF trimestral referente ao 4° trimestre de 2003, conforme fl. 23. Cientificado do despacho e inconformado com o indeferimento de seu pedido, o interessado apresentou manifestação de inconformidade às fls. 31 a 35, requerendo a esta DRJ a reforma da decisão proferida pela DRF, para que seja autorizada a restituição do IRRF, cumulada com a compensação de débitos de IRRF, alegando, em resumo, o seguinte: * Que houve recolhimento a maior na apuração do IRRF referente a 2a semana de outubro de 2003; * Que constatado este recolhimento a maior foi feita a devida PER/DCOMP que compensou tais valores na apuração do IRRF da 5a semana de novembro de 2003 e que, portanto, não houve duplicidade no aproveitamento deste crédito. Solicita, por fim, prova pericial, considerandose a incompatibilidade entre a sua escrita contábil e as razões de "glosa" suscitadas pela "N. Fiscalização", juntando cópia de parte da DCTF retificadora de fls. 85 e 86, entregue em 30/11/2006. A DRJ – Belém ao apreciar as razões do contribuinte, indefere o pedido de restituição e compensação nos termos da ementa a seguir: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Anocalendário: 2003 Ementa: COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. Não deve ser homologada a compensação quando a correspondente restituição é indeferida, pois esta versa sobre questão prejudicial daquela. SOLICITAÇÃO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Indeferese pedido de perícia que não apresente seus motivos e não contenha indicação de quesitos e do perito. Fl. 130DF CARF MF Impresso em 31/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/05/201 2 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10280.002620/200551 Acórdão n.º 220201.800 S2C2T2 Fl. 2 3 Rest/Ress. Indeferido Comp. não homologada Insatisfeito, o contribuinte interpõe recurso voluntário, reiterando as razões da impugnação, argumentando que não é possível acolher a decisão da DRJ diante das provas incontestes apresentadas. Enfatizando o seguinte ponto, para reforçar os seus argumentos: A partir da verificação da DCTF trimestral referente ao 4° trimestre de 2003, que segue em anexo, notase que na mesma há vinculação do crédito no valor de R$ 35,10, com débito de IRRF do período de apuração da 5 a semana de novembro de 2003 e não 0210/2003, como alega a N. Fiscalização, o que é comprovado documentalmente pela sociedade empresária contribuinte, também, quando da apresentação de manifestação de inconformidade. A 4a. Câmara da Terceira Seção de Julgamento, em acórdão de 09/08/2011, por unanimidade de votos, decidiu não conhecer do recurso em razão de a competência ser da Segunda Seção do CARF. É o relatório. Fl. 131DF CARF MF Impresso em 31/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/05/201 2 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 4 Voto Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator O recurso voluntário é tempestivo, reunindo os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Turma de Julgamento. Na Declaração de Compensação somente podem ser utilizados os créditos comprovadamente existentes, respeitadas as demais regras determinadas pela legislação vigente para a sua utilização. Analisando detidamente o processo, verificase que a Unidade de origem negou o pleito porque a interessada vinculou o pagamento tido como indevido a uma outra obrigação. Esse fato encontrase evidenciado com documentos e extratos trazidos aos autos sobre os quais são irrefutáveis, e evidenciam compensações já realizadas. Assim, se não existe nenhum comprovante de que a obrigação vinculada ao DARF foi indevida, não haveria como desvinculálo do recolhimento. Neste particular, deve ser ressaltado que caberia à impugnante comprovar o recolhimento indevido, não sendo suficiente apenas o argumento de que houve o cumprimento integral dos procedimentos para a formalização do Pedido de Compensação. De igual modo não socorre ao recorrente apresentar DCTF indicando que haveria vinculação, pois nos sistemas da Receita Federal o credito objeto da lide já teria sido aproveitado. No contexto concreto, o não reconhecido o direito creditório em favor da contribuinte, impõe se, por decorrência, a não homologação das compensações pleiteadas. Ante ao exposto, voto por negar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez Fl. 132DF CARF MF Impresso em 31/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/05/201 2 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ
score : 1.0
Numero do processo: 10070.002284/2003-50
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 08 00:00:00 UTC 2012
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 1988, 1989, 1990, 1991, 1992 RESTITUIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. Conforme entendimento do C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 566.621/RS, é inconstitucional o artigo 4 o, segunda parte, da Lei Complementar nº. 118/2005, em relação aos pedidos de restituição formulados antes do decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, antes de 9 de junho de 2005. Afastado o disposto nos artigos 3 o e 4 o da Lei Complementar n. 118/2003 para pedidos de restituição formulados antes de 9 de junho de 2005, o prazo prescricional para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos, contados da data da homologação do lançamento, que, se for tácita, ocorre após cinco anos da realização do fato gerador — sendo irrelevante, para fins de cômputo do prazo prescricional, a causa do indébito.
Numero da decisão: 1202-000.762
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado, para afastar a prescrição do direito de pedido de restituição, sem prejuízo do exame, pela autoridade competente, da existência material do crédito e de sua quantificação.
Nome do relator: NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA
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PRAZO PRESCRICIONAL. Conforme entendimento do C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 566.621/RS, é inconstitucional o artigo 4o, segunda parte, da Lei Complementar nº. 118/2005, em relação aos pedidos de restituição formulados antes do decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, antes de 9 de junho de 2005. Afastado o disposto nos artigos 3o e 4o da Lei Complementar n. 118/2003 para pedidos de restituição formulados antes de 9 de junho de 2005, o prazo prescricional para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos, contados da data da homologação do lançamento, que, se for tácita, ocorre após cinco anos da realização do fato gerador — sendo irrelevante, para fins de cômputo do prazo prescricional, a causa do indébito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado, para afastar a prescrição do direito de pedido de restituição, sem prejuízo do exame, pela autoridade competente, da existência material do crédito e de sua quantificação. (documento assinado digitalmente) Nelson Lósso Filho Presidente (documento assinado digitalmente) Nereida de Miranda Finamore Horta Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Nelson Lósso Filho, Carlos Alberto Donassolo, Nereida de Miranda Finamore Horta, Viviane Vidal Wagner Geraldo Valentim Neto e Orlando Jose Gonçalves Bueno. Fl. 125DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/06/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORT, Assinado digitalmente e m 08/06/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINA MORE HORT 2 Relatório A contribuinte Telemar S/A (CNPJ 33.000.118/000179) teve contra si lavrado Auto de Infração (n. 0029324), em virtude de fiscalização federal entender que não foi confirmado o crédito declarado (fls. 53/60), no valor de R$ 5.187.201,75. O lançamento teve origem na verificação da DCTF Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais referente ao 3º trimestre do anocalendário de 1998, quando foram constatadas irregularidades no crédito vinculado informado na DCTF, conforme indicado no Demonstrativo dos Créditos Vinculados não Confirmados (Anexo I) a compensação sem DARF oriunda de processo judicial não foi confirmada. A contribuinte apresentou Impugnação (fls. 01/06), onde aduz, em apertada síntese, que o crédito declarado é oriundo de processo judicial, distribuído sob o nº 980023885 9, em trâmite perante a 8ª Vara Federal/RJ, ajuizada com objetivo de reaver valores pagos indevidamente à título de ILL – Imposto sob o Lucro Líquido, sendo excluída do feito, sem que houvesse decisão judicial definitiva sobre o direito à compensação, mas que o pleito possui lastro ante a antecipação de tutela concedida naqueles autos e na jurisprudência. Em acréscimo, informa que o pedido de compensação é tempestivo, pois a data inicial da contagem do prazo é a data da publicação da Resolução nº 82/96, emitida pelo Senado Federal, após a declaração do STF, tendo o vencimento do débito ocorrido em 30 de setembro de 1998. Informa que o referido imposto foi declarado inconstitucional, o que motiva o inequívoco direito à restituição, alegando que o direito de autocompensar tributos é inato ao direito de autolançar, nas hipóteses de lançamento por homologação. Atenta para o fato de que a aludida compensação foi efetuada sob a égide da Lei nº 9430/96 e da Instrução Normativa do SRF nº 21/97, onde não há requisito de autorização prévia da autoridade administrativa para proceder à compensação de tributos. Pelos motivos expostos, acredita não possuir fundamento a autuação, o que motiva sua anulação, bem como da multa e dos juros impostos, uma vez que não há o crédito tributário (principal), logo, não há de se falar em cobrança de juros ou multa (obrigações acessórias). Ao examinar a questão, na Revisão de Lançamento n. 179/2010 (fl.72), a Derat/RJO manifestouse pela manutenção integral da exigência. A contribuinte apresentou nova Manifestação de Inconformidade que denominou “Recurso Voluntário”(fl. 74/83), reiterando os argumentos apresentados em sua Manifestação de Inconformidade, acrescendo que a alegação de ocorrência da prescrição intercorrente, já que o processo administrativo não teve andamento em prazo superior a seis anos após sua instauração. Informa que existe prazo previsto na Lei nº 9784/99, artigo 49, para que o poder público manifestese (no caso, em 30 dias), motivo pelo qual não se pode permitir o prolongamento do aguardo de uma decisão por tanto tempo, sob pena de se ferir o Princípio da Eficiência. Junta jurisprudência e doutrina que entende lastrear sua pretensão. A DRJ/RJO 1, ao julgar o feito no Acórdão 1235.018 (fls. 88/93), decidiu pela manutenção do crédito tributário. De início, destaca que a prescrição intercorrente alegada pela impugnante é estranha ao Processo Administrativo Fiscal, como já reconhecido pela Súmula nº 11 do CARF. Em relação à compensação aludida, informa que a compensação judicial só opera efeitos após o trânsito em julgado da decisão que a concedeu, nos termos do artigo 170 Fl. 126DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/06/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORT, Assinado digitalmente e m 08/06/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINA MORE HORT Processo nº 10070.002284/200350 Acórdão n.º 120200.762 S1C2T2 Fl. 127 3 A do Código Tributário Nacional CTN. No caso concreto, embora se alegue a possibilidade de compensação independente de decisão judicial, não houve por parte da impugnante demonstração adequada do recolhimento indevido do tributo, essencial para se concretizar a compensação. Prossegue o voto informando que não obstante as observações tecidas, é inconteste o decurso de prazo para o pleito de compensação. Explicando a situação, informa que tendo em vista o período de vigência do ILL, nos termos da IN SRF nº 139/89, item 8.3, concluise que o crédito decorre de recolhimentos realizados entre janeiro de 1989 e abril de 1993. Por outro lado, o débito mencionado referese a IRPJ referente ao mês de agosto de 1998. Assim, considera que o prazo para que o sujeito passivo pleiteie a restituição de tributos é de cinco anos, nos termos do artigo 168, I, do CTN, estabelecendo como início da contagem do prazo, o momento em que efetuado o pagamento antecipado, conforme disposição da Lei Complementar nº 118/2005, artigo 3º. Complementa indicando que a aplicação retroativa do artigo 3º da Lei Complementar 118/2005 teve sua repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (RG no RE nº561.908/RS), mas que até o momento da prolação desta decisão administrativa não havia pronunciamento do STF sobre a constitucionalidade deste ponto. Dessa feita, sendo vedado aos órgãos de julgamento no âmbito do Processo Administrativo Fiscal afastar a aplicação de lei, decreto, tratado ou acordo internacional sob fundamento de inconstitucionalidade (artigo 26A do Decreto nº 70.235/72), o voto foi no sentido de aplicar aludido dispositivo, reconhecendo sua natureza retroativa, o que implica no reconhecimento de que o direito da contribuinte de pleitear a restituição de pagamentos indevidos à título de ILL teve fim com o prazo quinquenal contado da data de recolhimento, indicando como fim do prazo o mês de abril de 1998, motivando, assim, a negativa de provimento à impugnação com a consequente manutenção integral da exigência. A contribuinte foi intimada da decisão em 26 de janeiro de 2011 e, inconformada com a decisão, apresentou Recurso Voluntário (fls. 101/116) em 25 de fevereiro do mesmo ano, onde reitera as manifestações trazidas anteriormente. Com o recurso, vieram os autos a este Conselho para julgamento. É o Relatório. Voto Conselheira Nereida de Miranda Finamore Horta Por preencher as condições de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso. Tratam os autos de direito creditório relativo ao Imposto sobre o Lucro Líquido – ILL R$ 5.187.201,75. Explica a contribuinte que o seu direito tem origem na Resolução nº 82/96, emitida pelo Senado Federal, após a declaração do STF sobre a inconstitucionalidade do referido tributo. Portanto, a contagem do prazo se inicia com a publicação da referida Resolução e, tendo o vencimento do débito ocorrido em 30 de setembro de 1998, a compensação deve ser homologada porque não está prescrita. Tanto a autoridade fiscal como a DRJ entendem que o prazo se esvai após 5 anos contados da data do fato gerador, ou seja, como o recolhimento se deu em 1989 e 1993, o direito da recorrente pleitear a restituição dos pagamentos indevidos a título de ILL extinguiu Fl. 127DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/06/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORT, Assinado digitalmente e m 08/06/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINA MORE HORT 4 se, inapelavelmente, no mais tardar, em abril de 1998, com base nos artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional – CTN, e artigo 4º da Instrução Normativa do SRF nº 900/2008. Segundo o disposto no artigo 6º, parágrafo 1º, inciso II, da Lei nº 9430/1996: “O imposto devido, apurado na forma do art. 2º, deverá ser pago até o último dia útil do mês subseqüente àquele a que se referir. § 1º O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro será: I pago em quota única, até o último dia útil do mês de março do ano subseqüente, se positivo, observado o disposto no § 2º; II compensado com o imposto a ser pago a partir do mês de abril do ano subseqüente, se negativo, assegurada a alternativa de requerer, após a entrega da declaração de rendimentos, a restituição do montante pago a maior.”(grifamos) Através do Ato Declaratório SRF nº 3/2000, a Secretaria da Receita Federal esclareceu que a restituição/compensação de saldo negativo verificado em apuração anual, à semelhança da apuração trimestral, já seria possível a partir de janeiro do ano subsequente ao do encerramento do anocalendário em que se apurou o saldo negativo. Portanto, o direito creditório da contribuinte se inicia a partir de 1º de janeiro de 1989, para o crédito apurado em 31 de dezembro de 1988. Consoante a legislação transcrita, temos que a contribuinte pode se compensar a partir de janeiro de 1989 do IRPJ recolhido a maior ou indevidamente no ano calendário de 1988. A dúvida que se extrai da lide é o prazo. A Delegacia da Receita Federal e a DRJ concluíram que o prazo se iniciou em 1º de janeiro de 1989, enquanto que a recorrente entende que o prazo deve ser contado a partir da data da Resolução do Senado Federal nº 82/1996 que confirmou a inconstitucionalidade do tributo. Sobre esse tema, o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já tem entendimento pacificado, no sentido de que, nas hipóteses de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, tais como o IRPJ, o prazo prescricional/decadencial para pleitear a restituição destes é de cinco anos, contados da data da homologação do lançamento, que, se for tácita, ocorrerá após cinco anos da realização do fato gerador — sendo irrelevante, para fins de cômputo do prazo prescricional/decadencial, a causa do indébito. A Ementa está assim disposta: PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA 1ª SEÇÃO DO STJ, NA APRECIAÇÃO DO ERESP 435.835/SC. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. ENTENDIMENTO CONSIGNADO NO VOTO DO ERESP 327.043/DF. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DE DIFERENTES ESPÉCIES. SUCESSIVOS REGIMES DE COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA OU EXAME DA CAUSA À LUZ DO DIREITO SUPERVENIENTE. INVIABILIDADE. TAXA SELIC. LEGALIDADE. JUROS. SÚMULA 188/STJ. Fl. 128DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/06/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORT, Assinado digitalmente e m 08/06/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINA MORE HORT Processo nº 10070.002284/200350 Acórdão n.º 120200.762 S1C2T2 Fl. 128 5 1. A 1ª Seção do STJ, no julgamento do ERESP 435.835/SC, Rel. p/ o acórdão Min. José Delgado, sessão de 24.03.2004, consagrou o entendimento segundo o qual o prazo prescricional para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos, contados da data da homologação do lançamento, que, se for tácita, ocorre após cinco anos da realização do fato gerador — sendo irrelevante, para fins de cômputo do prazo prescricional, a causa do indébito. Adotase o entendimento firmado pela Seção, com ressalva do ponto de vista pessoal, no sentido da subordinação do termo a quo do prazo ao universal princípio da actio nata (votovista proferido nos autos do ERESP 423.994/SC, 1ª Seção, Min. Peçanha Martins, sessão de 08.10.2003). 2. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar os arts. 150, § 1º, 160, I, do CTN, conferiulhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a “interpretação” dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Portanto, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 3. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). Todavia, no julgamento do ERESP 327.043/DF, a 1ª Seção entendeu que o dispositivo é aplicável às ações propostas a partir da data da sua vigência, com o que ficava dispensada a declaração de sua inconstitucionalidade. Ressalva, no particular, do ponto de vista pessoal do relator, no sentido de que cumpre ao órgão fracionário do STJ suscitar o incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial, nos termos do art. 97 da CF. (...) (REsp 830698/SP; RECURSO ESPECIAL 2006/00514459, 1a Turma, DJ 31.08.2006 p. 256) Foi editada a Lei Complementar nº. 118/2003, onde em seu artigo 3º trouxe nova interpretação para o prazo prescricional da restituição, de 10 anos contados do fato gerador conforme reconhecido pelo E. STJ para 5 anos contados do recolhimento indevido, introduzindo, assim, nova interpretação ao disposto no artigo 168, I do Código Tributário Nacional – CTN, a saber: “Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei. Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, Fl. 129DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/06/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORT, Assinado digitalmente e m 08/06/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINA MORE HORT 6 inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.”(grifos nossos) Pela Lei Complementar nº 118/2003, portanto, o prazo qüinqüenal prescricional para pleitear o ressarcimento de valores recolhidos indevidamente pela contribuinte sempre tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Esse entendimento vinha sendo regularmente aplicado por este Colegiado, conforme se depreende das ementas dos Acórdãos abaixo transcritos: Recurso Especial n. 107142340, Acórdão CSRF/0105.858: “RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. – Em razão da determinação contida no artigo 3º da Lei Complementar n° 118/05 que, em caráter interpretativo do disposto no inciso I do artigo 168 do Código Tributário Nacional, determina que a extinção do crédito tributário ocorre no momento do pagamento antecipado, prescindindo da homologação dos procedimentos efetuados pelo administrado, é no momento do pagamento que se inicia a contagem do prazo de cinco anos para que o contribuinte possa pleitear a restituição. Recurso especial negado.” Acórdão nº 180100.429 – 1ª Turma Especial: “PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.A pretensão ao reconhecimento do direito creditório relativo ao saldo negativo de IRPJ do anocalendário de 1996 que teve início em 01/01/1997 e pleiteado em 12/12/2006 está alcançado pela prescrição, tendo em vista o decurso do prazo superior a cinco anos. Acórdão nº 180100.553– 1ª Turma Especial: Ementa: PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.A pretensão ao reconhecimento do direito creditório utilizandose dos créditos relativos aos pagamentos supostamente indevidos de tributos efetuados no período de 31/03/1997 a 18/04/2000 deve ser formalizada observando o decurso do prazo de cinco anos. Acórdão n° 10197.053: Ementa: RESTITUIÇÃO RECOLHIMENTO INDEVIDO OU A MAIOR PRESCRIÇÃO — PRAZO. Mesmo antes da edição da Lei Complementar n° 118/2005, a jurisprudência majoritária deste E. Conselho de Contribuintes não acolhia a chamada tese dos "cinco mais cinco", pois entendia que, nos casos de recolhimento de tributo efetuado a maior ou indevidamente, o prazo prescricional a ser aplicado é o resultante da combinação dos artigos 168, I e 165, I do CTN, que estabelecem que o direito de pleitear restituição extinguese com o decurso de prazo de cinco anos a contar da data do pagamento. (...) Acórdão 10709365, Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes: "Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". LEI COMPLEMENTAR N° 118, DE 2003. APLICAÇÃO. Em se tratando de prazo de prescrição de tributo federal, a aplicação da interpretação dada pela Lei Complementar n° 118, de 2003, de que a data de Fl. 130DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/06/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORT, Assinado digitalmente e m 08/06/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINA MORE HORT Processo nº 10070.002284/200350 Acórdão n.º 120200.762 S1C2T2 Fl. 129 7 extinção do crédito tributário, no caso de lançamento por homologação, ocorre com o pagamento é obrigatória, sendo impossível afastála por razão de inconstitucionalidade, anteriormente à sua declaração definitiva pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes." Acórdão n° 20180719: Ementa: IRPJ DIREITO CREDITÓRIO COMPENSAÇÃO — IRRF — Não tendo a contribuinte comprovado, com documentos hábeis e idóneos a totalidade do imposto de renda retido na fonte, compensado com o imposto devido por estimativa, impõe se a manutenção do direito creditório apurado pela decisão recorrida. RESTITUIÇÃO RECOLHIMENTO INDEVIDO OU A MAIOR PRESCRIÇÃO — PRAZO Mesmo antes da edição da Lei Complementar n° 118/2005, este E. Conselho de Contribuintes não acolhia a chamada tese dos "cinco mais cinco", pois entendia que, nos casos de recolhimento de tributo efetuado a maior ou indevidamente, o prazo prescricional a ser aplicado é o resultante da combinação dos artigos 168, I e 165, I do CTN, que estabelecem que o direito de pleitear restituição extinguese com o decurso de prazo de cinco anos a contar da data de extinção do crédito tributário. Todavia em 4 de agosto de 2011, o Pleno do C. Supremo Tribunal Federal proferiu acórdão em julgamento do RE n. 566.621/RS, onde reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 4o, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2003, “considerandose válida a aplicação do novo prazo de 5 (cinco) anos tãosomente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005”, in verbis: “DIREITO TRIBUTARIO LEI INTERPRETATIVA APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA NECESSIDADE DE OBSERVÂNClA DA VACAClO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se autoproclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Fl. 131DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/06/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORT, Assinado digitalmente e m 08/06/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINA MORE HORT 8 Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça . Afastandose as aplicações inconstitucionais e resguardandose, no mais, a eficácia da norma, permitese a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do .novo prazo, mas também que ajuizassem a.s ações necessárias à tutela. dos seu s direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/03, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, nãose trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4o, segunda parte, da LC 118/05, considerandose válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tãosomente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legís de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543.8, § 3o, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.” (grifos nossos) Em 27 de fevereiro de 2012, se deu o trânsito em julgado. Com base no entendimento firmado pela C. Suprema Corte, é inafastável o entendimento de que para os pedidos de restituição, seguidos de Declaração de Compensação propostas antes de 9 de junho de 2005, devese aplicar o entendimento consagrado pela 1ª Seção do STJ, no julgamento do ERESP 435.835/SC, Rel. p/ o acórdão Min. José Delgado, sessão de 24 de março de 2004, segundo o qual “o prazo prescricional para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos, contados da data da homologação do lançamento, que, se for tácita, ocorre após cinco anos da realização do fato gerador — sendo irrelevante, para fins de cômputo do prazo prescricional, a causa do indébito”. Para o caso sob análise, considerado que o fato gerador se deu em 31 de dezembro de 1988, e a compensação foi apresentada em DCTF no terceiro trimestre de 1998, portanto, devese conhecer do pedido de restituição e da declaração de compensação. Desse modo, meu voto é no sentido de dar provimento ao Recurso para afastar a prescrição e determinar que os Autos sejam remetidos à E. Delegacia da Receita Federal do Brasil competente para exame do mérito do pedido de restituição e da declaração de compensação, bem como dos valores envolvidos. (documento assinado digitalmente) Nereida de Miranda Finamore Horta relatora Fl. 132DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/06/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORT, Assinado digitalmente e m 08/06/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINA MORE HORT Processo nº 10070.002284/200350 Acórdão n.º 120200.762 S1C2T2 Fl. 130 9 Fl. 133DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/06/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORT, Assinado digitalmente e m 08/06/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINA MORE HORT
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Numero do processo: 10074.000863/2009-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 28 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Obrigações Acessórias.
Período de apuração: 10/10/2004 a 27/10/2006
DECADÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR. HIPÓTESE DE INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA.
O instituto da decadência e da prescrição são matérias reservadas à lei complementar, nos termos do que dispõe o artigo 146, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal de 1988. Nos casos de interposição fraudulenta de pessoas, espécie do gênero simulação, a contagem do prazo decadencial deve ser feita nos termos do artigo 173, inciso I, do CTN.
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. PROVA. CARACTERIZAÇÃO.
Provados os fatos indiciários – no caso a não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados – presume-se acontecidos os fatos indiciados ou presumidos – no caso a interposição fraudulenta, cujo reconhecimento da existência decorre meramente da prova dos fatos indiciários.
A vinculação ou implicação lógica (subsunção) entre os fatos – indiciários e indiciados – já está construída pela norma geral e abstrata: conhecidos e comprovados os primeiros presume-se os segundos (fato que se deseja demonstrar). A própria lei incumbiu-se da implicação lógica entre os fatos conhecidos e provados (indiciários) com os fatos presumidos. Basta, portanto, a prova dos fatos indiciários.
Dentre os três sistemas mais conhecidos de apreciação das provas, o ordenamento jurídico brasileiro acolheu o sistema do persuasão racional (livre convencimento motivado). O julgador forma livremente o seu convencimento, porém, dentro de critérios racionais que devem ser indicados.
Numero da decisão: 3201-000.634
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Vencidos os Conselheiros Daniel Mariz Gudiño, Marcelo Ribeiro Nogueira e Luciano Lopes de Almeida Moraes.
Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luís Eduardo G. Barbieri.
Nome do relator: DANIEL MARIZ GUDINO
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ementa_s : Obrigações Acessórias. Período de apuração: 10/10/2004 a 27/10/2006 DECADÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR. HIPÓTESE DE INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. O instituto da decadência e da prescrição são matérias reservadas à lei complementar, nos termos do que dispõe o artigo 146, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal de 1988. Nos casos de interposição fraudulenta de pessoas, espécie do gênero simulação, a contagem do prazo decadencial deve ser feita nos termos do artigo 173, inciso I, do CTN. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. PROVA. CARACTERIZAÇÃO. Provados os fatos indiciários – no caso a não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados – presume-se acontecidos os fatos indiciados ou presumidos – no caso a interposição fraudulenta, cujo reconhecimento da existência decorre meramente da prova dos fatos indiciários. A vinculação ou implicação lógica (subsunção) entre os fatos – indiciários e indiciados – já está construída pela norma geral e abstrata: conhecidos e comprovados os primeiros presume-se os segundos (fato que se deseja demonstrar). A própria lei incumbiu-se da implicação lógica entre os fatos conhecidos e provados (indiciários) com os fatos presumidos. Basta, portanto, a prova dos fatos indiciários. Dentre os três sistemas mais conhecidos de apreciação das provas, o ordenamento jurídico brasileiro acolheu o sistema do persuasão racional (livre convencimento motivado). O julgador forma livremente o seu convencimento, porém, dentro de critérios racionais que devem ser indicados.
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Assunto: Obrigações Acessórias. Período de apuração: 10/10/2004 a 27/10/2006 DECADÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR. HIPÓTESE DE INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. O instituto da decadência e da prescrição são matérias reservadas à lei complementar, nos termos do que dispõe o artigo 146, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal de 1988. Nos casos de interposição fraudulenta de pessoas, espécie do gênero simulação, a contagem do prazo decadencial deve ser feita nos termos do artigo 173, inciso I, do CTN. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. PROVA. CARACTERIZAÇÃO. Provados os fatos indiciários – no caso a não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados – presumese acontecidos os fatos indiciados ou presumidos – no caso a interposição fraudulenta, cujo reconhecimento da existência decorre meramente da prova dos fatos indiciários. A vinculação ou implicação lógica (subsunção) entre os fatos – indiciários e indiciados – já está construída pela norma geral e abstrata: conhecidos e comprovados os primeiros presumese os segundos (fato que se deseja demonstrar). A própria lei incumbiuse da implicação lógica entre os fatos conhecidos e provados (indiciários) com os fatos presumidos. Basta, portanto, a prova dos fatos indiciários. Dentre os três sistemas mais conhecidos de apreciação das provas, o ordenamento jurídico brasileiro acolheu o sistema do persuasão racional (livre convencimento motivado). O julgador forma livremente o seu convencimento, porém, dentro de critérios racionais que devem ser indicados. Fl. 517DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, A ssinado digitalmente em 26/06/2012 por JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMAN 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Daniel Mariz Gudiño, Marcelo Ribeiro Nogueira e Luciano Lopes de Almeida Moraes. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luís Eduardo G. Barbieri. Judith Do Amaral Marcondes Armando Presidente. Daniel Mariz Gudiño Relator. Luís Eduardo G. Barbieri Redator designado. EDITADO EM: 27/05/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Judith do Amaral Marcondes Armando (presidente da turma), Luciano Lopes de Almeida Moraes (vice presidente), Mércia Helena Trajano D'Amorim, Marcelo Ribeiro Nogueira, Luís Eduardo G. Barbieri e Daniel Mariz Gudiño. Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: Trata o presente processo de auto de infração lavrado para exigência de crédito tributário no valor de R$ 19.985.755,00 referente a multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias importadas, prevista no parágrafo 3° do artigo 23 do Decretolei n° 1.455/1976 com a redação dada pelo artigo 59 da Lei n° 10.637/2002. Depreendese do Termo de Constatação anexo ao Auto de Infração, que a solicitação de habilitação do responsável legal da empresa perante o Siscomex foi indeferida e a interessada submetida ao procedimento especial de fiscalização previsto na Instrução Normativa SRF n° 228/2002, sendo intimada, por diversas vezes, a apresentar documentos e fornecer esclarecimentos a respeito da origem dos recursos empregados nas operações de importação realizadas. Findo o procedimento fiscal, se concluiu que: A A empresa fiscalizada registrou fraudulentamente o conjunto de suas operações financeiras, não efetuando a escrituração dos Fl. 518DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, A ssinado digitalmente em 26/06/2012 por JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMAN Processo nº 10074.000863/200913 Acórdão n.º 3201000.634 S3C2T1 Fl. 2 3 recursos que transitaram em conta bancária pertencente à sociedade empresarial, mantida no Banco MODAL, conforme registro constante no Sistema Gerador Dossiê PJ; B A empresa fiscalizada não efetuou a escrituração plena do conjunto de receitas e dispêndios ocorridos no período fiscalizado, havendo notória discrepância entre os valores informados em seus livros fiscais e o conjunto de dados passíveis de serem extraídos do Sistema Dossiê PJ; C A empresa fiscalizada alegou a existência de movimentação bancária entre diversas contascorrentes mantidas no período de 2002/2006, sem, todavia demonstrar com elementos idôneos a efetiva ocorrência de vendas mercantis que propiciaram o saldo necessário nas contas de origem; D A empresa fiscalizada alegou a existência de recursos antecipados, fornecidos por instituição bancária, por meio de empréstimos e descontos de duplicatas, sem, contudo, apresentar a prova documental de supostas operações, bem como a devida comprovação do auferimento de receitas provenientes de vendas mercantis que teriam possibilitado a ocorrência de mencionados contratos com a instituição financeira. Por essas razões a fiscalização conclui que restou claro que a empresa não logrou comprovar a regular origem, disponibilidade e transferência dos recursos utilizados em sua atividade de comércio exterior. Em razão de as mercadorias já haverem sido consumidas e não localizadas, foi lavrado auto de infração para exigência da multa equivalente ao valor aduaneiro das mesmas, como previsto nos parágrafos e inciso V do artigo 23 do Decretolei nº 1455/1976, com redação dada pelo artigo 59 da Lei n° 10.637/2002 (artigo 618, § 1°, do Decreto n° 4.543/2002; artigo 689, § 1°, do Decreto n°6.759/2009). As operações autuadas foram aquelas realizadas depois de 29/08/2002, data da publicação da Medida Provisória n° 66/2002, de cuja conversão resultou a Lei nº 10.637/2002. Regularmente cientificada pela via pessoal (ciência fls. 04, 07, 74 e 190) a interessada apresentou a impugnação de folhas 756 a 786, com os documentos de folhas 787 a 868 anexados. A impugnante alega que a fiscalização desconhecia o alcance de sua ação fiscal, pois, em sua primeira intimação, "afirma categoricamente que a impugnante "jamais foi habilitada para operar no comércio exterior", o que não condiz com a verdade, pois a empresa estava habilitada no RADAR tendo nos autos do processo n° 10074.000570/200693 solicitava sua renovação." (sic) Afirma que realizou diversas importações no período de vigência do Siscomex que somente foram possíveis por estar habilitada. Observa que em março de 2002 foi realizada fiscalização de valoração aduaneira e que na oportunidade não foi apontada Fl. 519DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, A ssinado digitalmente em 26/06/2012 por JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMAN 4 nenhuma falta de habilitação. O próprio Dossiê CNPJ registra que a empresa atua no comércio exterior. "Portanto, é infundado o primeiro pressuposto de fato em que se baseia a ação fiscal para o desenvolvimento de suas investigações." Defende que sempre possuiu capacidade financeira para realizar as importações, que remontaram a apenas R$ 19.000.000,00 frente ao faturamento, no período de 2002 a 2006, no montante de R$ 101.000.000,00, fato que afastaria de plano a interposição. Alega que o auto de infração é nulo pois cerceia seu direito à defesa e ao contraditório ao não demonstrar a base de cálculo para aplicação da penalidade. Alega que o valor que está consignado com auto de infração não encontra lastro em nenhuma prova contida nos autos nem em demonstrativo de penalidade. Defende que "pertenceria à descrição dos fatos, a identificação de quais as importações que estariam sujeitas à eventual aplicação da pena de perdimento, uma vez que a aplicação da presunção não poderia alcançar todos os atos praticados pela empresa mas apenas aqueles cuja origem dos recursos denotasse a existência de terceiro (real importador), como veremos adiante. Assim, ausente a identificação dos elementos de fato que identificasse a existência de terceiro ocultado, sua correlação direta com as importações identificadas e a demonstração da base de cálculo da multa resta, no entendimento da impugnante, a necessidade de declaração de nulidade do auto de infração" (sic) Alega que "além de o fisco não ter demonstrado para quais as operações não foi comprovada a origem dos recursos empregados — como reputou necessário — também fez incidir a penalidade sobre períodos decaídos, ou seja, de 10/10/2002 a 06/07/2004." Defende que "apesar de a impugnante não saber quais são os fatos levados em conta pela fiscalização na determinação da penalidade aplicada, mas apenas considerando a conclusão dada no "Termo de Constatação", impõese a exclusão da penalidade para os fatos ocorridos antes de 06/07/2004." Embasa a alegação no disposto no artigo 669 do Decreto ri° 4.543/2002, Regulamento Aduaneiro vigente à data dos fatos. Traça considerações e reproduz decisões administrativas e judiciais a respeito do Mandado de Procedimento Fiscal, concluindo que "se o Mandado de Procedimento Fiscal é peça inaugural da ação fiscalizadora, seu desatendimento, seja quanto ao objeto, seja quanto à emissão, seja quanto aos prazos previstos, constitui motivo para nulidade do ato administrativo do lançamento, vez que o MPF figura dentre aqueles atos que são exigidos para o cumprimento das formalidades impostas pela legislação tributária." Alega que há "nulidade do lançamento por ausência de correlação entre a alegada nãocomprovação da origem, Fl. 520DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, A ssinado digitalmente em 26/06/2012 por JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMAN Processo nº 10074.000863/200913 Acórdão n.º 3201000.634 S3C2T1 Fl. 3 5 disponibilidade e transferência dos recursos empregados e as respectivas importações consideradas. (...) A presunção não é absoluta, como se sabe, mas também não se aplica a todos às importações se e quando o Fisco se depara com o fato da nãocomprovação. Notese que apenas aqueles valores, cuja comprovação da origem não foi efetivada, estariam submetidos à presunção. Ademais, para aplicação da presunção é necessário que o Fisco demonstre além dos valores cuja origem foi nãocomprovada a quais importações que eles se relacionam, a fim de que a presunção da aplicação da multa não transborde os estritos termos da presunção legalmente fixada. Isso porque a presunção não é a desconsideração de todas as importações, mas apenas daquelas em que há indícios da interposição. No presente caso, não houve qualquer indício que pudesse determinar a interposição fraudulenta, nem houve demonstração da correlação entre os recursos alegados como não comprovados e as importações consideradas, relação de nexo causal imprescindível para ampliação da multa, fato que impõe a declaração de nulidade do lançamento." (sic) Alega que houve inadequação da pena ao fato comprovado e erro na capitulação legal do lançamento. Registra que a fiscalização a acusa de ter infringido disposições legais do Decreto n° 6.759/2009, não vigente à época dos fatos levados em consideração pelo Fisco, entre jan/2002 e dez/2006. Assim, o lançamento não é válido, por ter aplicado norma superveniente de forma retroativa. Esse procedimento confraria o disposto no artigo 144 do Código Tributário Nacional. Defende que, ademais, os dispositivos referidos no auto de infração determinam a aplicação de pena de perdimento convertida em multa e não de multa, distinção necessária à diferenciação do tipo penal. Alega falta de tipicidade legal, pois os fatos colhidos não podem subsumirse a um tipo se as provas indicam a aplicação de outro. Defende que, como a própria fiscalização dividiu, os recursos empregados tiveram como origem as "Transferências entre contas de titularidade da CONECVAL", "Desconto de Duplicatas" e "Empréstimos obtidos" especialmente junto ao Banco Modal, e que "a Impugnante prestou ao Fisco as informações e provas acerca da origem e transferência dos recursos empregados nas importações e que a fiscalização queria que a impugnante apresentasse prova da origem da origem o que não está consignado na presunção legal." Alega irregularidade no procedimento fiscal, que "compara” os valores que forma referência para cobrança da CPMF” (fls.39) e "os valores registrados nos Livros Razão da empresa fiscalizada” (fls.40). Com isso concluiu que há "diferenças entre Fl. 521DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, A ssinado digitalmente em 26/06/2012 por JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMAN 6 o Dossiê PJ e Razão (o que deixou de ser contabilizado)" (fls.40.)". Defende que os próprios valores registrados pela fiscalização comprovam que detinha recursos (origem/transferência/disponibilidade) para fazer frente às importações. Alega que a prova do dossiê é imprestável à identificação da real receita da Impugnante, uma vez que não é absoluta a relação entre CPMF recolhida e receita, e, ademais, a presunção de que o dossiê está correto não é legal, além de servir de prova da receita contabilizada das empresas. Aponta contradições do procedimento fiscal e registra que "impende ressaltar que além de a fiscalização não ter autorização expressa para empreender procedimento especial de fiscalização, não havia pressuposto fático ou jurídico para tanto. Ademais, as exigências feitas pela fiscalização denotam que não houve respeito aos limites jurídicos da presunção mas mesmo assim a Impugnante sempre atendeu a fiscalização dentro de seus limites físicos. Por fim, cabe ressaltar que TODAS AS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO FORAM REGISTRADAS NO SISCOMEX E NOS LIVROS FISCAIS E CONTÁBEIS DA 1MPUGNANTE e que, para todo os recursos necessários ao ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES DE IMPORTAÇÃO, foram apresentadas PROVAS da ORIGEM, OU da TRANSFERÊNCIA que evidenciaram a DISPONIBILIDADE” (sic) Requer seja julgada procedente a impugnação excluindo a penalidade aplicada. Na decisão de primeira instância, proferida na Sessão de Julgamento de 06/11/2009, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis/SC considerou procedente a impugnação, exonerando o crédito tributário lançado, conforme Acórdão n° 07 18.016 de fls. 873 a 881: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 10/10/2002 a 27/10/2006 INFRAÇÃO. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À NORMA. PENALIDADE. A caracterização da infração depende da subsunção dos fatos à norma legal, sem o que fica impossibilitada a aplicação de penalidade. Impugnação Procedente. Crédito Tributário Exonerado Ultrapassado o limite de alçada, foi apresentado pelo presidente do Colegiado recorrido, recurso de ofício na forma da legislação de regência. Os autos foram enviados ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e fui designado como relator do presente recurso de oficio, na forma da Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, requisitando a sua inclusão em pauta para julgamento. É o Relatório. Fl. 522DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, A ssinado digitalmente em 26/06/2012 por JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMAN Processo nº 10074.000863/200913 Acórdão n.º 3201000.634 S3C2T1 Fl. 4 7 Voto Vencido Conselheiro Daniel Mariz Gudiño – Relator O valor exonerado pela decisão de primeira instância ultrapassa o valor de alçada atualmente vigente (na forma da Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008), portanto, tomo conhecimento do recurso de ofício. Conforme se depreende do relatório, tratase de processo administrativo que consubstancia auto de infração lavrado para aplicar a multa de conversão da pena de perdimento com base na presunção de interposição fraudulenta de terceiros em operações de importação realizadas pelo Interessado. Entretanto, a autoridade fiscal responsável pela lavratura do auto de infração não logrou êxito em correlacionar a suposta falta de origem, disponibilidade e transferência dos recursos do Interessado e as importações que teriam dado causa à presunção de interposição fraudulenta de terceiros. É o que se constata a partir do voto da decisão ora recorrida às fls. 880: O procedimento fiscal, por sua vez, restringiuse à análise de parte da origem e transferência dos recursos transitados pelas contascorrentes da interessada. Todavia, não se vê a necessária correlação entre esses recursos, cuja origem e transferência se concluiu não terem sido regularmente comprovados, e as operações de comércio exterior a que se referiam. Portanto, as conclusões que levaram a fiscalização a autuar o Interessado foram resultado de uma análise por amostragem e sem a especificação das operações de importação nas quais os recursos sem origem teriam sido aplicados, o que inviabiliza a aplicação do art. 23, § 2º, do Decreto nº 1.455, de 7 de abril de 1976, com redação dada pela Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002. A propósito, destaco, a seguir, mais um trecho do voto da decisão ora recorrida que bem ilustra essa situação: O relatório fiscal registra que os recursos cuja origem, disponibilidade e transferência não foram comprovados tiveram como destino seu emprego no cumprimento de obrigações financeiras relativas à importações de mercadorias. Portanto, para essas operações poderia se estabelecer a presunção legal. Todavia não foi apontado, especificamente, em quais operações de importação esses recursos foram aplicados. Ao contrário, generalizouse de forma a concluir que se referiam a todas as operações de comércio exterior realizadas no período pela interessada. Como já dito, esse procedimento não possui previsão legal, de forma que macula o auto de infração em apreço, determinando sua improcedência. Diante de tais evidências, e sem adentrar no mérito de outras questões preliminares como a decadência das multas relativas ao período anterior a 06/07/2004, entendo Fl. 523DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, A ssinado digitalmente em 26/06/2012 por JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMAN 8 que não merece reforma a decisão recorrida, razão pela qual nego provimento ao recurso de ofício. É como voto. Daniel Mariz Gudiño Relator Voto Vencedor Conselheiro Luís Eduardo G. Barbieri – Redator Designado Trata o presente processo de lançamento de ofício, veiculado através de auto de infração, lavrado para exigência de crédito tributário no valor de R$ 19.985.755,00 referente a multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias importadas, prevista no parágrafo 3° do artigo 23 do Decretolei n° 1.455/1976 com a redação dada pelo artigo 59 da Lei n° 10.637/2002. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis/SC em decisão proferida na Sessão de Julgamento de 06/11/2009, considerou improcedente o lançamento efetuado, exonerando o crédito tributário lançado, conforme Acórdão n° 0718.016 de fls. 873 a 881, cuja ementa abaixo transcrevese: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 10/10/2002 a 27/10/2006 INFRAÇÃO. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À NORMA. PENALIDADE. A caracterização da infração depende da subsunção dos fatos à norma legal, sem o que fica impossibilitada a aplicação de penalidade. Impugnação Procedente. Crédito Tributário Exonerado Foi apresentado Recurso de Ofício, uma vez que o valor exonerado pela decisão de primeira instância ultrapassou o limite de alçada (Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008). O ilustre Conselheiro designado relator do processo entendeu que a fiscalização não logrou êxito em correlacionar a suposta falta de origem, disponibilidade e transferência dos recursos do Recorrente com as importações que teriam dado causa à presunção de interposição fraudulenta de terceiros. Divirjo do digno Conselheiro neste aspecto. Preliminar Fl. 524DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, A ssinado digitalmente em 26/06/2012 por JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMAN Processo nº 10074.000863/200913 Acórdão n.º 3201000.634 S3C2T1 Fl. 5 9 Porém, antes de adentrarmos no mérito do litígio há que se analisar a preliminar de decadência. De fato, parte dos valores lançados já foram atingidos pela decadência, entretanto, entendo que a contagem do prazo deve ser feita de forma diferente daquela exarada no voto da decisão de primeira instância. O Acórdão da DRJFlorianópolis, em síntese, entendeu que no tocante às penalidades decorrentes de infrações à legislação aduaneira, deve ser o artigo 669 do Decreto n°4.543/2002, Regulamento Aduaneiro vigente à época dos fatos (que tem base legal no artigo 139 do DecretoLei No. 37/66). Discordo deste entendimento. O instituto da decadência, assim como o da prescrição, são matérias reservadas à leis complementares, nos termos do que dispõe o artigo 146, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal de 1988. Neste sentido, inclusive, o Supremo Tribunal Federal já declarou que é inconstitucional lei ordinária que dispunha de forma diferente do CTN na contagem de prazo da decadência. É de conhecimento geral que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao analisar os Recursos Extraordinários nº 55664, 559882 e 559943, declarou e reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, o que culminou na edição da Súmula vinculante nº 8, in verbis: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decretolei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário” Mutadis mutandis, a mesma interpretação deve ser dada no caso em discussão, não apenas em razão de ser uma orientação vinculante, mas, principalmente, pelo fato do artigo 146, inciso III, alínea “b” da CF/88, como já se disse, prescrever a necessidade de lei ordinária para estes assuntos. Passemos, portanto, à análise da matéria à luz do CTN. Para os impostos incidentes em uma operação de importação, a lei obriga o sujeito passivo a antecipar o recolhimento sem prévio exame da autoridade administrativa, conforme dispõe o art. 27 do Decretolei nº 37, de 1966 c/c. o art. 106 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto nº 4.543/2002, vigente à época dos fatos geradores. Esta característica insere o imposto na modalidade de lançamento por homologação, que se materializa, nos termos do art. 150 do CTN. E assim sendo, nos termos do parágrafo 4º deste mesmo artigo, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 anos, a contar da ocorrência do fato gerado, exceto se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (parte final do parágrafo), verbis: Art. 150 O lançamento por homologação que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Fl. 525DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, A ssinado digitalmente em 26/06/2012 por JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMAN 10 [...] § 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Destarte, no caso em litígio, fica afastada a possibilidade de aplicação do parágrafo 4º do artigo 150/CTN por tratarse de hipótese típica de simulação (na espécie interposição fraudulenta de pessoas). Deve ser aplicado, portanto, à regra geral prevista no art. 173, inciso I, do mesmo diploma legal, reproduzido no art. 138 do Decretolei nº 37, de 1966, com redação dada pelo Decretolei nº 2.472, de 1988, ou seja, o termo inicial para contagem do prazo decadencial corresponde ao primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o tributo poderia ter sido lançado, verbis: Art. 173 . O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; E quando o lançamento poderia ter sido efetuado? Vejamos. Nos termos do artigo 23 do Decretolei n° 1.455/1976 (redação dada pelo artigo 59 da Lei n° 10.637/2002) será considerado dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias estrangeiras na importação, por ocultação dos agentes participantes, mediante fraude ou simulação (modalidade prevista no inciso V) ou no caso de não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na operação de comércio exterior (modalidade prevista no parágrafo 2º ), sendo que ambas as infrações restarão caracterizadas no momento em que o importador presta ao Fisco todos os dados inerentes àquela operação de importação que pretende efetuar. Portanto, as infrações cometidas pela interessada ocorreram (aspecto temporal) na data do registro das Declarações de Importação. O Auto de Infração foi lavrado em 02/07/2009, a ciência ao interessado foi efetuada em 06/07/2009 (fls. 07) e referese às Declarações de Importações realizadas entre 10/10/2002 a 27/10/2006. Portanto, nos termos do artigo 173, I, do CTN, as infrações consubstanciadas nas Declarações de Importação efetuadas durante o ano de 2002 já foram fulminadas pela decadência. Por óbvio, as Declarações de Importação registradas a partir de 01/01/2003 não foram atingidas pela decadência. Para as operações efetuadas no ano de 2003 o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado foi o dia 01/01/2004, portanto, contados os 5 anos, o lançamento poderia ter sido efetuado até o dia 31/12/2009. Em conclusão, apenas infrações decorrentes das Declarações de Importação registradas até 31/12/2002 devem ser excluídas do presente lançamento de ofício. Mérito No mérito, entendo que a discussão principal do litígio referese à questão da prova da prática do ilícito, no caso, da interposição fraudulenta de pessoas. Fl. 526DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, A ssinado digitalmente em 26/06/2012 por JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMAN Processo nº 10074.000863/200913 Acórdão n.º 3201000.634 S3C2T1 Fl. 6 11 A priori, devemos destacar que a multa aplicada é decorrência da interposição fraudulenta presumida, prescrita no inciso V do artigo 23 do Decretolei n° 1.455/1976, com a redação dada pelo artigo 59 da Lei n° 10.637/2002, pena prevista no parágrafo 1° do mesmo artigo, in verbis: Art 23. Consideramse dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) V estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. § 2º Presumese interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a nãocomprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (...) (grifei) O dispositivo acima transcrito tratase de uma presunção legal relativa. Veja que nestes casos de simulação, da qual a interposição fraudulenta é espécie, os ilícitos são praticados com o intuito de dificultar ou, até mesmo, impossibilitar a produção das chamadas provas diretas. Assim, como meio de instrumentalizar a fiscalização no combate às fraudes, em alguns casos, a própria lei possibilita a utilização de presunções, que são provas indiretas. Basta, então provar os chamados fatos indiciários – no caso a não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados – para que se presuma acontecidos os fatos indiciados ou presumidos – no caso a interposição fraudulenta (suscetível da multa aplicada), cujo reconhecimento da existência decorre meramente da prova dos fatos indiciários. A vinculação ou implicação lógica (subsunção) entre os fatos – indiciários e indiciados – já está construída pela norma geral e abstrata (construída através da interpretação da lei): conhecidos e comprovados os primeiros presumese os segundos (fato que se deseja demonstrar). Transcrevo, para corroborar este entendimento, abalizadas lições da doutrina quanto à definição da presunção: “É o resultado do processo lógico mediante o qual do fato conhecido cuja existência é certa inferese o fato desconhecido cuja existência é provável” (Alfredo Augusto Becker) “É proposição prescritiva de natureza probatória, que, a partir da comprovação do fato diretamente provado (fato indiciário, fato diretamente conhecido, fato implicante), implica juridicamente o fato indiretamente provado (fato indiciado, fato Fl. 527DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, A ssinado digitalmente em 26/06/2012 por JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMAN 12 indiretamente conhecido, fato implicado)” (Maria Rita Ferragut) (grifei) Portanto, entendo que não há que se falar em necessidade da comprovação da correlação existente entre cada uma das importações efetuadas com falta de origem, disponibilidade e transferência dos recursos da Recorrente. A própria lei incumbiuse da implicação lógica entre os fatos conhecidos e provados (indiciários) com os fatos presumidos, como já argumentado. Basta, portanto, a prova dos fatos indiciários. Ressaltese que a prova busca trazer os “eventos” que ocorreram no passado para o processo, entretanto, o que se consegue, na maioria das vezes, é a versão mais provável, mais próxima da verdade dos fatos. O que realmente aconteceu, dificilmente saberemos, pois não estávamos presentes no local e momento que o evento ocorreu. A “verdade real” é uma utopia, quase sempre, inatingível! As partes devem tentar demonstrar ao julgador a probabilidade da ocorrência dos fatos alegados, de forma a incutir a convicção na mente do julgador, para que possa fazer incidir determinada norma jurídica ao fato concreto. Dentre os três sistemas mais conhecidos de apreciação das provas – sistema da prova legal (certeza moral do legislador), sistema da íntima convicção (certeza moral do julgador) e sistema da persuasão racional (livre convencimento motivado) – o último foi acolhido pelo ordenamento jurídico brasileiro. Neste sistema de valoração da prova, o julgador forma livremente o seu convencimento, porém, dentro de critérios racionais que devem ser indicados. Assim, este Relator, após atenta leitura de todo o conjunto de provas (“quadroprobante”) constante dos autos, está plenamente convencido que ficou demonstrada e comprovada a falta de origem, disponibilidade e transferência dos recursos da Recorrente, senão vejamos a indicação dos elementos (critérios) que levaramme a esta conclusão: a Recorrente não comprovou, quando regularmente intimada pela fiscalização, a origem lícita dos recursos que transitaram em sua conta bancária e que foram utilizados para o pagamento das aquisições de produtos de origem estrangeiras, através de importação por conta e ordem efetivadas no período de 2002 a 2006 (vide relação de recebimentos às folhas 21/30); foi constatado pela fiscalização (folhas 37/42), através de dados coletados no Sistema Gerador Dossiê PJ, que a Recorrente mantinha conta bancária em instituição financeira (Banco Modal) que não foi indicada à fiscalização, e que nem tampouco foi registrada nos livros fiscais da empresa. Concluiu, então a fiscalização, que expressiva parcela da atividade comercial da empresa, afeta aos valores que transitaram nas mencionadas contas bancárias (em especial, aquela mantida no Banco Modal), foram omitidas das autoridades fiscais, inviabilizando a utilização dos registros contábeis da sociedade empresarial como forma de aferição da regular origem dos recursos empregados pela sociedade na consecução da atividade de comércio exterior; não comprovação da alegada transferência entre contas de titularidade da Recorrente (vide folhas 48/50); não comprovação da alegação de que os recursos que transitaram na conta corrente da Recorrente foram provenientes de operação bancária de “desconto de duplicatas”, Fl. 528DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, A ssinado digitalmente em 26/06/2012 por JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMAN Processo nº 10074.000863/200913 Acórdão n.º 3201000.634 S3C2T1 Fl. 7 13 onde seriam antecipados recursos pela instituição bancária de valores referentes de vendas a prazo (folhas 50/58); não comprovação da alegação da Recorrente ao indicar que os recursos que transitaram em sua conta corrente foram provenientes de valores obtidos por meio de empréstimos junto ao Banco Modal (folhas 59/66). A fiscalização relatou, detalhadamente, todas os elementos probantes que demonstraram a comprovação da falta de origem, disponibilidade e transferência dos recursos da Recorrente, conforme pode ser verificado às folhas 66 a 73 dos autos. Ademais, caberia à Recorrente demonstrar, pontual e objetivamente, inclusive com planilhas/memórias de cálculo, suas discordâncias, justificando e apresentado documentos comprobatórios de modo a evidenciar o afirmado (a regularidade na origem, disponibilidade e transferência dos recursos no pagamento de suas operações de comércio exterior), e não tentar invalidar informações anteriormente prestadas à fiscalização apenas aduzindo alegações genéricas e desacompanhadas de efetiva documentação probante. O art. 16, III, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, prescreve que a prova documental deverá ser apresentada no momento da impugnação, o que no meu entender, não foi feito à contento. Por fim, destaco ainda, que no tocante à questão da prova, principalmente, nestes casos de simulação, tratase das matérias das mais complexas. O professor Heleno Taveira Torres ilustra muito bem a necessidade de utilização das provas indiretas nestes casos, verbis: “...É o caso das provas da simulação. Porque a ação desta é geralmente encoberta e de pouca expressão material ou documental, sua prova exigirá sempre mais apelo às formas de prova indiciárias ou presuntivas, visando alcançar um conhecimento que corresponda o mais próximo possível à realidade”. À vista do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE OFÍCIO, para manter a exigência consubstanciada no auto de infração constante deste processo. É como voto. Luís Eduardo G. Barbieri Redator Designado Fl. 529DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 27/05/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, A ssinado digitalmente em 26/06/2012 por JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMAN
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Numero do processo: 10932.000726/2007-60
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 17 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu May 02 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 13/11/2007
AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 68. ART. 32, IV DA LEI Nº 8212/91.
Constitui infração às disposições inscritas no inciso IV do art. 32 da Lei n° 8212/91 a entrega de GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, seja em ralação às bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições, ou do valor que seria devido se não houvesse isenção (Entidade Beneficente) ou substituição (SIMPLES, Clube de Futebol, produção rural), sujeitando o infrator à multa prevista na legislação previdenciária.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPUGNAÇÃO INOVADORA. PRECLUSÃO.
No Processo Administrativo Fiscal, dada à observância aos princípios processuais da impugnação específica e da preclusão, todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. FASE PREPARATÓRIA. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO INEXISTENTE.
O procedimento administrativo do lançamento é inaugurado por uma fase preliminar, oficiosa, de natureza eminentemente inquisitiva, na qual a autoridade fiscal promove a coleta de dados e informações, examina documentos, procede à auditagem de registros contábeis e fiscais e verifica a ocorrência ou não de fato gerador de obrigação tributária aplicando-lhe a legislação tributária.
Dada à sua natureza inquisitorial, tal fase de investigação não se submete ao crivo do contraditório nem da ampla defesa, direito reservados ao sujeito passivo somente após a ciência do lançamento, com o oferecimento de impugnação, quando então se instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal.
GRATIFICAÇÃO. NATUREZA REMUNERATÓRIA. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
Integra o conceito jurídico de salário de contribuição a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, inclusive sob a forma de utilidades. O conceito jurídico de Salário de contribuição aviado no art. 28 da Lei nº 8.212/91 em momento algum vincula a natureza jurídica das parcelas integrantes da base de cálculo das contribuições previdenciárias à habitualidade de seu recebimento. Sendo a natureza da verba auferida qualificada juridicamente como gratificação de desempenho, basta para a sua sujeição à tributação previdenciária o seu mero recebimento pelo segurado obrigatório do RGPS, mesmo que tal pagamento tenha ocorrido uma única vez no histórico funcional do beneficiário.
PREMIAÇÃO. PROGRAMA DE INCENTIVO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
A verba paga pela empresa a segurados obrigatórios do RGPS, por intermédio de programa de incentivo, tem natureza jurídica de gratificação, sendo portanto fato gerador de contribuições previdenciárias.
SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. GRATIFICAÇÃO. HABITUALIDADE.
O conceito jurídico de Salário de contribuição aviado no art. 28 da Lei nº 8.212/91 em momento algum vincula a natureza jurídica das parcelas integrantes da base de cálculo das contribuições previdenciárias à habitualidade de seu recebimento. Sendo a natureza da verba auferida qualificada juridicamente como gratificação de desempenho, basta para a sua sujeição à tributação previdenciária o seu mero recebimento pelo segurado obrigatório do RGPS, mesmo que tal pagamento tenha ocorrido uma única vez no histórico funcional do beneficiário.
AFERIÇÃO INDIRETA. ÔNUS DA PROVA. IMPUGNAÇÃO SEM ESTEIO EM PROVAS MATERIAIS.
A recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, assim como a constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento de que a contabilidade da empresa não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, constituem-se motivo justo, bastante, suficiente e determinante para Fisco lance de ofício, mesmo que por aferição indireta de sua base de cálculo, a contribuição previdenciária que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. O Recurso pautado unicamente em alegações verbais, sem o amparo de indício de prova material, não desincumbe o Recorrente do ônus probatório imposto pelos §§ 3º e 6º, in fine, do art. 33 da Lei nº 8.212/91, eis que alegar sem provar é o mesmo que nada alegar.
AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. RELATÓRIO FISCAL. INEXISTÊNCIA.
Não incorre em cerceamento do direito de defesa o Auto de Infração cujos relatórios típicos, incluindo o Relatório Fiscal e seus anexos, descreverem de forma clara, discriminada e detalhada a tipificação infracional, a descrição da conduta infratora perpetrada, os critérios adotados para a quantificação da penalidade pecuniária aplicada, as circunstâncias atenuantes e agravantes da infração, assim como, os fundamentos legais que lhe dão amparo jurídico.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SISTEMA DA PERSUAÇÃO RACIONAL. PROVA INDICIÁRIA. POSSIBILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Nos casos de recusa ou sonegação de documentos contendo prova direta pré-constituída de fatos geradores, a Lei autoriza a Fiscalização a apurar a matéria tributável mediante provas indiretas, das quais se procurará extrair, com o auxílio de regras da experiência comum, da ciência ou da técnica, uma ilação quanto aos fatos jurígenos tributários indiciados, recaindo sobre o sujeito passivo o ônus da prova em contrário.
AUTO DE INFRAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o Auto de Infração é espécie, opera-se a inversão do encargo probatório, repousando sobre o Autuado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção.
TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE.
É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. CFL 68. ART. 32-A DA LEI Nº 8212/91. RETROATIVIDADE BENIGNA.
As multas decorrentes de entrega de GFIP com incorreções ou omissões foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual fez acrescentar o art. 32-A à Lei nº 8.212/91.
Incidência da retroatividade benigna encartada no art. 106, II, c do CTN, sempre que a norma posterior cominar ao infrator penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração autuada.
Recurso Voluntário Provido em parte.
Numero da decisão: 2302-002.425
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. A multa deve ser recalculada, tomando-se em consideração as disposições da Medida Provisória nº 449 de 2008, mais precisamente o art. 32-A, inciso II, que na conversão pela Lei n º 11.941 foi renumerado para o art. 32-A, inciso I da Lei nº 8.212 de 1991.
Liége Lacroix Thomasi Presidente Substituta.
Arlindo da Costa e Silva - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente Substituta de Turma), Manoel Coelho Arruda Junior (Vice-presidente de turma), André Luis Mársico Lombardi, Bianca Delgado Pinheiro, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Arlindo da Costa e Silva
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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No Processo Administrativo Fiscal, dada à observância aos princípios processuais da impugnação específica e da preclusão, todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. FASE PREPARATÓRIA. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO INEXISTENTE. O procedimento administrativo do lançamento é inaugurado por uma fase preliminar, oficiosa, de natureza eminentemente inquisitiva, na qual a autoridade fiscal promove a coleta de dados e informações, examina documentos, procede à auditagem de registros contábeis e fiscais e verifica a ocorrência ou não de fato gerador de obrigação tributária aplicando-lhe a legislação tributária. Dada à sua natureza inquisitorial, tal fase de investigação não se submete ao crivo do contraditório nem da ampla defesa, direito reservados ao sujeito passivo somente após a ciência do lançamento, com o oferecimento de impugnação, quando então se instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal. GRATIFICAÇÃO. NATUREZA REMUNERATÓRIA. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Integra o conceito jurídico de salário de contribuição a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, inclusive sob a forma de utilidades. O conceito jurídico de Salário de contribuição aviado no art. 28 da Lei nº 8.212/91 em momento algum vincula a natureza jurídica das parcelas integrantes da base de cálculo das contribuições previdenciárias à habitualidade de seu recebimento. Sendo a natureza da verba auferida qualificada juridicamente como gratificação de desempenho, basta para a sua sujeição à tributação previdenciária o seu mero recebimento pelo segurado obrigatório do RGPS, mesmo que tal pagamento tenha ocorrido uma única vez no histórico funcional do beneficiário. PREMIAÇÃO. PROGRAMA DE INCENTIVO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. A verba paga pela empresa a segurados obrigatórios do RGPS, por intermédio de programa de incentivo, tem natureza jurídica de gratificação, sendo portanto fato gerador de contribuições previdenciárias. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. GRATIFICAÇÃO. HABITUALIDADE. O conceito jurídico de Salário de contribuição aviado no art. 28 da Lei nº 8.212/91 em momento algum vincula a natureza jurídica das parcelas integrantes da base de cálculo das contribuições previdenciárias à habitualidade de seu recebimento. Sendo a natureza da verba auferida qualificada juridicamente como gratificação de desempenho, basta para a sua sujeição à tributação previdenciária o seu mero recebimento pelo segurado obrigatório do RGPS, mesmo que tal pagamento tenha ocorrido uma única vez no histórico funcional do beneficiário. AFERIÇÃO INDIRETA. ÔNUS DA PROVA. IMPUGNAÇÃO SEM ESTEIO EM PROVAS MATERIAIS. A recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, assim como a constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento de que a contabilidade da empresa não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, constituem-se motivo justo, bastante, suficiente e determinante para Fisco lance de ofício, mesmo que por aferição indireta de sua base de cálculo, a contribuição previdenciária que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. O Recurso pautado unicamente em alegações verbais, sem o amparo de indício de prova material, não desincumbe o Recorrente do ônus probatório imposto pelos §§ 3º e 6º, in fine, do art. 33 da Lei nº 8.212/91, eis que alegar sem provar é o mesmo que nada alegar. AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. RELATÓRIO FISCAL. INEXISTÊNCIA. Não incorre em cerceamento do direito de defesa o Auto de Infração cujos relatórios típicos, incluindo o Relatório Fiscal e seus anexos, descreverem de forma clara, discriminada e detalhada a tipificação infracional, a descrição da conduta infratora perpetrada, os critérios adotados para a quantificação da penalidade pecuniária aplicada, as circunstâncias atenuantes e agravantes da infração, assim como, os fundamentos legais que lhe dão amparo jurídico. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SISTEMA DA PERSUAÇÃO RACIONAL. PROVA INDICIÁRIA. POSSIBILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Nos casos de recusa ou sonegação de documentos contendo prova direta pré-constituída de fatos geradores, a Lei autoriza a Fiscalização a apurar a matéria tributável mediante provas indiretas, das quais se procurará extrair, com o auxílio de regras da experiência comum, da ciência ou da técnica, uma ilação quanto aos fatos jurígenos tributários indiciados, recaindo sobre o sujeito passivo o ônus da prova em contrário. AUTO DE INFRAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o Auto de Infração é espécie, opera-se a inversão do encargo probatório, repousando sobre o Autuado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. CFL 68. ART. 32-A DA LEI Nº 8212/91. RETROATIVIDADE BENIGNA. As multas decorrentes de entrega de GFIP com incorreções ou omissões foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual fez acrescentar o art. 32-A à Lei nº 8.212/91. Incidência da retroatividade benigna encartada no art. 106, II, c do CTN, sempre que a norma posterior cominar ao infrator penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração autuada. Recurso Voluntário Provido em parte.
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CFL 68. ART. 32, IV DA LEI Nº 8212/91. Constitui infração às disposições inscritas no inciso IV do art. 32 da Lei n° 8212/91 a entrega de GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, seja em ralação às bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições, ou do valor que seria devido se não houvesse isenção (Entidade Beneficente) ou substituição (SIMPLES, Clube de Futebol, produção rural), sujeitando o infrator à multa prevista na legislação previdenciária. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPUGNAÇÃO INOVADORA. PRECLUSÃO. No Processo Administrativo Fiscal, dada à observância aos princípios processuais da impugnação específica e da preclusão, todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. FASE PREPARATÓRIA. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO INEXISTENTE. O procedimento administrativo do lançamento é inaugurado por uma fase preliminar, oficiosa, de natureza eminentemente inquisitiva, na qual a autoridade fiscal promove a coleta de dados e informações, examina documentos, procede à auditagem de registros contábeis e fiscais e verifica a ocorrência ou não de fato gerador de obrigação tributária aplicandolhe a legislação tributária. Dada à sua natureza inquisitorial, tal fase de investigação não se submete ao crivo do contraditório nem da ampla defesa, direito reservados ao sujeito passivo somente após a ciência do lançamento, com o oferecimento de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 2. 00 07 26 /2 00 7- 60 Fl. 217DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 2 impugnação, quando então se instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal. GRATIFICAÇÃO. NATUREZA REMUNERATÓRIA. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Integra o conceito jurídico de salário de contribuição a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, inclusive sob a forma de utilidades. O conceito jurídico de Salário de contribuição aviado no art. 28 da Lei nº 8.212/91 em momento algum vincula a natureza jurídica das parcelas integrantes da base de cálculo das contribuições previdenciárias à habitualidade de seu recebimento. Sendo a natureza da verba auferida qualificada juridicamente como gratificação de desempenho, basta para a sua sujeição à tributação previdenciária o seu mero recebimento pelo segurado obrigatório do RGPS, mesmo que tal pagamento tenha ocorrido uma única vez no histórico funcional do beneficiário. PREMIAÇÃO. PROGRAMA DE INCENTIVO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. A verba paga pela empresa a segurados obrigatórios do RGPS, por intermédio de programa de incentivo, tem natureza jurídica de gratificação, sendo portanto fato gerador de contribuições previdenciárias. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. GRATIFICAÇÃO. HABITUALIDADE. O conceito jurídico de Salário de contribuição aviado no art. 28 da Lei nº 8.212/91 em momento algum vincula a natureza jurídica das parcelas integrantes da base de cálculo das contribuições previdenciárias à habitualidade de seu recebimento. Sendo a natureza da verba auferida qualificada juridicamente como gratificação de desempenho, basta para a sua sujeição à tributação previdenciária o seu mero recebimento pelo segurado obrigatório do RGPS, mesmo que tal pagamento tenha ocorrido uma única vez no histórico funcional do beneficiário. AFERIÇÃO INDIRETA. ÔNUS DA PROVA. IMPUGNAÇÃO SEM ESTEIO EM PROVAS MATERIAIS. A recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, assim como a constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento de que a contabilidade da empresa não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, constituemse motivo justo, bastante, suficiente e determinante para Fisco lance de ofício, mesmo que por aferição indireta de sua base de cálculo, a contribuição previdenciária que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. O Recurso pautado unicamente em alegações verbais, sem o amparo de indício de prova material, não desincumbe o Recorrente do ônus probatório imposto pelos §§ 3º e 6º, in fine, do art. 33 da Lei nº 8.212/91, eis que alegar sem provar é o mesmo que nada alegar. AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. RELATÓRIO FISCAL. INEXISTÊNCIA. Não incorre em cerceamento do direito de defesa o Auto de Infração cujos relatórios típicos, incluindo o Relatório Fiscal e seus anexos, descreverem de forma clara, discriminada e detalhada a tipificação infracional, a descrição da Fl. 218DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 218 3 conduta infratora perpetrada, os critérios adotados para a quantificação da penalidade pecuniária aplicada, as circunstâncias atenuantes e agravantes da infração, assim como, os fundamentos legais que lhe dão amparo jurídico. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SISTEMA DA PERSUAÇÃO RACIONAL. PROVA INDICIÁRIA. POSSIBILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Nos casos de recusa ou sonegação de documentos contendo prova direta pré constituída de fatos geradores, a Lei autoriza a Fiscalização a apurar a matéria tributável mediante provas indiretas, das quais se procurará extrair, com o auxílio de regras da experiência comum, da ciência ou da técnica, uma ilação quanto aos fatos jurígenos tributários indiciados, recaindo sobre o sujeito passivo o ônus da prova em contrário. AUTO DE INFRAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o Auto de Infração é espécie, operase a inversão do encargo probatório, repousando sobre o Autuado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. CFL 68. ART. 32A DA LEI Nº 8212/91. RETROATIVIDADE BENIGNA. As multas decorrentes de entrega de GFIP com incorreções ou omissões foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual fez acrescentar o art. 32A à Lei nº 8.212/91. Incidência da retroatividade benigna encartada no art. 106, II, ‘c’ do CTN, sempre que a norma posterior cominar ao infrator penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração autuada. Recurso Voluntário Provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. A multa deve ser recalculada, tomandose em consideração as disposições da Medida Provisória nº 449 de 2008, mais precisamente o art. 32 A, inciso II, que na conversão pela Lei n º 11.941 foi renumerado para o art. 32A, inciso I da Lei nº 8.212 de 1991. Fl. 219DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 4 Liége Lacroix Thomasi – Presidente Substituta. Arlindo da Costa e Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente Substituta de Turma), Manoel Coelho Arruda Junior (Vicepresidente de turma), André Luis Mársico Lombardi, Bianca Delgado Pinheiro, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Arlindo da Costa e Silva Relatório Período de apuração: 01/08/2003 a 30/09/2006. Data da lavratura do Auto de Infração: 13/11/2007. Data da ciência do Auto de Infração: 13/11/2007. Tratase de Recurso Voluntário interposto em face de Decisão Administrativa de 1ª Instância proferida pela DRJ em São Paulo I/SP que julgou improcedente a impugnação oferecida pelo sujeito passivo do crédito tributário lançado por intermédio do Auto de Infração nº 37.134.0527, decorrente do descumprimento de obrigação acessória prevista no inciso IV do art. 32 da Lei nº 8.212/91, lavrado em desfavor do Recorrente em virtude de este ter apresentado GFIP com dados não correspondentes a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias, conforme descrito no Relatório Fiscal da Infração a fls. 21/24. CFL 68 Apresentar a empresa GFIP/GRFP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, seja em ralação às bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições, ou do valor que seria devido se não houvesse isenção (Entidade Beneficente) ou substituição (SIMPLES, Clube de Futebol, produção rural) Art. 284, II na redação do Dec.4.729, de 09/06/2003. Atesta a Autoridade Lançadora que a Autuada deixou de informar em suas GFIP, no período de 08/2003 a 10/2003 e 12/2003 a 09/2006, os valores pagos aos seus segurados empregados, por meio de cartão eletrônico, descritos nas notas fiscais de serviço, emitidas pela empresa Salles Adan & Associados Marketing de Incentivos S/C Ltda como Natureza da Operação: "prêmio de campanha", e pela empresa Spirit Marketing Promocional Ltda, no item Produto: Spiritcard Prata, como Fornecedor: "Campanha Motivacional". Relata o auditor fiscal notificante que a empresa, embora devidamente notificada por meio de Termo de Intimação para Apresentação de Documentos, não apresentou Fl. 220DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 219 5 o contrato de prestação de serviço com as empresas mencionadas acima, bem como a relação dos beneficiários dos prêmios oferecidos com o intuito de aumentar a produtividade. Tais valores não foram declarados nas GFIP correspondentes e encontramse demonstrados no DEMONSTRATIVO DO VALOR DA MULTA PELA OMISSÃO DE FATO GERADOR NA GFIP, a fls. 23/24. O valor da multa aplicada corresponde a cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitado ao valor resultante da multiplicação do valor mínimo previsto na legislação por um fator em função do número de segurados da empresa, conforme memória de cálculo a fls. 21/24, com os valores atualizados pela Portaria MPS/GM 142, de 11/04/07. Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o autuado apresentou impugnação a fls. 32/54. As demais empresas do grupo econômico acima referido apresentaram impugnação a fls. 258/322. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de São Paulo I/SP lavrou Decisão Administrativa textualizada no Acórdão a fls. 91/107, julgando procedente a autuação e mantendo o crédito tributário em sua integralidade. A autuada foi cientificada da decisão de 1ª Instância no dia 29/01/2010, conforme Aviso de Recebimento – AR a fl. 110. Inconformada com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, o ora Recorrente interpôs recurso voluntário, a fls. 111/140, respaldando sua contrariedade em argumentação desenvolvida nos seguintes termos: · Que o lançamento impugnado é pautado em mera reportagem extraída da internet, cujo conteúdo não tem qualquer relação com a recorrente. Aduz que não assiste razão a Turma Julgadora ao consignar no acórdão recorrido que se aplica ao caso em tela a regra de inversão do ônus da prova, eis que em nosso ordenamento jurídico não existem normas que imponham a presunção de legitimidade ao lançamento tributário no que se refere ao seu conteúdo; · Que o princípio do livre convencimento da autoridade fiscal sofre limitações decorrentes da garantia constitucional do sistema contraditório e da observância das prescrições legais na obtenção de prova. Aduz que o art. 112 do CTN é claro no sentido de que, em caso de dúvida, interpreta se de maneira mais favorável ao acusado; · Cerceamento do direito de defesa em razão de não haverem sido fornecidos ao contribuinte, por ocasião do recebimento dos Autos de Infração, todos os documentos que ensejaram a autuação; · Que no processo administrativo é indispensável que todos os atos praticados pela autoridade fiscal devam ser cientificados, por escrito, ao contribuinte ou ao seu preposto. A ausência da devida ciência, por escrito, está eivada de vício formal, sendo passível sua nulidade processual. Aduz Fl. 221DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 6 que, no presente processo administrativo fiscal não foi dado a contribuinte o direito de exercer o contraditório, infringindo dispositivo constitucional de "ampla defesa", tornando nulo o ato administrativo de lançamento, e por consequência, insubsistente o crédito tributário exigido e o auto de infração; · Que o prêmio instituído no programa de premiação aos colaboradores sem vínculo e aos empregados, consistente em dinheiro, cartões de premiações, vouchers substituíveis por bens ou pontos, não encontra nenhum enquadramento na definição legal de remuneração, nem tampouco no conceito de salário utilidade; · Que no processo administrativo NÃO se aplica, como ocorre no processo civil, o princípio da verdade ficta, mas, sim, o princípio da verdade material ou real; · Que a Fiscalização, sem efetuar a coleta de informações necessárias ao regular processo fiscal, as quais poderiam ser obtidas por meio de diligências fiscais junto às empresas prestadoras de serviços e tomada de depoimento de pessoas físicas, esqueceuse de que essa matéria veiculada na Internet poderia se constituir em indício, mas não faz prova de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, dentro das normas estabelecidas pelo INSS; · Que o Recorrente, período de 08/2003 a 09/2006, se enquadrava como optante pelo SIMPLES FEDERAL. Aduz que, ao verificar a documentação fiscal, a recorrente constatou que, no período de 08/2003 a 09/2006, efetuou indevidamente a entrega das GFIP como empresa normal, não optante pelo SIMPLES. Com esse erro cometido, a fiscalização a vista das GFIP entregues foi induzida a pressupor que a empresa estivesse sido desenquadrada do SIMPLES naquele período; · Constatado o erro, a recorrente está providenciando a retificação das GFIP relativas ao período em foco, dentro da sistemática do SIMPLES; · Que a autoridade fiscal, ao elaborar a planilha de cálculo do tributo, diz que a base de cálculo foi aferida com base nos valores totais das Notas Fiscais de Serviço. Afirma que ao somar as cópias das notas fiscais de serviços da Salles Adan & Associados Marketing de Incentivos S/C Ltda e Spirit Marketing Promocional Ltda anexadas aos autos chegase a um valor muito inferior ao constante naquela planilha; · Que é ilegal a utilização da taxa SELIC para cálculo dos juros moratórios, por estar excedendo o limite máximo fixado pelo CTN. Ao fim, requer o Recorrente o cancelamento do débito fiscal e o arquivamento do Processo Administrativo Fiscal, por ser medida de inteira JUSTIÇA ! Relatados sumariamente os fatos relevantes. Fl. 222DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 220 7 Voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE O sujeito passivo foi válida e eficazmente cientificado da decisão recorrida no dia 29/01/2010. Havendo sido o recurso voluntário protocolado no dia 26/02/2010, há que se reconhecer a tempestividade do recurso interposto. 1.2. DO CONHECIMENTO DO RECURSO. Afirma o Recorrente que período de 08/2003 a 09/2006, a empresa autuada se enquadrava como optante pelo SIMPLES FEDERAL. Aduz que, ao verificar a documentação fiscal, constatouse que, no período de 08/2003 a 09/2006, efetuou indevidamente a entrega das GFIP como empresa normal, não optante pelo SIMPLES. Com esse erro cometido, a fiscalização, a vista das GFIP entregues, foi induzida a pressupor que a empresa estivesse sido desenquadrada do SIMPLES naquele período. Uma vez constatado o erro, acrescenta o Autuado que está providenciando a retificação das GFIP relativas ao período em foco, dentro da sistemática do SIMPLES. Por outro viés, o Recorrente pondera que a autoridade fiscal, ao elaborar a planilha de cálculo do tributo, diz que a base de cálculo foi aferida com base nos valores totais das Notas Fiscais de Serviço. Afirma que, ao somar as cópias das notas fiscais de serviços da Salles Adan & Associados Marketing de Incentivos S/C Ltda e Spirit Marketing Promocional Ltda anexadas aos autos, chegase a um valor muito inferior ao constante naquela planilha. Tais alegações, todavia, não poderão ser objeto de deliberação por esta Corte Administrativa eis que as matérias nelas aventadas não foram oferecidas à apreciação do Órgão Julgador de 1ª Instância, não integrando, por tal motivo, a decisão ora guerreada. Com efeito, compulsando a Peça Impugnatória ao Auto de Infração em julgamento, verificamos que as alegações acima postadas inovam o Processo Administrativo Fiscal ora em apreciação. Tais matérias não foram, nem mesmo indiretamente, abordadas pelo Impugnante em sede de defesa administrativa em face do lançamento tributário que ora se discute. Os alicerces do Processo Administrativo Fiscal encontramse fincados no Decreto nº 70.235/72, cujo art. 16, III estipula que a impugnação deve mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta a defesa, os pontos de discordância e as razões e Fl. 223DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 8 provas que possuir. Em plena sintonia com tal preceito normativo processual, o art. 17 dispõe de forma hialina que a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante será considerada legalmente como não impugnada. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) §4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refirase a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) As disposições inscritas no art. 17 do Dec. nº 70.235/72 espelham, no Processo Administrativo Fiscal, o princípio processual da impugnação específica retratado no art. 302 do Código de Processo Civil, assim redigido: Código de Processo Civil Art. 302. Cabe também ao réu manifestarse precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumemse verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: I se não for admissível, a seu respeito, a confissão; II se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; III se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público. Deflui da normatividade jurídica inserida pelos comandos insculpidos no Decreto nº 70.235/72 e no Código de Processo Civil, na interpretação conjunta autorizada pelo art. 108 do CTN, que o impugnante carrega como fardo processual o ônus da impugnação específica, a ser levada a efeito no momento processual apropriado, in casu, no prazo de defesa assinalado expressamente no Auto de Infração, observadas as condições de contorno assentadas no relatório intitulado IPC – Instruções para o Contribuinte. Fl. 224DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 221 9 Nessa perspectiva, a matéria específica não expressamente impugnada em sede de defesa administrativa será considerada como verdadeira, precluindo processualmente a oportunidade de impugnação ulterior, não podendo ser alegada em grau de recurso. Salientese que as diretivas ora enunciadas não conflitam com as normas perfiladas no art. 473 do CPC, aplicado subsidiariamente no processo administrativo tributário, a qual exclui das partes a faculdade discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito já se operou a preclusão. De outro eito, cumpre esclarecer, eis que pertinente, que o Recurso Voluntário consubstanciase num instituto processual a ser manejado para expressar, no curso do processo, a inconformidade do sucumbente em face de decisão proferida pelo órgão julgador a quo que lhe tenha sido desfavorável, buscando reformála. Não exige o dispêndio de energias intelectuais no exame da legislação em abstrato a conclusão de que o recurso pressupõe a existência de uma decisão precedente, dimanada por um órgão julgador postado em posição processual hierarquicamente inferior, a qual tenha se decidido, em relação a determinada questão do lançamento, de maneira que não contemple os interesses do Recorrente. Não se mostra despiciendo frisar que o efeito devolutivo do recurso não implica a revisão integral do lançamento à instância revisora, mas, tão somente, a devolução da decisão proferida pelo órgão a quo, a qual será revisada pelo Colegiado ad quem. Assim, não havendo a decisão vergastada se manifestado sob determinada questão do lançamento, eis que não expressamente impugnada pelo sujeito passivo, não há que se falar em reforma do julgado em relação a tal questão, eis que a respeito dela nada consta no acórdão hostilizado. É gravitar em torno do nada. Nesse contexto, à luz do que emana, com extrema clareza, do Direito Positivo, permeado pelos princípios processuais da eventualidade, da impugnação específica e da preclusão, que todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal. Além disso, nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, as matérias não expressamente contestadas pelo impugnante em sede de defesa ao lançamento tributário são juridicamente consideradas como não impugnadas, não se instaurando qualquer litígio em relação a elas, sendo processualmente inaceitável que o Recorrente as resgate das cinzas para inaugurar, em segunda instância, um novo front de inconformismo em face do lançamento que se opera. O conhecimento de questões inovadoras, não levadas antes ao conhecimento do Órgão Julgador Primário, representaria, por parte desta Corte, negativa de vigência ao preceito insculpido no art. 17 do Decreto nº 70.235/72, provimento este que somente poderia emergir do Poder Judiciário. Nesse mesmo sentido também viaja a jurisprudência do Colendo STJ: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SONEGAÇÃO FISCAL. PROVA INDICIÁRIA OBTIDA MEDIANTE INTERCEPTAÇÃO Fl. 225DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 10 TELEFÔNICA. PEDIDO DE TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA. INOVAÇÃO DOS ARGUMENTOS DEFENSIVOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. O recurso ora apresentado inovou quanto à matéria de defesa, pois a tese de negativa de autoria, com suporte em documento acostado aos autos, não foi objeto de exame pelo Tribunal a quo, restando, portanto, inviável a apreciação do recurso, nos termos em que foi aduzido, sob pena de o Superior Tribunal de Justiça incorrer em vedada supressão de instância. 2. Acrescentese, por fim, que a defesa ora apresentada para elidir a responsabilidade penal do indiciado deverá ser analisada no âmbito de eventual instrução criminal, quando será possível a ampla dilação de fatos e provas, podendo o paciente arguir todos os fundamentos que considerar relevantes para provar a inexistência de configuração da autoria ou da materialidade do crime a ele imputado. 3. Recurso não conhecido. (RHC 15.214/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2006, DJ 22/05/2006, p. 220.) Por tais razões, as matérias abordadas nos primeiros parágrafos deste tópico, além de outras dispersas no instrumento de Recurso Voluntário, mas não contestadas em sede de impugnação ao lançamento, não poderão ser conhecidas por este Colegiado em virtude da preclusão. Vale citar que consulta aos optantes do SIMPLES efetuada ao site da RFB na internet revelou que a empresa não é, nem nunca foi optante pelo SIMPLES, tampouco existem agendamentos, circunstância que já revela a má fé do Recorrente. Identificação do Contribuinte CNPJ :53.168.142/000129 Nome Empresarial: MICROMAR INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Situação Atual Situação no Simples Nacional: NÃO optante pelo Simples Nacional Situação no SIMEI: NÃO optante pelo SIMEI Períodos Anteriores Opções pelo Simples Nacional em Períodos Anteriores: Não Existem Opções pelo SIMEI em Períodos Anteriores: Não Existem Agendamentos (Simples Nacional) Agendamentos no Simples Nacional: Não Existem Eventos Futuros (Simples Nacional) Eventos Futuros no Simples Nacional: Não Existem Presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço parcialmente. Fl. 226DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 222 11 2. DAS PRELIMINARES 2.1. DO CERCEAMENTO DE DEFESA Beira à galhofa a alegação de cerceamento de defesa, em razão de não haverem sido fornecidos à contribuinte, por ocasião do recebimento dos Autos de Infração, todos os documentos que ensejaram a autuação. Ao contrário. Todos os elementos indispensáveis à autuação foram entregues ao autuado, e integram o vertente Auto de Infração, dentre eles a Folha de Rosto do Auto de Infração, as Instruções para o Contribuinte – IPC, o Relatório Fiscal do Auto de Infração, o Relatório Fiscal de Aplicação da Multa. O lançamento encontrase revestido de todas as formalidades exigidas por lei, dele constando, além dos relatórios já citados, os MPF, TIAF, TIAD e TEAF, dentre outros. As notas fiscais de serviços emitidas em face do Recorrente pelas empresas Salles Adan & Associados Marketing de Incentivos S/C Ltda e pela Spirit Marketing Promocional Ltda não foram apreendidas pela Fiscalização, permanecendo sob a custódia, posse e responsabilidade da própria Autuada, circunstância que torna despicienda a colação de cópias de tais elementos de provas aos presentes autos, uma vez que o conteúdo de tais documentos é do seu inteiro e inescusável conhecimento. Quanto aos contratos de prestação de serviços e a relação de beneficiários dos prêmios distribuídos, estes não foram disponibilizados pela empresa à fiscalização, mas os seus conteúdos são, igualmente, da inteira sabença da Autuada, o que torna desnecessária sua apensação ao processo. Ademais, em razão da adoção do critério do arbitramento da base de cálculo, decorrente justamente da não disponibilização dos documentos acima referidos aos Agentes do Fisco, esses elementos de prova deixaram de ser indispensáveis à formalização da vertente autuação. Como visto, verificase que o Auto de Infração em relevo foi lavrado em harmonia com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o agente fiscal demonstrado, de forma clara e precisa, a tipificação da obrigação tributária acessória violada, a conduta omissiva que profanou a obrigação acessória em apreço, fazendo constar, nos relatórios que compõem o presente Processo Fiscal os critérios adotados para quantificação da penalidade pecuniária aplicada. Melhor sorte não se encontra reservada à alegação de que, no processo administrativo, é indispensável que todos os atos praticados pela autoridade fiscal devam ser cientificados, por escrito, ao contribuinte ou ao seu preposto, e que ausência da devida ciência, por escrito, está eivada de vício formal, sendo passível sua nulidade processual. O Sujeito Passivo foi devidamente cientificado de todos os atos processuais e de todas as decisões de relevo exaradas no curso do presente feito, conforme assinaturas apostas no Auto de Infração, nos Termos de fiscalização e nos avisos de recebimento – AR, dentre outros, restandolhe garantido dessarte o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Fl. 227DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 12 Avizinhase ao pleno desespero e despreparo a alegação de que, no presente processo administrativo fiscal não foi dado ao contribuinte o direito de exercer o contraditório, infringindo dispositivo constitucional de ampla defesa, tornando nulo o ato administrativo de lançamento, e por consequência, insubsistente o crédito tributário exigido e o auto de infração. O desconhecimento, pelo Recorrente, do rito adotado no Processo Administrativo Fiscal revelouse notório com tais alegações. Mostrase auspicioso destacar que o lançamento tributário se configura legalmente como um procedimento administrativo privativo da autoridade fiscal competente, com o objetivo de apurar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. O procedimento administrativo delineado no parágrafo precedente é inaugurado, em regra, por uma fase preliminar, de natureza eminentemente inquisitiva, na qual a autoridade fiscal promove a coleta de dados e informações, examina documentos, procede à auditagem de registros contábeis e fiscais e verifica a ocorrência ou não do fato gerador da obrigação tributária aplicandolhe a legislação tributária. Durante a fase oficiosa, os atos ex officio praticados pelo agente fiscal bem como os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são unilaterais da fiscalização, sendo juridicamente inexigível a presença do contraditório na fase de formalização do lançamento. Sublinhese que, tanto as provas coletadas diretamente pela fiscalização quanto àquelas obtidas por intermédio dos trabalhos complementares de investigação não se submetem, nesta fase do procedimento, ao crivo do contraditório e da ampla defesa, direito constitucional este que se abrirá ao sujeito passivo com a notificação do lançamento, momento processual próprio em que o Notificado, desejando, pode impugnar os termos do lançamento, oportunidade em que se instaura a fase contenciosa do Processo Administrativo Fiscal, nos termos do art. 14 do Decreto nº 70.235/72, quando então o contribuinte tem ao seu inteiro dispor o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. A fase oficiosa ou não contenciosa encerrase com a ciência do contribuinte do lançamento tributário levado a cabo, podendo ele, aquiescendo, nada alegar, vindo a pagar ou a parcelar o que lhe é exigido, ou, numa atitude diametralmente oposta, discordando da exigência fiscal, impugnar o lançamento, exercendo assim o seu direito ao contraditório e à ampla defesa, inaugurando, assim, a fase litigiosa do Processo Administrativo Fiscal, a teor do art. 14 do Decreto nº 70.235/72. Tal compreensão é corroborada pelos termos consignados no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal que assegura aos litigantes, nos processos judiciais e Fl. 228DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 223 13 administrativos, o contraditório e a ampla defesa, sendo certo que só se há que falar em litigantes e em litígio após a impugnação do lançamento, se assim desejar o Autuado, uma vez que, ao tomar ciência de eventual lançamento tributário, o notificado tem a faculdade de nada contestar, anuindo com a exigência fiscal, vindo a pagar ou a parcelar o que lhe está sendo exigido (caso em que não é instaurada a fase contraditória) ou, exercendo o direito de defesa e do exercício do contraditório, poderá impugnar o lançamento, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento fiscal. Constituição Federal de 1988 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifos nossos) Nessa perspectiva, tanto as provas coletadas diretamente pela fiscalização quanto àquelas obtidas por intermédio dos trabalhos complementares de investigação não se submetem, obrigatoriamente, ao contraditório e à ampla defesa nessa fase inquisitorial acima mencionada, mas, sim, posteriormente, com a impugnação ao lançamento pelo sujeito passivo, quando então se instaura o contencioso fiscal. Em virtude de sua natureza inquisitiva, a ausência do contraditório na fase preparatória do lançamento não o nulifica. Anotese que o auditor fiscal possui a prerrogativa, mas não a obrigação, de exigir do sujeito passivo a prestação de esclarecimentos e informações de interesse da fiscalização. O contribuinte, sim, encontrase jungido pelo dever jurídico de prestar à autoridade fiscal todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização, conforme assim preceitua o inciso III do art. 32 da Lei nº 8.212/91. Se o Recorrente ainda não percebeu, cumpre iluminálo. O presente Processo Administrativo Fiscal constituise, exatamente, no meio processual próprio, único e adequado para que o sujeito passivo exerça, em sua plenitude, o seu constitucional direito ao contraditório e à ampla defesa em face da exigência fiscal que ora lhe é infligida pela fiscalização, sendo de observância obrigatória o rito processual fixado no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Dessarte, mediante o presente Processo Administrativo Fiscal, a autoridade administrativa competente, in casu, o Auditor Fiscal da Secretaria da Receita Federal do Brasil, inaugurou o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária correspondente, a determinar a matéria tributável, a calcular o montante do tributo devido e a identificar o seu sujeito passivo, e, no caso, a aplicar a penalidade cabível em razão do descumprimento objetivo de obrigação tributária acessória, tudo na forma encartada no art. 142 do CTN. Não concordando com o lançamento, o sujeito passivo dispõe do Processo Administrativo Fiscal para impugnar a exigência, exercendo, agora sim, em sua plenitude, o Fl. 229DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 14 constitucional direito ao contraditório e à ampla defesa, devendo instruir seu instrumento de bloqueio com os motivos de fato e de direito em que se fundamenta a defesa, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Registrese que as provas documentais devem necessariamente ser coligidas aos autos juntamente com a impugnação, sob pena de preclusão, sendo certo que a matéria não contestada expressamente será considerada como não impugnada. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 16. A impugnação mencionará: I a autoridade julgadora a quem é dirigida; II a qualificação do impugnante; III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748/1993) V se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196/2005) §1º Considerarseá não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748/1993) §2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscálas. (Incluído pela Lei nº 8.748/1993) §3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provarlheá o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748/1993) §4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532/1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532/1997) b) refirase a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532/1997) c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532/1997) §5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532/1997) §6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei nº 9.532/1997) Fl. 230DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 224 15 Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532/1997) No presente feito, o Auto de Infração encontrase perfeitamente instruído com a qualificação do autuado, nele constando o local, a data e a hora da lavratura, a descrição do fato típico punível, a respectiva disposição legal infringida e a penalidade aplicável, bem como a assinatura da Autoridade Fiscal responsável pela autuação, com a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. O relatório “Instruções para o Contribuinte” contém a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias, tudo em consonância com o art. 10 do Decreto nº 70.235/72, O Relatório Fiscal acima citado tem por meta, igualmente, instruir o sujeito passivo quanto ao oferecimento de impugnação ao lançamento então operado, discorrendo sobre o Direito de Defesa do Autuado, bem como o prazo, a forma e locais para a sua apresentação, além dos elementos essenciais à instrução da defesa, favorecendo, dessarte, o contraditório e a ampla defesa do sujeito passivo. Inexiste, pois, qualquer vício na formalização do débito a amparar a alegação de cerceamento de defesa erguida pelo Recorrente. Vencidas as preliminares, passamos diretamente ao exame do mérito. 3. DO MÉRITO Cumpre de plano assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente impugnadas pelo Recorrente, as quais serão consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª Instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela Parte. Também não serão objeto de apreciação por esta Corte Administrativa as matérias substancialmente alheias ao vertente lançamento, eis que, em seu louvor, no processo de que ora se cuida, não se houve por instaurado qualquer litígio a ser dirimido por este Conselho. 3.1. DOS FATOS GERADORES Em sua resenha fiscal, a fls. 19/25, informa a Autoridade Lançadora, nestas exatas palavras: “1. Em ação fiscal desenvolvida na empresa, ora autuada, a mesma deixou de informar à Seguridade Social por intermédio da GFIP Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, no Fl. 231DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 16 período de 08/2003 a 10/2003 e 12/2003 a 09/2006, os valores pagos, aos seus segurados empregados, por meio de cartão eletrônico, descritos nas notas fiscais de serviço, na empresa Salles Adan & Associados Marketing de Incentivos S/C Ltda CNPJ: 66.844.7541000136 como Natureza da Operação: "prêmio de campanha" e na empresa Spirit Marketing Promocional Ltda CNPJ: 04.182.8481000130 no item Produto: Spiritcard Prata, como Fornecedor: "Campanha Motivacional". 2. Em consulta ao sítio do Banco Rendimento, considerando que este banco em parceria com a Visa e a agência Spirit desenvolveram a versão prépaga do minicard para atender às empresas que adotam programas de incentivo, no endereço: http://www. rendimento. com. br/html/oBanco/notícias2004/ notícia0004.htm, verificouse reportagem da Gazeta Mercantil, de 22/09/2004, que trata do assunto, declaração do sócio da Spirit, Paulo André Netter: "...a iniciativa busca ampliar o nicho de marketing promocional empresas que oferecem prémios a fim de aumentar a produtividade de seus funcionários...”, em anexo. (negrito nosso) 3. Considerando que a empresa, embora devidamente notificada por meio de TIAD Termo de Intimação para Apresentação de Documentos, em anexo, não apresentou o contrato de prestação de serviço com as empresas mencionadas acima, bem como a relação dos beneficiários, e que o pagamento de prêmio seja a modalidade que for, não consta do §2º do art. 458 da CLT, bem como §9º 0 do art. 28 da Lei n° 8.212/91, podemos assim concluir que a prestação paga por uma empresa, em favor de seus empregados a título de Prêmios, mesmo que subordinada ao implemento de uma condição, tem natureza salarial, não importando de que forma esta sendo paga, ou seja, por intermédio de cartão eletrônico ou não. 4. Os valores não declarados nas GFIP’s encontramse demonstrados no DEMONSTRATIVO DO VALOR DA MULTA PELA OMISSÃO DE FATO GERADOR NA GFIP, em anexo. 5. Diante dos fatos mencionados acima, a empresa infringiu o art. 32, inc. IV, §5º da Lei n° 8.212/91 combinado com o disposto no art. 225, inc. IV §4º do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/05/99.” (os grifos não constam no original) Mostrase valioso destacar que no capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional, a Carta Constitucional outorgou à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre as obrigações tributárias, dentre outras. Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: Fl. 232DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 225 17 (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Nessa vertente, no exercício da competência que lhe foi outorgada pelo Constituinte Originário, o CTN honrou prescrever, com propriedade, a distinção entre as duas modalidades de obrigações tributárias, ad litteris et verbis: Código Tributário Nacional CTN Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. §1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. §2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. (grifos nossos) §3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. (grifos nossos) As obrigações acessórias, consoante os termos do Diploma Tributário, consubstanciamse deveres de natureza instrumental, consistentes em um fazer, não fazer ou permitir, fixados na legislação tributária, na abrangência do art. 96 do CTN, em proveito do interesse da administração fiscal no que tange à arrecadação e à fiscalização de tributos. No plano infraconstitucional, no que pertine às contribuições previdenciárias, a disciplina da matéria em relevo ficou a cargo da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual fez inserir na Ordem Jurídica Nacional uma diversidade de obrigações acessórias, criadas no interesse da arrecadação ou da fiscalização das contribuições previdenciárias, sem transpor os umbrais limitativos erguidos pelo CTN. Envolto no ordenamento realçado nas linhas precedentes, o art. 32 da citada lei de custeio da Seguridade Social estatuiu como obrigação acessória da empresa o lançamento mensal, em títulos próprios da contabilidade, de forma descriminada, de todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias, o montante das quantias descontadas dos segurados, as contribuições a cargo da empresa, bem como os totais por esta recolhidos. Impôs também ao sujeito passivo o dever instrumental de elaborar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pela legislação tributária. Além disso, determinou que o contribuinte informasse, mensamente, mediante GFIP, todos os dados relacionados a todos os fatos geradores de contribuição previdenciária, e outras informações do interesse do INSS. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32. A empresa é também obrigada a: Fl. 233DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 18 I preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social; II lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; (...) IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) No que pertine à elaboração das folhas de pagamento, ouvimos em alto e bom som das normas assentadas no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99, que a folha de pagamento deve ser elaborada mensalmente, de forma coletiva por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços, com a correspondente totalização, devendo, necessariamente, discriminar o nome dos segurados, indicando cargo, função ou serviço prestado; agrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual; destacar o nome das seguradas em gozo de saláriomaternidade; destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais e indicar o número de quotas de salário família atribuídas a cada segurado empregado ou trabalhador avulso. No que toca à GFIP, exige a lei que em tal documento sejam declarados mensamente pelo empregador, dentre outras informações, os dados cadastrais do empregador/contribuinte, dos trabalhadores e tomadores/obras; as Bases de incidência do FGTS e das contribuições previdenciárias, compreendendo o total das remunerações dos trabalhadores, a comercialização da produção, a receita de espetáculos desportivos/patrocínio, o pagamento a cooperativa de trabalho, a movimentação de trabalhadores (afastamentos e retornos), saláriofamília e saláriomaternidade, compensação de contribuições previdenciárias, assim como retenção de 11% sobre nota fiscal/fatura, exposição a agentes nocivos/múltiplos vínculos, valor da contribuição do segurado, nas situações em que não for calculado pelo SEFIP (múltiplos vínculos/múltiplas fontes, trabalhador avulso), valor das faturas emitidas para o tomador, dentre tantas outras previstas no Manual da GFIP, aprovado pela Instrução Normativa RFB nº 880, de 16/10/2008 e pela Circular CAIXA nº 451, de 13/10/2008. De outro canto, mas ária de outra ópera, a lei ordena que sejam lançados mensalmente em títulos próprios da contabilidade, de forma discriminada, todos os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. Preambularmente, revelase alvissareiro relembrar que a contabilidade tem como uma de suas finalidades assegurar o controle do patrimônio e fornecer as informações sobre a composição e variações patrimoniais, bem como o resultado das atividades econômicas envolvidas, visando a atender, de forma uniforme, às exigências das leis e regulamentos dos órgãos públicos. Na atualidade ela cumpre, igualmente, o papel de instrumento gerencial, que se utiliza de um sistema de informações para registrar as operações da organização, elaborar e interpretar relatórios que mensurem os resultados, e fornecer informações necessárias à tomada de decisões no processo de gestão, planejamento, execução e controle. Fl. 234DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 226 19 Contudo, a razão maior para a uniformização dos princípios gerais da contabilidade é a configuração de um sistema de informações tributárias, através do qual o Fisco possa sindicar os fatos geradores ocorridos e apurar os tributos devidos, fiscalizar a regularidade do seu recolhimento, para, assim, traçar as diretrizes da política tributária. Registrese, por relevante, que os registros contábeis devem ser feitos de modo preciso, com esteio em documentação idônea, a qual deve ser conservada em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, bem como a escrituração, correspondência e demais papéis relativos à atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial, a teor do art. 4º do DecretoLei nº 486, de 3 de março de 1969. No âmbito das contribuições sociais previdenciárias, a Lei nº 8.212/91 atribuiu à fiscalização previdenciária a prerrogativa de examinar toda a contabilidade da empresa, não podendo lhe ser oposta qualquer disposição legal excludente ou limitativa do direito de examinar os livros, arquivos, documentos ou papéis comerciais ou fiscais. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001). §1º É prerrogativa do Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e do Departamento da Receita FederalDRF o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados. (grifos nossos) §2º A empresa, o servidor de órgãos públicos da administração direta e indireta, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. (grifos nossos) §3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e o Departamento da Receita FederalDRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. Salientese que as diretivas ora enunciadas não discrepam dos mandamentos encartados no Código Tributário Nacional CTN, cujo art. 195 aponta, inflexivelmente, para o mesmo norte. Fl. 235DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 20 Código Tributário Nacional CTN Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibilos. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Avulta nesse panorama que as prestações adjetivas ordenadas na legislação tributária têm por finalidade precípua permitir à fiscalização a sindicância ágil, segura e integral dos fatos jurígenos tributários ocorridos nas dependências jurídicas do sujeito passivo, motivo pelo qual se exige que a escrituração seja: a) Mensal, em razão do critério de apuração das contribuições previdenciárias ser por competência. b) Em títulos próprios, que propicie uma fácil e rápida identificação pelos agentes fiscais das contas contábeis onde se encontram registrados os fatos geradores de contribuições previdenciárias. c) De forma discriminada, de molde a se identificar as rubricas integrantes da base de incidência das contribuições previdenciárias, eis que, a cada uma delas corresponde uma alíquota própria a ser empregada no cômputo da contribuição devida. d) Que individualize o montante das quantias descontadas dos segurados, as contribuições a cargo da empresa, bem como os totais por esta recolhidos, de maneira que a fiscalização possa verificar a correcção das importâncias descontadas dos segurados e os montantes a cargo destes e os devidos pela empresa vertidos aos cofres públicos. Não se mostra demasiado enaltecer que o registro dessas informações nas folhas de pagamento, nas GFIP e na contabilidade não é uma faculdade da empresa, mas, sim, uma obrigação tributária a ela imposta diretamente, com a força de império da lei formal, gerada nas Conchas Opostas do Congresso Nacional, segundo o trâmite gestacional plasmado nos artigos 61 a 69 da Carta de 1988. Não se deve perder de vista, igualmente, que as folhas de pagamento, as Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social bem como os livros contábeis equiparamse a documentos públicos e que o seu preenchimento com informações incorretas ou omissas constituise crime de falsidade ideológica, na forma prevista no Decreto Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Brasileiro. DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Falsificação de documento público Art. 297 Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Fl. 236DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 227 21 Pena reclusão, de dois a seis anos, e multa. §1º Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, aumentase a pena de sexta parte. §2º Para os efeitos penais, equiparamse a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. (grifos nossos) §3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) III em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (grifos nossos) §4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no §3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (grifos nossos) Falsidade ideológica Art. 299 Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: (grifos nossos) Pena reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumentase a pena de sexta parte. Com efeito, a estrutura normativa dos tributos em geral aponta no sentido de que a sua base de cálculo, em princípio, deve ser apurada com base em documentos do Sujeito Passivo que registrem, de forma precisa, os montantes pecuniários correspondentes a cada hipótese de incidência prevista nas leis de regência correspondentes. Para tanto, no caso das contribuições previdenciárias, exige o art. 32 da Lei de Custeio da Seguridade Social que a empresa, mensalmente, elabore folhas de pagamento, lance em títulos próprios de sua contabilidade todos os fatos geradores de contribuições Fl. 237DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 22 previdenciárias, informe ao Fisco Federal, mediante GFIP, todos os citados fatos geradores e outras informações de interesse do INSS, etc. Excepcionalmente, nas ocasiões em que o conhecimento fiel dos fatos geradores ocorridos na empresa, pelo exame dos documentos acima referidos, não for viável, o ordenamento jurídico admite o emprego meios indiretos para a apuração da base de cálculo das contribuições sociais devidas. Código Tributário Nacional CTN Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001). (...) §3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e o Departamento da Receita FederalDRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (grifos nossos) (...) §6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. (grifos nossos) No caso em apreciação, durante os procedimentos regulares de fiscalização, o Agente Fiscal deparouse com notas fiscais emitidas em face do Recorrente pela empresa Salles Adan & Associados Marketing de Incentivos S/C Ltda CNPJ: 66.844.7541000136, as quais registravam, como Natureza da Operação, a inscrição: "prêmio de campanha". Foram apuradas, igualmente, notas fiscais emitidas pela empresa Spirit Marketing Promocional Ltda CNPJ: 04.182.8481000130 em face da Autuada, contendo a descrição no item produto: Spiritcard Prata, como Fornecedor: "Campanha Motivacional". Fl. 238DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 228 23 Conhecedor de que o Banco Rendimento em parceria com a VISA e a agência Spirit desenvolveram a versão prépaga do minicard, visando a atender as empresas que adotam programas de incentivo, mediante o oferecimento de prémios, com o fim de aumentar a produtividade de seus funcionários, a fiscalização intimou a Micromar, mediante termo próprio, a apresentar os contratos de prestação de serviços com as empresas mencionadas acima, bem como a relação dos beneficiários de tais prêmios, documentos esses que, por força de lei, deveriam ter sido mantidos em sua guarda, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes. Esperou sentado o Agente do Fisco, para não cansar. Tais documentos jamais foram apresentados. Nessas circunstâncias, a recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, assim como a constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento da empresa, de que a contabilidade não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, constituise motivo justo, bastante, suficiente e determinante para que a fiscalização inscreva de ofício a importância reputada como devida, mesmo que mediante a apuração de sua base de cálculo por aferição indireta, transferindo aos ombros do sujeito passivo o ônus da prova em contrario, a teor do permissivo legal encartado nos parágrafos 3º e 6º do art. 33 da Lei nº 8.212/91 c.c. art. 148 do Código Tributário Nacional CTN. Diante desse quadro, o convencimento do auditor fiscal da existência dissimulada de pagamentos de verbas de natureza remuneratória mediante cartões de premiação decorreu dos elementos de convicção elucidativamente descritos nos itens 1 a 3 do Relatório Fiscal, a fl. 19, aos quais se soma o conhecimento reiterado de que várias empresas se utilizam dessa mesma sistemática para alavancar a produtividade de seus empregados mediante o pagamento de prêmios e gratificações mediante cartões de premiação. Na sequência, ante a inexistência de documentos específicos de onde pudesse ser extraída, diretamente e com confiabilidade, a matéria tributável, houvese a base de cálculo das contribuições em realce apuradas por arbitramento, com fulcro dos §§ 3º e 6º do art. 33 da Lei nº 8.212/91, a partir das informações contidas nas notas fiscais de serviços emitidas em face do Recorrente pelas empresas Salles Adan & Associados Marketing de Incentivos S/C Ltda e Spirit Marketing Promocional Ltda. 3.2. DA NATUREZA REMUNERATÓRIA DAS PREMIAÇÕES A vexata quaestio sobre a qual se funda a lide em debate reside na subsunção ou não dos valores pagos mediante cartão premiação ao conceito legal de Salário de Contribuição, para os fins exclusivos de incidência de contribuições previdenciárias. Grassa no seio dos que operam no mètier do Direito do Trabalho a serôdia ideia de que a remuneração do empregado é constituída, tão somente, por verbas representativas de contraprestação de serviços efetivamente prestados pelos empregados. A retidão de tal concepção poderia até ter sua primazia aferida ao tempo da promulgação do DecretoLei nº 5.452 (nos idos de 1943), que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO CLT Art. 457 Compreendemse na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como Fl. 239DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 24 contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §3º Considerase gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) Art. 458 Além do pagamento em dinheiro, compreendese no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por forca do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) § 1º Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do saláriomínimo (arts. 81 e 82). (Incluído pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante segurosaúde; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) V – seguros de vida e de acidentes pessoais; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VI – previdência privada; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VII – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) § 3º A habitação e a alimentação fornecidas como salárioutilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do saláriocontratual. (Incluído pela Lei nº 8.860, de 24.3.1994) § 4º Tratandose de habitação coletiva, o valor do salárioutilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de cohabitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. (Incluído pela Lei nº 8.860/94) Todavia, o caráter de constância somente se verifica na eterna propensão à mudança. O mundo evolui, as relações jurídicas se transformam, acompanhando..., os conceitos evolvemse... Nesse compasso, a exegese das normas jurídicas não é, de modo algum, refratária a transformações. Ao contrário, tais são exigíveis. A sucessiva evolução na interpretação das normas já positivadas ajustamnas à nova realidade mundial, resgatandolhes Fl. 240DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 229 25 o alcance visado pelo legislador, mantendo dessarte o ordenamento jurídico sempre espelhado às feições do mundo real. Hodiernamente, o conceito de remuneração não se encontra mais circunscrito às verbas recebidas pelo trabalhador em razão direta e unívoca do trabalho por ele prestado ao empregador. Se assim o fosse, o décimo terceiro salário, as férias, o final de semana remunerado, as faltas justificadas e outras tantas rubricas frequentemente encontradas nos contracheques não teriam natureza remuneratória, já que não representam contraprestação por serviços executados pelo obreiro. Paralelamente, as relações de trabalho hoje estabelecidas tornaramse por demais complexas e diversificadas, assistimos à introdução de novas exigências de exclusividade e de imagem, novas rubricas salariais foram criadas para contemplar outras prestações extraídas do trabalhador que não o suor e o vigor dos músculos. Esses ilustrativos, dentre tantos outros exemplos, tornaram o ancião conceito jurídico de remuneração totalmente démodé. Antenada a tantas transformações, a doutrina mais balizada passou a interpretar remuneração não como a contraprestação pelos serviços efetivamente prestados pelo empregado, mas sim, as verbas recebidas pelo obreiro decorrentes do contrato de trabalho. Com efeito, o liame jurídico estabelecido entre empregador e empregado segue os contornos delineados no contrato de trabalho no qual as partes, observado o minimum minimorum legal, podem pactuar livremente. No panorama atual, a pessoa física pode oferecer ao contratante, além do seu labor, também a sua imagem, o seu não labor nas empresas concorrentes, a sua disponibilidade, sua credibilidade no mercado, ceteris paribus. Já o contratante, por seu turno, em contrapartida, pode oferecer não só o salário stricto sensu como também uma série de vantagens diretas, indiretas, em utilidades, in natura, e assim adiante... Mas ninguém se iluda: Mesmo as parcelas oferecidas sob o rótulo de mera liberalidade, todas elas ostentam, em sua essência, uma nota contraprestativa. Todas elas colimam, inequivocamente, oferecer um atrativo financeiro/econômico para que o obreiro estabeleça e mantenha vínculo jurídico com o empregador. Por esse novo prisma, todas aquelas rubricas citadas no parágrafo precedente figuram abraçadas pelo conceito amplo de remuneração, eis que se consubstanciam acréscimos patrimoniais auferidos pelo empregado e fornecidas pelo empregador em razão do contrato de trabalho e da lei, muito embora não representem contrapartida direta pelo trabalho realizado. Nesse sentido, o magistério de Amauri Mascaro Nascimento: “Fatores diversos multiplicaram as formas de pagamento no contrato de trabalho, a ponto de ser incontroverso que além do saláriobase há modos diversificados de remuneração do empregado, cuja variedade de denominações não desnatura a sua natureza salarial ... (...) Salário é o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação pelo trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por Fl. 241DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 26 força de lei” Nascimento, Amauri M. , Iniciação ao Direito do Trabalho, LTR, São Paulo, 31ª ed., 2005. O baluarte desse novo entendimento tem sua pedra fundamental fincada na própria Constituição Federal, cujo art. 195, I, alínea “a”, estabelece: Constituição Federal de 1988 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (grifos nossos) Do marco primitivo constitucional deflui que a base de incidência das contribuições em realce não é mais o salário, mas, sim, “folha de salários”, propositadamente no plural, a qual é composta, segundo a mais autorizada doutrina, pelos lançamentos efetuados em favor do trabalhador e todas as parcelas a este devidas em decorrência do contrato de trabalho, de molde que, toda e qualquer espécie de contraprestação paga pela empresa, a qualquer título, aos segurados obrigatórios do RGPS encontramse abraçadas, em gênero, pelo conceito de Salário de Contribuição. Em reforço a tal abrangência, de modo a espancar qualquer dúvida ainda renitente a cerca da real amplitude da base de incidência da contribuição social em destaque, o legislador constituinte fez questão de consignar no texto constitucional, de forma até pleonástica, que as contribuições previdenciárias incidiriam não somente a folha de salários como também sobre os “demais rendimentos do trabalho, pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”. Tal compreensão caminha em harmonia com as disposições expressas no §11 do artigo 201 da Constituição Federal, que estendeu a abrangência do conceito de SALÁRIO (Instituto de Direito do Trabalho) aos ganhos habituais do empregado, recebidos a qualquer título. Constituição Federal de 1988 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) §11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Fl. 242DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 230 27 Portanto, a contar da EC n° 20/98, todas as verbas recebidas com habitualidade pelo empregado, qualquer que seja a sua origem e título, passam a integrar, por força de norma constitucional, o conceito jurídico de SALÁRIO (Instituto de Direito do Trabalho) e, nessa condição, passam a compor obrigatoriamente o SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (Instituto de Direito Previdenciário) do segurado, se sujeitando compulsoriamente à incidência de contribuição previdenciária e repercutindo no benefício previdenciário do empregado. Nesse sentido caminha a jurisprudência trabalhista conforme de depreende do seguinte julgado: TRT7 Recurso Ordinário: Processo: RECORD 53007520095070011 CE 0005300 7520095070011 Relator(a):DULCINA DE HOLANDA PALHANO Órgão Julgador: TURMA 2 Publicação: 22/03/2010 DEJT RECURSO DA RECLAMANTE CTVA NATUREZA SALARIAL CONTRIBUIÇÃO A ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. A parcela CTVA, paga habitualmente e com destinação a servir de compromisso aos ganhos mensais do empregado, detém natureza salarial, devendo integrar a remuneração para todos os fins, inclusive para o cálculo da contribuição a entidade de previdência privada. RECURSO DO RECLAMADO CEF CTVA. Com efeito, se referidas gratificações são pagas com habitualidade se incorporam ao patrimônio jurídico do reclamante, de forma definitiva, compondo sua remuneração para todos os efeitos. Atentese que a natureza de tal verba não mais será de "gratificação" mas sim de "Adicional Compensatório de Perda de Função" A norma constitucional acima citada não exclui da tributação as rubricas recebidas em espécie de forma eventual. A todo ver, a norma constitucional em questão fez incorporar ao SALÁRIO (instituto de direito do trabalho) todos os ganhos habituais do empregado, a qualquer título. Ocorre, contudo, que o conceito de SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (instituto de direito previdenciário) é muito mais amplo que o conceito trabalhista mencionado, compreendendo não somente o SALÁRIO (instituto de direito do trabalho), mas, também, os INCENTIVOS SALARIAIS, assim como os BENEFÍCIOS. Assim, as verbas auferidas de forma eventual podem se classificar, conforme o caso, ou como incentivos salariais ou como benefícios. Em ambos os casos, porém, integram o conceito de Salário de Contribuição, nos termos e na abrangência do art. 28 da Lei nº 8.212/91, observadas as excepcionalidades contidas em seu §9º. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: Fl. 243DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 28 I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) II para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração; III para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). IV para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). Notese que o conceito jurídico de Salário de contribuição, base de incidência das contribuições previdenciárias, foi estruturado de molde a abraçar toda e qualquer verba recebida pelo obreiro, a qualquer título, em decorrência não somente dos serviços efetivamente prestados, mas também, no interstício em que o trabalhador estiver à disposição do empregador, nos termos do contrato de trabalho. Advirtase que o termo “remunerações” encontrase empregado no caput do transcrito art. 28 em seu sentido amplo, abarcando todos os componentes atomizados que integram a contraprestação da empresa aos segurados obrigatórios que lhe prestam serviços. Tais conclusões decorrem de esforços hermenêuticos que não ultrapassam a literalidade dos enunciados normativos supratranscritos, eis que o texto legal revelase cristalino ao estabelecer, como base de incidência, o “total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título”. Nesse cenário, a vista dos ensinamentos colhidos na melhor doutrina trabalhista, avulta compreenderemse no hodierno conceito de remuneração os três componentes do gênero, especificados nos moldes que se vos seguem: 1 Remuneração Básica – Também denominada “Verbas de natureza Salarial”. Referese à remuneração em dinheiro recebida pelo trabalhador pela venda de sua força de trabalho. Diz respeito ao pagamento fixo que o obreiro aufere de maneira regular, na forma de salário mensal ou na forma de salário por hora. 2 Incentivos Salariais São programas desenhados para recompensar funcionários com bom desempenho. Os incentivos são concedidos sob diversas formas, como bônus, gratificações, prêmios, participação nos resultados a título de recompensa por resultados alcançados, dentre outros. Fl. 244DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 231 29 3 Benefícios Quase sempre denominados como “remuneração indireta”. Muitas empresas, além de ter uma política de tabela de salários, oferecem uma série de benefícios ora em pecúnia, ora na forma de utilidades ou “in natura”, que culminam por representar um ganho patrimonial para o trabalhador, seja pelo valor da utilidade recebida, seja pela despesa que o profissional deixa de desembolsar diretamente. Nesse novel cenário, a regra primária importa na tributação de toda e qualquer verba paga, creditada ou juridicamente devida ao empregado, ressalvadas aquelas que a própria lei excluir do campo de incidência. No caso específico das contribuições previdenciárias, a regra de excepcionalidade encontrase estatuída no parágrafo 9º do citado art. 28 da Lei nº 8.212/91, o qual, dada a sua relevância, transcrevemos em sua integralidade: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) §9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) a) Os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o saláriomaternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). b) As ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) A parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; d) As importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). e) As importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) 1. Previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. Relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS; 3. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. Recebidas a título de incentivo à demissão; 6. Recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). Fl. 245DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 30 7. Recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 8. Recebidas a título de licençaprêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 9. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). f) A parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; g) A ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). h) As diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal; i) A importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) A participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; l) O abono do Programa de Integração SocialPIS e do Programa de Assistência ao Servidor PúblicoPASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) m) Os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) n) A importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxíliodoença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) o) As parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). p) O valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couberem, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) q) O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) r) O valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do Fl. 246DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 232 31 trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) s) O ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) t) O valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). u) A importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) v) Os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) x) O valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Cumpre observar que, nos termos do art. 111, II do CTN, devese emprestar interpretação restritiva às normas que concedam outorga de isenção. Nesse diapasão, em sintonia com a norma tributária há pouco citada, para se excluir da regra de incidência é necessária a fiel observância dos termos da norma de exceção, tanto assim que as parcelas integrantes do supraaludido § 9º, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, passam a integrar a base de cálculo da contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis. Código Tributário Nacional CTN Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do crédito tributário; II outorga de isenção; Contextualizado nesses termos o quadro jurídiconormativo aplicável ao casoespécie, visualizando com os olhos de ver a questão controvertida ora em debate, sob o foco de tudo o quanto até o momento foi apreciado, verificamos que as verbas auferidas pelos segurados obrigatórios que prestam serviços à Recorrente, mediante Cartões de Premiação denominados "Spiritcard Prata” ou semelhante, a título de “prêmio de campanha” e/ou “campanha motivacional”, subsumemse no conceito de “salário de Contribuição” assentado no caput do art. 28 da Lei nº 8.212/91, não estando acobertados por nenhuma das hipóteses de não incidência destacadas no §9º desse mesmo dispositivo legal, razão pela qual integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Fl. 247DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 32 3.2.1. DA NATUREZA JURÍDICA DAS PREMIAÇÕES Destaca o Recorrente que “o prêmio instituído no programa de premiação aos colaboradores sem vínculo e empregados, consistente em dinheiro, cartões de premiações, vouchers substituíveis por bens ou pontos, não encontra nenhum enquadramento na definição legal de remuneração, nem tampouco no conceito de salário utilidade”. Tal argumentação é totalmente descabida. Na hipótese sub oculi, não é exigida áurea mestria para perceber que tais pagamentos ostentam natureza jurídica de gratificação de desempenho. Da pena de Plá Rodriguez, citado por Mascaro Nascimento, grafouse singular conceito de gratificações como as “somas em dinheiro de tipo variável, outorgadas voluntariamente pelo patrão aos seus empregados, a título de prêmio ou incentivo, para lograr a maior dedicação e perseverança destes”. Mostrase valioso relembrar, no que pertine à natureza de liberalidade das gratificações, as palavras de Cabanellas: “provado ou comprovado o caráter habitual, geral, invariável e periódico da gratificação, esta perde a sua voluntariedade característica, para se converter em obrigatória; então, deixa de ser liberalidade para se transformar em direito exigível pelo trabalhador e inescusável pelo empregador” (Guillermo Cabanellas de Torres, Compendio de Derecho Laboral, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1968) Tal entendimento não discrepa do conteúdo das disposições inscritas no §11 do art. 201 da Carta de 1988, o qual reza que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”. É exatamente o que ocorre no caso concreto sobre o qual ora nos debruçamos. As verbas em destaque não se consubstanciam em liberalidades do empregador, tampouco ganhos eventuais, mas, sim, numa contraprestação remuneratória auferida pelos beneficiários que tenham alcançado as metas estabelecidas pela empresa. Atingindo o trabalhador as metas estipuladas pela empresa, este se titulariza no direito subjetivo à gratificação, podendo esta ser exigida inclusive judicialmente. O que é isso senão uma gratificação de desempenho ? Por outro lado, o simples fato de uma determinada verba ser eventual ou não mostrase irrelevante para o seu enquadramento no conceito jurídico de Salário de Contribuição. Por tudo o quanto foi ora discutido, avulta que o benefício auferido pelos beneficiários das premiações oferecidas pelo Recorrente, dada a sua natureza jurídica de gratificação de desempenho e por não constar expressamente no rol numerus clausus de hipóteses de não incidência tributária, constituise parcela integrante do Salário de contribuição dos segurados, estando sujeito, por decorrência legal vinculante, à incidência de contribuições sociais previdenciárias. Dessarte, figurando tais rubricas como parcelas integrantes da base de cálculo das contribuições previdenciárias estas deveriam ter sido declaradas nas GFIP correspondentes. A não observância das obrigações tributárias exigidas pela legislação de regência frustrou os objetivos da lei, prejudicando a atuação ágil e eficiente dos agentes do fisco, que se viram impelidos a despender uma energia investigatória suplementar na apuração Fl. 248DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 233 33 dos fatos geradores em realce, não somente nos documentos suso destacados, mas, igualmente, em outras fontes de informação, tais como as notas fiscais emitidas pelas empresas Salles Adan & Associados Marketing de Incentivos S/C Ltda e Spirit Marketing Promocional Ltda em face do Recorrente. Tivesse a empresa cumprido, com o devido rigor, as obrigações acessórias impostas pela legislação, os fatos geradores teriam sido apurados diretamente nas folhas de pagamento, nas GFIP ou na escrituração contábil. Mas assim não ocorreu. A não observância das formalidades exigidas pela legislação tributária quebrou o mecanismo idealizado pelo legislador ordinário para a apuração ágil e precisa dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, obrigando os agentes fiscais a investigar uma miríade de outros documentos e títulos diversos e genéricos da contabilidade, para a captação dos fatos jurígenos tributários de sua competência, no cumprimento efetivo do seu dever de ofício. Nessa perspectiva, conforme expressamente estatuído na lei, não concordando o sujeito passivo com o valor aferido pela Autoridade Lançadora, competelhe, ante a refigurada distribuição do ônus da prova, que lhe é avesso, demonstrar por meios idôneos que tais montantes não são condizentes com a realidade. 3.3. DA CONDUTA INFRACIONAL Louvouse a autuação fiscal sub examine na infração perpetrada pelo Recorrente às obrigações acessórias assentadas no art. 32, IV da Lei nº 8.212/91, as quais fincam os deveres instrumentais do sujeito passivo de declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, mediante GFIP, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, todos os dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.528/97) (...) §4º A não apresentação do documento previsto no inciso IV, independentemente do recolhimento da contribuição, sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente a multa variável equivalente a um multiplicador sobre o valor mínimo previsto no art. 92, em função do número de segurados, conforme quadro abaixo: (Parágrafo e tabela acrescentados pela Lei nº 9.528/97). 0 a 5 segurados 1/2 valor mínimo 6 a 15 segurados 1 x o valor mínimo Fl. 249DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 34 16 a 50 segurados 2 x o valor mínimo 51 a 100 segurados 5 x o valor mínimo 101 a 500 segurados 10 x o valor mínimo 501 a 1000 segurados 20 x o valor mínimo 1001 a 5000 segurados 35 x o valor mínimo acima de 5000 segurados 50 x o valor mínimo §5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.528/97). (...) §11. Em relação aos créditos tributários, os documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações de que trata este artigo devem ficar arquivados na empresa até que ocorra a prescrição relativa aos créditos decorrentes das operações a que se refiram. (Redação dada pela Medida Provisória nº 449/2008) No mesmo sentido, assim dispõem os artigos 225, IV e 284, II do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. Regulamento da Previdência Social. Art. 225. A empresa é também obrigada a: (...) IVinformar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto; Art. 284. A infração ao disposto no inciso IV do caput do art. 225 sujeitará o responsável às seguintes penalidades administrativas: (...) II cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no inciso I, pela apresentação da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social com dados não correspondentes aos fatos geradores, seja em relação às bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições, ou do valor que seria devido se não houvesse isenção ou substituição, quando se tratar de infração cometida por pessoa jurídica de direito privado beneficente de assistência social em gozo de isenção das contribuições previdenciárias ou por empresa cujas contribuições incidentes sobre os respectivos fatos geradores tenham sido substituídas por outras; e (Redação dada pelo Decreto nº 4.729/2003) Fl. 250DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 234 35 Nessa vertente, no curso dos procedimentos de fiscalização, contatou a autoridade fiscal que o contribuinte ora recorrente deixou de informa nas GFIP, com incidência de contribuições previdenciárias, os pagamentos de remuneração efetuados a segurados obrigatórios do RGPS mediante cartões de premiação, verbas essas, conforme acima demonstrado, contidas no conceito jurídico de Salário de Contribuição. A conduta omissiva assim perpetrada pelo sujeito passivo representou ofensa ao dispositivo legal encartado no inciso IV do art. 32 da Lei nº 8.212/91, c.c. art. 225, IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99, sendo apenada com a multa pecuniária prevista no art. 32, §5º da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei 9.528/97, combinado com os artigos 284, II e 373 do Decreto 3.048/99 e com valores atualizados pela Portaria Interministerial MPS/MF n° 333, de 29/06/2010. 3.4. DA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Mostrase zeloso, neste momento, trazer a lume que os atos administrativos, assim como seu conteúdo, gozam de presunção legal iuris tantum de legalidade, legitimidade e veracidade. Diferentemente do que ocorre com as pessoas jurídicas de direito privado, que se formam a partir da vontade humana, as pessoas jurídicas de direito público tem sua existência legal em razão de fatos históricos, da Constituição do país, de leis ou tratados internacionais, visando ao atingimento de certos fins de interesse da coletividade, estruturando se juridicamente, ao influxo de uma finalidade cogente, eis que vinculada ao princípio da constitucional da finalidade. Muito embora a Administração Pública se submeta primordialmente ao regime jurídico de direito público, nas ocasiões em que sua subsunção ao regime de direito privado se revela preponderante, a sua submissão não é absoluta, uma vez que a necessidade de satisfação dos interesses coletivos exige a outorga de prerrogativas e privilégios para a Administração pública, tanto para limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do bem estar coletivo como para a própria e eficaz prestação de serviços públicos. Tais prerrogativas e privilégios existem e subsistem mesmo quando o Ente Público se equipara ao privado, eis que inerentes à ideia de dever irremissível do Estado, bem como à supremacia dos interesses coletivos que representa em contraposição aos interesses individuais de natureza privada. Justificamse as prerrogativas e privilégios da Administração Pública pela circunstância de serem os atos administrativos emanações diretas do Poder Público em favor da coletividade, impondoselhes a premência de serem ornados de determinados atributos que os distingam dos atos jurídicos de direito privado, o que lhes confere características intrínsecas próprias e condições peculiares de atuação na sociedade, como nessa qualidade se apresentam a presunção de legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Relembrando o magistério do Mestre Hely Lopes Meirelles, “os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Além disso, a presunção de legitimidade dos atos administrativos Fl. 251DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 36 responde as exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não podem ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após darlhes execução”. (Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1995). Nessa vertente, a presunção de legitimidade do ato administrativo relaciona se aos seus aspectos jurídicos. Em consequência, presumemse, até que se prove o contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei. No entanto, essa presunção abrange também a veracidade dos fatos contidos no ato, no que se convencionou denominar de “presunção de veracidade dos atos administrativos”, do qual decorre a circunstância de serem presumidos como verdadeiros os fatos alegados pela Administração, até a prova em sentido diverso. Na arguta visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a presunção de veracidade e legitimidade consiste na "conformidade do ato à lei. Em decorrência desse atributo, presumemse, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei" (Direito Administrativo, 18ª Edição, 2005, Atlas, São Paulo). Ainda de acordo com a citada autora, "A presunção de veracidade diz respeito aos fatos. Em decorrência desse atributo, presumemse verdadeiros os fatos alegados pela Administração." (op. cit. pág. 191). Dessarte, a aplicação da presunção de veracidade tem o condão de inverter o ônus da prova, cabendo ao particular comprovar de forma cabal a inocorrência dos fatos descritos pelo agente público, ou circunstância que exima sua responsabilidade administrativa, nos termos dos art. 333, inciso I do Código de Processo Civil. Nessa toada, por serem dotados os atos administrativos de prerrogativas que derrogam o direito comum perante a administração, urge serem analisados sob a luz que dimana do regime jurídico de direito público que os rege. Em curta e superficial digressão acerca dos meios de prova admissíveis em direito, percebemos que o art. 332 do Código de Processo Civil considera como hábeis a provar a verdade dos fatos todos os meios legais, assim como aqueles moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código. A partir da interpretação sistemática do ora revisitado dispositivo, perante o dogma do contraditório e da ampla defesa encartado nos incisos LV e LVI do art. 5º da Carta de 1988, concluise ser aceitável a utilização no processo administrativo ou judicial de todos os meios de prova, desde que moralmente legítimos e colhidos, direta ou indiretamente, sem infringência às normas de direito material. Visitando as páginas do CPC, nossas retinas são expostas ao preceito inscrito no inciso IV do art. 334, que assenta de forma expressa não depender de prova no processo os fatos em cujo favor militar presunção legal de existência ou de veracidade. Código de Processo Civil Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. Art. 334. Não dependem de prova os fatos: (...) IV em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Fl. 252DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 235 37 Vale lembrar que as presunções, assim como os indícios, são também conhecidas como prova indireta. Nessa perspectiva, enquanto os meios ordinários de prova fornecem ao julgador a ideia objetiva do fato que se almeja provar, na presunção, os fatos afirmados não se referem ao meio de prova apresentado, mas a um outro fato ordinário não comprovado nos autos mas conexo ao fato probante, que com ele se relaciona, e de cujo conhecimento, através de um raciocínio lógico, atrai a conclusão de ocorrência do primeiro. A estrutura do raciocínio empregado é a do silogismo, figurando como premissa menor um fato conhecido e provado nos autos e como premissa maior a verdade contida nesse fato auxiliar, cuja ocorrência se deduz pela experiência do que ordinariamente acontece. Colhemos da melhor doutrina que, “nesse caso, o juiz conhecerá o fato probando indiretamente. Tendo como ponto de partida o fato conhecido, caminha o juiz, por via do raciocínio e guiado pela experiência, ao fato por provar” (Moacyr Amaral dos Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil 2º Volume, São Paulo: Saraiva, 1995). Consoante tal estrutura, se um determinado fato jurídico realmente vem a ocorrer, dele sucederá o fato que se deseja provar, em razão do que comumente acontece. Em hipóteses tais, quando na base do silogismo se chega a um fato que ordinariamente acontece, da conclusão se autoriza que se extraia uma presunção, eis que o fato presumido é uma consequência verossímil do fato conhecido. Assim, as presunções legais decorrem de um raciocínio sugerido pelo ordenamento legal, devendo tal situação restar expressamente consignada na lei. Sua eficácia probatória, todavia, pode admitir ou não de prova em sentido contrário. Nesse contexto, na presunção absoluta a parte invocadora da presunção não está obrigada a provar o fato presumido, mas sim, o fato no qual a lei se assenta, não admitindo qualquer prova em contrário. De modo diverso, na presunção relativa, a lei estabelece que o fato presumido é havido como verdadeiro até que a ele se oponha prova em contrário. No caso sub examine, a presunção de veracidade dos atos administrativos decorre do princípio da legalidade estatuído no caput do art. 37 da Lex Excelsior, sendo considerada, para efeitos processuais, uma presunção legal iuris tantum e, dessarte, um meio de prova válido no processo. Deflui da interpretação sistemática dos dispositivos encartados nos artigos 19, II da CF/88 e 364 do CPC que os fatos consignados em documentos públicos carregam consigo a presunção de veracidade atávica aos atos administrativos, ostentando estes fé pública, a qual não pode ser recusada pela Administração Pública, devendo ser admitidos como verdadeiros até que se produza prova válida em contrário. Constituição Federal de 1988 Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) II recusar fé aos documentos públicos; (...) Código de Processo Civil Fl. 253DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 38 Art. 364. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. A Suprema Corte de Justiça já irradiou em seus arestos a interpretação que deve prevalecer na pacificação do debate em torno do assunto, sendo extremamente convergente a jurisprudência dela promanada, como se pode verificar nos julgados a seguir alinhados, cujas ementas rogamos vênia para transcrevêlas. AgRg no RMS 19918 / SP Relator(a) Ministro OG FERNANDES Órgão Julgador T6 SEXTA TURMA Data da Publicação/Fonte: DJe 31/08/2009 MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO ADMINISTRATIVO CASSATÓRIO DE APOSENTADORIA. CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO SOBRE A QUAL PENDE INCERTEZA NÃO RECEPCIONADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICÍPIO. EXTINÇÃO DO MANDAMUS DECRETADO POR MAIORIA. VÍNCULO FUNCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DOS ARQUIVOS DA PREFEITURA. MOTIVO DE FORÇA MAIOR. INCÊNDIO. EXISTÊNCIA DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EXPEDIDA PELA PREFEITURA ANTES DO SINISTRO. DOCUMENTO PÚBLICO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. 1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que o documento público merece fé até prova em contrário. No caso, o recorrente apresentou certidão de tempo de serviço expedida pela Prefeitura do Município de Itobi/SP a qual comprova o trecho temporal de 12 anos, 3 meses e 25 dias relativos ao serviço público prestado à referida Prefeitura entre 10/3/66 a 10/2/78 que teve firma do então Prefeito e Chefe do Departamento Pessoal e foi reconhecida pelo tabelião local. 2. Ademais, é incontroverso que ocorreu um incêndio na Prefeitura Municipal Itobi/SP em dezembro de 1992. 3. Desse modo, a certidão expedida pela Prefeitura de Itobi, antes do incêndio, deve ser considerada como documento hábil a comprovar o tempo de serviço prestado pelo recorrente no período de 10/3/66 a 10/2/78, seja por possuir fé pública uma vez que não foi apurada qualquer falsidade na referida certidão , seja porque, em virtude do motivo de força maior acima mencionado, não há como saber se os registros do recorrente foram realmente destruídos no referido sinistro. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. EREsp 123930 / SP Relator(a) Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS Órgão Julgador CE CORTE ESPECIAL Data da Publicação/Fonte: DJ 15/06/1998 p. 2 Fl. 254DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 236 39 PROCESSUAL PROVA COPIA XEROGRAFICA AUTENTICAÇÃO POR FUNCIONARIO DE AUTARQUIA EFICACIA PROBATORIA. Autenticada por servidor publico que tem a guarda do original, a reprografia de documento publico merece fé, ate demonstração em contrario. Em não sendo impugnada, tal reprografia faz prova das coisas e dos fatos nelas representadas (CPC, art. 383). EREsp 265552 / RN Relator(a) Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA Órgão Julgador S3 TERCEIRA SEÇÃO Data da Publicação/Fonte: DJ 18/06/2001 p. 113 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. PLANILHA APRESENTADA PELO INSS EM QUE CONSTA PAGAMENTO ADMINISTRATIVO DAS DIFERENÇAS RECLAMADAS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. "As planilhas de pagamento da DATAPREV assinadas por funcionário autárquico constituem documento público, cuja veracidade é presumida." (REsp 183.669) O documento público merece fé até prova em contrário. Recurso que merece ser conhecido e provido para excluir da liquidação as parcelas constantes da planilha, apresentada pelo INSS e não impugnada eficazmente pela parte exadversa, prosseguindo a execução por eventual saldo remanescente. Embargos conhecidos e acolhidos. Nessa prumada, existindo no mundo jurídico um ato administrativo comprovado por documento público, passa a militar em favor do ente público a presunção de legitimidade e veracidade das informações nele assentadas. Como prerrogativa inerente ao Poder Público, presente em todos os atos de Estado, a presunção de veracidade subsistirá no processo administrativo fiscal como meio de prova hábil a comprovar as alegações do órgão tributário, cabendo à parte adversa demonstrar, ante a sua natureza relativa, por meio de documentos idôneos, a não fidedignidade dos assentamentos em realce. Tais conclusões não discrepam do entendimento esposado pelo Mestre Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1995), ad litteris et verbis: “Os atos administrativos (...) nascem com a presunção de legitimidade (...). A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que arguidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidação. Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade, os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a Administração, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos (...). Outra consequência Fl. 255DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 40 da presunção de legitimidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuide se de arguição de nulidade do ato, por vício formal, ou ideológico, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante e, até sua anulação, o ato terá plena eficácia”. Diante desse quadro, tratandose o Auto de Infração de documento público representativo de Ato Administrativo formado a partir da manifestação da Administração Tributária, levada a efeito através de agentes públicos, não há como se negar a veracidade do conteúdo, fulgurando as informações nele contidas como bastantes e suficientes para fazer prova do fato afirmado. Ostentando, todavia, tal presunção eficácia relativa, esta admite prova em contrário a ônus da parte interessada, encargo este não adimplido pelo Embargante, o qual não logrou afastar a fidedignidade do conteúdo do Auto de Infração em debate. Assim, havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção. Nesse sentido remansa a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende dos seguintes julgados: MS 12756 / DF Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA S3 TERCEIRA SEÇÃO Data da Publicação/Fonte: DJe 08/05/2008 MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS CONTRACHEQUES E FOLHA DO SISTEMA SIAPE. RETIFICAÇÃO DOS ATOS DE PROMOÇÃO DO IMPETRANTE. EFEITOS RETROATIVOS DESDE A DATA EM QUE DEVERIA SER PROMOVIDO NAS CATEGORIAS APROPRIADAS. 1. Têm presunção de veracidade contracheques e folha do Sistema SIAPE apresentados por procurador federal que pretende ser promovido com base no enquadramento funcional previsto naqueles documentos públicos. Ausência de apresentação de prova, pelo impetrado, que afastasse a fé pública dos referidos documentos. 2. Segurança concedida. Retroativos a partir da data em que deveriam ter ocorrido as promoções do impetrante. REsp 1059007 / SC Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO Órgão Julgador T1 PRIMEIRA TURMA Data da Publicação/Fonte: DJe 20/10/2008 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ARTIGO 258 DA LEI Nº 8.069/90. AUTO INFRACIONAL LAVRADO POR COMISSÁRIO DE INFÂNCIA. DOCUMENTO PÚBLICO. FÉ PÚBLICA. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM. ÔNUS DA PROVA DO ADMINISTRADO. Fl. 256DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 237 41 I O auto de infração lavrado por Comissário da Infância, em decorrência do descumprimento do artigo 258 da Lei nº 8.069/90, constituise em documento público, merecendo fé pública até prova em contrário. II O ato administrativo goza de presunção iuris tantum, cabendo ao administrado o ônus de provar a maioridade da pessoa que se encontrava no estabelecimento comercial recorrido, haja vista a legitimidade do auto infracional. III Recurso especial provido. 3.5. DA PROVA INDICIÁRIA A utilização de prova indiciária sempre constituiu questão controvertida na doutrina processual, tanto na esfera cível, quanto na penal, não sendo diferente na seara administrativa tributária. A ideia de prova evoca, não apenas no processo, a racionalização da descoberta da verdade real. Ninguém duvida de que a função da descoberta da efetiva realidade dos fatos, no processo, é absolutamente essencial para a realização do Direito. Assentado que a regra jurídica pode ser decomposta em uma hipótese fática (onde o legislador prevê uma conduta) e de uma consequência direta a ela atrelada, dúvida não há de que o conhecimento dos fatos ocorridos na realidade é essencial para a aplicação do direito positivo, sob pena de ficar inviabilizada a concretização da norma genérica e abstrata. Não é preciso muito esforço mental para notar que a reconstrução de um fato ocorrido no passado sempre vem influenciada por aspectos subjetivos das pessoas que presenciaram sua ocorrência, ou ainda daquele que há de apreciar e valorar a evidência concreta. É inevitável que a pessoa que recebe uma informação, seja diretamente pela presença própria na ocorrência do fato, seja de forma oblíqua, conhecendoo através de outro meio de contacto, altera o seu real conteúdo, absorvendoo à sua maneira, acrescentandolhe um toque pessoal que amolda a concepção tendenciada da realidade. O que se deseja encarecer é que a verdade material, tão exaltada pelos operadores do Direito, é um mito inatingível, uma vez que o julgador, ou quem quer que tente reconstruir eventos passados, jamais poderá excluir da sua concepção de realidade do fato em apreciação a possibilidade de que as coisas tenham ocorrido, efetivamente, de forma diversa. Somese a tudo isto o fato de que a relação da verdade real com o processo de sua reconstrução vem balizada por certos entraves fáticos e/ ou jurídicos, os quais se postam como óbices a que o julgador desvende efetivamente a sua realidade integral. Com efeito, as regras sobre a apreciação e produção de provas traçam limites à atividade probatória, ora tornando inadmissíveis certos meios de prova, ora resguardando outros interesses (intimidade, silêncio, licitude, etc.), ora condicionando a eficácia do meio probatório à adoção de certas formalidades (como o uso do instrumento público), caeteris paribus. Diante dessa proteção jurídica a interesses paralelos autênticos, bem como pela presença ardilosa de camuflagem dolosa da substancialidade dos fatos, avulta a percepção Fl. 257DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 42 de que o compromisso que o Direito Processual tem com a descoberta da verdade real não é tão rígida e inexorável como idealmente deveria ser. A todo saber, indícios são conceituados como fatos que permitem uma conclusão sobre um fato principal por meio de uma regra de experiência. Há que se distinguir, todavia a “série de indícios” da “cadeia de indícios”. A primeira se refere ao conjunto de vários indícios dependentes uns dos outros. Na segunda, os indícios são independentes entre si, porém convergentes. O indício, todavia, não se confunde com a presunção. Aquele figura como a circunstância ou antecedente que autoriza a fundar uma opinião acerca da existência de determinado fato; Este, se nos apresenta como o efeito que essa circunstância ou antecedente produz, no ânimo do julgador, quanto à existência do mesmo fato. Na técnica da prova indiciária desenvolvese, então, um silogismo em que a premissa menor é um fato ou circunstância provada (circunstância indiciante), enquanto que a premissa maior, que se ajusta à primeira, é simplesmente abstrata e dedutível, calcada nos ensinamentos do bom senso comum e na experiência concreta. No dizer de Carrara, citado por Antonio Magalhães Gomes Filho (in Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997), “indícios são circunstâncias que nos revelam, pela conexão que guardam o fato probando, a existência desse mesmo fato, ao passo que as presunções exprimem a própria persuasão desta existência. Por outras, os indícios são elementos sensíveis, reais, que indicam um objeto (index), ao passo que as presunções são as conjecturas ou juízos formados sobre a existência do fato probando, conjecturas pressupostas pela lei como verdades absolutas (presunções legais, ou induzidas pelo juiz segundo a ordem natural das coisas presunções comuns)”. Nessa mesma linhada, Fernando Costa Tourinho Filho (in Processo Penal, vol. III. 18a Edição. São Paulo: Saraiva, 1997), após expender longas linhas a respeito do tema, assevera com convicção que ”o indício é, também, um meio de prova lícito, e tanto o é que o legislador ordinário o encartou no capítulo pertinente às provas, e, por isso mesmo, seu valor probatório é semelhante às chamadas provas diretas”. A própria Constituição garante aos litigante em processo administrativo a defesa dos seus direito mediante o emprego de todos os meios prova disponíveis, sendo inadmissíveis, tão só, aqueles obtidos por meios ilícitos. Constituição Federal Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Fl. 258DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 238 43 Conforme já elucidado anteriormente, o Ordenamento Jurídico Brasileiro adotou o regime processual do Livre Convencimento Motivado da Autoridade Julgadora, ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Notório o escólio de Gomes Filho (op. Cit. P. 162): “Se de um lado, em oposição ao critério das provas legais, o livre convencimento pressupõe a ausência de regras abstratas e gerais de valoração probatória, que circunscreveriam a solução das questões de fato a standards legais, por outro implica a observância de certas prescrições tendentes a assegurar a correção epistemológica e jurídica das conclusões sobre os fatos debatidos no processo”. Com efeito, na formação do convencimento da Autoridade Julgadora, devem aliarse liberdade e responsabilidade na atividade de valoração das provas. Sendo a finalidade do processo a revelação da verdade real, ainda que utópica, então a prova tem por desígnio propiciar ao julgador a convicção sobre a ocorrência de um fato, não somente em relação sua existência, mas, também, quanto às suas condições de contorno. Cumpre frisar que não somente na atividade jurisdicional, como também na função administrativa investigatória, os indícios desempenham importante papel na elucidação de fatos concretos de interesse público, como sói ocorrer na atividade de fiscalização tributária. O constante emprego de fraudes e simulações por contribuintes, visando a imiscuíremse do recolhimento dos tributos devidos, constituise no fundamento jurídico para a utilização das provas indiciárias e das presunções no Direito Tributário, sem prejuízo dos princípios constitucionais e das garantias ao devido processo legal e à ampla defesa por parte dos contribuintes, nos termos da Constituição Federal. Muita vez, os únicos elementos de que dispõe o auditor fiscal, no exercício do seu dever de ofício, para apuração da ocorrência dos fatos jurígenos tributários bem como da matéria tributável, são fatores circunstanciais, que de modo algum apontam diretamente para o fato perseguido, mas, sim, para evidências de que o fato gerador sindicado tenha efetivamente ocorrido. Em brilhante excerto da obra de Marcus Vinicius Neder e Maria Teresa Martinez López (in Processo administrativo fiscal federal comentado. 2ª ed. São Paulo, Dialética, 2004, p. 173), citado pelo Dr. Manoel Coelho Arruda Junior (Acórdão de Recurso Voluntário – Processo nº 12898.000078/201036, 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF), o autor desenha uma analogia memorável e elucidativa: “O trabalho investigatório realizado pelo agente fiscal é muito parecido com o desenvolvido pelo paleontólogo que aproveita diversas peças análogas de um animal. Completandoas uma com outras para formar o esqueleto do animal. Nesse trabalho de reconstrução, ele não precisa obter todos os ossos do esqueleto para ter uma ideia clara e precisa do animal e a certeza da espécie que foi descoberta. Basta que o conjunto de vestígios lhe dê segurança de suas conclusões. O julgador, de maneira análoga, vai reunindo indícios que permitem inferências sobre determinados fatos. Utilizase da combinação desses Fl. 259DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 44 indícios que permitem inferências sobre determinados fatos. Utilizase da combinação desses indícios, sua comparação e a exclusão das hipóteses contraditórias, de modo a reconstruir o passado de forma segura.” No mesmo Acordão acima citado, o Ilustre Dr. Arruda Junior não deixa de honrar referências ao mestre Alberto Xavier (in Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 133), que assim expressa seu entendimento: “Nos casos em que não existe ou é deficiente a prova direta pré constituída, a Administração fiscal deve também investigar livremente a verdade material. É certo que ela não dispõe agora de uma base probatória fornecida diretamente pelo contribuinte ou por terceiros; e por isso deverá ativamente recorrer a todos os elementos necessários à sua convicção. Tais elementos serão, via de regra, constituídos por provas indiretas, isto é, por fatos indiciantes, dos quais se procura extrair, com o auxílio de regras da experiência comum, da ciência ou da técnica, uma ilação quanto aos fatos indiciados. A conclusão ou prova não se obtém diretamente, mas indiretamente, através de um juízo de relacionação normal entre o indício e o tema da prova. Objeto de prova, em qualquer caso, são os fatos abrangidos na base de cálculo (principal ou substitutiva) prevista na lei: só que num caso a verdade material se obtém de um modo direto e nos outros de um modo indireto, fazendo intervir ilações, presunções, juízos de probabilidade ou de normalidade. Tais juízos devem ser, contudo, suficientemente sólidos para criar no órgão de aplicação do direito a convicção da verdade.” Na requintada linguagem que lhe é peculiar, o Dr. Arruda Junior conclui suas ilações de maneira irrepreensível, digna de registro ad perpetuam rei memoriam: “Que qualidade superior ao direito penal teria o direito tributário para negarmos a utilização de conjuntos indiciários, tendo em vista que no direito penal tal metodologia probatória é amplamente aceita? Se aqui lidamos com o patrimônio do contribuinte, no direito penal tratamos da liberdade do cidadão. Teria o patrimônio um valor mais nobre que a liberdade individual em nosso Estado Democrático Direito de tal sorte que na análise das provas no direito que pode afetar o patrimônio devemos ser mais restritivos do que no direito que afeta a liberdade? Teria a legalidade tributária uma força jurídico axiológica maior que a legalidade no direito penal? Com todo respeito aos que pensam diferente, nossa resposta é não! Se para o direito penal é assente a utilização da análise do conjunto indiciário, o direito tributário há de admitila”. Nessa perspectiva, assentado que âmbito de investigação do Juiz restringese aos limites das provas coligidas aos autos, não é menos certo que não fica ele subordinado a Fl. 260DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 239 45 nenhum critério apriorístico no apurar, por meio delas, a verdade material, uma vez que não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova. Tendo o legislador pátrio admitido os indícios como meios lícitos de prova, nada impede que a convicção do juiz, máxime no sistema do livre convencimento motivado, possa se fundamentar também em provas indiciárias. Inexiste óbice, igualmente, que a apuração de fatos jurígenos tributários apoiese em indícios de ocorrência de fatos geradores de contribuições previdenciárias consistentes em documentos a eles univocamente atrelados, como assim se figura o caso em debate. Tal possibilidade não é, de forma alguma, estranha ao Direito Tributário. Em realidade, a própria Lei de Custeio da Seguridade Social atribui a competência do auditor fiscal para lançar de ofício a importância reputada como devida sempre que restar caracterizada a recusa ou sonegação de documentos ou sua apresentação deficiente, ou quando a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro. Nessas hipóteses, a lei expressamente autoriza a autoridade administrativa a apurar a matéria tributável por aferição indireta com base em outros elementos de sindicância que não aqueles documentos assinalados pela lei como adequados e próprios ao registro lapidado dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, tais como as folhas de pagamento, GFIP e os Livros Fiscais. Tais elementos podem ser os mais diversos. Alguns dos critérios de aferição indireta a serem empregados pela fiscalização, nas hipóteses autorizadas pela lei, encontramse positivados na legislação previdenciária, ostentando natureza meramente procedimental interna, não interferindo, de maneira alguma, extra muros, eis que não vinculam nem impõem obrigações, de qualquer espécie, aos contribuintes. A abrangência de seus comandos, advirta se, restringese, tão somente, ao critério de apuração indireta das bases de cálculo de contribuições previdenciárias, nada mais. Em outros casos, como se deu ocorrer no presente, a fiscalização tem que buscar outros parâmetros de aferição os mais diversos imagináveis, de molde a construir hipoteticamente o arcabouço substancial da matéria tributável, tendo por alicerce, muitas vezes e tão somente, o principio da razoabilidade e o apoio em provas indiciárias. Anotese que no Direito Tributário, em virtude de a realidade reconstituída através do silogismo das provas nem sempre se ajustar com perfeição à realidade dos fatos, conforme acima ventilado, mormente nos casos em que tal reconstrução houver se fundado em provas indiciárias, o ordenamento jurídico lhe confere eficácia relativa, admitindo expressamente a contradita em sentido diverso, a ônus do sujeito passivo. Na Instância Administrativa, as Câmaras de julgamento, bem como a Câmara Superior de Recursos Fiscais, também sufragam a legalidade na utilização de prova indiciária como meio idôneo à comprovação da ocorrência do fato gerador e ao dimensionamento da base de cálculo associada, como assim se depreende dos julgados adiante ementados, dentre tantos outros: Fl. 261DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 46 Acórdão CSRF/0105.132 PAF – PROVA INDICIÁRIA A prova indiciária é meio idôneo para referendar uma autuação, desde que ela resulte da soma de indícios convergentes. O que não se aceita no Processo Administrativo Fiscal é a autuação sustentada em indício isolado, o que não é o caso desses autos que está apoiado num encadeamento lógico de fatos e indícios convergentes que levaram ao convencimento do julgador. Acórdão 10708326 PAF PROVA INDICIÁRIA A prova indiciária é meio idôneo para referendar uma autuação, quando a sua formação está apoiada num encadeamento lógico de fatos e indícios convergentes que levam ao convencimento do julgador. No caso de que ora se cuida, a autoridade fiscal procedeu à apuração dos fatos geradores com base no valor bruto das notas fiscais de serviços emitidas em face do Recorrente pelas empresas Salles Adan & Associados Marketing de Incentivos S/C Ltda e pela Spirit Marketing Promocional Ltda, pois ostentavam na descrição dos serviços prestados a natureza de operação de fatos geradores de contribuições previdenciárias: “prêmio de campanha” e “campanha motivacional”. Corroborou a convicção do agente fiscal o conhecimento adquirido pela experiência prática de que o objeto das empresas citadas no parágrafo precedente consubstanciase na distribuição de cartões eletrônicos nos quais são disponibilizados valores líquidos de moeda destinados a premiar os trabalhadores que tenham alcançado as metas de desempenho fixadas pela empresa Contratante, in casu, a Micromar Indústria e Comércio ltda. Tais remunerações, comprovada sua natureza jurídica de gratificação de desempenho, possuem natureza eminentemente remuneratória, pois são fornecidas tão somente aos que atingirem as metas de produtividade previamente fixadas pela empresa, sendo notório que são fornecidas pelo trabalho e não para o trabalho. Daí sua inclusão no conceito de Salário de Contribuição. Nessa perspectiva, conforme expressamente estatuído na lei, não concordando o sujeito passivo com o valor aferido pela Autoridade Lançadora, competelhe, ante a refigurada distribuição do ônus da prova, que lhe é avesso, demonstrar por meios idôneos que tais montantes não são condizentes com a realidade. No caso em apreço, o Acórdão recorrido enfrentou com desenvoltura as questões postas em xeque pelo Impugnante, restando nele consignado que o Auto de Infração em debate “foi lavrado em virtude de não ter a empresa declarado nas GFIP os valores pagos aos seus segurados empregados, por meio de cartão eletrônico, descritos nas notas fiscais de serviço da empresa Salles Adan & Associados Marketing de Incentivos S/C Ltda., como Natureza da Operação: "prêmio de campanha" e da empresa Spirit Marketing Promocional Ltda., no item Produto: "Spiritcard Prata” como Fornecedor "Campanha Motivacional” no período de 08/2003 a 10/2003 e 12/2003 a 09/2006, o que constitui infração ao artigo 32, inciso IV, §5°, da Lei n° 8.212/91 na redação dada pela Lei n° 9.528/97, vigente à época, Fl. 262DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 240 47 combinado com o artigo 225, inciso IV, parágrafo 4% do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99”. O Órgão Julgador de 1ª Instância refutou, uma a uma as alegações de defesa desfiadas pale então Impugnante, restando assente a natureza remuneratória das premiações concedidas aos segurados, assim como a obrigatoriedade da declaração de tais verbas nas GFIP correspondentes. Nesse contexto, mesmo ciente de que o pleito formulado em sede de defesa administrativa houvera sido negado em razão da carência da comprovação material do Direito alegado, o Recorrente quedouse inerte no sentido de suprir a falta em destaque, não fazendo acostar aos autos os elementos de prova aptos a contrapor o conjunto probatório trazido à balha pela Fiscalização, apoiandose única e exclusivamente na fugacidade e efemeridade das palavras, em eloquente exercício de retórica, tão somente, gravitando ao redor dos reais motivos ensejadores da autuação pespegada pelo Fisco, não logrando se desincumbir, dessarte, do ônus que lhe era avesso. De acordo com os princípios basilares do direito processual, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do Direito por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A fiscalização comprovou, mediante documentação idônea, de titularidade da empresa autuada, arrecadada e examinada em seus domínios, elaborada sob a responsabilidade e comando do próprio Recorrente, que este não declarou nas GFIP rubricas de natureza remuneratória, concedidas a segurados obrigatórios do RGPS mediante cartões de premiação fornecidos pelas empresas Salles Adan & Associados Marketing de Incentivos S/C Ltda e Spirit Marketing Promocional Ltda em campanhas motivacionais visando a alavancagem do produtividade de seus empregados. Ostentando, todavia, a presunção de veracidade dos Atos Administrativos eficácia relativa, esta admite prova em contrário a ônus da parte interessada, encargo este não adimplido pelo Embargante, o qual não logrou afastar a fidedignidade do conteúdo do Auto de Infração em debate. Nas oportunidades que teve de se manifestar nos autos do processo, o Recorrente não honrou produzir as provas necessárias à elisão do lançamento tributário que ora se edifica. Não se mostram suficientes à elisão do lançamento meras e infundadas alegações de cerceamento de defesa, de irregularidades procedimentais, de conjecturas sofismáticas a respeito das provas indiciárias, dentre outros tantos rodeios alegados. Ora, ante a refigurada distribuição do ônus da prova, deveria o Recorrente ter demonstrado, no bojo de sua peça recursal, com fundamento em indícios de prova material, que as notas fiscais em realce apuradas pela fiscalização não se referiam a pagamentos de rubricas de natureza remuneratória ou que tais rubricas haviam sido, sim, declaradas nas GFIP correspondentes. Mas assim não se sucedeu. Optou, a seu risco, por exortar asserções totalmente alheias aos fundamentos objetivos do presente lançamento, as quais se mostraram insuficientes para elidir a imputação que lhe fora infligida pela fiscalização previdenciária, não obtendo sucesso, assim, em desincumbirse do encargo que lhe pesava e se lhe mostrava contrário, eis que não produziu os meios de prova hábeis a desconstituir o lançamento que ora se opera. Fl. 263DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 48 Nessa prumada, havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção. Configurandose o pagamento de tais rubricas fatos geradores de contribuições previdenciárias, estes deveriam ter sido informados nas GFIP correspondentes. E não o foram. Daí a procedência da autuação. Não procede a alegação de que o art. 112 do CTN é claro no sentido de que, em caso de dúvida, interpretase de maneira mais favorável ao acusado. No caso em apreciação, inexiste dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato ou à natureza ou extensão dos seus efeitos. A fiscalização deparouse com evidências concretas da ocorrência de fatos geradores de contribuições previdenciárias e intimou a empresa a apresentar os documentos referentes a tais eventos. Ante a recusa do fornecimento de tais elementos de prova, a Fiscalização socorreuse do permissivo encartado no art. 33 da Lei nº 8.212/91 c.c. art. 148 do CTN e apurou a matéria tributável mediante aferição indireta com base nas notas fiscais de serviço emitidas pelas empresas fornecedoras dos cartões de premiação, transferindo para os ombros do Recorrente o ônus da prova em contrário. No exercício do seu constitucional direito ao contraditório e à ampla defesa, o Recorrente não honrou produzir as provas necessárias à elisão do lançamento tributário que ora se edifica. Limitouse a deduzir ponderações acerca de inexistência de regras de inversão de ônus de prova, na inutilidade de provas indiciárias, de cerceamento de direito de defesa dentre tantas outras, gravitando à distância do núcleo jurídico sensível do qual se irradiaram os fundamentos legais e constitucionais que fornecem esteio à autuação em debate. 3.6. DA TAXA SELIC Argumento o Recorrente que é ilegal a utilização da taxa SELIC para cálculo dos juros moratórios, por estar excedendo o limite máximo fixado pelo CTN. A razão, todavia, não lhe sorri. A Constituição Federal de 1988 outorgou à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários, nas cores desenhadas em seu art. 146, III, ‘b’, in verbis: Constituição Federal de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; Fl. 264DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 241 49 b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Imerso nessa ordem constitucional, ao tratar do crédito tributário, já no âmbito infraconstitucional, o art. 161 do Código Tributário Nacional – CTN, topograficamente inserido no Capítulo que versa sobre a Extinção do Crédito Tributário, estabeleceu que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis: Código Tributário Nacional Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. §1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. §2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito. Salientese que o percentual enunciado no parágrafo primeiro acima transcrito será o aplicável se a lei não dispuser de modo diverso. Ocorre que a lei de custeio da seguridade social disciplinou inteiramente a matéria relativa aos acessórios financeiros do crédito previdenciário em constituição e de forma distinta, devendo esta ser observada em detrimento do percentual previsto no §1º do art. 161 do CTN. Nesse sentido já se manifestou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região ao proferir, ipsis litteris: “Na esfera infraconstitucional, o Código Tributário Nacional, norma de caráter complementar, não proíbe a capitalização de juros nem limita a sua cobrança ao patamar de 1% ao mês. pois o art. 161, §1º desse diploma legal prevê que essa taxa de juros somente será aplicada se a lei não dispuser de modo contrário. Assim, não tendo o Código Tributário Nacional determinado a necessidade de lei complementar, pode a lei ordinária fixar taxas de juros diversas daquela prevista no citado art. 161, §1º do CTN, donde se conclui que a incidência da SELIC sobre os créditos fiscais se dá por forca de instrumento legislativo próprio (lei ordinária) sem importar qualquer afronta à Constituição Federal” (TRF 4ª Região, Apelação Cível 200471100006514, Rel. Álvaro Eduardo Junqueira; 1ª Turma; DJ de 15/06/2005, p. 552). Com efeito, as contribuições sociais destinadas ao custeio da seguridade social estão sujeitas não só à incidência de multa moratória, como também de juros computados segundo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, nos termos do art. 34 da Lei nº 8.212/91 que, pela sua importância ao deslinde da questão, o transcrevemos a seguir, com a redação vigente à época da lavratura do presente débito. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Fl. 265DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 50 Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (Restabelecido com redação alterada pela MP nº 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97) A matéria relativa à incidência da taxa SELIC já foi bater à porta da Suprema Corte de Justiça, que firmou jurisprudência no sentido de sua legalidade, consoante ressai do julgado a seguir ementado: TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITO. JUROS MORA TÓRIOS. TAXA SELIC. CABIMENTO. 1. O artigo 161 do CTN estipulou que os créditos não pagos no vencimento serão acrescidos de juros de mora calculados à taxa de 1%, ressalvando, expressamente, em seu parágrafo primeiro, a possibilidade de sua regulamentação por lei extravagante. o que ocorre no caso dos créditos tributários, em que a Lei 9.065/95 prevê a cobrança de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC para títulos federais (art. 13). 2. Diante dai previsão legal e considerando que a mora é calculada de acordo com a legislação vigente à época de sua apuração, nenhuma ilegalidade há na aplicação da Taxa SELIC sobre os débitos tributários recolhidos a destempo, ou que foram objeto de parcelamento administrativo. 3. Também , há de se considerar que os contribuintes têm postulado a utilização da Taxa SELIC na compensação e repetição dos indébitos tributários de que são credores. Assim, reconhecida a legalidade da incidência da Taxa SELIC em favor dos contribuintes, do mesmo modo deve ser aplicada na cobrança do crédito fiscal diante do princípio da isonomia. 4. Embargos de divergência a que se dá provimento. STJ EREsp nº 396.554/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI; 1ª SEÇÃO; DJ 13/09/2004; p. 167. Em reforço a tal assertiva jurisdicional, iluminese o Enunciado da Súmula nº 03 do Segundo Conselho de Contribuintes, vazado nos seguintes termos: SÚMULA CARF nº 3 É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic para títulos federais. Dessarte, se nos afigura correta a incidência de juros moratórios à taxa SELIC, haja vista terem sido aplicados em conformidade com o comando imperativo fixado no Fl. 266DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 242 51 art. 34 da Lei nº 8.212/91 c.c. art. 161 caput e §1º do CTN, em afinada harmonia com o ordenamento jurídico. A propósito, repisese que, sendo a atuação da Administração Tributária inteiramente vinculada à Lei, e, restando os preceitos introduzidos pela Lei nº 8.212/91 plenamente vigentes e eficazes, a inobservância desses comandos legais implicaria negativa de vigência por parte do Auditor Fiscal Notificante, fato que desaguaria inexoravelmente em responsabilidade funcional dos agentes do Fisco Federal. Cumprenos chamar a atenção para o fato de que as disposições introduzidas pela legislação tributária em apreço, até o presente momento, não foram ainda vitimadas de qualquer sequela decorrente de declaração de inconstitucionalidade, seja na via difusa seja na via concentrada, exclusiva do Supremo Tribunal Federal, produzindo portanto todos os efeitos jurídicos que lhe são típicos. Ademais, perfilando idêntico entendimento como o acima esposado, a Súmula CARF nº 2, de observância vinculante, exorta não ser o CARF órgão competente para se pronunciar a respeito da inconstitucionalidade de lei de natureza tributária. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cumpre ainda salientar, por relevante, ser vedado aos membros das turmas de julgamento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar o conteúdo encartado em leis e decretos sob o fundamento de incompatibilidade com a Constituição Federal, conforme determinado pelo art. 62 Regimento Interno do CARF, aprovado pela PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009, do Ministério da Fazenda. PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009 Art. 62. Fica vedado aos membros afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Fl. 267DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 52 Assim emoldurado o quadro jurídico, avulta encontrarse impedida esta Corte Administrativa de apreciar tal rogativa e reformar a Decisão Recorrida, ao argumento de ilegalidade da aplicação da taxa Selic como juros moratórios, atividade essa que somente poderia emergir do Poder Judiciário. 3.7. DA RETROATIVIDADE BENIGNA Malgrado não haja sido suscitada pelo Recorrente, a condição intrínseca de matéria de ordem pública nos autoriza a examinar, ex officio, a questão relativa à penalidade pecuniária aplicada à infração em exame, em honra ao preceito encartado no art. 106, II, ‘c’ do CTN. Urge, de plano, ser destacado que no Direito Tributário vigora o princípio tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Código Tributário Nacional CTN Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. §1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Nessa perspectiva, dispõe o código tributário, ad litteram, que o fato de a norma tributária haver sido revogada, ou modificada, após a ocorrência concreta do fato jurígeno imponível, não se constitui motivo legítimo, tampouco jurídico, para se desconstituir o crédito tributário correspondente. O princípio jurídico suso invocado, no entanto, não é absoluto, sendo excepcionado pela superveniência de lei nova, nas estritas hipóteses em que o ato jurídico tributário, ainda não definitivamente julgado, deixar de ser definido como infração ou deixar de ser considerado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo, ou ainda, quando a novel legislação lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Ocorre, no entanto, que as normas jurídicas que disciplinavam a cominação de penalidades decorrentes da não entrega de GFIP ou de sua entrega contendo incorreções foram alteradas pela Lei nº 11.941/2009, produto da conversão da Medida Provisória nº Fl. 268DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 243 53 449/2008. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que se mostraram mais benéficas ao infrator que aquelas então derrogadas. Nesse panorama, a supracitada Lei federal revogou os §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212/91, fazendo introduzir no bojo desse mesmo Diploma Legal o art. 32A, ad litteris et verbis: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitar seá às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no §3º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). (grifos nossos) §1º Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). §2º Observado o disposto no §3º deste artigo, as multas serão reduzidas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação.(Incluído pela Lei nº 11.941/2009). §3 A multa mínima a ser aplicada será de: (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). Originariamente, a conduta infracional consistente em apresentar GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores era punível com pena pecuniária correspondente a cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo 4º do art. 32 da Lei nº 8.212/91. A Medida Provisória nº Fl. 269DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 54 449/2009, convertida na Lei nº 11.941/2009, alterou a memória de cálculo da penalidade em tela, passando a impor a multa de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de dez informações incorretas ou omissas, mantendo inalterada a tipificação legal da conduta punível. A multa acima delineada será aplicada ao infrator independentemente de este ter promovido ou não o recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, a teor do inciso I do art. 32A acima transcrito, fato que demonstra tratarse a ora discutida imputação, de penalidade administrativa motivada, unicamente, pelo descumprimento de obrigação instrumental acessória. Assim, a sua mera inobservância consubstanciase infração e implica a imposição de penalidade pecuniária, em atenção às disposições estampadas no art. 113, §3º do CTN. A Secretaria da Receita Federal do Brasil editou a IN RFB nº 1.027/2010, que assim dispôs em seu art. 4º: Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 22/04/2010 Art. 4º A Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, passa a vigorar acrescida do art. 476A: Art. 476A. No caso de lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos: I até 30 de novembro de 2008, deverá ser aplicada a penalidade mais benéfica conforme disposto na alínea “c” do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), cuja análise será realizada pela comparação entre os seguintes valores: a) somatório das multas aplicadas por descumprimento de obrigação principal, nos moldes do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009, e das aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009; e b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. II a partir de 1º de dezembro de 2008, aplicamse as multas previstas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. §2º A comparação de que trata este artigo não será feita no caso de entrega de GFIP com atraso, por se tratar de conduta para a qual não havia antes penalidade prevista. Óbvio está que os dispositivos selecionados encartados na IN RFN nº 1.027/2010 extravasaram o campo reservado pela CF/88 à atuação dos órgãos administrativos, Fl. 270DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 244 55 que não podem ultrapassar o âmbito da norma legal que rege a matéria ora em relevo, tampouco inovar o ordenamento jurídico. Para os fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP nº 449/2008, não vislumbramos existir motivo para serem somadas as multas por descumprimento da obrigação principal e com aquelas decorrentes da inobservância de obrigações acessórias, para, em seguida, se confrontar tal somatório com o valor da multa calculada segundo a metodologia descrita no art. 35A da Lei nº 8.212/1991, para, só então, se apurar qual a pena administrativa se revela mais benéfica ao infrator. Entendo que o exame da retroatividade benigna deve se adstringir ao confronto entre a penalidade imposta pelo descumprimento de obrigação acessória, calculada segundo a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores e a penalidade pecuniária prevista na novel legislação pelo descumprimento da mesma obrigação acessória, não havendo que se imiscuir com a multa decorrente de lançamento de ofício de obrigação tributária principal. Lé com lé, cré com cré. A análise da lei mais benéfica não pode superar tais condições de contorno pois, como já afirmado alhures, tratase de obrigação acessória que é absolutamente independente de qualquer obrigação principal. Notese que o princípio tempus regit actum somente será afastado quando a lei nova cominar ao FATO PRETÉRITO, in casu, o descumprimento de determinada obrigação acessória, penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Dessarte, nos termos do CTN, para fins de retroatividade de lei nova, é incabível a comparação entre (a) o somatório das multas aplicadas por descumprimento de obrigação principal, nos moldes do art. 35 e das multas aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32, ambos da Lei nº 8.212/991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009; e (b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35A da Lei nº 8.212/91, acrescido pela Lei nº 11.941/2009, inexistindo regra de hermenêutica que nos autorize a extrair dos documentos normativos acima revisitados interpretação jurídica que admita a comparação entre a multa derivada do somatório previsto na alínea ‘a’ do inciso I do art. 476A da IN RFB nº 971/2009 e o valor da penalidade prevista na alínea ‘b’ do inciso I do mesmo dispositivo legislativo suso aludido, para fins de retroatividade de lei tributária mais benéfica. De outro eito, mas trigo de outra safra, o art. 97 do CTN estatui que somente a lei formal pode dispor sobre a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos e tratar de hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. Código Tributário Nacional CTN Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I a instituição de tributos, ou a sua extinção; II a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do §3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; Fl. 271DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 56 V a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Mostrase flagrante que a alínea ‘a’ do inciso I do art. 476A da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, acrescentado pela IN RFB nº 1.027/2010, é tendente a excluir, sem previsão de lei formal, penalidade pecuniária imposta pelo descumprimento de obrigação acessória nos casos em que a multa de ofício, aplicada pelo descumprimento de obrigação principal, for mais benéfica ao infrator. Tal hipótese não se enquadra, de forma alguma, na situação de retroatividade benigna prevista pelo art. 106, II, ‘c’ do CTN, pois emprega como parâmetros de comparação penalidades de natureza jurídica diversa, uma pelo descumprimento de obrigação principal e a outra, pelo de obrigação acessória. Há que se reconhecer que as penalidades acima apontadas são autônomas e independentes entre si, pois que a aplicação de uma não afasta a incidência da outra e vice versa. Nesse contexto, não se trata de retroatividade da lei mais benéfica, mas, sim, de dispensa de penalidade pecuniária estabelecida mediante Instrução Normativa, favor tributário que somente poderia emergir da lei formal, a teor do inciso VI, in fine, do art. 97 do CTN. É mister ainda destacar que o art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela Medida Provisória nº 449/2008, apenas se refere ao lançamento de ofício das contribuições previdenciárias previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 dessa mesma Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a outras entidades e fundos, não produzindo qualquer menção às penalidades administrativas decorrentes do descumprimento de obrigação acessória, assim como não o faz o remetido art. 44 da Lei nº 9.430/96. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Fl. 272DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 245 57 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) (...) § 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488, de 2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488, de 2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488, de 2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Assim, em virtude da total independência e autonomia entre as obrigações tributárias principal e acessória, o preceito inscrito no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, não projeta qualquer efeito sobre os Autos de Infração lavrados em razão Fl. 273DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 58 exclusiva de descumprimento de obrigação acessória associada às Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social. Uma vez que a penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória encontrase prevista em lei, somente o Poder Legislativo dispõe de competência para dela dispor. A legislação complementar, na forma de Instrução Normativa emanada do Poder Executivo, é pai pequeno no terreiro, não podendo dispor autonomamente de forma contrária a diplomas normativos de mais graduada estatura na hierarquia do ordenamento jurídico, in casu, a lei formal, e assim extrapolar os limites de sua competência concedendo anistia para exclusão de crédito tributário, em flagrante violação às disposições insculpidas no §6º do art. 150 da CF/88, o qual exige lei em sentido estrito. Vislumbrase inaplicável, portanto, a referida IN RFB nº 1.027/2010, por ser flagrantemente ilegal. Como demonstrado, é possível a aplicação da multa isolada em GFIP, mesmo que o sujeito passivo haja promovido, tempestivamente, o exato recolhimento do tributo correspondente, conforme assentado no art. 32A da Lei nº 8.212/91. Nesse contexto, afastada por ilegalidade a norma estatuída pela IN RFB nº 1.027/2010, por representar a novel legislação encartada no art. 32A da Lei nº 8.212/91 um benefício ao contribuinte, verificase a incidência do preceito encartado na alínea ‘c’ do inciso II do art. 106 do CTN, devendo ser observada a retroatividade benigna, sempre que a multa decorrente da sistemática de cálculo realizada na forma prevista no art. 32A da Lei nº 8.212/91 cominar ao Sujeito Passivo uma penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da ocorrência da infração. Assim, tratandose o presente caso de hipótese de entrega de GFIP contendo informações incorretas ou com omissão de informações, deverá ser aplicada a penalidade prevista no inciso I do art. 32A da Lei nº 8.212/91, se esta se mostrar mais benéfica ao Recorrente. 4. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO PARCIALMENTE do Recurso Voluntário para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, devendo a pena administrativa a ser impingida ao infrator ser recalculada, tomandose em consideração as disposições inscritas no art. 32A, I da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, somente na estrita hipótese de o valor multa assim calculado se mostrar menos gravoso ao Recorrente, em atenção ao princípio da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN. É como voto. Arlindo da Costa e Silva Relator Fl. 274DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10932.000726/200760 Acórdão n.º 2302002.425 S2C3T2 Fl. 246 59 Fl. 275DF CARF MF Impresso em 02/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/04/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/04/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/04/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI
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Numero do processo: 18050.009834/2008-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 19 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Apr 25 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 2402-000.337
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência por reconhecimento de correlação entre os demais autos de infração lavrados pela fiscalização e a presente autuação.
Julio César Vieira Gomes - Presidente
Thiago Taborda Simões - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Júlio César Vieira Gomes (presidente), Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões.
Nome do relator: THIAGO TABORDA SIMOES
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência por reconhecimento de correlação entre os demais autos de infração lavrados pela fiscalização e a presente autuação. Julio César Vieira Gomes - Presidente Thiago Taborda Simões - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Júlio César Vieira Gomes (presidente), Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões.
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência por reconhecimento de correlação entre os demais autos de infração lavrados pela fiscalização e a presente autuação. Julio César Vieira Gomes Presidente Thiago Taborda Simões Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Júlio César Vieira Gomes (presidente), Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 80 50 .0 09 83 4/ 20 08 -1 6 Fl. 357DF CARF MF Impresso em 25/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 08/04/20 13 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 18050.009834/200816 Resolução nº 2402000.337 S2C4T2 Fl. 294 2 Relatório Tratase de Auto de Infração DEBCAD n° 37.089.3506, referente à irregularidades verificadas pela fiscalização quanto ao recolhimento de contribuições previdenciárias a cargo dos segurados empregados, descontadas pela empresa e não repassadas à Previdência Social, incidente sobre as remunerações pagas, nas competências de 04/2004, 06/2004, 07/2004 (Filial 0003) e 11/2004 (Filiais 0001 e 0004). De acordo com o relatório fiscal de fls. 29/33, o presente lançamento é composto de levantamento denominado “FLS – Folha de Pagamento não Declarada em GFIP”, que consiste na diferença das remunerações dos segurados empregados constantes em folha de pagamento comparadas às declaradas em GFIP. Para a fiscalização, a empresa apresentou as folhas de pagamento e planilhas onde foram identificados os valores que remuneraram os segurados empregados e, confrontando tais informações, foram identificadas divergências com ocorrência de omissões de valores em GFIP. Além deste, foram lavrados na ação fiscal os seguintes documentos: AI n° 37.089.3514 (terceiros), AI n° 37.089.3522 (contrib. Individuais), AI n° 37.089.3530 (empresa), AI n° 37.089.3565 (retenção de 11%), AI n° 37.089.3549 (não apresentação de documentos), AI n° 37.089.3573 (GFIP com dados não correspondentes) e AI n° 37.089.3557 (deixar de prestar informações na forma estabelecida). Intimada da autuação, a Recorrente apresentou impugnação de fls. 97/111, alegando, em síntese: i) O Auto de Infração merece cancelamento já que viciado de ausência de motivação, pois não possui informações necessárias à compreensão do lançamento pela Recorrente; ii) No mérito, que em relação ao mês de abril o valor declarado em GFIP realmente foi inferior ao constante da folha de salários, mas ainda assim a Recorrente efetuou recolhimento a maior na ordem de R$ 7.397,97; iii) Em relação aos demais meses fiscalizados, não há diferença entre os valores apurados em folha e os declarados em GFIP, sendo efetuados, inclusive, recolhimentos a maior; iv) Os valores discutidos derivam de meros erros de preenchimento de GFIP, o que deveria, quando muito, resultar em lavratura de auto de infração por descumprimento de obrigação acessória. Ao final, requer seja o auto de infração julgado improcedente. Face a impugnação apresentada, a DRJ/SDR, às fls. 252 (verso), proferiu acórdão decidindo pela procedência da autuação, sob os seguintes fundamentos: Fl. 358DF CARF MF Impresso em 25/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 08/04/20 13 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 18050.009834/200816 Resolução nº 2402000.337 S2C4T2 Fl. 295 3 i) Não há vício no auto de infração, uma vez que atendidos os requisitos previstos em lei; ii) Que a planilha apresentada pela Recorrente em impugnação apresenta os valores recolhidos em sua totalidade, sem indicação do valor da matriz e das filiais, bem como não há discriminação dos valores das contribuições dos segurados empregados; iii) Que foram considerados, para fins de apuração de valores devidos, os valores declarados em GFIP e apontados em folha de pagamentos, sendo os documentos apresentados pela Recorrente insuficientes para demonstrar qualquer equívoco na fiscalização; iv) O preenchimento, as informações prestadas e a entrega da GFIP são de inteira responsabilidade da empresa, nos termos do art. 225, § 4°, do RPS; v) A alegação da Recorrente de que a RFB tem o dever de retificar d ofício as declarações do contribuinte quando forem identificados erros, citando o art. 147, § 2°, do RPS, não pode prosperar haja vista que o dispositivo trata dos lançamentos por declaração, pertencendo as contribuições a outra modalidade de lançamento – homologação; vi) Quanto a multa, em razão da modificação da legislação, deve ser aplicada a legislação mais benéfica ao contribuinte. Todavia, esta só poderá ser verificada no momento do pagamento, nos termos do art. 35 da Lei n° 8.212/91. Ao final, julgou procedente a autuação. Em face disso, a Recorrente, às fls. 257/273, interpôs recurso voluntário tempestivo, reiterando os termos da impugnação. Os autos foram remetidos ao CARF para julgamento do Recurso Voluntário. É o relatório. Fl. 359DF CARF MF Impresso em 25/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 08/04/20 13 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 18050.009834/200816 Resolução nº 2402000.337 S2C4T2 Fl. 296 4 Voto Conselheiro Thiago Taborda Simões, Relator Primeiramente, cabe mencionar que o presente recurso é tempestivo e preenche a todos os requisitos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. Analisando as questões suscitadas no presente processo, observase que existe óbice ao julgamento do recurso apresentado. A presente autuação versa sobre irregularidades verificadas pela fiscalização quanto ao recolhimento de contribuições previdenciárias a cargo dos segurados empregados, descontadas pela empresa e não repassadas à Previdência Social, situação esta que está atrelada à exigência das contribuições previdenciárias consubstanciadas nos AI n° 37.089.3530 (empresa), AI n° 37.089.3514 (terceiros), AI n° 37.089.3522 (Individuais) e AI n° 37.089.3565 (retenção de 11%), bem como nos AI de obrigação acessória n° 37.089.3557, 37.089.3573 e 37.089.3549. Desta forma, considerando a relação direta entre os autos de infração acima mencionados, para que se evite o risco de conclusões divergentes em face da mesma fiscalização, é necessário que sejam realizadas as seguintes diligências: i) Em relação aos autos de infração n° 37.089.3565, 37.089.3514 e 37.089.3522, cujos PAFs se encontram no arquivo, sejam prestadas informações quanto a decisões já proferidas e, ainda, se os respectivos PAFs já foram finalizados; ii) Em relação aos autos de infração n° 37.089.3557 e 37.089.3549, cujos PAFs se encontram na triagem deste Conselho Administrativo, sejam os mesmos distribuídos a este Conselheiro, de modo a unificar a apreciação das autuações ocorridas em uma mesma ação fiscalizatória; iii) Em relação aos autos de infração n° 37.089.3573 e 37.089.3530, cujos PAFs se encontram ainda em primeira instância, que o resultado de julgamento junto à DRJ seja informado nos presentes autos. Ante o número de AI DEBCADs lavrados em uma mesma ação fiscalizatória, mister que os presentes autos aguardem as decisões a serem proferidas nos referidos processos, bem como as informações referentes aos processos já arquivados, a fim de se evitar a existência de decisões conflitantes em relação a matérias que estão intrinsecamente relacionadas. Ante o exposto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência para o esclarecimento das questões propostas. É o voto. Thiago Taborda Simões Fl. 360DF CARF MF Impresso em 25/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 08/04/20 13 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
score : 1.0
Numero do processo: 10980.725649/2010-84
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 10 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano calendário: 2005, 2006, 2007, 2008
IRPJ. ARBITRAMENTO É MEDIDA EXTREMA. A aplicação do arbitramento é medida extrema e só deve ser utilizado como último recurso, por ausência absoluta de outro elemento que tenha mais condições de
aproximar-se do lucro real. É imprescindível por parte do Fisco a abertura formal de prazo para apresentar-se a documentação que a elidiria.
Recurso de Oficio Negado.
Numero da decisão: 1402-000.958
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano calendário: 2005, 2006, 2007, 2008 IRPJ. ARBITRAMENTO É MEDIDA EXTREMA. A aplicação do arbitramento é medida extrema e só deve ser utilizado como último recurso, por ausência absoluta de outro elemento que tenha mais condições de aproximar-se do lucro real. É imprescindível por parte do Fisco a abertura formal de prazo para apresentar-se a documentação que a elidiria. Recurso de Oficio Negado.
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TURMA DA DRJ EM CURITIBA PR Interessado COLEGIO SENHORA DE FATIMA EDUCACAO INFANTIL, ENSINO FUNDAMENTAL LTDA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005, 2006, 2007, 2008 IRPJ. ARBITRAMENTO É MEDIDA EXTREMA. A aplicação do arbitramento é medida extrema e só deve ser utilizado como último recurso, por ausência absoluta de outro elemento que tenha mais condições de aproximarse do lucro real. É imprescindível por parte do Fisco a abertura formal de prazo para apresentarse a documentação que a elidiria. Recurso de Oficio Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente (assinado digitalmente) Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Leonardo de Andrade Couto. Fl. 6124DF CARF MF Impresso em 15/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O, Assinado digitalmente e m 05/06/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQU E MAGALHAES DE O Processo nº 10980.725649/201084 Acórdão n.º 140200.958 S1C4T2 Fl. 0 2 Relatório A 1A;. TURMA DA DRJ CURITIBA – PR, , com fulcro no artigo 34 do Decreto nº 70.235 de 1972 (PAF). recorre a este Conselho contra o acórdão proferido em primeira instância administrativa, que julgou improcedente a exigência contra a empresa COLEGIO SENHORA DE FATIMA EDUCACAO INFANTIL, ENSINO FUNDAMENTAL LTDA Em razão de sua pertinência, transcrevo o relatório da decisão recorrida (verbis): O presente processo referese a auto de infração de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ, no valor de R$ 6.767.451,82; de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, no valor de R$ 1.981.007,49; de Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, no valor de R$ 352.222,90; e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, no valor de R$ 1.669.993,26. Os valores englobam as multas e os juros respectivos e somam, no total, R$ 10.800.675,47. 2. A fundamentação da decisão do referido auto de infração constituise do seguinte, em síntese. 3. Exclusão do Simples Federal e do Simples Nacional: 3.1. No período de 01.01.2005 a 30.06.2007, o contribuinte era optante pelo regime do Simples Federal; e no período subsequente, a partir de 01.07.2007, e até o período final abrangido pela fiscalização, 2008, era optante pelo Simples Nacional. 3.2. Restou demonstrado que em 2004 a receita bruta necessária para cobrir os gastos apenas com folha de pagamento, encargos sociais e pagamento do Simples teria que ser R$ 1.788.662,93, superior à declarada pelo contribuinte, R$ 1.196.438,00. Houve omissão de receita na declaração PJSI de 2005, base 2004, de maneira que foi efetuada representação fiscal para exclusão do Simples Federal, processo 10.980.003451/201046. A empresa foi excluída do regime por meio do Ato Declaratório Executivo DRF/CTA nº 373, de 25 de agosto de 2010, decisão definitiva na esfera administrativa, pois o contribuinte não impetrou recurso e/ou impugnação (anexo 04). 3.3. Utilizandose os documentos solicitados no Termo de Início da Ação Fiscal, ficou demonstrado que a receita bruta contabilizada em 2006 foi de R$ 4.759.885,43, impeditiva de ingresso no Simples Nacional, de maneira que foi efetuada representação fiscal para exclusão do Simples Federal, processo 10.980.003450/201000. A empresa foi excluída do regime por meio do Ato Declaratório Executivo DRF/CTA nº 372, de 25 de agosto de 2010, decisão definitiva na esfera administrativa, pois o contribuinte não impetrou recurso e/ou impugnação (anexo 05). 4. Arbitramento: 4.1. A escrituração contábil revelou evidentes indícios de fraude e continha erros ou inconsistências que a tornaram imprestável para determinar o lucro real. A Fl. 6125DF CARF MF Impresso em 15/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O, Assinado digitalmente e m 05/06/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQU E MAGALHAES DE O Processo nº 10980.725649/201084 Acórdão n.º 140200.958 S1C4T2 Fl. 0 3 principal divergência estava relacionada com a receita bruta, vez que através de cruzamento de informações, verificouse que os valores informados pelos contratantes dos serviços da empresa à RFB, por meio de suas Declarações anuais de IRPF, anoscalendário 2005 a 2009, foram superiores aos valores escriturados pelo contribuinte. Além disso, os valores contabilizados não foram oferecidos à tributação, uma vez que os mesmos foram declarados a menor nas PJSI e DASN, o que demonstra a intenção contumaz do contribuinte em reduzir as bases de pagamento de impostos, conforme demonstrado na tabela abaixo: Anocalendário DIRPF Contabilidade Declaração Simples 2005 4.002.967,70 3.998.826,96 1.177.502,00 2006 5.034.208,07 4.759.885,43 2.218.109,00 2007 5.555.225,19 3.791.293,49 2.387.275,98 2008 6.085,936,50 4.253.828,60 2.349.121,18 2009 6.477.911,89 5.133.120,17 2.306.078,55 TOTAL 27.156.249,35 21.936.954,65 10.438.086,71 4.2. As informações dos valores pagos por pessoas físicas, individualmente, são detalhadas no Anexo 06, com 998 folhas, estando os totais anuais nas fls. 1, 173, 366, 576 e 792. 4.3. Com relação a evidentes indícios de fraudes, vícios e erros ou deficiências que tornam a contabilidade imprestável para determinar o lucro real, são detalhados os seguintes lançamentos que configuram tal situação: (a) divergências entre os valores declarados em GFIP e contabilizados de despesas de salários e 13º salário – no período de 2005 a 2009, foi declarado em GFIP R$ 16.317.708,35, e contabilizado R$ 11.857.340,50, gerando uma diferença de R$ 4.460.367,85; (b) a empresa era optante pelo Simples Federal e, depois, pelo Simples Nacional, no entanto, sua contabilidade não apropriava os valores de acordo com esses regimes, mas conforme as demais empresas, apurando seus tributos e debitando a “Resultados” de acordo com as tabelas de fls. 103/106. O contribuinte ainda utiliza se de bases de cálculo diversas para apurar tributos que tem bases semelhantes, sendo que em alguns casos as variações são significativas. Exemplo: 2006, base de PIS, R$ 4.802.629,23, de COFINS, R$ 5.280.504,33; 2007, base de PIS, R$ 3.791.295,38, de COFINS, R$ 3.457.960,33. (c) Apuração mensal de impostos – ISS. A empresa contabilizou valores parcelados de ISS diretamente em conta de resultados ao invés de efetuar os lançamentos debitando a conta “Passivo Imposto a Pagar – ISS”, uma vez que tais valores já integraram o resultado em períodos anteriores, conforme a ocorrência do fato gerador (prestação de serviço). Por ocasião do lançamento, deveria apropriar apenas os encargos decorrentes do parcelamento como despesa no exercício. Nos anos calendário 2005 e 2006, conforme tabela de fl. 107, houve o lançamento indevido de despesas de R$ 1.421.445,90, que deveriam ter seus valores desmembrados de acordo com a natureza do parcelamento: valor original (conta de passivo) e encargos (multa e juros – conta de resultado), diante disso, a contabilidade apresentada pelo contribuinte não pode ser utilizada para apurar o Lucro Real. 4.4. As situações acima demonstram a impossibilidade da utilização da contabilidade para determinar o lucro real do contribuinte. No período de 2005 a junho de 2007, adotase assim o regime do lucro arbitrado. Para o período em que era optante pelo Simples Nacional, a partir de julho de 2007, para atender ao disposto no art. 32 da LC nº 123/06, solicitamos manifestação expressa com relação Fl. 6126DF CARF MF Impresso em 15/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O, Assinado digitalmente e m 05/06/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQU E MAGALHAES DE O Processo nº 10980.725649/201084 Acórdão n.º 140200.958 S1C4T2 Fl. 0 4 ao regime de tributação. O contribuinte não se manifestou, assim, incide a regra geral: lucro real. Como a contabilidade é imprestável para a apuração do lucro real, também se adota aqui o lucro arbitrado. 5. Compensação dos valores pagos a título de Simples: conforme a tabela de fls. 110/115, foi feita a compensação com os valores pagos a título de Simples, federal e nacional, conforme a proporção devida. 6. Lançamento: 6.1. Foram utilizados como critério de arbitramento os valores recebidos pelo contribuinte e declarados pelos contratantes de serviços, pessoas físicas. O valor anual da receita bruta foi transformado em média mensal para fins de apuração dos tributos devidos, conforme a seguinte tabela: Anocalendário Receita bruta anual Receita bruta: média mensal 2005 4.002.967,70 333.580,64 2006 5.034.208,07 419.517,34 2007 5.555.225,19 462.935,43 2008 6.085.936,50 507.161,38 2009 6.477.911,89 539.825,99 6.2. A multa aplicada foi definida conforme o art. 957, II, do RIR/99, em 150%. No caso, a tipificação recaiu sobre o art. 72 da Lei nº 4.502/64. 7. O contribuinte foi cientificado do auto de infração em 15/12/2010. Em 14/01/2011, foi apresentada pelo contribuinte impugnação em que se insurge contra a exação, expendendo os seguintes argumentos, em síntese. 8. No quadro 3.1, em que aponta divergências entre os valores declarados e contabilizados de despesas de salários e 13º salários. Erros cometidos na elaboração do demonstrativo, competência 07/2005 e 12/2005, os valores apontados com salários nas GFIPS estão incorretos. Assim como os valores apontados na competência 01/2005 e 07/2005, nestes dois meses a empresa está de férias, e tais valores lançados não foram levados em consideração. Além disso, há erro de soma. Elabora outro quadro em substituição, fl. 1.263. Nas GFIPs do ano 2005, houve erro no preenchimento em julho e dezembro. Elabora outro quadro em substituição. 9. O Sr. Fiscal aponta os valores de R$ 167.932,98 e R$ 346.111,38 a título de divergências entre a contabilidade e a GFIP. Mas não é o caso, o exemplo é típico da escrituração contábil que, por ser composta de milhares de lançamentos, é altamente passível de erro. Isso não significa que o erro em um ou mais lançamentos comprometa o valor comprobatório do conjunto. Mas em 2005, o Fiscal levou em consideração somente os razões das contas de salário e 13º, ignorando o razão da contas de férias o principal. E mais agravante é o fato de que durante 2005 há rescisões de contrato de trabalho. E para a GFIP, levase em consideração salários, férias normais, 13º salários, para se formar um montante. 10. No que se refere ao ISS, erra o Fiscal pois o lucro real é composto de adições e exclusões, controlado a parte de forma extracontábil. Planilha de fl. 1268/1269 reflete a realidade da empresa. Nos valores apontados em 2007, apontada a contabilização do montante de R$ 1.626.860,52, gerando uma diferença de R$ 1.434.784,02. Analisando os valores, demonstrase que não houve contabilização de valores, mas isso decorre de mero erro em não contabilizar nas despesas a folha de pagamento dos meses de novembro, dezembro, 13º salários de 2007. que foram pagos. O que não houve foi a contabilização do resultado. Não significa que o erro Fl. 6127DF CARF MF Impresso em 15/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O, Assinado digitalmente e m 05/06/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQU E MAGALHAES DE O Processo nº 10980.725649/201084 Acórdão n.º 140200.958 S1C4T2 Fl. 0 5 comprometa o valor probatório do conjunto. Fazse o quadro de fls. 1271 para que se possa entender os anos 2007, 2008 e 2009. A diferença levando em consideração o razão de férias e 13º salário é de R$ 1.391.674,80. Houve também erro na contabilização da folha de pagamento. As diferenças foram contabilizadas no resultado do exercício, lançados a crédito de caixa. Entretanto, houve o débito em conta corrente bancária, assim como a saída de caixa dos valores líquido apontados no quadro de fl. 1272. Sendo assim, apontase os novos valores do lucro real ajustado no quadro de fl. 1273. 11. No relatório, o senhor fiscal aponta a diferença R$ 1.287.947,08. Entretanto, a diferença, levando em consideração o razão de férias e 13º salário, atinge R$ 1.162.162,23. O lucro real ajustado é demonstrado na fl. 1275. 12. No relatório, o senhor fiscal aponta a diferença R$ 1.222.592,39. Entretanto, a diferença, levando em consideração o razão de férias e 13º salário, atinge R$ 1.077.609,64. O lucro real ajustado é demonstrado na fl. 1278. 13. O auto de infração deve ser anulado em sua totalidade, pois não há lucro, senão prejuízo, e a jurisprudência é farta no sentido que não cabe presunção em meros indícios. O Conselho de Contribuintes tem decidido que lançamentos calçados na glosa pura e simples dos totais das contas de custos ou despesas operacionais não reúnem os necessários requisitos de liquidez e certeza. 14. Apuração mensal de impostos: PIS e COFINS: Nos anos de 2005/2006 criou se uma obrigação tributária a maior, ou seja, o pagamento a maior de COFINS em razão da adoção da base de cálculo equivocada, e em 2007/2008 criouse uma obrigação tributária a menor. Mas no Lucro Real existe o controle extracontábil. 15. A jurisprudência entende ser inconstitucional o lançamento com base em declarações DIRF. O mesmo se aplica para a DIRPF. Não houve nenhum processo de circularização por parte do Fiscal quando menciona que analisou contratos de prestação de serviços. Resta evidente o vício de nulidade. Incabível a figura da ficção. Deve ser anulado o auto de infração por absoluta inconsistência fática ou jurídica, afastandose a cominação de qualquer penalidade em face da impugnante, por restar verificado, na hipótese, erro escusável sem qualquer dolo ou malícia tendente a burlar o Fisco. Sendo assim, elaboramos o quadro correto dos valores de receitas assim, bem como os valores de PIS e COFINS e a compensação com os valores recolhidos a título de contribuição previdenciária (INSS), fl. 1294/1296, quadro em que a impugnante tornase credora de R$ 144.038,80. 16. No item 05 do auto de infração, os valores pagos a título de Simples Federal e Simples Nacional, foram deduzidos no auto de infração de acordo com os percentuais de partilha estipulados nas legislações específicas, conforme a tabela indicada pelo Fiscal. Verificamos que o Fiscal apontou as retenções a título de PIS e COFINS nos exercícios de 2005 a 2009 a título de PIS R$ 52.245,80, COFINS R$ 224.963,95, IRPJ R$ 71.120,85 e CSLL R$ 78.190,61. Analisando os recolhimentos efetuados, os valores corretos recolhidos foram a título de PIS R$ 61.143,30, COFINS R$ 254.993,61, IRPJ R$ 106.765,83 e CSLL R$ 84.450,96 e Previdência Social R$ 783.522,70. O contribuinte tem o direito de compensar a integralidade dos valores recolhidos no Simples Federal e no Nacional, inclusive o montante de R$ 783.522,70 a título de Previdência Social, com os valores a pagar de PIS, COFINS e CSLL. Dúvida não há de que a compensação é permitida, pois todas são contribuições e têm a mesma fonte. 17. Arbitramento das receitas. Houve indevida intromissão na privacidade financeira da autuada. Fl. 6128DF CARF MF Impresso em 15/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O, Assinado digitalmente e m 05/06/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQU E MAGALHAES DE O Processo nº 10980.725649/201084 Acórdão n.º 140200.958 S1C4T2 Fl. 0 6 18. Inadimplemento de aluno. A autuada presta serviços educacionais. No entanto, quando o aluno matriculase no colégio e paga a primeira mensalidade, deixando de honrar as demais até o final do ano letivo, a autuada é obrigada a honrar todo o contrato de prestação de serviços prestados. O Fiscal utilizou os valores declarados nas DIRPF, presumindo que estes rendimentos foram recebidos pela autuada. Comete equívoco, seguindo uma amostra na qual a pessoa possui débitos no Colégio e declarou valores supostamente pagos à autuada. Só para entender, o relatório é composto de 998 folhas. Destacamos apenas 50 pessoas inadimplentes. Há vários contratos de prestação de serviços em cobrança judicial, e em alguns casos foram formalizados acordos para recebimento das importâncias em 30 meses, e o pai declarou como se tivesse pago os montantes integrais nos anos de 2005 a 2009, Isso ocorreu em vários contratos. Além do mais, há vários títulos em cobrança judicial com valores inferiores a R$ 5.000,00, e em muitos casos não obteremos êxito na cobrança judicial. 19. Há uma gama de contribuintes que declaram no CNPJ da autuada cmo se tivessem pago mensalidades escolares, sem que haja filhos no colégio estudando. Utilizamos como exemplo 100 pessoas aleatoriamente e constatamos a sonegação fiscal na DIRPF, e o ilustre Fiscal afirma que o demonstrativo e a média das mensalidades recebidas, conforme valores declarados pelos contratantes dos serviços educacionais. Relação em anexo. 20. O 1º CC decidiu que o arbitramento do lucro mediante desclassificação da escrita contábil é uma medida extrema a ser adotada na impossibilidade de apuração da base de cálculo do imposto. Quando as receitas omitidas podem ser identificadas e quantificadas não servem como fundamento para o arbitramento do lucro. A ausência de registro das inclusões e exclusões no Livro Lalur, quando elas tenham sido postas em relevo na declaração de rendimentos, é irregularidade formal sanável que, por isso mesmo, tornase insuficiente para justificar o arbitramento dos lucros. 21. Não pode o Fisco, na existência de escrituração regular, deixar de cumprir seu dever de investigação analítica dos fatos concernentes à base de cálculo primária, socorrendose direta e imediatamente do mecanismo do arbitramento. 22. Enquadramento legal do auto da Contribuição Social – a fundamentação é o art. 22 da Lei nº 10.684/03 e art. 37 da Lei nº 10.637/02. Há erro, pois o art. 22 fala de pessoas jurídicas desobrigadas da escrituração contábil, o que não é o caso da autuada. E o art. da Lei nº 10.637/02 foi revogado pelo art. 42 da Lei nº 11.727/2008. Portanto, o auto está eivado de vício formal e material, e deve ser anulado, em razão de erro na indicação do fato gerador, assim como a fundamentação da legislação específica. 23. Irregularidade na aplicação da multa. O percentual de 150% está previsto na Lei nº 9.430/96, período de 01/01/1997 a 21/01/1997. Art. 14 da MP nº 351/2007, que altera a redação do §1º. Período de 15/06//2007 em diante alterado pelo art. 14 da Lei nº 11.488/2007. O que ocorre é que, não obstante tenha sido aplicada esta multa de 150% para o caso presente, nele não constam quaisquer débitos posteriores a tal data. Observese do demonstrativo do débito, elaborado pelo Fisco, que o período da exigência fiscal existe a contribuição relativa aos anos 2005 a 2009, multa esta aplicada no IRPJ, CSLL, COFINS e PIS. E, neste período, está sendo violado o art. 150, IV, da Constituição Federal. 24. Prescrição e decadência – no caso vertente constatase a decadência do direito de formalizar e constituir o crédito tributário referente ao período de 2005, de PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, posto que transcorreu o prazo de cinco anos estipulado pelo art. 150, §4º, do CTN. Fl. 6129DF CARF MF Impresso em 15/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O, Assinado digitalmente e m 05/06/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQU E MAGALHAES DE O Processo nº 10980.725649/201084 Acórdão n.º 140200.958 S1C4T2 Fl. 0 7 25. Ao final, requer: a) que seja declarado nulo o auto de infração; b) que seja desconsiderado o dossiê integrado de 998 folhas, pois não atende os requisitos de prova, pois apresenta os seguintes vícios: b.1) A inclusão de contratantes inscritos no Serasa, SPC e em cobrança judicial; b.2) Indicação de mensalidades que nunca foram recebidas, ou o foram a menor; b.3) Inclusão de contratantes sem qualquer vínculo obrigacional, que simplesmente declararam o CNPJ na declaração da pessoa física; c) Erros nos descritos fatos cerceando o direito de defesa da omissão de receitas; d) Erro na capitulação da legislação tributária da Contribuição Social quando se refere ao art. 37 da Lei nº 10.637/2002; e) Nulidade por vício de formalidade por falta de capitulação da omissão de receitas; f) Reconhecimento da decadência em relação do direito de cobrar tributos relativos ao exercício de 2005; g) Erro formal na fundamentação dos autos nulidade; h) Tributação indevida, pois nos anos de 2005 a 2009, apurouse prejuízo, fato desconsiderado pelo Fiscal autuante; i) Direito da autuada em compensar os valores pagos a título de previdência social, com PIS, COFINS e CSLL, pois todos são contribuições; j) Nulidade da multa de 150%, por configurar confisco vedado pela Carta Magna. 26. Em petição conjunta à impugnação, o contribuinte requer a realização de perícia. Apresenta seu perito, Sidnei da Silva Coutinho, inscrito no CRC/PR, com endereço profissional na Rua João Chaves, 694b. Para fins de análise técnico contábil quanto à documentação fiscal do contribuinte e para fins de comprovar a incorreção do arbitramento quanto aos valores. Arrola os quesitos nas fls. 1351/1355. A decisão recorrida está assim ementada: IRPJ. ARBITRAMENTO É MEDIDA EXTREMA. A aplicação do arbitramento é medida extrema e só deve ser utilizado como último recurso, por ausência absoluta de outro elemento que tenha mais condições de aproximarse do lucro real. É imprescindível por parte do Fisco a abertura formal de prazo para apresentarse a documentação que a elidiria. IRPJ. SIMPLES OMISSÃO DE RECEITAS. ARBITRAMENTO DO LUCRO. IMPOSSIBILIDADE. A simples detecção de omissão de receitas não é razão para que seja feito o arbitramento do lucro, por imprestabilidade da contabilidade para determinação do lucro real, pois é possível reconstituirse o lucro real a partir dos elementos existentes e provados. Fl. 6130DF CARF MF Impresso em 15/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O, Assinado digitalmente e m 05/06/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQU E MAGALHAES DE O Processo nº 10980.725649/201084 Acórdão n.º 140200.958 S1C4T2 Fl. 0 8 IRPJ. DESPESAS NÃO ESCRITURADAS. INSUFICIÊNCIA PARA DETERMINAR O ARBITRAMENTO DO LUCRO. A existência de indícios de que despesas com salários e 13º salários possam ter sido escrituradas a menor não enseja o arbitramento do lucro por imprestabilidade da contabilidade para a apuração do lucro real. IRPJ. TRIBUTOS ALOCADOS COMO DESPESA INDEVIDAMENTE. INSUFICIÊNCIA PARA ARBITRAMENTO DO LUCRO. Irregularidades na alocação de valores de despesas com tributos ao resultado podem ensejar infração a ser autuada, mas não o arbitramento do lucro. IRPJ. DIRPF. MEIO DE PROVA INIDÔNEO, POR SI SÓ. Informações declaradas por pessoas físicas em suas DIRPFs não são meio de prova, por si só, suficientes a formar o convencimento de que ocorreu omissão de receitas. LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL. COFINS. PIS. Aplicamse aos lançamentos reflexos os fundamentos do IRPJ, no que couber. Impugnação procedente Cientificada a aludida decisão á contribuinte 6/6/2011, fl. 6121, ato continuo o processo foi encaminhado ao CARF para julgamento do recurso de oficio. É o relatório. Fl. 6131DF CARF MF Impresso em 15/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O, Assinado digitalmente e m 05/06/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQU E MAGALHAES DE O Processo nº 10980.725649/201084 Acórdão n.º 140200.958 S1C4T2 Fl. 0 9 Voto Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator. O recurso de ofício preenche os demais requisitos legais e regimentais para sua admissibilidade, dele conheço. Tratamse de autos de infração para exigência de IRPJ e reflexos em face de omissão de receitas, tendo a fiscalização arbitrado o lucro do contribuinte. A decisão recorrida cancelou integralmente a exigência pelos seguintes fundamentos (verbis): 1. Arbitramento do lucro 27. O contribuinte era originalmente optante pelos regimes simplificados de tributação conhecidos como Simples Federal, para o período até 30/06/2007, instituído pela Lei nº 9.317/96 (e suas alterações), e Simples Nacional, a partir de 01/07/2007, instituído pela Lei Complementar nº 123/06 (e suas alterações), conforme sua opção perante a RFB e suas declarações de informações à RFB. No bojo da fiscalização que resultou nos autos de infração objeto do presente processo, o contribuinte foi regulamente excluído de ambos os regimes simplificados, por meio do Ato Declaratório Executivo DRF/CTA nº 373/2010, de maneira retroativa, abrangendo, a exclusão, todo o período fiscalizado (2005 a 2009). Como não houve impugnação ao ato declaratório, tornouse definitiva a exclusão no âmbito administrativo. 28. Uma vez excluído dos regimes simplificados de tributação, o contribuinte deve ter o IRPJ e a CSLL apurados conforme a sistemática aplicável às demais empresas, qual seja, em regra geral, por meio do regime do lucro real; ou, se for o caso, pelo regime do lucro presumido ou arbitrado. 29. A legislação do Simples Nacional expressamente consigna, no art. 32 da LC nº 123/06, que, em caso de exclusão do sistema, deve a autoridade administrativa intimar o contribuinte para que este manifeste sua opção pelo regime de tributação que melhor lhe convém, o lucro real ou o lucro presumido. Regularmente intimado, o contribuinte não se manifestou, razão pela qual aplicarseia a regra geral: o regime do lucro real. 30. Já a legislação do Simples Federal não contém dispositivo análogo, de maneira que prevalece o entendimento de que, em havendo a exclusão do sistema simplificado, aplicase diretamente o regime do lucro real, não se franqueando ao contribuinte a oportunidade de optar pelo lucro presumido. E isto é assim em razão de não ter o contribuinte seguido a forma indicada na legislação para opção pelo lucro presumido, qual seja, o pagamento do tributo. De qualquer maneira, não põe no presente caso controvérsia a esse respeito, já que em momento algum, nem mesmo na sua impugnação, o contribuinte pleiteia a tributação pelo regime do lucro presumido. 31. Em suma, diante da exclusão dos sistemas simplificados, incide, para todo o período sob fiscalização, a sistemática do lucro real, em princípio. Fl. 6132DF CARF MF Impresso em 15/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O, Assinado digitalmente e m 05/06/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQU E MAGALHAES DE O Processo nº 10980.725649/201084 Acórdão n.º 140200.958 S1C4T2 Fl. 0 10 32. Acontece que a Fiscalização considerou que o contribuinte incorreu em uma das hipóteses determinantes do arbitramento do lucro – a escrituração contábil mantida pelo contribuinte teria revelado evidentes indícios de fraude e continha erros ou deficiências que a tornaram imprestável para determinar o lucro real (art. 530, II, “b”, do Decreto nº 3.000/99 – Regulamento do Imposto sobre a Renda – RIR/99). E, com base nesse fundamento, arbitrou o lucro da empresa em todos os trimestres do período fiscalizado. 33. O contribuinte contesta que tenha efetivamente acontecido hipótese a ensejar o arbitramento do lucro. E eis a questão que será enfrentada a partir de agora, em seus vários meandros. 34. De início, ressalto que é manso na jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF (e de seu antecessor, o Conselho de Contribuintes) que o arbitramento do lucro é medida excepcionalíssima, extrema, que apenas pode ser adotada como ultima ratio, quando efetivamente não houver outra maneira de se apurar o lucro real, ainda que apenas por aproximação, sem que se chegue ao seu valor exato. Colho os seguintes excertos de decisão do CARF, in verbis: ARBITRAMENTO É MEDIDA EXTREMA (ex. 89) – A aplicação do arbitramento é medida extrema e só deve ser utilizado como último recurso, por ausência absoluta de outro elemento que tenha mais condições de aproximarse do lucro real. É imprescindível por parte do Fisco a abertura formal de prazo para apresentarse a documentação que a elidiria (Ac. 1º CC 1055.127/90 – DO 17/06/91). [grifei] FALHAS SANÁVEIS (ex. 86) – A desclassificação da escrita contábil, com o consequente arbitramento do lucro tributável, é medida aplicável quando forem apuradas falhas insanáveis, que não permitam apurar o lucro real (Ac. 1º CC 1054.020/90 – DO 14/09/90). 35. O fato de a escrituração contábil não demonstrar com acerto o resultado do exercício, com a consequente impossibilidade de chegarse ao lucro real por meio das exclusões e adições permitidas e obrigatórias segundo a legislação fiscal, não é suficiente, nem de longe, para que haja o arbitramento do lucro. Diante de fraudes, vícios, erros ou deficiências que alterem o resultado tributável, deve a autoridade fiscal, em princípio, apurar as infrações cometidas e autuálas conforme o regime do lucro real, cobrando o principal, os juros de mora e a multa cabível, que poderá eventualmente ser qualificada, se for o caso. Apenas nas hipóteses em que se torne completamente impossível apurarse o resultado conforme as regras do lucro real é possível procederse ao arbitramento. E, percebase, a primeira decisão transcrita acima ainda realça que o lucro pode ser encontrado até por aproximação – “por ausência absoluta de outro elemento que tenha mais condições de aproximarse do lucro real” – o que indica que mesmo se não for possível encontrarse com precisão o lucro real, mas desde que seja possível aproveitarse a contabilidade para se apurar o resultado conforme as regras do lucro real, o arbitramento não será cabível. 36. Munidos dessas noções preliminares, passamos à análise dos motivos pelos quais a autoridade administrativa arbitrou o lucro em todo o período sob fiscalização, conforme seu “Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal”. Fl. 6133DF CARF MF Impresso em 15/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O, Assinado digitalmente e m 05/06/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQU E MAGALHAES DE O Processo nº 10980.725649/201084 Acórdão n.º 140200.958 S1C4T2 Fl. 0 11 37. A autoridade expressamente declara que “A principal divergência estava relacionada com a Receita Bruta lançada na Contabilidade, uma vez que através de cruzamento de informações, verificouse que os valores informados pelos contratantes dos serviços da empresa à Receita Federal do Brasil, através das Declarações anuais de Imposto de Renda Pessoa Física, anocalendários 2005 a 2009, foram superiores aos valores escriturados pelo contribuinte”. (sic) 38. O AuditorFiscal autuante ainda assevera que “Além disso, ao valores contabilizados não foram oferecidos à tributação, uma vez que os mesmos foram declarados a menor nas informações do contribuinte nas PJSI e DASN, o que demonstra a intenção contumaz do contribuinte em reduzir as bases de pagamento de impostos”. 39. O contribuinte declarara, ao longo dos cinco anos sob fiscalização, receita bruta total de R$ 10.438.086,71, enquanto a contabilidade aponta um valor de R$ 21.936.954,65 e, finalmente, o total dos valores declarados pelas pessoas físicas em suas DIRPFs monta R$ 27.156.249,35. Essa omissão de receitas seria um dos motivos pelos quais a contabilidade seria imprestável à apuração do lucro real, ao lado de outros três motivos que serão examinados na sequência. 40. Parece evidente que a simples detecção de omissão de receitas não é razão para que seja feito o arbitramento do lucro, pois é possível reconstituirse o lucro real por meio da mera adição das receitas omitidas ao resultado já contabilizado (não se entra no mérito, aqui, sobre se está demonstrada devidamente a omissão de receitas no caso da espécie). O correto seria a autuação da infração diretamente no regime do lucro real. Ao contribuinte caberia o ônus da prova sobre a existência de algum custo e/ou despesa dedutíveis que tenha sido incorrido e não contabilizado. A ausência de demonstração de outros elementos, como custos e/ou despesas, correlacionados à receita omitida não impede a aferição do lucro real com base na contabilidade elaborada pelo contribuinte, razão pela qual a omissão de receitas, por si só, não pode ensejar o arbitramento do lucro. 41. Também não é de se admitir que a divergência entre os valores contabilizados e os valores declarados nas declarações à RFB possa causar o arbitramento, pois nenhuma mácula tal discrepância inculca à contabilidade apresentada. Tratase de simples nãodeclaração de resultados tributáveis devidamente contabilizados, a ensejar autuação pelo regime do lucro real. 42. A segunda razão pela qual a contabilidade foi considerada imprestável para a apuração do lucro real foram divergências entre os valores declarados em GFIP (Guia de Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social) e os contabilizados relativos a despesas com salários e com 13º salário. Em todo o período, foram declarados em GFIP R$ 16.317.708,35 e contabilizados apenas R$ 11.857.340,50, resultando em uma diferença de R$ 4.460.367,85. 43. Ora, se eventualmente houver efetivamente elementos de prova de existência de despesas dedutíveis que não foram contabilizadas pelo contribuinte, este passa a ter direito a sua dedução do resultado tributável. Isso não impede a aferição do lucro real, apenas altera o valor do lucro (ou prejuízo) real em relação àquele originalmente contabilizado. 44. O que se deve ter em tela é que a existência de fraude consistente em omissão de receitas não é motivo de arbitramento, por si só. Se a omissão de receitas acontece na própria contabilidade, é comum, ainda que não necessário, Fl. 6134DF CARF MF Impresso em 15/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O, Assinado digitalmente e m 05/06/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQU E MAGALHAES DE O Processo nº 10980.725649/201084 Acórdão n.º 140200.958 S1C4T2 Fl. 0 12 que outros elementos relacionados a essas receitas, como despesas e/ou custos, também estejam distorcidos. E essas distorções nas receitas e despesas e/ou custos certamente altera o resultado em relação ao resultado que deveria ser atingido se fossem corretamente contabilizados. Porém, por meio das descobertas acontecidas durante a fiscalização, é possível aferirse o lucro real, ainda que “por aproximação”. Em outras palavras, com os elementos de prova colacionados, seja relativos a omissão de receitas, seja relativos a custos e/ou despesas, tudo o que foi provado passa a integrar também o resultado – a receita tributável omitida acresce ao resultado e as despesas e/ou custos dedutíveis reduzem o resultado. Se a fiscalização comprovar a omissão de receitas e o contribuinte não comprovar novos custos e/ou despesas, além dos já contabilizados, apenas majorase o resultado. 45. Portanto, também esse segundo ponto não é motivo para o arbitramento, nem mesmo combinado com o anterior. 46. A terceira razão pela qual a contabilidade não se prestaria para determinar o lucro real seria em razão da forma de apuração elegida pelo contribuinte para a COFINS e o PIS. O contribuinte apropriou, em sua contabilidade, a COFINS e o PIS segundo o regime aplicável às demais pessoas jurídicas nãooptantes pelos sistemas simplificados, apurando esses tributos e debitando a conta de resultados os respectivos valores. E, ainda, o contribuinte se utilizaria de bases de cálculo diferentes, para idênticos períodos de apuração, para o PIS e a COFINS, que, em princípio, deveriam ter a mesma base de cálculo. 47. Também aqui não vislumbro motivo suficiente para a adoção da ultima ratio que é o arbitramento. 48. Ab initio, se o contribuinte apura a COFINS e o PIS conforme o regime aplicável às demais pessoas jurídicas, e não pelos sistemas simplificados, isso significa que apurou por um sistema que é possivelmente o correto tendo em vista a sua exclusão do Simples Federal e do Simples Nacional. De qualquer maneira, não inviabiliza a apuração do lucro real, podendo representar, no máximo, uma infração por apropriação de indevida de despesas. 49. A divergência entre as bases de cálculo (a) ou pode ter alguma razão de ser, não elucidada nos autos; ou (b) pode representar uma infração, mas que não impede a determinação do lucro real. 50. Finalmente, a quarta razão pela qual a contabilidade não se prestaria para a determinação do lucro real consiste em que o contribuinte contabilizou valores que foram objeto de parcelamento de ISS diretamente em conta de resultado em vez de efetuar lançamentos debitando “Passivo Imposto a Pagar – ISS”. Novamente aqui, se efetivamente tais valores já foram computados em resultados anteriores, não devendo impactar o resultado dos períodos sob fiscalização, é o caso de se autuar diretamente essa infração, pelo regime do lucro real, não havendo impossibilidade de se reconstituir o valor tributável pelo regime do lucro real. É também aqui incabível o arbitramento. 51. Uma análise em conjunto das quatro razões acima apontadas, que são os únicos fundamentos colacionados pela autoridade autuante como base para o arbitramento, também não indica que, juntas, impedem a determinação do lucro real a partir da contabilidade elaborada pelo contribuinte, somada aos demais elementos de prova coligidos. O que temos é que, se procedentes – tomase aqui as razões levantadas sem analisar se são procedentes em si mesmos, mas apenas Fl. 6135DF CARF MF Impresso em 15/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O, Assinado digitalmente e m 05/06/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQU E MAGALHAES DE O Processo nº 10980.725649/201084 Acórdão n.º 140200.958 S1C4T2 Fl. 0 13 se são lídimas a determinar o arbitramento do lucro –, tais razões consistem, no máximo, em infrações a serem objeto de autuação, mas pelo regime do lucro real (observandose que a segunda razão nem mesmo seria objeto de infração, em princípio). 52. Outrossim, verificase compulsandose os autos e pelo teor do Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal que o AuditorFiscal efetuou apenas duas intimações ao contribuinte, ao longo da fiscalização: (a) a primeira inserta no Termo de Início de Procedimento Fiscal, em que requisita a apresentação de livros contábeis e fiscais, contrato social e suas alterações, extratos de contas bancárias e aplicações financeiras, folha de pagamentos, notas fiscais de compra referente à conta fornecedores, todos os comprovantes de receitas, custos e despesas; e (b) o Termo de Intimação Fiscal nº 0002, em que requisita a procuração atualizada em nome de José Aparecido Souza e que seja feita a opção a que se refere o art. 32 da LC nº 123/06. 53. Isso significa que não foi feita sequer uma intimação para que o contribuinte explicasse as supostas inconsistências que foram razões para o arbitramento do lucro. Isto é, a fiscalização não procurou encontrar razões para os pontos respectivos e não tentou aferir o lucro real por meio de recomposição da contabilidade do contribuinte. Adotou o arbitramento como primeira medida e não como ultima ratio. Nem ao menos intimou o contribuinte a prestar esclarecimentos sob pena de arbitramento. 54. Há jurisprudência do CARF, como expõe o primeiro excerto supratranscrito, estabelecendo que “É imprescindível por parte do Fisco a abertura formal de prazo para apresentarse a documentação que a elidiria (Ac. 1º CC 1055.127/90 – DO 17/06/91)”. No presente caso, não houve tal intimação prévia, com abertura de prazo, informando ao contribuinte que a não resposta satisfatória ensejaria o arbitramento do lucro. Por si só, isso evidenciaria a existência de vício formal a macular os autos de infração. 55. Mas o problema vai além, porque a prévia intimação não é mera formalidade, mas sim é condição necessária para que o contribuinte possa ofertar explicações perante a fiscalização, ainda no procedimento préprocessual, podendo fornecer esclarecimentos que elidiriam o arbitramento. A isso, poder seia argumentar que não há direito à ampla defesa durante a fase préprocessual. Mas aqui não se trata de vício inerente ao cerceamento de defesa em si mesma considerada. A questão é que, se o arbitramento é medida extrema, a ultima ratio, apenas cabível quando não for possível apurarse o lucro real, a autoridade administrativa é obrigada a empreender todos os esforços razoáveis e adequados para elucidar a matéria e tentar evitar o arbitramento. Em outras palavras, além da questão formal – que é a ausência de intimação específica advertindo da possibilidade de arbitramento se não fossem fornecidos elementos satisfatórios – , existe uma questão material – não houve nem uma única (o pleonasmo é proposital) intimação ao sujeito passivo para que esse explicasse os problemas encontrados que levariam, segundo o juízo da autoridade fiscal, ao arbitramento. Resumindo, foi arbitrado o lucro como primeira medida face às supostas irregularidades, sem que tenham sido esgotados os meios exigíveis, dentro da razoabilidade e adequação, da Fiscalização para encontrar o lucro real. 56. Por todas as razões acima, seja porque vislumbro que as inconsistências na contabilidade do contribuinte, relatadas como fundamento do arbitramento, não impedem que seja determinado o lucro real, ainda que por aproximação; seja Fl. 6136DF CARF MF Impresso em 15/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O, Assinado digitalmente e m 05/06/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQU E MAGALHAES DE O Processo nº 10980.725649/201084 Acórdão n.º 140200.958 S1C4T2 Fl. 0 14 porque o arbitramento foi feito como primeira medida e não como ultima ratio, considero indevido o arbitramento do lucro procedido pela Fiscalização e, em consequência, é improcedente o lançamento relativo ao IRPJ e à CSLL para todo o período autuado. 2. Omissão de receitas – COFINS e PIS 57. Para todos os tributos, a autuação lastreiase em omissão de receitas. Nos itens precedentes, foram considerados improcedentes os lançamentos relativos ao IRPJ e à CSLL em razão de ter sido o lucro indevidamente arbitrado. Resta agora analisar os lançamentos relativos à COFINS e ao PIS. 58. Os quadros “DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL” referentes à COFINS e ao PIS expõem o seguinte como fundamento da infração e da determinação das bases de cálculo, fls. 68 e 91, na íntegra, ipsis litteris: Omissão de receitas de prestação de serviços gerais a Pessoas Físicas, conforme valores apurados através das Declarações anuais de Ajustes – DIRPFs, anocalendários 2005 a 2009, valor do Período: R$ 27.156.249,35. Valor Contabilizado, conforme Livros apresentados: R$ 21.936.954,66 (2005 a 2009) e Valores Declarados a RFB através de Declarações do SIMPLES: R$ 10.438.086,71 (2005 a 2009). A Receita omitida ocasionou a exclusão do Simples Federal, a partir de 01.01.2005 – Ato Declaratório Executivo DRF/CTA 373, de 25.08.2010 e Simples Nacional, a partir de 01.07.2007 – Ato Declaratório Executivo DRF/CTA 372, de 25.08.2010. A base de cálculo do Lançamento do crédito tributário é demonstrada no Relatório Dossie Integrado composto de 998 folhas, datado de 15.09.2010, onde são demonstrados, individualmente, todos os rendimentos recebidos de Pessoas Físicas, pela empresa no período fiscalizado. Lavrado Termo de encerramento da Fiscalização, integrante do presente processo, onde foram detalhados os critérios utilizados para Arbitramento do Lucro. Demonstrado abaixo a média das mensalidades recebidas, conforme valores declarados pelos contratantes dos serviços da empresa. Para determinação do valor devido, foi deduzido o valor do imposto pago através do SIMPLES, sendo partilhado de acordo com a natureza do tributo: IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, conforme planilha integrante do presente Auto de Infração. [grifei] 59. O lançamento foi feito com fundamento nas DIRPFs (Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física) apresentadas em que o contribuinte figura como beneficiário de valores declarados a título de despesas com educação. 60. A autoridade administrativa teve acesso às informações das DIRPFs por meio de relatório emitido pelo sistema “Dossiê Integrado”, da RFB. Esse relatório específico, um dos muitos que o sistema Dossiê Integrado permite emitir por meio de pesquisas aos sistemas da RFB, foi juntado aos autos no Anexo 6 e possui 998 folhas. O relatório contém as informações sobre os “rendimentos recebidos de pessoas físicas” em cada ano pesquisado. Mas, diferentemente do que esse título do relatório sugere, as informações não se referem aos “rendimentos recebidos [efetivamente] de pessoas físicas”, mas sim Fl. 6137DF CARF MF Impresso em 15/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O, Assinado digitalmente e m 05/06/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQU E MAGALHAES DE O Processo nº 10980.725649/201084 Acórdão n.º 140200.958 S1C4T2 Fl. 0 15 aos valores que as pessoas físicas declararam em suas DIRPFs como tendo sido suas despesas com instrução e tendo como beneficiário o contribuinte. 61. Isso significa que não há elementos de prova da existência dos pagamentos pelas pessoas físicas ao contribuinte. O sistema da RFB não colhe elementos sobre os pagamentos em si. O que há são declarações unilateralmente feitas pelas pessoas físicas em que estas informam que fizeram os respectivos pagamentos, podendo isso corresponder à verdade, ou não. 62. As DIRPFs não configuram prova direta da ocorrência dos pagamentos, portanto. Quando muito, podem configurar meros indícios de que tenham acontecido tais pagamentos. Mas a palavra “indícios” aqui deve ser tomada não como elemento suficiente para a formação da convicção quanto à existência do fato. Justamente ao contrário. A DIRPF prova apenas o fato da declaração unilateral pela pessoa física. Só. 63. Tenho para mim que a mera existência da informação na DIRPF não é elemento de prova suficiente para formar a convicção de que o pagamento tenha realmente acontecido. Essa informação apenas levanta a suspeita de que o pagamento pode ter acontecido, devendo a autoridade administrativa aprofundar suas investigações a partir dos elementos colhidos no relatório do Dossiê Integrado, a fim de aquilatar o valor realmente auferido pelo contribuinte e, assim, o valor omitido. 64. Entre outros procedimentos, vislumbro que a autoridade autuante poderia, por exemplo, efetuar circularização intimando pessoas físicas para que comprovem a efetiva ocorrência do pagamento, ainda que adotando algum critério de amostragem que levasse em conta os valores mais significativos. A partir dessa circularização, e tendo em vista o critério de amostragem, poderse ia analisar a consistência das informações prestadas pelas pessoas físicas, dependendo do resultado efetivamente colhido. É possível que todas as pessoas físicas, sem exceção, comprovassem terem efetivamente realizados os pagamentos. É igualmente possível, no entanto, que várias informações constantes do relatório do Dossiê Integrado não fossem confirmadas, o que já colocaria em xeque o seu teor probante. Por meio da circularização, terseia elementos de prova direta e efetiva quanto aos pagamentos confirmados e, por outro lado, terseia também prova da incorreção dos elementos que não forem confirmados. Enfim, ficamos aqui apenas no âmbito da especulação, já que tal circularização não foi feita. Mas uma circularização abrangente permitiria um juízo de inferência sobre o conjunto dos valores informados no relatório, podendo, de acordo com o resultado das diligências, (a) confirmar ou (b) infirmar tais informações, ou, ainda, poderia denotar uma situação de (c) significativa incerteza sobre se todos os valores informados são efetivamente receita omitida do contribuinte. Não tendo havido esse aprofundamento da investigação, temos apenas a situação de incerteza quanto à procedência dos valores declarados pelas pessoas físicas e constantes do relatório do Dossiê Integrado. 65. Outro procedimento que considero importante, e que não foi feito na fiscalização que originou os autos de infração, seria a intimação do contribuinte para se manifestar sobre os valores constantes do relatório do Dossiê Integrado. No curso da fiscalização, o contribuinte não foi instado a – e não teve, pois, a oportunidade de – explicar a divergência existente entre os valores que declarou como rendimentos e os valores constantes no relatório. A depender da resposta Fl. 6138DF CARF MF Impresso em 15/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O, Assinado digitalmente e m 05/06/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQU E MAGALHAES DE O Processo nº 10980.725649/201084 Acórdão n.º 140200.958 S1C4T2 Fl. 0 16 do contribuinte, a autoridade fiscal poderia ter elementos robustos de prova sobre o acontecimento de omissão de receitas e/ou poderia ter elementos para aprofundar a investigação. Inclusive, a partir das informações recebidas do contribuinte, poderia fazer circularizações a pessoas físicas e/ou por outras formas ter razoável grau de certeza quanto à ocorrência, ou não, de omissão de receitas. 66. Ainda outro fator importantíssimo no caso é que cerca de dois terços dos valores supostamente omitidos (relatórios do Dossiê Integrado vs. Declarações da pessoa jurídica à RFB) estão devidamente contabilizados nos livros contábeis do contribuinte, de maneira que haveria presunção de correção desses valores, já que a contabilidade feita unilateralmente pelo contribuinte faz prova contra si, salvo se conseguir demonstrar a incorreção do lançamento contábil. 67. O quadro abaixo demonstra o valor das receitas de acordo com o relatório do Dossiê Integrado, a contabilidade do contribuinte e as declarações por este prestadas à RFB. Anocalendário DIRPF Contabilidade Declaração Simples 2005 4.002.967,70 3.998.826,96 1.177.502,00 2006 5.034.208,07 4.759.885,43 2.218.109,00 2007 5.555.225,19 3.791.293,49 2.387.275,98 2008 6.085,936,50 4.253.828,60 2.349.121,18 2009 6.477.911,89 5.133.120,17 2.306.078,55 TOTAL 27.156.249,35 21.936.954,65 10.438.086,71 68. Diante de tal quadro, a fiscalização poderia ter feito o lançamento desdobrado em duas partes: (a) lançamento com base em prova direta – a contabilidade do contribuinte – para a diferença entre o valor contabilizado e o valor declarado; e (b) lançamento com base em outros elementos, de acordo com o aprofundamento da investigação, que demonstrem ter a receita sido superior ao valor contabilizado. 69. Isso garantiria a procedência da autuação ao menos em relação ao valor contabilizado pelo contribuinte, prima facie, isto é, sem descurar da possibilidade de o contribuinte fazer prova em contrário. 70. O problema é que o lançamento foi feito exclusivamente com base no relatório do Dossiê Integrado. A contabilidade do contribuinte e o valor de receita nela declarada foram apenas objeto de comentário e constatação por parte da autoridade autuante, mas não compõem o motivo do lançamento nem foram parâmetro para levantamento da base de cálculo. Na “DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO(S) LEGAL(IS)” só existe uma única infração, “FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE PIS” ou de “COFINS”. A base de cálculo dessa única infração foi mensurada exclusivamente com base no relatório do Dossiê Integrado. O AuditorFiscal pegou o valor total declarado pelas pessoas físicas em cada ano e dividiu por doze, encontrando o que chamou, na “DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO(S) LEGAL(IS)”, de “média das mensalidades recebidas, conforme valores declarados pelos contratantes dos serviços da empresa. Para determinação do valor devido, foi deduzido o valor do imposto pago através do SIMPLES, sendo partilhado de acordo com a natureza do tributo: IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, conforme a planilha integrante do presente Auto de Infração”. Fl. 6139DF CARF MF Impresso em 15/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O, Assinado digitalmente e m 05/06/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQU E MAGALHAES DE O Processo nº 10980.725649/201084 Acórdão n.º 140200.958 S1C4T2 Fl. 0 17 71. O Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal também é integrante do Auto de Infração. Seu item 3.4 relata o seguinte: 3.4 – Livros Contábeis: Foram extraídas cópias dos Livros Diários e Razão, por terem sido citadas no presente relatório, referente ao período de 2005 a 2009, detalhadas abaixo, para fazer parte do processo de débito: 72. Conforme a planilha que então é exposta, foram juntados os termos de abertura e de encerramento dos Livros Diário e, do Livro Razão, os termos de abertura e de encerramento e as folhas referentes às contas de ISS – Parcelamento, PIS – Faturamento, PIS/COFINS/ISS, Salários e Ordenados, Salários – 13º Salário, 13º Salário, COFINS/ISS, PIS/COFINS. Isso quer dizer que foram juntados apenas os elementos da contabilidade que embasam os fundamentos do arbitramento do lucro, feito para fins de lançamento do IRPJ e da CSLL. Não foram juntados aos autos os elementos da contabilidade referentes à omissão de receitas, nem neste item nem em qualquer outro, o que demonstra que o lançamento não foi feito, nem mesmo em parte, com base nas receitas contabilizadas nos livros contábeis do contribuinte. Diversamente, foram juntados os relatórios do Dossiê Integrado, que consubstanciam o Anexo 6, referido expressamente pelo autuante como sendo a base para o lançamento. 73. Assim sendo, considero que não cabe a essa autoridade julgadora manter o lançamento em relação ao valor das receitas omitidas segundo a contabilidade do contribuinte, pois é vedado à DRJ inovar o fundamento da autuação. A DRJ estaria, ela mesma, a efetuar o lançamento; nosso ato seria um auto de infração e não um acórdão que decisão impugnação contra o auto de infração. 74. Além disso, o contribuinte não teve oportunidade de se defender contra essa imputação, e se a DRJ mantivesse parcialmente o lançamento, com base na contabilidade do contribuinte, haveria cerceamento de defesa em virtude da supressão de instância, já que o contribuinte não teria tido a oportunidade de contradizer essa base de cálculo perante a DRJ. Lembremos que a base de cálculo utilizada pela fiscalização foi exclusivamente fundada nas informações do relatório do Dossiê Integrado e que nem constam nos autos elementos da contabilidade referentes à omissão da receita. 75. Por todo o exposto, considero os autos de infração relativos à COFINS e ao PIS improcedentes. Ainda que o arbitramento do lucro tivesse sido correto, o fato de as DIRPFs não serem meio de prova suficiente para o convencimento de que houve omissão de receitas também é fundamento para que sejam improcedentes os autos de infração relativos ao IRPJ e à CSLL. (grifei) Pois bem, a partir da análise dos autos, em confronto com os fundamentos acima transcritos, formei convencimento de que o lançamento se de mesmo de forma equivocada, especialmente quanto a insuficiência das provas da omissão de receitas do contribuinte, baseado das DIRPF apresentadas pelos pais de alunos que pagaram mensalidades sem o aprofundamento das investigações. Diante do exposto voto no sentido de negar provimento ao recurso de oficio. (assinado digitalmente) Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira Fl. 6140DF CARF MF Impresso em 15/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O, Assinado digitalmente e m 05/06/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQU E MAGALHAES DE O Processo nº 10980.725649/201084 Acórdão n.º 140200.958 S1C4T2 Fl. 0 18 Fl. 6141DF CARF MF Impresso em 15/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O, Assinado digitalmente e m 05/06/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por LEONARDO HENRIQU E MAGALHAES DE O
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Numero do processo: 11050.000023/2005-68
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 22 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIAS
Período de apuração: 10/03/2003 a 14/04/2004
NORMAS PROCESSUAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.
Não havendo omissão, contradição ou obscuridade no acórdão proferido, devem ser rejeitados os embargos opostos. Os embargos de declaração não se prestam a mera manifestação de inconformismo com a decisão prolatada ou à rediscussão dos fundamentos do julgado, uma vez que não se trata do remédio processual adequado para reexame da lide.
O livre convencimento do julgador permite que a decisão proferida seja fundamentada com base no argumento que entender cabível, não sendo necessário que se responda a todas as alegações das partes, quando já se tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se é obrigado a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder um a um todos os seus argumentos.
Embargos de Declaração rejeitados.
Numero da decisão: 3202-000.552
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os Embargos de Declaração apresentado pela interessada.
Nome do relator: LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI
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(atual denominação da IPIRANGA COMERCIAL QUÍMICA S/A) Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIAS Período de apuração: 10/03/2003 a 14/04/2004 NORMAS PROCESSUAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. Não havendo omissão, contradição ou obscuridade no acórdão proferido, devem ser rejeitados os embargos opostos. Os embargos de declaração não se prestam a mera manifestação de inconformismo com a decisão prolatada ou à rediscussão dos fundamentos do julgado, uma vez que não se trata do remédio processual adequado para reexame da lide. O livre convencimento do julgador permite que a decisão proferida seja fundamentada com base no argumento que entender cabível, não sendo necessário que se responda a todas as alegações das partes, quando já se tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se é obrigado a aterse aos fundamentos indicados por elas ou a responder um a um todos os seus argumentos. Embargos de Declaração rejeitados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os Embargos de Declaração apresentado pela interessada. Irene Souza de Trindade Torres – Presidente (assinado digitalmente) Fl. 627DF CARF MF Impresso em 03/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 30/08/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 02/09/2012 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES 2 Luís Eduardo Garrossino Barbieri Relator (assinado digitalmente) Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Irene Souza da Trindade Torres, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilberto de Castro Moreira Júnior, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Charles Mayer de Castro Souza e Octávio Carneiro Silva Corrêa. Relatório Tratase de Embargos de Declaração interpostos pela contribuinte em face do Acórdão nº 320200.312, de 03/06/2011, proferido por esta Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção de Julgamento deste CARF. Tendo em vista que a Relatora do acórdão não mais se encontra no CARF e nos termos do artigo 65, § 2o, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (Portaria MF no 256/2009), o então presidente da Turma designoume relator ad hoc para a análise dos embargos apresentados. Alega a embargante que teria havido “omissões, dúvidas e contradições entre o R. Acórdão Embargado em confronto com vários documentos colacionados aos autos, não restando comprovado, de forma inquestionável, qual a data em que efetivamente a Embargante expressou ciência sobre os termos da Intimação nº 27/2.010, expedida pela AlfândegaRio Grande (doc. anexo), bem como, se o ‘AR – AVISO DE RECEBIMENTO DE FLS. 347 DOS AUTOS’, encontrase revestido de todas as formalidades legais previstas na legislação vigente”. Quanto ao AR – Aviso de Recebimento juntado à fls. 347, requer sua nulidade pelos seguintes motivos: a Há contradição entre a assinatura aposta no AR (data de 17/05/2010) em confronto com aquelas apostas no envelope postado pela Alfândega do Porto de Rio Grande (datadas de 18/05/2010); b Não houve a correta identificação do Sr. Jocelito Branco que teria assinado o AR; c No AR deveria constar além do número da intimação a expressa menção sobre o Acórdão proferido pelo CARF; d Há conflito de informação entre o documento de controle dos Correios (consta que foi postado em 18/05/2010) e o AR entregue (17/05/2010); e Ainda que prevalecesse o entendimento de que a Intimação No. 027/2010 foi entregue na filial da embargante no dia 17/05/2010, as 17:32 hs., nesse horário há havia encerrado o expediente normal da empresa. Aduz, também, que segundo consta em seus registros, a Intimação nº 027/2.010 teria sido recebida em sua filial na cidade de Canoas – RS, no dia 18/05/2010, conforme cópia do envelope anexado aos autos com os respectivos carimbos. E, ainda, afirma que no extrato emitido pelos Correios consta a informação de que a citada intimação havia sido postada no dia 18/05/2010, às 8:57 hs. Desta forma, com base nos documentos acima citado, Fl. 628DF CARF MF Impresso em 03/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 30/08/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 02/09/2012 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 11050.000023/200568 Acórdão n.º 3202000.552 S3C2T2 Fl. 2 3 entende que o prazo legal de 30 dias para interposição do Recurso Voluntário expiravase em 17/06/2010. Afirma, ainda, que a Intimação deveria ter sido enviada para o domicílio fiscal de sua matriz em São PauloSP. Por fim, requer sejam os presentes embargos de declaração conhecidos e providos com a finalidade de sanar os vícios existentes no Acórdão embargado, e ao final, seja atribuído ao mesmo efeitos infringentes para a integral reforma do Acórdão. É o Relatório. Voto Os embargos de declaração estão disciplinados no art. 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais nos seguintes termos: Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciarse a turma. Destarte, temos que os embargos declaratórios têm por finalidade tornar clara a decisão embargada ou trazer à discussão matéria que foi omitida no julgamento, de tal sorte que a solução dada pelo órgão encarregado de resolver a controvérsia demonstre, com clareza, haver enfrentado o objeto do litígio. O que se verifica da leitura do Acórdão embargado é que não há qualquer contradição ou omissão a ser suprida. O voto condutor do Acórdão não conheceu do Recurso uma vez que o mesmo foi apresentado após o prazo previsto na legislação de regência da matéria (art. 33 do Decreto nº 70.235/72), conforme claramente demonstrou a digna Relatora no trecho que se transcreve abaixo: “O documento ‘Aviso de Recebimento – AR’, juntado às fls. 347, informa que a ciência da decisão recorrida foi em 17 de maio de 2010, segundafeira; o prazo trintenal para apresentação do recurso começou a fluir no primeiro dia útil seguinte, ou seja, em 18 de maio de 2010, terçafeira, completandose o interstício em 16 de junho de 2010, quartafeira. Todavia, o recurso foi protocolizado na Alfândega da Receita Federal do Brasil em Rio Grande – RS somente em 17 de junho de 2010, fls. 348, quando, portanto, já se encontrava findo o prazo legal para interposição do recurso. O prazo previsto no PAF não comporta exceções, sendo fatal o seu termo final”. A meu entender, as questões trazidas nos embargos já foram devidamente apreciadas e submetidas à análise do Colegiado. Não há menor dúvida que a ciência do Acórdão nº 0719.740 da DRJFlorianópolis foi feita de forma regular, em 17/05/2010 (fls. 347), nos termos que dispõe o artigo 23, inciso II e parágrafo 2º, II, do Decreto nº 70.235/72, verbis: Art. 23. Farseá a intimação: Fl. 629DF CARF MF Impresso em 03/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 30/08/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 02/09/2012 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES 4 I – (...) II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (...) § 2° Considerase feita a intimação: I – (...) II no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação. (...) § 4o Para fins de intimação, considerase domicílio tributário do sujeito passivo: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) I o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária. Destarte, não houve qualquer contradição, dúvida ou omissão quanto à ciência do Acórdão da DRJ – Florianópolis. O AR – Aviso de Recebimento (fl. 347) foi encaminhado ao domicílio tributário do contribuinte (Rua Carlos Fagundes de Melo, 695 Canoas – RS), dele constava o número do processo 11050.000023/200568 e foi recebido regularmente em 17 de maio de 2010. A questão é literal! A legislação não prescreve que deva constar o número do documento de identidade da pessoa que recebeu a correspondência, nem que conste o número do Acórdão do CARF. É certo, também, que se a correspondência foi recebida na empresa, a mesma estava em horário de expediente, ademais, a legislação não prescreve até qual o horário a mesma deve ser entregue, e muito menos que seja entregue durante o “expediente normal” de cada empresa (o que pode variar muito, caso a caso), bastando que correspondência, com o respectivo Aviso de Recebimento, seja recebida no domicílio tributário do contribuinte. Deste modo, entendo não ter havido contradição ou omissão apontadas pelo embargante. Isto porque o sistema de livre convencimento motivado, adotado no nosso ordenamento jurídico, permite que a decisão proferida seja fundamentada com base nos argumentos e provas que o julgador entender cabíveis, o que foi feito no caso concreto. A nobre Relatora embasou sua decisão na cópia do AR – Aviso de Recebimento juntada aos autos à folha 347. Não houve, por tais razões, contradição ou omissão no Acórdão embargado, o que demonstra a impossibilidade de se reformar esta decisão em sede de embargos de declaração. Em outro giro, registrese que os embargos de declaração não se prestam a mera manifestação de inconformismo com a decisão prolatada ou à rediscussão dos fundamentos do julgado, uma vez que não se trata do remédio processual adequado para reexame da lide. Neste sentido, pronunciouse o STJ: AgRg no AREsp 179411 / SP Data da decisão: 19/06/2012 DJe 27/06/2012 Ementa: Fl. 630DF CARF MF Impresso em 03/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 30/08/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 02/09/2012 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 11050.000023/200568 Acórdão n.º 3202000.552 S3C2T2 Fl. 3 5 PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. Nos termos do art. 535 do CPC, os embargos de declaração apenas são cabíveis quando constar no julgamento obscuridade ou contradição ou quando o julgador for omisso na análise de algum ponto. Admitese, por construção jurisprudencial, também a interposição de aclaratórios para a correção de erro material. 2. "A omissão a ser sanada por meio dos embargos declaratórios é aquela existente em face dos pontos em relação aos quais está o julgador obrigado a responder; enquanto a contradição que deveria ser arguida seria a presente internamente no texto do aresto embargado, e não entre este e o acórdão recorrido. Já a obscuridade passível de correção é a que se detecta no texto do decisum, referente à falta de clareza, o que não se constata na espécie."(EDcl no AgRg no REsp 1.222.863/PE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 13/6/2011) 3. Embargos manejados com nítido caráter infringente, onde se objetiva rediscutir a causa já devidamente decidida. 4. Embargos de declaração rejeitados. (grifamos) Com essas considerações, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela interessada. É como voto. Luís Eduardo Garrossino Barbieri (assinado digitalmente) Fl. 631DF CARF MF Impresso em 03/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 30/08/2012 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 02/09/2012 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES
score : 1.0
Numero do processo: 19515.000994/2004-24
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jun 27 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 1999
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO.
O Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, através de alteração promovida pela Portaria do Ministro da Fazenda n.º 586, de 21.12.2010 (Publicada no em 22.12.2010), passou a fazer expressa previsão no sentido de que “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF” (Art. 62-A do anexo II).
O STJ, em acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC definiu que “o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação” (Recurso Especial nº 973.733). O termo inicial será: (a) Primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4º). Embargos acolhidos.
Numero da decisão: 9202-002.186
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração para anular o acórdão embargado, para negar provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Manoel Coelho Arruda Junior
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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1999 TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. O Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, através de alteração promovida pela Portaria do Ministro da Fazenda n.º 586, de 21.12.2010 (Publicada no em 22.12.2010), passou a fazer expressa previsão no sentido de que “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF” (Art. 62-A do anexo II). O STJ, em acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC definiu que “o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação” (Recurso Especial nº 973.733). O termo inicial será: (a) Primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4º). Embargos acolhidos.
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PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. O Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, através de alteração promovida pela Portaria do Ministro da Fazenda n.º 586, de 21.12.2010 (Publicada no em 22.12.2010), passou a fazer expressa previsão no sentido de que “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF” (Art. 62A do anexo II). O STJ, em acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC definiu que “o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação” (Recurso Especial nº 973.733). O termo inicial será: (a) Primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4º). Embargos acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/08/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração para anular o acórdão embargado, para negar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Otacílio Dantas Cartaxo – Presidente (Assinado digitalmente) Manoel Coelho Arruda Júnior– Relator EDITADO EM: 02/08/2012 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente), Susy Gomes Hoffmann (VicePresidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Gonçalo Bonet Allage, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Relatório O Delegado da Receita Federal em Santos/SP, na qualidade de Autoridade encarregada da execução do Acórdão n. 920200.603 da 2ª turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, proferido cm 18/06/2010 – fls. 508/512, ao julgar o Recurso Especial promovido pelo Procurador da República, no Processo Administrativo Fiscal de n° 19515.000994/200424 referente ao Auto de Infração MPF 0819000/03901/02, com fundamento no artigo 65 caput e seu § 10, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, opôs EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ao referido Acórdão, em face da existência de suposta omissão c contradição entre a fundamentação e a decisão, fls. 519/522. Alega que o acórdão embargado, ao decidir pela aplicação da contagem do prazo decadencial com base no art. 150, § 4º, do CTN, contrariou o enunciado da Súmula CARF n. 38, ressaltando que, nos termos do art. 72 do regimento supracitado, a observação das súmulas deste Conselho pelos conselheiros obrigatório. Afirma que, como o fato gerador ocorreu em 31/12/98, o prazo decadencial deveria obedecer ao disposto no art. 173, I,do CTN, começando a fluirem 01/01/00 e findando em 31/12/04. Sustenta, também, ter havido omissão acerca do impedimento declarado pelo Conselheiro Moises Giacomelli Nunes da Silva (fls. 507), que não teria sido apreciado pelo Colegiado da CSRF, nos termos do art. 44 do Regimento do CARF. Diante do exposto acima requer a reforma do acórdão para excluíra ocorrência da decadência do lançamento. Em 17/02/2011, o i. Presidente Substituto da CSRF resolveu, por meio do Despacho s/n [fl. 524], admitir parcialmente os embargos de declaração opostos: Os embargos foram opostos tempestivamente. Fl. 2DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/08/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº19515.000994/200424 Acórdão n.º 920202.186 CSRFT2 Fl. 2 3 Cumpre informar, inicialmente, que o acórdão atacado não incorreu em contrariedade à Súmula CARF IV 38, abaixo reproduzida, posto que não consta naquele julgado • qualquer afirmação no sentido de que o fato gerador do IRPF não ocorre no dia 31 de dezembro do anocalendário. É o relatório. Súmula CARF N. 38: O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do anocalendário. A aplicação do art. 150, § 4", do CTN, para fins de contagem do prazo decadencial não contraria o teor da citada Súmula, posto que aquele dispositivo legal determina que o termo inicial do prazo cm questão é a data da ocorrência do fato gerador, todavia não determina qual é essa data. E, como já dito anteriormente, nada induz que o acórdão embargado tenha entendido que a data de ocorrência do fato gerador não é o último dia cio respectivo anocalendário, como pode ser constatado pelas considerações expostas no item "I.c) Do aspecto temporal do fato gerador" do respectivo aresto (fls. 512). Assim não se encontra presente a contradição alegada pela recorrente. Convém ressaltar que, mesmo que a contradição alegada tivesse ocorrido, não caberia a oposição de embargos de declaração, pois a contradição que enseja esse recurso é aquela existente entre a decisão e seus fundamentos, nos termos do art. 67 do Regimento Interno do CARE c não entre a decisão e súmula deste Conselho. No que diz respeito t omissão invocada, assiste razão ao recorrente. As fls. 507 o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva declarou ter atuado como relator na instancia a quo e devolveu os autos para sorteio e distribuição a novo relator. Entretanto, atuou novamente como relator no Acórdão IV 9202 00.603, sendo que não houve qualquer pronunciamento do Colegiado acerca desse fato no respectivo julgado, haja vista o disposto no art. 44, caput e parágrafo único, do regimento supracitado, o que constitui • motivo para oposição de embargos de declaração. Diante do exposto acima ADMITO parcialmente os embargos de declaração, somente cm relação omissão alegada. É o relatório. Voto Fl. 3DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/08/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 4 Conselheiro Manoel Coelho Arruda Júnior, Relator Em atenção à declaração de ciência do Sr. Delegado a folha 518 que registra a tempestividade da oposição, conheço os embargos de declaração, em atenção ao disposto no art. 65, do RICARF, aprovado pela Portaria MF n. 256/2010. Como registrado no relatório acima, em 17/02/2011, o i. Presidente Substituto da CSRF resolveu, por meio do Despacho s/n [fl. 524], admitir parcialmente os embargos de declaração opostos, tãosomente quanto à omissão do Colegiado em face do impedimento do Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva de atuar como relator, em atenção ao art. 42A, do RICARF: […]No que diz respeito t omissão invocada, assiste razão ao recorrente. As fls. 507 o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva declarou ter atuado como relator na instancia a quo e devolveu os autos para sorteio e distribuição a novo relator. Entretanto, atuou novamente como relator no Acórdão IV 9202 00.603, sendo que não houve qualquer pronunciamento do Colegiado acerca desse fato no respectivo julgado, haja vista o disposto no art. 44, caput e parágrafo único, do regimento supracitado, o que constitui • motivo para oposição de embargos de declaração. Diante do exposto acima ADMITO parcialmente os embargos de declaração, somente cm relação omissão alegada.. Encaminhese à Secretaria da 2ª Turma da CSRF para as providências relativas ao cumprimento do disposto nos §§ 3° e 4° Na oportunidade, transcrevo o dispositivo tido por violado: Art. 42A O Conselheiro estará impedido de atuar como relator em recurso especial em que tenha atuado, na decisão recorrida, como relator ou redator relativamente à matéria objeto do recurso especial. Da análise dos autos verifico que, realmente, no decisum constante das folhas 387/409 o i. Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva atuou como redator designado, fato que, per se, repercute o impedimento desse julgador. Nesse sentido, acolho os embargos opostos e, por conseguinte, rescindo o acórdão anteriormente prolatado. Para melhor entendimento por parte dos i. Julgadores, valhome do relatório consignado quando da prolação do acórdão recorrido: Conforme auto de infração de fls. 10 e seguintes, o recorrido foi autuado em razão da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, relativos ao anocalendário de 1998. Neste ano, o sujeito passivo entregou declaração de ajuste anual com imposto devido de R$ 8.473,00 (fl. 48). Foi apurado o imposto devido no valor de R$ 520.778,49. A exigência do crédito tributário deuse com multa de 112,5%. 0 Fl. 4DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/08/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº19515.000994/200424 Acórdão n.º 920202.186 CSRFT2 Fl. 3 5 lançamento foi notificado ao sujeito passivo em 12/05/2004 (fl. 196). A Camara Julgadora, através do acórdão de fls. 387 e seguintes, por maioria, acolheu a preliminar de decadência em relação ao anocalendário de 1998 e cancelou a exigência tributária. Intimada, a Fazenda Nacional ingressou com o recurso de fls. 412 e seguintes, alegando que, no presente caso, "como não houve antecipação de pagamento", ficou descaracterizado o lançamento por homologação, devendo o prazo contarse na forma do artigo 173 do CTN. O recorrido apresentou contrarrazões as fls. 431/434. Irresignado com os termos da decisão antes mencionada, no que diz respeito ao termo inicial do prazo decadencial (31/12/1998), o recorrido interpôs recurso especial de fls. 454/466, aduzindo, em síntese, que o fato gerador do IRPF, incidente sobre depósito de origem não comprovada, é mensal, e que o termo inicial da decadência é o ultimo dia de cada um dos meses em que apurados tais depósitos. Em 05/08/2008, no despacho de fl. 454, o Presidente da la Turma da CSRF negou seguimento ao recurso por falta de previsão regimental para sua apreciação, nos termos do artigo 70 do Regimento Interno da CSRF, já que a Camara não apreciou o mérito. Decidiu, entretanto, caso a decadência fosse afastada pela CSRF, que os autos retornassem a Camara Julgadora para apreciação do mérito. O recurso da Fazenda Nacional é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 15 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria n° 147 de 25 de junho de 2007, do Ministro da Fazenda. Foi interposto por parte legitima e está devidamente fundamentado. Assim, conheço do recurso e passo ao exame do mérito. Tratase de exigência de crédito tributário relativo a fato gerador complexivo que se concretizou em 31/12/1998, cuja notificação ocorreu no ano de 2004, quando decorridos mais de cinco anos. Assim, pelos fundamentos a seguir expostos, correta a decisão recorrida que acolheu a preliminar de decadência em relação ao anocalendário de 1998. No mérito, a discussão presente recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional está limitada ao dispositivo legal aplicável para contagem do prazo de decadência (art. 150, §4º ou 173, I, ambos do CTN). O v. acórdão recorrido determinou a aplicação da regra do § 4º do artigo 150 do CTN, verbis: “Art. 150 – (...) § 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, Fl. 5DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/08/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 6 considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação” (destacamos). Já manifestei meu entendimento em diversas oportunidades segundo o qual o IRPF é tributo sujeito ao lançamento por homologação, sendo que o prazo decadencial para efetuar o lançamento de tal tributo seria, em regra, o referido no art.150, §4º do CTN, de cinco anos a contar do fato gerador. Ocorre que o Regimento Interno deste E. Conselho, conforme alteração promovida pela Portaria MF n.º 586/2010 no artigo 62A do anexo II, introduziu dispositivo que determina, in verbis, que: “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF” Assim, no que diz respeito à decadência dos tributos lançados por homologação, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESP nº 973.733, nos termos do artigo 543C, do CPC, consolidou entendimento diverso, conforme se verifica da ementa a seguir transcrita: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL .ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo incorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao Fl. 6DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/08/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº19515.000994/200424 Acórdão n.º 920202.186 CSRFT2 Fl. 4 7 lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Dessa forma, com o advento da decisão acima referida, temse que nos casos em que não houve antecipação de pagamento devese aplicar a regra do art. 173, I, do CTN, ou seja, contarse o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Nos casos em que há recolhimento, ainda que parcial, aplicase a regra do art. 150, § 4º do CTN, ou seja, o prazo iniciase na data do fato gerador. No presente caso o acórdão recorrido acolheu a alegação de decadência em relação ao anocalendário de 1998. Examinando os autos verifico que a contribuinte apresentou, para o ano calendário em questão, a DIPF (fls. 14), sendo que há nos autos informação que comprova a ocorrência recolhimento no importe de R$ 8.473,00. Destarte, voto por CONHECER, para, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela Fazenda Nacional. Fl. 7DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/08/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 8 É como voto. (Assinado digitalmente) Manoel Coelho Arruda Júnior Fl. 8DF CARF MF Impresso em 21/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/08/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR
score : 1.0
Numero do processo: 14041.000459/2007-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 15 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/1996 a 31/01/2007
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INOCORRÊNCIA ANTECIPAÇÃO PAGAMENTO. APLICAÇÃO ARTIGO 173, I, CTN. ENTENDIMENTO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.
Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, inexistindo a ocorrência de pagamento em relação ao período pretensamente decaído, impõe-se a aplicação do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte ao que poderia ser efetuado o lançamento, nos termos do artigo 173, inciso I, do Códex Tributário, ressalvados
entendimentos pessoais dos julgadores a propósito da importância ou não da antecipação de pagamento para efeito da aplicação do instituto, sobretudo após a alteração do Regimento Interno do CARF, notadamente em seu artigo 62A, o qual estabelece a observância das decisões tomadas pelo STJ nos autos de Recursos Repetitivos Resp n° 973.733/SC.
NORMAS PROCEDIMENTAIS. AFERIÇÃO INDIRETA/ARBITRAMENTO. APLICABILIDADE.
Aplicável a apuração do crédito previdenciário por aferição
indireta/arbitramento na hipótese de deficiência ou ausência de quaisquer documentos ou informações solicitados pela fiscalização, que lançará o débito que imputar devido, invertendo-se o ônus da prova ao contribuinte, com esteio no artigo 33, § 3º, da Lei nº 8.212/91.
Com fulcro no artigo 33, § 6º, da Lei n° 8.212/91, constatando a fiscalização que a escrituração contábil da empresa não representa a movimentação real de remuneração dos segurados, do faturamento e do lucro, aplicar-se-á a aferição indireta para apuração das contribuições devidas, incumbindo à empresa o ônus da prova em contrário.
PREVIDENCIÁRIO. NORMAS PROCESSUAIS. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE DEFESA/IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. INOVAÇÃO LINHA DE DEFESA. NÃO CONHECIMENTO DAS ALEGAÇÕES RECURSAIS.
Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações constantes do recurso voluntário que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2401-002.417
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos: I)
declarar a decadência até a competência 11/2001; e II) no mérito, negar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/1996 a 31/01/2007 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INOCORRÊNCIA ANTECIPAÇÃO PAGAMENTO. APLICAÇÃO ARTIGO 173, I, CTN. ENTENDIMENTO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, inexistindo a ocorrência de pagamento em relação ao período pretensamente decaído, impõe-se a aplicação do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte ao que poderia ser efetuado o lançamento, nos termos do artigo 173, inciso I, do Códex Tributário, ressalvados entendimentos pessoais dos julgadores a propósito da importância ou não da antecipação de pagamento para efeito da aplicação do instituto, sobretudo após a alteração do Regimento Interno do CARF, notadamente em seu artigo 62A, o qual estabelece a observância das decisões tomadas pelo STJ nos autos de Recursos Repetitivos Resp n° 973.733/SC. NORMAS PROCEDIMENTAIS. AFERIÇÃO INDIRETA/ARBITRAMENTO. APLICABILIDADE. Aplicável a apuração do crédito previdenciário por aferição indireta/arbitramento na hipótese de deficiência ou ausência de quaisquer documentos ou informações solicitados pela fiscalização, que lançará o débito que imputar devido, invertendo-se o ônus da prova ao contribuinte, com esteio no artigo 33, § 3º, da Lei nº 8.212/91. Com fulcro no artigo 33, § 6º, da Lei n° 8.212/91, constatando a fiscalização que a escrituração contábil da empresa não representa a movimentação real de remuneração dos segurados, do faturamento e do lucro, aplicar-se-á a aferição indireta para apuração das contribuições devidas, incumbindo à empresa o ônus da prova em contrário. PREVIDENCIÁRIO. NORMAS PROCESSUAIS. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE DEFESA/IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. INOVAÇÃO LINHA DE DEFESA. NÃO CONHECIMENTO DAS ALEGAÇÕES RECURSAIS. Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações constantes do recurso voluntário que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/1996 a 31/01/2007 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INOCORRÊNCIA ANTECIPAÇÃO PAGAMENTO. APLICAÇÃO ARTIGO 173, I, CTN. ENTENDIMENTO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Tratandose de tributo sujeito ao lançamento por homologação, inexistindo a ocorrência de pagamento em relação ao período pretensamente decaído, impõese a aplicação do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte ao que poderia ser efetuado o lançamento, nos termos do artigo 173, inciso I, do Códex Tributário, ressalvados entendimentos pessoais dos julgadores a propósito da importância ou não da antecipação de pagamento para efeito da aplicação do instituto, sobretudo após a alteração do Regimento Interno do CARF, notadamente em seu artigo 62A, o qual estabelece a observância das decisões tomadas pelo STJ nos autos de Recursos Repetitivos Resp n° 973.733/SC. NORMAS PROCEDIMENTAIS. AFERIÇÃO INDIRETA/ARBITRAMENTO. APLICABILIDADE. Aplicável a apuração do crédito previdenciário por aferição indireta/arbitramento na hipótese de deficiência ou ausência de quaisquer documentos ou informações solicitados pela fiscalização, que lançará o débito que imputar devido, invertendose o ônus da prova ao contribuinte, com esteio no artigo 33, § 3º, da Lei nº 8.212/91. Com fulcro no artigo 33, § 6º, da Lei n° 8.212/91, constatando a fiscalização que a escrituração contábil da empresa não representa a movimentação real de remuneração dos segurados, do faturamento e do lucro, aplicarseá a aferição indireta para apuração das contribuições devidas, incumbindo à empresa o ônus da prova em contrário. Fl. 121DF CARF MF Impresso em 31/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 25/05/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL 2 PREVIDENCIÁRIO. NORMAS PROCESSUAIS. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE DEFESA/IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. INOVAÇÃO LINHA DE DEFESA. NÃO CONHECIMENTO DAS ALEGAÇÕES RECURSAIS. Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações constantes do recurso voluntário que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos: I) declarar a decadência até a competência 11/2001; e II) no mérito, negar provimento ao recurso. Elias Sampaio Freire Presidente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Lourenço Ferreira do Prado, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Fl. 122DF CARF MF Impresso em 31/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 25/05/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL Processo nº 14041.000459/200716 Acórdão n.º 2401002.417 S2C4T1 Fl. 119 3 Relatório PALLISANDER ENGENHARIA LTDA., contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo administrativo em referência, recorre a este Conselho da decisão da 7a Turma da DRJ em Brasília/DF, Acórdão n° 0323.579/2007, às fls. 77/87, que julgou procedente o lançamento fiscal referente às contribuições previdenciárias devidas e não recolhidas pela notificada, concernentes à parte dos segurados empregados, da empresa, do financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e as destinadas a Terceiros, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados, contribuintes individuais e cooperado intermediado por cooperativa de trabalho na execução de obra ou serviço de construção civil de sua responsabilidade, apurada por aferição indireta, com espeque no artigo 33, §§ 3º e 6º, da Lei nº 8.212/91, em relação ao período de 01/03/1996 (Início da Obra) a 01/01/2007 (Término da Obra), conforme ARO, de fl. 51, e Relatório Fiscal, às fls. 30/40. Tratase de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD, lavrada em 29/06/2007, contra o contribuinte acima identificado, constituindose crédito no valor de R$ 229.450,89 (Duzentos e vinte e nove mil, quatrocentos e cinqüenta reais e oitenta e nove centavos). De conformidade com o Relatório Fiscal, o crédito tributário exigido fora apurado por aferição indireta, nos termos do artigo 33, §§ 3º e 6º, da Lei nº 8.212/91, uma vez que a contabilidade da contribuinte não se apresentava na forma exigida pela legislação previdenciária, deixando de espelhar a realidade da movimentação das remunerações dos segurados empregados e contribuintes individuais. Inconformada com a Decisão recorrida, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário, às fls. 91/106, procurando demonstrar a improcedência do lançamento, desenvolvendo em síntese as seguintes razões. Preliminarmente, pretende seja reconhecida a decadência e/ou prescrição do crédito previdenciário sob análise, uma vez decorrido lapso temporal superior a 05 (cinco) anos, ressaltando a decretação da inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, oportunidade que aprovou a Súmula n° 08, de observância obrigatória pelas autoridades julgadoras. Insurgese contra a exigência consubstanciada na peça vestibular do feito, sustentando a inocorrência dos fatos geradores (fato imponível) das contribuições previdenciárias ora lançadas, concernentes as obras em comento, inexistindo, portanto, o dever de recolher o imposto, especialmente em razão de a contribuinte não ter construído a obra objeto do lançamento. Reitera que a autuada não pode ser responsabilizada pelos tributos ora exigidos, em virtude não ser proprietária da obra civil em comento, bem como por não ter realizado sua construção, como se verifica dos documentos acostados aos autos, notadamente o Alvará de Construção e Carta de Habitese, expedidos em 2005, em nome da COOHABEX HABITACIONAL AGRONEGÓCIOS LTDA., sem qualquer vinculação com a recorrente. Fl. 123DF CARF MF Impresso em 31/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 25/05/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL 4 Ressalta que os recolhimentos existentes para aquela CEI, referemse à mão deobra empregada em serviços de limpeza do terreno, vigilância, tapume e demais serviços iniciais de obra, podendo ser ainda erro cometido no processamento da folha de pagamento e na abertura da CEI, pelo fato de que para se fazer o cadastro de obra no INSS é exigido o alvará de construção. Acrescenta que a emissão da matrícula CEI em nome da autuada se deu exclusivamente em face da precipitação decorrente da necessidade de garantir o contrato de serviço de construção civil. Contrapõese, ainda, à sua responsabilização pelo crédito, aduzindo que a existência de alguns recolhimentos em seu nome explicase pelo fato de que a recorrente iniciou alguma negociação cujo contrato restou frustrado, se limitando a proceder a alguns serviços de limpeza e vigilância do terreno. Contudo, não se concretizou o contrato para construção, como já explicado na impugnação. Infere que a fiscalização, ao se deparar com dois alvarás de construção, optou por atribuir a responsabilidade pela obra à recorrente, a qual se encontrava sob fiscalização, olvidandose, porém, de outro alvará, posterior ao lavrado em nome da autuada, bem como da Carta de Habitese, emitidos em nome da Coohabex, não podendo existir duas obras no mesmo terreno nestas condições. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar a Notificação, tornandoa sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. Fl. 124DF CARF MF Impresso em 31/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 25/05/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL Processo nº 14041.000459/200716 Acórdão n.º 2401002.417 S2C4T1 Fl. 120 5 Voto Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso e passo ao exame das alegações recursais. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO X DECADÊNCIA Preliminarmente, vindica a contribuinte seja acolhida a decadência e/ou prescrição de 05 (cinco) anos, restando prescrita parte do crédito previdenciário em comento, ressaltando a decretação da inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, pelo STF, oportunidade que aprovou a Súmula n° 08, de observância obrigatória pela Administração Pública. Antes mesmo de se adentrar as questões de mérito, cumpre esclarecer que a contribuinte faz uma verdadeira confusão entre os institutos da prescrição e decadência, impondo seja feita a devida distinção para melhor entender a matéria, como segue: A decadência no âmbito tributário é a perda, pelo decurso do tempo estabelecido na legislação de regência, do direito de constituir o crédito, ou seja, relacionase ao direito propriamente dito. Em outras palavras, a decadência atinge o direito material do fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento. Igualmente, a prescrição é uma forma de perda de um direito, decorrente da inércia do seu titular. Entrementes, relacionase ao direito de ação, de exigir o cumprimento da obrigação. No campo do direito tributário, anula a pretensão fiscal de exigir do sujeito passivo o crédito tributário já constituído definitivamente. No caso sub examine, não obstante a contribuinte escorar seu pleito na pretensa expiração do prazo prescricional, entendemos pretender, em verdade, referirse ao instituto da decadência, mesmo porque inexiste, nesta esfera administrativa, crédito tributário definitivamente constituído, de maneira a justificar eventual execução/cobrança, capaz de fazer florescer a contagem do prazo de prescrição. O exame dessa matéria impõe sejam levadas a efeito algumas considerações, senão vejamos. O artigo 45, inciso I, da Lei nº 8.212/91, estabelece prazo decadencial de 10 (dez) anos para a apuração e constituição das contribuições previdenciárias, como segue: “Art. 45 – O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extinguese após 10 (dez) anos contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; [...]” Fl. 125DF CARF MF Impresso em 31/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 25/05/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL 6 Por outro lado, o Código Tributário Nacional em seu artigo 173, caput, determina que o prazo para se constituir crédito tributário é de 05 (cinco) anos, contados do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido lançado, in verbis: “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...]” Com mais especificidade, o artigo 150, § 4º, do CTN, contempla a decadência para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, nos seguintes termos: “Art. 150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. [...] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” O núcleo da questão reside exatamente nesses três artigos, ou seja, qual deles deve prevalecer para as contribuições previdenciárias, tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Ocorre que, após muitas discussões a respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal, em 11/06/2008, ao julgar os RE’s nºs 556664, 559882 e 560626, por unanimidade de votos, declarou a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, oportunidade em que aprovou a Súmula Vinculante nº 08, abaixo transcrita, rechaçando de uma vez por todas a pretensão do Fisco: “Súmula nº 08: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.” Registrese, ainda, que na mesma Sessão Plenária, o STF achou por bem modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em comento, estabelecendo, em suma, que somente não retroagem à data da edição da Lei em relação a pedido de restituição judicial ou administrativo formulado posteriormente à 11/06/2008, concedendo, por conseguinte, efeito ex tunc para os créditos pendentes de julgamentos e/ou que não tenham sido objeto de execução fiscal. Consoante se positiva da análise dos autos, a controvérsia a respeito do prazo decadencial para as contribuições previdenciárias, após a aprovação/edição da Súmula Vinculante nº 08, passou a se limitar a aplicação dos artigos 150, § 4º, ou 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Fl. 126DF CARF MF Impresso em 31/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 25/05/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL Processo nº 14041.000459/200716 Acórdão n.º 2401002.417 S2C4T1 Fl. 121 7 Indispensável ao deslinde da controvérsia, mister se faz elucidar, resumidamente, as espécies de lançamento tributário que nosso ordenamento jurídico contempla, como segue. Primeiramente destacase o lançamento de ofício ou direto, previsto no artigo 149 do CTN, onde o fisco toma a iniciativa de sua prática, por razões inerentes a natureza do tributo ou quando o contribuinte deixa de cumprir suas obrigações legais. Já o lançamento por declaração ou misto, contemplado no artigo 147 do mesmo Diploma Legal, é aquele em que o contribuinte toma a iniciativa do procedimento, ofertando sua declaração tributária, colaborando ativamente. Alfim, o lançamento por homologação, inscrito no artigo 150 do Códex Tributário, em que o contribuinte presta as informações, calcula o tributo devido e promove o pagamento, ficando sujeito a eventual homologação por parte das autoridades fazendárias. Dessa forma, estando às contribuições previdenciárias sujeitas ao lançamento por homologação, defende parte dos julgadores e doutrinadores que a decadência a ser aplicada seria aquela constante do artigo 150, § 4º, do CTN, levandose em consideração a natureza do tributo atribuída por lei, independentemente da ocorrência de pagamento, entendimento compartilhado por este conselheiro. Ou seja, a regra para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação é o artigo 150, § 4º, do Código Tributário, o qual somente não prevalecerá nas hipóteses de ocorrência de dolo, fraude ou conluio, o que ensejaria o deslocamento do prazo decadencial para o artigo 173, inciso I, do mesmo Diploma Legal. Não é demais lembrar que o lançamento por homologação não se caracteriza tão somente pelo pagamento. Ao contrário, tratase, em verdade, de um procedimento complexo, constituído de vários atos independentes, culminando com o pagamento ou não. Observese, pois, que a ausência de pagamento não desnatura o lançamento por homologação, especialmente quando a sujeição dos tributos àquele lançamento é conferida por lei. E, esta, em momento algum afirma que assim o é tão somente quando houver pagamento. Não fosse assim, o que se diria quando o contribuinte apura prejuízos e não tem nada a recolher, ou mesmo quando encontrase beneficiado por isenções e/ou imunidades, onde, em que pese haver o dever de elaborar declarações pertinentes, informando os fatos geradores dos tributos dentre outras obrigações tributárias, deixa de promover o pagamento do tributo em razão de uma benesse fiscal? Cabe ao Fisco, porém, no decorrer do prazo de 05 (cinco) anos, contados do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN, proceder à análise das informações prestadas pelo contribuinte homologandoas ou não, quando inexistir concordância. Neste último caso, promover o lançamento de ofício da importância que imputar devida. Aliás, como afirmado alhures, a regra nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação é o prazo decadencial insculpido no artigo 150, § 4º, do CTN, o qual dispôs expressamente os casos em que referido prazo deslocarseá para o artigo 173, inciso I, na ocorrência de dolo, fraude ou simulação comprovados. Somente nessas hipóteses a legislação específica contempla a aplicação de outro prazo decadencial, afastandose a regra do artigo Fl. 127DF CARF MF Impresso em 31/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 25/05/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL 8 150, § 4º. Como se constata, a toda evidência, a contagem do lapso temporal em comento independe de pagamento. Ou seja, comprovandose que o contribuinte deixou efetuar o recolhimento dos tributos devidos e/ou promover o autolançamento com dolo, utilizandose de instrumentos ardilosos (fraude e/ou simulação), o prazo decadencial será aquele inscrito no artigo 173, inciso I, do CTN. Afora essa situação, não se cogita na aplicação daquele dispositivo legal. É o que se extrai da perfunctória leitura das normas legais que regulamentam o tema. Por outro lado, alguns julgadores e doutrinadores entendem que somente aplicarseia o artigo 150, § 4º, do CTN quando comprovada a ocorrência de recolhimentos relativamente ao fato gerador lançado, seja qual for o valor. Em outras palavras, a homologação dependeria de antecipação de pagamento para se caracterizar, e a sua ausência daria ensejo ao lançamento de ofício, com observância do prazo decadencial do artigo 173, inciso I. Ressaltase, ainda, o entendimento de outra parte dos juristas, suscitando que o artigo 150, 4º, do Código Tributário Nacional, prevalecerá quando o contribuinte promover qualquer ato tendente a apuração da base de cálculo do tributo devido, seja pelo pagamento, escrituração contábil, declaração do imposto em documento próprio, etc. Melhor elucidando, o contribuinte deverá adotar algum procedimento com o fito de apurar o tributo para que pudesse se cogitar em “homologação”. Afora posicionamento pessoal a propósito da matéria, por entender que as contribuições previdenciárias devem observância ao prazo decadencial do artigo 150, § 4o, do Códex Tributário, independentemente de antecipação de pagamento, salvo quando comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o certo é que a partir da alteração do Regimento Interno do CARF (artigo 62A), introduzida pela Portaria MF nº 586/2010, os julgadores deste Colegiado estão obrigados a “reproduzir” as decisões do STJ tomadas por recurso repetitivo, razão pela qual deixaremos de abordar aludida discussão, mantendo o entendimento que a aplicação do dispositivo legal retro depende da existência de recolhimentos do mesmo tributo no período objeto do lançamento, na forma decidida por aquele Tribunal Superior nos autos do Resp n° 973.733/SC, assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg Fl. 128DF CARF MF Impresso em 31/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 25/05/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL Processo nº 14041.000459/200716 Acórdão n.º 2401002.417 S2C4T1 Fl. 122 9 nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” Na esteira desse raciocínio, uma vez delimitado pelo STJ e, bem assim, pelo Regimento Interno do CARF que nos lançamentos por homologação a antecipação de pagamento é indispensável à aplicação do instituto da decadência, nos cabe tão somente nos quedar a aludida conclusão e constatar ou não a sua ocorrência. Fl. 129DF CARF MF Impresso em 31/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 25/05/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL 10 Entrementes, a controvérsia em relação a referido tema encontrase distante de remansoso desfecho, se fixando agora em determinar o que pode ser considerado como antecipação de pagamento nas contribuições previdenciárias, sobretudo em face das diversas modalidades e/ou procedimentos adotados por ocasião do lançamento fiscal. In casu, porém, despiciendas maiores elucubrações a propósito da matéria, tendo em vista que a simples análise dos autos nos leva a concluir pela inexistência de antecipação de pagamento relativamente ao período objeto do lançamento (pretensamente decaído), uma vez não se constatar qualquer documento demonstrando a ocorrência de recolhimentos parciais do tributo sob análise. Melhor elucidando, somente se constata ocorrência de pagamentos nas competências 03/1996 e 04/1996 (Item 5.1 do Refisc, de fl. 35) e 07/2006 (LDC), como se verifica do RDA, de fl. 07, período em que o prazo decadencial não é interferido pela antecipação de pagamento. Ou seja, para os meses de 03/1996 e 04/1996, a decadência opera se ainda que se aplique o artigo 173, inciso I, do CTN. Por outro lado, quanto à 07/2006, não se cogita na decadência, mesmo adotandose o artigo 150, § 4º, do mesmo Diploma Legal. Na esteira dessas considerações, não se vislumbrando a ocorrência de recolhimentos – antecipação de pagamento – para o período determinante, fato relevante para a aplicação do instituto da decadência, nos termos da decisão do STJ acima ementada, a qual estamos obrigados a observar, é de se restabelecer a ordem legal no sentido de aplicar o prazo decadencial inscrito no artigo 173, inciso I, do CTN. Destarte, tendo a fiscalização constituído o crédito tributário em 29/06/2007, com a devida ciência da contribuinte constante da folha de rosto da Notificação, a exigência fiscal se encontra parcialmente fulminada pela decadência, em relação aos fatos geradores ocorridos no período de 01/03/1996 a 30/11/2001, os quais se encontram fora do prazo decadencial inscrito no dispositivo legal supra, impondo seja decretada a improcedência parcial do feito. MÉRITO No mérito, pretende a contribuinte a reforma da decisão recorrida, a qual manteve a exigência fiscal em sua plenitude, aduzindo sua ilegitimidade passiva, sustentando a inocorrência dos fatos geradores (fato imponível) das contribuições previdenciárias ora lançadas, concernentes às obras em comento, inexistindo, portanto, o dever de recolher o imposto, especialmente em razão de a recorrente não ter construído a obra objeto do lançamento. Defende não poder ser responsabilizada pelos tributos ora exigidos, em virtude não ser proprietária da obra civil em comento, bem como por não ter realizado sua construção, como se verifica dos documentos acostados aos autos, notadamente o Alvará de Construção e Carta de Habitese, expedidos em 2005, em nome da COOHABEX HABITACIONAL AGRONEGÓCIOS LTDA., sem qualquer vinculação com a recorrente. Em defesa de sua pretensão, infere que os recolhimentos existentes para aquela CEI, referemse à mãodeobra empregada em serviços de limpeza do terreno, vigilância, tapume e demais serviços iniciais de obra, podendo ser ainda erro cometido no processamento da folha de pagamento e na abertura da CEI, pelo fato de que para se fazer o cadastro de obra no INSS é exigido o alvará de construção. Fl. 130DF CARF MF Impresso em 31/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 25/05/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL Processo nº 14041.000459/200716 Acórdão n.º 2401002.417 S2C4T1 Fl. 123 11 Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pela contribuinte, suas alegações, contudo, não merecem acolhimento. Do exame dos elementos que instruem o processo, concluise que, no mérito, o lançamento, corroborado pela decisão recorrida, apresentase incensurável, devendo ser mantido em sua plenitude. Isto porque, aludidas argumentações se encontram se encontram fulminadas pelo instituto de preclusão, eis que não ofertadas em sede de impugnação. É o que se extrai do artigo 17 do Decreto nº 70.235/72, como segue: “ Decreto nº 70.235/72 Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.” A jurisprudência administrativa não discrepa desse entendimento, conforme se extrai dos julgados com suas ementas abaixo transcritas: “Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/1991 a 30/09/1995 PIS. APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES E PROVAS DOCUMENTAIS APÓS PRAZO RECURSAL. PRECLUSÃO. As alegações e provas documentais devem ser apresentadas juntamente com a impugnação, salvo nos casos expressamente admitidos em lei. Consideramse precluídos, não se tomando conhecimento das provas e argumentos apresentados somente na fase recursal. [...] (Primeira Câmara do Segundo Conselho, Recurso nº 149.545, Acórdão nº 20181255, Sessão de 03/07/2008) “PROCESSO ADMINISTRATISVO FISCAL PRECLUSÃO Escoado o prazo previsto no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72, operase a preclusão do direito da parte para reclamar direito não argüido na impugnação, consolidandose a situação jurídica consubstanciada na decisão de primeira instância, não sendo cabível, na fase recursal de julgamento, rediscutir ou, menos ainda, redirecionar a discussão sobre aspectos já pacificados, mesmo porque tal impedimento ainda se faria presente no duplo grau de jurisdição, que deve ser observado no contencioso administrativo tributário. Recurso não conhecido nesta parte. COFINS CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇAMENTO DE OFÍCIO Constatada, em procedimento de fiscalização, a falta de cumprimento da obrigação tributária, seja principal ou acessória, obrigase o agente fiscal a constituir o crédito tributário pelo lançamento, no uso da competência que lhe é privativa, vinculada e obrigatória. JUROS DE MORA O artigo 161 do CTN autoriza, expressamente, a cobrança de juros de mora à taxa superior a 1% (um por cento) ao mêscalendário, se a lei assim o dispuser. TAXA SELIC Correta a cobrança da Taxa Referencial do Sistema de Liquidação e de Custódia SELIC como juros de mora, a partir de 01/01/1997, para débitos com fatos geradores até 31/12/1994, não pagos no vencimento da respectiva obrigação. Recurso a que se nega provimento.” (Terceira Câmara do Segundo Conselho, Recurso nº 111.167, Acórdão nº 20307328, Sessão de 23/05/2001) (grifamos) Fl. 131DF CARF MF Impresso em 31/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 25/05/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL 12 Nesse sentido, salvo nos casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não merece conhecimento a matéria aventada em sede de recurso voluntário ou posteriormente, que não tenha sido objeto de contestação na impugnação, considerando tacitamente confessada pela contribuinte a parte do lançamento não contestada, operando a constituição definitiva do crédito tributário com relação a esses levantamentos, mormente em razão de não se instaurar o contencioso administrativo para tais questões. Registrese, que a própria fiscalização ao notificar o contribuinte do Auto de Infração tem o cuidado de informar, mediante o anexo “Instruções para o Contribuinte – IPC”, que a defesa poderá ser parcial ou total, considerando confessada a matéria que não fora objeto de contestação. Na hipótese dos autos, além das razões encimadas se apresentarem como uma verdadeira inovação, em linha diametralmente diversa da adotada na defesa inaugural, não encontra sustentáculo na legislação de regência, no princípio da verdade material, ou mesmo se prestam a contrapor os fundamentos do Acórdão recorrido, impondo o não conhecimento desta parte do recurso voluntário, tendo em vista que arrimado exclusivamente em novos argumentos, não suscitadas na impugnação, sob pena de supressão de instância. Com efeito, em sua defesa inaugural a contribuinte em momento algum suscita sua ilegitimidade passiva, aduzindo que não é proprietária e não fora responsável pela construção da obra objeto do lançamento, na esteira do que sustenta no recurso voluntário. A rigor, em sua impugnação, às fls. 68/71, a contribuinte se limita a contestar o arbitramento levado a efeito na constituição do crédito previdenciário, bem como a base de cálculo admitida para apuração da exigência fiscal, ressaltando, ainda, a existência de outros recolhimentos não aproveitados pela fiscalização, razão pela qual a autoridade julgadora de primeira instância nada inferiu a propósito da pretensa ilegitimidade passiva da autuada, nos impedindo, por conseguinte, de adentrar à referida questão sob pena de supressão de instância. Aliás, em sede de primeira instância, a então impugnante sequer argüiu a preliminar de decadência parcial do crédito, matéria que somente é passível de conhecimento nesta oportunidade por se caracterizar como questão de ordem pública, podendo ser conhecida pelo julgador em qualquer instância, inclusive de ofício. No que tange a jurisprudência trazida à colação pela recorrente, mister elucidar, com relação às decisões exaradas pelo Judiciário, que os entendimentos nelas expressos sobre a matéria ficam restritos às partes do processo judicial, não cabendo à extensão dos efeitos jurídicos de eventual decisão ao presente caso, até que nossa Suprema Corte tenha se manifestado em definitivo a respeito do tema. Quanto às demais alegações da contribuinte, não merece aqui tecer maiores considerações, porquanto incapazes de ensejar a reforma da decisão recorrida e/ou macular o crédito previdenciário ora exigido, especialmente quando desprovidos de qualquer amparo legal ou fático, bem como já devidamente debatidas/rechaçadas pelo julgador de primeira instância. Assim, no mérito, escorreita a decisão recorrida devendo nesse sentido ser mantido o lançamento na forma ali decidida, uma vez que a contribuinte não logrou infirmar os elementos colhidos pela Fiscalização que serviram de base para constituição do crédito previdenciário, atraindo para si o ônus probandi dos fatos alegados. Não o fazendo razoavelmente, não há como se acolher a sua pretensão. Fl. 132DF CARF MF Impresso em 31/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 25/05/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL Processo nº 14041.000459/200716 Acórdão n.º 2401002.417 S2C4T1 Fl. 124 13 Por todo o exposto, estando a Notificação Fiscal sub examine parcialmente em dissonância com os dispositivos legais que regulamentam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO, acolher a preliminar de decadência em relação ao período de 01/03/1996 a 30/11/2001 e, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira Fl. 133DF CARF MF Impresso em 31/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 25/05/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL
score : 1.0
Numero do processo: 15983.000454/2009-88
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 17 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Apr 23 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
Ementa:
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO APRESENTAÇÃO OU APRESENTAÇÃO DEFICIENTE DE DOCUMENTOS RELACIONADOS COM AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. MULTA.
Constitui infração, punível com multa, a empresa deixar de apresentar ou apresentar livro ou documento, relacionado com as contribuições previdenciárias, que não atenda às formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita informação verdadeira.
Correta a aplicação da penalidade administrativa quando há previsão legal.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2803-002.242
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
(Assinado digitalmente)
Helton Carlos Praia de Lima Presidente e Relator
Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Helton Carlos Praia de Lima, Oséas Coimbra Júnior, Eduardo de Oliveira, Gustavo Vettorato, Amílcar Barca Teixeira Júnior e Natanael Vieira dos Santos.
Nome do relator: HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 Ementa: OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO APRESENTAÇÃO OU APRESENTAÇÃO DEFICIENTE DE DOCUMENTOS RELACIONADOS COM AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. MULTA. Constitui infração, punível com multa, a empresa deixar de apresentar ou apresentar livro ou documento, relacionado com as contribuições previdenciárias, que não atenda às formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita informação verdadeira. Correta a aplicação da penalidade administrativa quando há previsão legal. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (Assinado digitalmente) Helton Carlos Praia de Lima – Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Helton Carlos Praia de Lima, Oséas Coimbra Júnior, Eduardo de Oliveira, Gustavo Vettorato, Amílcar Barca Teixeira Júnior e Natanael Vieira dos Santos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 98 3. 00 04 54 /2 00 9- 88 Fl. 218DF CARF MF Impresso em 23/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 23/ 04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.000454/200988 Acórdão n.º 2803002.242 S2TE03 Fl. 219 2 Relatório LANÇAMENTO Tratase de Auto de Infração emitido contra a empresa supracitada por ter deixado de apresentar à fiscalização vários contratos de prestação de serviços, conforme o Relatório Fiscal da Infração de fls. 16/17, infringindo o disposto na Lei 8.212, de 24/07/91, com a redação da MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, art. 33, §§ 2º e 3º c/c o art. 233, parágrafo único, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto 3.048, de 06/05/99, no período de 01 a 12/2004. A multa aplicada é a prevista nos arts. 92 e 102 da Lei 8.212/91, c/c o art. 283, II, “j” e art. 373 do RPS, com o valor reajustado de acordo a Portaria MPS/MF 48, de 12/02/2009. Não constam Autos de Infração lavrados anteriormente e não ocorreram outras circunstâncias agravantes. DA CIÊNCIA DO LANÇAMENTO O contribuinte foi cientificado do lançamento fiscal, apresentando impugnação. A decisão de primeira instância administrativa fiscal julgou procedente o lançamento. DO RECURSO O contribuinte foi cientificado da decisão, apresentando recurso voluntário, alegando em síntese: o lançamento decorreu de uma presunção fiscal e não de aspectos fáticos; a conexão dos autos de infração 37.196.8259, 37.196.8275 e 37.196.826 7; não houve cessão de mãodeobra por que: a) os prestadores de serviços são médicos que administram suas próprias empresas e recolhem Previdência Social sobre o Pró Labore que delas recebem; b) os serviços são prestados por eles próprios e não por empregados deles; c) o serviço é de profissão regulamentada; d) os serviços são prestados sem dia ou horário fixos, sem continuidade, sem subordinação hierárquica, havendo apenas a responsabilidade técnica; não é aplicável a multa por falta de exibição de documento fiscal ou livro, quando não há previsão legal; não há contratação de empresas cedentes de mãodeobra. O que há é a remuneração de serviços prestados por diagnósticos médicos por imagens atuais e futuras. Não ficam continuamente à sua disposição. Somente quando há exames a realizar e desde que não Fl. 219DF CARF MF Impresso em 23/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 23/ 04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.000454/200988 Acórdão n.º 2803002.242 S2TE03 Fl. 220 3 tenham outro compromisso profissional naqueles dias e horas, em suas empresas ou em hospitais; outra diferença é que a prestação de serviços é executada por profissionais regulamentados pela legislação federal e sempre relacionados à atividade fim da empresas tomadoras dos serviços. o disposto no artigo 120, III § 3o da Instrução Normativa RFB 971/09 não deixa dúvida de que sobre a prestação de serviços médicos, sem subordinação, sem hierarquia, sem horário nem dia definidos (apenas a responsabilidade técnica legal), não incide a retenção previdenciária referida no Auto de Infração; os serviços prestados não estão relacionados na exigência de retenção disposta nos artigos 117 e 118 da IN 971/09; a autuação fiscal não atentou para os princípios que devem nortear os atos da administração pública (legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência), insculpidos no artigo 2o da Lei 9.784/99; por fim, requer o cancelamento do lançamento fiscal. É o relatório. Fl. 220DF CARF MF Impresso em 23/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 23/ 04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.000454/200988 Acórdão n.º 2803002.242 S2TE03 Fl. 221 4 Voto Conselheiro Helton Carlos Praia de Lima, Relator O Recurso voluntário é tempestivo, pressuposto de admissibilidade cumprido, passo ao exame das questões suscitadas. Consta dos Relatórios Fiscais da Infração e da Multa, fls. 16/17 dos autos digitalizados, que apesar de regularmente intimada, através do Termo de Intimação Fiscal TIF n° 3, datado de 15.04.2009, a empresa deixou de apresentar os seguintes Contratos de Prestação de Serviços: Terasege Terceirização, Radiologia e Serviços Gerais S/C Ltda; Conceptus Unidade de Medicina Fetal do ABC Ltda; Tornus Diagnose Serviços Médicos S/C Ltda; ServCor Serviços de Cardiologia S/C Ltda; Clínica de Gastroenterologia Dr. Suzuki S/C Ltda; Luizilana Serviços Médicos S/C Ltda; HS Serviços Hospitalares Ltda; MRI Serviços Radiológicos e Imagens S/C Ltda; e Cocchi Serviços Biomédicos Ltda; período de 01/2004 a 12/2004. Não apresentou, também, as Notas Fiscais de Serviços prestados à Tomadora pelas seguintes empresas: Terasege Terceirização, Radiologia e Serviços Gerasi S/C Ltda; Conceptus Unidade de Medicina Fetal do ABC S/C Ltda; Luizilana Serviços Médicos S/C Ltda; Cocchi Serviços Biomédicos Ltda; Quiet Métodos Diagnósticos S/C Ltda; WVC Diagnóstico por Imagem S/C Ltda; e Pereira & Caruso Diagnóstico por Imagem S/C Ltda. Desse modo, a falta de apresentação dos documentos constitui infração à Lei 8.212/91, art. 33, parágrafos 2o e 3o, combinado com art. 232 e 233, parágrafo único do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99. Correta a aplicação da penalidade administrativa quando há previsão legal. Foi aplicada Multa no valor fixo previsto na Lei 8.212/91, art. 92 e 102 e Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, art. 283, II. "j" e art. 373, atualizada de acordo com a Portaria Interministerial MPS/MF 48, de 12.02.2009. Como se pode notar dos autos, o ramo de atividade da empresa tomadora (Clínica Med Rad) é o diagnóstico médico por imagens atuais e futuras. Tratase de serviços de saúde direcionados ao atendimento de pacientes com intuito de avaliar o estado físico, mental ou emocional. As empresas prestam serviços médicos de cessão de mãodeobra para analisar e emitir laudos nas dependências e com equipamentos disponibilizados pela empresa tomadora dos serviços (Clínica Med Rad). Dos autos DEBCAD 37.196.8259 (15983.000453/200933) constam os contratos de prestação de serviços médicos entre contratante (Clínica Med Rad) e diversas empresas prestadoras de serviços de saúde (realização de exames de diagnósticos por imagem atuais e futuras, serviços biomédicos e/ou técnicos, cláusula 2a.) são desempenhados nas unidades da contratante, conforme demonstrados às folhas 43/60. São obrigações da contratada Fl. 221DF CARF MF Impresso em 23/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 23/ 04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.000454/200988 Acórdão n.º 2803002.242 S2TE03 Fl. 222 5 a responsabilidade, substituição e os danos causados por seus funcionários (cláusula 6a do contrato). No Relatório de Lançamento, fls. 19/25, constam a competência (mês/ano), o levantamento, o valor lançando e as observações informando número da nota fiscal, o total do relatório analítico da DIRF e outros. A empresa contratante de serviços prestados mediante cessão de mãodeobra ou empreitada deverá reter, a partir de 02/1999, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1991, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.711, de 20 de novembro de 1998, onze por cento do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços e recolher ao INSS a importância retida em nome da empresa contratada: A empresa contratante do serviço deverá manter em boa guarda, em ordem cronológica e por contratada, as correspondentes notas fiscais, faturas ou recibos de prestação de serviços, Guias da Previdência Social GPS e Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social GFIP com comprovante de entrega, nos termos do parágrafo 6o do art. 214 do RPS. Cabe ao órgão fiscalizador normatizar a forma de apuração e o limite mínimo do valor do serviço contido no total da nota fiscal quando não houver previsão contratual dos valores correspondentes a material ou a equipamentos, nos termos do parágrafo 8o do art. 214 do RPS. Estão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mãodeobra, os serviços de saúde, quando prestados por empresas da área da saúde e direcionados ao atendimento de pacientes, tendo em vista avaliar, recuperar, manter ou melhorar o estado físico, mental ou emocional desses pacientes; nos termos do inciso XXIII do art. 146 da Instrução Normativa – IN/SRP 3/2005. Do que consta dos autos, a fiscalização demonstrou a prestação de serviço de saúde por cessão de mãodeobra. O lançamento fiscal não decorreu de presunção, mas sim de fatos comprovados nos autos pela fiscalização. Quanto à conexão dos autos de infração 37.196.8259 (15983.000453/2009 33), 37.196.8275 (15983000455200922) e 37.196.8267 (15983.000454/200988), será deferida e os processos serão julgados em conjunto, pois foram sorteados e distribuídos para o mesmo julgador. Entendese como cessão de mãodeobra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, enquadrandose na situação prevista os serviços de saúde, nos termos dos parágrafos 1o e 2o, inciso XXIV, art. 214 do Regulamento da Previdência Social RPS (Decreto 3.048/99). Está caracterizada a cessão de mãodeobra, pois foram demonstradas a colocação de mãodeobra de segurados nas dependências e a disposição da empresa Clínica Med Rad, realizando serviços contínuos de diagnóstico médico por imagens atuais e futuras, sob sua coordenação e orientação. Há necessidade dos serviços prestados serem contínuos, pois estes serviços constituem o objeto social da empresa Clínica Med Rad. Fl. 222DF CARF MF Impresso em 23/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 23/ 04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.000454/200988 Acórdão n.º 2803002.242 S2TE03 Fl. 223 6 Assim sendo, é irrelevante, para caracterizar a cessão de mãodeobra, no caso em discussão, os serviços serem prestados por médicos que administram suas próprias empresas ou por empregados, ser de profissão regulamentada (área de saúde), serem prestados sem dia ou horário fixos considerando vários prestadores. Os trabalhos são coordenados pela empresa contratante Clínica Med Rad. A própria contratante menciona que os serviços profissionais médicos estão relacionados com a atividade fim da empresa e os médicos atuam quando há exames a realizar. Ora, se o objetivo social da empresa contratante é o diagnóstico médico de exames por imagens atuais e futuras, sempre e continuadamente terá exame para se analisar. Os requisitos para a dispensa da retenção de 11% sobre os serviços prestados, dispostos no art. 120 e incisos da IN/RFB 971/09, são: a) valor inferior ao limite mínimo estabelecido pela Receita Federal (aproximadamente dez reais), b) não possuir empregados e o serviço ser prestado pelo sócio e o faturamento do mês anterior for igual ou inferior a 2 (duas) vezes o limite máximo do saláriodecontribuição, cumulativamente; e c) serviços profissionais relativos à profissão regulamentada por legislação federal. A recorrente (Clínica Med Rad) não demonstra que seus prestadores de serviços atenderam todos os requisitos legais e normativos exigidos, tampouco, junta a comprovação aos autos. Diferente de que menciona a recorrente, os serviços prestados estão relacionados na exigência de retenção disposta no art. 118, inciso XXIII da IN 971/09, qual seja, serviços de saúde, quando prestados por empresas da área da saúde e direcionados ao atendimento de pacientes, tendo em vista avaliar, recuperar, manter ou melhorar o estado físico, mental ou emocional desses pacientes. A autuação fiscal atentou para os princípios que devem nortear os atos da administração pública (legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência), insculpidos no artigo 2o da Lei 9.784/99. O crédito tributário encontrase revestido das formalidades legais do art. 142 e § único, e arts. 97 e 115, todos do CTN, com a descrição da infração e dispositivo legal infringido, o valor da multa aplicada e sua fundamentação legal, período apurado, relatório fiscal da infração e da aplicação da multa, a Instrução para o Contribuinte – IPC; a identificação do contribuinte, identificação do Auditor Fiscal notificante, e demais informações constantes dos autos, bem como, lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, consoante o artigo 33 da Lei n° 8.212/91. CONCLUSÃO: Pelo exposto, voto em negar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Helton Carlos Praia de Lima Fl. 223DF CARF MF Impresso em 23/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 23/ 04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.000454/200988 Acórdão n.º 2803002.242 S2TE03 Fl. 224 7 Fl. 224DF CARF MF Impresso em 23/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 23/ 04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA
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