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2023-09-30T09:00:02Z
202308
Terceira Câmara
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2015, 2016
PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. SOPESAMENTO. PRINCÍPIOS DA PRECLUSÃO, IMPULSO OFICIAL E VERDADE MATERIAL.
A prova documental será apresentada na impugnação a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente e/ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
A depender do caso concreto, é possível flexibilizar a norma insculpida no artigo 16, § 4º do Decreto nº 70.235/72, desde que, evidentemente, a prova tenha sido colacionada aos autos antes da tomada de decisão, nos termos do artigo 38 da Lei nº 9.784/1999, porquanto a preclusão se vincula ao princípio do impulso processual.
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DESPROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. SOCIEDADE DE MÉDICOS E DENTISTAS. LIBERDADE DE PACTUAÇÃO. INEXISTÊNCIA DA DESCONSTITUIÇÃO DA CONTABILIDADE. LUCROS RECEBIDOS E EFETIVADOS.
Não há vedação legal no que se refere à distribuição desproporcional de lucros em relação à participação social, nas sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões regulamentadas, quando o contrato social for claro ao dispor sobre tal distribuição.
In casu, havendo registros contábeis que cumprem com as formalidades intrínsecas e extrínsecas e sendo a apuração de lucro regular e contabilizada, não há que se falar na tributação dos valores distribuídos enquanto lucro como se se tratassem de rendimentos recebidos a título de pro-labore.
Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
2023-09-29T00:00:00Z
10166.725723/2019-02
202309
6943757
2023-09-29T00:00:00Z
1302-006.907
Decisao_10166725723201902.PDF
2023
SAVIO SALOMAO DE ALMEIDA NOBREGA
10166725723201902_6943757.pdf
Primeira Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, para cancelar o lançamento tratado no presente processo (prejudicada a análise referente à qualificação da multa aplicada e à incidência de juros sobre multas), vencidos os conselheiros Wilson Kazumi Nakayama e Paulo Henrique Silva Figueiredo, que votaram por negar provimento ao recurso em relação à matéria analisada. O conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo manifestou a intenção de apresentar declaração de voto.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Sávio Salomão de Almeida Nóbrega - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
2023-08-17T00:00:00Z
10108375
2023
2023-10-07T09:08:11.830Z
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MMiinniissttéérriioo ddaa EEccoonnoommiiaa
CCoonnsseellhhoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo ddee RReeccuurrssooss FFiissccaaiiss
PPrroocceessssoo nnºº 10166.725723/2019-02
RReeccuurrssoo Voluntário
AAccóórrddããoo nnºº 1302-006.907 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária
SSeessssããoo ddee 17 de agosto de 2023
RReeccoorrrreennttee RESPIRAR CIRURGIA TORÁCICA E PNEUMOLOGIA LTDA
IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2015, 2016
PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO.
SOPESAMENTO. PRINCÍPIOS DA PRECLUSÃO, IMPULSO OFICIAL E
VERDADE MATERIAL.
A prova documental será apresentada na impugnação a menos que fique
demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente e/ou destine-se a
contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
A depender do caso concreto, é possível flexibilizar a norma insculpida no
artigo 16, § 4º do Decreto nº 70.235/72, desde que, evidentemente, a prova
tenha sido colacionada aos autos antes da tomada de decisão, nos termos do
artigo 38 da Lei nº 9.784/1999, porquanto a preclusão se vincula ao princípio
do impulso processual.
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DESPROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA. SOCIEDADE DE MÉDICOS E DENTISTAS. LIBERDADE
DE PACTUAÇÃO. INEXISTÊNCIA DA DESCONSTITUIÇÃO DA
CONTABILIDADE. LUCROS RECEBIDOS E EFETIVADOS.
Não há vedação legal no que se refere à distribuição desproporcional de lucros
em relação à participação social, nas sociedades civis de prestação de serviços
profissionais relativos ao exercício de profissões regulamentadas, quando o
contrato social for claro ao dispor sobre tal distribuição.
In casu, havendo registros contábeis que cumprem com as formalidades
intrínsecas e extrínsecas e sendo a apuração de lucro regular e contabilizada,
não há que se falar na tributação dos valores distribuídos enquanto lucro como
se se tratassem de rendimentos recebidos a título de pro-labore.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
Recurso Voluntário, para cancelar o lançamento tratado no presente processo (prejudicada a
análise referente à qualificação da multa aplicada e à incidência de juros sobre multas), vencidos
os conselheiros Wilson Kazumi Nakayama e Paulo Henrique Silva Figueiredo, que votaram por
AC
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6.
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57
23
/2
01
9-
02
Fl. 388DF CARF MF
Original
Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
negar provimento ao recurso em relação à matéria analisada. O conselheiro Paulo Henrique Silva
Figueiredo manifestou a intenção de apresentar declaração de voto.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Sávio Salomão de Almeida Nóbrega - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama,
Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega,
Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Relatório
Trata-se, na origem, de Auto de Infração por meio do qual foi constituído crédito
tributário consubstanciado na exigência de multa isolada prevista no artigo 9º da Lei nº
10.426/2002, com redação dada pela Lei nº 11.488/2007, o qual restou formalizado no montante
total de R$ 3.011.114,16.
De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal que compõe o
respectivo Auto de Infração (fls. 2/4), a Autoridade fiscal apurou que a Respirar Cirurgia
Torácica e Pneumologia Ltda. (“Respirar”) não teria realizado a retenção na fonte do Imposto de
renda incidente sobre os valores que teriam sido pagos aos seus sócios e, portanto, teria incorrido
na hipótese do artigo 9º da Lei nº 10.426/2002, com redação dada pelo artigo 16 da Lei nº
11.488/07, que dispõe que a fonte pagadora sujeitar-se-á a aplicação da multa de que trata o
artigo 44, inciso I, da Lei nº 9.430/1996, duplicada, quando for o caso, nas hipóteses que deixa
de reter o imposto devido. Confira-se:
“DEMAIS INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO DOS IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES
INFRAÇÃO: MULTA POR FALTA DE RETENÇÃO NA FONTE DE IMPOSTO OU
CONTRIBUIÇÃO
Multa devida em decorrência de falta de retenção na fonte de imposto ou contribuição,
conforme relatório fiscal em anexo.
Fato Gerador Multa
18/04/2019 3.011.114,16
Enquadramento Legal
[...]
Art. 9º da Lei nº 10.426/02, com a redação dada pelo art. 16 da Lei nº 11.488/07.”
Conforme se verifica do Relatório Fiscal de fls. 5/30, a Autoridade fiscal acabou
entendendo pela aplicação da multa isolada pela falta de retenção na fonte do imposto com base
nos seguintes elementos fático-jurídicos:
“III. DO OBJETO DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Fl. 389DF CARF MF
Original
Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
3. Os objetos do crédito tributário, ora levantado, são contribuições previdenciárias
patronais, não declaradas em GFIP (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e
Informações à Previdência Social) e Imposto Sobre a Renda incidentes sobre os
proventos pagos aos sócios em retribuição aos serviços que prestaram à empresa
RESPIRAR CIRURGIA TORACICA E PNEUMOLOGIA LTDA (CNPJ
05.700.230/0001-87), doravante denominado neste Relatório Fiscal por RESPIRAR.
4. A atividade econômica do RESPIRAR está definida pelo CNAE – Código Nacional
de Atividade Econômica do grupo 8630 conforme:
[...]
V. DA ESTRUTURA SOCIETÁRIA DA EMPRESA
7. O RESPIRAR é uma sociedade limitada (cláusula primeira) com o seguinte objeto
social:
CLÁUSULA TERCEIRA:
A sociedade tem como objetivo social: Clínica médica, cirurgia torácica e
atendimento de fisioterapia respiratória, a serem realizadas nos hospitais privados de
Brasília, sendo que os serviços serão prestados pelos próprios sócios ou por
profissionais contratados devidamente registrados em seus respectivos Conselhos,
responsabilizando-se cada um, civil e criminalmente, por qualquer erro, dolo,
imperícia ou negligência que venha ocorrer no exercício de sua profissão.
[...]
VI. DOS ELEMENTOS COLHIDOS NO PROCEDIMENTO FISCAL
9. Durante a procedimento fiscal TDPF1 nº 01.1.01.00-2017-00096-0 realizado na
empresa REDE D'OR SAO LUIZ S.A., CPF/CNPJ nº 06.047.087/0001-39 constatou-se
que sócios da empresa RESPIRAR prestavam serviços à REDE D’OR em nome da
fiscalizada.
10. Foram então abertas fiscalizações nos seguintes sócios da empresa:
CPF 409.602.931-91 HUMBERTO ALVES DE OLIVEIRA
CPF 842.609.123-72 LUCY ANNE LOPES MOURA RIBEIRO
CPF 619.349.415-49 RAFAEL MARQUES RIBEIRO PESSOA;
11. Em seus depoimentos os médicos, em síntese, informaram que:
Recebem os valores relativos ao trabalho prestado em nome do RESPIRAR sob a
forma de distribuição de lucro;
Informaram que sobre os valores pagos pela Rede D’or ao RESPIRAR retém
parte do valor antes de repassar para os médicos para cobertura de impostos
mensais e trimestrais e custos de administração;
Trabalham por produtividade recebendo mensalmente os valores devidos de sua
produção;
Nos meses em que não trabalham não recebe qualquer valor;
Fl. 390DF CARF MF
Original
Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
Recebem os honorários por realização de consultas, exames, cirurgias, plantões e
laudos, de acordo com suas especialidades;
Ao final do período (semestral ou anual) não existe a distribuição de sobra de
lucros.
[...]
VII. DOS VALORES RECEBIDOS PELO RESPIRAR REFERENTE AOS
SERVIÇOS
13. A empresa fiscalizada entregou os arquivos digitais seu faturamento e relação de
notas fiscais solicitadas que constam do Anexo 1 (...).
[...]
16. Foram consultadas as DIRF relativas aos anos calendários 2015 e 2016 conforme
abaixo:
[...]
17. Os incisos XII dos § 2º dos artigos 2º das Instruções Normativas RFB Nº 1503/2014
e 1587/2015 determinam que:
“Art. 2º Estarão obrigadas a apresentar a Dirf 2015 (2016) as seguintes pessoas
jurídicas e físicas que pagaram ou creditaram rendimentos sobre os quais tenha
incidido retenção do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), ainda que em
um único mês do ano-calendário, por si ou como representantes de terceiros:
...
§ 2º Deverão também apresentar a Dirf as pessoas físicas e jurídicas domiciliadas
no País que efetuarem pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa a pessoa
física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, ainda que não tenha havido
a retenção do imposto, de valores referentes a:
...
XII - lucros e dividendos distribuídos;”
18. Observe-se que os valores informados pela empresa RESPIRAR em arquivo digital
durante a fiscalização foram informados em DIRF como distribuição de lucros e
dividendos.
VIII. DOS VALORES PAGOS AOS DOS SÓCIOS DA EMPRESA RESPIRAR
[...]
21. O contrato social da RESPIRAR trata do pró-labore da seguinte forma:
CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA
Os sócios de comum acordo resolvem deixar em aberto a retirada de mensal, a título
de ‘pró-labore’, ficando facultado a cada sócio a retirada antecipada de lucros
conforme balancetes trimestrais, apurados pela sociedade, o valor a ser distribuído é
o acordado pelos sócios independente da participação societária.
22. Observa-se, porém, que nenhum sócio, apesar de trabalhar na empresa (em nome
dela em outros estabelecimentos hospitalares e na própria clínica) não receberá qualquer
valor em retribuição aos seus serviços prestados.
23. Caso o sócio não exerça nenhuma função dentro da empresa ele não deve receber o
pró-labore. Ele receberá apenas o que lhe compete na divisão de lucros. O valor não
Fl. 391DF CARF MF
Original
Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
precisa ser fixo e pode ser alterado sempre que for apropriado para a empresa e deve
constar no Contrato Social da empresa.
[...]
25. A distribuição de lucros é outra forma de remuneração dos sócios que não trabalham
na empresa ou remuneração do capital do sócio emprestado para a empresa. A
distribuição pode ser proporcional ao investimento feito pelos sócios, baseada no
resultado da empresa. A periodicidade da divisão de lucros pode ser mensal, bimestral,
anual, ou como os sócios acharem o mais conveniente. A forma de distribuição de
lucros deve ser acordada entre as partes e definido no Contrato Social, que deverá
estabelecer a periodicidade de distribuição.
26. A distribuição dos lucros é isenta de tributação, desde que divulgada contabilmente.
IX. DA INTERPRETAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS REALIZADA
AOS SÓCIOS DA EMPRESA RESPIRAR
27. Dos elementos colhidos dos sócios da RESPIRAR (documentos e depoimentos)
quanto aos valores pagos por esta àqueles está claro que se trata de proventos
(retribuição) pagos pelos serviços (médicos) prestados para os diversos hospitais (Santa
Lúcia, Santa Helena) em nome da RESPIRAR. Todos os médicos que prestaram
depoimento, aqui incluindo-se o sócio majoritário, afirmam que recebem os valores
correspondentes aos serviços que realizam.
28. Aqui não se trata de capital social investido que, em função de aplicação nas
finalidades da empresa, devolvem a justa valia sob a forma de lucros. Ademais o
Contrato Social deveria definir o que é custo dos serviços prestados em relação aos
valores recebidos para que se pudesse delinear qual a parcela corresponde ao lucro.
Nestes elementos o contrato é ausente.
[...]
X. FATOS GERADORES
[...]
X.2. Do Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza
37. Da mesma forma o caput e o § 1º do artigo 3º da Lei n° 7.713/1998 combinado com
o artigo 3º da Lei nº 8.134/1990 definem que os proventos de qualquer natureza
(retribuição dos serviços prestados pelos sócios) constituem base de cálculo do Imposto
sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza devendo este ser retido pela empresa
responsável pelo pagamento direto à pessoa física, no caso a RESPIRAR.
[...]
XI. DA DATA DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR
[...]
XI.2. Do Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza
41. O Decreto n° 3000/1999 e o Decreto n° 9580/2018 definem que o Imposto Renda
deverá ser retido pela fonte (empresa responsável pelo pagamento) no ato do
pagamento, conforme:
“Art. 775. Compete à fonte reter o imposto sobre a renda de que trata este Título
(Decreto- Lei nº 5.844, de 1943, art. 99 e art. 100; e Lei nº 7.713, de 1988, art. 7º, §
1º).”
Fl. 392DF CARF MF
Original
Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
XII. DA BASE DE CÁLCULO
[...]
47. O artigo 9° da Lei 10.426/2002 define que:
“Art. 9º Sujeita-se à multa de que trata o inciso I do caput do art. 44 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicada na forma de seu § 1o, quando for o
caso, a fonte pagadora obrigada a reter imposto ou contribuição no caso de falta de
retenção ou recolhimento, independentemente de outras penalidades
administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)”
48. Trata assim o inciso I do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com a
redação da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, em relação aos lançamentos de
ofício:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; ”
49. Desta forma a multa a ser aplicada corresponde a 150% do valor do Imposto de
Renda que deixou de ser retido e recolhido. O valor total do imposto que deixou de ser
recolhido no ano calendário 2015 e 2016 é de R$ 2.007.409,45. Aplicando-se a multa de
150% temo que o valor devido da multa é de R$ 3.011.114,16.”
A Autoridade fiscal acabou aplicando a multa prevista no artigo 9º da Lei nº
10.426/2002, com redação dada pelo artigo 16 da Lei nº 11.488/2007, na modalidade qualificada,
já que, no seu entendimento, os atos praticados tais quais descritos no Relatório Fiscal foram
perpetrados pela Respirar em conluio com seus sócios, conforme se verifica dos trechos abaixo
transcritos:
“XIII.4. Da qualificação da multa de ofício em razão dos atos praticados pelo
RESPIRAR em conluio com seus sócios
68. Observe-se que na análise em questão que o RESPIRAR de forma deliberada e em
conjunto com seus sócios resolveram que a remuneração dos serviços médicos
prestados seria realizada sob a forma de distribuição de lucros antecipados.
69. Assim, não considerando os valores como proventos decorrentes do trabalho
realizado, o RESPIRAR deixaria de cumprir com as obrigações trabalhistas,
previdenciárias e tributárias que emanam da prestação de serviços médicos por pessoas
físicas, quais sejam:
Preparar folha de pagamento;
Descontar a contribuição previdenciária e reter o imposto de renda da pessoa
física;
Informar os valores descontados em DIRF;
Declarar mensalmente a GFIP;
Outras obrigações previstas em Lei.
Fl. 393DF CARF MF
Original
Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
70. Do ponto de vista tributário além das obrigações acessórias, a empresa é obrigada a
recolher ou reter e recolher os seguintes tributos sobre o valor dos serviços prestados
pelos médicos:
Contribuição previdenciária patronal na alíquota de 20%;
Imposto de Renda Retido na Fonte de acordo com a alíquota progressiva a que
estiver enquadrado o pagamento total mensal;
71. Assim a empresa teria obrigação de recolhimento de 20% de contribuições
previdenciárias e até 27,5% de imposto de renda sobre os valores pagos a título serviços
prestados por empregados, valores estes que são sonegados pelo método escolhido pela
empresa.
72. Ocorre a vantagem também na pessoa física. O sócio (médico), supondo que já
contribui em outras fontes de renda, está limitado a um teto do INSS, sobre o valor dos
proventos recebidos e seria tributado somente pelo imposto de renda da pessoa física na
alíquota de até 27,5%.
73. Percebe-se que tanto o RESPIRAR quanto os seus sócios agem em conluio para
escolher a melhor forma de pagar menos tributos ao estado, aqui considerados os
impostos sobre a rendas e as contribuições. Nada de ilegal em se associar para promover
a redução do custo de produção desde que tais associações sejam permitidas por Lei.
74. Podemos então detalhar assim a ilicitude praticada pelos RESPIRAR e seus sócios:
Criaram uma forma de evitar que ocorresse o fato gerador de contribuição
previdenciária e do imposto de renda da pessoa física incidentes sobre os proventos
decorrentes dos serviços médicos prestados. O problema repousa em saber se essa
forma arquitetada é lícita ou não. Assim temos o conluio, qual seja, a associação de duas
ou mais pessoas para a prática de atos.
[...]
76. Está claro o dolo uma vez que, conforme os depoimentos, ocorreu o ajuste entre
partes que apresentam conjunção de valores e intenção. Está clara a fraude porque os
pagamentos realizados e suas verificações bancárias, contábeis e confirmadas nos
depoimentos são a materialização da ilicitude. Está claro o conluio uma vez que
participam do processo o RESPIRAR e os seus sócios.
77. A forma escolhida pelo RESPIRAR e seus sócios está eivada de ilegalidades
conforme tratada anteriormente e é realizada de forma deliberada para sonegar o
recolhimento de impostos.
[...]
81. O RESPIRAR e seus sócios de forma deliberada em conluio de vontades
promoveram, conforme fartamente descrito neste relatório, com o único objetivo de
promover a sonegação de tributos e contribuições cometendo o ajusto doloso de que
trata o artigo 73 da Lei n° 4.502/64.
82. O RESPIRAR e seu sócios impediram que ocorresse o fato gerador das
contribuições previdenciárias e imposto de renda da pessoa física decorrentes do
recebimento de proventos como contrapartida de serviços. Assim promoveram uma
ação dolosa que, conforme demonstrado anteriormente, promove a redução dos tributos
devidos (imposto sobre a renda e contribuição previdenciária) incidindo nas tipificações
previstas nos artigos 73 e 72 da referida lei, quais sejam, conluio com o objetivo de
fraude cujos efeitos são a redução dos valores dos tributos a serem recolhidos.”
Em 24/04/2019, a Respirar foi intimada da presente Autuação por via postal,
conforme se verifica do Aviso de Recebimento de fls. 137, e, em 24/05/2019, entendeu por
apresentar Impugnação de fls. 144/176, acompanhada dos documentos de fls. 177/213, em que
suscitou, em síntese, (i) a possibilidade da distribuição de lucros, seus requisitos e a exigência de
Fl. 394DF CARF MF
Original
Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
pró-labore, (ii) a insubsistência das razões que levaram o auditor a desconsiderar a distribuição
de lucro realizada, (iii) a inexistência de evasão fiscal, (iv) a configuração de bis in idem, (v) o
descabimento da multa de ofício, (vi) a impossibilidade da qualificação da multa, (vii) a não
incidência dos juros de mora sobre a multa qualificada, e, por fim, (viii) a ausência dos requisitos
para atribuição de responsabilidade passiva. Posteriormente, a Respirar entendeu por apresentar
a Petição de fls. 298 por meio da qual solicitou a juntada dos documentos de fls. 299/306.
Os autos foram encaminhados à Autoridade julgadora de 1ª instância para que a
Impugnação fosse apreciada. E. aí, em Acórdão de nº 02-98.420 (fls. 308/330), a 3ª Turma da
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte - MG entendeu por
julgá-la improcedente, de modo que a cobrança do crédito tributário foi mantida in totum. Ao
final, o referido Acórdão restou ementado nos seguintes termos:
“ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2015, 2016
MULTA DE OFÍCIO ISOLADA. FALTA DE RETENÇÃO NA FONTE.
Constatada a falta de retenção do imposto, que tiver a natureza de antecipação, após a
data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de beneficiário pessoa
física, afigura-se correto exigir-se da fonte pagadora a multa de ofício isolada, nos
termos do Parecer Normativo Cosit nº 01/2002.
MULTA DE OFÍCIO DUPLICADA.
O percentual da multa de ofício será duplicado se estiverem comprovadas as
circunstâncias previstas em lei como caracterizadoras de infração qualificada.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Acordam os membros da 3ª Turma de Julgamento, por unanimidade, nos termos do voto
do relator, parte integrante deste acórdão, em indeferir a juntada posterior de
documentos, não conhecer das alegações concernentes a matéria objeto de processo
diverso e, no mérito, julgar improcedente a impugnação, para manter integralmente o
crédito tributário lançado.”
Em 18/03/2020, a Respirar foi devida e regularmente intimada do resultado do
Acórdão nº 308/330, conforme se verifica do AR juntado às fls. 334, e, na sequência, acabou
entendendo por apresentar Recurso Voluntário de fls. 337/372 por meio do qual sustenta, em
síntese, as seguintes alegações:
(i) Possibilidade da juntada de documentos
Que, no caso, a DRJ não analisou os documentos extemporaneamente
juntados, contudo a mesma DRJ acabou analisando impugnação
apresentada por esse contribuinte em face de lançamento fiscal que tem
por objeto a exigência de contribuição previdenciária e, na oportunidade,
aceitou os documentos em atendimento ao princípio da verdade material.
(ii) Legalidade do procedimento adotado pela Recorrente.
Que desde que inexista irregularidades na contabilidade do contribuinte e
haja previsão contratual autorizando a distribuição desproporcional, além
Fl. 395DF CARF MF
Original
Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
de lucro no período, o CARF vem reconhecendo a validade de
distribuições de lucros em situações iguais a presente, e.g. Acórdão nº.
2301-005.705;
Que a DRJ se valeu em parte da mesma posição constante no termo de
verificação fiscal, especificamente quanto ao argumento de que os sócios
ao contribuírem para o desempenho da atividade empresarial devem
receber remuneração, ou melhor pró-labore. Esse entendimento não pode
perpetuar, sob pena de lesão irreparável ao princípio da livre iniciativa,
além de abrir precedente para que a RFB decida como a sociedade deva
distribuir os seus lucros sociais;
Que é garantido aos sócios a liberdade de contratar e definir como seus
negócios se realizarão, por conseguinte, e com base nesta premissa aos
mesmos é garantido a possiblidade de definir a forma em que serão
distribuídos os lucros sociais;
Que o contrato social é suficientemente claro ao consignar que os sócios
entenderam por não instituir o pagamento de pró-labore no instrumento;
Que há, de fato, irresignação quanto ao conteúdo material ou formal dos
documentos fiscais, logo, a escrita contábil da recorrente não foi
desconsiderada ou descaracterizada por conter omissões, incorreções ou
não atender às formalidades extrínsecas, a ponto de não fazer prova a seu
favor. Portanto os valores distribuídos aos sócios devem ser interpretados
como lucro, tendo em vista que essa foi sua real natureza;
Que o Lucro equivale ao valor apurado pela sociedade ao final do ano
calendário, o qual deverá ser superior ao capital social. Lembrando, a
grosso modo, que capital social consiste no montante mínimo que a
sociedade necessita para manter sua atividade, logo, qualquer quantia
acima disso é considerado lucro;
Que a antecipação do lucro é a forma pela qual a sociedade decide
partilhar entre os sócios o lucro obtido no ano calendário, se a distribuição
de lucro se deu antecipadamente, e, ao final do ano calendário verificou a
inexistência do mesmo, os valores distribuídos antecipadamente devem ser
devolvidos a sociedade, nos termos do artigo 1.059 do Código Civil, de
modo que, ao contrário do afirmado pela DRJ, a existência ou não de lucro
é fundamental para apurar a validade da distribuição do mesmo, seja ela
feita antecipadamente ou não;
Que somente incide a previsão do artigo 1.008 do Código Civil se – e
somente se – os sócios não participarem da distribuição do lucro da
sociedade, de modo que o fato de o sócio não participar da distribuição
antecipada de lucro num determinado período não significa que o mesmo
foi excluído da participação dos lucros obtidos pela sociedade como deseja
fazer crer a DRJ; e
Que a ata em que consta a deliberação dos sócios definiu de forma clara a
maneira que a recorrente iria distribuir os lucros - os sócios receberiam
mensalmente como antecipação de lucros o correspondente ao seu
empenho no desenvolvimento da atividade empresarial.
Fl. 396DF CARF MF
Original
Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
(iii) Da existência de affectio societatis
Que foi constituída com um verdadeiro propósito negocial que vem sendo
realizado ao longo dos anos. Isso porque pratica suas ações almejando o
objetivo para qual foi constituída. Portanto, a estrutura societária utilizadas
pelos envolvidos é lícita tendo em vista que há um propósito negocial
extratributário e as ações praticadas pela empresa estão acompanhadas de
razões econômicas, societárias, comerciais ou financeiras, além é claro da
finalidade de pagar menos tributos.
(iv) Da Multa de ofício
Que a multa é indevida, haja vista não restar caracterizado o fato gerador
do tributo imputado;
Que não estão presentes os requisitos para qualificação da Multa: ausente
comprovação inconteste da conduta dolosa do sujeito passivo; e
Que a Autoridade julgadora de piso não especificou diretamente qual foi a
conduta dolosa praticada pela contribuinte
(v) Da Incidência dos juros de mora sobre a multa qualificada
Que, além de claramente separar a natureza jurídica dos tributos
(invariavelmente decorrente de condutas lícitas, segundo o artigo 3ª ) e das
multas (penalidades pela prática de ilícitos, ou seja, sanções aplicadas
quando da ocorrência de infrações ao sistema tributário), o CTN, em seu
artigo 161 dispõe que o “crédito não integralmente pago no vencimento é
acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta,
sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de
quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária
aplicação dos juros”; e
Que, quando do julgamento do Acórdão nº 3402-003.817, este E. CARF
acabou entendendo que “não incidem juros de mora sobre a multa de
ofício, por carência de fundamento legal expresso”.
Com base em tais alegações, a Recorrente pugna pelo conhecimento e provimento
do seu presente Recurso Voluntário para que seja reconhecida a legalidade do procedimento
adotado pela sociedade para fins de distribuição dos lucros e, por conseguinte, a improcedência
da autuação fiscal, e, subsidiariamente, acaso não seja esse o entendimento adotado, que seja
afastada a multa de ofício ou, ao menos, a aplicação na modalidade qualificada.
E, aí, os autos foram encaminhados a este Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais – CARF para que o Recurso seja apreciado, e, na sequência, o presente Processo acabou
sendo distribuído a este Relator através de sorteio, nos termos do que determina o artigo 49, § 2º
do Anexo II do RICARF.
É o relatório.
Fl. 397DF CARF MF
Original
Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
Voto
Conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Relator.
1. Juízo de Admissibilidade de Recurso Voluntário
De início, devo analisar a admissibilidade do Recurso Voluntário interposto pela
empresa para verificar se os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos encontram-se
presentes.
A começar pela análise do requisito extrínseco da tempestividade, verifico, de
plano, que, em 18/03/2020, a empresa Respirar tomou conhecimento do resultado do Acórdão nº
02-98.420, conforme se verifica do AR juntado às fls. 334 de modo que o prazo de 30 dias
previsto no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72 começou a fluir em 19/03/2020 (quinta-feira) e
findar-se-ia apenas em 17/04/2020 (sexta-feira), sendo que, no caso, o presente Recurso
Voluntário foi apresentado no mesmo dia 18/03/2020, conforme se verifica do Termo de Análise
de Solicitação de Juntada de fls. 336.
Considerando, pois, que o Recurso Voluntário foi formalizado dentro do prazo de
30 (trinta) dias previsto no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72 e preenche os demais pressupostos
de admissibilidade recursais, devo conhecê-lo e, por isso mesmo, passo a apreciá-lo e examinar
as alegações meritórias formuladas, as quais, a rigor, serão tratadas em tópicos apartados.
2. Da análise dos documentos juntados antes da Decisão proferida pela
Autoridade de 1ª instância
Antes de adentrarmos na análise das alegações meritórias que restaram
formuladas pela Respirar, impende assinalar que, quando da apresentação da sua Impugnação de
fls. 144/176, a ora Recorrente não havia colacionado aos autos os documentos de fls. 221/295 e
299/306, os quais, a rigor, foram trazidos aos autos antes mesmo do julgamento do Acórdão
recorrido nº 02-98.420.
De plano, verifica-se que, à luz do artigo 16, § 4º do Decreto nº 70.235, de 6 de
março de 1972, a prova documental deverá ser apresentada juntamente com a Impugnação a
menos que (a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna por motivo de
força maior, (b) refira-se a fato ou a direito superveniente ou, ainda, (c) destine-se a contrapor
fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. In verbis:
“Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972
Art. 16. A impugnação mencionará:
§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:(Redação dada pela Lei
nº 9.532, de 1997)(Produção de efeito)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior;(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)(Produção de efeito)
Fl. 398DF CARF MF
Original
Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Redação dada pela Lei nº 9.532, de
1997)(Produção de efeito)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Redação
dada pela Lei nº 9.532, de 1997)(Produção de efeito).”
É bem verdade que as limitações à apresentação de provas previstas no atigo 16, §
4º do Decreto nº 70.235/72 têm provocado intensos e técnicos debates. Todavia, no âmbito do
processo administrativo fiscal, a regra que deve predominar é a de que a prova documental deve
ser apresentada juntamente com a impugnação, exceto se, através de petição, o sujeito passivo
demonstrar, com fundamentos, a ocorrência de alguma das hipóteses excepcionais ali constantes.
Nos dizeres de James Marins1,
“(...) a jurisprudência administrativa dos Conselhos de Contribuintes (hoje Carf -
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), tem admitido a juntada de documentos
essenciais para o julgamento da lide, antes do julgamento, aplicando, nesse caso, o art.
38 da Lei nº 9.784/99.
[...]
A flexibilização generalizada do regime de fases e de preclusões processuais fragiliza a
segurança do processo e não pode ser admitida mesmo sob a invocação do princípio da
formalidade moderada, por atingir axioma ínsito ao conceito ontológico do
procedimento e do processo entendido cedere pro. É de se notar, ademais, que a Câmara
de Recursos Fiscais já decidiu que configura cerceamento de defesa a juntada por parte
do Fisco de documentos após a impugnação e antes da decisão.”
É nesse mesmo sentido que José Antonio Savaris2 tem sustentado ao asseverar o
seguinte:
“A ausência de preclusão não é e nunca foi garantia de justiça e de efetividade do direito
material. Aliás, o devido processo legal manifesta princípios processuais outros além da
verdade material ou do direito de defesa. O processo, até pela força etimológica do
vocábulo, requer andamento, desenvolvimento, marcha e conclusão. A segurança e a
observância das regras previamente estabelecidas para a solução das lides constituem
valores igualmente relevantes.
Assim, a preclusão se afigura indispensável ao devido processo legal e de modo algum
se revela incompatível com o Estado de Direito ou com o direito de ampla defesa. A
amplidão traduz qualidade do que é vasto ou de grande extensão, mas não se confunde
com o irrestringível, diante do que se pode concluir que para o processo administrativo
tributário permanece aplicável a regra de prova específica do Decreto 70.235/72.”
Como se percebe, a questão da preclusão no que diz com a apresentação de
documentos probatórios após a Impugnação tem a ver com a ideia de que o devido processo se
manifesta por meio de outros princípios que vão além do princípio da verdade material, os quais,
a rigor, e com cravas no princípio da segurança jurídica, constituem valores igualmente
relevantes para o processo. Ora, a lei prevê a concentração dos atos probatórios em momentos
pré-estabelecidos visando impedir que a sequência ordenada de atos processuais se prolongue
1
MARINS, Jams. Direito Processual Tributário Brasileiro: Administrativo e Judicial. 14. ed. rev. e atual. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2021, Não-paginado.
2
SAVARIS, José Antonio. O Processo Administrativo Fiscal e a Lei 9.784/99. Revista Dialética de Direito
Tributário - RDDT nº 94, jul. 2003, p. 88-90.
Fl. 399DF CARF MF
Original
Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
por tempo indeterminado, daí por que o instituto da preclusão passa a ser figura indispensável ao
devido processo legal.
Mas, a depender da situação, é possível flexibilizar a norma, desde que,
evidentemente, a prova tenha sido colacionada aos autos antes da tomada de decisão, eis que a
preclusão se vincula ao princípio do impulso processual. Além do mais, note-se que, do
princípio da legalidade tributária, decorre outro princípio que rege o processo administrativo
tributário que é o princípio da verdade material, sem contar, ainda que, o artigo 38 da Lei nº
9.784/1999 permite ao interessado no processo administrativo juntar documentos e pareceres,
bem como requerer diligências e perícias durante toda a fase instrutória até a tomada de decisão.
Confira-se:
“Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999
Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar
documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações
referentes à matéria objeto do processo.”
Veja-se que tal dispositivo da Lei Geral de Processo Administrativo Federal que,
a rigor, veio a ser publicado após o advento das Leis nº 8.784/93 e 9.532/97 que, por sua vez,
impuseram a preclusão temporal à apresentação de provas no processo administrativo tributário
tal qual prevista no artigo 16, § 4º do Decreto nº 70.235/72, autoriza, expressamente, a juntada de
provas até o momento anterior à tomada de decisão. E a exegese aí que, aliás, é de origem
finalística, tem a ver com a perspectiva jurídica de que a preclusão se vincula ao princípio do
impulso processual, de modo que, se a prova é apresentada antes da tomada de decisão, não
haveria qualquer afronta ao princípio do impulso oficial e, por conseguinte, ao princípio da
preclusão.
No caso concreto, perceba-se que a Autoridade julgadora de piso acabou por não
reconhecer a juntada dos documentos com base na seguinte linha argumentativa:
“Nos termos do art. 16, III, do Decreto nº 70.235, de 1972, a impugnação mencionará os
motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as
razões e provas que o impugnante possuir.
Já o § 4º do mesmo artigo dispõe que a prova documental será apresentada na
impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento
processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação
oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; ou c)
destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos.
No presente caso, no que diz respeito aos documentos intempestivamente apresentados
(fls. 217/306), a impugnante não demonstrou a ocorrência de nenhuma das referidas
condições excetivas.”
Ocorre que, ao analisar a Impugnação apresentada pela Respirar nos autos do
Processo Administrativo nº 10166.724.875/2019-80 que, a propósito, tem por objeto as
exigências das contribuições previdenciárias tais quais apuradas com base no mesmo
procedimento fiscalizatório que deu azo à presente autuação, a mesma 3ª Turma da DRJ/BHE,
que julgou o Acórdão recorrido, acabou reconhecendo a documentação que restou ali
apresentada após a Impugnação com base no princípio da verdade material. Veja-se:
Fl. 400DF CARF MF
Original
Fl. 14 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
“Constata-se, com base nos termos de fls. 259/261 e fls. 299/301, que os documentos
com informações contábeis de fls. 263/298 e fls. 302/338, mesmo considerando-se a
data de intimação do último dos sujeitos passivos (30/5/2019 conforme despacho de fl.
154), só foram juntados posteriormente ao esgotamento do prazo para apresentação da
defesa em 4/7/2019. Contudo, em respeito a Princípio da Verdade Material e uma vez
que antes da apreciação da peça de defesa por esta DRJ essa documentação já havia sido
juntada, procedeu-se à sua análise para verificar se ele teria o condão de demonstrar que
os pagamentos efetuados sob a denominação de antecipação dos lucros realmente tem
essa finalidade.” (grifei).
Portanto, e até mesmo visando evitar decisões conflitantes que têm por objeto a
discussão dos mesmos fatos, entendo que os documentos juntados pela empresa Respirar às fls.
221/295 e 299/306 devem ser aqui, conhecidos, porque, como dito, foram trazidos antes mesmo
do julgamento do Acórdão recorrido nº 02-98.420 e, além disso, e tendo em vista que a
preclusão se vincula ao princípio do impulso processual, não houve, no caso, qualquer ofensa
aos referidos princípios, ainda que minimamente.
Com base em tais razões, entendo por conhecer dos documentos que foram
carreados aos autos e se encontram juntados às fls. 221/295 e 299/306.
3. Das alegações acerca da Legalidade do procedimento adotado pela
Recorrente
Quanto ao mérito, verifica-se que o lançamento aqui discutido decorre da
requalificação dos valores pagos aos médicos sócios da Recorrente como se se tratassem de pró-
labore. Da leitura do Relatório Fiscal de fls. 5/30, extrai-se as razões pelas quais a Autoridade
fiscal entendeu pela requalificação dos valores pagos aos médicos sócios da Recorrente enquanto
proventos recebidos a título de pró-labore pelos seguintes motivos:
“VIII. DOS VALORES PAGOS AOS DOS SÓCIOS DA EMPRESA RESPIRAR
19. Considera-se provento como sendo a retribuição por um serviço prestado,
recompensa ou prêmio.
20. O pró-labore pode ser definido como o salário do sócio que exerce uma atividade no
negócio. É importante que se defina o valor ou a forma de pagamento do pró-labore de
cada sócio. Os sócios devem estar cientes que o pró-labore é a remuneração pelo serviço
prestado. Pró-labore é uma expressão latina que significa “pelo trabalho”.
21. O contrato social da RESPIRAR trata do pró-labore da seguinte forma:
CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA
Os sócios de comum acordo resolvem deixar em aberto a retirada de mensal, a título
de ‘pró-labore’, ficando facultado a cada sócio a retirada antecipada de lucros
conforme balancetes trimestrais, apurados pela sociedade, o valor a ser distribuído é
o acordado pelos sócios independente da participação societária.
22. Observa-se, porém, que nenhum sócio, apesar de trabalhar na empresa (em nome
dela em outros estabelecimentos hospitalares e na própria clínica) não receberá qualquer
valor em retribuição aos seus serviços prestados.
Fl. 401DF CARF MF
Original
Fl. 15 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
23. Caso o sócio não exerça nenhuma função dentro da empresa ele não deve receber o
pró-labore. Ele receberá apenas o que lhe compete na divisão de lucros. O valor não
precisa ser fixo e pode ser alterado sempre que for apropriado para a empresa e deve
constar no Contrato Social da empresa.
24. O pró-labore é sujeito à tributação pela legislação do Imposto de Renda e
Previdenciária.
25. A distribuição de lucros é outra forma de remuneração dos sócios que não trabalham
na empresa ou remuneração do capital do sócio emprestado para a empresa. A
distribuição pode ser proporcional ao investimento feito pelos sócios, baseada no
resultado da empresa. A periodicidade da divisão de lucros pode ser mensal, bimestral,
anual, ou como os sócios acharem o mais conveniente. A forma de distribuição de
lucros deve ser acordada entre as partes e definido no Contrato Social, que deverá
estabelecer a periodicidade de distribuição.
26. A distribuição dos lucros é isenta de tributação, desde que divulgada contabilmente.
IX. DA INTERPRETAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS REALIZADA
AOS SÓCIOS DA EMPRESA RESPIRAR
27. Dos elementos colhidos dos sócios da RESPIRAR (documentos e depoimentos)
quanto aos valores pagos por esta àqueles está claro que se trata de proventos
(retribuição) pagos pelos serviços (médicos) prestados para os diversos hospitais (Santa
Lúcia, Santa Helena) em nome da RESPIRAR. Todos os médicos que prestaram
depoimento, aqui incluindo-se o sócio majoritário, afirmam que recebem os valores
correspondentes aos serviços que realizam.
28. Aqui não se trata de capital social investido que, em função de aplicação nas
finalidades da empresa, devolvem a justa valia sob a forma de lucros. Ademais o
Contrato Social deveria definir o que é custo dos serviços prestados em relação aos
valores recebidos para que se pudesse delinear qual a parcela corresponde ao lucro.
Nestes elementos o contrato é ausente.
29. Assim, por se tratarem de sócios da empresa temos as seguintes situações já
discutidas anteriormente: a um o sócio empresta à empresa o seu capital e em razão da
valorização deste recebe lucros e, a dois o sócio fornece à empresa os seus serviços e
recebe, de forma bastante definida (parte dos valores ou a integralidade dos mesmos é
entregue ao prestador do serviço e não à empresa), o pagamento por seus serviços.
30. A Legislação Brasileira é bastante clara quanto à tributação sobre a retribuição por
serviços prestados, largamente conhecida como proventos. A Constituição Federal trata
em seu artigo 153, inciso III da competência da União para tributar as rendas e
proventos de qualquer natureza. Já o artigo 195, I, a trata de contribuições sociais que
podem ser instituídas aos envolvidos na relação de prestação de serviço e recebimento
de contraprestação, seja qual for a sua forma financeira de efetivação.
31. O §1º do artigo 3º da Lei n° 7.713/1998 define que “constituem rendimento bruto
todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e
pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim
também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos
declarados”.
32. O caput do artigo 3º da citada Lei constitui base de cálculo do imposto de renda os
proventos recebidos ao afirmar que “o imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem
qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei”.
33. Já o artigo 3º da Lei nº 8.134/1990 define que referido imposto será retido na fonte
mensalmente. O Decreto Lei n° 3000/1999 e Decreto 9580/2018, que revogou o
anterior, regulamentaram a tributação sobre o Imposto sobre a Renda e Proventos de
Qualquer Natureza.
Fl. 402DF CARF MF
Original
Fl. 16 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
34. O sócio da sociedade civil de prestação de serviços profissionais que presta serviço
à sociedade da qual é sócio é segurado obrigatório na categoria de contribuinte
individual, conforme a alínea “f”, inciso V, art. 12 da Lei nº 8.212, de 1991, sendo
obrigatória discriminação entre a parcela da distribuição de lucro e aquela paga pelo
trabalho, com fundamento o inciso III, art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, e o inciso II,
parágrafo 5º do Decreto nº 3.048, de 1999, de modo que, para fins previdenciários, não
é possível considerar todo o montante pago a este sócio como distribuição de lucros,
uma vez que pelo menos parte dos valores pagos terá necessariamente natureza jurídica
de retribuição pelo trabalho, sujeita à incidência de contribuição previdenciária.”
Como se verifica da passagem acima, a suposta obrigatoriedade de pagamento de
pró-labore não está na lei ou no contrato social da empresa, mas, sim, na interpretação finalística
que a Autoridade Fiscal concede ao artigo 12, inciso V, alínea “f” da Lei n. 8.212/1991, cuja
redação segue transcrita abaixo:
“Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991
Capítulo I - Dos contribuintes
Seção I - Dos Segurados
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
V - como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
[...]
f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de
conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria,
o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho
em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa,
associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou
administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam
remuneração; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). (grifei).
A partir da leitura dos itens 13, 14, 19, 20 e 21 do Relatório Fiscal de fls. 5/30,
nota-se que a conclusão que restou adotada pela Autoridade fiscal está espelhada na Solução de
Consulta COSIT nº 120/2016. É ver-se:
“Solução de Consulta COSIT nº 120, de 17 de agosto de 2016
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
EMENTA: SÓCIO. PRÓ-LABORE. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO.
O sócio da sociedade civil de prestação de serviços profissionais que presta serviços à
sociedade da qual é sócio é segurado obrigatório na categoria de contribuinte individual,
conforme a alínea “f”, inciso V, art. 12 da Lei nº8.212, de 1991, sendo obrigatória a
discriminação entre a parcela da distribuição de lucro e aquela paga pelo trabalho.O fato
gerador da contribuição previdenciária ocorre no mês em que for paga ou creditada a
remuneração do contribuinte individual.
Pelo menos parte dos valores pagos pela sociedade ao sócio que presta serviço à
sociedade terá necessariamente natureza jurídica de retribuição pelo trabalho, sujeita à
incidência de contribuição previdenciária, prevista no art. 21 e no inciso III do art. 22,
na forma do §4ºdo art. 30, todos da Lei nº8.212, de 1991, e art. 4ºda Lei nº10.666, de 8
de maio de 2003.”
Fl. 403DF CARF MF
Original
Fl. 17 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
Nesse contexto, verifica-se que a questão de fundo que envolve o caso presente é
saber se os valores pagos aos sócios metrificados no serviço prestado devem ser qualificados
como pró-labore ou dividendos. Em outras palavras, o que devemos perquirir, aqui, é responder
a seguinte indagação: qual o trabalho pode ser remunerado via pró-labore e qual pode ser
remunerado via dividendos?
No meu entendimento, o simples fato de os médicos, sem qualquer formação
jurídico-tributária, afirmarem que recebem pelo serviço prestado para outros hospitais não é o
que determina a qualificação jurídica dos rendimentos. Inclusive o próprio artigo 997, inciso v
do Código Civil de 2002 admite a existência de sócio de serviços e a distribuição de dividendos
com base nessa métrica, ao dispor que a sociedade se constitui mediante contrato escrito,
particular ou público, e que, além das cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará as
prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços. Confira-se:
“Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002
SUBTÍTULO II - Da Sociedade Personificada
CAPÍTULO I - Da Sociedade Simples
Seção I - Do Contrato Social
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que,
além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
[...]
V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços.”
Quer dizer, o sócio pode se obrigar com a prestação de serviço, com o capital ou
uma combinação de ambos. A condição de sócio, por sua vez, garante ao indivíduo o
recebimento de dividendos, nos termos do artigo 202 da Lei n. 6.404/1976 (Lei das S.A)
3
.
Ademais, a própria legislação de regência autoriza a distribuição desproporcional de dividendos,
conforme se extrai da leitura do artigo 1.007 do Código Civil. In verbis:
“Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002
Seção II - Dos Direitos e Obrigações dos Sócios
Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na
proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços,
somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.”
Acaso os sócios não estabeleçam de forma diversa, os dividendos serão
distribuídos na proporção das respectivas quotas, já que, nos dizeres de Arnold Wald, “as partes
têm liberdade para estipular as condições e o percentual de participação de cada sócio nos
resultados sociais”
4
. Portanto, conforme pontua a Recorrente, os sócios podem pactuar a forma
3
Cf. Lei nº 6.404/1976. Art. 202. Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório, em cada
exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou, se este for omisso, a importância determinada de acordo
com as seguintes normas.
4
WALD, Arnoldo. Comentários ao Novo Código Civil. Volume XIV. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 157.
Fl. 404DF CARF MF
Original
Fl. 18 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
de distribuição que lhes parecer mais adequada, com vistas a atender às finalidades do
empreendimento, desde que respeitadas as limitações constantes da lei.
O próprio Código Civil estabelece que a toda e qualquer empresa é facultada a
fixação de pró-labore, sendo que, para tanto, basta existir prévia deliberação dos sócios se tal
possibilidade já não estiver prevista no contrato social, nos termos dos artigo 1.071, inciso IV
5
,
sem contar, ainda, que “o valor do pro labore também é matéria de contrato entre os sócios”.
Nos dizeres de Fábio Ulhoa Coelho
6
,
“No plano conceitual, os lucros remuneram o capital investido na sociedade. Todos os
sócios, empreendedores ou investidores têm direito ao seu recebimento, nos limites da
política de distribuição contratada por eles. Já o pro labore, ainda no plano dos
conceitos, remunera o trabalho de direção da empresa. (...). No plano jurídico, a
distinção assume contornos exclusivamente formais, e se afasta da pureza conceitual.
Quer dizer, os lucros, quando distribuídos, são devidos a todos os sócios; o pro labore,
ao sócio ou sócios que, pelo contrato social, tiverem direito ao seu recebimento. Em
decorrência da rigidez formal da regra, o sócio investidor, que não trabalha na gestão da
empresa, mas que é nomeado, no contrato social, como titular de direito a pro labore,
deve receber o pagamento. Em contrapartida, o empreendedor que exerce a
administração, mas não é lembrado, no contrato social, como titular do direito ao pro
labore, não o pode receber.”
Portanto, o fato de haver sócio que trabalha para a sociedade não é, de per si,
elemento definitório da qualificação do rendimento como pró-labore ou dividendos. Assim, para
que se conforme a legislação fiscal ao que dispõe a legislação civil, em atendimento inclusive ao
disposto nos artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional, é preciso que se compreenda que
o pró-labore, nos termos da alínea “f”, inciso V, artigo 12 da Lei nº 8.212, de 1991, é a parcela
recebida pelo sócio a título de remuneração, conforme definido pelo contrato social e demais
deliberações.
Conforme determina o artigo 109 do Código Tributário Nacional, os princípios
gerais de direito privado utilizam-se para a pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de
seus institutos, conceitos e formas, o que significa afirmar que à luz de tais princípios é que são
definidos os institutos, conceitos e formas do direito privado que tenham sido empregados pela
lei tributária. Veja-se:
“Lei nº 5.172/66
Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição,
do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição
dos respectivos efeitos tributários.”
De acordo com o dispositivo transcrito, se um conceito do direito privado é
utilizado pelo legislador tributário sem qualquer referência ao seu conteúdo e alcance, tal
conceito haverá de ser compreendido pelo intérprete tal como está posto no direito privado. Que
dizer, se a lei tributária não alterou expressamente o conteúdo e o alcance do instituto de direito
5
Cf. Lei nº 10.406/2002. Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei
ou no contrato: IV - o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato.
6
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2: Direito de Empresa, 20ª edição, Editora Revistas
dos Tribunais. 2015. Fls.409-410.
Fl. 405DF CARF MF
Original
Fl. 19 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
privado por ela utilizado para definir hipótese de incidência tributária – é o que ocorre com o
instituto do mútuo – não poderá o intérprete fazê-lo.
Nas palavras de Luciano Amaro7,
“Ao dizer que os princípios do direito privado se aplicam para a pesquisa da definição
de institutos desse ramo do direito, o dispositivo, obviamente, não quer disciplinar a
interpretação, no campo do direito privado, dos institutos desse direito. Isso não é
matéria cuja regulação incumba ao direito tributário. Assim, o que o Código Tributário
Nacional pretende dizer é que os institutos de direito privado devem ter sua definição,
seu conteúdo e seu alcance pesquisados com o instrumental técnico fornecido pelo
direito privado, não para efeitos privados (o que seria óbvio e não precisaria, nem
caberia, ser dito num código tributário), mas sim para efeitos tributários. Ora, em que
hipóteses isso se daria? É claro que nas hipóteses em que tais institutos sejam referidos
pela lei tributária na definição de pressupostos de fato de aplicação de normas
tributárias, pois – a conclusão é acaciana – somente em tais situações é que interessa ao
direito tributário a pesquisa de institutos de direito privado.
Em suma, o instituto de direito privado é “importado” pelo direito tributário com a
mesma conformação que lhe dá o direito privado, sem deformações, nem
transfigurações. A compra e venda, a locação, a prestação de serviço, a doação, a
sociedade, a fusão de sociedades, o sócio, o gerente, a sucessão causa mortis, o
herdeiro, o legatário, o meeiro, o pai, o filho, o interdito, o empregador, o empregado, o
salário etc. têm conceitos no direito privado, que ingressam na cidadela do direito
tributário sem mudar de roupa e sem outro passaporte que não o preceito da lei
tributária que os “importou”. Como assinala Becker, com apoio em Emilio Betti e Luigi
Vittorio Berliri, o direito forma um único sistema, onde os conceitos jurídicos têm o
mesmo significado, salvo se a lei tiver expressamente alterado tais conceitos, para efeito
de certo setor do direito; assim, exemplifica Becker, não há um “marido” ou uma
“hipoteca” no direito tributário diferentes do “marido” e da “hipoteca” do direito civil.”
No caso concreto, veja-se o que o Contrato prevê:
“CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA
Os sócios de comum acordo resolvem deixar em aberto a retirada de mensal, a título
de ‘pró-labore’, ficando facultado a cada sócio a retirada antecipada de lucros
conforme balancetes trimestrais, apurados pela sociedade, o valor a ser distribuído é
o acordado pelos sócios independente da participação societária.”
Em outros termos, os sócios deliberaram a faculdade de pagamento de pró-labore,
a faculdade de pagamento antecipado de lucros e que os lucros serão calculados conforme
deliberação, independente da participação societária.
De mais a mais, necessária adequação da postura da Receita Federal do Brasil a
novel jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pautada nos princípios constitucionais da
livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de
formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade.
Para além de afrontar o princípio da Legalidade, referida interpretação não se
alinha às alterações promovidas pela Reforma Trabalhista e devidamente reconhecidas pelos
Tribunais Superiores, mormente o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADPF nº 324, que
corresponde ao tema nº 725 da Repercussão Geral. É ver-se:
7
AMARO, Luciano. Direito Tributário brasileuiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, Não paginado.
Fl. 406DF CARF MF
Original
Fl. 20 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
“Ementa: Direito do Trabalho. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
Terceirização de atividade-fim e de atividade-meio. Constitucionalidade. 1. A
Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o
desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização.
Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece
critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O
direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no
mercado de trabalho e na sociedade. 2. A terceirização das atividades-meio ou das
atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre
iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de
formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e
competitividade. 3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho,
violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o
exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações. 4. Para evitar tal
exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização
devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador,
cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da
terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas
trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993). 5. A
responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no
processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial. 6. Mesmo com
a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões
porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que
consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que
o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos
aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o
pedido de inclusão do feito em pauta. 7. Firmo a seguinte tese: “1. É lícita a
terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de
emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete
à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii)
responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como
por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. 8. ADPF
julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio.
Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões
transitadas em julgado.
(ADPF 324, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em
30/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-
09-2019).
***
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL.
DIREITO DO TRABALHO. CONSTITUCIONALIDADE DA “TERCEIRIZAÇÃO”.
ADMISSIBILIDADE. OFENSA DIRETA. VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E
DA LIVRE INICIATIVA (ART. 1º, IV, CRFB). RELAÇÃO COMPLEMENTAR E
DIALÓGICA, NÃO CONFLITIVA. PRINCÍPIO DA LIBERDADE JURÍDICA (ART.
5º, II, CRFB). CONSECTÁRIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1º,
III, CRFB). VEDAÇÃO A RESTRIÇÕES ARBITRÁRIAS E INCOMPATÍVEIS COM
O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE. DEMONSTRAÇÃO EMPÍRICA DA
NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE ESTRITA DE
MEDIDA RESTRITIVA COMO ÔNUS DO PROPONENTE DESTA. RIGOR DO
ESCRUTÍNIO EQUIVALENTE À GRAVIDADE DA MEDIDA. RESTRIÇÃO DE
LIBERDADE ESTABELECIDA JURISPRUDENCIALMENTE. EXIGÊNCIA DE
GRAU MÁXIMO DE CERTEZA. MANDAMENTO DEMOCRÁTICO.
LEGISLATIVO COMO LOCUS ADEQUADO PARA ESCOLHAS POLÍTICAS
DISCRICIONÁRIAS. SÚMULA 331 TST. PROIBIÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO.
Fl. 407DF CARF MF
Original
Fl. 21 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
EXAME DOS FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE FRAGILIZAÇÃO DE
MOVIMENTOS SINDICAIS. DIVISÃO ENTRE “ATIVIDADE-FIM” E
“ATIVIDADE-MEIO” IMPRECISA, ARTIFICIAL E INCOMPATÍVEL COM A
ECONOMIA MODERNA. CISÃO DE ATIVIDADES ENTRE PESSOAS
JURÍDICAS DISTINTAS. ESTRATÉGIA ORGANIZACIONAL. INEXISTÊNCIA
DE CARÁTER FRAUDULENTO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA
LIBERDADE DE DESENHO EMPRESARIAL (ARTS. 1º, IV, E 170). CIÊNCIAS
ECONÔMICAS E TEORIA DA ADMINISTRAÇÃO. PROFUSA LITERATURA
SOBRE OS EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS
REGRAS TRABALHISTAS POR CADA EMPRESA EM RELAÇÃO AOS
EMPREGADOS QUE CONTRATAREM. EFEITOS PRÁTICOS DA
TERCEIRIZAÇÃO. PESQUISAS EMPÍRICAS. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DE
METODOLOGIA CIENTÍFICA. ESTUDOS DEMONSTRANDO EFEITOS
POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO QUANTO A EMPREGO, SALÁRIOS,
TURNOVER E CRESCIMENTO ECONÔMICO. INSUBSISTENTÊNCIA DAS
PREMISSAS DA PROIBIÇÃO JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO.
INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I, III, IV E VI DA SÚMULA 331 DO
TST. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA
CONTRATATE POR OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. Recurso extraordinário com repercussão geral
reconhecida para examinar a constitucionalidade da Súmula n.º 331 do Tribunal
Superior do Trabalho, no que concerne à proibição da terceirização de atividades-fim e
responsabilização do contratante pelas obrigações trabalhistas referentes aos
empregados da empresa terceirizada. 2. Interesse recursal subsistente após a aprovação
das Leis nº. 13.429, de 31 de março de 2017, e 13.467, de 13 de julho de 2017, as quais
modificaram a Lei n.º 6.019/1974 para expressamente consagrar a terceirização das
chamadas “atividades-fim”, porquanto necessário não apenas fixar o entendimento desta
Corte sobre a constitucionalidade da tese esposada na Súmula nº. 331 do TST quanto ao
período anterior à vigência das referidas Leis, como também deliberar a respeito da
subsistência da orientação sumular do TST posteriormente às reformas legislativas. 3. A
interpretação jurisprudencial do próprio texto da Carta Magna, empreendida pelo
Tribunal a quo, revela a admissibilidade do apelo extremo, por traduzir ofensa direta e
não oblíqua à Constituição. Inaplicável, dessa forma, a orientação esposada na Súmula
nº 636 desta Egrégia Corte. Mais além, não tem incidência o verbete sumular nº 283
deste Egrégio Tribunal, porquanto a motivação de cunho legal do aresto recorrido é
insuficiente para validar o acórdão de forma autônoma. 4. Os valores do trabalho e da
livre iniciativa, insculpidos na Constituição (art. 1º, IV), são intrinsecamente
conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada
providência como maximizadora de apenas um desses princípios, haja vista ser
essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização
produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para
evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da
proporcionalidade e da razoabilidade. 5. O art. 5º, II, da Constituição consagra o
princípio da liberdade jurídica, consectário da dignidade da pessoa humana, restando
cediço em sede doutrinária que o “princípio da liberdade jurídica exige uma situação de
disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo possível” (ALEXY, Robert.
Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
Malheiros, 2008. p. 177). 6. O direito geral de liberdade, sob pena de tornar-se estéril,
somente pode ser restringido por medidas informadas por parâmetro
constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da proporcionalidade. 7. O ônus de
demonstrar empiricamente a necessidade e adequação da medida restritiva a liberdades
fundamentais para o atingimento de um objetivo constitucionalmente legítimo compete
ao proponente da limitação, exigindo-se maior rigor na apuração da certeza sobre essas
premissas empíricas quanto mais intensa for a restrição proposta. 8. A segurança das
premissas empíricas que embasam medidas restritivas a direitos fundamentais deve
atingir grau máximo de certeza nos casos em que estas não forem propostas pela via
legislativa, com a chancela do debate público e democrático, restando estéreis quando
impostas por construção jurisprudencial sem comprovação inequívoca dos motivos
Fl. 408DF CARF MF
Original
Fl. 22 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
apontados. 9. A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores,
porquanto o art. 8º, II, da Constituição contempla a existência de apenas uma
organização sindical para cada categoria profissional ou econômica, mercê de a
dispersão territorial também ocorrer quando uma mesma sociedade empresarial divide a
sua operação por diversas localidades distintas. 10. A dicotomia entre “atividade-fim” e
“atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna,
caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência
possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por
uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também
comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades
da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no
campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas
atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando
muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John.
The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford
University Press, 2007). 11. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não
revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos
1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas para fazer frente
às exigências dos consumidores, justamente porque elas assumem o risco da atividade,
representando a perda de eficiência uma ameaça à sua sobrevivência e ao emprego dos
trabalhadores. 12. Histórico científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”,
Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma
organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição
atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço
internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de
obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”,
método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor
desperdício. 13. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como
modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de
performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços
anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente
naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto
vertical” ou “organizador da cadeia de valor”. 14. A terceirização apresenta os seguintes
benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias
de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de
problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a
empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo
à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a
necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis
excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre
departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada
no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de
eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor
alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações
de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação
ao mercado; (xiv) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em
setores estratégicos; (xv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se
comunicarem a outros; e (xvi) melhor adaptação a diferentes requerimentos de
administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 15. A
terceirização de uma etapa produtiva é estratégia de organização que depende da
peculiaridade de cada mercado e cada empresa, destacando a opinio doctorum que por
vezes a configuração ótima pode ser o fornecimento tanto interno quanto externo
(GULATI, Ranjay; PURANAM, Phanish; BHATTACHARYA, Sourav. "How Much to
Make and How Much to Buy? An Analysis of Optimal Plural Sourcing Strategies."
Strategic Management Journal 34, no. 10 (October 2013): 1145–1161). Deveras,
defensável à luz da teoria econômica até mesmo a terceirização dos Conselhos de
Administração das companhias às chamadas Board Service Providers (BSPs)
(BAINBRIDGE, Stephen M.; Henderson, M. Todd. “Boards-R-Us: Reconceptualizing
Fl. 409DF CARF MF
Original
Fl. 23 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
Corporate Boards” (July 10, 2013). University of Chicago Coase-Sandor Institute for
Law & Economics Research Paper No. 646; UCLA School of Law, Law-Econ Research
Paper No. 13-11). 16. As leis trabalhistas devem ser observadas por cada uma das
empresas envolvidas na cadeia de valor com relação aos empregados que contratarem,
tutelando-se, nos termos constitucionalmente assegurados, o interesse dos trabalhadores.
17. A prova dos efeitos práticos da terceirização demanda pesquisas empíricas,
submetidas aos rígidos procedimentos reconhecidos pela comunidade científica para
desenho do projeto, coleta, codificação, análise de dados e, em especial, a realização de
inferências causais mediante correta aplicação de ferramentas matemáticas, estatísticas e
informáticas, evitando-se o enviesamento por omissão de variáveis (“omitted variable
bias”). 18. A terceirização, segundo estudos empíricos criteriosos, longe de
“precarizar”, “reificar” ou prejudicar os empregados, resulta em inegáveis benefícios
aos trabalhadores em geral, como a redução do desemprego, diminuição do turnover,
crescimento econômico e aumento de salários, permitindo a concretização de
mandamentos constitucionais como “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais”, “redução das desigualdades regionais e sociais” e a
“busca do pleno emprego” (arts. 3º, III, e 170 CRFB). 19. A realidade brasileira,
apurada em estudo específico, revela que “os trabalhadores das atividades de
Segurança/vigilância recebem, em média, 5% a mais quando são terceirizados”, que
“ocupações de alta qualificação e que necessitam de acúmulo de capital humano
específico, como P&D [pesquisa e desenvolvimento] e TI [tecnologia da informação],
pagam salários maiores aos terceirizados”, bem como afirmou ser “possível que [em]
serviços nos quais os salários dos terceirizados são menores, o nível do emprego seja
maior exatamente porque o ‘preço’ (salário) é menor” (ZYLBERSTAJN, Hélio et alii.
“Diferencial de salários da mão de obra terceirizada no Brasil”. In: CMICRO - Nº32,
Working Paper Series, 07 de agosto de 2015, FGV-EESP). 20. A teoria econômica, à
luz dessas constatações empíricas, vaticina que, verbis: “Quando a terceirização permite
às firmas produzir com menos custos, a competição entre firmas que terceirizam
diminuirá os preços dos seus produtos. (...) consumidores terão mais dinheiro para
gastar com outros bens, o que ajudará empregos em outras indústrias” (TAYLOR,
Timothy. “In Defense of Outsourcing”. In: 25 Cato J. 367 2005. p. 371). 21. O
escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pela Corte de origem revela
insubsistentes as afirmações de fraude e precarização, não sendo suficiente para
embasar a medida restritiva o recurso meramente retórico a interpretações de cláusulas
constitucionais genéricas, motivo pelo qual deve ser afastada a proibição, em
homenagem às liberdades fundamentais consagradas na Carta Magna (art. 1º, IV, art. 5º,
II, e art. 170). 22. Em conclusão, a prática da terceirização já era válida no direito
brasileiro mesmo no período anterior à edição das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017,
independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades
contratadas com terceira pessoa, reputando-se inconstitucional a Súmula nº. 331 do
TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da
liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB). 23. As contratações de serviços por
interposta pessoa são hígidas, na forma determinada pelo negócio jurídico entre as
partes, até o advento das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, marco temporal após o
qual incide o regramento determinado na nova redação da Lei n.º 6.019/1974, inclusive
quanto às obrigações e formalidades exigidas das empresas tomadoras e prestadoras de
serviço. 24. É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de
março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas
obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como
a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta
(art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo
resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST. 25. Recurso Extraordinário a
que se dá provimento para reformar o acórdão recorrido e fixar a seguinte tese: “É lícita
a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas
distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a
responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
Fl. 410DF CARF MF
Original
Fl. 24 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
(RE 958252, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018,
PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-199 DIVULG
12-09-2019 PUBLIC 13-09-2019).”
Embora, a princípio, referidas ementas não demonstrem com clareza o
posicionamento que aqui se defende, a mera análise de inúmeras Reclamações posteriores
indicam o posicionamento do Supremo Tribunal Federal em relação à matéria:
“EMENTA Agravo regimental em reclamação. Tema nº 725 da Repercussão Geral (RE
nº 958.252) e ADPF nº 324. Prestação de serviços na atividade-fim de empresa
tomadora de serviço por sociedade jurídica unipessoal. Fenômeno jurídico da
“pejotização”. Existência de aderência estrita entre o ato reclamado e os paradigmas do
STF. Agravo regimental provido. Reclamação julgada procedente. 1. O tema de fundo
referente à regularidade da contratação de pessoa jurídica constituída como sociedade
unipessoal para prestação de serviço médico, atividade-fim da empresa tomadora de
serviços, nos termos de contrato firmado sob a égide de normas do direito privado, por
se relacionar com a compatibilidade dos valores do trabalho e da livre iniciativa na
terceirização do trabalho, revela aderência estrita com a matéria tratada no Tema nº 725
da Sistemática da Repercussão Geral e na ADPF nº 324. 2. A proteção constitucional ao
trabalho não impõe que toda e qualquer prestação remunerada de serviços configure
relação de emprego (CF/88, art. 7º), sendo conferida liberdade aos agentes econômicos
para eleger suas estratégias empresariais dentro do marco vigente, com fundamento no
postulado da livre iniciativa (CF/88, art. 170), conforme julgado na ADC nº 48. 3.
Procedência do pedido para afirmar a licitude do fenômeno da contratação de pessoa
jurídica unipessoal para prestação de serviço a empresa tomadora de serviço,
destacando-se não somente a compatibilidade dos valores do trabalho e da livre
iniciativa na terceirização do trabalho assentada nos precedentes obrigatórios, mas
também a ausência de condição de vulnerabilidade na opção pelo contrato firmado na
relação jurídica estabelecida que justifique a proteção estatal por meio do Poder
Judiciário. Precedentes. 4. Agravo regimental provido e reclamação julgada procedente.
(Rcl 57057 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS
TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/05/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
s/n DIVULG 27-06-2023 PUBLIC 28-06-2023)”. (grifei).
O mesmo posicionamento encontra-se refletido na atual jurisprudência do TST:
"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO
PELO RECLAMADO HOSPITAL DE CANTAGALO. ACÓRDÃO REGIONAL
PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1.
NULIDADEPROCESSUAL.NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
DECISÃO DE MÉRITO EM FAVOR DA PARTE RECORRENTE. APLICAÇÃO DO
ART.282, § 2º, DO CPC/2015. NÃO APRECIAÇÃO. I. Tendo em vista a possibilidade
de julgamento do mérito em favor da parte Agravante, deixa-se de apreciar o recurso
quanto à alegação denulidadeprocessual. Aplicação da regra do § 2º do art.282do
CPC/2015. II . Agravo de instrumento de que se deixa de apreciar, quanto ao tema. 2.
TERCEIRIZAÇÃO POR "PEJOTIZAÇÃO". RECONHECIMENTO DE VÍNCULO
DE EMPREGO. IMPOSSIBILIDADE.TEMA 725DA TABELA DE REPERCUSSÃO
GERAL DO STF. EFEITO VINCULANTE. AMPLITUDE DEFINIDA PELO STF NA
RCL 47843 DE FORMA A ABARCAR A HIPÓTESE DE "PEJOTIZAÇÃO".
CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. A sistemática da repercussão geral, criada
pela Emenda Constitucional nº 45/2004, tem por propósito racionalizar o acesso, via
recurso extraordinário, à jurisdição constitucional da Suprema Corte, mediante processo
de seleção das questões que atendam a critérios de relevância jurídica, política, social ou
econômica (art. 1035, § 1º, do CPC/2015), desde que transcendam aos interesses
Fl. 411DF CARF MF
Original
Fl. 25 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
individuais das partes. Essa racionalização do sistema recursal vem ao encontro das
diretrizes principiológicas jurídico-constitucionais da segurança jurídica - na medida em
que previne a fragmentação de decisões judiciais dissonantes no país; da eficiência da
atividade jurisdicional - pois permite, pelo efeito multiplicador das teses firmadas pelo
Supremo Tribunal Federal, a resolução em larga escala de processos cuja matéria tenha
sido objeto de tema de repercussão geral; da razoável duração do processo - com
redução do tempo de espera do julgamento de recursos; e, ainda, da economia
processual, uma vez que, com a maior celeridade na resolução do litígio, possibilitam-se
a otimização de gastos públicos com outros julgamentos e a redução das despesas que as
partes têm que naturalmente suportar com a tramitação e o acompanhamento das
demandas judiciais. Por fim, igualmente realiza o princípio da isonomia ao evitar-se que
pessoas em igual situação tenham soluções diferentes para o seu caso, o que é
inadmissível para o Direito. Sob esse enfoque é que se deve reconhecer que as teses
firmadas pelo Supremo Tribunal Federal em temas de repercussão geral possuem efeito
vinculante e erga omnes e, assim, obrigam todos os órgãos e instâncias do Poder
Judiciário à sua observância e estrita aplicação. O alcance desta compreensão deve ser
feito, principalmente, por ocasião do exame do recurso de revista, dada a vocação
natural deste recurso como instrumento processual adequado à uniformização da
jurisprudência trabalhista nacional pelo Tribunal Superior do Trabalho. Assim, no
exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, há de se apreciar esse
apelo extraordinário a partir de um prisma sistêmico integrativo, a fim de incluí-lo, em
uma dimensão recursal mais ampla, também sob a lógica da segurança jurídica, da
eficiência da atividade jurisdicional, da razoável duração do processo e da
economicidade processual que norteia o sistema da repercussão geral. II. No presente
caso, o Tribunal Regional declarou " a nulidade da relação de prestação de serviços
estabelecida entre o primeiro promovido e a pessoa jurídica constituída pelo reclamante
", concluindo pelo reconhecimento de vínculo de emprego entre o Hospital Reclamado e
o médico Reclamante no período de 03/02/2006 a 01/06/2016. III. Este entendimento,
entretanto, é contrário à tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal acerca da
matéria, consolidada em 30/08/2018, com o julgamento do RE nº 958.252, noTema
725da Tabela de Repercussão Geral do STF, de seguinte teor: "é lícita a terceirização ou
qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas,
independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a
responsabilidade subsidiária da empresa contratant e". V . Agravo de instrumento de
que se conhece e a que se dá provimento , para determinar o processamento do recurso
de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST. B)
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO HOSPITAL DE
CANTAGALO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº
13.015/2014. 1. TERCEIRIZAÇÃO POR "PEJOTIZAÇÃO". RECONHECIMENTO
DE VÍNCULO DE EMPREGO. IMPOSSIBILIDADE.TEMA 725DA TABELA DE
REPERCUSSÃO GERAL DO STF. EFEITO VINCULANTE. AMPLITUDE
DEFINIDA PELO STF NA RCL 47843 DE FORMA A ABARCAR A HIPÓTESE DE
"PEJOTIZAÇÃO". CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. O Supremo Tribunal
Federal reconheceu a repercussão geral em relação ao tema da terceirização, cujo
deslinde se deu em 30/08/2018, com o julgamento do RE nº 958.252, no Tema 725 da
Tabela de Repercussão Geral do STF, de que resultou a fixação da seguinte tese
jurídica: " é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre
pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas
envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" . Na mesma
oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, a Suprema Corte firmou tese de caráter
vinculante de que "1 . É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim,
não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da
contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a
capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo
descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na
forma do art. 31 da Lei 8.212/1993 ". A partir de então, esse entendimento passou a ser
de aplicação obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a
terceirização, impondo-se, inclusive, a leitura e a aplicação da Súmula nº 331 do TST à
Fl. 412DF CARF MF
Original
Fl. 26 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
luz desses precedentes. II. Acresce que, em relação ao Tema 725 da Tabela da
Repercussão Geral, importa observar que, em recente julgado, o Supremo Tribunal
Federal decidiu pela licitude da terceirização por "pejotização", ante a inexistência de
irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais liberais ( Rcl
47843 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE
MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
068 DIVULG 06-04-2022 PUBLIC 07-04-2022). III . No caso dos autos , o Tribunal
Regional declarou " a nulidade da relação de prestação de serviços estabelecida entre o
primeiro promovido e a pessoa jurídica constituída pelo reclamante ", concluindo pelo
reconhecimento de vínculo de emprego entre o Hospital Reclamado e o médico
Reclamante no período de 03/02/2006 a 01/06/2016. IV. Desse modo, não há mais falar
em reconhecimento de vínculo de emprego em razão da existência de terceirização por
"pejotização". V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.’
(RR-100599-52.2016.5.01.0512, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos,
DEJT 16/06/2023).”
Como se verifica, os tribunais superiores têm caminhado para adequar a sua
postura ao que dispõe a nova legislação, não havendo a obrigatoriedade de um modelo único de
remuneração, seja ele salário, seja pró-labore, como insiste a Fiscalização no caso concreto.
Mesmo antes disso, verifica-se que a jurisprudência deste E. CARF já estava por adotar o
posicionamento pela inexistência de obrigatoriedade de pagamento de pró-labore, conforme se
verifica do precedente abaixo:
“DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS E DIVIDENDOS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. NÃO
INCIDÊNCIA.
Não incide contribuição social a título de distribuição de lucros e dividendos aos sócios
da sociedade. Não existe norma que obrigue a percepção pelos sócios de verba mínima
representativa de pró labore, podendo a remuneração decorrer apenas de distribuição
nos lucros, não podendo esse fato ser tido como ausência de discriminação das verbas
na contabilidade.
(Acórdão 2403-001.958 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária / 2ª Seção CARF, em
13/03/2013).”
Nesse mesmo sentido, cite-se, ainda, o que restou perfilhado no Acórdão nº 2301-
005.705. In verbis:
“DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DESPROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA. SOCIEDADE DE MÉDICOS E DENTISTAS. LIBERDADE DE
PACTUAÇÃO. INEXISTÊNCIA DA DESCONSTITUIÇÃO DA CONTABILIDADE.
LUCROS EFETIVADOS. NÃO INCIDÊNCIA.
Não há vedação legal no que se refere à distribuição desproporcional de lucros em
relação à participação social, nas sociedades civis de prestação de serviços profissionais
relativos ao exercício de profissões regulamentadas, quando o contrato social for claro
ao dispor de tal distribuição. In casu, havendo contabilidade que cumpre com as
formalidades intrínsecas e extrínsecas e sendo a apuração de lucro regular e
contabilizada, não há que se falar em tributação dos valores distribuídos como lucro.”
Firmadas essas premissas, cumpre registrar, ainda, que, no caso concreto, a
Fiscalização não indicou existirem quaisquer equívocos na contabilidade da Recorrente. Houve,
ainda, a deliberação em Assembleia e, como resultado, foi determinado em Ata que as
Fl. 413DF CARF MF
Original
Fl. 27 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
distribuições de lucros seriam realizadas mensalmente e segundo o empenho de cada um dos
sócios na satisfação da atividade empresarial.
Assim, considerando-se que não há na lei obrigatoriedade de pagamento de pró-
labore, e que os tribunais superiores admitem o desenvolvimento de estratégias empresariais
flexíveis, como a Pejotização, não se pode confundir o trabalho prestado diretamente à tomadora
de serviços (Rede D´or) como o trabalho fosse prestado à própria sociedade, nos termos do que
trata o artigo 12, inciso V, alínea “f” da Lei n. 8.212/1991.
Ante o exposto, entendo por dar provimento ao Recurso Voluntário.
Diante do provimento do presente Recurso, as demais matérias restaram
prejudicadas e, portanto, não serão objeto de análise.
4. Conclusão
Por todo o exposto e por tudo mais que consta nos autos, conheço do presente do
Recurso Voluntário e, no mérito, entendo por julgá-lo procedente.
(documento assinado digitalmente)
Sávio Salomão de Almeida Nóbrega
Declaração de Voto
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo.
O presente processo decorre de Autos de Infração lavrados contra a Recorrente,
sociedade limitada de serviços médicos, para exigência de multa isolada pela ausência de
retenção do IRRF sobre pagamentos efetuados a seus sócios em retribuição ao serviços que
foram prestados por estes à empresa REDE D’OR SÃO LUIZ S.A., em nome da autuada.
A controvérsia que se põe diz respeito à determinação da natureza dos referidos
pagamentos, posto que a Recorrente sustenta se tratarem de distribuição de lucros e dividendos.
A caracterização realizada pela autoridade fiscal no Relatório Fiscal de fls. 5/30 se
embasou nos seguintes elementos:
1) Depoimento de três sócios da Recorrente, dentre eles o detentor do maior
percentual do capital social, nos quais informaram que:
Recebem os valores relativos ao trabalho prestado em nome do RESPIRAR sob a forma de
distribuição de lucro;
Fl. 414DF CARF MF
Original
Fl. 28 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
Informaram que sobre os valores pagos pela Rede D’or ao RESPIRAR retém parte do valor
antes de repassar para os médicos para cobertura de impostos mensais e trimestrais e custos de
administração;
Trabalham por produtividade recebendo mensalmente os valores devidos de sua produção;
Nos meses em que não trabalham não recebe qualquer valor;
Recebem os honorários por realização de consultas, exames, cirurgias, plantões e laudos, de
acordo com suas especialidades;
Ao final do período (semestral ou anual) não existe a distribuição de sobra de lucros.
2) Os sócios, apesar de trabalharem “na empresa (em nome dela em outros
estabelecimentos hospitalares e na própria clínica) não receberam qualquer valor em retribuição
aos seus serviços prestados”, a título de pró-labore;
3) Os valores pagos não tratam de “capital social investido que, em função de
aplicação nas finalidades da empresa, devolvem a justa valia sob a forma de lucros. Ademais o
Contrato Social deveria definir o que é custo dos serviços prestados em relação aos valores
recebidos para que se pudesse delinear qual a parcela corresponde ao lucro. Nestes elementos o
contrato é ausente.”;
4) Uma vez que os sócios prestam serviço à empresa e em nome desta, devem
ocorrer as seguintes situações: “a um o sócio empresta à empresa o seu capital e em razão da
valorização deste recebe lucros e, a dois o sócio fornece à empresa os seus serviços e recebe, de
forma bastante definida (parte dos valores ou a integralidade dos mesmos é entregue ao prestador
do serviço e não à empresa), o pagamento por seus serviços”.
Como se observa, a questão não se relaciona à ocorrência de “pejotização” ou de
“terceirização”, como entende o Relator, ao invocar a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal. Tal discussão seria relevante se a acusação fiscal se relacionasse ao uso da Recorrente
como interposta pessoa entre os sócios e a cliente REDE D’OR. Não é disto que tratam os autos.
O cerne aqui é que os sócios prestaram serviços à Recorrente e em seu nome; a
Recorrente auferiu as receitas relativas a tal prestação de serviços; e os valores recebidos foram
repassados aos sócios para remunerá-los pelos serviços prestados, porém sob o disfarce de lucros
e dividendos.
No caso sob análise, o teor do Contrato Social da Recorrente, na redação vigente à
época dos fatos geradores, não auxilia ao esclarecimento da questão, posto que, tanto o
pagamento de pró-labore quanto as bases para a distribuição de lucros ficaram sem balizas:
CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA
Os sócios de comum acordo resolvem deixar em aberto a retirada de mensal, a título
de ‘pró-labore’, ficando facultado a cada sócio a retirada antecipada de lucros
conforme balancetes trimestrais, apurados pela sociedade, o valor a ser distribuído é
o acordado pelos sócios independente da participação societária.
Neste sentido, faz-se necessária a análise das circunstâncias presentes para se
resolver a controvérsia posta.
Em primeiro lugar, é verídico que a sociedade não está obrigada a remunerar os
seus sócios por meio de pró-labore. Não obstante, para aqueles sócios que lhe prestam serviços,
Fl. 415DF CARF MF
Original
Fl. 29 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
esta é a forma esperada de remuneração, a despeito de, igualmente, poderem participar na
distribuição dos lucros auferidos pela empresa.
Não é por outra razão que o art. 12, inciso V, alínea f) da Lei nº 8.212, de 1991,
considera o “sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu
trabalho” como contribuinte individual:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas
físicas:
[...]
V - como contribuinte individual:
[...]
f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro
de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de
indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de
seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção
em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem
como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção
condominial, desde que recebam remuneração;(Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).
O Relator considera de menor relevo o fato de os sócios ouvidos pela autoridade
fiscal asseverarem que eram remunerados sob a forma de distribuição de lucros, em decorrência
da produtividade individual. Não obstante, considero que tal informação, unanimemente
reconhecida, ao lado do fato de que os sócios não receberem qualquer outra forma de retribuição
pelos serviços prestados à empresa e em seu nome, constituem robusta prova indiciária no
sentido de que a alegada “distribuição de lucros” era, na verdade, a remuneração por eles
percebida por tais serviços.
Não se nega aos sócios a possibilidade de “pactuar a forma de distribuição que lhes parecer mais
adequada”, como reconhece o Relator. O que não se pode admitir, contudo, é se valer do título
de distribuição de lucros aquilo que é remuneração por serviços prestados à sociedade.
Neste sentido,
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL
O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como
remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória,
sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a
remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é
vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à
empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total
pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver
discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital
social. (Acórdão nº 2201-010.345, de 08 de março de 2023, Relator Conselheiro
Francisco Nogueira Guarita)
PAGAMENTO A SÓCIO. REMUNERAÇÃO. PRÓ-LABORE. DISTRIBUIÇÃO
DE LUCRO. LUCRO PRESUMIDO. MULTA ISOLADA. O pagamento realizado
a sócio em razão de serviço por ele prestado em nome da pessoa jurídica tem caráter
Fl. 416DF CARF MF
Original
Fl. 30 do Acórdão n.º 1302-006.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Processo nº 10166.725723/2019-02
remuneratório (pró-labore), sujeito à tributação pelo IRRF, afastando-se a natureza
de distribuição de lucros (isento), mormente quando não atendidas as exigências
societárias para a distribuição de lucros. (Acórdão nº 1201-004.361, de 09 de
novembro de 2020, Redator designado Conselheiro Neudson Cavalcante
Albuquerque)
Pelas razões acima expostas, peço vênia para divergir do Relator e votar por negar
provimento ao recurso voluntário quanto a tal matéria.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo
Fl. 417DF CARF MF
Original
11.971925
2025-09-13T09:00:01Z
202508
Terceira Câmara
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2017
PROVA DOCUMENTAL JUNTADA COM O RECURSO VOLUNTÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DAS EXCEÇÃO DO §4º DO ART. 16 DO DECRETO Nº 70.235, DE 1972. PRECLUSÃO TEMPORAL. NÃO CONHECIMENTO.
O momento correto de apresentação da prova documental é junto com a impugnação, nos termos do §4º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972. A apresentação de novos documentos junto com o Recurso Voluntário será considerada preclusa e, portanto, não poderão ser conhecidos a menos que fique demonstrada, ônus do recorrente, a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
ALEGAÇÕES DA DEFESA PARA. DESCONSTITUIR LANÇAMENTO. ÔNUS DA PROVA DO LITIGANTE.
É ônus do litigante apresentar as provas idôneas das suas alegações, juntamente com a peça defensória, quando da instauração da lide. Alegações genéricas, desacompanhadas de provas, não são capazes de desconstituir lançamento regularmente efetuado.
GILRAT/SAT. DECLARAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. AUTOENQUADRAMENTO. ERRO DE FATO DECLARADO EM GFIP. NECESSIDA DE COMPROVAÇÃO DO ERRO.
A simples informação da ocorrência de erro no preenchimento da GFIP é insuficiente para motivar a revisão do lançamento de ofício lavrado para exigir a diferença da alíquota de GILRAT/RAT correspondente ao autoenquadramento declarado pelo contribuinte. É indispensável a comprovação do erro, ônus do recorrente, em que se fundamenta a retificação.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO.
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Receita Federal, não recolhidos até o vencimento, são calculados pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais, incidentes também sobre a multa de ofício, no caso do crédito tributário lançado de ofício (Súmulas Carf nº 04 e 108).
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2025-09-05T00:00:00Z
15983.720014/2019-12
202509
7293070
2025-09-05T00:00:00Z
2301-011.666
Decisao_15983720014201912.PDF
2025
FLAVIA LILIAN SELMER DIAS
15983720014201912_7293070.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte do recurso voluntário, não conhecendo dos documentos apresentados intempestivamente e, na parte conhecida, rejeitar a preliminar e negar provimento.
Assinado Digitalmente
Flavia Lilian Selmer Dias – Relatora
Assinado Digitalmente
Diogo Cristian Denny – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias, Marcelle Rezende Cota, Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Diogenes de Sousa Ferreira, André Barros de Moura(suplente), Diogo Cristian Denny (Presidente).
2025-08-13T00:00:00Z
11026977
2025
2025-09-13T09:32:38.363Z
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1843140728898715648
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO 15983.720014/2019-12
ACÓRDÃO 2301-011.666 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE 13 de agosto de 2025
RECURSO VOLUNTÁRIO
RECORRENTE SEARA ALIMENTOS LTDA
INTERESSADO FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2017
PROVA DOCUMENTAL JUNTADA COM O RECURSO VOLUNTÁRIO. NÃO
COMPROVAÇÃO DAS EXCEÇÃO DO §4º DO ART. 16 DO DECRETO Nº 70.235,
DE 1972. PRECLUSÃO TEMPORAL. NÃO CONHECIMENTO.
O momento correto de apresentação da prova documental é junto com a
impugnação, nos termos do §4º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972.
A apresentação de novos documentos junto com o Recurso Voluntário será
considerada preclusa e, portanto, não poderão ser conhecidos a menos
que fique demonstrada, ônus do recorrente, a impossibilidade de sua
apresentação oportuna, por motivo de força maior, refira-se a fato ou a
direito superveniente ou destine-se a contrapor fatos ou razões
posteriormente trazidas aos autos.
ALEGAÇÕES DA DEFESA PARA. DESCONSTITUIR LANÇAMENTO. ÔNUS DA
PROVA DO LITIGANTE.
É ônus do litigante apresentar as provas idôneas das suas alegações,
juntamente com a peça defensória, quando da instauração da lide.
Alegações genéricas, desacompanhadas de provas, não são capazes de
desconstituir lançamento regularmente efetuado.
GILRAT/SAT. DECLARAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE.
AUTOENQUADRAMENTO. ERRO DE FATO DECLARADO EM GFIP. NECESSIDA
DE COMPROVAÇÃO DO ERRO.
A simples informação da ocorrência de erro no preenchimento da GFIP é
insuficiente para motivar a revisão do lançamento de ofício lavrado para
exigir a diferença da alíquota de GILRAT/RAT correspondente ao
autoenquadramento declarado pelo contribuinte. É indispensável a
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comprovação do erro, ônus do recorrente, em que se fundamenta a
retificação.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO.
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre
débitos tributários administrados pela Receita Federal, não recolhidos até
o vencimento, são calculados pela aplicação da taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais, incidentes
também sobre a multa de ofício, no caso do crédito tributário lançado de
ofício (Súmulas Carf nº 04 e 108).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte
do recurso voluntário, não conhecendo dos documentos apresentados intempestivamente e, na
parte conhecida, rejeitar a preliminar e negar provimento.
Assinado Digitalmente
Flavia Lilian Selmer Dias – Relatora
Assinado Digitalmente
Diogo Cristian Denny – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias,
Marcelle Rezende Cota, Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Diogenes de Sousa Ferreira, André
Barros de Moura(suplente), Diogo Cristian Denny (Presidente).
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 15-47.573, que
julgou, por unanimidade de votos, parcialmente procedente a Impugnação apresentada para a
NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO relativa à CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA - ano 2014 a
2017 – lavrada por verificar que erro na declaração da alíquota GILRAT e coeficiente FAP,
inadequado ao autoenquadramento no CNAE preponderante declarado em GFIP.
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A impugnação foi apresentada em 28/02/2019 (e-fls. 224 a 249) alegando, segundo
relatório da decisão recorrida que:
“A principal discussão dos presentes autos [...] diz respeito ao correto
enquadramento no grau de risco da Impugnante (leve, médio e grave), cuja
definição decorre da atividade preponderante de cada filial da Companhia. [...]
Para definir a atividade preponderante da Impugnante e, consequentemente,
estabelecer o RAT, o Fiscal Autuante considerou o CNAE informado nas GFIPs
referentes aos meses autuados (01/2014 a 12/2017)”. Porém, “diversas filiais
autuadas têm como atividade preponderante os “serviços administrativos” (CNAE
8211300) e não o “comércio atacadista de carne” (CNAE nº 4634601) ou o “abate
de aves” (CNAE nº 1012101), como considerou a Autoridade Fiscal”. Logo, “os
CNAEs declarados em GFIP não retratam a realidade, de modo que não devem ser
considerados para o cálculo do “RAT Ajustado “. [...] Pela folha analítica acostada
aos autos, verifica-se que em 01/2017, a filial inscrita no CNPJ nº
02.914.460/0003-12 possuía funcionários que apenas ocupavam cargos
administrativos. [...] Tal fato se repete para diversas filiais objeto da autuação
(DOC. 04 – exemplos), conforme a Impugnante se compromete a comprovar o
mais breve possível. [...] O que se constata dos documentos acostados aos autos
(DOC. 03 e 04, já mencionados) é que, na essência, as atividades desenvolvidas
pelas filiais autuadas estão relacionadas a serviços administrativos, devendo
prevalecer sobre as informações constantes em GFIP”. O caso exige a aplicação do
princípio da prevalência da essência sobre a forma;
“[...] o FAP utilizado para o cálculo do “RAT Ajustado” é ilegal/inconstitucional por
ofensa ao princípio da legalidade, em razão da delegação conferida ao Conselho
Nacional da Previdência Social para fixar a alíquota aplicável individualmente
para cada empresa, prerrogativa prevista no artigo 22, da Lei nº 8.212/91, que
delegou ao referido órgão definir o fator multiplicador das alíquotas de 1%, 2% e
o valor da alíquota do FAP somente com duas casa decimais (exemplo: 1,26), pois
o Sistema “SEFIP” não permite o preenchimento do percentual do FAP com as
quatro casas decimais (exemplo: 1,2691). Isto é, por uma trava sistêmica, não é
possível considerar o valor exato da alíquota do FAP”;
“[...] não tem fundamento legal a exigência dos juros de mora sobre a multa de
ofício, quando esta for exigida em conjunto com o tributo supostamente devido”
“[...] faz-se necessária a realização de diligência para que sejam conferidas as reais
atividades desenvolvidas pelas filiais autuadas e definidos os corretos percentuais
do RAT”
O Acórdão que apreciou a impugnação (e-fls. 941 a 956) está assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2017
ALEGAÇÕES DO CONTRIBUINTE. DOCUMENTAÇÃO PRÓPRIA. ÔNUS PROBATÓRIO.
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Cabe ao impugnante apresentar prova das suas alegações, especialmente quando
referentes a informações contidas em documentos por ele elaborados ou
mantidos.
ATIVIDADE PREPONDERANTE. AUTOENQUADRAMENTO. LANÇAMENTO DA
DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. ERRO DE FATO NA DECLARAÇÃO. REVISÃO.
A revisão do lançamento de ofício lavrado para exigir a diferença da alíquota de
GILRAT correspondente ao autoenquadramento declarado pelo contribuinte para
a sua atividade preponderante exige a demonstração e a comprovação do alegado
erro de fato pela empresa.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. JULGAMENTO ORIGINÁRIO POR ÓRGÃO
ADMINISTRATIVO. INCOMPETÊNCIA.
A instância administrativa é incompetente para se manifestar originariamente
sobre a constitucionalidade ou legalidade de ato normativo.
FAP. PRECISÃO. DECLARAÇÃO COM DUAS CASAS DECIMAIS.
É improcedente a exigência de créditos tributários fundamentada estritamente na
conduta adotada pelo contribuinte em conformidade com a legislação tributária.
A declaração do coeficiente de FAP com duas casas decimais, em cumprimento de
ato normativo previamente emitido pela Administração Tributária, por si só, não
ampara o lançamento de ofício das contribuições relativas à aplicação do
coeficiente com precisão de quatro casas decimais.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO.
O pedido de diligência ou perícia deve ser indeferido quando a autoridade
julgadora o considerar prescindível ou impraticável, dispondo de elementos
suficientes para formar a sua convicção sobre a matéria.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
O contribuinte tomou ciência do Acordão do julgamento de primeira instância em
03/09/2019 (e-fl. 968). Em 25/09/2019, apresentou Recurso Voluntário anexado às e-fls. 972 a
988, aduzindo os motivos e fatos alegado anteriormente.
Em 24/01/2023 juntou os documentos às e-fls. 999 a 1087.
É o relatório.
VOTO
Conselheira FLAVIA LILIAN SELMER DIAS, Relatora
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ADMISSÃO DO RECURSO
O recurso voluntário é tempestivo e atende às demais condições de
admissibilidade, portanto, merece ser conhecido.
Juntada extemporânea de documentos
Em 24/01/2023, foi trazida petição, acompanhada dos documentos juntados às e-
fls. 999 a 1087, que se referem a Relatório produzido por empresa contratada para, por
amostragem, informar o grau de risco da atividade preponderante de parte dos estabelecimentos
da recorrente.
Nos termos do artigo 16, § 4º do Decreto nº 70.235, de 1972, a prova documental
deverá ser apresentada juntamente com a Impugnação a menos que ocorra as exceções previstas
no §4º do artigo, precluindo o direito de apresentá-la em outro momento processual
“Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:(Redação
dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de
efeito)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Redação dada pela Lei nº 9.532, de
1997) (Produção de efeito)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito).”
Trata-se de uma regra processual própria do processo administrativo tributário de
modo a permitir a necessária segurança do processo.
A regra não pode ser afastada pela simples menção do princípio do formalismo
moderado, ou da verdade material, sem que o caso concreto apresente elementos suficientes e
necessários a justificar um abrandamento da regra e permitir a recepção tardia de documentos.
Trago as palavras de Jose Antônio Savaris
“A ausência de preclusão não é e nunca foi garantia de justiça e de efetividade do
direito material. Aliás, o devido processo legal manifesta princípios processuais
outros além da verdade material ou do direito de defesa. O processo, até pela
força etimológica do vocábulo, requer andamento, desenvolvimento, marcha e
conclusão. A segurança e a observância das regras previamente estabelecidas
para a solução das lides constituem valores igualmente relevantes. Assim, a
preclusão se afigura indispensável ao devido processo legal e de modo algum se
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revela incompatível com o Estado de Direito ou com o direito de ampla defesa. A
amplidão traduz qualidade do que é vasto ou de grande extensão, mas não se
confunde com o irrestringível, diante do que se pode concluir que para o processo
administrativo tributário permanece aplicável a regra de prova específica do
Decreto 70.235/72.” (SAVARIS, José Antônio. O Processo Administrativo Fiscal e a
Lei 9.784/99. Revista Dialética de Direito Tributário - RDDT nº 94, jul. 2003, p. 88-
90.)
Trago também a ementa do Acórdão nº 1302-006.907, de 17/08/2023, que
flexibiliza a apresentação de provas tardia, em alguns casos, mas desde que antes de prolatada a
decisão de piso, na denominada fase instrutória.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2015, 2016 PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE
APRESENTAÇÃO. SOPESAMENTO. PRINCÍPIOS DA PRECLUSÃO, IMPULSO OFICIAL E
VERDADE MATERIAL.
A prova documental será apresentada na impugnação a menos que fique
demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente e/ou destine-se a
contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. A depender do caso
concreto, é possível flexibilizar a norma insculpida no artigo 16, § 4º do Decreto
nº 70.235/72, desde que, evidentemente, a prova tenha sido colacionada aos
autos antes da tomada de decisão, nos termos do artigo 38 da Lei nº 9.784/1999,
porquanto a preclusão se vincula ao princípio do impulso processual.
(...)
A Câmara Superior de Recursos Ficais também já se pronunciou, por decisão
unânime, em reconhecer pela impossibilidade de apresentação de documentos somente no
recurso, se não configurada as exceções da legislação tributária.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 31/07/2001, 31/03/2002, 30/04/2002
FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDA O PLEITO. ÔNUS DO
SUJEITO PASSIVO. PRECLUSÃO.
Ressalvadas as hipóteses das alíneas “a”, “b” e “c” do § 4º do art. 16 do Decreto
nº 70.235/72, as provas da existência do direito creditório, a cargo de quem o
alega (art. 36 da Lei nº 9.784/99 e art 333, I, do CPC), devem ser apresentadas até
a da interposição da impugnação, precluindo o direito de posterior juntada
No caso concreto, o contribuinte foi intimado do lançamento do crédito tributário
em 29/01/2019 e apresentou impugnação em 28/02/2019, fundamentando o pedido de correção
do lançamento do crédito tributário na afirmação que errou ao informar a atividade
preponderante de cada estabelecimentos da empresa nas GFIPs correspondentes.
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2.6 A principal discussão dos presentes autos, portanto, diz respeito ao correto
enquadramento no grau de risco da Impugnante (leve, médio e grave), cuja
definição decorre da atividade preponderante de cada filial da Companhia.
E se comprometeu a comprovar a tese do erro na informação em GFIP com a
apresentação posterior de documentos
2.15 Tal fato se repete para diversas filiais objeto da autuação (DOC. 04 –
exemplos), conforme a Impugnante se compromete a comprovar o mais breve
possível.
Requereu ainda a diligência para comprovação das reais atividades desenvolvidas
pelas filiais, para definição do percentual do RAT aplicável.
6.3 No caso concreto, faz-se necessária a realização de diligência para que sejam
conferidas as reais atividades desenvolvidas pelas filiais autuadas e definidos os
corretos percentuais do RAT, como também assegurado pelo artigo 16 do Decreto
nº 10.235/72
A DRJ, em apreciação aos documentos apresentados pela impugnação assim decidiu
Inexplicavelmente, a impugnante apôs tarjas pretas para ocultar os nomes dos
empregados nas cópias das folhas de pagamento juntadas aos autos.
A impugnante argumentou que “nenhum dos cargos ali descritos estão
relacionados ao setor de abate”, de modo que “as atividades desenvolvidas pelas
filiais autuadas estão relacionadas a serviços administrativos, devendo prevalecer
sobre as informações constantes em GFIP”.
Afirmou que, “em 01/2017, a filial inscrita no CNPJ nº 02.914.460/0003-12
possuía funcionários que apenas ocupavam cargos administrativos” e que “Tal
fato se repete para diversas filiais objeto da autuação (DOC. 04 – exemplos),
conforme a Impugnante se compromete a comprovar o mais breve possível”.
Após a apresentação da impugnação, nenhum outro documento foi juntado aos
autos pela impugnante.
Da análise das folhas de pagamento apresentadas, não é possível concluir pela
ocorrência do erro de fato arguido pela impugnante porque não foram
informadas as atividades realizadas por cada estabelecimento, não foram
descritas as atividades desempenhadas pelos detentores dos diversos cargos
constantes das folhas de pagamento da empresa, não foram apresentadas as
folhas de pagamento de todos os estabelecimentos abrangidos pelo lançamento
e sequer foi demonstrada a apuração do novo autoenquadramento no CNAE
preponderante pretendido pela empresa para os seus estabelecimentos.
(...)
No processo administrativo fiscal, a impugnação deve vir acompanhada da prova
documental das alegações. Conforme visto acima, o Decreto nº 70.235/1972
limitou o momento para a apresentação de provas, dispondo que a prova
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documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual. A preclusão temporal para a
apresentação de provas foi ressalvada somente nas situações previstas nas alíneas
acima transcritas.
Assim sendo, por não estarem demonstrados nos autos os fatos alegados pela
impugnante, que conduziriam à revisão do lançamento por erro de fato nos
autoenquadramentos declarados nas GFIP pela autuada, refuto o pleito de
improcedência dos autos de infração relativos à alíquota de RAT.
(grifos não originais)
E indeferiu o pedido de perícia por não considerar pertinente, tendo em vista a
obrigação da impugnante fazer prova dos fatos alegados.
O recurso foi apresentado em 25/09/2019 e, somente em 24/01/2023, foi juntado
aos autos os documentos e relatório para a pretensa demonstração das atividades realizadas nas
filiais da empresa, sem qualquer demonstração das exceções previstas no§4º do art. 16 do
Decreto 70.235, de 1972.
Verifica-se que houve diversas oportunidades para produzir sua defesa, de modo
que não se pode falar em restrição ao direito de ampla defesa pela não recepção dos documentos
apresentados intempestivamente.
PRELIMINAR
Nulidade por falta de exame de provas
Afirma a recorrente que não houve análise aprofundada dos documentos
apresentados pela 1ª instância, motivo pelo qual houve preterição do direito de defesa.
2.8 Contudo, a r. decisão recorrida, com o devido acatamento, se pronunciou de
uma forma genérica sobre as provas apresentadas pela Recorrente, sem se
aprofundar sobre o fato de que os CNAEs informados nas GFIPs da Recorrente
não refletem a realidade e não deveriam ter sido considerados para apuração das
contribuições previdenciárias em análise, mas sim ter sido uma revisão do CNAE
declarado, nos termos do § 5º do art. 202 do Decreto nº 3.048/1999, que assim
dispõe:
(...)
2.9 É evidente, portanto, a nulidade parcial da r. decisão recorrida, uma vez que a
decisão administrativa que não aprecia as provas dos autos e os argumentos de
defesa do contribuinte é nula por preterição do direito defesa, conforme o
disposto no inciso II do artigo 59 do Decreto nº 70.235/72, no artigo 50 da Lei nº
9.784/99 e no §1º do artigo 489 do Código de Processo Civil. Confira-se, nesse
sentido, os precedentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
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Não há fundamento na alegação.
Conforme trechos já destacados acima, os argumentos e provas apresentados na
impugnação foram devidamente analisados pela instância de piso. O Acórdão, satisfatoriamente,
motivada a decisão em dois aspectos fundamentais: que os documentos apresentados não eram
aptos a demonstrar o erro da informação em GFIP, e alegado pela impugnante; e que era seu ônus
processual fazer tal prova, posto que foi a própria contribuinte que prestou a informação,
supostamente, incorreta.
A recorrente aduz em diversas partes a necessidade de apreciação da verdade
material, mas, o que fundamentalmente levou ao indeferimento parcial da impugnação foi a
apresentação deficitária de provas capazes de demonstrar que houve erro no preenchimento da
GFIP.
MÉRITO
Na impugnação o lançamento é contestado sob quatro argumentos.
A alíquota GILRAT que estão submetidos os empregados, apurada conforme o CNAE
informado para cada estabelecimento.
A legalidade e/ou constitucionalidade do coeficiente do FAP.
E, ainda sobre o FAP, que o valor considerado no cálculo informado em GFIP
considera o coeficiente com duas casas decimas, conforme regra da Administração tributária,
enquanto o coeficiente é publicado com precisão de 4 casas decimais.
A aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício.
O terceiro argumento, quanto ao número de casas decimais do FAP, foi aceito pela
decisão da DRJ, tendo o lançamento sido corrigido, excluindo-se as repercussões financeiras.
Apesar de ser cabível o lançamento na hipótese em que o contribuinte deixe de
calcular o valor a ser recolhido com a precisão das quatro casas decimais, tal
lançamento não pode ter por base estritamente a análise da GFIP porque a
declaração é feita com duas casas decimais.
No caso concreto, não há qualquer menção no relatório de que os recolhimentos
foram verificados, tendo sido detectado que a autuada os realizou com o FAP
truncado em duas casas decimais. Ao contrário, o relatório é claro no sentido de
que o lançamento foi baseado na diferença entre o coeficiente oficial de FAP (com
quatro casas decimais) e o coeficiente declarado em GFIP (obviamente, truncado
em duas casas decimais).
Como o contribuinte seguiu a norma prescrita no ato declaratório, então o
lançamento fundamentado estritamente nas declarações (GFIP), sem a verificação
do coeficiente adotado nos recolhimentos (GPS) é improcedente.
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Com base no demonstrativo de apuração da diferença de RAT ajustado, constante
dos autos (fls. 25-180), elaborei a planilha de revisão do lançamento, com o
cálculo dos valores a serem mantidos, considerando como corretos os
coeficientes de FAP declarados pela empresa em GFIP. A planilha de revisão foi
juntada aos autos no formato PDF e como arquivo não paginável, no formato XLS
(fls. 857-940).
O contribuinte devolveu para apreciação a questão do enquadramento CNAE e da
incidência de multa de mora sobre a multa de ofício.
Alíquota GILRAT ajustado
O CNAE informado pela Recorrente em GFIP, no campo atividade preponderante,
conforme verificado pela fiscalização, foi
4634601- Comércio atacadista de carnes bovinas e suínas e derivados - RAT
de 3%
1012101 – Abate de aves – RAT de 3%
Ao passo que a empresa alega que o CNAE correto seria o 8211300 – Serviços
combinados de escritório e apoio administrativo - RAT de 2%.
Fato é que a responsabilidade pela apuração da atividade preponderante é da
empresa. Uma vez identificada a atividade, por estabelecimento, atribui-se a alíquota GILRAT
correspondente, conforme anexo V do RPS.
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além
do disposto no art. 23, é de:
[...]
II - Para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213,
de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de
incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o
total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados
empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco
de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse
risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse
risco seja considerado grave.
RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 Art.202...
[...]
§3º Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior
número de segurados empregados e trabalhadores avulsos.
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11
§4º A atividade econômica preponderante da empresa e os respectivos riscos de
acidentes do trabalho compõem a Relação de Atividades Preponderantes e
correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V.
Sobre o tema a Instrução Normativa RFB n° 971/2009, com a redação dada pela Instrução
Normativa RFB n° 1.080/2010, dispõe:
IN RFB nº 971/2009 Art.72.
§ 1º A contribuição prevista no inciso II do caput será calculada com base no grau
de risco da atividade, observadas as seguintes regras: (Redação dada pela
Instrução Normativa RFB nº 1.071, de 15 de setembro de 2010).
I -o enquadramento nos correspondentes graus de risco é de responsabilidade
da empresa, e deve ser feito mensalmente, de acordo com a sua atividade
econômica preponderante, conforme a Relação de Atividades Preponderantes e
Correspondentes Graus de Risco, elaborada com base na CNAE, prevista no Anexo
V do RPS, que foi reproduzida no Anexo I desta Instrução Normativa, obedecendo
às seguintes disposições: (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.080,
de 3 de novembro de 2010
Assim, o Fiscal, constatando o enquadramento no CNAE, atribuiu a alíquota GILRAT
correspondente a ele, constituindo o crédito tributário relativo à diferença de GILRAT (2% para
3%).
Como a alegação foi de erro na prestação da informação em GFIP, do CNAE
preponderante, caberia ao impugnante, para cada estabelecimento, demonstrar o número de
empregados do estabelecimento e suas respectivas atividades, com vista de determinar a
atividade que ocupava o maior número de segurados.
Todavia, conforme relatou a decisão de piso, os documentos informados não
comprovaram isso:
Da análise das folhas de pagamento apresentadas, não é possível concluir pela
ocorrência do erro de fato arguido pela impugnante porque não foram
informadas as atividades realizadas por cada estabelecimento, não foram
descritas as atividades desempenhadas pelos detentores dos diversos cargos
constantes das folhas de pagamento da empresa, não foram apresentadas as
folhas de pagamento de todos os estabelecimentos abrangidos pelo
lançamento e sequer foi demonstrada a apuração do novo autoenquadramento
no CNAE preponderante pretendido pela empresa para os seus
estabelecimentos.
(grifei).
O recurso reapresenta as mesmas alegações de observância do princípio da verdade
material e, fora do prazo correto, foi juntado o relatório com a pretensa finalidade de demonstrar
as atividades dos empregados dos estabelecimentos filiais, com vistas a justificar o
enquadramento CNAE que considera correto (GILRAT a 2%).
Fl. 1116DF CARF MF
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12
Todavia, conforme já argumentado, não é possível a apresentação de documentos
fora das exceções do parágrafo 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, permanecendo em
aberto a comprovação do efetivo erro no enquadramento odo CNAE, motivo pelo qual não há o
que se reparar na decisão de piso.
Aplicação da taxa Selic na remuneração dos juros de mora
Os juros de mora constituem em uma remuneração que o sujeito passivo deve ao
erário como forma de reparar os danos causados pelo atraso no pagamento das obrigações
tributarias, tal qual disciplinado no art. 161 do CTN.
A instituição da taxa Selic foi feita pela Lei nº 9.065, de 1995, que determinou que, a
partir de 1º de abril de 1995, os juros de mora incidentes sobre tributos arrecadados pela
Secretaria da Receita Federal, relativamente a fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro
de 1995, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, de que trata a Lei nº 8.981, de
1995, art. 84, I e §§ 1º, 2º e 3º, seriam equivalentes à taxa referencial do Selic para títulos federais,
acumulada mensalmente até o mês anterior ao do pagamento e a 1% no mês em que o
pagamento estiver sendo efetuado.
A aplicação dos juros de mora é obrigatória para a Autoridade Fiscal, conforme
determinação do art. 142 do CTN, sempre que se verifique o pagamento intempestivo do tributo
devido.
No âmbito do CARF o assunto da aplicação da taxa Selic está pacificado na Súmula
nº 04:
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia – SELIC para títulos federais.
Inclusive sobre a multa de ofício, conforme Súmula 108:
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
No âmbito judicial também foi entendido pela legitimidade da aplicação da taxa
Selic:
[...]. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários.
Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da
anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da
ADI 2.214, Rei. Min. Mauricio Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o
tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento
entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. (Supremo
Tribunal Federal – STF - em sessão realizada em 18/5/2011 - Recurso
Extraordinário nº 582.461-SP, relatoria do senhor Ministro Gilmar Mendes)
Fl. 1117DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2301-011.666 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720014/2019-12
13
(grifos não originais)
Pedido de diligência
Foi reapresentado pedido de diligência com base no art. 38 da Lei nº 9.784, de 99,
tendo em vista a juntada de novos documentos.
A realização de diligência, no âmbito do CARF, é regrada pelo Decreto nº 70.273, de
1972, arts. 18 e 28.
Tendo em vista que os documentos juntados são intempestivos, não há motivo para
realização de diligência, assim, indefiro o pedido.
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, voto por conhecer EM PARTE o Recurso Voluntário, não
conhecendo dos documentos apresentado intempestivamente e, na parte conhecida, REJEITAR a
preliminar, INDEFERIR o pedido de diligência e NEGAR PROVIMENTO.
Assinado Digitalmente
FLAVIA LILIAN SELMER DIAS
Fl. 1118DF CARF MF
Original
Acórdão
Relatório
Voto
Admissão do Recurso
Juntada extemporânea de documentos
Preliminar
Nulidade por falta de exame de provas
Mérito
Alíquota GILRAT ajustado
Aplicação da taxa Selic na remuneração dos juros de mora
Pedido de diligência
Conclusão
4.544118
2024-11-30T09:00:01Z
202411
Terceira Câmara
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1993 a 31/12/2006
RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO.
O prazo para pleitear a restituição ou efetuar a compensação de contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente é de cinco anos contados do pagamento indevido.
RESTITUIÇÃO. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. DEMONSTRAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA.
Somente será deferido o pedido de restituição se demonstrada a liquidez e certeza do crédito pleiteado.
PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO.
A prova documental será apresentada na impugnação a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente e/ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2024-11-21T00:00:00Z
18186.013264/2008-23
202411
7165708
2024-11-21T00:00:00Z
2301-011.480
Decisao_18186013264200823.PDF
2024
FLAVIA LILIAN SELMER DIAS
18186013264200823_7165708.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo dos documentos apresentados intempestivamente, por preclusão, e, no mérito, negar provimento. Votou pelas conclusões o Conselheiro Rodrigo Rigo Pinheiro.
Sala de Sessões, em 6 de novembro de 2024.
Assinado Digitalmente
FLAVIA LILIAN SELMER DIAS – Relatora
Assinado Digitalmente
DIOGO CRISTIAN DENNY – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Rodrigo Rigo Pinheiro, Diogo Cristian Denny (Presidente).
2024-11-06T00:00:00Z
10728283
2024
2024-11-30T09:42:48.268Z
N
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO 18186.013264/2008-23
ACÓRDÃO 2301-011.480 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE 6 de novembro de 2024
RECURSO VOLUNTÁRIO
RECORRENTE ASSOCIAÇÃO PAULISTA DE EDUCAÇÃO E CULTURA
RECORRIDA FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1993 a 31/12/2006
RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO.
O prazo para pleitear a restituição ou efetuar a compensação de
contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente é de cinco anos
contados do pagamento indevido.
RESTITUIÇÃO. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO.
DEMONSTRAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA.
Somente será deferido o pedido de restituição se demonstrada a liquidez e
certeza do crédito pleiteado.
PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO.
A prova documental será apresentada na impugnação a menos que fique
demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo
de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente e/ou destine-se a
contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer
parcialmente do recurso, não conhecendo dos documentos apresentados intempestivamente, por
preclusão, e, no mérito, negar provimento. Votou pelas conclusões o Conselheiro Rodrigo Rigo
Pinheiro.
Sala de Sessões, em 6 de novembro de 2024.
Assinado Digitalmente
Fl. 6369DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2301-011.480 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18186.013264/2008-23
2
FLAVIA LILIAN SELMER DIAS – Relatora
Assinado Digitalmente
DIOGO CRISTIAN DENNY – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Flavia Lilian Selmer Dias,
Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Rodrigo Rigo Pinheiro, Diogo Cristian Denny (Presidente).
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 106-033.415 que
julgou improcedente a MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE relativa ao pedido de restituição
referente às competências de 1993 a 2006.
Foi proferido o Despacho Decisório em 2020, indeferindo o pedido de restituição
apresentado pelo contribuinte, conforme planilhas às fls. 6 a 16.
O contribuinte teve ciência e apresentou Manifestação de Inconformidade
alegando:
O contribuinte alega que o direito de restituição do indébito surgiu por meio da
determinação judicial emanada do mandado de segurança nº 2006.61.00.021859-
8 que lhe reconheceu a imunidade tributária em outubro/2008, devendo ser
reformado o despacho decisório.
Diz que protocolou o pedido de restituição um mês após a prolação da decisão
que reconheceu a imunidade/isenção tributária, portanto, o direito é retroativo
desde o ano de 1991, todo este período está acobertado no pedido protocolado.
O Acórdão apreciou a manifestação e decidiu por não reconhecer o direito
creditório.
O Acórdão está assim ementado:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1993 a 31/12/2006
PORTARIA DA SECRETARIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL. COVID-19.
PRORROGAÇÃO DE PRAZO.
É tempestiva a Impugnação apresentada com observância das disposições da
Portaria RFB nº 543/2020, que suspendeu os prazos processuais no âmbito da
RFB, como medida de proteção para enfrentamento da emergência de saúde
pública decorrente do coronavírus (Covid-19).
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ACÓRDÃO 2301-011.480 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18186.013264/2008-23
3
PRESCRIÇÃO. PRAZO.
O prazo para pleitear a restituição ou efetuar a compensação de contribuições
previdenciárias recolhidas indevidamente é de cinco anos contados do
pagamento indevido.
RESTITUIÇÃO. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. DEMONSTRAÇÃO DA
LIQUIDEZ E CERTEZA.
Não estando demonstrado de forma inquestionável o direito à restituição, com a
demonstração da liquidez e certeza do crédito pleiteado, compete à autoridade
administrativa julgadora indeferir o pedido formulado na manifestação de
inconformidade.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
O contribuinte tomou ciência do Acordão do julgamento de primeira instância em
23/08/2023 (e-fl. 2436). Em 12/09/2023, apresentou Recurso Voluntário anexado às e-fls. 2441 a
2454, aduzindo os motivos e fatos alegado anteriormente.
É o relatório.
VOTO
Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias, Relatora.
1 ADMISSÃO DO RECURSO
O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto,
merece ser conhecido.
O recurso veio acompanhado dos documentos juntados às e-fls. 2482 a 6363, que
se referem a parecer técnico contábil produzido por Auditor independente.
Nos termos do artigo 16, § 4º do Decreto nº 70.235, de 1972, a prova documental
deverá ser apresentada juntamente com a Impugnação a menos que ocorra as exceções previstas
no §4º do artigo, precluindo o direito de apresentá-la em outro momento processual.
“Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:(Redação
dada pela Lei nº 9.532, de 1997)(Produção de efeito)
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4
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)(Produção de
efeito)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Redação dada pela Lei nº 9.532, de
1997)(Produção de efeito)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos
autos.(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)(Produção de efeito).”
Trata-se de uma regra processual própria do processo administrativo tributário de
modo a permitir a necessária segurança do processo.
A regra não pode ser afastada pela simples menção do princípio do formalismo
moderado ou da verdade material, sem que o caso concreto apresente elementos suficientes e
necessários a justificar um abrandamento da regra e permitir a recepção tardia de documentos.
Trago as palavras de Jose Antônio Savaris
“A ausência de preclusão não é e nunca foi garantia de justiça e de efetividade do
direito material. Aliás, o devido processo legal manifesta princípios processuais
outros além da verdade material ou do direito de defesa. O processo, até pela
força etimológica do vocábulo, requer andamento, desenvolvimento, marcha e
conclusão. A segurança e a observância das regras previamente estabelecidas
para a solução das lides constituem valores igualmente relevantes. Assim, a
preclusão se afigura indispensável ao devido processo legal e de modo algum se
revela incompatível com o Estado de Direito ou com o direito de ampla defesa. A
amplidão traduz qualidade do que é vasto ou de grande extensão, mas não se
confunde com o irrestringível, diante do que se pode concluir que para o processo
administrativo tributário permanece aplicável a regra de prova específica do
Decreto 70.235/72.” (SAVARIS, José Antonio. O Processo Administrativo Fiscal e a
Lei 9.784/99. Revista Dialética de Direito Tributário - RDDT nº 94, jul. 2003, p. 88-
90.)
Trago a ementa do Acórdão nº 1302-006.907, de 17/08/2023, que flexibiliza a
apresentação de provas tardia, em alguns casos, mas desde que antes de prolatada a decisão de
piso, na denominada fase instrutória.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2015, 2016
PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. SOPESAMENTO.
PRINCÍPIOS DA PRECLUSÃO, IMPULSO OFICIAL E VERDADE MATERIAL.
A prova documental será apresentada na impugnação a menos que fique
demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente e/ou destine-se a
contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. A depender do caso
concreto, é possível flexibilizar a norma insculpida no artigo 16, § 4º do Decreto
Fl. 6372DF CARF MF
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5
nº 70.235/72, desde que, evidentemente, a prova tenha sido colacionada aos
autos antes da tomada de decisão, nos termos do artigo 38 da Lei nº
9.784/1999, porquanto a preclusão se vincula ao princípio do impulso
processual.
(...) (grifos não originais)
Cito o Acórdão nº 9303-012.868, de 16/02/2022, que apreciou a apresentação
tardia de documentos em pedido de compensação de tributos.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/07/2001,
31/03/2002, 30/04/2002 FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDA O
PLEITO.
ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. PRECLUSÃO.
Ressalvadas as hipóteses das alíneas “a”, “b” e “c” do § 4º do art. 16 do Decreto
nº 70.235/72, as provas da existência do direito creditório, a cargo de quem o
alega (art. 36 da Lei nº 9.784/99 e art 333, I, do CPC), devem ser apresentadas
até a da interposição da impugnação, precluindo o direito de posterior juntada.
(Acórdão nº 9303-012.868, de 16/02/2022) grifos não originais
No caso concreto, o contribuinte foi intimado ainda no curso da análise do pedido
de restituição, em 09/03/2020 e 02/04/2020, para produzir prova do seu direito à restituição,
ônus seu. Recebeu a ciência do indeferimento do pedido em 03/06/2020 e apresentou sua
manifestação em 29/09/2020. O prazo foi aumentado devido a suspensão dos prazos processuais
feita pela Portaria RB nº 543, de 2020, até 30/09/2020. A decisão do indeferimento do pedido de
manifestação de inconformidade ocorreu em 2023
Verifica-se que houve diversas oportunidades para produzir sua defesa, de modo
que não se pode falar em restrição ao direito de ampla defesa pela não recepção dos documentos
apresentados intempestivamente.
2 MÉRITO
O pedido de restituição apresentado refere-se ao período de 1993 a 2006 dos
estabelecimentos 49.094.048/0001-03, 49.094.048/0002-86, 49.094.048/0003-67 e
49.094.048/0004-48.
Foi apontado como justificativa para o pedido, a decisão judicial proferida em
23/01/2007, pela Justiça Federal em São Paulo, reconhecendo a isenção das contribuições
patronais.
O contribuinte foi intimado a apresentar os documentos relativos à ação judicial e
sobre a apuração dos valores solicitados e juntou os documentos às e-fls. 133 a 1755.
Fl. 6373DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2301-011.480 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18186.013264/2008-23
6
Analisando os documentos, a Delegacia verificou que o protocolou foi em
05/01/2006 "Requerimento de Reconhecimento de Isenção de Contribuições Sociais" no processo
35366.000024/2006-06 (perante a extinta Delegacia da Receita Federal do Brasil Previdenciária). O
pedido foi indeferido administrativamente (fl 88 do processo 3566.000024/2006-06), e por isso,
houve a impetração do Mandado de Segurança.
5.5 Foi o indeferimento citado no item anterior que teria motivado a impetração
do MS n 2006.61.00.021859-8 com pedido de liminar para determinar que a
autoridade coatora expedisse o Ato declaratório.
5.6 Conforme Certidão de Objeto e pé (fl. 1767/1769) extraída do processo
administrativo 19515.722916/2012-94, verifica-se que o MS nº
2006.61.00.021859-8 teve por objetivo discutir a condição de entidade isenta,
bem como inexigibilidade de débitos em cobrança à época em que impetrado o
MS.
5.7 Acrescente-se ao relatado na Certidão de Objeto e Pé, quais foram os exatos
termos do pedido feito na Inicial do MS nº 2006.61.00.021859-8 (fls 159/160) a
demonstrar que a discussão se ateve à sua condição de Entidade Isenta e não
sobre eventual direito creditório contra a Fazenda Nacional:
Constatado que a medida judicial não tratava de pedido de repetição de indébito,
mas de expedição do ato declaratório, foi aplicado ao caso o disposto no art. 168 do CTN, quanto
ao prazo de apresentação do pedido de restituição, limitada ao período de 5 (cinco) anos
anteriores ao pedido, feito em 27/08/2008, ou seja, de 11/2003 a 12/2006.
Assim, no período até 10/2003, inclusive, a decisão determinou que já não havia o
direito a pleitear a restituição.
Para o período de 11/2003 a 12/2006, analisando os documentos apresentados, a
fiscalização concluiu que existiam muitas divergências tal como inexistência do pagamento,
inexistência de pagamento a maior, restituição de parte dos valores, aproveitamento e
esgotamento do crédito em GFIP, de modo que nenhum dos pagamentos teve a restituição
deferida.
Restituição envolvendo o período até 10/2003
O contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade argumentando que
realizou o protocolo do pedido de restituição menos de um mês após a prolação da decisão
judicial que reconheceu sua imunidade, tendo o direito de retroagir durante o período de
protocolo do pedido judicial, assim requer o reconhecimento do direito creditório do período até
10/2003.
A DRJ analisou a Manifestação e apontou que o pedido da inicial não era de
restituição dos valores, mas concessão do ato declaratório de isenção:
O contribuinte alega que o direito de restituição do indébito surgiu por meio da
determinação judicial emanada do mandado de segurança nº
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2006.61.00.021859-8 que lhe reconheceu a imunidade tributária em
outubro/2008, devendo ser reformado o Despacho Decisório.
Inicialmente cabe analisar a ação judicial para estabelecer os limites da lide.
De acordo com o Auditor Fiscal a discussão se ateve à sua condição de Entidade
Isenta e não sobre eventual direito creditório contra a Fazenda Nacional,
inclusive traz no Despacho Decisório o pedido inicial
Tendo o processo sido decidido nestes termos:
Foi extraído do site do Tribunal Regional Federal da 3ª Região a Decisão proferida
em 18/04/2012, nos termos a seguir:
Decido.
O feito comporta julgamento unipessoal à luz das regras do artigo 557, do
Código de Processo Civil.
Dou como interposta a remessa oficial nos termos preconizados no
parágrafo único do art. 12 da Lei nº 1.533/51, uma vez que a sentença foi
proferida em data anterior à edição da Lei nº 12.016/09.
A matéria preliminar arguida pela autarquia confunde-se com o mérito e
com ele será analisada.
A controvérsia noticiada na presente impetração cinge-se em estabelecer
se a concessão do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência
Social obtido pela impetrante possui efeitos declaratórios (retroagindo,
portanto, à datado requerimento) ou efeitos para o futuro, como alega a
autarquia.
Com efeito, o ato administrativo de reconhecimento da imunidade de
entidade filantrópica produz efeitos desde o seu requerimento na medida
em que referido ato tem natureza eminentemente declaratória.
Nem poderia ser diferente uma vez que, muito frequentemente, a emissão
do referido certificado demanda vários anos, não sendo legítimo impingir ao
contribuinte o ônus da demora inerente aos meandros da Administração
Pública.
Em relação aos efeitos do certificado de reconhecimento de entidade
filantrópica já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
(...)
Foram acostadas aos autos as declarações de utilidade pública emitidas
pelo Município de Guarulhos (Lei nº 2.524/81 - fl. 60) e pelo Poder Executivo
(Decreto nº 92.368/86 - fl. 61), bem como o Certificado de Entidade de
Beneficente de Assistência Social (fl. 64), o qual assegura a validade do
concedido em 17/11/2005 pelo período de 17/11/2005 a 16/11/2008.
Fl. 6375DF CARF MF
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Muito embora não seja possível identificar a data em que foi requerida a
declaração, consta no Certificado de Entidade de Beneficente de Assistência
Social sua emissão em razão do julgamento do processo nº
28996.021403/1994-27, o qual data de 1994, assim os débitos cobrados no
período de 1994 a 16/11/2008 não podem ser exigidos (fls. 64/66).
Com efeito, a declaração de utilidade pública produz efeitos desde o seu
requerimento na medida em que referido ato tem natureza eminentemente
declaratória.
Pelo exposto, na forma do artigo 557, do Código de Processo Civil, rejeito a
matéria preliminar e, no mérito, nego seguimento ao recurso e dou parcial
provimento à remessa oficial, tida como ocorrida. Havendo trânsito,
baixem.
Publique-se e intime-se. A decisão proferida limitou-se a declarar a
imunidade/isenção da Associação e que os débitos cobrados no período
de 1994 a 16/11/2008 não podem ser exigidos.
(...)
Entendo que os recolhimentos ocorreram de forma espontânea, sem que fosse
estabelecida uma relação entre os pagamentos e a ação judicial. Sendo assim,
como disposto no Despacho Decisório, o pedido de restituição deve ser analisado
considerando o prazo de 5 (cinco) anos contados do pedido de restituição, nos
termos do art. 168 do Código Tributário Nacional:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio
protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade
do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos
seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o
devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou
circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota
aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou
conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
(...)
Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do
prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo
165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de
2005)
Considerando que o pedido da petição inicial não se ateve ao direito creditório
contra a Fazenda Nacional, que não consta decisão que determine a restituição
de valores pagos a título de contribuição previdenciária no período em que foi
declarada a isenção/imunidade, assim como não consta informações a respeito
Fl. 6376DF CARF MF
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de depósitos judiciais que visavam o cumprimento da obrigação fiscal enquanto
perdurava a ação, não há como este órgão reconhecer ampliação do prazo
prescricional.
A decisão de piso também salientou que o período de 11/2003 a 12/2006 foi
indeferido por inconsistência nos dados apresentados impossibilitando a apuração da certeza e
liquidez do crédito solicitado. Assim não reconheceu o direito creditório.
No recurso é reafirmado o direito à restituição do período de 01/1994 a 10/2003,
conforme o período da decisão judicial, ainda que não tenha dito respeito à restituição dos
valores. Argumenta a recorrente:
Notadamente, embora o mandado de segurança, em tese, não seja substitutivo
da ação de cobrança, como prevê a Súmula 269 do STF2, muito menos produza
efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito ao
ajuizamento, a teor da Súmula 271 do STF3, no âmbito tributário, é possível que
se reconheça o indébito na via mandamental. Nesse aspecto, não obstante o teor
das súmulas acima referidas, há que se destacar que o mandado de segurança é
via processual adequada para que a autoridade coatora seja compelida a
reconhecer o direito do contribuinte de reaver o indébito por compensação ou
restituição tributária. Ora, o reconhecimento do direito à compensação ou
restituição, o que for mais conveniente ao contribuinte, de eventuais indébitos
recolhidos anteriormente à impetração, ainda não atingidos pela prescrição, não
importa em produção de efeito patrimonial pretérito. Isto porque não há
quantificação dos créditos a compensar/restituir e, por conseguinte, não há
provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de
determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte
e pelo fisco no âmbito administrativo, segundo o direito declarado judicialmente
ao impetrante.
Os paradigmas trazidos tratam de ações judiciais que reconheceram o pagamento a
maior de tributos, o que não é o caso do contribuinte. A ação judicial não reconheceu qualquer
pagamento a maior. Por via transversa, o que se pretende é que a Administração Pública aceite
uma ampliação do escopo da ação judicial para incluir, além do Pedido de reconhecimento da
isenção, de fato decidido na esfera judicial, também o reconhecimento do pagamento indevido,
pedido esse que “nunca” foi feito na ação, logo também não foi decidido sobre ele.
O contribuinte dispunha de mecanismos jurídicos para paralisar os pagamentos que
considerava irregular, tais como pedir a suspensão dos pagamentos até a decisão judicial ou
depositar em juízo. Todavia, pleitear administrativamente uma suspensão no prazo que trata do
pedido de restituição que a legislação não prevê e um efeito que a sentença judicial não deu, não
é um deles.
Restituição envolvendo o período após 11/2003
Fl. 6377DF CARF MF
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Para o período após 11/2013 houve análise do pedido de restituição e a fiscalização
contatou que havia várias inconsistências que impediam a restituição e as agrupou nas tabelas de
IV a VIII:
Tabela IV – débitos dos períodos em que o recolhimento foi feito com já com
o reconhecimento da isenção e em atraso – logo não há nada a restituir.
Tabela V – não foi localizado o pagamento – não tem como apurar o pedido
Tabela VI – divergência entre o valor ou as datas dos pagamentos localizados
– falta de liquidez e certeza
Tabela VII – a restituição dos valores já foi feita por decisão administrativa –
não há o que restituir
Tabela VIII – utilização do crédito em forma de compensação na própria
GFIP.
Segundo a decisão recorrida, a manifestação de inconformidade não apontou
objetivamente erros nas conclusões da decisão, limitou-se a argumentar que apresentou
documentos suficientes para demostrar os direitos de restituição.
Observa-se que o contribuinte não explicou nenhuma das divergências
apontadas acima, apenas se limitou a dizer que “há incorreção no Despacho
Decisório que indeferiu os pedido de restituição dos valores recolhidos após
27/11/2003, eis que, conforme se pode verificar dos documentos anexos à
presente Manifestação de Inconformidade, estes demonstram o direito de
restituição das diferenças não apuradas na Tabela VIII de fls. 1.869 e seguintes,
levando-se em consideração o confronto das diferenças resultantes entre os
valores que foram pleiteados (documentos anexos) e os valores que efetivamente
foram compensados (Tabela VIII)”.
Analisou a decisão de primeira instância que as informações não eram suficientes
para determinar a certeza e liquidez do crédito pleiteado:
A operação proposta pela Associação não pode ser realizada sem uma indicação
clara da origem dos créditos, visto que é essencial para a apuração dos valores
atualizados a correta correlação entre a origem do crédito e a competência que
foi utilizado.
Além disso, não foi informado se guias negativas tem como origem o mesmo
suposto crédito e nem explicada divergência existente entre GFIP, Folha de
Pagamento e RAIS.
Para que se possa deferir os pedidos de restituição é necessário a demonstração
inequívoca da liquidez e certeza do crédito que a Associação alega ter direito. No
caso em tela existem divergências das informações (folha de pagamento X RAIS
X GFIP), compensações e guias negativas não explicadas, razão pela qual resta
inviabilizada a comprovação do direito creditório.
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No recurso o argumento usado é idêntico ao apresentado na impugnação, acrescido
da referência ao parecer técnico contábil só juntado no momento do recurso:
De outra parte, também há incorreção no despacho decisório e no v. acórdão no
ponto em que indeferiram o pedido de restituição dos valores recolhidos após
27/11/2003 sob a singela alegação de que haveria inconsistências que
impediriam o reconhecimento do crédito, eis que, conforme se pode verificar
dos documentos anexos à Manifestação de Inconformidade, estes demonstram
o direito de restituição das diferenças não apuradas na Tabela VIII de fls. 1.869 e
seguintes, levando-se em consideração o confronto das diferenças resultantes
entre os valores que foram pleiteados (documentos anexos) e os valores que
efetivamente foram compensados (Tabela VIII).
Além disso, buscando refutar integralmente toda e qualquer dúvida quanto à
certeza e liquidez, a Recorrente traz ao conhecimento deste Egrégio Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais o incluso parecer técnico contábil produzido
por Auditoria Independente que confirma a existência e higidez dos créditos aqui
pretendidos.
Os documentos citados não foram acolhidos pois a apresentação foi intempestiva.
Todavia, ainda que fosse, suposição só feita para concluir o raciocino, a elaboração se pautou pelo
levantamento de “montantes de restituição a ser reconhecido inerente a isenção das
contribuições patronais, desde 1994 (item 9 do Parecer), portanto apura um montante a ser
restituído.
A visão que a Fiscalização, apresenta com a tabela VIII é outra, aponta
inconsistências e incongruências no uso do valor que poderia ter sido restituído ou compensado.
Assim, não se pode concluir, com certeza que o caso requer, que parte já foi objeto de
aproveitamento por compensação em GFIP e que parte ainda estaria disponível para restituição:
6.4 Já houve o aproveitamento do suposto crédito na forma de compensação em
GFIP. Embora a legislação de regência só permita a compensação de valores que
não tenham sido alcançados pela prescrição (5 anos da data do pagamento
indevido), a empresa não respeitou tal prazo estendendo a sua utilização para
além dos 5 anos, conforme demonstra Tabela a seguir:
(...)
6.5 Pontue-se que as compensações com indicação de crédito das competências
2010 a 2012 relacionam-se, em última análise, aos créditos pleiteados no
presente processo, na medida em que se verificou procedimentos de
compensação confusos, em cascata e em valores sem lastro entre
estabelecimentos.
E exemplifica que não se trata de uma simples conta matemática de excluir do
montante a ser restituído do valor compensado:
(...)
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Para que fique mais claro tomamos a competência 06/2011 como exemplo: Para
competência 06/2011 foram recolhidos o montante de R$ 86.748,52 referente à
INSS, de modo que eventual indébito indicando a competência 06/2011 limita-se
a este valor. A seguir relacionamos as GPS:
Analisando os dados das GFIPs e os recolhimentos, algumas questões podem ser
destacadas:
- Embora haja GPS para o estabelecimento 0004 no valor exato do INSS devido R$
61.761,96, contribuinte optou pela compensação com créditos de 01/2004 a
12/2004 de modo que o recolhimento foi então aproveitado para abater débito
do estabelecimento 0002. Da mesma forma procedeu em relação ao
estabelecimento 0001 que utilizou crédito de 07/2004 a 12/2004 para compensar
seu débito, "liberando" o pagamento recolhido em seu CNPJ de R$ 294,47 para
abater débito do estabelecimento 0002.
- Para os demais estabelecimentos 0003, 0006, 0007, 0009 houve apuração de
valores devidos em montantes relativamente maiores do que os recolhimentos,
de modo que não há saldo disponível passível de aproveitamento pelo
estabelecimento 0002.
- Portanto, a compensação informada pelo estabelecimento 0002 no montante
de R$ 140.036,11 com base em crédito de 06/2011 só tem lastro nos
recolhimentos dos estabelecimentos 0001 e 0004, os quais perfazem R$
62.059,433 , demonstrando compensação do estabelecimento 0002 em valores
superiores ao que efetivamente teria direito.
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Portanto, as compensações com créditos de 2010 a 2012 descritas na Tabela VIII,
conforme dito, tem relação com os créditos pleiteados no presente processo
conforme demonstrado pelo exemplo acima. 6.6 Não obstante todo o exposto,
também evidenciam a falta de liquidez e certeza do crédito pleiteado as
inúmeras divergências e inconsistências detectadas entre: folhas de pagamento
(fls 1259/1755) x planilhas (fls 06/16-vide Tabela I) x declarações prestadas pela
empresa à RFB (FGTS, RAIS, GFIP), conforme Tabelas IX e X a seguir:
(...)
E conclui pela falta de liquidez e certeza do crédito pleiteado:
7 Portanto, diante de todo o exposto, sobretudo o apontado nos itens 5 e 6 e seus
subitens e considerando a competência definida no art 117 da IN RFB nº
1717/2017 e art 2º da Portaria RFB nº 1.453/2016:
7.1 INDEFIRO os pedidos de restituição dos valores recolhidos antes de
27/11/2003 apontados na Tabela I por estarem alcançados pelo prazo previsto em
Lei para sua restituição (5 anos), conforme estabelecem art 168 da Lei 5.172/1966
(CTN), art 253 do Decreto nº 3.048/1999 art 198, art 218 e 219 da IN MPS/SRP nº
3/2005 9 (vigente à época do Pedido)
7.2 INDEFIRO os pedidos de restituição dos valores recolhidos após 27/11/2003
apontados na Tabela I em razão da falta de certeza e liquidez do crédito
evidenciadas pelas inúmeras divergências apontadas, inexistência de alguns
recolhimentos, inexistência de pagamento a maior de certos recolhimentos,
restituição de parte dos valores (existência de GPSs negativas), aproveitamento
e esgotamento do crédito na forma de compensação em GFIP .
Essa conclusão não é de modo algum afastada pelo Parecer produzido, posto que
seu foco é do montante do crédito passível de restituição e não serve para demonstrar qual a
parte ainda não teria sido utilizada.
A falta de liquidez e certeza do montante do crédito impede o deferimento do
pedido de restituição, conforme expressado nos Acórdãos abaixo:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/10/2005
RESTITUIÇÃO DE RETENÇÃO. PROVA. FALTA DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO.
INDEFERIMENTO.
Os créditos do contribuinte sujeitam-se à comprovação da sua certeza e
liquidez. A ausência de apresentação de parte da documentação solicitada
compromete a apuração da exatidão dos valores envolvidos e constitui óbice ao
deferimento do pedido.
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. INCUMBÊNCIA DO
INTERESSADO. IMPROCEDÊNCIA.
Fl. 6381DF CARF MF
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Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, não tendo ele se
desincumbindo deste ônus.
APRESENTAÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO. IMPUGNAÇÃO.
PRECLUSÃO.
A prova documental será apresentada na impugnação ou na manifestação de
inconformidade, precluindo o direito de o contribuinte fazê-lo em outro
momento processual, a menos que fique demonstrada alguma das hipóteses
previstas no artigo 16, Inciso III e § 4º do Decreto nº 70.235/1972. (Acórdão nº
2005-000.094, de 27/09/2023):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Período de apuração: 01/01/2007 a 30/06/2007
RESTITUIÇÃO DE RETENÇÃO. DIVERGÊNCIAS. FALTA DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO
CRÉDITO. INDEFERIMENTO.
Os créditos do contribuinte incluídos em Requerimento de Restituição da
Retenção sujeitam-se à comprovação da sua liquidez e certeza. Ocorrendo
divergências entre os valores registrados na contabilidade da empresa, em
confronto com os documentos que deram suporte aos lançamentos contábeis, a
apuração da exatidão dos valores envolvidos fica afetada, constituindo óbice ao
deferimento do pedido de restituição. Deve ser indeferido o pedido de
restituição de contribuições retidas em notas fiscais de prestação de serviços com
cessão de mão de obra quando a escrituração contábil e demais documentos
fiscais impeçam a certeza e liquidez do crédito tributário pretendido. (Acórdão nº
2301-010.617, de 13/07/2023)
3 CONCLUSÃO
Por todo o exposto, voto por conhecer parcialmente o recurso não conhecendo dos
documentos apresentados intempestivamente e no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
Assinado Digitalmente
Flavia Lilian Selmer Dias
Fl. 6382DF CARF MF
Original
Acórdão
Relatório
Voto
1 Admissão do Recurso
2 Mérito
3 Conclusão
4.4561815
2026-01-24T09:00:01Z
202512
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/10/2014
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO – SCP. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. DESNATURAÇÃO.
Quando a distribuição serve para simular a remuneração dos serviços profissionais prestados, afasta-se o tratamento de isenção e impõe-se a incidência das contribuições previdenciárias. A SCP não se presta como forma lícita de organização da atividade profissional de médicos quando utilizada para remunerar diretamente o trabalho dos participantes, violando a legislação societária (arts. 991 a 996 do CC) e descaracterizando o affectio societatis. A constituição de SCP com ingresso de “sócios” mediante taxa, ausência de aporte de capital, remuneração proporcional ao volume de serviços e inexistência de relação societária efetiva caracteriza dissimulação, aptas a afastar o regime de distribuição de lucros.
RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA.
A indicação de administradores no procedimento fiscal não implica desconsideração da personalidade jurídica, servindo apenas para fins cadastrais e para eventual inscrição em dívida ativa, nos termos do art. 2º, §5º, da Lei 6.830/80. A simples inclusão dos administradores como possíveis responsáveis não configura imputação automática de responsabilidade, devendo o Fisco comprovar a conduta típica prevista no art. 135 do CTN.
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. SIMULAÇÃO. ART. 173, I, CTN.
Caracterizada a utilização simulada de SCP para mascarar remuneração de trabalho, afasta-se o prazo decadencial do art. 150, §4º, do CTN. Aplicável, portanto, o prazo do art. 173, I, do CTN, inexistindo decadência relativamente às competências a partir de 12/2012, cuja constituição se deu dentro do quinquênio legal.
MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO.
Demonstrada a simulação e a intenção de dissimular remuneração de serviços sob aparência de distribuição de lucros, aplica-se a multa qualificada do art. 44, §1º da Lei 9.430/1996.
MULTA QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Contudo, diante da superveniência de norma mais benéfica, reduz-se o percentual da multa qualificada de 150% para 100%, nos termos do art. 106, II, “c”, do CTN.
Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
2026-01-14T00:00:00Z
11070.720194/2018-93
202601
7331040
2026-01-14T00:00:00Z
2002-009.937
Decisao_11070720194201893.PDF
2026
FERNANDO GOMES FAVACHO
11070720194201893_7331040.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso, para reduzir a multa qualificada para 100%, ante a retroatividade benigna.
Assinado Digitalmente
Fernando Gomes Favacho – Relator
Assinado Digitalmente
Marcelo de Sousa Sateles – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rafael de Aguiar Hirano, Andre Barros de Moura, Luciana Costa Loureiro Solar, Marcelo Freitas de Souza Costa, Fernando Gomes Favacho, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
2025-12-08T00:00:00Z
11185491
2025
2026-01-24T09:42:46.531Z
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO 11070.720194/2018-93
ACÓRDÃO 2002-009.937 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE 8 de dezembro de 2025
RECURSO VOLUNTÁRIO
RECORRENTE SANTA RITA - CLINICA MEDICA E SERVICOS HOSPITALARES LTDA
INTERESSADO FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/10/2014
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO – SCP. DISTRIBUIÇÃO DE
LUCROS. DESNATURAÇÃO.
Quando a distribuição serve para simular a remuneração dos serviços
profissionais prestados, afasta-se o tratamento de isenção e impõe-se a
incidência das contribuições previdenciárias. A SCP não se presta como
forma lícita de organização da atividade profissional de médicos quando
utilizada para remunerar diretamente o trabalho dos participantes,
violando a legislação societária (arts. 991 a 996 do CC) e descaracterizando
o affectio societatis. A constituição de SCP com ingresso de “sócios”
mediante taxa, ausência de aporte de capital, remuneração proporcional
ao volume de serviços e inexistência de relação societária efetiva
caracteriza dissimulação, aptas a afastar o regime de distribuição de lucros.
RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES. SUJEIÇÃO PASSIVA
SOLIDÁRIA.
A indicação de administradores no procedimento fiscal não implica
desconsideração da personalidade jurídica, servindo apenas para fins
cadastrais e para eventual inscrição em dívida ativa, nos termos do art. 2º,
§5º, da Lei 6.830/80. A simples inclusão dos administradores como
possíveis responsáveis não configura imputação automática de
responsabilidade, devendo o Fisco comprovar a conduta típica prevista no
art. 135 do CTN.
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. SIMULAÇÃO. ART. 173, I, CTN.
Caracterizada a utilização simulada de SCP para mascarar remuneração de
trabalho, afasta-se o prazo decadencial do art. 150, §4º, do CTN. Aplicável,
portanto, o prazo do art. 173, I, do CTN, inexistindo decadência
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relativamente às competências a partir de 12/2012, cuja constituição se
deu dentro do quinquênio legal.
MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO.
Demonstrada a simulação e a intenção de dissimular remuneração de
serviços sob aparência de distribuição de lucros, aplica-se a multa
qualificada do art. 44, §1º da Lei 9.430/1996.
MULTA QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Contudo, diante da superveniência de norma mais benéfica, reduz-se o
percentual da multa qualificada de 150% para 100%, nos termos do art.
106, II, “c”, do CTN.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do
recurso voluntário e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso, para reduzir a multa
qualificada para 100%, ante a retroatividade benigna.
Assinado Digitalmente
Fernando Gomes Favacho – Relator
Assinado Digitalmente
Marcelo de Sousa Sateles – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rafael de Aguiar Hirano, Andre
Barros de Moura, Luciana Costa Loureiro Solar, Marcelo Freitas de Souza Costa, Fernando Gomes
Favacho, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
RELATÓRIO
Trata-se de processo de obrigação tributária relativa a Contribuições Sociais
Previdenciárias apurada mediante Auditoria Fiscal que resultou no lançamento de crédito fiscal
lavrado na data de 17/01/2018, referente ao período de 01/2013 a 10/2014.
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Conforme o Relatório Fiscal (fl. 100 a 119) é uma sociedade de médicos com fins
econômicos e responsabilidade limitada ao capital social. A verificação fiscal feita na ora
Recorrente decorreu de pagamentos efetuados a pessoas físicas pela prestação de serviços
médicos.
(fl. 101) Conforme o Contrato Social da Sociedade (fls. 08/16), o objeto social da
sociedade é “Prestação de serviços na área de saúde, tratamento de pacientes,
conveniados ou não, podendo associar-se, firmar parcerias com outros médicos
ou clínicas para o bem estar pleno dos pacientes e clientes”.
Durante o período fiscalizado, como detalharemos adiante, visando lesar os
interesses da Fazenda Nacional, apresentou-se como sócia ostensiva de uma
Sociedade em Conta de Participação (SCP) onde os médicos integrantes do corpo
funcional figuraram como sócios capitalistas. (...)
Em sintonia com os objetivos sociais, a análise dos contratos entabulados pela
contribuinte fiscalizada e os tomadores dos serviços por ela prestados mostra
claramente a atuação empresarial, desenvolvendo as atividades inerentes à
prestação de serviços médicos, v.g., emissão de faturas, cobrança, recebimento
de pagamentos, orientação do corpo funcional e responsabilidade sobre os
encargos tributários, sociais e previdenciários incidentes sobre as receitas
auferidas.
(fl. 102) Neste contexto, em 01/10/2011, foi constituída uma suposta Sociedade
em Conta de Participação (SCP) – vide Instrumento Particular de Constituição de
Sociedade em Conta de Participação – fls. 17/37, na qual a empresa fiscalizada
assumiu a condição de sócia ostensiva, tendo como sócios capitalistas os 39
médicos relacionados no contrato. Como aprofundaremos mais adiante, a
constituição desta SCP tinha como objetivos dissimular a verdadeira natureza das
importâncias pagas aos médicos e, por conseguinte, lesar o fisco, dando
tratamento de lucros distribuídos aos honorários pagos aos profissionais. Mas,
importa agora ter presente que o corpo clínico da SANTA RITA era formado pelos
médicos ("sócios capitalistas" da SCP), ou seja, estes executavam os trabalhos,
atendendo as pessoas beneficiárias (por exemplo: segurados, enfermos) dos
tomadores (v.g., planos de saúde, hospitais) dos serviços médicos prestados pela
fiscalizada.
Porém, valendo-se irregularmente de uma Sociedade em Conta de Participação, a
fiscalizada mascarou o corpo clínico prestador dos serviços como sócios e
classificou os pagamentos efetuados aos médicos como antecipações de
distribuição de lucros da SCP, os quais não estão sujeitos à retenção de imposto
de renda na fonte e não implicam incidência de contribuições previdenciárias. O
tratamento dado pela contribuinte aos honorários pagos pelos serviços prestados
pelos médicos não guarda correlação com a verdadeira natureza jurídica de tais
pagamentos pelas razões que passamos a expor.
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Em primeiro lugar, a remuneração dos médicos foi feita mediante pagamentos
mensais e em montantes calculados em função dos volumes e modalidades dos
serviços executados por cada profissional, sem correlação alguma com a
participação social ou o capital empregado na suposta Sociedade em Conta de
Participação. Por óbvio, nos períodos (meses ou anos) em que determinado
profissional não efetuou atendimentos, não houve qualquer pagamento aquele
médico, mesmo continuando ele a ser um dos supostos sócios capitalistas da SCP.
Ou seja, os valores pagos decorreram unicamente dos trabalhos executados
(consultas e demais serviços médicos), deixando transparecer claramente a
natureza de rendimento do trabalho e não do capital. Neste sentido os critérios
utilizados no cálculo dos valores pagos aos médicos obedeciam ao estipulado na
Cláusula Vigésima Terceira do Instrumento Particular de Constituição de
Sociedade em Conta de Participação (fls. 17/37), abaixo transcrito.
CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCEIRA
Nos termos do Decreto 3.000 de 26/03/1999 e da Lei 9.249/95.
Artigo 10, os sócios da Sociedade em Conta de Participação convencionam que os
lucros serão distribuídos de acordo com os valores oriundos e correspondentes à
proporção de mão-de-obra prestada pelo sócio na consecução dos objetivos da
sociedade, independente da contribuição para o capital social.
De outro lado, da forma como fez parecer a SANTA RITA, os médicos prestaram
serviços graciosamente sem cobrar quaisquer honorários (tributáveis!), apenas
recebendo adiantamentos de lucros (isentos/sem incidência!). Ora, não é razoável
que TODOS os profissionais médicos trabalharam sem qualquer remuneração e,
ainda por cima, para uma empresa privada não beneficente, somente na
expectativa de que a SCP por eles formada teria lucros que seriam distribuídos no
futuro, quando da decisão de assembleia societária. Tal fato foge ao aceitável do
ponto de vista racional e clama atenção de pessoas equilibradas. É óbvio que os
médicos pretendiam receber contrapartidas remuneratórias pelos serviços
prestados. E foi exatamente isso que aconteceu, pois recebiam mensalmente
"distribuição de lucros" da sociedade, os quais, em realidade, eram contrapartidas
dos serviços prestados e não participação nos resultados da sociedade como
mascarou a fiscalizada.
Ademais, normalmente os lucros de uma companhia são distribuídos aos sócios
tomando por base a participação social. Excepcionalmente, a distribuição não
igualitária dos resultados de
uma sociedade aos sócios participantes é possível desde que prevista em
instrumento próprio. Neste sentido, olhemos mais uma vez a Cláusula Vigésima
Terceira do contrato de constituição da SCP (fls. 17/37), a qual estabelece que "os
lucros serão distribuídos de acordo com os valores oriundos e correspondentes à
proporção de mão-de-obra prestada pelo sócio na consecução dos objetivos da
sociedade, independentemente da contribuição para o capital social". Sem
desviar nosso foco, s.m.j., esta cláusula permite que um ou mais "sócios" não
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recebam qualquer participação nos resultados da fiscalizada, pois se não
prestaram serviços à sociedade em determinado exercício social, nada tem a
receber, o que implica concluir pela invalidade absoluta deste dispositivo
contratual, já que o Art. 1008 do Código Civil prevê que "É nula a estipulação
contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas". Como
vemos, no caso da fiscalizada, o montante pago a cada médico variou única e
exclusivamente em função do número de atendimentos (consultas ou prestação
de serviços) e que resultaram nas receitas geradas individualmente para a
sociedade, sem correlação alguma com o capital social.
A respeito da participação na Sociedade em Conta de Participação, a Cláusula
Vigésima Quarta e Vigésima Quinta do Instrumento Particular de Constituição de
Sociedade em Conta de articipação trazia condições indispensáveis para ingresso
e permanência de novos sócios na SCP, abaixo transcrito.
CAPÍTULO VII
Condições Indispensáveis para Ingresso e Permanência na Sociedade
CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA
A presente Sociedade em Conta de Participação é constituída em função da
qualidade pessoal e profissional dos sócios. São condições indispensáveis dos
sócios para ingresso e permanência na presente Sociedade em Conta de
Participação:
a) Ser médico regularmente inscrito no CREMERS, em dia com suas contribuições;
b) Observar os preceitos da Ética Médica e não possuir conceito negativo
justificado;
c) Exercer atividade profissional como membro do Corpo Clínico do Hospital Santa
Lúcia de Cruz Alta-RS e da empresa foco deste contrato;
d) Obter parecer favorável de pelo menos 51% (cinqüenta e um por cento) dos
sócios diretores da sociedade.
CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA
O sócio que ingressar na sociedade deverá, obrigatoriamente, preencher termo
de adesão, no qual tomará ciência do presente instrumento, comprometendo-se,
desde então, a respeitá-lo e cumpri-lo da forma como ora se estatui.
Sobre a participação social de cada médico no capital da SCP, a cota social que
cada novo sócio adquiriu ao ingressar na sociedade custou meros R$ 500,00
(quinhentos reais). Ou seja, os supostos sócios capitalistas praticamente nada
investiram na SCP já que este montante de recursos não constituiu um verdadeiro
aporte para constituição de um fundo societário. O valor investido na SCP por
cada profissional assemelhou-se muito mais a uma taxa de inscrição do que a uma
inversão de capital visando investimento, restando claro que a intenção dos
médicos nunca foi investir, apenas prestar serviços na condição de trabalhadores
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autônomos. Isto vai de encontro à teoria das SCP, tendo em conta que estas são
muito mais uma "parceria de investimento" do que uma sociedade propriamente.
Aliás, conforme Cláusula Vigésima Quarta (transcrita acima) do Instrumento
Particular de Constituição de Sociedade em Conta de Participação (fls. 17/37), os
pré-requisitos para a entrada de novos sócios na SCP não mencionavam qualquer
quantidade de capital a investir na SCP, apenas estabeleciam atributos pessoais.
O fato de cada médico trabalhar individualmente e pagar apenas uma taxa de
inscrição para poder prestar serviços à fiscalizada demonstra que inexistia
"affectio societatis" entre eles quando da celebração do contrato da conta de
participação. Em realidade, o interesse dos médicos era atuar de forma isolada,
prestando seus serviços nos próprios consultórios e recebendo honorários
médicos mascarados de lucros distribuídos para evitar o pagamento do imposto
de renda e das contribuições previdenciárias.
Além disso, sobre a relação societária supostamente existente entre a fiscalizada
e os médicos prestadores de serviços, temos de ter em mente que se fosse válida
a constituição da SCP formalizada para mascarar a verdadeira natureza dos
honorários médicos pagos, seria defeso aos médicos integrantes do quadro
societário prestarem serviços de saúde juntamente ou em nome da sociedade,
pois, ex vi do Parágrafo Único do Artigo 993 do Código Civil "o sócio participante
não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de
responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier". Anotemos
que, a forma como foi organizada a suposta sociedade somente agrava a
invalidade do negócio jurídico (constituição de uma SCP) materializado para
fraudar o fisco, pois mesmo que houvesse sido constituída uma sociedade de
responsabilidade limitada não alteraria o fato de os honorários pagos aos médicos
prestadores autônomos de serviços serem rendimentos do trabalho remunerado
e não distribuição de lucros como fez parecer a fiscalizada.
Como vemos, os pagamentos efetuados aos profissionais médicos foram feitos
mensalmente e proporcionalmente às receitas das consultas e outros serviços de
saúde realizados or cada médico, deduzindo os tributos incidentes sobre tais
receitas e uma taxa administrativa.
Ou seja, independentemente da apuração de lucros, os médicos (supostos sócios
capitalistas da SCP) foram remunerados o que deixa transparecer mais uma vez a
natureza de rendimentos por trabalho.
Relativamente à denominação adotada pela fiscalizada, vale lembrar que no
direito tributário, o conteúdo prevalece sobre a forma. Logo, o fato de a
fiscalizada ter denominado de "adiantamentos de lucros" os honorários médicos
pagos pelos serviços prestados não têm o condão e desnaturar tais pagamentos e,
tampouco, pode ter a força de afastar a incidência das normas tributárias. Por
conseguinte, já que os pagamentos efetuados foram rendimentos do trabalho,
são tributáveis pelo imposto de renda e sofrem incidência de contribuições
previdenciárias, sendo irrelevante o nomen iuris atribuído pela fiscalizada.
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Assim, pelas razões expostas, concluímos que as importâncias pagas aos médicos
foram retribuições dos serviços e constituíram rendimentos tributáveis do
trabalho. Consequentemente, a FALTA DE RETENÇÃO NA FONTE DE IMPOSTO DE
RENDA a que a fiscalizada estava obrigada por força do disposto no Artigo 717 do
Decreto n° 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda) caracterizou infração
tributária.
Da mesma forma, por estarem no campo de incidência das contribuições
previdenciárias, já que a fiscalizada não recolheu ou declarou a contribuição
previdenciária patronal devida ex vi do Art. 22, inciso III, da Lei n° 8.212/91, houve
FALTA DE PAGAMENTO/DECLARAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
PATRONAL.
O contribuinte Santa Rita – Clínica Médica e Serviços Hospitalares LTDA – EPP
apresentou Impugnação em 15/03/2018 (fl. 151 a 161). Fabio Westphalen Furian, responsável,
também apresentou Impugnação (fl. 170 a 183). Ricardo Daltrozo de Freitas, responsável,
também apresentou Impugnação (fl. 184 a 197), e Roberto Westphalen Etchegoyen (fl. 198 a 211),
apresentou Impugnação nos mesmos termos.
O Acórdão 04-46.568 - 3ª Turma da DRJ/CGE, em Sessão de 29/08/2018, julgou a
impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário. A decisão foi ementada da seguinte
forma:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/10/2014
DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO.
O prazo a homologação, será de cinco anos, a contar da ocorrência do fato
gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado.
A contagem do prazo de decadência, no caso de dolo, fraude e simulação, é
regulado pela disposição do Art. 173, Inc. I do CTN, contado o prazo do primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES.
Na fase administrativa, a informação de interesse do órgão executor da dívida
fiscal acerca dos reais sócios da empresa em caso de eventual execução fiscal não
implica em redirecionamento automático da execução fiscal. Apenas assinala
sobre a possibilidade da configuração da responsabilidade tributária por
substituição, nos termos do CTN, Art. 135, que poderá ser amplamente discutida
em sede de embargos à execução pelo sócio-gerente ou administrador.
A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção
do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do
ato.
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO.
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O planejamento tributário possui limites negativos (inexistência dos chamados
ilícitos típicos e atípicos) e limites positivos (existência de uma justificativa, uma
causa, para a realização do negócio jurídico, além do simples fato de haver
economia tributária) que tem o seguinte conteúdo: a) existência de motivo,
finalidade e congruência entre os atos praticados, e b) existência de razoabilidade
para a prática dos atos dentro do planejamento estratégico do empreendimento
econômico.
DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS.
A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos
praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo
ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
VALIDADE DO LANÇAMENTO.
O Auto de Infração é válido e eficaz visto que foi lavrado com discriminação clara
e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se
referem, conforme dispuser o regulamento.
ACRÉSCIMOS LEGAIS.
Os acréscimos legais devidos por força de lei, tem aplicação obrigatória com base
no princípio da presunção de legalidade e constitucionalidade das leis e da
vinculação do ato administrativo do lançamento.
O contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fl. 248 a 264).
Alega, em sede recursal, que as atividades desenvolvidas através da Sociedade em
Conta de Participação foram realizadas nos termos da lei e a distribuição de lucros aos sócios
atendeu ao disposto no artigo 149 do Decreto 3.000/99, não havendo incidência de imposto de
renda ou contribuição previdenciária.
Requer, ainda, que seja afastada a responsabilidade dos sócios eis que não restaram
preenchidos os requisitos constantes no artigo 135 do CTN. Também pede o reconhecimento da
decadência quanto ao fato gerador de janeiro de 2013, e pede a redução da multa aplicada, frente
ao seu caráter confiscatório.
É o relatório.
VOTO
Conselheiro Fernando Gomes Favacho, Relator.
1. Admissibilidade.
O Recurso Voluntário é tempestivo. O destinatário teve ciência dos documentos
relacionados abaixo por meio de sua Caixa Postal na data de 05/09/2018 (fl. 245) e protocolizou a
peça recursal em 18/09/2018 (fl. 246).
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Não houve interposição de peças recursais por parte de Fabio Westphalen Furian,
responsável, Ricardo Daltrozo de Freitas e Roberto Westphalen Etchegoyen.
2. Sociedade em Conta de Participação. Distribuição de lucros.
São três as alegações do contribuinte em sede recursal: 1) que de fato havia
distribuição de lucro (e não remuneração de trabalho), 2) que a legislação permite esta forma de
pagamento aos médicos e que 3) não há fraude, dado que todas as operações foram escrituradas
e declaradas.
Quanto a distribuição desproporcional de lucros, tenho defendido neste Conselho o
que segue:
É possível a distribuição desproporcional de lucro sem que se se caracterize
remuneração de trabalho, desde que os registros contábeis esteja corretos (Acórdão n. 1302-
006.907, Relator Conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Sessão de 17/08/2023). E a
própria Receita Federal já manifestou o entendimento na Solução de Consulta DISIT/SRRF06
46/2010 de que os lucros distribuídos aos sócios de forma desproporcional à sua participação no
capital social são isentos dos impostos e não se sujeitam à incidência de contribuição
previdenciária, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada no contrato social, em
conformidade com a legislação societária.
Não há vedação legal no que se refere à distribuição desproporcional de lucros em
relação à participação social, nas sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos
ao exercício de profissões regulamentadas, quando o contrato social for claro ao dispor sobre tal
distribuição, os registros contábeis contabilizarem regularmente o lucro e não houver
desvirtuamento da finalidade societária. Mas, para a existência de uma sociedade, é preciso que
não seja utilizada como instrumento de dissimulação.
No Acórdão 2401-012.113, Relator Guilherme Paes de Barros Geraldi, Sessão de
28/01/2025, trata-se de pessoa jurídica em que houve dissimulação – tratamento de lucros
distribuídos à remuneração dos trabalhos profissionais:
Para embasar suas conclusões, a autoridade lançadora apresentou os seguintes
fundamentos:
1. Previsão, no contrato social da SCP, que o ingresso de novos sócios se daria
mediante preenchimento de Ficha Cadastral, prestação de Declaração Voluntária
de Adesão à SCP e pagamento da cota de participação de R$ 350,00.
2. A remuneração dos profissionais da saúde era feita mediante pagamentos
mensais e em montantes calculados em função dos volumes e modalidades dos
serviços executados por cada profissional, sem correlação com a participação
social, o capital empregado na SCP e até mesmo com a apuração de lucro pela
SCP.
3. A contribuição dos sócios para com a sociedade se dava com o exercício
profissional na medida da necessidade da sociedade, conforme contratos que a
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sócia ostensiva firmava com terceiros, tendo os profissionais direito a retirada
proporcional a esta contribuição na distribuição dos lucros sociais.
4. Inexistência de affectio societatis, já que os profissionais da saúde
trabalhavam individualmente e pagavam apenas uma taxa de inscrição para
prestar serviços à Amehgra.
5. Vedação legal, constante do art. 993, Parágrafo único do Código Civil, à
atuação dos sócios investidores da SCP nos negócios firmados pelo sócio
ostensivo com terceiros.
O entendimento do Conselho é no sentido da impossibilidade de uso de SCP para
sociedade de médicos – configurando dolo, especialmente quanto ao Imposto de Renda Pessoa
Física (todos, vale observar, com multa qualificada):
Acórdão 2001-007.866, Relator Wilderson Botto, Sessão de 31/07/2025;
Acórdão 2001-007.886, Relatora Lílian Cláudia de Souza, Sessão de 31/07/2025;
Acórdão 2101-003.380, Relatora Ana Carolina da Silva Barbosa, Sessão de
13/10/2025;
Acórdão n. 2202-010.278, Relatora Sonia de Queiroz Accioly, Sessão de
12/09/2023;
Acórdão 2001-007.922, Relator Wilderson Botto, Sessão de 19/08/2025;
Acórdão 2001-008.057, Relator Wilderson Botto, Sessão de 15/10/2025.
Com o debate exposto, concluo que não cabe uma SCP em que os participantes
prestam serviços e são remunerados dessa forma. Embora a distribuição desproporcional seja
legítima no plano societário, isso pressupõe a existência real de sociedade. No caso, não havia
sociedade; logo, essa possibilidade jurídica é inaplicável.
E, no caso, há evidente intuito de fraude, como constam nas provas analisadas no
Relatório:
(fl. 105) Sobre a participação social de cada médico no capital da SCP, a cota social
que cada novo sócio adquiriu ao ingressar na sociedade custou meros R$ 500,00
(quinhentos reais). Ou seja, os supostos sócios capitalistas praticamente nada
investiram na SCP já que este montante de recursos não constituiu um
verdadeiro aporte para constituição de um fundo societário. O valor investido
na SCP por cada profissional assemelhou-se muito mais a uma taxa de inscrição
do que a uma inversão de capital visando investimento, restando claro que a
intenção dos médicos nunca foi investir, apenas prestar serviços na condição de
trabalhadores autônomos. Isto vai de encontro à teoria das SCP, tendo em conta
que estas são muito mais uma "parceria de investimento" do que uma
sociedade propriamente. Aliás, conforme Cláusula Vigésima Quarta (transcrita
acima) do Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em Conta de
Participação (fls. 17/37), os pré-requisitos para a entrada de novos sócios na SCP
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não mencionavam qualquer quantidade de capital a investir na SCP, apenas
estabeleciam atributos pessoais.
O fato de cada médico trabalhar individualmente e pagar apenas uma taxa de
inscrição para poder prestar serviços à fiscalizada demonstra que inexistia
"affectio societatis" entre eles quando da celebração do contrato da conta de
participação. Em realidade, o interesse dos médicos era atuar de forma isolada,
prestando seus serviços nos próprios consultórios e recebendo honorários
médicos mascarados de lucros distribuídos para evitar o pagamento do imposto
de renda e das contribuições previdenciárias.
Além disso, sobre a relação societária supostamente existente entre a fiscalizada
e os médicos prestadores de serviços, temos de ter em mente que se fosse válida
a constituição da SCP formalizada para mascarar a verdadeira natureza dos
honorários médicos pagos, seria defeso aos médicos integrantes do quadro
societário prestarem serviços de saúde juntamente ou em nome da sociedade,
pois, ex vi do Parágrafo Único do Artigo 993 do Código Civil "o sócio participante
não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena
de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier".
Anotemos que, a forma como foi organizada a suposta sociedade somente agrava
a invalidade do negócio jurídico (constituição de uma SCP) materializado para
fraudar o fisco, pois mesmo que houvesse sido constituída uma sociedade de
responsabilidade limitada não alteraria o fato de os honorários pagos aos médicos
prestadores autônomos de serviços serem rendimentos do trabalho remunerado
e não distribuição de lucros como fez parecer a fiscalizada.
Portanto, os elementos objetivos e subjetivos do dolo ficam caracterizados: houve
(i) ocultação deliberada da natureza remuneratória, (ii) benefício fiscal indevido e (iii) construção
societária artificial com propósito de reduzir tributos.
Não há dúvidas de que a Sociedade por Conta de Participação não é forma
apropriada para qualquer “pejotização”, ainda que lícita. No caso, o contrato assinado pelos
médicos é verdadeiro contrato de adesão, pois o Código Civil prevê que o sócio ostensivo seja o
único que exerça a atividade (art. 991 do CC) e prevê rigor na admissão de novos sócios, não
admitindo novo sócio sem o consentimento expresso dos demais (art. 995 do CC).
O Relatório traz que houve simulação – consubstanciado na constituição da SCP, e
conluio – dada a declaração de recebimento isento por parte dos profissionais beneficiários:
(fl. 114) A celebração de negócio jurídico simulado de constituir uma SCP deixou
nítida a intenção de ludibriar o fisco mediante a alteração das características
essenciais dos honorários médicos pagos de modo a evitar a incidência da
contribuição previdenciária patronal e a retenção do imposto e renda na fonte,
caracterizando FRAUDE conforme preceitua o art. 72 da Lei nº. 4.502/64, "in
verbis": (...)
Fl. 278DF CARF MF
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Ainda, a máscara de lucros aos honorários tributáveis pagos serviu aos propósitos
dos profissionais beneficiários, pois estes incluíram tais rendimentos como se
isentos fossem em suas declarações de renda, participando, portanto,
ativamente da engenharia jurídica utilizada pela fiscalizada para reduzir
fraudulentamente a carga tributária. Tais fatos implicam dizer que houve
CONLUIO entre as partes conforme art. 73 da Lei nº. 4.502/64: (...)
Quanto a afirmação de conluio, unicamente pelo benefício dos associados (sócios
participantes), dada a impossibilidade de tomada de decisões dos associados para tal, não deve
ser considerada. Eram sócios e foram beneficiados, somente – e agora terão que pagar os tributos
devidos com multa. Todavia, não são eles os julgados neste processo, mas sim a Recorrente.
Quanto a constituição da SCP, não houve conformidade com a legislação societária
e a forma utilizada tem o objetivo de se pagar menos tributos. Não se trata de mero erro e nem,
somente, de interpretação, como quer o contribuinte. Aqui, a falta de conformidade implica no
não pagar contribuições previdenciárias. Não é mera irregularidade formal, mas configura ilícito
apto a desconsiderar a SCP.
Os pagamentos efetuados aos médicos, na falta da regularidade da SCP, devem ser
entendidos como remuneração de trabalho. A discriminação, como lucros, em relação ao pró-
labore, não altera a natureza do pagamento. O fato de que todas as operações foram escrituradas
e declaradas não infirma a simulação, mas sim a corrobora, no caso.
Finalmente o contribuinte destaca que a própria DRJ reconhece que os elementos
probatórios, tomados isoladamente, não seriam suficientes para justificar o procedimento fiscal
extraordinário (desconsideração da SCP). Alega que a DRJ, mesmo admitindo a fragilidade das
provas, manteve a autuação, violando a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito.
Importa observar que a caracterização da remuneração, ou não, do trabalho, não
está numa prova específica, mas no conjunto delas. O tema já foi bastante explorado.
3. Responsabilidade dos administradores. Sujeição passiva solidária.
Aqui o contribuinte sustenta que a responsabilização pessoal dos diretores com
base no art. 135 do CTN é indevida, pois não houve excesso de poderes, infração à lei, contrato
social ou estatuto. Argumenta que a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC)
exige abuso, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, o que não foi demonstrado.
Também reforça que o ônus da prova é do Fisco e que esse rigor (arrolamento de
bens, responsabilização pessoal) não foi adotado em casos análogos com outras empresas.
Na decisão de 1ª instância, a DRJ afirma que indicar administradores no
procedimento fiscal não significa desconsiderar a personalidade jurídica, pois a empresa continua
sendo o sujeito passivo principal. Essa indicação serve apenas para fins cadastrais e de futura
inscrição em dívida ativa, conforme exige a Lei 6.830/80 (art. 2º, §5º).
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De fato, a responsabilização pessoal somente pode ocorrer na execução fiscal, por
decisão judicial, e não implica reconhecimento automático de responsabilidade.
A certidão de dívida ativa pode ser dirigida ao administrador, mas ele poderá discutir a
responsabilidade em embargos, devendo o Fisco provar a infração legal/contratual exigida pelo
art. 135, III, do CTN.
Portanto, a simples inclusão do administrador como potencial responsável não
significa imputação automática de responsabilidade. A responsabilidade por substituição só se
consolida judicialmente e depende de prova da conduta típica do art. 135 do CTN.
O procedimento fiscal que indica responsáveis solidários está correto, pois garante
tanto o interesse do Fisco quanto o direito de defesa dos administradores eventualmente
incluídos.
4. Decadência.
Defende que, ausente prova de dolo, fraude ou simulação, deve incidir o prazo do
art. 150, §4º, do CTN (lançamento por homologação). Como a intimação se deu em 16/02/2018,
sustenta que o fato gerador de jan/2013 já estava atingido pela decadência, impondo a extinção
do crédito nesse período (art. 156, V, CTN). Como consubstanciado no julgamento de 1ª instância:
(fl. 234-235) Portanto, como a ciência do lançamento do sujeito passivo principal,
ocorreu em 16/02/2018, pode ser analisada a ocorrência da decadência do direito
da Fazenda Pública efetuar o lançamento tributário conforme a seguinte análise:
• Hipótese do Art. 173, I:
- para as contribuições previdenciárias da competência 12/2012 tem-se a
ocorrência do fato gerador em 31/12/2012, com possibilidade de lançamento em
01/01/2013, cujo exercício seguinte inicia em 01/01/2014 com operação da
decadência em 31/12/2018, e portanto com a possibilidade de constituição do
crédito pela Administração.
Pode se inferir que as contribuições previdenciárias com competências a partir de
12/2012, NÃO foram atingidas pela decadência.
Assim, como o presente processo de crédito abrange somente competências a
partir de 01/2013, infere-se que não há extinção de nenhuma parcela do crédito
fiscal.
A irregularidade estrutural da SCP, aliada aos elementos objetivos apontados pela
fiscalização, afasta o regime do art. 150, §4º, do CTN, conforme jurisprudência consolidada da 2ª
Seção. A descaracterização da SCP não apenas afasta o argumento de distribuição de lucros, mas
também impede a aplicação do art. 150, §4º, pois não se trata de pagamento sujeito a
homologação, mas de valores ocultados sob forma societária irregular.
Não há decadência no caso.
5. Multa qualificada e juros.
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O contribuinte contesta a multa qualificada de 150%, por entender que viola o art.
150, IV, da CF/88 (proibição de tributo com efeito de confisco); fere os princípios da razoabilidade
e proporcionalidade. E entende que, dado que no máximo há divergência de interpretação da lei,
pede a desconstituição ou, ao menos, a redução drástica da multa.
Pois bem. A multa de ofício do art. 44, I, da Lei 9.430/96 é obrigatória em qualquer
lançamento de ofício e independe de culpa ou intenção do contribuinte, porque a infração
tributária é objetiva, conforme o art. 136 do CTN.
Já os juros de mora também são obrigatórios. Desde 1995, a legislação passou a
utilizar a taxa SELIC como índice de atualização e juros — inicialmente por Medidas Provisórias,
depois confirmada pelas Leis 9.065/95 e 9.430/96. No âmbito previdenciário, a Lei 8.212/91 (art.
34) igualmente determina a aplicação da SELIC às contribuições recolhidas em atraso.
Os acréscimos legais — multa de ofício e juros SELIC — têm aplicação obrigatória, e
não podem ser afastados por pedido do contribuinte, pois decorrem diretamente da lei e vinculam
a autoridade administrativa.
Quanto a alegação de confiscatoriedade, ela não tem base infraconstitucional. Sua
base está na Constituição (art. 150, IV da CF), o que implica na Súmula CARF n. 2 (O CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária).
E quanto possível divergência interpretativa, como discorrido acima, houve dolo, o
que implica na qualificação. A simulação caracterizada fundamenta a aplicação da multa
qualificada, nos termos da jurisprudência do CARF, que admite a qualificação quando há
dissimulação da natureza remuneratória dos pagamentos.
Contudo, cabe aqui um ajuste no valor da multa qualificada, pois foi reduzida de
150% para 100%, nos casos de não verificada a reincidência do sujeito passivo. Nos termos do art.
106, II, “c”, do CTN a lei nova retroage quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista
na lei vigente à época da prática da infração. Portanto, deve-se aplicar a retroação disposta na Lei
n. 9.430/96, art. 44, § 1º, VI, reduzindo o percentual da multa para 100%.
A multa qualificada foi reduzida de 150% para 100% pela Lei nº 9.430/1996, e não
há reincidência no período, aplicando-se o art. 106, II, ‘c’, do CTN.
Conclusão
Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, dou parcial
provimento para reduzir a multa qualificada para 100%, ante a retroatividade benigna.
Assinado Digitalmente
Fernando Gomes Favacho
Fl. 281DF CARF MF
Original
Acórdão
Relatório
Voto
4.433936
2026-04-18T09:00:01Z
202602
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2013, 2014
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONHECIMENTO.
O CARF não é competente para apreciar alegações de inconstitucionalidade ou afastar a aplicação da lei tributária, nos termos da Súmula CARF nº 2. Inexistindo demonstração concreta de cerceamento do direito de defesa, rejeitam-se as preliminares de nulidade do lançamento.
SIGILO BANCÁRIO. ACESSO A INFORMAÇÕES FINANCEIRAS PELA FISCALIZAÇÃO. LEGALIDADE.
É lícito à autoridade fiscal, no curso de procedimento administrativo regularmente instaurado, requisitar informações bancárias diretamente às instituições financeiras, nos termos do art. 6º da LC nº 105/2001, não configurando quebra de sigilo bancário nem exigindo autorização judicial.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM PRESUNÇÃO LEGAL. ART. 42 DA LEI Nº 9.430/1996.
Caracteriza-se omissão de rendimentos, por presunção legal, o crédito em conta bancária cuja origem não seja comprovada pelo contribuinte, após regularmente intimado, sendo plenamente válido o lançamento com fundamento no art. 42 da Lei nº 9.430/1996.
INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
O indeferimento fundamentado de diligência considerada prescindível não configura cerceamento do direito de defesa, nos termos da Súmula CARF nº 163, sendo ônus do contribuinte a comprovação da origem e natureza dos valores questionados.
DOAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA DOCUMENTAL IDÔNEA.
A alegação de doação não afasta a tributação pelo imposto de renda quando ausente prova formal idônea, como escritura pública, instrumento particular ou recolhimento do ITCMD, especialmente em se tratando de valores elevados, nos termos do art. 541 do Código Civil.
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL IRREGULAR. GLOSA MANTIDA.
A distribuição de lucros, ainda que desproporcional, somente afasta a tributação quando lastreada em escrituração contábil regular, formal e idônea. Livros contábeis sem observância das formalidades legais não fazem prova a favor do contribuinte.
LIVRO-CAIXA. GLOSA DE DESPESAS. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE.
A dedução de despesas no livro-caixa exige comprovação documental idônea e demonstração de sua necessidade e vinculação à atividade profissional. A ausência de escrituração analítica e de prova do pagamento impede o afastamento da glosa.
MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA. CUMULAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM.
É legítima a cumulação da multa de ofício com a multa isolada pelo não recolhimento do carnê-leão, por se tratar de infrações autônomas, com fundamentos legais distintos, conforme Súmula CARF nº 147.
MULTA QUALIFICADA. DOLO CARACTERIZADO.
A apresentação de informações divergentes e a omissão deliberada de rendimentos caracterizam dolo apto a justificar a qualificação da multa.
MULTAS. ALEGAÇÃO DE CONFISCO E PROPORCIONALIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
Não compete ao CARF apreciar alegações de caráter confiscatório, proporcionalidade ou razoabilidade das multas, por se tratar de juízo de constitucionalidade ou discricionariedade vedado no âmbito administrativo, nos termos da Súmula CARF nº 2.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
É obrigatória a aplicação da taxa SELIC como juros de mora aos débitos tributários federais, inclusive sobre a multa de ofício, conforme entendimento vinculante consagrado nas Súmulas CARF nº 4 e nº 108.
Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
2026-04-07T00:00:00Z
11020.720150/2016-97
202604
7357212
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2002-010.128
Decisao_11020720150201697.PDF
2026
FERNANDO GOMES FAVACHO
11020720150201697_7357212.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário, e no mérito, em negar provimento.
Assinado Digitalmente
Fernando Gomes Favacho – Relator
Assinado Digitalmente
Marcelo de Sousa Sáteles – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andre Barros de Moura, Fernando Gomes Favacho, Luciana Costa Loureiro Solar, Marcelo Freitas de Souza Costa, Rafael de Aguiar Hirano, Marcelo de Sousa Sáteles (Presidente).
2026-02-12T00:00:00Z
11293971
2026
2026-04-18T09:41:38.952Z
N
1862800862457364480
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO 11020.720150/2016-97
ACÓRDÃO 2002-010.128 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE 13 de fevereiro de 2026
RECURSO VOLUNTÁRIO
RECORRENTE DANIEL GONZATTO
INTERESSADO FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2013, 2014
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E CERCEAMENTO DE DEFESA.
NÃO CONHECIMENTO.
O CARF não é competente para apreciar alegações de inconstitucionalidade
ou afastar a aplicação da lei tributária, nos termos da Súmula CARF nº 2.
Inexistindo demonstração concreta de cerceamento do direito de defesa,
rejeitam-se as preliminares de nulidade do lançamento.
SIGILO BANCÁRIO. ACESSO A INFORMAÇÕES FINANCEIRAS PELA
FISCALIZAÇÃO. LEGALIDADE.
É lícito à autoridade fiscal, no curso de procedimento administrativo
regularmente instaurado, requisitar informações bancárias diretamente às
instituições financeiras, nos termos do art. 6º da LC nº 105/2001, não
configurando quebra de sigilo bancário nem exigindo autorização judicial.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM PRESUNÇÃO
LEGAL. ART. 42 DA LEI Nº 9.430/1996.
Caracteriza-se omissão de rendimentos, por presunção legal, o crédito em
conta bancária cuja origem não seja comprovada pelo contribuinte, após
regularmente intimado, sendo plenamente válido o lançamento com
fundamento no art. 42 da Lei nº 9.430/1996.
INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
O indeferimento fundamentado de diligência considerada prescindível não
configura cerceamento do direito de defesa, nos termos da Súmula CARF
nº 163, sendo ônus do contribuinte a comprovação da origem e natureza
dos valores questionados.
DOAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA DOCUMENTAL IDÔNEA.
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2
A alegação de doação não afasta a tributação pelo imposto de renda
quando ausente prova formal idônea, como escritura pública, instrumento
particular ou recolhimento do ITCMD, especialmente em se tratando de
valores elevados, nos termos do art. 541 do Código Civil.
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL IRREGULAR. GLOSA
MANTIDA.
A distribuição de lucros, ainda que desproporcional, somente afasta a
tributação quando lastreada em escrituração contábil regular, formal e
idônea. Livros contábeis sem observância das formalidades legais não
fazem prova a favor do contribuinte.
LIVRO-CAIXA. GLOSA DE DESPESAS. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE.
A dedução de despesas no livro-caixa exige comprovação documental
idônea e demonstração de sua necessidade e vinculação à atividade
profissional. A ausência de escrituração analítica e de prova do pagamento
impede o afastamento da glosa.
MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA. CUMULAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE BIS
IN IDEM.
É legítima a cumulação da multa de ofício com a multa isolada pelo não
recolhimento do carnê-leão, por se tratar de infrações autônomas, com
fundamentos legais distintos, conforme Súmula CARF nº 147.
MULTA QUALIFICADA. DOLO CARACTERIZADO.
A apresentação de informações divergentes e a omissão deliberada de
rendimentos caracterizam dolo apto a justificar a qualificação da multa.
MULTAS. ALEGAÇÃO DE CONFISCO E PROPORCIONALIDADE. NÃO
CONHECIMENTO.
Não compete ao CARF apreciar alegações de caráter confiscatório,
proporcionalidade ou razoabilidade das multas, por se tratar de juízo de
constitucionalidade ou discricionariedade vedado no âmbito
administrativo, nos termos da Súmula CARF nº 2.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
É obrigatória a aplicação da taxa SELIC como juros de mora aos débitos
tributários federais, inclusive sobre a multa de ofício, conforme
entendimento vinculante consagrado nas Súmulas CARF nº 4 e nº 108.
ACÓRDÃO
Fl. 1527DF CARF MF
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3
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Voluntário, e no mérito, em negar provimento.
Assinado Digitalmente
Fernando Gomes Favacho – Relator
Assinado Digitalmente
Marcelo de Sousa Sáteles – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andre Barros de Moura,
Fernando Gomes Favacho, Luciana Costa Loureiro Solar, Marcelo Freitas de Souza Costa, Rafael de
Aguiar Hirano, Marcelo de Sousa Sáteles (Presidente).
RELATÓRIO
Foi lavrado Auto de Infração cientificado ao contribuinte em 01/02/2016,
relativamente aos anos-calendário 2012 e 2013 (fls. 02 a 24), exigindo o recolhimento do imposto
de renda pessoa física, juros de mora, multa proporcional e multa exigida isoladamente.
A fiscalização apurou, no período de 01/01/2012 a 31/12/2013, as seguintes
infrações:
a) Omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício recebidos de
pessoas jurídicas, não declarados na DIRPF.
b) Omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício recebidos de
pessoas físicas, igualmente não oferecidos à tributação.
c) Omissão de rendimentos de aluguéis e royalties recebidos de pessoas físicas, não
declarados pelo contribuinte.
d) Classificação indevida de rendimentos tributáveis como isentos na Declaração de
Ajuste Anual, relativamente a rendimentos recebidos de pessoa jurídica, com fatos geradores em
28/02/2013 e 31/03/2013.
e) Omissão de rendimentos caracterizada por acréscimo patrimonial a descoberto,
decorrente de variação patrimonial não lastreada em rendimentos tributáveis, não tributáveis ou
sujeitos à tributação exclusiva ou definitiva, com fatos geradores em 28/02/2013 e 31/03/2013.
Fl. 1528DF CARF MF
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f) Dedução indevida na base de cálculo do ajuste anual, mediante utilização
irregular de despesas lançadas a título de Livro Caixa, no período de 01/01/2012 a 31/12/2013.
g) Dedução indevida na base de cálculo mensal do Carnê-Leão, também mediante
utilização irregular de despesas lançadas a título de Livro Caixa, no período de 01/02/2012 a
31/12/2013.
h) Aplicação de multa isolada pela falta de recolhimento mensal obrigatório do
Carnê-Leão, relativa aos fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/12/2013.
Conforme o Termo de Verificação Fiscal (fl. 25 a 48), o procedimento teve início em
06/04/2015, com o objetivo de apurar omissão de rendimentos recebidos de pessoas físicas e
variação patrimonial a descoberto nos exercícios de 2013 (ano-calendário 2012) e 2014 (ano-
calendário 2013).
O contribuinte, odontólogo, encontrava-se omisso da entrega das Declarações de
Ajuste Anual (DIRPF) relativas aos anos-calendário fiscalizados, tendo apresentado as declarações
somente após o início da ação fiscal. No curso da fiscalização, foi regularmente intimado a
apresentar documentação comprobatória de rendimentos, extratos bancários e demais elementos
patrimoniais, tendo apresentado respostas parciais, inclusive mediante pedidos de prorrogação de
prazo.
São as constatações da fiscalização:
a) Rendimentos de Pessoas Físicas (honorários odontológicos): A fiscalização apurou
que o contribuinte recebeu rendimentos de 64 pessoas físicas pela prestação de serviços
odontológicos, os quais não foram integralmente declarados. Os valores omitidos foram apurados
mediante diligências junto a clientes/pacientes e consolidados em planilhas, com base em recibos,
declarações de terceiros e demais documentos.
b) Rendimentos de Pessoas Jurídicas: Foram constatados rendimentos recebidos: da
Cooperativa de Serviços Odontológicos de Farroupilha; da empresa ADESCON Treinamento e
Desenvolvimento Profissional Ltda., da qual o contribuinte foi sócio administrador até meados de
2013. Tais valores não foram corretamente oferecidos à tributação, conforme comprovantes de
rendimentos juntados aos autos.
c) Glosa de despesas do Livro Caixa: A fiscalização glosou despesas lançadas no Livro
Caixa que não se enquadravam como despesas necessárias à manutenção da atividade
profissional, nos termos do RIR/99, com detalhamento em planilhas relativas aos anos-calendário
de 2012 e 2013.
d) Omissão de rendimentos de aluguéis: Com base em informações prestadas via
DIMOB, constatou-se a omissão de rendimentos de aluguéis recebidos de pessoas físicas relativos
a imóvel situado em Farroupilha/RS, nos anos-calendário de 2012 e 2013.
e) Classificação indevida de rendimentos como isentos: Após o início da ação fiscal,
o contribuinte declarou, como rendimentos isentos, suposta distribuição de lucros da empresa
Fl. 1529DF CARF MF
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ADESCON, no valor de R$ 134.539,05. A fiscalização, após diligência junto à empresa, concluiu
que: não havia comprovação de lucro passível de distribuição; a empresa não mantinha
contabilidade regular; as informações da DEFIS e dos comprovantes de rendimentos não
corroboravam o pagamento alegado. Diante disso, os valores foram reclassificados como
rendimentos tributáveis, com apuração de lucro arbitrado, nos termos da Lei nº 9.249/1995.
f) Variação patrimonial a descoberto: Foi constatado acréscimo patrimonial sem
lastro em rendimentos comprovados, nos meses de fevereiro e março de 2013, apurado mediante
confronto entre origens de recursos e aplicações.
g) Multa isolada – Carnê-Leão: Para os rendimentos recebidos de pessoas físicas
(honorários e aluguéis), foi constatada a ausência de recolhimento mensal obrigatório do Carnê-
Leão, ensejando a aplicação de multa isolada.
h) Multa qualificada e representação penal: A fiscalização aplicou multa de ofício
qualificada, com fundamento na prática reiterada de omissão de rendimentos, ausência de
entrega de declarações e inconsistências relevantes na documentação apresentada após o início
da ação fiscal. Em razão desses elementos, foi lavrada Representação Fiscal para Fins Penais.
O contribuinte apresentou Impugnação em 26/02/16 (fls. 1.315 a 1.385).
Alegou ilegalidade de quebra de sigilo, impossibilidade de lançamento por
presunção, omissão da fiscalização nas diligências, impossibilidade de desconsideração das
receitas não tributáveis comprovadas pelo contribuinte, arbitrariedade na glosa de despesas do
livro caixa, impossibilidade de cumulação da multa de ofício com a multa isolada, inaplicabilidade
da multa de ofício qualificada (ausência de dolo), percentual confiscatório da multa, e
inaplicabilidade da taxa Selic aos débitos.
O Acórdão 10-57.369 - 8ª Turma da DRJ/POA, em Sessão de 30/08/2016, julgou a
impugnação procedente em parte. O julgamento foi ementado da seguinte forma:
NULIDADE.
Não estando especificada nenhuma das hipóteses que propiciem a nulidade do
lançamento, quais sejam, os atos e os termos lavrados por pessoa incompetente
ou com preterição do direito de defesa, não há que se falar em nulidade do Auto
de Infração.
DILIGÊNCIAS.
Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua
convicção, determinando a realização das diligências que entender necessárias. O
objeto da diligência é subsidiar a decisão do julgador, e não suprir lacunas
originadas pela inércia do contribuinte.
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. DOAÇÃO. COMPROVAÇÃO.
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A doação, para ser aceita na análise da evolução patrimonial do contribuinte,
deve estar consignada nas respectivas declarações de ajuste, e deve ser
comprovada mediante documentação hábil e idônea.
DESPESAS COM PROPAGANDA. ATIVIDADE PROFISSIONAL.
São dedutíveis as despesas com propaganda que se relacionem com a atividade
profissional da pessoa física, desde que estes gastos estejam escriturados em
livro-caixa e comprovados com documentação hábil e idônea.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
É aplicável a multa de ofício qualificada na ocorrência das hipóteses previstas nos
artigos 71 a 73, da Lei 4.502/64.
MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO CARNÊ-LEÃO.
É aplicável a multa isolada sobre falta de recolhimento mensal do imposto de
renda através do carnê-leão.
PENALIDADES. ONEROSIDADE, ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE.
A apreciação de considerações acerca da onerosidade, ilegalidade e
inconstitucionalidade de penalidades objetivamente definidas em lei não compete
à autoridade administrativa.
MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO.
A vedação contida na Constituição Federal sobre a utilização de tributo, e não da
multa, com efeito de confisco é dirigida ao legislador, não se aplicando aos
lançamentos de ofício efetuados em cumprimento das leis tributárias
regularmente aprovadas.
CONCOMITÂNCIA ENTRE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA.
Nada obsta que se aplique a multa de ofício e a multa isolada por se referirem a
diferentes infrações cometidas.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
A utilização da taxa SELIC no cálculo dos juros moratórios encontra respaldo na
legislação regente, não podendo ser dispensada.
A decisão de 1ª instância cancelou a glosa das despesas com propaganda:
(fl. 922) Não foi justificado pela fiscalização, no processo, em que medida a
ausência da publicidade/propaganda refletiria na manutenção da fonte
produtora, se significativamente ou não. Entendo que, no contexto atual da
sociedade mundial, a INTERNET é um forte aliado na captação de clientes de um
modo geral, e especialmente para os profissionais liberais. Portanto, não se pode
concluir, a priori, que essa despesa não seja necessária à percepção da receita e
que a ausência da propaganda não afetaria, de forma significativa, a manutenção
da fonte produtora para esse profissional (atendimento odontológico).
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O contribuinte foi cientificado da decisão (fl. 1.461) em 05/09/2016 e interpôs
Recurso Voluntário em 04/10/2016 (fl. 1.462).
São os pedidos do Recurso Voluntário (fl. 1.463 a 1.519):
(fl. 1.519) i) Sejam acolhidas as preliminares, com o reconhecimento da nulidade
total do auto de lançamento;
ii) Sejam reconhecidas válidas as receitas não tributáveis decorrentes de doação e
distribuição de lucros, bem como as despesas indevidamente glosadas com a
devida repercussão no lançamento pretendido;
iii) Seja excluída do lançamento a multa isolada aplicada pela Fiscalização;
iv) Seja desqualificada a multa de ofício do patamar de 150%, com o seu
arbitramento em 75%;
v) Seja reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade da multa no patamar de
150%;
vi) Seja reconhecida a ilegalidade da Taxa SELIC, quando superior ao percentual de
1% ao mês.
É o Relatório.
VOTO
Conselheiro Fernando Gomes Favacho, Relator.
1. Admissibilidade.
O contribuinte foi cientificado da decisão (fl. 1.461) em 05/09/2016 e interpôs
Recurso Voluntário em 04/10/2016 (fl. 1.462). Está, portanto, tempestivo.
2. Alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade – cerceamento.
O recorrente sustenta a nulidade do lançamento por cerceamento do direito de
defesa, alegando violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Afirma que não lhe teria sido oportunizado acesso pleno aos elementos que fundamentaram a
autuação, bem como a possibilidade efetiva de impugná-los, o que comprometeria a validade do
procedimento fiscal e do auto de infração desde a sua origem.
Quanto as alegações do contribuinte de que este Tribunal Administrativo seria apto
a avaliar questões de legalidade, o que não teria sido avaliado na 1ª instância, é de se observar
que o tema está sumulado no Conselho:
Súmula CARF nº 2
Aprovada pelo Pleno em 2006
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O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Deve-se frisar que o órgão não pode afastar a aplicação da lei, pelo princípio da
estrita legalidade dos atos administrativos. Disto isto, não cabe falar em “modelo Kelseniano, de
cima da pirâmide para baixo”, como aduz o contribuinte1 (fl. 1.467).
3. Quebra do sigilo sem autorização do Judiciário.
Alega-se que a fiscalização teria promovido a quebra de sigilo bancário e financeiro
sem prévia autorização judicial, em afronta ao art. 5º, X e XII, da Constituição Federal. O
recorrente sustenta que a obtenção e utilização de extratos bancários e demais informações
financeiras seriam ilícitas, devendo ser desentranhadas dos autos, com a consequente nulidade do
lançamento por contaminação da prova.
A temática já está pacificada neste Conselho. Pode a autoridade fiscal, em
procedimento de fiscalização, solicitar às instituições bancárias extratos das contas de depósito do
interessado, sem que isso caracterize quebra de sigilo bancário, com base no art. 6º da Lei
Complementar n. 105/2001:
Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros
e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de
depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo
instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados
indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que
se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação
tributária.
Dado haver procedimento em curso, sem razão o contribuinte.
4. Impossibilidade de lançamento por presunção.
O recorrente argumenta que o crédito tributário foi constituído com base em
presunções, sem prova direta e concreta da ocorrência de rendimentos tributáveis omitidos.
Sustenta que a legislação do imposto de renda exige a demonstração efetiva do fato gerador,
sendo vedada a exigência fundada exclusivamente em presunções genéricas ou em indícios
desacompanhados de comprovação material idônea.
Sobre isto, a Lei 9.430/1996:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
1
A propósito, Hans Kelsen jamais usou o termo “pirâmide” em nenhuma de suas obras.
Fl. 1533DF CARF MF
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intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
Portanto, é cabível o lançamento por presunção. Caracterizam-se como omissão de
rendimentos, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento
mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados
nessas operações.
Sem razão o contribuinte.
5. Falta de diligência.
Defende-se que a autoridade fiscal deixou de realizar diligências indispensáveis à
correta apuração dos fatos, limitando-se a conclusões apressadas e incompletas. O recorrente
afirma que a fiscalização não buscou esclarecer a origem de determinados valores, tampouco
apurar adequadamente sua natureza jurídica, o que comprometeria a certeza e liquidez do crédito
lançado.
Quanto a fiscalização não ter buscado esclarecer a origem dos valores, vale
observar que é papel do contribuinte trazer tais comprovações. A função da diligência não é
substituir o trabalho do contribuinte, mas sim informar o convencimento do Fisco.
Em havendo prescindibilidade, não há comprometimento da certeza e liquidez do
crédito. Veja-se entendimento sumulado no Conselho:
Súmula CARF nº 163
Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não
configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador
indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante,
conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Sem razão o contribuinte.
6. Doação recebida pelo contribuinte de seu pai.
O recorrente sustenta que parte dos valores considerados como rendimentos
omitidos decorre de doações recebidas de seu pai, não configurando fato gerador do imposto de
renda. Argumenta que tais valores possuem natureza de transferência patrimonial gratuita,
devendo ser excluídos da base de cálculo do tributo, por não representarem acréscimo
patrimonial tributável.
A doação é uma espécie de contrato em que uma pessoa, por espírito de liberdade
e à custa do seu patrimônio, dispõe gratuitamente de uma coisa ou de um direito em benefício do
outro contratante. Para que haja a comprovação de uma doação, é necessário que alguns indícios
sejam demonstrados, a exemplo de escritura pública ou instrumento particular, como consta no
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art. 541 do CC. Outra prova da doação é o pagamento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e
Doações - tributo estadual.
O Código Civil traz a base para se afirmar que só cabe doação não documentada
para pequenos valores, o que não é o caso em tela (R$ 284.7000,00 à época):
Art. 541. A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular.
Parágrafo único. A doação verbal será válida, se, versando sobre bens móveis e de
pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição.
E, como o próprio contribuinte lembra em sede recursal, não houve apresentação
de documento comprovando o caráter de doação da transferência e nem foi declarado na DAA da
referida doação pelo Sr. Itaci (fl. 1.485).
Sem razão o contribuinte.
7. Distribuição de lucros.
Alega-se que determinados valores foram indevidamente tributados como
rendimentos tributáveis, quando, na realidade, corresponderiam à distribuição de lucros
regularmente auferidos. O recorrente sustenta que tais valores são isentos do imposto de renda,
nos termos da legislação vigente à época, inexistindo fundamento legal para sua tributação:
(fl. 1.486) Dando sequência às arbitrariedades e presunções a Fiscalização
desconsiderou os valores recebidos a título de distribuição de Lucros da empresa
ADESCON. (...)
(fl. 1.487) No tocante a eventuais inconsistências contábeis da empresa, não
podem ser escusa ou subterfúgio para que a Fiscalização desnature as verbas
recebidas pelo Contribuinte. Assim, também a distribuição de lucro pela empresa
ADESCON deve ser reconhecida, com os consectários efeitos sobre o lançamento
tributário.
A fiscalização tratou, no Relatório Fiscal, da contabilidade:
(fl. 33) A fim de verificar a existência de escrituração contábil que propiciasse à
empresa distribuir lucro acima do percentual isento, intimou-se a empresa
ADESCON a apresentar tais livros, via Termo de Início de Procedimento Fiscal –
Doc. 25 00.
Em resposta, a empresa apresenta a título de livros Diário e Razão dos anos
calendário 2011, 2012 e 2013, folhas soltas, numeradas, contendo termo de
abertura e encerramento, onde foram efetuados os lançamentos contábeis da
empresa.
Tais folhas não servem para fazer prova a favor do contribuinte, visto não se
revestirem das formalidades legais extrínsecas: os Diários não estão
encadernados, não foram levados à registro, não contém assinatura dos sócios
administradores. Vide Docs. 25 06, 25 10 e 29 02.
Fl. 1535DF CARF MF
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Ainda que se desconsiderasse tal ilegalidade, encontraríamos nestes lançamentos
contábeis, a existência de saldo credor de Caixa nos períodos de 11/10/2011 a
17/11/2011 e 18/01/2013 a 20/01/2013, o que reitera a impropriedade de tais
demonstrações contábeis.
É possível a distribuição desproporcional de lucros. Todavia, para que não se
caracterize remuneração de trabalho, o CARF tem entendido que os registros contábeis precisam
estar formal e corretamente elaborados (vide Acórdão n. 1302-006.907, Relator Conselheiro Sávio
Salomão de Almeida Nóbrega, Sessão de 17/08/2023).
De outra forma, não fazem prova a favor do contribuinte.
8. Arbitrariedade na glosa de despesas do Livro-caixa.
O recorrente afirma que a glosa das despesas lançadas no Livro-caixa foi arbitrária e
desprovida de fundamentação adequada. Sustenta que as despesas eram necessárias, usuais e
pertinentes à atividade profissional exercida, tendo sido desconsideradas pela fiscalização sem
análise individualizada ou demonstração de sua inidoneidade.
A 1ª instância restabeleceu a despesa glosada quanto a propaganda que se
relacionam com a atividade profissional da pessoa física. Em sede recursal o contribuinte faz
crítica de motivação genérica. O que foi ressaltado pelo seu próprio texto:
(fl. 1.488) Assim, por óbvio, apesar dos boletos não possuírem a chancela de
pagamento, as notas fiscais escrituradas foram todas quitadas pelo Contribuinte,
fato este não observado pela fiscalização, tampouco pela DRJ.
Sem despesa escriturada no Livro Caixa e a comprovação da necessidade da
atividade – em especial, sem enumeração detalhada tal como “aluguel”, “telefone”, “combustível”
etc (é dizer, analítica por rubrica) não é possível reverter a glosa.
Sem razão o contribuinte.
9. Cumulação de multa de ofício com multa isolada.
Sustenta-se a ilegalidade da cumulação da multa de ofício com multa isolada, sob o
argumento de que ambas possuem o mesmo fato gerador, caracterizando bis in idem. O
recorrente defende que a aplicação simultânea das penalidades viola os princípios da
proporcionalidade e da vedação à dupla punição pelo mesmo ilícito.
A Multa de ofício (art. 44, I ou §1º, Lei 9.430/96) existe por falta de pagamento ou
pagamento a menor do imposto apurado ao final do exercício (lançamento de ofício). É uma
sanção pelo inadimplemento do tributo anual.
Já a Multa isolada (carnê-leão) existe por descumprimento da obrigação de recolher
antecipadamente o imposto mensal obrigatório. É sanção por infração autônoma, de natureza
instrumental/temporal.
Não há bis in idem.
Fl. 1536DF CARF MF
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Acresço que, após 2007, há previsão específica da multa isolada na hipótese de falta
de pagamento do carnê-leão (50%), sem prejuízo da penalidade simultânea pelo lançamento de
ofício do respectivo rendimento no ajuste anual (75%). O tema está sumulado no Conselho:
Súmula CARF nº 147
Aprovada pela 2ª Turma da CSRF em 03/09/2019
Somente com a edição da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº
11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, passou a
existir a previsão específica de incidência da multa isolada na hipótese de falta de
pagamento do carnê-leão (50%), sem prejuízo da penalidade simultânea pelo
lançamento de ofício do respectivo rendimento no ajuste anual (75%).
Finalmente, não cabe falar em proporcionalidade neste tribunal administrativo, que
não pode afastar a aplicação da lei por juízo discricionário.
Sem razão o contribuinte.
10. Inaplicabilidade da multa qualificada (ausência de dolo).
O recorrente argumenta que não restou comprovada a existência de dolo, fraude
ou simulação aptos a justificar a aplicação da multa qualificada. Sustenta que eventuais
inconsistências decorrem, quando muito, de erro ou interpretação equivocada da legislação
tributária, sendo indevida a majoração da penalidade sem prova robusta da conduta dolosa.
Vejamos o Relatório Fiscal:
(fl. 47) XII. DA MULTA QUALIFICADA
Como vimos, o contribuinte, ao início da ação fiscal, encontrava-se omisso da
entrega das declarações de imposto de renda da pessoa física, nos anos-
calendário 2012 e 2013.
Nesses anos calendário, exerceu suas atividades como odontólogo, recebeu
rendimentos de aluguéis, efetuou compra de imóveis, recebeu doação em
dinheiro do pai, sem que qualquer destas informações fossem declaradas ao
Fisco, e recolhidos os tributos delas decorrentes.
Após o início da ação fiscal, efetuou entrega das declarações de imposto de renda,
e apresentou recibos dos honorários recebidos, em valor bem menor do que o
declarado em suas DAAS´s, entregues intempestivamente, a indicar que era
prática intencional do contribuinte não emitir recibos para todos os
procedimentos realizados.
Tendo em vista a prática reiterada de sonegação/fraude pelo contribuinte
prevista nos arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502 de 1964, se torna cabível a qualificação
da multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96, conforme
determina o § 1º do mesmo artigo, aplicando-se o percentual de 150%.
Devo concordar com o enquadramento fiscal.
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Apesar do termo “prática reiterada” ter sido utilizado de forma atécnica (não houve
nova infração da mesma natureza após anterior decisão administrativa), os artigos da Lei
4.502/1964 definem bem a sonegação:
Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
A mera omissão, de fato, não seria suficiente para qualificar a multa. Contudo,
apresentar recibos dos honorários recebidos em valor divergente ao declarado na Declaração de
Ajuste Anual caracteriza o dolo do contribuinte.
11. Ilegalidade e inconstitucionalidade das multas. Confisco.
Alega-se que as multas aplicadas são ilegais e inconstitucionais por possuírem
caráter confiscatório, em afronta ao art. 150, IV, da Constituição Federal. O recorrente sustenta
que o montante das penalidades é desproporcional à infração imputada, comprometendo
excessivamente o patrimônio do contribuinte.
Não cabe a este Conselho a realização de exame de constitucionalidade. Nesse
sentido é o entendimento vinculante do Conselho (Súmula CARF n. 2). Quanto ao juízo de
proporcionalidade e razoabilidade, não são temas que podem ser avaliados pelo Conselho, dada a
legalidade estrita dos atos administrativos.
Desprovido o pedido da contribuinte.
12. Inaplicabilidade da Taxa SELIC aos débitos exigidos como juros de mora.
Por fim, o recorrente sustenta a inaplicabilidade da taxa SELIC como índice de juros
de mora, argumentando que sua utilização carece de fundamento legal específico e resulta em
indevida capitalização de juros. Defende que a exigência deve ser afastada ou recalculada com
base em índice legalmente previsto.
O tema está sumulado, tanto quanto a aplicação da SELIC quanto sua incidência
sobre multas:
Súmula CARF nº 4
Aprovada pelo Pleno em 2006
Fl. 1538DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2002-010.128 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.720150/2016-97
14
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277,
de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Súmula CARF nº 108
Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
(Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Sem razão o contribuinte.
Conclusão.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Voluntário, e no mérito, em negar provimento.
Assinado Digitalmente
Fernando Gomes Favacho
Fl. 1539DF CARF MF
Original
https://www.gov.br/carf/pt-br/jurisprudencia/sumulas-carf/sumulas-consolidadas-arquivos/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf
Acórdão
Relatório
Voto
4.281973
2025-03-15T09:00:01Z
202502
Segunda Câmara
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DESPROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. SOCIEDADE DE MÉDICOS. LIBERDADE DE PACTUAÇÃO. CONTABILIDADE E CONTRATO SOCIAL REGULARES. LUCROS RECEBIDOS E EFETIVADOS.
Não há vedação legal no que se refere à distribuição desproporcional de lucros em relação à participação social, nas sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões regulamentadas, quando o contrato social for claro ao dispor sobre tal distribuição, e os registros contábeis contabilizarem regularmente o lucro.
Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
2025-03-06T00:00:00Z
10166.724874/2019-35
202503
7221876
2025-03-06T00:00:00Z
2201-012.005
Decisao_10166724874201935.PDF
2025
FERNANDO GOMES FAVACHO
10166724874201935_7221876.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário.
Assinado Digitalmente
Fernando Gomes Favacho – Relator
Assinado Digitalmente
Marco Aurelio de Oliveira Barbosa – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Debora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Alvares Feital, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente).
2025-02-04T00:00:00Z
10835304
2025
2025-03-15T09:37:30.365Z
N
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO 10166.724874/2019-35
ACÓRDÃO 2201-012.005 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE 4 de fevereiro de 2025
RECURSO VOLUNTÁRIO
RECORRENTE HCB CARDIOLOGISTAS S/S LTDA
INTERESSADO FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DESPROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA. SOCIEDADE DE MÉDICOS. LIBERDADE DE PACTUAÇÃO.
CONTABILIDADE E CONTRATO SOCIAL REGULARES. LUCROS RECEBIDOS E
EFETIVADOS.
Não há vedação legal no que se refere à distribuição desproporcional de
lucros em relação à participação social, nas sociedades civis de prestação
de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões
regulamentadas, quando o contrato social for claro ao dispor sobre tal
distribuição, e os registros contábeis contabilizarem regularmente o lucro.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
ao recurso voluntário.
Assinado Digitalmente
Fernando Gomes Favacho – Relator
Assinado Digitalmente
Marco Aurelio de Oliveira Barbosa – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Debora Fófano dos Santos,
Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Alvares Feital,
Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente).
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ACÓRDÃO 2201-012.005 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.724874/2019-35
2
RELATÓRIO
Trata o processo fiscal de lavratura de Auto de Infração da Contribuição
Previdenciária da empresa e do empregador. Conforme consta no Relatório Fiscal (fls. 62 a 107),
os objetos do crédito tributário são contribuições patronais não declaradas em GFIP e Imposto
Sobre a Renda incidentes sobre os proventos pagos aos sócios em retribuição de serviços
prestados à empresa HCB Cardiologistas S/S LTDA.
O HCB Cardiologistas é uma sociedade limitada, como seu capital social entre os
sócios, onde o médico Edmur Carlos de Araújo detêm 92,7% do capital e exerce isoladamente as
atividades de administração da empresa. O restante do capital social da empresa é dividido entre
os 73 sócios, tendo cada um a participação de 0,10%.
De acordo com o Relatório Fiscal, a empresa apresentou uma tabela com os valores
recebidos pelos serviços de saúde prestados, além dos montantes distribuídos como lucros aos
seus sócios. Também foram analisadas as DIRFs dos anos de 2015 e 2016, comparando os dados
com as informações fornecidas pela empresa em um arquivo digital durante a fiscalização. Foi
verificado que esses valores não foram declarados na DIRF como distribuição de lucros e
dividendos.
A fiscalização constatou, com base nos documentos e depoimentos coletados, que
os valores pagos aos sócios correspondem a proventos pelos serviços médicos prestados ao
Hospital do Coração do Brasil em nome da HCB. Todos os médicos que depuseram, incluindo o
sócio majoritário, afirmaram que recebem valores proporcionais aos serviços que realizam.
A autoridade fiscal concluiu que os pagamentos aos sócios, como retribuição pelos
serviços prestados, são fatos jurídicos tributários das contribuições previdenciárias conforme
disposto no art. 22, inciso III da Lei 8.212/1991. A fiscalização impôs uma multa de ofício de 75%,
conforme o art. 44, inciso I da Lei 9.430/1996, devido à omissão na inclusão na folha de
pagamento e na informação em GFIP de todos os valores de contribuição previdenciária devidos.
Além disso, a multa foi qualificada com uma alíquota de 150% - o HCB e seus sócios
teriam impedido a ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias e do consequente
imposto de renda da pessoa física – que resultaria dos proventos recebidos como pagamento
pelos serviços prestados. Essa conduta foi caracterizada como uma ação dolosa que levou à
redução dos tributos devidos (imposto de renda e contribuição previdenciária), adequando-se às
tipificações dos artigos 73 e 72 da Lei 4.502/1964, que tratam de conluio para fraude.
A sujeição passiva solidária foi também identificada, com base no art. 124, incisos I
e II e no art. 135, inciso I do CTN, em relação ao médico Edmur Carlos de Araújo, uma vez que ele
exerce isoladamente as atividades de administração da empresa.
Fl. 1342DF CARF MF
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3
Na Impugnação do contribuinte (fl. 127), as alegações foram de que:
Há nulidade no lançamento fiscal devido à preterição do direito de defesa, uma vez
que não foram anexados aos autos os depoimentos que fundamentaram a autuação fiscal.
A autoridade fiscal erra ao exigir o recolhimento de contribuições previdenciárias
sobre a totalidade dos lucros distribuídos aos sócios, tratando-os como se fossem retribuições do
trabalho.
Não há ilegalidade na distribuição de lucros aos sócios, considerando que a
sociedade foi devidamente constituída e opera conforme a legislação vigente (sociedade
simples/profissional), com atividades realizadas de forma regular, centradas nas pessoas dos
sócios que a fundaram para a exploração conjunta de atividade médica de alta especialização.
É permitido à Impugnante realizar a distribuição de lucros de forma
desproporcional, com base na contribuição efetiva de cada sócio para a geração desses lucros, não
havendo previsão legal que exija uma remuneração fixa a título de pró-labore.
A empresa deve ser isenta de ingerência fiscal em suas atividades, visto que suas
operações respeitam a legislação aplicável e os interesses negociais das partes, constituindo uma
opção legal ou um planejamento estratégico lícito.
A desconsideração de atos e negócios jurídicos da empresa e de seus sócios
representaria uma aplicação indevida do parágrafo único do artigo 116 do CTN, que, embora
mencionado como base da acusação no Relatório Fiscal, não deve ser invocado pela falta de
regulamentação via lei ordinária.
É necessário afastar a qualificação da multa contestada, pois nas operações
analisadas não se verifica dolo ou qualquer das hipóteses mencionadas nos artigos 71 a 73 da Lei
n° 4.502/64. Além disso, a multa de ofício qualificada possui caráter confiscatório, não devendo
ser mantida, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, inclusive em Repercussão
Geral.
Caso a decisão deste julgamento não seja unânime, resultando em divergência
entre os julgadores, é razoável inferir que há dúvidas sobre a ocorrência da infração. Dessa forma,
solicita-se que esta Turma Julgadora reconheça a impossibilidade de manter a exigência da multa
de ofício aplicada.
Quanto a Impugnação de Edmur Carlos de Araújo (fl. 773):
Não é possível incluir o Impugnante no polo passivo, pois não há nenhuma
referência que esclareça qual conduta do Impugnante teria gerado a responsabilidade solidária
por créditos de terceiros.
Não existem atos praticados com abuso de poderes ou em violação à lei ou ao
contrato social que justifiquem a responsabilidade prevista no art. 135, inciso I do CTN; além disso,
não há interesse comum no fato gerador, conforme estipulado no art. 124 do CTN.
Fl. 1343DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2201-012.005 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.724874/2019-35
4
Considerando a regularidade da constituição e funcionamento do HCB como
sociedade simples de médicos, a Autoridade Fiscal não poderia questionar as decisões
administrativas legalmente tomadas pelo HCB, que visem a desqualificar a natureza dos lucros
validados e distribuídos.
É totalmente viável que a empresa distribua lucros aos seus sócios de maneira
desproporcional, com base na contribuição efetiva de cada um para a formação desses lucros,
desde que devidamente contabilizado.
Deve ser afastada a qualificação da multa, uma vez que não há evidência de fraude,
dolo ou conluio no presente caso; devido à ausência de comprovação de dolo, aplicam-se as
disposições do art. 112, inciso II do CTN.
Na remota hipótese de não serem aceitos os argumentos apresentados, a multa
estipulada no Auto de Infração não deve prosperar, considerando o excesso na constituição do
crédito tributário e a clara violação dos princípios constitucionais da vedação ao confisco e da
legalidade.
O Acórdão 01-36.926 – 5ª Turma da DRJ/BEL (fl. 1.214 a 1.329), em Sessão de
30/07/2019, julgou a impugnação improcedente.
Entendeu-se a) como devida a Contribuição Previdenciária Patronal – segurados
contribuintes individuais; b) Que é vedado o pronunciamento sobre inconstitucionalidade (caráter
confiscatório da multa); c) que o lançamento não é nulo; e d) Que os sócios e administradores da
empresa são responsáveis solidários pelo pagamento do crédito tributário constituído.
Em 27/08/2019, o interessado foi cientificado do Acórdão de Impugnação (fls. 1.089
a 1.100) por via postal e, em 24/09/2019, interpôs Recurso Voluntário (fls. 1.115 a 1.207). São as
alegações (aqui relatadas unicamente com base no Sumário apresentado, dado que as ideias serão
desenvolvidas no Voto):
Preliminarmente: Ausência de Fundamentação do Acórdão Recorrido – Nulidade
por Cerceamento do Direito de Defesa da Recorrente; Ausência de Fundamentação – Inexistência
de Provas que fundamentam o Entendimento Fiscal; Fundamentação Incongruente do
Lançamento e Sem Observância ao Regulamento.
No mérito: Existência, Legitimidade e Regularidade da Recorrente; Finalidade,
Válida Constituição e Existência da Recorrente; Distinção entre Sociedade Simples e Sociedade
Empresária: A Recorrente como Sociedade Simples/Profissional (Não Empresária); Da Distinção
entre Sociedade de Pessoas e Sociedade de Capitais: A Recorrente como Sociedade de Pessoas e a
Affectio Societatis.
Ainda no mérito: Impossibilidade de “Desnaturalizar” a Distribuição de Lucros
Realizadas aos Sócios da Recorrente; Distribuição Desproporcional de Lucros pela Recorrente com
base no Quanto Cada Médico Contribuiu para o Resultado; Inexistência de Imposição Legal que
Determine o Pagamento de Pró-Labore aos Sócios da Recorrente;
Fl. 1344DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2201-012.005 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.724874/2019-35
5
Ad argumentandum: Opção Legal e Impossibilidade de Ingerência do Fisco na
Atividade do Contribuinte; Impossibilidade de Desconsideração Pela Fiscalização dos Negócios
Jurídicos Praticados – Artigo 116 do CTN.
Quanto às multas: Impossibilidade de Aplicação da Multa De Ofício Qualificada;
Vedação ao Confisco e Impossibilidade de Exigência da Multa de Ofício em caso de Dúvida.
O sócio solidário foi cientificado do Acórdão DRJ em 26/08/2019 (AR fls. 1.109) e,
anexou Recurso Voluntário (fls. 1.238 a 1.305) em 25/09/2019.
Os argumentos que não se repetem quanto ao Recurso Voluntário da Recorrente
são que:
Preliminarmente: Descaracterização da Hipótese Legal Permissiva da Inclusão do
Recorrente Como Responsável Solidário; Hipóteses de Solidariedade Tributária com Lastro no CTN
e sua Inaplicabilidade no Caso Concreto; Inaplicabilidade do artigo 124 do CTN; Inaplicabilidade do
artigo 135, III, do CTN; Inaplicabilidade dos demais Artigos suscitados no TVF.
No mérito: Legalidade da Constituição de Empresas de Prestação de Serviços
Médicos e Liberdade dos Contribuintes para realizar Negócios Empresariais; Legitimidade Da
Distribuição Desproporcional De Lucros Do HCB.
Não houve apresentação de contrarrazões (fl. 1.340).
É o Relatório.
VOTO
Conselheiro Fernando Gomes Favacho, Relator.
1. Admissibilidade.
Em 27/08/2019, o interessado foi cientificado do Acórdão de Impugnação (fls. 1.089
a 1.100) por via postal e, em 24/09/2019, interpôs Recurso Voluntário (fls. 1.115 a 1.207)
apresentado dentro do prazo estabelecido no Art. 15, do Decreto nº 70.235, de 06 de março de
1972, como também o sócio solidário que foi cientificado do Acórdão DRJ em 26/08/2019 (AR
fls.1.109) e, anexou Recurso Voluntário (fls. 1.238 a 1.305) em 25/09/2019. Reconheço, portanto,
da tempestividade das peças recursais.
2. Nulidades do Auto de Infração e do Acórdão.
O contribuinte afirma que há nulidade pela falta de apreciação dos argumentos
preliminares e do mérito. Afirma que o Acórdão se limitou a reiterar o entendimento do TVF, sem
o enfrentamento do tema (fl. 1.247). Cita Ementas deste Conselho em que há nulidade por
cerceamento do direito de defesa quando as alegações não enfrentadas em 1ª instância (fl. 1.250).
Fl. 1345DF CARF MF
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6
Quanto aos argumentos preliminares, a decisão é sucinta. Este é todo o trecho
trazido em 1ª instância:
(1.094-1.095) O impugnante alega que houve preterição no seu direito de defesa
pelo fato dos depoimentos não constarem nos autos do processo, caracterizando
ofensa ao caput do artigo 2º da Lei 9.784/99.
Contudo, tais alegações não são condizentes ao verificado no procedimento fiscal
efetuado pela Autoridade Tributária.
Conforme consta no Relatório Fiscal (fls. 66 e 67), foi anexado ao processo o
resumo do depoimento do médico EDMUR CARLOS DE ARAÚJO, além de ser
informado, especificamente, em quais sócios da empresa foram abertas
fiscalizações.
Durante o procedimento fiscal foram colhidos depoimentos dos médicos e tais
depoimentos, conforme expressamente disposto no Relatório Fiscal, poderiam ser
extraídos dos sistemas da Receita Federal para livre utilização em suas contra-
razões (fl. 67):
“14. Deixarão de ser juntados ao presente processo os depoimentos e documentos
que os sócios apresentaram quando intimados. Tais elementos processuais
constarão de seus processos individuais de lançamento e poderão, ao livre critério
pessoal, extrair do sistema de processos da Receita Federal e fornecer à HCB para
que esta os utilizem em suas contrarazões.”
Sendo assim, o impugnante teria conhecimento de todas as informações
necessárias sobre o procedimento fiscal em curso em seu desfavor, não se
podendo falar em cerceamento do seu direito de defesa.
Logo, como base nos autos e termos lavrados pela autoridade fiscal, nota- se que
não houve qualquer cerceamento do direito de defesa do impugnante, portanto,
não cabe a alegação de nulidade pleiteada.
Outra nulidade suscitada pelo contribuinte refere-se à fundamentação
incongruente do lançamento e sem observância ao regulamento.
Mais uma vez, não assiste razão ao impugnante. O Decreto 70.235/72 que rege o
processo administrativo fiscal, em seu artigo 59 dispõe sobre os casos de
nulidade, nos seguintes termos: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados
por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Vê-se que a questão apresentada pela impugnante não se enquadra nas hipóteses
do artigo transcrito; não se verifica a incompetência de que tratam os incisos I e II,
nem tampouco a preterição do direito de defesa tratada no inciso II.
Além disso, a autuação fiscal observou todas as formalidades legais exigidas no
art. 10 do mesmo Decreto 70.235/1972.
Fl. 1346DF CARF MF
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As infrações estão perfeitamente descritas no Auto de Infração e no Relatório
Fiscal que discriminam o enquadramento legal aplicado. Sendo assim, o auto de
infração atende a todas as condições necessárias para produzir o efeito que lhe
compete, encontrando-se revestido de todas as formalidades para sua validade,
não cabendo alegações de nulidade.
O contribuinte afirma (fl. 1.244) que, em 1ª instância, alegou a ausência de
fundamentos jurídicos para desconsiderar os atos praticados para respaldar o arbitramento de
contribuição previdenciária, e que não se apontou a conduta ilegítima. Também alegou que não
houve enfrentamento das questões de mérito pela DRJ (fl. 1.245). A DRJ, por sua vez, julgou que a
fundamentação legal está presente e que o contribuinte teve acesso às provas.
Nesse sentido, por mais lacônica que tenha sido a decisão de 1ª instância, tratou-se
do acesso às provas (depoimentos constantes no processo) e da fundamentação. Independente da
concordância com a avaliação em si, o inconformismo poderá estar no resultado, mas não na falta
de análise.
No mais, entendo que os vários argumentos preliminares trazidos na impugnação
são, em verdade, questões de mérito – que, inclusive, são repetidas direta ou indiretamente nas
alegações seguintes. Questões preliminares são as que envolvem aspectos processuais, como a
legitimidade das partes, a regularidade da representação e a incompetência do órgão julgador.
Também, prescrição e decadência. As questões trazidas que tratam da legalidade da constituição
do crédito abordam o mérito.
Ainda sobre nulidade, pugna o Recorrente pela inexistência de provas que
fundamentam o entendimento fiscal, além de fundamentação incongruente e sem observância ao
Regulamento da Previdência Social. Ambas, alegações de mérito. Serão, portanto, tratadas no
tópico seguinte.
3. Empresa de prestação de serviços médicos. Distribuição de lucros versus
pagamento por serviços.
Como relatado, o Fisco entendeu que os valores pagos pelo HCB a seus sócios a
título de distribuição de lucros deveriam ter sido caracterizados como proventos pagos em
retribuição a serviços médicos prestados, os quais estariam sujeitos à tributação pela contribuição
previdenciária prevista no art. 22, III, da Lei n. 8.212/1991. Por outro lado, o contribuinte afirma
ser possível a distribuição de lucros aos seus sócios de maneira desproporcional, com base no
quantum que cada um efetivamente contribuiu para a formação destes lucros.
A 1ª instância pouco detalha o porquê dos valores pagos aos sócios serem
retribuição dos serviços prestados, apenas tomando como verdade a conclusão do Relatório Fiscal
(fl. 1.096). Toma, ainda, por conclusão o art. 52, III, “b” da IN 971/2009, a qual somente normatiza
o critério temporal da regra-matriz de incidência da contribuição previdenciária (“no mês em que
for paga ou creditada a remuneração, o que ocorrer primeiro, ao segurado contribuinte individual
que lhe presta serviços”).
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As alegações da Autoridade Fiscal são de que os montantes recebidos pelos sócios
seriam referentes a serviços prestados à Recorrente, e não de resultado do investimento por eles
realizado na sociedade (fl. 14 do Relatório Fiscal, pontos 28 a 30). E, com isso, tanto o HCB quanto
os seus sócios agem em conluio para escolher a melhor forma de pagar menos tributo (fl. 39 do
Relatório Fiscal). Finalmente, dá-se ensejo à responsabilidade do ora Recorrente Responsável.
O contribuinte se defende afirmando que a sociedade está devidamente constituída
e que seus sócios a constituíram com a finalidade de exploração conjunta de atividade profissional
médica de alto grau de especialização e capacitação (fl. 1.145):
(fl. 1.146) Vê-se, assim, que a Recorrente (i) obteve um baixo número na saída de
sócios – apenas três, frente ao ingresso de trinta – e (ii) possuiu uma busca
constante pela entrada de médicos altamente qualificados em seu quadro
societário, de forma a garantir excelência na sua prestação de serviços. Nessa
linha, desde sua constituição, é possível perceber que a Recorrente teve um
crescimento de seu quadro societário com poucas saídas de sócios,
demonstrando que os sócios possuem aquilo que se denomina affectio societatis.
Há também a percepção de que a reunião em sociedade lhes propicia ambiente
de troca de experiências profissionais, discussão de casos de maneira
multidisciplinar, a efetividade na prestação de serviços, além da diminuição dos
custos de manutenção de uma estrutura que teriam que suportar sozinhos, caso
estivessem individualmente organizados. Esses objetivos todos são permitidos
pela legislação regente, que trata das sociedades uniprofissionais, sociedades
simples.
(fl. 1.148) Com efeito, conforme reconhecido pela própria Autoridade Fiscal, o
capital social da Recorrente foi integralizado por todos os seus sócios, os quais
possuem direito à participação nos resultados, positivos ou negativos, na medida
das respectivas participações, os quais, entretanto, podem ser distribuídos
desproporcionalmente. Veja-se, por exemplo, o disposto na Décima Terceira
Alteração Contratual da Recorrente, vigente à época da autuação:
(fl. 1.149) Ademais, das planilhas exemplificativas colacionadas com a Impugnação
apresentada, vê-se que, para o valor arrecadado quando do atendimento de um
paciente por um dos sócios da Recorrente, há incidência de ISS e posterior
recolhimento de IRPJ/CSLL e PIS/COFINS, bem como uma retenção de cerca de
1,88% para custeio das despesas administrativas imprescindíveis à essa prestação
de serviços.
(fl. 1.151) Nessa linha de custeio das atividades administrativas anexas à
prestação de serviços por seus sócios, a Recorrente buscou disponibilizar tanto
uma estrutura física adequada, com funcionários, incorrendo em diversas
despesas decorrentes desse quadro, tais como verbas trabalhistas e
previdenciárias, aluguéis de imóveis, estacionamento, TV e internet, energia
elétrica, etc.
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Veja-se, a título exemplificativo, trechos do SPED Contábil do ano de 2016, nos
quais se destacam algumas das despesas incorridas pela Recorrente apenas no
mês de janeiro: (...)
Finalmente, sobre a impossibilidade de “desnaturalizar” a distribuição de lucros
realizadas aos sócios da Recorrente, explica que, no caso das sociedades simples, o lucro advém
diretamente da atividade desempenhada pelos médicos sócios, o que difere de outras espécies de
sociedade:
(fl. 1.165) No entanto, seja em razão (i) da possibilidade da Recorrente distribuir
lucros aos seus sócios de maneira desproporcional, com base no quantum cada
um efetivamente contribuiu para a formação destes lucros (quanto cada um
gerou como fonte produtora das receitas da sociedade); bem como (ii) da
inexistência de previsão legal que imponha que o sócio tem de ser “remunerado”
por um montante estabelecido a título de pró-labore, a autuação fiscal,
diferentemente do que pretende fazer crer a DRJ, não se sustenta, o que
demanda seu cancelamento por esse E. Conselho Administrativo.
Destarte, como já abordado, tem-se como premissa básica que a distinção entre
as sociedades uniprofissionais, ou simples, e as sociedades empresárias em geral
é a maneira como a atividade econômica é exercida/explorada. Nas simples, as
atividades são executadas direta/pessoalmente pelos sócios, conforme sua
qualificação profissional. Nas empresárias, há sócios com qualificações diversas
ou, ainda, que delas participam apenas com o capital.
Uma sociedade de médicos (como o caso dos autos), de arquitetos, contadores ou
advogados, não tem a mesma apropriação “empresarial” de uma gráfica ou de
uma sociedade de pintura de paredes, conforme exemplifica João Luiz Coelho da
Rocha. Isso porque, estas últimas “vendem” seus serviços em função de sua
capacitação técnico-empresarial, e não em razão da qualidade dos sócios da
empresa; enquanto nas sociedades de médicos ou advogados, procura-se a
capacitação de um ou mais profissionais, especificamente, que ofereçam
determinados serviços – o intuito é personalíssimo. Nesse sentido: (...)
(fl. 1.166) É bastante comum encontrar um capital social “simbólico” nesses tipos
de sociedade, visto que o desenvolvimento do objeto social depende mais de
atributos intelectuais dos sócios do que propriamente do dinheiro por ele
investido no negócio.
Sendo assim, a Recorrente, sociedade simples que tem como objeto a prestação
de serviço médico hospitalar na especialidade de cardiologia, endocrinologia,
cirurgia vascular, cirurgia endovascular e angiologia, com atendimento ao nível de
internações, consultas ambulatoriais e eletrocardiogramas, bem como a
realização, interpretação e emissão de laudos em exames de cardiologia,
medicina nuclear e controle de infecção hospitalar, Atendimento de Medicina
Intensiva, Unidade de Terapia Intensiva – UTI e de Unidade Coronariana – UCO, de
acordo com o que estabelece a Cláusula Quarta de seu Contrato Social, possui
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como suas verdadeiras “fontes produtoras” seus sócios, em razão de seus
atributos intelectuais e científicos.
Com base nessas assertivas, pode-se afirmar que os valores distribuídos aos sócios
configuram verdadeiro lucro líquido dos resultados produzidos pela sociedade.
Em outras palavras, no caso das sociedades simples, o lucro advém diretamente
da atividade desempenhada pelos médicos sócios. Se não há trabalho, não há
fonte produtora e, consequentemente, não há lucro.
Nesse cenário, nada mais justo que cada um dos médicos que figura como sócio
da Recorrente receba sua distribuição de acordo com o quanto gerou de receita; o
quanto contribuiu para a formação desse resultado. Tal lógica não só é possível,
como é autorizada pela legislação civil e societária.
Por essa razão, não há como se aplicar a mesma lógica das demais sociedades
comuns empresárias, como fez a Autoridade Fiscal ao reduzir os conceitos de pró-
labore e distribuição de lucros vinculada exclusivamente ao investimento e
retorno de capital. Como visto, está-se diante de uma sociedade simples, que
possui diversas peculiaridades.
Ora, justamente na consecução do objeto social e em razão da fonte produtora
das atividades econômicas e receitas da Recorrente serem os próprios médicos,
concluíram os sócios que o mais adequado seria pagar mais para um médico que
faz com que a sociedade seja referência em cardiologia e, portanto, consiga mais
contratos/pacientes. O simples fato de um sócio ser detentor de uma
porcentagem maior do capital social (simbólico), em nada dialoga com a natureza
e os objetivos de uma sociedade simples uniprofissional e atua ativamente na
sociedade.
(fl. 1.170) Assim, segundo a Solução de Consulta nº 46/2010, desde que (i)
prevista no Contrato Social da sociedade; (ii) havendo discriminação entre os
valores decorrentes da contrapartida pelo trabalho prestado pelo sócio e o
quanto visa remunerar seu capital investido (se houver, conforme melhor se
tratará no tópico abaixo); e (iii) se quando antecipada, for apurada por meio de
DRE, sobre a distribuição desproporcional do lucro aos sócios da sociedade
simples uniprofissional não incidirá imposto de renda (seja ele retido na fonte ou
relativo aos beneficiários da distribuição) e contribuições previdenciárias.
(fl. 1.173) No mesmo sentido, vem o acórdão recorrido e afirma, de forma
completamente insubsistente, que “(...) a fiscalização comprovou através dos
depoimentos dos sócios, inclusive na oitiva do médico EDMUR CARLOS DE
ARAÚJO, que os mesmos trabalham por produtividade e recebem mensalmente os
valores devidos de sua produção; e, nos meses que não trabalham não recebem
qualquer valor.” (fl. 08), como se essa assertiva fosse suficiente a
fundamentar/manter a autuação, a despeito dos argumentos de mérito expostos
na Impugnação.
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A Recorrente, ainda, pautada no 201, §5º, II, do RPS/99 e na Instrução Normativa
RFB nº 971/2009, que estabelece expressamente que “[...] o valor a ser distribuído
a título de antecipação de lucro poderá ser previamente apurado mediante a
elaboração de balancetes contábeis mensais, devendo, nessa hipótese, ser
observado que, se a demonstração de resultado final do exercício evidenciar uma
apuração de lucro inferior ao montante distribuído, a diferença será considerada
remuneração aos sócios”, levantou DRE’s trimestrais, antes da distribuição, a fim
de verificar a suficiência do lucro a ser distribuído. Veja-se a DRE relativa ao 1º
trimestre de 2015, a título exemplificativo:
(fl. 1.174) No fechamento do exercício, emitiu a Recorrente seu demonstrativo de
resultado do exercício que destaca a existência/suficiência dos lucros distribuídos,
na esteira do quanto dispõe a IN RFB 971/09:
E defende que não há vedação legal no que se refere à distribuição desproporcional
de lucros em relação à participação social, nas sociedades civis de prestação de serviços
profissionais relativos ao exercício de profissões regulamentadas, quando o contrato social for
claro ao dispor sobre tal distribuição.
(fl. 1.179) Sendo assim, demonstrada/comprovada a existência de lucro pela
Recorrente, ainda que os sócios tenham colaborado diretamente com seu
trabalho, não há obrigatoriedade legal de que se estabeleça um pró-labore,
podendo os sócios decidirem correr o risco de obter retorno exclusivamente na
modalidade de distribuição de lucros, considerando os limites preestabelecidos
por meio do Contrato Social. Este é exatamente o cenário correspondente ao
presente processo administrativo, o que demanda o cancelamento da autuação
fiscal.
Pois bem. Vejamos os julgados abaixo:
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DESPROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.
SOCIEDADE DE MÉDICOS E DENTISTAS. LIBERDADE DE PACTUAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DA DESCONSTITUIÇÃO DA CONTABILIDADE. LUCROS EFETIVADOS.
NÃO INCIDÊNCIA.
Não há vedação legal no que se refere à distribuição desproporcional de lucros
em relação à participação social, nas sociedades civis de prestação de serviços
profissionais relativos ao exercício de profissões regulamentadas, quando o
contrato social for claro ao dispor de tal distribuição. In casu, havendo
contabilidade que cumpre com as formalidades intrínsecas e extrínsecas e sendo
a apuração de lucro regular e contabilizada, não há que se falar em tributação dos
valores distribuídos como lucro. (Acórdão n. 2301-005.705, Relator Marcelo
Freitas de Souza Costa, Sessão de 04/10/2018).
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS E DIVIDENDOS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. NÃO
INCIDÊNCIA. Não incide contribuição social a título de distribuição de lucros e
dividendos aos sócios da sociedade. Não existe norma que obrigue a percepção
pelos sócios de verba mínima representativa de pró-labore, podendo a
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remuneração decorrer apenas de distribuição nos lucros, não podendo esse fato
ser tido como ausência de discriminação das verbas na contabilidade. (Acórdão n.
2403-001.958. Relator Marcelo Magalhães Peixoto. Sessão de 13/03/2013).
É possível a distribuição desproporcional de lucros. Todavia, para que não se
caracterize remuneração de trabalho, o CARF tem entendido que os registros contábeis precisam
estar corretos. Aliás, na 1ª Seção chegou-se ao entendimento de que:
Firmadas essas premissas, cumpre registrar, ainda, que, no caso concreto, a
Fiscalização não indicou existirem quaisquer equívocos na contabilidade da
Recorrente. Houve, ainda, a deliberação em Assembleia e, como resultado, foi
determinado em Ata que as distribuições de lucros seriam realizadas
mensalmente e segundo o empenho de cada um dos sócios na satisfação da
atividade empresarial.
Assim, considerando-se que não há na lei obrigatoriedade de pagamento de pró-
labore, e que os tribunais superiores admitem o desenvolvimento de estratégias
empresariais flexíveis, como a Pejotização, não se pode confundir o trabalho
prestado diretamente à tomadora de serviços (Rede D´Or) como o trabalho fosse
prestado à própria sociedade, nos termos do que trata o artigo 12, inciso V, alínea
“f” da Lei n. 8.212/1991. (Acórdão n. 1302-006.907, Relator Conselheiro Sávio
Salomão de Almeida Nóbrega, Sessão de 17/08/2023).
E nesse sentido há deficiência do Relatório Fiscal, que se limita a dizer que são
provas: 1) os documentos e depoimentos colhidos dos sócios; e 2) o próprio contrato social, ao não
definir o que é custo dos serviços prestados em relação aos valores recebidos:
(fl. 75) 28. Dos elementos colhidos dos sócios da HCB (documentos e
depoimentos) quanto aos valores pagos por esta àqueles está claro que se trata
de proventos (retribuição) pagos pelos serviços (médicos) prestados para o
Hospital do Coração do Brasil em nome da HCB. Todos os médicos que prestaram
depoimento, aqui incluindo-se o sócio majoritário, afirmam que recebem os
valores correspondentes aos serviços que realizam.
29. Aqui não se trata de capital social investido que, em função de aplicação nas
finalidades da empresa, devolvem a justa valia sob a forma de lucros. Ademais o
Contrato Social deveria definir o que é custo dos serviços prestados em relação
aos valores recebidos para que se pudesse delinear qual a parcela corresponde ao
lucro. Nestes elementos o contrato é ausente.
Ressalto que a primeira prova (documentos e depoimentos) sequer consta nos
autos:
(fl. 67) 14. Deixarão de ser juntados ao presente processo os depoimentos e
documentos que os sócios apresentaram quando intimados. Tais elementos
processuais constarão de seus processos individuais de lançamento e poderão, ao
livre critério pessoal, extrair do sistema de processos da Receita Federal e
fornecer à HCB para que esta os utilizem em suas contra-razões.
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O que podemos saber, através do Relatório Fiscal, sobre os depoimentos, é que
recebiam os valores conforme sua produtividade:
(fl. 67) 13. Em seus depoimentos os médicos, em síntese, informaram que:
Recebem os valores relativos ao trabalho prestado em nome do HCB sob a forma
de distribuição de lucro; Trabalham por produtividade recebendo mensalmente
os valores devidos de sua produção; Nos meses em que não trabalham não
recebe qualquer valor; Recebem os honorários por realização de consultas,
exames, cirurgias, plantões e laudos, de acordo com suas especialidades; Não
souberam informar se sobre os valores pagos pela Rede D’or ao HCB relativo aos
seus serviços prestados existe a retenção de algum valor; Que não têm
conhecimento de distribuição de sobras de lucros ao final do exercício e que
apenas recebem os valores que produzem.
Não há dúvidas de que os valores recebidos por sócio a título de distribuição de
lucro, em desconformidade com a legislação tributária, podem compor sua remuneração,
sujeitando-se à incidência da contribuição previdenciária. E que as remunerações de pró-labore e
participação nos resultados devem estar discriminadas na contabilidade, de maneira a evitar a
incidência da contribuição previdenciária sobre o total dos valores pagos aos sócios à luz do
disposto no inciso II do §5° do artigo 201 do Regulamento da Previdência Social.
É certo, também, que a própria Receita Federal já manifestou o entendimento na
Solução de Consulta DISIT/SRRF06 46/2010 de que os lucros distribuídos aos sócios de forma
desproporcional à sua participação no capital social são isentos dos impostos e não se sujeitam à
incidência de contribuição previdenciária, desde que tal distribuição esteja devidamente
estipulada no contrato social, em conformidade com a legislação societária:
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS AOS SÓCIOS. NÃO INCIDÊNCIA.
O sócio cotista que receba pró-labore é segurado obrigatório do RGPS, na
qualidade de contribuinte individual, havendo incidência de contribuição
previdenciária sobre o pro labore por ele recebido.
Não incide a contribuição previdenciária sobre os lucros distribuídos aos sócios
quando houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho (pro
labore) e a proveniente do capital social (lucro) e tratar-se de resultado já
apurado por meio de demonstração do resultado do exercício – DRE.
Estão abrangidos pela não incidência os lucros distribuídos aos sócios de forma
desproporcional à sua participação no capital social, desde que tal distribuição
esteja devidamente estipulada pelas partes no contrato social, em conformidade
com a legislação societária.
Dito isto, consta no Contrato social da Recorrente (fl. 213 a 231) a questão do
Capital social (fl. 226):
(fl. 229- fl. 183 do arq.) CLÁUSULA SÉTIMA - PRÓ-LABORE
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Os Sócios farão jus a uma retirada mensal, a título de Pró-Labore, que será,
periodicamente, fixada por consenso entre eles, registrado em ata de reunião,
dentro dos limites estabelecidos pela legislação em vigor do Imposto de Renda, a
qual, quando efetivada será levada a débito da conta Despesas Operacionais da
Sociedade.
Parágrafo Único. O Sócio Administrador e o Sócio Responsável Técnico da
Sociedade renunciam o recebimento de "pro labore".
CLÁUSULA OITAVA - BALANCO E DISTRIBUIÇÃO DE RESULTADOS
No fim de cada exercício social, em 31 de dezembro, será levantado um balanço;
geral. Os resultados nele apurados terão a destinação que lhes for atribuída pelos
sócios detentores de 75% (setenta e cinco) por cento do capital social, sendo
expressamente admitida a distribuição de lucros desproporcional à participação
de cada sócio no capital social. A Sociedade poderá levantar balanços em períodos
menores e distribuir lucros à conta de lucros apurados nestes balanços, mediante
deliberação tomada por sócios representando 75% (setenta e cinco) por cento do
capital social da Sociedade.
Parágrafo Primeiro: A totalidade ou parte do lucro líquido do exercício poderá,
mediante aprovação dos sócios titulares de 75% (setenta e cinco) por cento do
capital social, ser aplicada na constituição de reserva de lucros, com a finalidade
de assegurar recursos para o desenvolvimento das atividades da Sociedade.
Parágrafo Segundo: Os honorários médicos estarão integralmente desvinculados
da participação no capital social da sociedade, ainda que exista disposição de
distribuição de lucro no final do exercício social.
Consta também Livro Diário (fls. 726 a 730), além de Balancete mensal de
verificação (fls. 732 a 736), Demonstração de Resultados do Exercício de 2015 (fls. 747 a 750) e de
2016 (fls. 751 a 754), e finalmente Demonstrativo de Faturamento (fls. 762 a 769). A propósito,
não consta nenhuma crítica por parte da Fiscalização à contabilidade da Recorrente. A matéria
foi tratada na ata de aprovação do Balanço Patrimonial e Econômico Financeiro e do DRE:
(fl. 994 a 995) Após avaliação da gerência da Sociedade, decidiu-se pela
distribuição de lucro, cujos valores contabilizados, estão relacionados e
declarados no Anexo I, a esta ata, cujo valor total foi de R$ 19.146.216,62
(dezenove milhões, cento e quarenta e seis mil, duzentos e dezesseis reais e
sessenta e dois centavos). Considerando as disponibilidades financeiras foi
registrado como a pagar o valor de R$ 1.928.044,00 (hum milhão, novecentos e
vinte e oito mil, quarenta e quatro reais), conforme consta no Anexo I, a ser
regularizado no exercício de 2017. Considerando que a 15ª Alteração Contratual,
assinada em 28.11.2016, somente pode ser registrada em 15 de fevereiro de
2017, os valores pagos aos Sócios entrantes naquela alteração, estão
considerados como Adiantamentos, e constam do Anexo II a esta ata, no valor
total de R$ 2.632.093,00 (dois milhões, seiscentos e trinta e dois mil, noventa e
três reais) para posterior ajuste no exercício de 2017. Após o exposto, e as
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explicações dos administradores sobre a gestão da Sociedade, foi colocada em
votação os assuntos pautados, que apreciados pelos presentes, foram aprovados
por unanimidade, o Balanço Patrimonial e a Demonstração de Resultados do
exercício de 2016, a Distribuição dos Lucros e os Adiantamentos, conforme
relacionados e declarados nos Anexos I e II, a esta ata, devidamente assinados por
todos os Sócios, que com tudo concordam. Ressalte-se que a distribuição do lucro
está de acordo com o disposto na Cláusula Sétima do Contrato Social.
O meu posicionamento é de que a ideia de que os médicos possam receber pelo
quanto contribuíram à empresa, em forma de distribuição de lucros, não é nenhuma afronta à
legislação previdenciária.
Alexandre Evaristo Pinto1 endossa a liberdade contratual ao entender que a
distribuição desproporcional de lucros pode ser justificada por uma série de motivos, como a
capacidade de determinado sócio trazer mais lucro à sociedade, sem que isso traga repercussões
negativas ao contribuinte em âmbito tributário:
Vale ressaltar, ainda, que há diversas situações fáticas que podem implicar uma
distribuição desproporcional, tais como a situação em que um dos sócios é fator
preponderante para a captação de clientes por conta de sua extensa rede de
contatos. Tal sócio, a depender da existência da possibilidade de distribuição
desproporcional de lucros no contrato social, pode fazer jus a uma maior
participação nos lucros, uma vez que ele possui impacto direto no aumento dos
lucros da referida sociedade.
É o entendimento constante no Acórdão n.º 1302-005.286, Relator Conselheiro
Gustavo Guimarães da Fonseca, Sessão de 17/03/2021:
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DESPROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.
SOCIEDADE DE MÉDICOS. LIBERDADE DE PACTUAÇÃO. INEXISTÊNCIA DA
DESCONSTITUIÇÃO DA CONTABILIDADE. LUCROS EFETIVADOS. NÃO INCIDÊNCIA.
Não há vedação legal para que se delibere pela distribuição desproporcional de
lucros (e não de acordo com a participação social) nas sociedades civis de
prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões
regulamentadas, quando o contrato social for claro ao dispor de tal distribuição.
In casu, havendo contabilidade completa que cumpre com as formalidades
intrínsecas e extrínsecas e sendo a apuração de lucro regular, não há que se falar
em tributação dos valores distribuídos como lucro.
Por sua vez, a ideia de terceirização e “pejotização” ilícitas per se foi superada com
o Tema 725 do STF, de 04/12/2023: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do
trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas
1
Pinto, Alexandre Evaristo. Efeitos tributários da distribuição desproporcional de lucros ou
dividendos. Consultor Jurídico, São Paulo/SP, 30 de janeiro de 2019. Disponível em:
<https://www.conjur.com.br/2019-jan-30/direto-carf-efeitos-tributarios-distribuicao-desproporcional-lucros/>.
Acesso em: 25/02/2025.
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envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. Em não havendo as
características de emprego (subordinação, habitualidade, onerosidade e pessoalidade) – as quais
sequer foram ventiladas pela Fiscalização – não há falar em ilicitude.
Ademais, o próprio TRT tem reconhecido que, se não há vício de consentimento, se
o empregado é hiper suficiente e é capaz de decidir seus interesses, não há falar em proteção
trabalhista nos moldes tradicionais. E é o caso dos médicos. Veja-se:
Vale dizer que o reclamante é pessoa esclarecida, formado em análise de sistemas
com nível superior e auferia rendimentos superiores à grande maioria da
população brasileira (R$ 18.900,00), o que o coloca em patamar diferenciado dos
demais trabalhadores.
(TRT da 2ª Região; processo: 1000680-73.2023.5.02.0068; data: 21-03-2024;
Órgão Julgador: 9ª Turma – Cadeira 1 – 9ª Turma; relator(a): ALCINA MARIA
FONSECA BERES)
E, no caso concreto, o autor possuía plena autonomia para contratar na forma
que melhor atendesse aos seus interesses, pois se trata de profissional altamente
gabaritado e extremamente bem remunerado, motivo pelo qual não é caso de
vínculo de emprego.
(TRT da 2ª Região; Processo: 1001526-96.2019.5.02.0079; Data: 02-05-2024;
Órgão Julgador: 15ª Turma – Cadeira 5 – 15ª Turma; Relator(a): JONAS SANTANA
DE BRITO)
É como entende Vólia Bomfim2:
A atual posição do Supremo, em um movimento reformista, reflete o
reconhecimento dessa nova dinâmica mundial e a necessidade de se viabilizar as
demandas de maior eficiência da economia, por meio de uma interpretação mais
ampla e flexível em relação ao polêmico tema da terceirização da mão de obra,
pejotização, entre outras modalidades de contrato de prestação de serviços. (...)
Cabe observar, assim, das decisões do Supremo que, apesar de supostamente
poderem estar presentes todos os requisitos materiais para reconhecimento do
vínculo de emprego da CLT, o fato do trabalhador ser hipersuficiente e de se
tratar de pessoa esclarecida, relativiza e até exclui as regras de direito do trabalho
e prioriza a autonomia da vontade, pois parte da premissa de que o trabalhador
pode escolher, de forma esclarecida, o tipo de contratação (animus contrahendi),
como também aponta a igualdade entre as partes para negociar diretamente.
Já a falta de informação e as multas decorrentes neste Processo advém de se saber
se houve efetiva distribuição de lucros ou se trata de remuneração por serviços. Em se
entendendo pela distribuição de lucros, perde sentido falar nas multas.
2
BOMFIM, Vólia. Argumento da hipersuficiência do trabalhador para admitir pejotização. Consultor
Jurídico, São Paulo/SP, 23 de outubro de 2024. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2024-out-23/o-
argumento-da-hipersuficiencia-para-admitir-a-pejotizacao/>. Acesso em: 25/02/2025.
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(fl. 99) 65. Da análise da GFIP entregue pela HCB à Receita Federal verifica-se que
não foram informados os valores pagos aos sócios pelos serviços médicos
prestados. Observe-se aqui que o fato de a empresa apresentar interpretação
tributária divergente não suprime desta autoridade tributária o dever da
aplicação das sanções previstas em Lei.
Portanto, dou razão ao Contribuinte, no que ficam prejudicadas as análises de
Legitimidade passiva do Responsável Solidário ou às Multas decorrentes.
4. Conclusão
Ante o exposto, conheço o Recurso Voluntário e, no mérito, dou provimento.
Assinado Digitalmente
Fernando Gomes Favacho
Conselheiro
Fl. 1357DF CARF MF
Original
Acórdão
Relatório
Voto
3.8577242
2025-09-13T09:00:01Z
202508
Terceira Câmara
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2015
PROVA DOCUMENTAL JUNTADA COM O RECURSO VOLUNTÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DE UMA DAS EXCEÇÃO DO §4º DO ART. 16 DO DECRETO Nº 70.235, DE 1972. PRECLUSÃO TEMPORAL. NÃO CONHECIMENTO. O momento correto de apresentação da prova documental é junto com a impugnação, nos termos do §4º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972. A apresentação de novos documentos junto com o Recurso Voluntário será considerada preclusa e, portanto, não poderão ser conhecidos a menos que fique demonstrada, ônus do recorrente, a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
SIGILO BANCÁRIO. LC Nº 105, DE 2001. DO DECRETO Nº 3.724, DE 2001. ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE.
A Suprema Corte já declarou a constitucionalidade do art. 6º da LC nº 105, de 2001, que trata da transferência do sigilo bancário da Instituição Financeira para as Administrações Tributárias. Deste modo, cumpridos os requisitos do Decreto nº 3.724, de 2001, é lícito o Fisco examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes às contas de depósitos e de aplicações financeiras, independentemente de autorização judicial.
PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITO BANCÁRIO SEM COMPROVAÇÃO INDIVIDUAL DE ORIGEM. RENDIMENTO TRIBUTÁVEL.
A presunção legal de omissão de receitas, prevista no art. 42, da Lei nº 9.430, de 1996, autoriza o lançamento de omissão de rendimento relativo a valor creditado em conta de depósito ou de investimento, mantida junto a instituição financeira, em relação ao qual, regularmente intimado o titular da conta, não comprovar, de forma individualizada, a origem do recurso desse depósito.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2025-09-05T00:00:00Z
10437.722144/2019-62
202509
7293067
2025-09-05T00:00:00Z
2301-011.634
Decisao_10437722144201962.PDF
2025
FLAVIA LILIAN SELMER DIAS
10437722144201962_7293067.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte do recurso voluntário, não conhecendo dos documentos apresentados intempestivamente, e, na parte conhecida, negar provimento.
Assinado Digitalmente
Flavia Lilian Selmer Dias – Relatora
Assinado Digitalmente
Diogo Cristian Denny – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias, Marcelle Rezende Cota, Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Diogenes de Sousa Ferreira, André Barros de Moura (Suplente), Diogo Cristian Denny (Presidente).
2025-08-11T00:00:00Z
11026970
2025
2025-09-13T09:32:38.303Z
N
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO 10437.722144/2019-62
ACÓRDÃO 2301-011.634 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE 11 de agosto de 2025
RECURSO VOLUNTÁRIO
RECORRENTE RICARDO MOSCOVICH
INTERESSADO FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2015
PROVA DOCUMENTAL JUNTADA COM O RECURSO VOLUNTÁRIO. NÃO
COMPROVAÇÃO DE UMA DAS EXCEÇÃO DO §4º DO ART. 16 DO DECRETO
Nº 70.235, DE 1972. PRECLUSÃO TEMPORAL. NÃO CONHECIMENTO. O
momento correto de apresentação da prova documental é junto com a
impugnação, nos termos do §4º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972.
A apresentação de novos documentos junto com o Recurso Voluntário será
considerada preclusa e, portanto, não poderão ser conhecidos a menos
que fique demonstrada, ônus do recorrente, a impossibilidade de sua
apresentação oportuna, por motivo de força maior, refira-se a fato ou a
direito superveniente ou destine-se a contrapor fatos ou razões
posteriormente trazidas aos autos.
SIGILO BANCÁRIO. LC Nº 105, DE 2001. DO DECRETO Nº 3.724, DE 2001.
ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
POSSIBILIDADE.
A Suprema Corte já declarou a constitucionalidade do art. 6º da LC nº 105,
de 2001, que trata da transferência do sigilo bancário da Instituição
Financeira para as Administrações Tributárias. Deste modo, cumpridos os
requisitos do Decreto nº 3.724, de 2001, é lícito o Fisco examinar
informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e
registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas,
inclusive os referentes às contas de depósitos e de aplicações financeiras,
independentemente de autorização judicial.
PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITO BANCÁRIO
SEM COMPROVAÇÃO INDIVIDUAL DE ORIGEM. RENDIMENTO TRIBUTÁVEL.
A presunção legal de omissão de receitas, prevista no art. 42, da Lei nº
9.430, de 1996, autoriza o lançamento de omissão de rendimento relativo
Fl. 2085DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2301-011.634 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10437.722144/2019-62
2
a valor creditado em conta de depósito ou de investimento, mantida junto
a instituição financeira, em relação ao qual, regularmente intimado o
titular da conta, não comprovar, de forma individualizada, a origem do
recurso desse depósito.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte
do recurso voluntário, não conhecendo dos documentos apresentados intempestivamente, e, na
parte conhecida, negar provimento.
Assinado Digitalmente
Flavia Lilian Selmer Dias – Relatora
Assinado Digitalmente
Diogo Cristian Denny – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias,
Marcelle Rezende Cota, Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Diogenes de Sousa Ferreira, André
Barros de Moura (Suplente), Diogo Cristian Denny (Presidente).
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 09-74.194, que
julgou, por unanimidade de votos, improcedente a Impugnação apresentada para o AUTO DE
INFRAÇÃO relativo ao IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA – ano calendário 2015 – lavrado por
verificar a omissão de rendimentos caracterizada pela existência de depósitos bancários em
relação aos quais o contribuinte, titular de contas bancárias, regularmente intimado, não
comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nas
operações.
O contribuinte foi notificado do lançamento e tempestivamente apresentou
impugnação alegando, segundo o relatório da decisão recorrida, que:
Fl. 2086DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2301-011.634 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10437.722144/2019-62
3
Cientificado do lançamento, em 01/10/2019 (AR de fl. 1.035), o contribuinte
apresentou a impugnação de fls. 1.046 a 1.048, em 11/10/2019, solicitando a
nulidade da autuação, em síntese, por ser esta decorrente de informação passada
à RFB sem determinação judicial. Destaca a decisão do Ministro Dias Tóffoli, que
suspendeu, temporariamente, todas as investigações em curso no país que
tinham como base dados sigilosos compartilhados pelo Conselho de Controle de
Atividades Financeiras (COAF) e pela RFB sem autorização prévia da Justiça.
Na mesma data, às fls. 1.049 a 1.061, junta manifestação sobre procedimento
instaurado na Delegacia de Polícia de Repressão à Corrupção e Crimes
Financeiros, na qual afirma possuir residência fixa (há mais de 16 anos), endereço
profissional, telefones (fixo e celular), movimentação bancária (Banco do Brasil e
Banco Bradesco), bens móveis e imóveis declarados em DIRPF. Além disso, aduz
que os rendimentos que transitam em suas contas bancárias proveem de
recebimentos de honorários advocatícios (TRT-SP, Justiça Federal e Juizado
Especial Federal), dos quais efetivamente a ele pertencem apenas de 20 a 30%, e
de intermediação, via procuração, de negócios comerciais em nome de terceiros.
Em 30/10/2019, o contribuinte adita a inicial (fls. 1.091 a 1.108, repetida às fls.
1.113 a 1.124), ratificando as explicações dadas no inquérito policial (origem dos
valores que transitaram em suas contas bancárias) e repisando a questão da
nulidade (inclusive com transcrição de notícia veiculada na mídia a respeito da
decisão do Ministro Dias Tóffoli, bem como de decisão posterior do Ministro
Gilmar Mendes em caso semelhante). Além disso, usa da oportunidade para
anexar documentos, finalizando a petição da seguinte forma:
O recorrente anexa os extratos bancários, onde consta depósito judicial e,
após as transferências bancárias em TED E DOC E EMISSÃO DE CHEQUES.
Tudo através de documentos hábil e fiscal, os quais foram entregues em
primeira defesa.
Temos no encerramento mensal que dos valores créditos, restam média de
20% do depósito, onde no exercício apurado e ainda rendimentos do BANCO
DO BRASIL, valores de crédito a título de honorários, variam mensalmente
de R$ 30.000,00 a R$ 60.000,00, valores em média que foram efetuados e
apontados na DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA DO REFERIDO
EXERCÍCIO.
Pelo exposto acima, pela forma apresentada, pela impugnação a todo o
tempo tudo documentada, pela forma apresentada da apuração, requer
seja recebida a presente interposição recursal e provida para o fito de
tornar nulo o processo 10437.722.144/2019-62.
Em 01/11/2019, o impugnante complementa sua defesa (fls.1.067 e 1.068),
reiterando a nulidade e afirmado, quanto ao mérito que:
O impugnante é advogado, recebendo somente ALVARÁ JUDICIAL EM SUAS
CONTAS CORRENTES, todos os alvarás são identificados pelo foro, vara e
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4
número de processo, onde após recebimento do alvará o mesmo é
repassado ao cliente abatendo os honorários.
Todos os extratos enviados a agente fiscal, constam a identificação do
alvará e, após o pagamento ao cliente, com emissão de cheques ou Ted ou
doc. Bancário.
Nesse sentido, foram enviados os documentos para a agente fiscal,
aparelhando os recebimentos e pagamentos, anexando o que necessário.
O contador SR ANTONIO teve vários contatos, levando farta documentação
e o “CD".
Temos ainda, que no referido período (anexado todo o documento), o
impugnante teve depósitos em sua conta corrente (origem do COAF), onde
devolveu os valores em depósito (indicando o processo e todos os cpfs),
superando o valor de R$ 3.000.000,00 (três milhões).
Perseguindo temos que, a agente fiscal computou transferência de valores
para o mesmo titular (impugnante), ou seja transferência de uma conta
para outra e de um banco para outro, o qual não pode ser computado visto
ser o mesmo titular.
DO PEDIDO
Requer e reitera o pedido de cancelamento do procedimento adotado, em razão
da determinação do PRESIDENTE DO STF, onde mesmo que conheça da
autoridade do COAF, o procedimento restará prejudicado em virtude de ter
iniciado e seguindo quando estava com determinação expressa para não
conhecimento, exceto por determinação judicial.
Ademais, os documentos foram entregues valendo que A CONTA DO
IMPUGNANTE RECEBE SOMENTE ALVARÁ JUDICIAL TODOS IDENTIFICADOS.
PELO DEFERIMENTO E CANCELAMENTO DO PROCEDIMENTO.
[original em negrito]
Às fls. 1.072 a 1.081, enviadas em 29/10/2019, tem-se novamente os argumentos
esposados na impugnação e na sua complementação (fls. 1.046 a 1.048 e
1.067/1.068).
Já às fls. 1.084 a 1.086, protocoladas em 08/11/2019, o contribuinte busca
impugnar o termo de arrolamento de bens.
O Acórdão recorrido está assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF
Exercício: 2016 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS.
Com a edição da Lei 9.430/96, a partir de 1/1/1997, passaram a ser caracterizados
como omissão de rendimentos, sujeitos a lançamento de ofício, os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição
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5
financeira, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, regularmente
intimada, não comprove, de forma inconteste, a origem dos recursos utilizados
nessas operações. Com base nessa presunção legal, não logrando o titular
comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, tem-se a
autorização para considerar ocorrido o fato gerador, ou seja, presumir que os
recursos depositados traduzem rendimentos do contribuinte.
MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO CARNÊLEÃO.
A pessoa física que recebe rendimentos de outras pessoas físicas fica obrigada ao
recolhimento mensal (carnê-leão), sujeitando-se à aplicação da multa isolada,
prevista no art. 44, II, da Lei nº 9.430/96, nos casos de ausência ou insuficiência de
recolhimento.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2016 NULIDADE.
INOCORRÊNCIA.
Não há que se cogitar em nulidade, uma vez que o lançamento foi levado a efeito
por autoridade competente, tendo sido concedido ao(à) contribuinte amplo
direito à defesa e ao contraditório, mediante a oportunidade de apresentar, no
curso da ação fiscal e na impugnação, provas capazes de refutar os pressupostos
em que se baseou o lançamento de ofício.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O contribuinte tomou ciência do Acordão do julgamento de primeira instância em
14/12/2020 (e-fl. 1838) e, em 26/08/2020 apresentou Recurso Voluntário anexado às e-fls. 1275 a
1307, acompanhado dos documentos e-fls. 1308 a 1310, aditamento às e-fls. 1841 a 1852,
acompanhado dos documentos e-fls. 1853 a 1955 e petição às e-fls. 1958 a 1959, acompanhada
dos documentos e-fls. 1960 a 2082, alegando os mesmos fatos trazidos nas impugnações e
aditamento, a exceção da questão da nulidade do auto de infração por ser o Fiscal incompetente
para assinar.
É o relatório.
VOTO
Conselheira FLAVIA LILIAN SELMER DIAS, Relatora
ADMISSÃO DO RECURSO
O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto,
merece ser conhecido.
Fl. 2089DF CARF MF
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6
O tema sobre a possível incompetência do Auditor Fiscal para assinar o auto de
infração não foi apontado na impugnação, conforme determina o art. 16 do Decreto nº 70.235, de
1972, denominado Processo Administrativo Fiscal - PAF. Todavia, como o assunto envolve possível
causa de nulidade do lançamento, nos termos do art. 59 do PAF, conheço a matéria por entender
se tratar de assunto de ordem pública.
Não conheço dos documentos trazidos aos autos junto com o Recurso Voluntário e
complementações.
Nos termos do artigo 16, § 4º do Decreto nº 70.235, de 1972, a prova documental
deverá ser apresentada juntamente com a Impugnação a menos que ocorra as exceções previstas
no §4º do artigo, precluindo o direito de apresentá-la em outro momento processual.
“Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:(Redação
dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de
efeito)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Redação dada pela Lei nº 9.532, de
1997) (Produção de efeito)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito).”
Trata-se de uma regra processual própria do processo administrativo tributário de
modo a permitir a necessária segurança jurídica e não pode ser afastada pela simples menção do
princípio do formalismo moderado, ou da verdade material, sem que o caso concreto apresente
elementos suficientes e necessários a justificar um abrandamento da regra e permitir a recepção
tardia de documentos.
Trago as palavras de Jose Antônio Savaris
“A ausência de preclusão não é e nunca foi garantia de justiça e de efetividade do
direito material. Aliás, o devido processo legal manifesta princípios processuais
outros além da verdade material ou do direito de defesa. O processo, até pela
força etimológica do vocábulo, requer andamento, desenvolvimento, marcha e
conclusão. A segurança e a observância das regras previamente estabelecidas
para a solução das lides constituem valores igualmente relevantes. Assim, a
preclusão se afigura indispensável ao devido processo legal e de modo algum se
revela incompatível com o Estado de Direito ou com o direito de ampla defesa. A
amplidão traduz qualidade do que é vasto ou de grande extensão, mas não se
confunde com o irrestringível, diante do que se pode concluir que para o processo
Fl. 2090DF CARF MF
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7
administrativo tributário permanece aplicável a regra de prova específica do
Decreto 70.235/72.” (SAVARIS, José Antônio. O Processo Administrativo Fiscal e a
Lei 9.784/99. Revista Dialética de Direito Tributário - RDDT nº 94, jul. 2003, p. 88-
90.)
Trago também a ementa do Acórdão nº 1302-006.907, de 17/08/2023, que
flexibiliza a apresentação de provas tardia, em alguns casos, mas desde que antes de prolatada a
decisão de piso, na denominada fase instrutória.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2015, 2016 PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE
APRESENTAÇÃO. SOPESAMENTO. PRINCÍPIOS DA PRECLUSÃO, IMPULSO OFICIAL E
VERDADE MATERIAL.
A prova documental será apresentada na impugnação a menos que fique
demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente e/ou destine-se a
contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. A depender do caso
concreto, é possível flexibilizar a norma insculpida no artigo 16, § 4º do Decreto
nº 70.235/72, desde que, evidentemente, a prova tenha sido colacionada aos
autos antes da tomada de decisão, nos termos do artigo 38 da Lei nº 9.784/1999,
porquanto a preclusão se vincula ao princípio do impulso processual.
A Câmara Superior de Recursos Ficais também já se pronunciou, por decisão
unânime, em reconhecer pela que impossibilidade de apresentação de documentos somente no
recurso, se não configurada as exceções da legislação tributária.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/07/2001,
31/03/2002, 30/04/2002 FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDA O
PLEITO.
ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. PRECLUSÃO.
Ressalvadas as hipóteses das alíneas “a”, “b” e “c” do § 4º do art. 16 do Decreto
nº 70.235/72, as provas da existência do direito creditório, a cargo de quem o
alega (art. 36 da Lei nº 9.784/99 e art 333, I, do CPC), devem ser apresentadas até
a da interposição da impugnação, precluindo o direito de posterior juntada
No caso concreto, a fiscalização iniciou em 2018 e foi concluída em 10/2019. A
impugnação apresentada, sem a colação de documentos comprobatórios, foi apreciada em
03/2020 e a ciência ocorreu em 12/2020. O documento Parecer Pericial Contábil (1311 a 1836)
está datado de 15/04/2020, e tem a pretensão de demonstrar o fluxo de valores correspondentes
às ações judiciais nas quais era o patrono.
Não está demonstrado no processo qualquer dos motivos listados no §4º do art. 16
do Decreto 70.235, de 1972, para que o documento não pudesse ter sido apresentado no curso da
ação fiscal, ou, no mais tardar, junto com a impugnação, assim não há motivos para aceita-los
nesta fase processual.
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8
PRELIMINAR
Nulidade do lançamento
O contribuinte alega a nulidade do auto de infração por não ter o Fiscal
competência para assinar o Termo de Início de Ação Fiscal nem o Auto de Infração:
O Termo de Verificação Fiscal e o Auto de Infração foi lavrado e assinado pela
Sra. Auditora Fiscal da Receita Federal do Brasil, que está subordinada ao chefe
de fiscalização, que está subordinado ao chefe de Equipe de Fiscalização que por
sua vez está subordinado ao Delegado da Receita Federal de Fiscalização em São
Paulo, sendo este último quem deveria tê-los assinado ou autorizado a Sra. Fiscal,
por ofício, para atribuir-lhe poderes para tanto, como determina o artigo 11,
inciso IV, do Decreto 70.235.
Com efeito, o artigo 11, IV, prevê:
“Art. 11: A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que
administra o tributo e conterá obrigatoriamente:
I - A qualificação do notificado;
II - O valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou
impugnação;
III - A disposição legal infrigida, se for o caso;
IV - A assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor
autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula”.
Hierarquicamente, a Sra. Auditor Fiscal que lavrou o auto de infração é
subordinado aos seguintes cargos:
1. Delegado da Receita Federal de Fiscalização em São Paulo;
2. Chefe de Equipe de Fiscalização;
3. Chefe de fiscalização.
Ora, o Sr. Delegado da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que deveria ter
assinado o auto de infração não o fez; tampouco autorizou seus subordinados (o
chefe de equipe de fiscalização e o chefe de fiscalização) e muito menos
autorizou o Sr. Fiscal, deixando, assim, de observar todos os pressupostos legais
contidos no artigo 11 do Decreto 70235, pelo que, É NULO O LANÇAMENTO.
(grifei)
Não tem razão o recorrente.
O procedimento fiscal foi autorizado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em
São Paulo, através do Distribuição de Procedimento Fiscal nº 08.1.96.00-2018-00314-4.
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9
O Decreto 7.574, de 2011, que regulamenta o processo de exigência do crédito
tributário da União, faz a distinção entre Notificação de Lançamento e Auto de Infração:
Art. 31. O lançamento de ofício compete ao Auditor-Fiscal da Receita Federal do
Brasil, podendo a exigência do crédito tributário ser formalizada em auto de
infração ou em notificação de lançamento. (Redação dada pelo Decreto nº 8.853,
de 2016)
(...)
Art. 39. O auto de infração será lavrado no local da verificação da falta, devendo
conter ( Decreto nº 70.235, de 1972, art. 10; Lei nº 10.593, de 2002, art. 6º ):
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição dos fatos;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no
prazo de trinta dias, contados da data da ciência; e
VI - a assinatura do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável pela
autuação e o número de sua matrícula.
Art. 40. A notificação de lançamento será expedida pela unidade da Secretaria da
Receita Federal do Brasil encarregada da formalização da exigência, devendo
conter ( Decreto nº 70.235, de 1972, art. 11 ; Lei nº 10.593, de 2002, art. 6º ):
I - a qualificação do notificado;
II - o valor do crédito tributário e o prazo para pagamento ou impugnação;
III - a disposição legal infringida, se for o caso; e
IV - a assinatura do chefe da unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil
que emitir a notificação ou do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil por ele
designado, mediante delegação de competência, e a indicação de seu cargo ou de
sua função e o número de matrícula.
IV - a assinatura do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável pela
notificação de lançamento, com a indicação do cargo e do número de matrícula.
(Redação dada pelo Decreto nº 8.853, de 2016)
Parágrafo único. A notificação de lançamento emitida por processamento
eletrônico prescinde da assinatura referida no inciso IV, sendo obrigatória a
identificação do chefe da unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil que a
emitir ou do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil por ele designado.
Parágrafo único. A notificação de lançamento emitida por processamento
eletrônico prescinde da assinatura referida no inciso IV do caput, obrigatória a
Fl. 2093DF CARF MF
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10
identificação do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil que a emitir. (Redação
dada pelo Decreto nº 8.853, de 2016)
Até 2016, a norma previa a assinatura do Chefe da Unidade nos casos de
lançamento do crédito tributário por Notificação de Lançamento, alterada para o Auditor-Fiscal
responsável com a publicação do Decreto nº 8.853. Todavia, o lançamento do crédito tributário
por Auto de Infração sempre foi assinado pelo Auditor Fiscal responsável pelo procedimento
Fiscal.
Como se trata de Auto de Infração e não Notificação de Lançamento, não há
qualquer previsão para o documento tenha que ser assinado pelo Delegado da Receita Federal em
São Paulo, mas sim pelo Fiscal responsável, o que ocorreu, portanto, não há a nulidade apontada.
MÉRITO
Sigilo Bancário e Lei Complementar nº 105 de 2001
Nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001,
regulado pelo Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996,
mediante a instauração de regular processo administrativo, o Fisco pode examinar documentos,
livros e registros de instituições financeiras.
No julgamento do RE 601.314, pelo STF (Tema 225), em 24/02/2016, com
repercussão geral reconhecida, por maioria o Tribunal fixou, quanto ao item “a” do tema em
questão, a seguinte tese: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo
bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade
contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da
esfera bancária para a fiscal”.
Nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001,
regulado pelo Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996,
mediante a instauração de regular processo administrativo, o Fisco pode examinar documentos,
livros e registros de instituições financeiras.
No julgamento do RE 601.314, pelo STF (Tema 225), em 24/02/2016, com
repercussão geral reconhecida, por maioria o Tribunal fixou, quanto ao item “a” do tema em
questão, a seguinte tese: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo
bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade
contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da
esfera bancária para a fiscal”.
Contudo para a requisição da informação é necessário o atendimento de alguns
requisitos previstos no Decreto nº 3.724, de 2001:
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11
Art. 2º Os procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados
pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB serão executados por ocupante
do cargo efetivo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e terão início
mediante expedição prévia de Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal -
TDPF, conforme procedimento a ser estabelecido em ato do Secretário da Receita
Federal do Brasil. (Redação dada pelo Decreto nº 8.303, de 2014)
(...)
§5º A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de servidor ocupante
do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá examinar
informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de
instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes
a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento
de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis.
(...)
Art.3º Os exames referidos no § 5º do art. 2ºsomente serão considerados
indispensáveis nas seguintes hipóteses:(Redação dada pelo Decreto nº 6.104, de
2007).
(...)
IV-omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações
financeiras de renda fixa ou variável;
V-realização de gastos ou investimentos em valor superior à renda disponível;
VI-remessa, a qualquer título, para o exterior, por intermédio de conta de não
residente, de valores incompatíveis com as disponibilidades declaradas;
VII-previstas no art. 33 da Lei no9.430, de 1996;
VIII-pessoa jurídica enquadrada, no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ),
nas seguintes situações cadastrais:
a) cancelada;
b) inapta, nos casos previstos no art. 81 da Lei no9.430, de 1996; IX-pessoa física
sem inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou com inscrição cancelada;
X-negativa, pelo titular de direito da conta, da titularidade de fato ou da
responsabilidade pela movimentação financeira;
XI-presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do titular
de fato; e(Redação dada pelo Decreto nº 8.303, de 2014)
XII - intercâmbio de informações, com fundamento em tratados, acordos ou
convênios internacionais, para fins de arrecadação e fiscalização de tributos.
(Incluído pelo Decreto nº 8.303, de 2014)
§1ºNão se aplica o disposto nos incisos I a VI, quando as diferenças apuradas não
excedam a dez por cento dos valores de mercado ou declarados, conforme o caso.
Fl. 2095DF CARF MF
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12
§2ºConsidera-se indício de interposição de pessoa, para os fins do inciso XI
deste artigo, quando:
I-as informações disponíveis, relativas ao sujeito passivo, indicarem
movimentação financeira superior a dez vezes a renda disponível declarada ou,
na ausência de Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda, o montante
anual da movimentação for superior ao estabelecido no inciso II do §3ºdo art. 42
da Lei no9.430, de 1996; II-a ficha cadastral do sujeito passivo, na instituição
financeira, ou equiparada, contenha:
a) informações falsas quanto a endereço, rendimentos ou patrimônio; ou b)
rendimento inferior a dez por cento do montante anual da movimentação.
(grifos não originais)
Portanto, não é necessário autorização judicial para que seja possível obter, junto
às instituições financeiras, os dados bancários do contribuinte.
Atendidos os requisitos legais, a requisição das informações bancárias não constitui
ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, de reserva de jurisdição nem da
garantia da intimidade e da privacidade.
No caso concreto, havia procedimento fiscal em curso, aberto em 31/08/2018, o
contribuinte foi intimado a apresentar os dados e eles eram indispensáveis pois havia suspeita de
interposta pessoa (renda declarada de R$ 690 mil e movimentação financeira de R$ 15 milhões), e
a Requisição de Informação sobre Movimentação Financeira – RMF foi emitida em 14/05/2019,
portanto, todos os requisitos foram atendidos. Ele não ocorreu previamente ao início do
procedimento fiscal como reiteradamente afirmado pelo recorrente.
A decisão recorrida está de acordo com o entendimento dominante neste Conselho.
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2004
(...)
LEI COMPLEMENTAR 105. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO.
INCONSTITUCIONALIDADE.
O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário,
pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da
capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado
do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.
(...) (Acórdão nº 2201-009.349, de 03/11/2021)
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2010
Fl. 2096DF CARF MF
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SIGILO BANCÁRIO. SIGILO FISCAL.
Nos termos do que restou decido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº
601314, a Lei Complementar 105/01, na parte em que autoriza a administração
tributária a requerer informações acerca das movimentações bancárias dos
contribuintes, não fere o sigilo bancário do cidadão, uma vez que o sigilo fiscal
protege as informações obtidas e, por consequência, protege também o sigilo
bancário.
(...)
(Acórdão nº 1302-005.658, de 31/08/2021)
(grifos não originais)
Depósito bancário de origem não comprovada – presunção legal – inversão do ônus
da prova
O lançamento foi realizado com base na presunção legal de omissão de
rendimentos, nos termos do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, com as alterações posteriores, que
prevê que quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprovar as origens dos
depósitos bancários feitos em contas de sua titularidade, estará caracterizada a presunção legal de
omissão de rendimentos da pessoa física. Prevê o art. 42 da citada Lei:
Lei nº 9.430/1996: - Depósitos Bancários
Art.42.Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
§1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido
ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.
§2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido
computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem
sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na
legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos.
§3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados
individualizadamente, observado que não serão considerados:
I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou
jurídica;
II -no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de
valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu
somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00
(doze mil reais).(Vide Medida Provisória nº 1.563-7, de 1997)(Vide Lei nº 9.481, de
1997)
Fl. 2097DF CARF MF
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14
§4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no
mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à
época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.
§ 5oQuando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de
investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a
determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro,
na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. (Redação
dada pela Lei nº 10.637, de 2002)
§ 6oNa hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto,
cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido
apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos
nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a
cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela
quantidade de titulares. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)
(grifos não originais)
A presunção legal é uma afirmação feita pela lei de que um fato existe ou é
verdadeiro. Se admite prova em contrário, é relativa, senão, é absoluta.
A presunção legal que o art. 42 da Lei 9.430, de 1996, é relativa e faz estabelecer
uma relação entre a existência de valores de depósitos bancários, em nome do titular, para os
quais não foram demonstradas as origens, e a omissão de rendimentos tributáveis de sujeito
passivo com movimentação financeira incompatível com os rendimentos declarados. Neste caso, a
lei autoriza que se “presuma”, que o valor equivalente ao montante dos depósitos não
comprovados seja entendido como o montante dos rendimentos tributáveis não declarados
(omissão).
Admite prova em contrário, todavia, há uma inversão do ônus probatório, por
disposição expressa da Lei.
No decorrer da fase de Fiscalização, de natureza inquisitória, é ônus do contribuinte
demonstrar a origem de cada depósito de forma individual, ou seja, para cada depósito,
demonstrar quem depositou e com qual propósito, tudo através de documentação hábil e
inidônea. Há necessidade de que datas e valores sejam, ao menos, próximos.
Verificado pelo Fiscal que se trata de rendimento tributável, caberá a ele o ônus de
verificar o efetivo recolhimento e autuar, se for o caso, e já não por depósito bancário não
identificado.
Mas encerrada a Fiscalização e constituído o crédito tributário pelo lançamento de
ofício, o ônus probatório do impugnante aumenta. Agora, para que o lançamento possa ser
cancelado ou alterado, além da demonstração individualizada dos depósitos, tal qual deveria ter
sido feito no âmbito do procedimento fiscalizatório, é necessário também demonstrar a natureza
do valor, se tributável ou não, e, se for tributável, o efetivo recolhimento, isso nos termos do § 2º
Fl. 2098DF CARF MF
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do art. 42 da Lei 9.430 de 1996. Tal comprovação não será aceita por simples indicação de indícios,
ou somente com a indicação ou identificação da fonte do recurso.
A comprovação dos depósitos bancários, justamente por ser individualizada, não se
aplicar o mecanismo de fluxo de caixa mensal, em que o valor final do mês é transferido para o
próximo (Súmula Carf nº 30).
A presunção estabelecida pela Lei dispensa o Fisco de comprovar o consumo da
renda representada pelos depósitos bancários de origem não comprovada (Súmula Carf nº 26).
Esse entendimento está consolidado neste Conselho:
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2004
(...)
LEI COMPLEMENTAR 105. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO.
INCONSTITUCIONALIDADE.
O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário,
pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da
capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado
do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.
(...) (Acórdão nº 2201-009.349, de 03/11/2021)
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2010
SIGILO BANCÁRIO. SIGILO FISCAL.
Nos termos do que restou decido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº
601314, a Lei Complementar 105/01, na parte em que autoriza a administração
tributária a requerer informações acerca das movimentações bancárias dos
contribuintes, não fere o sigilo bancário do cidadão, uma vez que o sigilo fiscal
protege as informações obtidas e, por consequência, protege também o sigilo
bancário.
PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RECEITAS. MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA SEM
COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS
O art. 42 da Lei n° 9.430/1996 presume como omissão de receitas a falta de
comprovação da origem dos depósitos bancários. Por se tratar de uma
presunção relativa, caso comprovada a origem, pelo contribuinte, aquela
presunção é afastada. É dever do contribuinte, contudo, essa comprovação, que
deve ser feita através de documentação hábil e idônea. Correto o lançamento
fundado na insuficiência de comprovação da origem dos depósitos.
MULTA CONFISCATÓRIA, DESPROPORCIONAL E SEM RAZOABILIDADE.
Fl. 2099DF CARF MF
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O CARF não tem competência para declarar a inconstitucionalidade de penalidade
aplicada de acordo com a legislação válida e vigente no ordenamento jurídico
pátrio.
(Acórdão nº 1302-005.658, de 31/08/2021)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF
Exercício: 2004 O
MISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM COMPROVAÇÃO DE
ORIGEM. IDENTIFICAÇÃO DO DEPOSITANTE. INSUFICIÊNCIA.
Para elidir a presunção contida no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, não basta a
identificação do depositante, sendo imprescindível a comprovação da natureza
da operação que envolveu os recursos depositados na conta-corrente.
(Acórdão CARF nº 9202-006.829, de 19/04/2018)
(grifos não originais)
Alegação sobre a origem dos depósitos - Atividade Profissional
Aduz o recorrente que atua como advogado trabalhista e é praxe que a conta
corrente do patrono da causa receba os depósitos de valores através de alvarás judiciais. Afirma
que o valor dos honorários variavam de 20% a 30%, que eram retidos, e o restante do valor era
repassado aos beneficiários das causas.
Os documentos relativos aos Alvarás judiciais foram apresentados ao Fiscal que
assim se posicionou sobre a alegação:
Em 23/11/2018 o contribuinte apresentou documentos e esclarecimentos parciais
referentes ao Termo de Início de Fiscalização.
Naquela oportunidade, a fim de demonstrar a origem dos recursos creditados na
conta 15872-0, agência 4852-6 e conta 400083-8, agência 5936-6, ambas do
Banco do Brasil, o contribuinte anexou diversas “Atas de Audiência” e “Termos
de Audiência” relativos a acordos judiciais trabalhistas celebrados perante a
Justiça do Trabalho.
Em tais atas e termos foi consignado que os pagamentos provenientes dos
acordos judiciais seriam depositados nestas contas, tendo em vista que o
contribuinte ora fiscalizado atuava como advogado da parte reclamante.
Entretanto, o contribuinte não correlacionou cada Ata/Termo de Audiência com
os valores creditados nas contas bancárias envolvidas, bem como não
demonstrou os respectivos valores repassados a seus clientes.
Assim sendo, tal documentação não foi considerada hábil para efetivamente
comprovar a origem dos valores creditados em nas (sic) contas bancárias.
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(grifos não originais)
A DRJ motivou o indeferimento da impugnação por não ter sido apresentada a
prova individualizada, eficaz e idônea, nos termos do art. 42 da Lei nº 9430 de 1996, de modo a
afastar a presunção legal que tais valores correspondem a rendas tributáveis:
No presente caso, mormente pela ausência de novos elementos juntados à
defesa, torna-se necessário reproduzir os trechos do TVF, posto que suficientes a
rechaçar as justificativas de origem dos depósitos bancários questionados pela
fiscalização:
(...)
Especificamente quanto à alegação de que transferências entre contas de mesma
titularidade compuseram a base de cálculo do IR, convém destacar que o
impugnante não listou/indicou quais seriam esses depósitos. Além disso, às fls.
958 a 965 – “Valores considerados com origem comprovada”, a autoridade
autuante elaborou planilha detalhada dos valores encontrados nessa
circunstância, os quais, consequentemente, ao contrário do aduzido, não foram
levados à tributação.
Destarte, na falta de comprovação da origem dos depósitos levantados pelo
Fisco em nome do interessado, tanto na fase investigatória quanto na litigiosa,
cabe presumi-los, com a devida autorização legal, como rendimentos auferidos
pelo autuado no ano-calendário em foco. Portanto, não se leva à tributação,
indiscriminadamente, todos os valores depositados nas contas correntes
fiscalizadas, mas apenas aqueles para os quais o sujeito passivo, devidamente
intimado, não consegue comprovar suas origens.
(grifos não originais)
No recurso é reafirmado que parte dos depósitos realizados na conta decorrem de
recebimento de ação judicial, na qual era patrono, sendo parte dos valores correspondentes à
honorários (de 20% a 30%) e o restante seriam valores que foram repassados aos clientes.
Juntou no Recurso Parecer Pericial Contábil (1311 a 1836), todavia, como já
explicado, tais documentos foram considerados intempestivos, motivo pelo qual não foram
considerados.
Mas ressalto que, ainda que tivesse considerado tempestiva a juntada do Parecer e
documentos, eles não seriam suficientes para demonstrar a origem dos depósitos
Para tanto cito dois exemplos:
MARIA GLAUCIA RODRIGUES BARBOSA.
Os documentos apresentados informam que o valor do Alvará foi de R$ R$
3.182,00, de honorários de R$ 954,60, e contador de R$ 520,00, restando
um valor líquido para repassar para o contratante R$ 1.880,00.
Fl. 2101DF CARF MF
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O recibo e comprovante de repasse estão datados de 15/12/2015 e o valor
coincide com o registro no Parecer apresentado. Tem um valor de depósito
de R$ R$ 3.182, 75 (bem próximo) na conta BB 15.872-0 AG 4852, na data de
24/11/2015, mas não tem o Alvará que demonstre o valor da Ação Judicial
nem que aponte a forma de pagamento (depósito na conta do patrono),
impedindo de fazer a completa correlação.
LINO JOSE DOS SANTOS
O Alvará apresentado determina o pagamento de R$ 14.000,00 em parcelas
na conta BB 15872-0 ag 4852-6 (contribuinte), por volta do dia 10, parcelado
em:
o 6x R$ 1000,00 entre 10/2014 e 03/2015
o 15x R$ 500,00 entre 10/2014 e 12/2015
Na referida conta é possível verificar a existência de depósitos de R$ 500 e
R$ 1.000,00 nas seguintes datas entre janeiro e março de 2015:
o R$ 1000,00 – janeiro: 02, 06, 08, 13 – fevereiro: 02,03, 04, 06,23 –
março: 2,3,6,
o R$ 500,00 – janeiro: 9 – fevereiro: 10 – março:10, 12, 13, 18
O registo no Parecer aponta as seguintes datas de pagamento:
o R$ 1000,00 – janeiro: 7 (p 4/6) - fevereiro: 7 (p 5/6) - março: 9 (p 6/6)
o R$ 500,00 – janeiro: 6 (p 4/11) - fevereiro: 10 (p 5/15) – março: 10 (p
6/15)
No caso do valor de R$ 1.000,00, não é possível fazer a correlação entre as
datas do Parecer e do Extrato da Conta. No caso dos pagamentos de R$
500,00 há coincidência nos meses de fevereiro e março no dia 10, todavia,
em todos os casos não há documento que demonstre o efetivo repasse para
o cliente (recibo, deposito na conta de terceiro, cópia de cheque).
Ademais, o Parecer produzido não relaciona, individualmente, os pagamentos dos
clientes com os depósitos bancários listados, inviabilizando qualquer conferência da veracidade
das informações.
Destaco que no caso de presunção legal de omissão de rendimentos por depósito
bancário, é ônus inafastável do autuado, demonstrar que, para cada depósito indicado pela
autoridade fiscal, qual sua origem e informar os documentos que comprovam tal fato.
Alegações sobre a origem dos depósitos - Contrato de Assessoria na intermediação
de negócio
Argumenta também que parte dos depósitos em suas contas se refere a uma
atividade de assessoria em transação de compra e venda de fazenda produtora de suco de laranja,
no ano de 2005. Para o qual usava sua conta para receber pagamentos e fazer repasses
Sobre o tema o Relatório Fiscal assim apresenta a questão:
Fl. 2102DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2301-011.634 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10437.722144/2019-62
19
Também naquela oportunidade, o contribuinte apresentou um esclarecimento
por escrito denominado “Relatório - Empresa DFRF Enterprises/Local-EUA-
Orlando/CEO Daniel Fernandes Rojo Filho”, onde descreve seu relacionamento
profissional, bem como os negócios entabulados, com o Sr. Daniel Fernandes Rojo
Filho. Anexou cópia de procurações, de emails, de comprovantes de transferência
bancária -TED, de notas fiscais, cópias de cheques de sua própria emissão, etc.
Entretanto, o contribuinte não correlacionou cada documento apresentado com
os valores creditados nas contas bancárias envolvidas.
Importante esclarecer que os comprovantes de transferência bancária-TED, notas
fiscais e cheques dizem respeito a valores debitados das contas bancárias
envolvidas e, por si só, não comprovam a origem dos recursos creditados nas
contas em questão.
Assim sendo, tal documentação não foi considerada hábil para efetivamente
comprovar a origem dos valores creditados em nas (sic)contas bancárias.
(grifos não originais)
O Acordão da DRJ entendeu que por falta de apresentação de provas, não há como
correlacionar os depósitos feitos com os repasses alegados.
Os documentos apresentados junto com o Recurso: email, cópia de extratos e
cheques, entre outros, já apreciado pela Fiscalização, não são suficientes para que se possa fazer
determinação da origem dos depósitos, de forma individual, realizados em suas contas, do
alegado repasse para terceiros ou eventual devolução ao depositante.
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, voto por conhecer EM PARTE em parte o Recurso Voluntário,
não conhecendo dos documentos apresentados intempestivamente, e, na parte conhecida,
NEGAR PROVIMENTO.
Assinado Digitalmente
FLAVIA LILIAN SELMER DIAS
Fl. 2103DF CARF MF
Original
Acórdão
Relatório
Voto
Admissão do Recurso
Preliminar
Nulidade do lançamento
Mérito
Sigilo Bancário e Lei Complementar nº 105 de 2001
Depósito bancário de origem não comprovada – presunção legal – inversão do ônus da prova
Alegação sobre a origem dos depósitos - Atividade Profissional
Alegações sobre a origem dos depósitos - Contrato de Assessoria na intermediação de negócio
Conclusão
3.7506762
2025-08-23T09:00:01Z
202507
Terceira Câmara
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2012
PROVA DOCUMENTAL JUNTA COM O RECURSO VOLUNTÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DE UMA DAS EXCEÇÃO DO §4º DO ART. 16 DO DECRETO Nº 70.235, DE 1972. PRECLUSÃO TEMPORAL. NÃO CONHECIMENTO.
O momento correto de apresentação da prova documental é junto com a impugnação, nos termos do §4º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972. A apresentação de novos documentos junto com o Recurso Voluntário será considerada preclusa e, portanto, não poderão ser conhecidos a menos que fique demonstrada, ônus do recorrente, a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
MULTA CONFISCATÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF N° 02. NÃO CONHECIMENTO.
Os percentuais aplicáveis à multa de ofício foram estabelecidos pelo art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, e a discussão sobre o caráter confiscatório passa por uma necessária aferição da validade do disposto no artigo frente à Constituição Federal, o que é vedado de ser realizado no âmbito Administrativo. (Súmula Carf nº 02).
NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INDEFERIMENTO MOTIVADO DO PEDIDO DE PERÍCIA. NÃO CONSTITUI CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis, desnecessários ou impraticáveis. (Súmula Carf nº 163.)
SIGILO BANCÁRIO. LC Nº 105, DE 2001. DO DECRETO Nº 3.724, DE 2001. ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE.
A Suprema Corte já declarou a constitucionalidade do art. 6º da LC nº 105, de 2001, que trata da transferência do sigilo bancário da Instituição Financeira para as Administrações Tributárias. Deste modo, cumpridos os requisitos do Decreto nº 3.724, de 2001, é lícito o Fisco examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes às contas de depósitos e de aplicações financeiras, independentemente de autorização judicial.
PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITO BANCÁRIO SEM COMPROVAÇÃO INDIVIDUAL DE ORIGEM. RENDIMENTO TRIBUTÁVEL.
A presunção legal de omissão de receitas, prevista no art. 42, da Lei nº 9.430, de 1996, autoriza o lançamento de omissão de rendimento relativo a valor creditado em conta de depósito ou de investimento, mantida junto a instituição financeira, em relação ao qual, regularmente intimado o titular da conta, não comprovar, de forma individualizada, a origem do recurso desse depósito.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO.
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Receita Federal, não recolhidos até o vencimento, são calculados pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais, incidentes também sobre a multa de ofício, no caso do crédito tributário lançado de ofício (Súmulas Carf nº 04 e 108).
PEDIDO DE PERÍCIA OU DILIGÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DE FORMARMALIDADES. SUPRIR APRESENTAÇÃO DE PROVAS CUJO ÔNUS É DO RECORRENTE. INDEFERIMENTO.
Indefere-se pedido para a realização de perícia ou diligência que não atendar às formalidades do art. 16 do Decreto 70.235, de 1972. Também serão indeferidos os pedidos que tenham por fim produzir prova cujo ônus é do sujeito passivo, porquanto possui, ou deveria possuir, todos os documentos e informações para comprovar as alegações recursais.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2025-08-11T00:00:00Z
15868.720099/2016-11
202508
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2025-08-11T00:00:00Z
2301-011.607
Decisao_15868720099201611.PDF
2025
FLAVIA LILIAN SELMER DIAS
15868720099201611_7282733.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade e dos documentos apresentados de forma extemporânea, e, na parte conhecida, rejeitar as preliminares e negar provimento.
Assinado Digitalmente
Flavia Lilian Selmer Dias – Relatora
Assinado Digitalmente
Diogo Cristian Denny – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias, Marcelle Rezende Cota, Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Diogenes de Sousa Ferreira, André Barros de Moura (suplente), Diogo Cristian Denny (Presidente).
2025-07-21T00:00:00Z
10994592
2025
2025-08-23T09:32:38.655Z
N
1841238206870192128
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO 15868.720099/2016-11
ACÓRDÃO 2301-011.607 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE 23 de julho de 2025
RECURSO VOLUNTÁRIO
RECORRENTE VILMA APARECIDA ROSSAFA MENDES
INTERESSADO FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2012
PROVA DOCUMENTAL JUNTA COM O RECURSO VOLUNTÁRIO. NÃO
COMPROVAÇÃO DE UMA DAS EXCEÇÃO DO §4º DO ART. 16 DO DECRETO
Nº 70.235, DE 1972. PRECLUSÃO TEMPORAL. NÃO CONHECIMENTO.
O momento correto de apresentação da prova documental é junto com a
impugnação, nos termos do §4º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972.
A apresentação de novos documentos junto com o Recurso Voluntário será
considerada preclusa e, portanto, não poderão ser conhecidos a menos
que fique demonstrada, ônus do recorrente, a impossibilidade de sua
apresentação oportuna, por motivo de força maior, refira-se a fato ou a
direito superveniente ou destine-se a contrapor fatos ou razões
posteriormente trazidas aos autos.
MULTA CONFISCATÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF N° 02.
NÃO CONHECIMENTO.
Os percentuais aplicáveis à multa de ofício foram estabelecidos pelo art. 44
da Lei nº 9.430, de 1996, e a discussão sobre o caráter confiscatório passa
por uma necessária aferição da validade do disposto no artigo frente à
Constituição Federal, o que é vedado de ser realizado no âmbito
Administrativo. (Súmula Carf nº 02).
NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INDEFERIMENTO MOTIVADO DO
PEDIDO DE PERÍCIA. NÃO CONSTITUI CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA. INOCORRÊNCIA.
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia
não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão
julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis, desnecessários ou
impraticáveis. (Súmula Carf nº 163.)
Fl. 1854DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2301-011.607 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15868.720099/2016-11
2
SIGILO BANCÁRIO. LC Nº 105, DE 2001. DO DECRETO Nº 3.724, DE 2001.
ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
POSSIBILIDADE.
A Suprema Corte já declarou a constitucionalidade do art. 6º da LC nº 105,
de 2001, que trata da transferência do sigilo bancário da Instituição
Financeira para as Administrações Tributárias. Deste modo, cumpridos os
requisitos do Decreto nº 3.724, de 2001, é lícito o Fisco examinar
informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e
registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas,
inclusive os referentes às contas de depósitos e de aplicações financeiras,
independentemente de autorização judicial.
PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITO BANCÁRIO
SEM COMPROVAÇÃO INDIVIDUAL DE ORIGEM. RENDIMENTO TRIBUTÁVEL.
A presunção legal de omissão de receitas, prevista no art. 42, da Lei nº
9.430, de 1996, autoriza o lançamento de omissão de rendimento relativo
a valor creditado em conta de depósito ou de investimento, mantida junto
a instituição financeira, em relação ao qual, regularmente intimado o
titular da conta, não comprovar, de forma individualizada, a origem do
recurso desse depósito.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO.
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre
débitos tributários administrados pela Receita Federal, não recolhidos até
o vencimento, são calculados pela aplicação da taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais, incidentes
também sobre a multa de ofício, no caso do crédito tributário lançado de
ofício (Súmulas Carf nº 04 e 108).
PEDIDO DE PERÍCIA OU DILIGÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DE
FORMARMALIDADES. SUPRIR APRESENTAÇÃO DE PROVAS CUJO ÔNUS É
DO RECORRENTE. INDEFERIMENTO.
Indefere-se pedido para a realização de perícia ou diligência que não
atendar às formalidades do art. 16 do Decreto 70.235, de 1972. Também
serão indeferidos os pedidos que tenham por fim produzir prova cujo ônus
é do sujeito passivo, porquanto possui, ou deveria possuir, todos os
documentos e informações para comprovar as alegações recursais.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 1855DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2301-011.607 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15868.720099/2016-11
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer
parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade e dos
documentos apresentados de forma extemporânea, e, na parte conhecida, rejeitar as preliminares
e negar provimento.
Assinado Digitalmente
Flavia Lilian Selmer Dias – Relatora
Assinado Digitalmente
Diogo Cristian Denny – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias,
Marcelle Rezende Cota, Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Diogenes de Sousa Ferreira, André
Barros de Moura (suplente), Diogo Cristian Denny (Presidente).
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 016-77.417, que
julgou, por unanimidade de votos, improcedente a Impugnação apresenta para o AUTO DE
INFRAÇÃO relativo ao IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA – ano calendário 2012 – por verificar
a omissão de rendimentos caracterizada pela existência de depósitos bancários em relação aos
quais a contribuinte, titular de contas bancárias, regularmente intimada, não comprovou,
mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nas operações.
No curso da mesma ação fiscal foram lançados os seguintes autos de infração:
Processo nº 15868.720095/2016-24 – esposo MANOEL MANSUR MENDES –
omissão de rendimentos – depósito bancário – AC 2012 - Recurso Voluntário
julgado em 04/03/2020, (Acórdão 2201-006.232) por unanimidade de votos
negou provimento ao recurso.
Processo nº 15868.720099/2016-11 – contribuinte VILMA APARECIDA
ROSSAFA MENDES – omissão de rendimentos – depósito bancário – AC 2012
- Recurso Voluntário pendente de julgamento.
Processo nº 15868.720094/2016-80 – esposo MANOEL MANSUR MENDES –
ganho de capital - AC 2012, 2013 e 2014 - Recurso Voluntário julgado em
Fl. 1856DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2301-011.607 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15868.720099/2016-11
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04/03/2020, (Acórdão 2201-006.234) por unanimidade de votos negou
provimento ao recurso.
Processo nº 15868.720098/2016-68 – contribuinte VILMA APARECIDA
ROSSAFA MENDES – ganho de capital - AC 2012, 2013 e 2014 - Recurso
Voluntário pendente de julgamento.
Processo nº 15868.720096/2016-79 – esposo MANOEL MANSUR MENDES –
omissão de rendimentos de atividade rural – AC 2013 e 2014 – Recurso
Voluntário provido em parte para reduzir a multa de ofício à 75%.
Processo nº 15868.720100/2016-07 - contribuinte VILMA APARECIDA
ROSSAFA MENDES - omissão de rendimentos de atividade rural – AC 2013 e
2014 – desistiu do recurso voluntário por adesão à transação.
A impugnação foi apresentada em 19/01/2017 (e-fls. 490 a 511) alegando:
Nulidade do auto de infração por quebra do sigilo bancário sem a prévia
autorização judicial.
Lançamento do auto de infração com base apenas nos depósitos bancários
quando a base de cálculo do IRPF deveria ser o acréscimo patrimonial.
Nulidade do lançamento por falta de comprovação inequívoca do fato
gerador.
Procedimento fiscal não poderia durar mais de 120 dias.
Ofensa ao art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1972, por ter sido o auto
formalizado em um único documento, tributo devido e penalidade.
Impossibilidade de impugnação da multa de ofício de 75% por não ter
havido dolo, fraude ou simulação.
E que a multa de ofício de 75% é inconstitucional por ser confiscatória.
Impossibilidade de aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício por
ausência de previsão legal.
Pleiteia a realização de perícia caso o julgador não se convença com os
argumentos apresentados no processo.
O Acórdão que apreciou a impugnação (e-fls. 519 a 541) está assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF
Ano-calendário: 2012
PRELIMINAR DE NULIDADE. SIGILO BANCÁRIO.
Constatado que o procedimento fiscal foi realizado com estrita observância das
normas de regência, tendo sido os atos e termos lavrados por servidor
Fl. 1857DF CARF MF
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5
competente e respeitado o direito de defesa da contribuinte, fica afastada a
hipótese de nulidade do lançamento. O acesso às informações obtidas junto às
instituições financeiras pela autoridade fiscal independe de autorização judicial,
não implicando quebra de sigilo bancário, mas simples transferência deste,
porquanto em contrapartida está o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes
fiscais. Preliminar rejeitada.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS
BANCÁRIOS. FATOS GERADORES A PARTIR DE 01/01/1997.
A Lei nº 9.430, de 1996, que teve vigência a partir de 01/01/1997, estabeleceu,
em seu artigo 42, presunção legal de omissão de rendimentos, que autoriza o
lançamento do imposto correspondente, quando o titular da conta bancária não
comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores
depositados em sua conta de depósito ou investimento.
O lançamento com base em presunção legal transfere o ônus da prova à
contribuinte em relação aos argumentos que tentem descaracterizar a
movimentação bancária detectada.
MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE.
A multa de ofício prevista na legislação de regência é de aplicação obrigatória nos
casos de exigência de imposto decorrente de lançamento de ofício, não podendo
a autoridade lançadora furtar-se à sua aplicação.
MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO.
A multa constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se
revestindo das características de tributo, sendo inaplicável o conceito de confisco
previsto no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal.
PEDIDO DE PERÍCIA.
Não se apresentando no presente processo nenhuma questão cuja elucidação
exija a realização de perícia contábil, é de se indeferir o pedido de perícia.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O contribuinte tomou ciência do Acordão do julgamento de primeira instância em
09/05/2017 (e-fl. 544). Em 30/05/2017, apresentou Recurso Voluntário anexado às e-fls. 548 a
572, aduzindo os motivos e fatos alegado anteriormente, a exceção da improcedência da multa de
ofício por não ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Em 03/08/2024 foi juntado petição (e-fls. 578 a 673) solicitando a aceitação dos
documentos juntados às e-fls. 676 a 1853.
É o relatório.
Fl. 1858DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2301-011.607 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15868.720099/2016-11
6
VOTO
Conselheira FLAVIA LILIAN SELMER DIAS, Relatora
ADMISSÃO DO RECURSO
O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto,
merece ser conhecido.
Não conheço da alegação da inconstitucionalidade do art. 42 da Lei nº 9.430, de
1996, nos termos da Súmula Carf nº 02.
Também não conheço do requerimento apresentado às e-fls. 578 a 673 os
documentos trazidos aos autos em 2024, por ser intempestivo.
Nos termos do artigo 16, § 4º do Decreto nº 70.235, de 1972, a prova documental
deverá ser apresentada juntamente com a Impugnação a menos que ocorra as exceções previstas
no §4º do artigo, precluindo o direito de apresentá-la em outro momento processual
“Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:(Redação
dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de
efeito)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Redação dada pela Lei nº 9.532, de
1997) (Produção de efeito)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito).”
Trata-se de uma regra processual própria do processo administrativo tributário de
modo a permitir a necessária segurança jurídica.
A regra não pode ser afastada pela simples menção do princípio do formalismo
moderado, ou da verdade material, sem que o caso concreto apresente elementos suficientes e
necessários a justificar um abrandamento da regra e permitir a recepção tardia de documentos.
No caso concreto, o marido da contribuinte foi intimado do início do procedimento
fiscal e para apresentar os documentos relativos à sua movimentação junto às instituições
financeira em 07/05/2015.
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Como não houve a apresentação dos documentos, as informações foram
requisitadas diretamente às Instituições Financeiras.
Com base nas informações coletadas e verificada a existência de conta conjunta, o
marido e a contribuinte, separadamente, foram intimados a se manifestarem sobre as origens dos
depósitos bancários listados nas planilhas levantada pela Fiscalização.
A resposta da contribuinte se limitou a questionar a constitucionalidade/legalidade
da suposta “quebra de sigilo” dos dados bancários e solicitar prorrogação do prazo em 30 dias,
caso não aceitasse o argumento da “quebra do sigilo”.
A Fiscalização, em nova intimação, informou a legislação e procedimentos sobre a
requisição de informações às Instituições Financeiras e, em 27/11/2015, concedeu 15 dias
adicionais de prazo para atendimento.
A resposta foi no mesmo sentido da intimação anterior, afirmado pela
impossibilidade de uso das informações sem a medida judicial autorizando e pedindo nova
prorrogação de prazo.
Em 29/02/2016, a Fiscalização lavrou o Termo de Constatação consignando que
após intimações e reintimações, decorreram mais de 88 dias para apresentação dos documentos,
portanto não se poderia mais alegar a exiguidade de prazo, e concedeu 15 dias improrrogáveis
para cumprimento dos termos da intimação.
A intimação não foi respondida e resultou no lançamento do crédito tributário em
dezembro de 2016.
Na defesa apresentada na impugnação, em janeiro de 2017, a contribuinte,
representada por advogado, novamente alegou a ilegalidade/inconstitucionalidade da medida de
requisição das informações bancárias diretamente às instituições, assim, novamente não juntou
qualquer prova que demonstrasse as origens dos depósitos bancários litados no lançamento.
O recurso voluntario apresentado em maio de 2017manteve a linha defensiva da
ilegalidade/inconstitucionalidade das informações obtidas junto às Instituições Financeira, ainda
que entendimento do Supremo Tribunal Federal, prolatado em 24/02/2016, já tivesse declarado a
constitucionalidade da requisição direita (RE 601.314 - Tema 225).
Requerimento juntado em 03/08/2024, demonstra a mudança na representação da
contribuinte (procuração datada de 2021). A petição juntada posteriormente ao Recurso
Voluntario dá notícia do protocolo de uma Ação de Exibição de Documentos em face do Banco do
Brasil, iniciada em 2021 e concluída em 2024, em favor do autor. Informa ainda que os
documentos obtidos por carta endereçada ao Banco do Brasil em 2020 e 2021 e os obtidos na
ação judicial foram agora apresentados no presente processo, juntamente com outros (e-fls. 676 a
1850) com o objetivo de comprova as origens dos depósitos bancários apontados pela
Fiscalização, e requer a análise.
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A linha do tempo abaixo demonstra, de forma sintética, as datas dos
acontecimentos relevantes relatados no processo:
Início do procedimento Fiscal: 05/2015
Intimação específica para comprovar origem dos depósitos: 11/2015
Ciência do lançamento: 12/2016
Impugnação: 01/2017
Ciência da Impugnação: 05/2017
Recurso Voluntário: 05/2017
Pedidos de Documento ao Banco do Brasil: 2020 e 2021
Protocolo da Ação de Exibição de Documentos: 2021
Requerimento apresentado documentos: 08/2024
Conforme já expresso, a tese que foi apresentada durante o procedimento de
Fiscalização, na apresentação da Impugnação e do Recurso Voluntário, ainda sob a representação
do patrono anterior, era pela suposta ilegalidade/inconstitucionalidade da requisição das
informações bancárias junto às Instituições, motivo pelo qual não foi apresentado os documentos.
O requerimento apresentado em 2024, após a mudança na representação da contribuinte,
claramente altera a linha defensiva para apresentar suas considerações sobre os depósitos
bancários listados pela Fiscalização.
Todavia, o requerimento tardio, acompanhado da juntada de documentos, que
segundo a afirmação da defesa, só começaram a ser reunidos a partir de 2020, com a solicitação
ao Banco do Brasil, não configura qualquer das exceções previstas no §4º do art. 16 do PAF.
É notório que a contribuinte, de elevada capacidade financeira e com
movimentação bancária e patrimônio na casa dos milhões de reais, foi a assessorada
juridicamente em todas as respostas à Fiscalização (menção de normas, invocação de
entendimentos doutrinários e citações de jurisprudência) e apresentou Impugnação e Recurso
Voluntário por meio de advogado constituído. Deste modo, a menção ao princípio do formalismo
moderado ou da verdade material, que vigoram no processo administrativo fiscal, dissociada da
realidade do caso concreto, não tem o poder de permitir apreciação de documento
extemporâneos.
Sobre o tema, trago as palavras de Jose Antônio Savaris
“A ausência de preclusão não é e nunca foi garantia de justiça e de efetividade do
direito material. Aliás, o devido processo legal manifesta princípios processuais
outros além da verdade material ou do direito de defesa. O processo, até pela
força etimológica do vocábulo, requer andamento, desenvolvimento, marcha e
conclusão. A segurança e a observância das regras previamente estabelecidas
para a solução das lides constituem valores igualmente relevantes. Assim, a
preclusão se afigura indispensável ao devido processo legal e de modo algum se
revela incompatível com o Estado de Direito ou com o direito de ampla defesa. A
amplidão traduz qualidade do que é vasto ou de grande extensão, mas não se
Fl. 1861DF CARF MF
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confunde com o irrestringível, diante do que se pode concluir que para o processo
administrativo tributário permanece aplicável a regra de prova específica do
Decreto 70.235/72.” (SAVARIS, José Antônio. O Processo Administrativo Fiscal e a
Lei 9.784/99. Revista Dialética de Direito Tributário - RDDT nº 94, jul. 2003, p. 88-
90.)
Trago também a ementa do Acórdão nº 1302-006.907, de 17/08/2023, que
flexibiliza a apresentação de provas tardia, em alguns casos, mas desde que antes de prolatada a
decisão de piso, na denominada fase instrutória.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2015, 2016 PROVA
DOCUMENTAL. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. SOPESAMENTO. PRINCÍPIOS DA
PRECLUSÃO, IMPULSO OFICIAL E VERDADE MATERIAL.
A prova documental será apresentada na impugnação a menos que fique
demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente e/ou destine-se a
contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. A depender do caso
concreto, é possível flexibilizar a norma insculpida no artigo 16, § 4º do Decreto
nº 70.235/72, desde que, evidentemente, a prova tenha sido colacionada aos
autos antes da tomada de decisão, nos termos do artigo 38 da Lei nº 9.784/1999,
porquanto a preclusão se vincula ao princípio do impulso processual.
A Câmara Superior de Recursos Ficais também já se pronunciou, por decisão
unânime, em reconhecer pela impossibilidade de apresentação de documentos somente no
recurso, se não configurada as exceções da legislação tributária.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/07/2001,
31/03/2002, 30/04/2002 FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDA O
PLEITO.
ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. PRECLUSÃO.
Ressalvadas as hipóteses das alíneas “a”, “b” e “c” do § 4º do art. 16 do Decreto
nº 70.235/72, as provas da existência do direito creditório, a cargo de quem o
alega (art. 36 da Lei nº 9.784/99 e art. 333, I, do CPC), devem ser apresentadas até
a da interposição da impugnação, precluindo o direito de posterior juntada
Não está demonstrado no processo qualquer dos motivos listados no PAF para que
o início da reunião dos documentos não pudesse ter sido realizado ainda no curso da ação fiscal,
ou, ao menos, quando da apresentação da impugnação, deste modo, não há motivos para
aceitação intempestiva dos documentos.
Destaco que a situação seria diferente se o início da reunião dos documentos
(pedido ao Banco do Brasil) tivesse ocorrido dentro do prazo para apresentação de impugnação,
pois então, a demora comprovada de a instituição financeira em fornecer os documentos e o
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ajuizamento da Ação de Exibição de Documentos, feito logo em seguida a recusa, poderia
demonstrar a impossibilidade de obter os documentos na época correta (prazo para apresentação
da impugnação), resultado nas hipóteses de exceção do PAF.
PRELIMINAR
Nulidade por cerceamento do direito de defesa
Indefere-se pedido de diligência ou perícia cujo objetivo é instruir o processo com
as provas que a impugnante deveria produzir em sua defesa, juntamente com a impugnação ou na
apresentação do recurso voluntário, pois a perícia não se presta para substituir a parte na sua
atividade de produção de prova, especialmente quando o ônus probatório é da recorrente O
indeferimento de perícia não configura cerceamento de defesa, conforme Súmula CARF nº 163.
Súmula CARF Nº 163 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência
em 16/08/2021
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não
configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador
indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.
Prorrogação do prazo para conclusão do procedimento fiscal
Alega a recorrente que o prazo de conclusão do procedimento fiscal iniciado contra
a recorrente ultrapassou o prazo de 120 dias, afrontando o art. 11 da Portaria RFB nº 1.687, de
2014.
O assunto já foi devidamente esclarecido na decisão de piso:
Cumpre transcrever o citado artigo 11 da Portaria RFB nº 1.687, de 17 de
setembro de 2014 (DOU de 18/09/2014), bem como o artigo 12 da mesma
Portaria:
Art. 11. Os procedimentos fiscais deverão ser executados nos seguintes prazos de
duração:
I - Cento e vinte dias, no caso de procedimento de fiscalização;
II - Sessenta dias, no caso de procedimento fiscal de diligência.
§ 1º Os prazos de que trata o caput poderão ser prorrogados até a efetiva
conclusão do procedimento fiscal e serão contínuos, excluindo-se na sua
contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento, nos termos do art. 5º do
Decreto nº 70.235, de 1972.
§ 2º Para fins de controle administrativo, a contagem do prazo do procedimento
de fiscalização far-se-á a partir da data da emissão do TDPF, salvo nos casos de
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emissão de TDPF-E, nos quais a contagem far-se-á a partir da data de início do
procedimento fiscal.
Art. 12. O procedimento fiscal se extingue pela sua conclusão, registrado em
termo próprio, com a ciência do sujeito passivo.
Como se vê, os prazos previstos no caput do art. 11 da Portaria nº 1.687/2014
podem ser prorrogados até a efetiva conclusão do procedimento fiscal, não se
verificando a ocorrência de irregularidade.
(grifos não originais)
Tributo e penalidade em um único auto de infração
No recurso foi argumento pela nulidade do auto -de-infração por ofensa ao art. 9º
do Decreto 70.235/72, por abranger tributos e penalidades em um mesmo instrumento.
Decreto nº 70.235/1972:
Art. 9º A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão
formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para
cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os
termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à
comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
§ 1º Os autos de infração e as notificações de lançamento de que trata o caput
deste artigo, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser
objeto de um único processo, quando a comprovação dos ilícitos depender dos
mesmos elementos de prova. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 2º Os procedimentos de que tratam este artigo e o art. 7º, serão válidos, mesmo
que formalizados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio
tributário do sujeito passivo. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)
§ 3º A formalização da exigência, nos termos do parágrafo anterior, previne a
jurisdição e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer.
(Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993)
§ 4º O disposto no caput deste artigo aplica-se também nas hipóteses em que,
constatada infração à legislação tributária, dela não resulte exigência de crédito
tributário. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
§ 5º Os autos de infração e as notificações de lançamento de que trata o caput
deste artigo, formalizados em decorrência de fiscalização relacionada a regime
especial unificado de arrecadação de tributos, poderão conter lançamento único
para todos os tributos por eles abrangidos. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
§ 6º O disposto no caput deste artigo não se aplica às contribuições de que trata o
art. 3º da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007. (Incluído pela Lei nº 11.941, de
2009)
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Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; (grifei)
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no
prazo de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula
(grifos não originais)
O assunto também foi devidamente esclarecido na decisão de piso:
Como determina o dispositivo normativo supratranscrito, o auto de infração deve
conter, obrigatoriamente, a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
de fato, não faria sentido apurar a diferença de imposto decorrente de infração
em um instrumento e a multa, em cujo cálculo aplica-se um percentual sobre
esta diferença, em outro instrumento. Observe-se também a existência de
permissivo legal no sentido de que, quando a comprovação dos ilícitos depender
dos mesmos elementos de prova, os autos de infração e as notificações de
lançamento, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser
objeto de um único processo.
Segundo o artigo 9º do Decreto nº 70.235/1972, a exigência do crédito tributário
e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou
notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade. Constata-
se assim que, em sua leitura do texto do artigo 9º do Decreto nº 70.235/1972, o
contribuinte destaca uma expressão do dispositivo normativo, ignorando a
interpretação teleológica e sistêmica das normas, para deduzir que deve ser
lavrado um auto de infração para o tributo e outro para a penalidade, em
conclusão totalmente equivocada.
(grifos não originais)
MÉRITO
Sigilo Bancário e Lei Complementar nº 105 de 2001
Nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001,
regulado pelo Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996,
mediante a instauração de regular processo administrativo, o Fisco pode examinar documentos,
livros e registros de instituições financeiras.
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No julgamento do RE 601.314, pelo STF (Tema 225), em 24/02/2016, com
repercussão geral reconhecida, por maioria o Tribunal fixou, quanto ao item “a” do tema em
questão, a seguinte tese: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo
bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade
contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da
esfera bancária para a fiscal”.
Contudo para a requisição da informação é necessário o atendimento de alguns
requisitos previstos no Decreto nº 3.724, de 2001:
Art. 2º Os procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados
pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB serão executados por ocupante
do cargo efetivo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e terão início
mediante expedição prévia de Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal -
TDPF, conforme procedimento a ser estabelecido em ato do Secretário da Receita
Federal do Brasil. (Redação dada pelo Decreto nº 8.303, de 2014)
(...)
§5º A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de servidor ocupante
do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá examinar
informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de
instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes
a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento
de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis.
(...)
Art.3º Os exames referidos no § 5º do art. 2ºsomente serão considerados
indispensáveis nas seguintes hipóteses:(Redação dada pelo Decreto nº 6.104, de
2007).
(...)
IV-omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações
financeiras de renda fixa ou variável;
V-realização de gastos ou investimentos em valor superior à renda disponível;
VI-remessa, a qualquer título, para o exterior, por intermédio de conta de não
residente, de valores incompatíveis com as disponibilidades declaradas;
VII-previstas no art. 33 da Lei no9.430, de 1996;
VIII-pessoa jurídica enquadrada, no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ),
nas seguintes situações cadastrais:
a) cancelada;
b) inapta, nos casos previstos no art. 81 da Lei no9.430, de 1996; IX-pessoa física
sem inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou com inscrição cancelada;
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X-negativa, pelo titular de direito da conta, da titularidade de fato ou da
responsabilidade pela movimentação financeira;
XI-presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do titular
de fato; e(Redação dada pelo Decreto nº 8.303, de 2014)
XII - intercâmbio de informações, com fundamento em tratados, acordos ou
convênios internacionais, para fins de arrecadação e fiscalização de tributos.
(Incluído pelo Decreto nº 8.303, de 2014)
§1ºNão se aplica o disposto nos incisos I a VI, quando as diferenças apuradas não
excedam a dez por cento dos valores de mercado ou declarados, conforme o caso.
§2ºConsidera-se indício de interposição de pessoa, para os fins do inciso XI
deste artigo, quando:
I-as informações disponíveis, relativas ao sujeito passivo, indicarem
movimentação financeira superior a dez vezes a renda disponível declarada ou,
na ausência de Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda, o montante
anual da movimentação for superior ao estabelecido no inciso II do §3ºdo art. 42
da Lei no9.430, de 1996; II-a ficha cadastral do sujeito passivo, na instituição
financeira, ou equiparada, contenha:
a) informações falsas quanto a endereço, rendimentos ou patrimônio; ou b)
rendimento inferior a dez por cento do montante anual da movimentação.
(grifos não originais)
Portanto, não é necessária a autorização judicial para que seja possível obter, junto
às instituições financeiras, os dados bancários do contribuinte.
Atendidos os requisitos legais, a requisição das informações bancárias não constitui
ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, de reserva de jurisdição nem da
garantia da intimidade e da privacidade.
A decisão recorrida está de acordo com o entendimento dominante neste Conselho.
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2004
(...)
LEI COMPLEMENTAR 105. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO.
INCONSTITUCIONALIDADE.
O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário,
pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da
capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado
do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.
(...) (Acórdão nº 2201-009.349, de 03/11/2021)
Fl. 1867DF CARF MF
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Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2010
SIGILO BANCÁRIO. SIGILO FISCAL.
Nos termos do que restou decido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº
601314, a Lei Complementar 105/01, na parte em que autoriza a administração
tributária a requerer informações acerca das movimentações bancárias dos
contribuintes, não fere o sigilo bancário do cidadão, uma vez que o sigilo fiscal
protege as informações obtidas e, por consequência, protege também o sigilo
bancário.
(...)
(Acórdão nº 1302-005.658, de 31/08/2021)
(grifos não originais)
Depósito bancário de origem não comprovada – presunção legal – inversão do ônus
da prova
O lançamento foi realizado com base na presunção legal de omissão de
rendimentos, nos termos do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, com as alterações posteriores, que
prevê que quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprovar as origens dos
depósitos bancários feitos em contas de sua titularidade, estará caracterizada a presunção legal de
omissão de rendimentos da pessoa física. Prevê o art. 42 da citada Lei:
Lei nº 9.430/1996: - Depósitos Bancários
Art.42.Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
§1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido
ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.
§2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido
computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem
sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na
legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos.
§3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados
individualizadamente, observado que não serão considerados:
I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou
jurídica;
II -no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de
valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu
Fl. 1868DF CARF MF
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somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00
(doze mil reais).(Vide Medida Provisória nº 1.563-7, de 1997) (Vide Lei nº 9.481,
de 1997)
§4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no
mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à
época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.
§ 5oQuando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de
investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a
determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro,
na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. (Redação
dada pela Lei nº 10.637, de 2002)
§ 6oNa hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto,
cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido
apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos
nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a
cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela
quantidade de titulares. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)
(grifos não originais)
A presunção legal é uma afirmação feita pela lei de que um fato existe ou é
verdadeiro. Se admite prova em contrário, é relativa, senão, é absoluta.
A presunção legal que o art. 42 da Lei 9.430, de 1996, é relativa e faz estabelecer
uma relação entre a existência de valores de depósitos bancários, em nome do titular, para os
quais não foram demonstradas as origens, e a omissão de rendimentos tributáveis de sujeito
passivo com movimentação financeira incompatível com os rendimentos declarados. Neste caso, a
lei autoriza que se “presuma”, que o valor equivalente ao montante dos depósitos não
comprovados seja entendido como o montante dos rendimentos tributáveis não declarados
(omissão).
Admite prova em contrário, todavia, há uma inversão do ônus probatório, por
disposição expressa da Lei.
No decorrer da fase de Fiscalização, de natureza inquisitória, é ônus do contribuinte
demonstrar a origem de cada depósito de forma individual, ou seja, para cada depósito,
demonstrar quem depositou e com qual propósito, tudo através de documentação hábil e
inidônea. Há necessidade de que datas e valores sejam, ao menos, próximos.
Verificado pelo Fiscal que se trata de rendimento tributável, caberá a ele o ônus de
verificar o efetivo recolhimento e autuar, se for o caso, e já não por depósito bancário não
identificado.
Mas encerrada a Fiscalização e constituído o crédito tributário pelo lançamento de
ofício, o ônus probatório do impugnante aumenta. Agora, para que o lançamento possa ser
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cancelado ou alterado, além da demonstração individualizada dos depósitos, tal qual deveria ter
sido feito no âmbito do procedimento fiscalizatório, é necessário também demonstrar a natureza
do valor, se tributável ou não, e, se for tributável, o efetivo recolhimento, isso nos termos do § 2º
do art. 42 da Lei 9.430 de 1996. Tal comprovação não será aceita por simples indicação de indícios,
ou somente com a indicação ou identificação da fonte do recurso.
A comprovação dos depósitos bancários, justamente por ser individualizada, não se
aplicar o mecanismo de fluxo de caixa mensal, em que o valor final do mês é transferido para o
próximo (Súmula Carf nº 30).
A presunção estabelecida pela Lei dispensa o Fisco de comprovar o consumo da
renda representada pelos depósitos bancários de origem não comprovada (Súmula Carf nº 26).
Esse entendimento está consolidado neste Conselho:
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2004
(...)
LEI COMPLEMENTAR 105. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO.
INCONSTITUCIONALIDADE.
O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário,
pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da
capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado
do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.
(...) (Acórdão nº 2201-009.349, de 03/11/2021)
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2010
SIGILO BANCÁRIO. SIGILO FISCAL.
Nos termos do que restou decido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº
601314, a Lei Complementar 105/01, na parte em que autoriza a administração
tributária a requerer informações acerca das movimentações bancárias dos
contribuintes, não fere o sigilo bancário do cidadão, uma vez que o sigilo fiscal
protege as informações obtidas e, por consequência, protege também o sigilo
bancário.
PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RECEITAS. MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA SEM
COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS
O art. 42 da Lei n° 9.430/1996 presume como omissão de receitas a falta de
comprovação da origem dos depósitos bancários. Por se tratar de uma
presunção relativa, caso comprovada a origem, pelo contribuinte, aquela
presunção é afastada. É dever do contribuinte, contudo, essa comprovação, que
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deve ser feita através de documentação hábil e idônea. Correto o lançamento
fundado na insuficiência de comprovação da origem dos depósitos.
MULTA CONFISCATÓRIA, DESPROPORCIONAL E SEM RAZOABILIDADE.
O CARF não tem competência para declarar a inconstitucionalidade de penalidade
aplicada de acordo com a legislação válida e vigente no ordenamento jurídico
pátrio.
(Acórdão nº 1302-005.658, de 31/08/2021)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF
Exercício: 2004 O
MISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM COMPROVAÇÃO DE
ORIGEM. IDENTIFICAÇÃO DO DEPOSITANTE. INSUFICIÊNCIA.
Para elidir a presunção contida no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, não basta a
identificação do depositante, sendo imprescindível a comprovação da natureza
da operação que envolveu os recursos depositados na conta-corrente.
(Acórdão CARF nº 9202-006.829, de 19/04/2018)
(grifos não originais)
Alegação sobre a origem dos depósitos – não apresentação de provas
Não houve a apresentação de provas na impugnação nem no recurso
tempestivamente apresentado. Os documentos só foram incluídos no processo com a Petição
apresentada em agosto de 2024, que já foram apreciados e concluído pela intempestividade.
Multa confiscatória
Os percentuais da multa de ofício aplicáveis ao lançamento do crédito tributário
estão definidas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 e, por decorrência da determinação do art. 142
do CTN, devem ser aplicados, obrigatoriamente, pela Autoridade Fiscal, sempre que verificar o
descumprimento da obrigação de declarar o crédito tributário devido.
A vedação constitucional ao confisco é uma diretiva dirigida ao legislador,
orientando-o para a elaboração da lei, e não para pautar o executor na aplicação da lei, que tem
sua atividade vinculada à legislação posta, em respeito a legalidade estrita.
Ademais, nos termos do Súmula Carf nº 02, este Conselho não tem competência
para conhecer matérias que tratem da inconstitucionalidade de lei tributária.
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Aplicação da taxa Selic na remuneração dos juros de mora
Os juros de mora constituem em uma remuneração que o sujeito passivo deve ao
erário como forma de reparar os danos causados pelo atraso no pagamento das obrigações
tributarias, tal qual disciplinado no art. 161 do CTN.
A instituição da taxa Selic foi feita pela Lei nº 9.065, de 1995, que determinou que, a
partir de 1º de abril de 1995, os juros de mora incidentes sobre tributos arrecadados pela
Secretaria da Receita Federal, relativamente a fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro
de 1995, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, de que trata a Lei nº 8.981, de
1995, art. 84, I e §§ 1º, 2º e 3º, seriam equivalentes à taxa referencial do Selic para títulos federais,
acumulada mensalmente até o mês anterior ao do pagamento e a 1% no mês em que o
pagamento estiver sendo efetuado.
A aplicação dos juros de mora é obrigatória para a Autoridade Fiscal, conforme
determinação do art. 142 do CTN, sempre que se verifique o pagamento intempestivo do tributo
devido.
No âmbito do CARF o assunto da aplicação da taxa Selic está pacificado na Súmula
nº 04:
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia – SELIC para títulos federais.
Inclusive sobre a multa de ofício, conforme Súmula 108:
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
No âmbito judicial também foi entendido pela legitimidade da aplicação da taxa
Selic:
[...]. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários.
Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da
anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da
ADI 2.214, Rei. Min. Mauricio Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o
tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento
entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. (Supremo
Tribunal Federal – STF - em sessão realizada em 18/5/2011 - Recurso
Extraordinário nº 582.461-SP, relatoria do senhor Ministro Gilmar Mendes)
(grifos não originais)
Pedido de realização de Perícia e Diligência
A realização de perícia ou diligência, tal qual prevê o art. 18 do Decreto nº 70.235,
de 1972, está condicionada a real necessidade e imprescindibilidade para a resolução da lide. Os
Fl. 1872DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2301-011.607 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15868.720099/2016-11
20
pedidos feitos pelo litigante devem atender aos quesitos do art. 16, IV, e §1º do PAF e não podem
ter por fim produzir prova processual que é seu ônus realizar.
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, voto por CONHECER em parte o recurso voluntário, não
conhecendo das alegações de inconstitucionalidade e dos documentos apresentados
intempestivamente após o recurso, rejeitar as preliminares, indeferir o pedido de perícia, e, no
mérito, NEGAR PROVIMENTO.
Assinado Digitalmente
FLAVIA LILIAN SELMER DIAS
Fl. 1873DF CARF MF
Original
Acórdão
Relatório
Voto
Admissão do Recurso
Preliminar
Nulidade por cerceamento do direito de defesa
Prorrogação do prazo para conclusão do procedimento fiscal
Tributo e penalidade em um único auto de infração
Mérito
Sigilo Bancário e Lei Complementar nº 105 de 2001
Depósito bancário de origem não comprovada – presunção legal – inversão do ônus da prova
Alegação sobre a origem dos depósitos – não apresentação de provas
Multa confiscatória
Aplicação da taxa Selic na remuneração dos juros de mora
Pedido de realização de Perícia e Diligência
Conclusão
3.597663
2026-05-23T09:00:01Z
202603
Quarta Câmara
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2016, 2017
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DESPROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. SOCIEDADE DE MÉDICOS. LIBERDADE DE PACTUAÇÃO. CONTABILIDADE E CONTRATO SOCIAL REGULARES. LUCROS RECEBIDOS E EFETIVADOS.
Não há vedação legal no que se refere à distribuição desproporcional de lucros em relação à participação social, nas sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões regulamentadas, quando o contrato social for claro ao dispor sobre tal distribuição, e os registros contábeis contabilizarem regularmente o lucro.
NULIDADE DA EXAÇÃO.INEXISTÊNCIA
Não é nulo o lançamento que obedeça aos requisitos legais e descreva os fatos e fundamentos jurídicos além de corretamente apurar a multa aplicada não incorrendo em causa de nulidade.
CERCEAMENTO DE DEFESA.INEXISTÊNCIA
Inexiste prejuízo a defesa quando o contribuinte demonstra amplo conhecimento daqueles fatos contra si imputados pela autoridade e deles se defendem exaustivamente.
NULIDADE DE DECISÃO.INEXISTÊNCIA
A decisão administrativa emanada por autoridade competente e devidamente fundamentada que permite o contraditório e ampla defesa não incorre em nulidade.
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. (Tema 339-STF)
DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ORIGEM
A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida.
MULTA QUALIFICADA.APLICAÇÃO
Em havendo sonegação é devida a multa majorada nos termos da lei.
RETROATIVIDADE BENIGNA.POSSIBILIDADE
Tratando-se de lançamento não definitivamente julgado em instância administrativa a lei se aplica a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa.
Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
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10166.724881/2019-37
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2402-013.498
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2026
JOAO RICARDO FAHRION NUSKE
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Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado (i) por unanimidade de votos, conhecer integralmente do recurso voluntário interposto e rejeitar as preliminares suscitadas; (ii) no mérito e por voto de qualidade, dar-lhe parcial provimento para reduzir a multa qualificada ao patamar de 100%. Vencidos os Conselheiros Joao Ricardo Fahrion Nuske (relator), Fernando Gomes Favacho e Suez Roberto Colabardini Filho que deram provimento ao recurso. Designado redator do voto vencedor o Conselheiro Rodrigo Duarte Firmino. A Conselheira Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano se declarou impedida, sendo substituída pelo Conselheiro Fernando Gomes Favacho.
Assinado Digitalmente
João Ricardo Fahrion Nüske – Relator
Assinado Digitalmente
Rodrigo Duarte Firmino – Presidente e Redator Designado
Participaram do julgamento os Conselheiros: Alexandre Correa Lisboa, Fernando Gomes Favacho (substituto[a] convocado[a] para eventuais participações), Joao Ricardo Fahrion Nuske, Marcus Gaudenzi de Faria, Suez Roberto Colabardini Filho e Rodrigo Duarte Firmino.
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N
1865971758416265216
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO 10166.724881/2019-37
ACÓRDÃO 2402-013.498 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE 10 de março de 2026
RECURSO VOLUNTÁRIO
RECORRENTE GUSTAVO LYCURGO LEITE
INTERESSADO FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2016, 2017
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DESPROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA. SOCIEDADE DE MÉDICOS. LIBERDADE DE PACTUAÇÃO.
CONTABILIDADE E CONTRATO SOCIAL REGULARES. LUCROS RECEBIDOS E
EFETIVADOS.
Não há vedação legal no que se refere à distribuição desproporcional de
lucros em relação à participação social, nas sociedades civis de prestação
de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões
regulamentadas, quando o contrato social for claro ao dispor sobre tal
distribuição, e os registros contábeis contabilizarem regularmente o lucro.
NULIDADE DA EXAÇÃO.INEXISTÊNCIA
Não é nulo o lançamento que obedeça aos requisitos legais e descreva os
fatos e fundamentos jurídicos além de corretamente apurar a multa
aplicada não incorrendo em causa de nulidade.
CERCEAMENTO DE DEFESA.INEXISTÊNCIA
Inexiste prejuízo a defesa quando o contribuinte demonstra amplo
conhecimento daqueles fatos contra si imputados pela autoridade e deles
se defendem exaustivamente.
NULIDADE DE DECISÃO.INEXISTÊNCIA
A decisão administrativa emanada por autoridade competente e
devidamente fundamentada que permite o contraditório e ampla defesa
não incorre em nulidade.
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o
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ACÓRDÃO 2402-013.498 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.724881/2019-37
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exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. (Tema 339-
STF)
DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO
DE ORIGEM
A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante declaração de
concordância com os fundamentos da decisão recorrida.
MULTA QUALIFICADA.APLICAÇÃO
Em havendo sonegação é devida a multa majorada nos termos da lei.
RETROATIVIDADE BENIGNA.POSSIBILIDADE
Tratando-se de lançamento não definitivamente julgado em instância
administrativa a lei se aplica a fato pretérito quando lhe comine penalidade
menos severa.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado (i) por unanimidade de votos, conhecer
integralmente do recurso voluntário interposto e rejeitar as preliminares suscitadas; (ii) no mérito
e por voto de qualidade, dar-lhe parcial provimento para reduzir a multa qualificada ao patamar
de 100%. Vencidos os Conselheiros Joao Ricardo Fahrion Nuske (relator), Fernando Gomes
Favacho e Suez Roberto Colabardini Filho que deram provimento ao recurso. Designado redator
do voto vencedor o Conselheiro Rodrigo Duarte Firmino. A Conselheira Luciana Vilardi Vieira de
Souza Mifano se declarou impedida, sendo substituída pelo Conselheiro Fernando Gomes
Favacho.
Assinado Digitalmente
João Ricardo Fahrion Nüske – Relator
Assinado Digitalmente
Rodrigo Duarte Firmino – Presidente e Redator Designado
Participaram do julgamento os Conselheiros: Alexandre Correa Lisboa, Fernando
Gomes Favacho (substituto[a] convocado[a] para eventuais participações), Joao Ricardo Fahrion
Nuske, Marcus Gaudenzi de Faria, Suez Roberto Colabardini Filho e Rodrigo Duarte Firmino.
Fl. 763DF CARF MF
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RELATÓRIO
Trata-se de recurso voluntário interposto nos autos do processo nº
10166.724881/2019-37, em face do acórdão nº 12-109.859, na qual os membros daquele
colegiado entenderam por julgar improcedente a impugnação.
Trata-se de lançamento de IRPF referente a rendimentos recebidos da empresa HCB
CARDIOLOGISTAS S/S LTDA. O contribuinte, assim como a fonte pagadora, realizaram os
pagamentos ao recorrente com natureza de distribuição de lucros, enquanto que a fiscalização
entendeu se tratar os mesmos de remuneração por serviços médicos prestados.
Da referida fiscalização gerou-se diversos lançamentos de IRPF em relação aos
valores recebidos pela pessoa física dos sócios, e um lançamento referente à Contribuição
Previdenciária Patronal em relação à Pessoa Jurídica HCB Cardiologistas S/S Ltda, no processo
número 10166.724874/2019-35, já julgado por este CARF.
Em julgamento a DRJ firmou a seguinte posição:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2016,
2017 LANÇAMENTO EM FACE DE PESSOA JURÍDICA. NÃO VINCULAÇÃO DO
LANÇAMENTO EM FACE DA PESSOA FÍSICA.
Uma autuação restrita aos percentuais de lucro presumido a incidirem sobre a
receita bruta de uma pessoa jurídica em momento algum diz respeito à natureza
tributária das transferências de valores efetuadas por essa pessoa jurídica aos
profissionais médicos que prestam os serviços a terceiros. Eventuais
procedimentos fiscais realizados em outros contribuintes, bem como os critérios e
procedimentos de auditoria adotados, não se prestam a fundamentar
argumentação em sede de impugnação, posto que tais situações são restritas aos
seus respectivos processos administrativos fiscais, podendo se tratar de fatos,
períodos e tributos distintos ao presente.
NULIDADE. REQUISITOS DO AUTO DE INFRAÇÃO.
Inexiste nulidade se o Interessado foi devidamente intimado do auto de infração e
anexos e estes contemplam a descrição dos fatos imputados ao sujeito passivo, o
período e a fundamentação jurídica do lançamento tributário, assim como a
indicação dos documentos nos quais se materializaram os fatos geradores,
demonstrando, ainda, as bases de cálculo, as alíquotas aplicadas, o imposto
lançado e os dispositivos legais autorizadores do lançamento.
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS.
As decisões administrativas, mesmo as proferidas pelo Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais, e as judiciais, excetuando-se as proferidas pelo STF sobre a
Fl. 764DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2402-013.498 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.724881/2019-37
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inconstitucionalidade das normas legais, não se constituem em normas gerais,
razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra
ocorrência, senão àquela objeto da decisão.
CITAÇÕES DOUTRINÁRIAS.
As doutrinas, ainda que dos mais consagrados tributaristas, não podem ser
opostas ao texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do direito
tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade.
SOCIEDADE. LUCROS. NATUREZA JURÍDICA DOS RENDIMENTOS PAGOS AOS
SÓCIOS. VERDADE MATERIAL.
Apurando-se que as atividades e os negócios jurídicos desenvolvidos possuem
aspectos diversos da realidade formal, sendo os supostos sócios prestadores de
serviços e o lucro, na verdade, refere-se à remuneração dos serviços prestados, os
valores recebidos devem ser classificados, segundo a sua efetiva natureza jurídica,
como rendimentos tributáveis de prestação de serviços, que correspondem à
verdade material dos fatos, e não como lucros isentos do Imposto de Renda.
MULTA QUALIFICADA.
Restando provada a ocorrência da circunstância qualificadora, imprescindível para
a aplicação da multa qualificada, cabível é a aplicação da penalidade de 150%.
MULTA QUALIFICADA. ARGUIÇÃO DE EFEITO DE CONFISCO.
A multa constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se
revestindo das características de tributo, sendo inaplicável o conceito de confisco
previsto no inciso IV do artigo 150 da Constituição Federal.
SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO
GERAL. STF.
Inexiste previsão para o sobrestamento do processo administrativo fiscal até o
julgamento em sede de Repercussão Geral de Recurso Extraordinário nº STF.
CANCELAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO. JULGAMENTO POR MAIORIA. FALTA DE
PREVISÃO LEGAL.
Inexiste previsão no PAF (Processo Administrativo Fiscal) para cancelamento de
multa de ofício na hipótese de o julgamento na DRJ ter se dado por maioria de
votos.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Sobreveio Recurso Voluntário alegando, em síntese 1) Nulidade da Decisão
recorrida; 2) Nulidade do Lançamento Fiscal; 3) A regularidade dos pagamentos realizados
É o relatório.
Fl. 765DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2402-013.498 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.724881/2019-37
5
VOTO VENCIDO
Conselheiro João Ricardo Fahrion Nüske, Relator
Sendo tempestivo e preenchidos parcialmente os demais requisitos, conheço em
parte do recurso voluntário.
Como mencionado no relatório supra, o mesmo fato gerou lançamentos referentes
à IRPF dos sócios, bem como de Contribuição Previdenciária (Patronal) com relação à fonte
pagadora.
Considerando a identidade de fatos, provas e argumentos, aplico com relação a
este feito, a decisão já proferida no acórdão nº 2201-012.005, especialmente tendo em vista que
foi apreciado especificamente o aspecto dos pagamentos se tratar de prestação de serviço ou
distribuição de lucros.
Da mesma forma que já me manifestei em outros julgados, entendo que os fatos
praticados, quando geram lançamentos, devem ter a mesma solução, sob pena de uma grave
violação à segurança jurídica das relações. No presente caso, não poderia uma mesma relação e
forma de atuação ser considerada distribuição de lucros para fins de apuração de Contribuição
Previdenciária e, por outro lado, ser prestação de serviço para fins de IRPF.
Assim, trago abaixo voto proferido no Acórdão nº 2201-012.005 de relatoria do
Conselheiro Fernando Gomes Favacho, que foi acompanhado pela integralidade da turma:
2. Nulidades do Auto de Infração e do Acórdão.
O contribuinte afirma que há nulidade pela falta de apreciação dos argumentos
preliminares e do mérito. Afirma que o Acórdão se limitou a reiterar o
entendimento do TVF, sem o enfrentamento do tema (fl. 1.247). Cita Ementas
deste Conselho em que há nulidade por cerceamento do direito de defesa quando
as alegações não enfrentadas em 1ª instância (fl. 1.250).
Quanto aos argumentos preliminares, a decisão é sucinta. Este é todo o trecho
trazido em 1ª instância: (1.094-1.095) O impugnante alega que houve preterição
no seu direito de defesa pelo fato dos depoimentos não constarem nos autos do
processo, caracterizando ofensa ao caput do artigo 2º da Lei 9.784/99.
Contudo, tais alegações não são condizentes ao verificado no procedimento fiscal
efetuado pela Autoridade Tributária.
Conforme consta no Relatório Fiscal (fls. 66 e 67), foi anexado ao processo o
resumo do depoimento do médico EDMUR CARLOS DE ARAÚJO, além de ser
informado, especificamente, em quais sócios da empresa foram abertas
fiscalizações.
Durante o procedimento fiscal foram colhidos depoimentos dos médicos e tais
depoimentos, conforme expressamente disposto no Relatório Fiscal, poderiam ser
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extraídos dos sistemas da Receita Federal para livre utilização em suas contra
razões (fl. 67):
“14. Deixarão de ser juntados ao presente processo os depoimentos e
documentos que os sócios apresentaram quando intimados. Tais elementos
processuais constarão de seus processos individuais de lançamento e poderão, ao
livre critério pessoal, extrair do sistema de processos da Receita Federal e
fornecer à HCB para que esta os utilizem em suas contrarazões.” Sendo assim, o
impugnante teria conhecimento de todas as informações necessárias sobre o
procedimento fiscal em curso em seu desfavor, não se podendo falar em
cerceamento do seu direito de defesa.
Logo, como base nos autos e termos lavrados pela autoridade fiscal, nota- se que
não houve qualquer cerceamento do direito de defesa do impugnante, portanto,
não cabe a alegação de nulidade pleiteada.
Outra nulidade suscitada pelo contribuinte refere-se à fundamentação
incongruente do lançamento e sem observância ao regulamento.
Mais uma vez, não assiste razão ao impugnante. O Decreto 70.235/72 que rege o
processo administrativo fiscal, em seu artigo 59 dispõe sobre os casos de
nulidade, nos seguintes termos: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados
por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Vê-se que a questão apresentada pela impugnante não se enquadra nas hipóteses
do artigo transcrito; não se verifica a incompetência de que tratam os incisos I e II,
nem tampouco a preterição do direito de defesa tratada no inciso II.
Além disso, a autuação fiscal observou todas as formalidades legais exigidas no
art. 10 do mesmo Decreto 70.235/1972.
As infrações estão perfeitamente descritas no Auto de Infração e no Relatório
Fiscal que discriminam o enquadramento legal aplicado. Sendo assim, o auto de
infração atende a todas as condições necessárias para produzir o efeito que lhe
compete, encontrando-se revestido de todas as formalidades para sua validade,
não cabendo alegações de nulidade.
O contribuinte afirma (fl. 1.244) que, em 1ª instância, alegou a ausência de
fundamentos jurídicos para desconsiderar os atos praticados para respaldar o
arbitramento de contribuição previdenciária, e que não se apontou a conduta
ilegítima. Também alegou que não houve enfrentamento das questões de mérito
pela DRJ (fl. 1.245). A DRJ, por sua vez, julgou que a fundamentação legal está
presente e que o contribuinte teve acesso às provas.
Nesse sentido, por mais lacônica que tenha sido a decisão de 1ª instância, tratou-
se do acesso às provas (depoimentos constantes no processo) e da
fundamentação. Independente da concordância com a avaliação em si, o
inconformismo poderá estar no resultado, mas não na falta de análise.
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No mais, entendo que os vários argumentos preliminares trazidos na impugnação
são, em verdade, questões de mérito – que, inclusive, são repetidas direta ou
indiretamente nas alegações seguintes. Questões preliminares são as que
envolvem aspectos processuais, como a legitimidade das partes, a regularidade da
representação e a incompetência do órgão julgador.
Também, prescrição e decadência. As questões trazidas que tratam da legalidade
da constituição do crédito abordam o mérito.
Ainda sobre nulidade, pugna o Recorrente pela inexistência de provas que
fundamentam o entendimento fiscal, além de fundamentação incongruente e
sem observância ao Regulamento da Previdência Social. Ambas, alegações de
mérito. Serão, portanto, tratadas no tópico seguinte.
3. Empresa de prestação de serviços médicos. Distribuição de lucros versus
pagamento por serviços.
Como relatado, o Fisco entendeu que os valores pagos pelo HCB a seus sócios a
título de distribuição de lucros deveriam ter sido caracterizados como proventos
pagos em retribuição a serviços médicos prestados, os quais estariam sujeitos à
tributação pela contribuição previdenciária prevista no art. 22, III, da Lei n.
8.212/1991. Por outro lado, o contribuinte afirma ser possível a distribuição de
lucros aos seus sócios de maneira desproporcional, com base no quantum que
cada um efetivamente contribuiu para a formação destes lucros.
A 1ª instância pouco detalha o porquê dos valores pagos aos sócios serem
retribuição dos serviços prestados, apenas tomando como verdade a conclusão
do Relatório Fiscal (fl. 1.096). Toma, ainda, por conclusão o art. 52, III, “b” da IN
971/2009, a qual somente normatiza o critério temporal da regra-matriz de
incidência da contribuição previdenciária (“no mês em que for paga ou creditada
a remuneração, o que ocorrer primeiro, ao segurado contribuinte individual que
lhe presta serviços”).
As alegações da Autoridade Fiscal são de que os montantes recebidos pelos sócios
seriam referentes a serviços prestados à Recorrente, e não de resultado do
investimento por eles realizado na sociedade (fl. 14 do Relatório Fiscal, pontos 28
a 30). E, com isso, tanto o HCB quanto os seus sócios agem em conluio para
escolher a melhor forma de pagar menos tributo (fl. 39 do Relatório Fiscal).
Finalmente, dá-se ensejo à responsabilidade do ora Recorrente Responsável.
O contribuinte se defende afirmando que a sociedade está devidamente
constituída e que seus sócios a constituíram com a finalidade de exploração
conjunta de atividade profissional médica de alto grau de especialização e
capacitação (fl. 1.145): (fl. 1.146) Vê-se, assim, que a Recorrente (i) obteve um
baixo número na saída de sócios – apenas três, frente ao ingresso de trinta – e (ii)
possuiu uma busca constante pela entrada de médicos altamente qualificados em
seu quadro societário, de forma a garantir excelência na sua prestação de
serviços. Nessa linha, desde sua constituição, é possível perceber que a
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Recorrente teve um crescimento de seu quadro societário com poucas saídas de
sócios, demonstrando que os sócios possuem aquilo que se denomina affectio
societatis.
DOCUMENTO VALIDADO Há também a percepção de que a reunião em sociedade
lhes propicia ambiente de troca de experiências profissionais, discussão de casos
de maneira multidisciplinar, a efetividade na prestação de serviços, além da
diminuição dos custos de manutenção de uma estrutura que teriam que suportar
sozinhos, caso estivessem individualmente organizados. Esses objetivos todos são
permitidos pela legislação regente, que trata das sociedades uniprofissionais,
sociedades simples. (fl. 1.148) Com efeito, conforme reconhecido pela própria
Autoridade Fiscal, o capital social da Recorrente foi integralizado por todos os
seus sócios, os quais possuem direito à participação nos resultados, positivos ou
negativos, na medida das respectivas participações, os quais, entretanto, podem
ser distribuídos desproporcionalmente. Veja-se, por exemplo, o disposto na
Décima Terceira Alteração Contratual da Recorrente, vigente à época da
autuação: (fl. 1.149) Ademais, das planilhas exemplificativas colacionadas com a
Impugnação apresentada, vê-se que, para o valor arrecadado quando do
atendimento de um paciente por um dos sócios da Recorrente, há incidência de
ISS e posterior recolhimento de IRPJ/CSLL e PIS/COFINS, bem como uma retenção
de cerca de 1,88% para custeio das despesas administrativas imprescindíveis à
essa prestação de serviços. (fl. 1.151) Nessa linha de custeio das atividades
administrativas anexas à prestação de serviços por seus sócios, a Recorrente
buscou disponibilizar tanto uma estrutura física adequada, com funcionários,
incorrendo em diversas despesas decorrentes desse quadro, tais como verbas
trabalhistas e previdenciárias, aluguéis de imóveis, estacionamento, TV e internet,
energia elétrica, etc.
Veja-se, a título exemplificativo, trechos do SPED Contábil do ano de 2016, nos
quais se destacam algumas das despesas incorridas pela Recorrente apenas no
mês de janeiro: (...)
Finalmente, sobre a impossibilidade de “desnaturalizar” a distribuição de lucros
realizadas aos sócios da Recorrente, explica que, no caso das sociedades simples,
o lucro advém diretamente da atividade desempenhada pelos médicos sócios, o
que difere de outras espécies de sociedade: (fl. 1.165) No entanto, seja em razão
(i) da possibilidade da Recorrente distribuir lucros aos seus sócios de maneira
desproporcional, com base no quantum cada um efetivamente contribuiu para a
formação destes lucros (quanto cada um gerou como fonte produtora das receitas
da sociedade); bem como (ii) da inexistência de previsão legal que imponha que o
sócio tem de ser “remunerado” por um montante estabelecido a título de pró-
labore, a autuação fiscal, diferentemente do que pretende fazer crer a DRJ, não se
sustenta, o que demanda seu cancelamento por esse E. Conselho Administrativo.
Destarte, como já abordado, tem-se como premissa básica que a distinção entre
as sociedades uniprofissionais, ou simples, e as sociedades empresárias em geral
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é a maneira como a atividade econômica é exercida/explorada. Nas simples, as
atividades são executadas direta/pessoalmente pelos sócios, conforme sua
qualificação profissional. Nas empresárias, há sócios com qualificações diversas
ou, ainda, que delas participam apenas com o capital.
Uma sociedade de médicos (como o caso dos autos), de arquitetos, contadores ou
advogados, não tem a mesma apropriação “empresarial” de uma gráfica ou de
uma sociedade de pintura de paredes, conforme exemplifica João Luiz Coelho da
Rocha. Isso porque, estas últimas “vendem” seus serviços em função de sua
capacitação técnico-empresarial, e não em razão da qualidade dos sócios da
empresa; enquanto nas sociedades de médicos ou advogados, procura-se a
capacitação de um ou mais profissionais, especificamente, que ofereçam
determinados serviços – o intuito é personalíssimo. Nesse sentido: (...) (fl. 1.166) É
bastante comum encontrar um capital social “simbólico” nesses tipos de
sociedade, visto que o desenvolvimento do objeto social depende mais de
atributos intelectuais dos sócios do que propriamente do dinheiro por ele
investido no negócio.
Sendo assim, a Recorrente, sociedade simples que tem como objeto a prestação
de serviço médico hospitalar na especialidade de cardiologia, endocrinologia,
cirurgia vascular, cirurgia endovascular e angiologia, com atendimento ao nível de
internações, consultas ambulatoriais e eletrocardiogramas, bem como a
realização, interpretação e emissão de laudos em exames de cardiologia,
medicina nuclear e controle de infecção hospitalar, Atendimento de Medicina
Intensiva, Unidade de Terapia Intensiva – UTI e de Unidade Coronariana – UCO, de
acordo com o que estabelece a Cláusula Quarta de seu Contrato Social, possui
como suas verdadeiras “fontes produtoras” seus sócios, em razão de seus
atributos intelectuais e científicos.
Com base nessas assertivas, pode-se afirmar que os valores distribuídos aos sócios
configuram verdadeiro lucro líquido dos resultados produzidos pela sociedade.
Em outras palavras, no caso das sociedades simples, o lucro advém diretamente
da atividade desempenhada pelos médicos sócios. Se não há trabalho, não há
fonte produtora e, consequentemente, não há lucro.
Nesse cenário, nada mais justo que cada um dos médicos que figura como sócio
da Recorrente receba sua distribuição de acordo com o quanto gerou de receita; o
quanto contribuiu para a formação desse resultado. Tal lógica não só é possível,
como é autorizada pela legislação civil e societária.
Por essa razão, não há como se aplicar a mesma lógica das demais sociedades
comuns empresárias, como fez a Autoridade Fiscal ao reduzir os conceitos de pró
labore e distribuição de lucros vinculada exclusivamente ao investimento e
retorno de capital. Como visto, está-se diante de uma sociedade simples, que
possui diversas peculiaridades.
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Ora, justamente na consecução do objeto social e em razão da fonte produtora
das atividades econômicas e receitas da Recorrente serem os próprios médicos,
concluíram os sócios que o mais adequado seria pagar mais para um médico que
faz com que a sociedade seja referência em cardiologia e, portanto, consiga mais
contratos/pacientes. O simples fato de um sócio ser detentor de uma
porcentagem maior do capital social (simbólico), em nada dialoga com a natureza
e os objetivos de uma sociedade simples uniprofissional e atua ativamente na
sociedade. (fl. 1.170) Assim, segundo a Solução de Consulta nº 46/2010, desde
que (i)
prevista no Contrato Social da sociedade; (ii) havendo discriminação entre os
valores decorrentes da contrapartida pelo trabalho prestado pelo sócio e o
quanto visa remunerar seu capital investido (se houver, conforme melhor se
tratará no tópico abaixo); e (iii) se quando antecipada, for apurada por meio de
DRE, sobre a distribuição desproporcional do lucro aos sócios da sociedade
simples uniprofissional não incidirá imposto de renda (seja ele retido na fonte ou
relativo aos beneficiários da distribuição) e contribuições previdenciárias. (fl.
1.173) No mesmo sentido, vem o acórdão recorrido e afirma, de forma
completamente insubsistente, que “(...) a fiscalização comprovou através dos
depoimentos dos sócios, inclusive na oitiva do médico EDMUR CARLOS DE
ARAÚJO, que os mesmos trabalham por produtividade e recebem mensalmente
os valores devidos de sua produção; e, nos meses que não trabalham não
recebem qualquer valor.” (fl. 08), como se essa assertiva fosse suficiente a
fundamentar/manter a autuação, a despeito dos argumentos de mérito expostos
na Impugnação.
A Recorrente, ainda, pautada no 201, §5º, II, do RPS/99 e na Instrução Normativa
RFB nº 971/2009, que estabelece expressamente que “[...] o valor a ser
distribuído a título de antecipação de lucro poderá ser previamente apurado
mediante a elaboração de balancetes contábeis mensais, devendo, nessa
hipótese, ser observado que, se a demonstração de resultado final do exercício
evidenciar uma apuração de lucro inferior ao montante distribuído, a diferença
será considerada remuneração aos sócios”, levantou DRE’s trimestrais, antes da
distribuição, a fim de verificar a suficiência do lucro a ser distribuído. Veja-se a
DRE relativa ao 1º trimestre de 2015, a título exemplificativo: (fl. 1.174) No
fechamento do exercício, emitiu a Recorrente seu demonstrativo de resultado do
exercício que destaca a existência/suficiência dos lucros distribuídos, na esteira do
quanto dispõe a IN RFB 971/09:
E defende que não há vedação legal no que se refere à distribuição
desproporcional de lucros em relação à participação social, nas sociedades civis
de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões
regulamentadas, quando o contrato social for claro ao dispor sobre tal
distribuição.
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(fl. 1.179) Sendo assim, demonstrada/comprovada a existência de lucro pela
Recorrente, ainda que os sócios tenham colaborado diretamente com seu
trabalho, não há obrigatoriedade legal de que se estabeleça um pró-labore,
podendo os sócios decidirem correr o risco de obter retorno exclusivamente na
modalidade de distribuição de lucros, considerando os limites preestabelecidos
por meio do Contrato Social. Este é exatamente o cenário correspondente ao
presente processo administrativo, o que demanda o cancelamento da autuação
fiscal.
Pois bem. Vejamos os julgados abaixo:
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DESPROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.
SOCIEDADE DE MÉDICOS E DENTISTAS. LIBERDADE DE PACTUAÇÃO. INEXISTÊNCIA
DA DESCONSTITUIÇÃO DA CONTABILIDADE. LUCROS EFETIVADOS. NÃO
INCIDÊNCIA.
Não há vedação legal no que se refere à distribuição desproporcional de lucros
em relação à participação social, nas sociedades civis de prestação de serviços
profissionais relativos ao exercício de profissões regulamentadas, quando o
contrato social for claro ao dispor de tal distribuição. In casu, havendo
contabilidade que cumpre com as formalidades intrínsecas e extrínsecas e sendo
a apuração de lucro regular e contabilizada, não há que se falar em tributação dos
valores distribuídos como lucro. (Acórdão n. 2301-005.705, Relator Marcelo
Freitas de Souza Costa, Sessão de 04/10/2018).
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS E DIVIDENDOS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. NÃO
INCIDÊNCIA. Não incide contribuição social a título de distribuição de lucros e
dividendos aos sócios da sociedade. Não existe norma que obrigue a percepção
pelos sócios de verba mínima representativa de pró-labore, podendo a
remuneração decorrer apenas de distribuição nos lucros, não podendo esse fato
ser tido como ausência de discriminação das verbas na contabilidade. (Acórdão n.
2403-001.958. Relator Marcelo Magalhães Peixoto. Sessão de 13/03/2013).
É possível a distribuição desproporcional de lucros. Todavia, para que não se
caracterize remuneração de trabalho, o CARF tem entendido que os registros
contábeis precisam estar corretos. Aliás, na 1ª Seção chegou-se ao entendimento
de que:
Firmadas essas premissas, cumpre registrar, ainda, que, no caso concreto, a
Fiscalização não indicou existirem quaisquer equívocos na contabilidade da
Recorrente. Houve, ainda, a deliberação em Assembleia e, como resultado, foi
determinado em Ata que as distribuições de lucros seriam realizadas
mensalmente e segundo o empenho de cada um dos sócios na satisfação da
atividade empresarial.
Assim, considerando-se que não há na lei obrigatoriedade de pagamento de pró
labore, e que os tribunais superiores admitem o desenvolvimento de estratégias
empresariais flexíveis, como a Pejotização, não se pode confundir o trabalho
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prestado diretamente à tomadora de serviços (Rede D´Or) como o trabalho fosse
prestado à própria sociedade, nos termos do que trata o artigo 12, inciso V, alínea
“f” da Lei n. 8.212/1991. (Acórdão n. 1302-006.907, Relator Conselheiro Sávio
Salomão de Almeida Nóbrega, Sessão de 17/08/2023).
E nesse sentido há deficiência do Relatório Fiscal, que se limita a dizer que são
provas: 1) os documentos e depoimentos colhidos dos sócios; e 2) o próprio
contrato social, ao não definir o que é custo dos serviços prestados em relação
aos valores recebidos: (fl. 75) 28. Dos elementos colhidos dos sócios da HCB
(documentos e depoimentos) quanto aos valores pagos por esta àqueles está
claro que se trata de proventos (retribuição) pagos pelos serviços (médicos)
prestados para o Hospital do Coração do Brasil em nome da HCB. Todos os
médicos que prestaram depoimento, aqui incluindo-se o sócio majoritário,
afirmam que recebem os valores correspondentes aos serviços que realizam.
29. Aqui não se trata de capital social investido que, em função de aplicação nas
finalidades da empresa, devolvem a justa valia sob a forma de lucros. Ademais o
Contrato Social deveria definir o que é custo dos serviços prestados em relação
aos valores recebidos para que se pudesse delinear qual a parcela corresponde ao
lucro. Nestes elementos o contrato é ausente.
Ressalto que a primeira prova (documentos e depoimentos) sequer consta nos
autos:
(fl. 67) 14. Deixarão de ser juntados ao presente processo os depoimentos e
documentos que os sócios apresentaram quando intimados. Tais elementos
processuais constarão de seus processos individuais de lançamento e poderão, ao
livre critério pessoal, extrair do sistema de processos da Receita Federal e
fornecer à HCB para que esta os utilizem em suas contra-razões.
O que podemos saber, através do Relatório Fiscal, sobre os depoimentos, é que
recebiam os valores conforme sua produtividade: (fl. 67) 13. Em seus
depoimentos os médicos, em síntese, informaram que:
Recebem os valores relativos ao trabalho prestado em nome do HCB sob a forma
de distribuição de lucro; Trabalham por produtividade recebendo mensalmente
os valores devidos de sua produção; Nos meses em que não trabalham não
recebe qualquer valor; Recebem os honorários por realização de consultas,
exames, cirurgias, plantões e laudos, de acordo com suas especialidades; Não
souberam informar se sobre os valores pagos pela Rede D’or ao HCB relativo aos
seus serviços prestados existe a retenção de algum valor; Que não têm
conhecimento de distribuição de sobras de lucros ao final do exercício e que
apenas recebem os valores que produzem.
Não há dúvidas de que os valores recebidos por sócio a título de distribuição de
lucro, em desconformidade com a legislação tributária, podem compor sua
remuneração, sujeitando-se à incidência da contribuição previdenciária. E que as
remunerações de pró-labore e participação nos resultados devem estar
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discriminadas na contabilidade, de maneira a evitar a incidência da contribuição
previdenciária sobre o total dos valores pagos aos sócios à luz do disposto no
inciso II do §5° do artigo 201 do Regulamento da Previdência Social.
É certo, também, que a própria Receita Federal já manifestou o entendimento na
Solução de Consulta DISIT/SRRF06 46/2010 de que os lucros distribuídos aos
sócios de forma desproporcional à sua participação no capital social são isentos
dos impostos e não se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária, desde
que tal distribuição esteja devidamente estipulada no contrato social, em
conformidade com a legislação societária:
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS AOS SÓCIOS. NÃO INCIDÊNCIA.
O sócio cotista que receba pró-labore é segurado obrigatório do RGPS, na
qualidade de contribuinte individual, havendo incidência de contribuição
previdenciária sobre o pro labore por ele recebido.
Não incide a contribuição previdenciária sobre os lucros distribuídos aos sócios
quando houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho (pro
labore) e a proveniente do capital social (lucro) e tratar-se de resultado já
apurado por meio de demonstração do resultado do exercício – DRE.
Estão abrangidos pela não incidência os lucros distribuídos aos sócios de forma
desproporcional à sua participação no capital social, desde que tal distribuição
esteja devidamente estipulada pelas partes no contrato social, em conformidade
com a legislação societária.
Dito isto, consta no Contrato social da Recorrente (fl. 213 a 231) a questão do
Capital social (fl. 226): (fl. 229- fl. 183 do arq.) CLÁUSULA SÉTIMA - PRÓ-LABORE
Os Sócios farão jus a uma retirada mensal, a título de Pró-Labore, que será,
periodicamente, fixada por consenso entre eles, registrado em ata de reunião,
dentro dos limites estabelecidos pela legislação em vigor do Imposto de Renda, a
qual, quando efetivada será levada a débito da conta Despesas Operacionais da
Sociedade.
Parágrafo Único. O Sócio Administrador e o Sócio Responsável Técnico da
Sociedade renunciam o recebimento de "pro labore".
CLÁUSULA OITAVA - BALANCO E DISTRIBUIÇÃO DE RESULTADOS No fim de cada
exercício social, em 31 de dezembro, será levantado um balanço; geral. Os
resultados nele apurados terão a destinação que lhes for atribuída pelos sócios
detentores de 75% (setenta e cinco) por cento do capital social, sendo
expressamente admitida a distribuição de lucros desproporcional à participação
de cada sócio no capital social. A Sociedade poderá levantar balanços em períodos
menores e distribuir lucros à conta de lucros apurados nestes balanços, mediante
deliberação tomada por sócios representando 75% (setenta e cinco) por cento do
capital social da Sociedade.
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Parágrafo Primeiro: A totalidade ou parte do lucro líquido do exercício poderá,
mediante aprovação dos sócios titulares de 75% (setenta e cinco) por cento do
capital social, ser aplicada na constituição de reserva de lucros, com a finalidade
de assegurar recursos para o desenvolvimento das atividades da Sociedade.
Parágrafo Segundo: Os honorários médicos estarão integralmente desvinculados
da participação no capital social da sociedade, ainda que exista disposição de
distribuição de lucro no final do exercício social.
Consta também Livro Diário (fls. 726 a 730), além de Balancete mensal de
verificação (fls. 732 a 736), Demonstração de Resultados do Exercício de 2015 (fls.
747 a 750) e de 2016 (fls. 751 a 754), e finalmente Demonstrativo de Faturamento
(fls. 762 a 769). A propósito, não consta nenhuma crítica por parte da Fiscalização
à contabilidade da Recorrente. A matéria foi tratada na ata de aprovação do
Balanço Patrimonial e Econômico Financeiro e do DRE: (fl. 994 a 995) Após
avaliação da gerência da Sociedade, decidiu-se pela distribuição de lucro, cujos
valores contabilizados, estão relacionados e declarados no Anexo I, a esta ata,
cujo valor total foi de R$ 19.146.216,62 (dezenove milhões, cento e quarenta e
seis mil, duzentos e dezesseis reais e sessenta e dois centavos). Considerando as
disponibilidades financeiras foi registrado como a pagar o valor de R$
1.928.044,00 (hum milhão, novecentos e vinte e oito mil, quarenta e quatro
reais), conforme consta no Anexo I, a ser regularizado no exercício de 2017.
Considerando que a 15ª Alteração Contratual, assinada em 28.11.2016, somente
pode ser registrada em 15 de fevereiro de 2017, os valores pagos aos Sócios
entrantes naquela alteração, estão considerados como Adiantamentos, e constam
do Anexo II a esta ata, no valor total de R$ 2.632.093,00 (dois milhões, seiscentos
e trinta e dois mil, noventa e três reais) para posterior ajuste no exercício de 2017.
Após o exposto, e as explicações dos administradores sobre a gestão da
Sociedade, foi colocada em votação os assuntos pautados, que apreciados pelos
presentes, foram aprovados por unanimidade, o Balanço Patrimonial e a
Demonstração de Resultados do exercício de 2016, a Distribuição dos Lucros e os
Adiantamentos, conforme relacionados e declarados nos Anexos I e II, a esta ata,
devidamente assinados por todos os Sócios, que com tudo concordam. Ressalte-
se que a distribuição do lucro está de acordo com o disposto na Cláusula Sétima
do Contrato Social.
O meu posicionamento é de que a ideia de que os médicos possam receber pelo
quanto contribuíram à empresa, em forma de distribuição de lucros, não é
nenhuma afronta à legislação previdenciária.
Alexandre Evaristo Pinto1 endossa a liberdade contratual ao entender que a
distribuição desproporcional de lucros pode ser justificada por uma série de
motivos, como a capacidade de determinado sócio trazer mais lucro à sociedade,
sem que isso traga repercussões negativas ao contribuinte em âmbito tributário:
Vale ressaltar, ainda, que há diversas situações fáticas que podem implicar uma
distribuição desproporcional, tais como a situação em que um dos sócios é fator
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preponderante para a captação de clientes por conta de sua extensa rede de
contatos. Tal sócio, a depender da existência da possibilidade de distribuição
desproporcional de lucros no contrato social, pode fazer jus a uma maior
participação nos lucros, uma vez que ele possui impacto direto no aumento dos
lucros da referida sociedade.
É o entendimento constante no Acórdão n.º 1302-005.286, Relator Conselheiro
Gustavo Guimarães da Fonseca, Sessão de 17/03/2021:
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DESPROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.
SOCIEDADE DE MÉDICOS. LIBERDADE DE PACTUAÇÃO. INEXISTÊNCIA DA
DESCONSTITUIÇÃO DA CONTABILIDADE. LUCROS EFETIVADOS. NÃO INCIDÊNCIA.
Não há vedação legal para que se delibere pela distribuição desproporcional de
lucros (e não de acordo com a participação social) nas sociedades civis de
prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões
regulamentadas, quando o contrato social for claro ao dispor de tal distribuição.
In casu, havendo contabilidade completa que cumpre com as formalidades
intrínsecas e extrínsecas e sendo a apuração de lucro regular, não há que se falar
em tributação dos valores distribuídos como lucro.
Por sua vez, a ideia de terceirização e “pejotização” ilícitas per se foi superada
com o Tema 725 do STF, de 04/12/2023: É lícita a terceirização ou qualquer outra
forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas,
independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a
responsabilidade subsidiária da empresa contratante. Em não havendo as
características de emprego (subordinação, habitualidade, onerosidade e
pessoalidade) – as quais sequer foram ventiladas pela Fiscalização – não há falar
em ilicitude.
Ademais, o próprio TRT tem reconhecido que, se não há vício de consentimento,
se o empregado é hiper suficiente e é capaz de decidir seus interesses, não há
falar em proteção trabalhista nos moldes tradicionais. E é o caso dos médicos.
Veja-se:
Vale dizer que o reclamante é pessoa esclarecida, formado em análise de sistemas
com nível superior e auferia rendimentos superiores à grande maioria da
população brasileira (R$ 18.900,00), o que o coloca em patamar diferenciado dos
demais trabalhadores. (TRT da 2ª Região; processo: 1000680-73.2023.5.02.0068;
data: 21-03-2024; Órgão Julgador: 9ª Turma – Cadeira 1 – 9ª Turma; relator(a):
ALCINA MARIA FONSECA BERES)
E, no caso concreto, o autor possuía plena autonomia para contratar na forma
que melhor atendesse aos seus interesses, pois se trata de profissional altamente
gabaritado e extremamente bem remunerado, motivo pelo qual não é caso de
vínculo de emprego. (TRT da 2ª Região; Processo: 1001526-96.2019.5.02.0079;
Data: 02-05-2024; Órgão Julgador: 15ª Turma – Cadeira 5 – 15ª Turma; Relator(a):
JONAS SANTANA DE BRITO)
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É como entende Vólia Bomfim2:
A atual posição do Supremo, em um movimento reformista, reflete o
reconhecimento dessa nova dinâmica mundial e a necessidade de se viabilizar as
demandas de maior eficiência da economia, por meio de uma interpretação mais
ampla e flexível em relação ao polêmico tema da terceirização da mão de obra,
pejotização, entre outras modalidades de contrato de prestação de serviços. (...)
Cabe observar, assim, das decisões do Supremo que, apesar de supostamente
poderem estar presentes todos os requisitos materiais para reconhecimento do
vínculo de emprego da CLT, o fato do trabalhador ser hipersuficiente e de se
tratar de pessoa esclarecida, relativiza e até exclui as regras de direito do trabalho
e prioriza a autonomia da vontade, pois parte da premissa de que o trabalhador
pode escolher, de forma esclarecida, o tipo de contratação (animus contrahendi),
como também aponta a igualdade entre as partes para negociar diretamente.
Já a falta de informação e as multas decorrentes neste Processo advém de se
saber se houve efetiva distribuição de lucros ou se trata de remuneração por
serviços. Em se entendendo pela distribuição de lucros, perde sentido falar nas
multas.
(fl. 99)
65. Da análise da GFIP entregue pela HCB à Receita Federal verifica-se que não
foram informados os valores pagos aos sócios pelos serviços médicos prestados.
Observe-se aqui que o fato de a empresa apresentar interpretação tributária
divergente não suprime desta autoridade tributária o dever da aplicação das
sanções previstas em Lei.
Portanto, dou razão ao Contribuinte, no que ficam prejudicadas as análises de
Legitimidade passiva do Responsável Solidário ou às Multas decorrentes.
4. Conclusão Ante o exposto, conheço o Recurso Voluntário e, no mérito, dou
provimento.
Saliento, por fim, não constar do lançamento eventual distinção entre o fato
gerador das contribuições previdenciárias para o Imposto de Renda de Pessoa física, o que poderia
justificar decisões e interpretações distintas para o mesmo fato/verba recebida.
A mesma verba foi tida como Lucro para fins de apuração e Contribuição
Previdenciária e, desta forma, assim também deve ser entendida para fins de apuração do IRPF do
recorrente.
Desta forma, assiste razão ao recorrente.
Conclusão
Ante o exposto voto por conhecer do recurso voluntário interposto e rejeitar as
preliminares suscitadas para, no mérito, dar-lhe provimento.
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Assinado Digitalmente
João Ricardo Fahrion Nüske
VOTO VENCEDOR
Conselheiro Rodrigo Duarte Firmino, redator designado
Em que pesem as sábias e bem pontuadas razões de decidir do conselheiro relator,
remissivas ao Acórdão nº 2201-012.005 deste Conselho e que tratou dos mesmos fatos, provas e
argumentos, ouso divergir nos termos em que passo a descrever em linhas abaixo.
De início, igualmente rejeito as preliminares suscitadas, com ênfase que (i) a
decisão de origem enfrentou os argumentos apontados na impugnação e trouxe racional
fundamentado, ainda que suscinto, nos termos do Tema 339 do Supremo Tribunal Federal – STF,
abaixo transcrito; (ii) o lançamento cumpre os requisitos legais de validade prescritos nos art. 9º e
10 do Decreto nº 70.235, de 1972 e não incorre naquelas causas de nulidade previstas em seu art.
59, pois que delineia e descreve exaustivamente os fatos e apresenta amplos elementos de prova,
permitindo o exercício pleno de defesa.
(Tema 339 – STF)
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. (grifo do autor)
Quanto ao mérito, para mim resta evidente que houve, in casu, um desvirtuamento
de direito com o fim claro de sonegar a tributação, em especial neste caso o IRPF, pois a própria
participação societária, 92,70% do Sr. Edmur Carlos de Araujo, totalizando R$ 14.832,00, seguida
da irrisória parte dos demais componentes da sociedade de 0,10%, correspondente a R$ 16,00,
somando-se ainda ao fato dos lucros serem distribuídos de forma desproporcional e estarem
claramente atrelados ao pagamento de honorários médicos do recorrente.
Cito que houve lançamento do IRPF para os outros sócios1, cujos créditos foram
mantidos pelo julgador de piso e se encontram neste Conselho para julgamento.
A meu ver, as sábias lições do passado não podem ser esquecidas2:
1
PAF: 10166.724890/2019-28, 10166.724877/2019-79, 10166.724878/2019-13, 10166.724880/2019-92,
10166.724882/2019-81, 10166.724884/2019-71, 10166.724885/2019-15, 10166.724887/2019-12,
10166.724889/2019-01.
2
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito.Rio de Janeiro:Forense, 1997.166p.
Fl. 778DF CARF MF
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Deve o direito ser interpretado inteligentemente, não de modo a que a ordem
legal envolva um absurdo, prescreva inconveniência, vá ter conclusões
inconsistentes ou impossíveis.
Deste modo mantenho a decisão recorrido e adoto seus fundamentos, nos termos
art. 114, §12, I, Anexo do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 2023:
(Voto condutor do acórdão recorrido)
Do Mérito
O impugnante defende inexistir qualquer ilegalidade na forma de constituição da
empresa e/ou na distribuição de lucros aos seus sócios. Que a sociedade seria
destinada a potencializar seus sócios e que os valores repassados seriam, em
verdade, lucros efetivos. Todavia, apesar de toda a aparência de legalidade, salta
aos olhos, que o verdadeiro intuito de criação da sociedade era o de evitar o
pagamento de IRPF e demais encargos referentes ao pagamento de salários ou
pró-labore.
Da análise dos documentos juntados pelo próprio impugnante, como dito
anteriormente, verifica-se que os valores pagos ao mesmo se referem aos
honorários referentes às consultas e procedimentos realizados.
Como se não bastasse tal fato para a manutenção do presente lançamento, que
se confirmou em depoimento do próprio, verifica-se que a forma de pagamento
do alegado pagamento de lucros não estaria de acordo com o previsto no
contrato social da empresa.
Ressalta-se que a fiscalização não se baseou na análise da 16a alteração
contratual para fundamentar a sua tese. Apenas a utilizou para verificar a
estrutura da sociedade na época da lavratura, em que se percebe a inclusão de
previsão de pro-labore, ao contrário do que havia nos contratos referentes ao
período do lançamento, que só estipulavam a distribuição de lucros, conforme
abaixo:
(...)
Ainda que se considerasse a legalidade da empresa, realmente, não há qualquer
impedimento para que a distribuição de lucros seja desproporcional à
participação do acionista, todavia, há que se demonstrar como é feita tal
distribuição, se os valores pagos se referem efetivamente à distribuição de lucros
e se a mesma estaria prevista no contrato ou em atas, na forma estabelecida no
seu ato constitutivo.
Da análise do dispositivo contratual, verifica-se que a destinação dos referidos
lucros deveria ser atribuída pelos sócios detentores de 75% do capital social,
ainda que desproporcional à participação de cada sócio.
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Neste ponto, vale destacar que a sociedade possui um capital social de apenas R$
16.000,00 e que o impugnante integralizou a quantia de R$ 16,00, sendo que o Sr.
Edmur seria o detentor de mais de 75% e, portanto, responsável pela atribuição
de lucros de forma desproporcional.
O impugnante aduz que as distribuições desproporcionais dos lucros referentes
aos anos de 2015 e 2016 foram também aprovadas pelo Impugnante e demais
sócios por meio de troca de e-mails (Doc. 09).
Em análise dos referidos e-mails, fls. 499 e ss, além de não conter a alegada
deliberação, verifica-se que se tratam de mensagens referentes a planilhas de
honorários (vencimentos devidos a profissionais liberais (médicos, advogados
etc.) em troca de seus serviços; salário, remuneração.) e que não há qualquer
menção ou determinação do sócio majoritário.
Desta forma, não bastasse restar evidente que os valores pagos ao impugnante e
lançados no presente Auto de Infração se referem aos pagamentos pela
retribuição dos serviços prestados pelo impugnante, estes não estão sequer em
consonância com o previsto nos documentos da empresa.
Acrescente-se, ainda, que a alegada forma de "distribuição de lucros" adotada
pela sociedade leva em consideração, exclusivamente, como explicado pelo
próprio contribuinte e em sua defesa, a produção de serviços realizada por cada
profissional médico.
Não há nesta alegada distribuição de lucros nenhuma parcela que remunere o
capital social integralizado na sociedade, somente parcelas que remuneram,
exclusivamente, os procedimentos médicos realizados. Tal procedimento, além de
ferir os preceitos de Direito Civil e Comercial que regem as sociedades
empresárias de maneira geral, vem confirmar a tese de que tais "lucros" são, na
verdade, remuneração por serviços realizados.
A assimetria nos pagamentos entabulados aos médicos é conseqüência direta da
natureza dos valores pagos: recebem proporcionalmente ao trabalho efetuado
junto aos tomadores diretos dos serviços e não em proporção à simbólica
participação no capital social ou de alguma determinada forma preestabelecida.
Resta demonstrado, assim, o caráter de contraprestação pelo labor executado,
traduzindo-se, nitidamente, em verdadeira remuneração, disfarçada sob o manto
de lucro.
Faz-se mister ressaltar que a realidade fática deve sempre prevalecer sobre
qualquer instrumento formal, pois as circunstâncias e o cotidiano nas relações
podem ser diversas daquilo que ficou documentado. A essência do ato jurídico é o
fato e não a forma. E isso está consignado expressamente no art. 118, I, do CTN,
que assim dispõe:
(...)
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É curial destacar que o Fisco não se valeu de uma presunção no lançamento em
tela. Tampouco se está diante de um simples planejamento tributário lícito. Os
fatos carreados aos autos são mais que suficientes para apontar que o único
objetivo da admissão dos médicos como supostos sócios era escapar, de forma
dissimulada, à tributação, não restando outro caminho ao Fisco que o de
desconsiderar como lucros os valores pagos ao contribuinte e tributá-los como
rendimentos do trabalho.
Quanto à multa qualificada imposta, nada a prover vez que a sanção é devida nos
exatos fundamentos trazidos pela autoridade, de fato e de direito, conduto e em razão da nova
redação dada ao art. 44, §1º caput e inc. VI da Lei nº 9.430, de 1996, conforme a Lei nº 14.689, de
2023, entendo aplicável, nos termos do art. 106, II, c do CTN, a legislação posterior menos
severa, já que inexiste registro nos autos de reincidência:
(Lei nº 9.430, de 1996)
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
(...)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de
2007)
(...)
§ 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei nº 14.689, de 2023)
(...)
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei nº 14.689, de
2023) (grifo do autor)
(CTN)
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
(...)
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
(...)
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática. (grifo do autor)
Portanto, a multa qualificada deve ser reduzida, in casu, ao patamar de 100%.
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Concluo meu voto por conhecer integralmente do recurso voluntário interposto e
rejeitar as preliminares suscitadas para, no mérito, dar-lhe parcial provimento de modo a reduzir a
multa qualificada ao patamar de 100%.
É como voto.
Assinado Digitalmente
Rodrigo Duarte Firmino
Fl. 782DF CARF MF
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Acórdão
Relatório
Voto Vencido
Voto Vencedor
3.528019
2026-06-13T09:00:01Z
202603
Terceira Câmara
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DE DECISÃO. INOCORRÊNCIA.
Para ser considerado nula, a decisão deve violar a ampla defesa do contribuinte, e esta violação deve sempre ser comprovada ou ao menos demonstrados fortes indícios do prejuízo sofrido pelo contribuinte. Não há que se falar de cerceamento do direito de defesa quando a decisão expõe os motivos para negar o pleito do contribuinte.
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DESPROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. SOCIEDADE DE MÉDICOS. LIBERDADE DE PACTUAÇÃO. NECESSIDADE DE CONTABILIDADE CONSISTENTE E CONTRATO SOCIAL REGULAR.
Não há vedação legal no que se refere à distribuição desproporcional de lucros em relação à participação social, nas sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões regulamentadas, desde que, cumulativamente, o contrato social seja claro ao dispor sobre tal distribuição e que os registros contábeis sejam consistente no sentido principalmente de contabilizarem regularmente o lucro.
PERDA DA ESPONTANEIDADE PARA ALTERAÇÃO DE DADOS DURANTE A AÇÃO FISCAL.
A contabilidade faz prova tanto a favor, se regular, como contra o contribuinte, se irregular. A liberdade de retificar a contabilidade sofre uma restrição, não surte efeito se o Interessado estiver sob procedimento fiscal e a retificação versar sobre o período fiscalizado. As retificações substanciais, ocorridas após a perda da espontaneidade, só reforçam a tese sobre a irregularidade da contabilidade original, ainda mais quando se constata outras irregularidades como a distribuição de lucros para não sócios, não registros de despesas básicas e ausência de adequada discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SOCIEDADE SIMPLES. DESCARACTERIZAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. CONSTATAÇÃO DE PAGAMENTOS A TÍTULO DE PRÓ-LABORE.
Em conformidade com o art. 12, inciso V, alínea “f”, da Lei 8.212/91, é considerado como contribuinte individual o sócio cotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho na empresa.
MULTA QUALIFICADA. CONDUTA DOLOSA. CONFIGURAÇÃO.
Demonstrado pela fiscalização que o sujeito passivo, quanto a ocorrência de sonegação, tinha consciência de seus atos, resta caracterizada a conduta dolosa.
RETROATIVIDADE BENIGNA.
A multa qualificada prevista no art. 44, da Lei nº 9.430/96, em conformidade com sua nova redação e por força do que disciplina o art. 106, II, alínea “c”, do CTN, deve ser limitada à razão de 100%.
JUROS DE MORA. TAXA REFERENCIAL SELIC. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. SÚMULAR CARF Nº 108.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício
RESPONSABILIDADE PESSOAL. SÓCIO-ADMINISTRADOR. ART. 135, INCISO III, DO CTN. CARACTERIZAÇÃO.
Demonstrado pela fiscalização a conduta dolosa pelo sócio administrador com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, há de ser mantida a responsabilização pessoal.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. ART. 124, I DO CTN. INTERESSE COMUM. SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR.
A sujeição passiva tributária prescrita no art. 124, inciso I do CTN pressupõe a partilha do mesmo fato gerador pelos interessados. O conceito pede a participação do responsabilizado de forma imediata e direta com o fato gerador do tributo. Quando presente o dolo, fraude ou simulação, o interesse comum é evidenciado pelo ajuste das partes para tentar obter a sonegação, conforme decisão no STJ no AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.055.860 – RS.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
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11516.722561/2018-15
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Decisao_11516722561201815.PDF
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CARLOS EDUARDO AVILA CABRAL
11516722561201815_7378104.pdf
Segunda Seção de Julgamento
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso para reduzir o percentual da multa qualificada a 100%. Vencidos os Conselheiros Carlos Eduardo Avila Cabral (relator), Marcele Rezende Cota e Marcelo Freitas de Souza Costa, que votaram por dar provimento parcial em maior extensão para afastar a responsabilidade solidária dos sócios Igor Simões Florio, José Geraldo Simões Florio, Renata Ribeiro Ramos, Alexandre De Sousa Coelho De Lima, Ana Paula Longo, Cristina Reghelin, Roberta Martins Dequi, Arlete Carvalho Pusch, Mariana Ferreira Damo, Danielle Biesuz Vequi. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias
Assinado Digitalmente
Carlos Eduardo Ávila Cabral – Relator
Assinado Digitalmente
Flavia Lilian Selmer Dias – Redatora Designada
Assinado Digitalmente
Diogo Cristian Denny – Presidente
Participaram do presente julgamento os conselheiros Carlos Eduardo Avila Cabral, Flavia Lilian Selmer Dias, Marcelle Rezende Cota, Marcelo Freitas de Souza Costa (substituto[a] integral), Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Diogo Cristian Denny (Presidente).
2026-03-05T00:00:00Z
11365207
2026
2026-06-13T09:41:41.949Z
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO 11516.722561/2018-15
ACÓRDÃO 2301-012.035 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE 5 de março de 2026
RECURSO VOLUNTÁRIO
RECORRENTE CENTRO ESPECIALIZADO EM SAUDE LTDA
INTERESSADO FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DE DECISÃO.
INOCORRÊNCIA.
Para ser considerado nula, a decisão deve violar a ampla defesa do
contribuinte, e esta violação deve sempre ser comprovada ou ao menos
demonstrados fortes indícios do prejuízo sofrido pelo contribuinte. Não há
que se falar de cerceamento do direito de defesa quando a decisão expõe
os motivos para negar o pleito do contribuinte.
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DESPROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA. SOCIEDADE DE MÉDICOS. LIBERDADE DE PACTUAÇÃO.
NECESSIDADE DE CONTABILIDADE CONSISTENTE E CONTRATO SOCIAL
REGULAR.
Não há vedação legal no que se refere à distribuição desproporcional de
lucros em relação à participação social, nas sociedades civis de prestação
de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões
regulamentadas, desde que, cumulativamente, o contrato social seja claro
ao dispor sobre tal distribuição e que os registros contábeis sejam
consistente no sentido principalmente de contabilizarem regularmente o
lucro.
PERDA DA ESPONTANEIDADE PARA ALTERAÇÃO DE DADOS DURANTE A
AÇÃO FISCAL.
A contabilidade faz prova tanto a favor, se regular, como contra o
contribuinte, se irregular. A liberdade de retificar a contabilidade sofre uma
restrição, não surte efeito se o Interessado estiver sob procedimento fiscal
e a retificação versar sobre o período fiscalizado. As retificações
substanciais, ocorridas após a perda da espontaneidade, só reforçam a tese
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sobre a irregularidade da contabilidade original, ainda mais quando se
constata outras irregularidades como a distribuição de lucros para não
sócios, não registros de despesas básicas e ausência de adequada
discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a
proveniente do capital social.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SOCIEDADE SIMPLES.
DESCARACTERIZAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. CONSTATAÇÃO DE
PAGAMENTOS A TÍTULO DE PRÓ-LABORE.
Em conformidade com o art. 12, inciso V, alínea “f”, da Lei 8.212/91, é
considerado como contribuinte individual o sócio cotista que recebe
remuneração decorrente de seu trabalho na empresa.
MULTA QUALIFICADA. CONDUTA DOLOSA. CONFIGURAÇÃO.
Demonstrado pela fiscalização que o sujeito passivo, quanto a ocorrência
de sonegação, tinha consciência de seus atos, resta caracterizada a
conduta dolosa.
RETROATIVIDADE BENIGNA.
A multa qualificada prevista no art. 44, da Lei nº 9.430/96, em
conformidade com sua nova redação e por força do que disciplina o art.
106, II, alínea “c”, do CTN, deve ser limitada à razão de 100%.
JUROS DE MORA. TAXA REFERENCIAL SELIC. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA
DE OFÍCIO. SÚMULAR CARF Nº 108.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial
de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de
ofício
RESPONSABILIDADE PESSOAL. SÓCIO-ADMINISTRADOR. ART. 135, INCISO
III, DO CTN. CARACTERIZAÇÃO.
Demonstrado pela fiscalização a conduta dolosa pelo sócio administrador
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, há
de ser mantida a responsabilização pessoal.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. ART. 124, I DO CTN.
INTERESSE COMUM. SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR.
A sujeição passiva tributária prescrita no art. 124, inciso I do CTN
pressupõe a partilha do mesmo fato gerador pelos interessados. O
conceito pede a participação do responsabilizado de forma imediata e
direta com o fato gerador do tributo. Quando presente o dolo, fraude ou
simulação, o interesse comum é evidenciado pelo ajuste das partes para
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tentar obter a sonegação, conforme decisão no STJ no AgRg no Agravo de
Instrumento nº 1.055.860 – RS.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, dar provimento parcial
ao recurso para reduzir o percentual da multa qualificada a 100%. Vencidos os Conselheiros Carlos
Eduardo Avila Cabral (relator), Marcele Rezende Cota e Marcelo Freitas de Souza Costa, que
votaram por dar provimento parcial em maior extensão para afastar a responsabilidade solidária
dos sócios Igor Simões Florio, José Geraldo Simões Florio, Renata Ribeiro Ramos, Alexandre De
Sousa Coelho De Lima, Ana Paula Longo, Cristina Reghelin, Roberta Martins Dequi, Arlete Carvalho
Pusch, Mariana Ferreira Damo, Danielle Biesuz Vequi. Designada para redigir o voto vencedor a
Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias
Assinado Digitalmente
Carlos Eduardo Ávila Cabral – Relator
Assinado Digitalmente
Flavia Lilian Selmer Dias – Redatora Designada
Assinado Digitalmente
Diogo Cristian Denny – Presidente
Participaram do presente julgamento os conselheiros Carlos Eduardo Avila Cabral,
Flavia Lilian Selmer Dias, Marcelle Rezende Cota, Marcelo Freitas de Souza Costa (substituto[a]
integral), Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Diogo Cristian Denny (Presidente).
RELATÓRIO
Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por
meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo trechos do relatório da decisão ora
recorrida:
Trata-se de Impugnação em resistência aos Autos de Infração, abaixo
discriminados, lavrados em face da Empresa Interessada, já qualificada nos autos,
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em procedimento de verificação do cumprimento de obrigações tributárias
relativas às Contribuições Previdenciárias e de Terceiros (destinadas para outras
entidades e fundos).
- Auto de Infração referente às Contribuições Previdenciárias da Empresa, com
base em valores pagos ou creditados a contribuintes individuais não oferecidos à
tributação, no montante de R$ 1.785.424,48, computados juros de mora e multa
proporcional
- Auto de Infração relativo às Contribuições Previdenciárias dos Segurados, no
total de R$ 181.015,63, já incluídos juros de mora e multa proporcional. Noticia o
Relatório Fiscal, fls. 70/116, que:
Relatório da decisão recorrida também apresenta detalhes do relatório fiscal de fls.
70/116:
A Interessada, embora constituída formalmente como uma sociedade empresária,
sob a forma de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, é de fato uma
sociedade simples, prestadora de serviços médicos e odontológicos, nas quais os
sócios, qualificados como responsáveis tributários, trabalham dentro de suas
especialidades e são remunerados em função disso, constituindo-se, portanto, em
segurados obrigatórios da previdência social.
"A fim de fugir da incidência do imposto de renda das pessoas físicas e das
contribuições devidas à seguridade social, aos pagamentos feitos como
contraprestação pelo trabalho realizado, é dada uma vestimenta formal indevida
de distribuição de lucros, que não corresponde à realidade fática ocorrida no dia a
dia do desenvolvimento das atividades da sociedade".
A contribuinte não faz constar em sua contabilidade qualquer registro como
remuneração do trabalho, "disfarçando-os de remuneração do capital próprio".
Nas folhas de pagamento não constam qualquer gasto com empregados ou
contribuintes individuais que remunere o trabalho necessário à obtenção de suas
receitas.
No contrato social, a partir da 6ª alteração, consta que os lucros podem ser
distribuídos desproporcionalmente, em função do trabalho de cada sócio e
autorização para distribuição antecipada de lucros com base em levantamento de
balanço intermediário.
Ao reduzir despesas, como a não escrituração das contrapartidas pelo trabalho
realizado pelos sócios, a Interessada apurou lucros elevados, com remuneração
do capital próprio dissociado da realidade. "Em alguns casos, alcançam mais de 20
mil por cento em um ano, dos valores investidos pelos sócios na sociedade" - itens
6.28 a 6.49 e tabelas com detalhamento da rentabilidade do capital, item 6.29,
todos do Relatório Fiscal.
"Entendeu a auditoria que, fazer constar de seu contrato social a possibilidade de
distribuição antecipada e desproporcional de lucros, assim como, registrar
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contabilmente os pagamentos como redução do patrimônio líquido, não tem o
poder de transformar remunerações do trabalho executado de fato pelos sócios
em remuneração do capital próprio".
A auditoria considerou todos os pagamentos de supostas remunerações do capital
próprio como verdadeiras contraprestações por serviços executados pelos sócios,
"aquele que trabalha menos ou executa trabalho, por sua natureza de menor
complexidade, recebe proporcionalmente menos, e vice-versa", privilegiou-se,
assim, a essência dos fatos ocorridos em detrimento da forma.
Não foram atendidas todas as solicitações realizadas por intimações fiscais, como
a não apresentação de atas das reuniões de sócios que deliberaram sobre a
distribuição de lucros, "o contribuinte simplesmente não atendeu, alegando a
inexistência de tais documentos - itens 4.6 e 6.23 do Relatório Fiscal.
Após o início do procedimento fiscal a Contribuinte enviou escrituração mercantil,
referente aos anos de 2014 e 2015, ao Sistema Público de Escrituração Digital -
SPED, com redução substancial da conta caixa, do "patrimônio bruto" e do
patrimônio líquido - item 8.3, tal fato também ocorreu em relação ao ano de
2015, item 8.15.
O capital social é de R$ 12.000,00 e o sócio administrador é o Sr. Guilherme Heck,
desde o início de suas atividades até a última alteração contratual, inclusive
apenas a remuneração desse sócio, pró-labore, foi declarada em GFIP - item 6.4 -
nenhum segurado empregado foi declarado.
Da constituição da empresa até 10/2015 a sociedade promoveu oito alterações
contratuais, com rotatividade de sócios, item 5.6, e alteração de endereço formal,
pois os sócios podem ser encontrados no endereço onde funciona a empresa
Nalai Centro Médico Ltda, "da qual participam como sócios parte dos integrantes
do quadro social do CENTRO ESPECIALIZADO EM SAÚDE".
"Entende a auditoria, pelo exposto, que a sociedade de profissionais da saúde,
naturalmente deveria ter assumido a condição de sociedade simples, com registro
Cível e não comercial, já que típica sociedade de pessoas e não de capital. As
características pessoais de cada sócio, suas especialidades e capacitação são
extremamente mais importantes do que propriamente o capital disponibilizado
para a constituição da mesma".
Informa que em torno de setenta por cento das receitas contidas nas Notas Fiscais
emitidas pelo contribuinte foram realizadas por serviços prestados à Secretaria de
Saúde e Saneamento Municipal de Balneário Camboriú. Os serviços que geraram
parcela significativa das receitas são prestados nas dependências do Hospital Ruth
Cardoso de Balneário Camboriú e são realizados pelos médicos sócios. A outra
parte da receita é realizada em outras empresas e hospitais nas dependências dos
tomadores - itens 6.10 e 6.11 da peça fiscal. No entanto, nas folhas de pagamento
e na escrituração mercantil da Interessada, não aparecem quaisquer pagamentos
feitos como contraprestação pelo serviço dos profissionais.
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"Todos os pagamentos feitos aos sócios e relacionados diretamente ao trabalho
individual, pessoal e não eventual de cada um, fogem da incidência das
contribuições previdenciárias e do IRPF, pois que, a eles é dada uma vestimenta
formal e indevida de distribuição de lucros, totalmente dissociada da verdadeira
essência daquilo que realmente ocorreu".
No ano de 2014 a empresa obteve R$ 1.653.998,94 de receitas, sem que houvesse
qualquer remuneração (empregados, sócios ou mão de obra terceirizada), que
possibilitasse o cumprimento de suas atividades, tampouco houve compra de
insumos necessários as atividades odontológicas e médicas, sem registro de
material de limpeza, pagamento de energia elétrica, telefone e IPTU - item 8.12 e
8.22.
A contabilidade apresentada pela Interessada está em desacordo com as Normas
Brasileiras de Contabilidade - itens 8.23 a 8.44.
Os lucros distribuídos não obedecem a participação dos sócios no investimento
inicial, "já que se referem efetivamente ao que cabe a cada um deles em função
dos serviços realizados".
6.33. Como se observa no quadro acima os lucros distribuídos aos sócios, apenas
no ano de 2014, foram da ordem de RS 1.509.812,53. Algo impensável se
verificarmos que se refere a uma remuneração de 1 ano (2014) de um capital de
apenas R$ 12.000,00. (doze mil reais).
6.34. Concordar com tais valores seria admitir que o capital próprio investido pelos
médicos rendeu 12.581,77% (doze mil, quinhentos e oitenta e hum por cento) em
apenas um ano, em média.
É citado o exemplo do médico Igor Simões Florio, que investiu R$ 900,00 e teve
rendimento anual de R$ 240.923,97, que representa 26.769% em apenas um ano
de investimento. Por outro lado o sócio Luigi Alves Massaro, que por dez meses
integrou o quadro societário, com cotas de capital de R$ 900,00, "nada recebeu
das supostas distribuição de lucro". Isso, segundo o Setor Fiscal, só reforça a
afirmação de que a Interessada não remunera o capital próprio, mas sim o
trabalho individual e especializado de cada sócio na medida do esforço pessoal de
cada um.
Em 2015 se constata situação semelhante - planilha constante no item 6.41 do
Relatório Fiscal. Lucros distribuídos de R$ 1.582.667,35 para um capital de R$
12.000,00, rendimento de 13.188,89%. Analisa a situação da Médica Mariana
Ferreira Damo que investiu R$ 900,00 e obteve rendimento anual de R$
252.936,28, que representa um lucro 28.104% em um ano de investimento.
Aduz que a Contribuinte alegou distribuir lucros inclusive para médicos que não
possuíam participação no capital social - itens 6.49 e 4.31- Diego Vasconcelos e
Evandro da Silva.
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A auditoria considerou os pagamentos feitos a título de distribuição de lucro
como remuneração do trabalho dos sócios, sobre ela fez incidir as Contribuições
Previdenciárias da Empresa e dos Contribuintes Individuais, respeitado o limite
máximo individual mensal de cada segurado, conforme relatado em planilha -
item 9.3.
A multa foi qualificada conforme art. 44, I e § 1º - item 10.
Os seguintes sócios foram considerados sujeitos passivos solidários: Guilherme
Heck (pessoalmente responsável), José Geraldo Simões Florio, Mariana Ferreira
Damo, Igor Simões Florio, Cristina Reghelin, Danielle Biezuz Vequi, Alexandre de
Sousa Coelho de Lima, Arlete Carvalho Pusch, Roberta Martins Dequi, Ana Paulo
Longo.
O contribuinte principal e os responsáveis solidários apresentaram impugnação.
A DRJ, ao apreciar as impugnações ofertadas, decidiu por julgar improcedente e
manter integralmente o crédito tributário. Eis a decisão:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SOCIEDADE SIMPLES. CONTABILIDADE
IRREGULAR. PERDA DA ESPONTANEIDADE PARA ALTERAÇÃO DE DADOS DURANTE
A AÇÃO FISCAL.
A contabilidade faz prova tanto a favor, se regular, como contra o contribuinte, se
irregular. A liberdade de retificar a contabilidade sofre uma restrição, não surte
efeito se o Interessado estiver sob procedimento fiscal e a retificação versar sobre
o período fiscalizado. As retificações substanciais, ocorridas após a perda da
espontaneidade, só reforçam a tese sobre a irregularidade da contabilidade
original, ainda mais quando se constata outras irregularidades como a distribuição
de lucros para não sócios, não registros de despesas básicas e ausência de
adequada discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a
proveniente do capital social. Nesse contexto, de deficiências na contabilidade a
base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias da empresa e do
equiparado, por força normativa, é o total dos valores pagos ou creditados aos
sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL. JULGADOR ADMINISTRATIVO.
COMPETÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE.
LIMITAÇÃO.
O julgador de litígios administrativos fiscais, no âmbito da Administração
Tributária Federal, não recebeu autorização de nenhuma norma jurídica brasileira
para decidir sobre a ilegalidade ou inconstitucionalidade de normas que,
eventualmente, fundamentaram a confecção de determinado lançamento
tributário. A opção do sistema jurídico pátrio foi de subtrair competência para o
julgador administrativo negar vigência a determinado dispositivo normativo sob a
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alegação de inconstitucionalidade ou ilegalidade. Esta atribuição foi reservada ao
poder judiciário.
Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido.
Diante da decisão acima, houve a interposição de diversos recursos voluntários, seja
por parte do devedor principal, seja por parte dos solidários.
Devedor Principal:
CENTRO ESPECIALIZADO EM SAUDE LTDA – Intimação 25/03/2019 (fl. 1.545) – RV 18/04/2019 (fl.
1.602)
Alegações:
Preliminar de cerceamento do direito de defesa, sustentando que a decisão de
primeira instância limitou-se a reproduzir o entendimento da fiscalização, sem analisar
efetivamente os argumentos de direito e as provas apresentadas na impugnação. Aduz que o
acórdão recorrido se apegou apenas a falhas formais (contabilidade irregular) para manter a
autuação, ignorando a realidade dos factos e a possibilidade de retificação dos erros contábeis.
Ainda em preliminar, alega que o auto de infração seria nulo em face de erro na
formação da base de cálculo, argumentando que a autoridade fiscal utilizou o total dos valores
pagos ou creditados aos sócios como base de cálculo para as contribuições previdenciárias,
ignorando se esses montantes eram efetivamente remuneração pelo trabalho ou antecipação de
lucro legítima.
Já quanto ao mérito, entende que os valores pagos aos sócios são, efetivamente,
distribuição de lucros e não pro labore. Argumenta que a empresa é uma sociedade limitada onde
as receitas decorrem do trabalho pessoal dos próprios sócios (médicos e dentistas), e não de mão
de obra contratada via CLT.
Defende que o contrato social permite expressamente a distribuição de lucros de
forma desproporcional à participação no capital social.
Sustenta que a fiscalização desconsiderou a natureza jurídica dos pagamentos por
meros equívocos de lançamentos contábeis e que tal situação demonstraria a ausência de fato
gerador das contribuições.
Defende o afastamento da qualificadora da multa, devido à ausência de
demonstração de dolo específico por parte do recorrente. Bem como que a multa seria
desproporcional e irrazoável. E que não deve incidir juros sobre a multa.
Solidários:
IGOR SIMÕES FLORIO – Intimação: 21/03/2019 (fl. 1.544) – RV 22/04/2019 (fl. 1.686)
Fl. 1901DF CARF MF
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GUILHERME HECK – Intimação: 25/03/2019 (fl. 1.546) – RV 22/04/2019 (fl. 1.730)
JOSÉ GERALDO SIMÕES FLORIO - Intimação: 25/03/2019 (fl. 1.547) – RV 22/04/2019 (fl. 1.774)
RENATA RIBEIRO RAMOS - Intimação: 22/03/2019 (fl. 1.548) – RV 22/04/2019 (fl. 1.707)
ALEXANDRE DE SOUSA COELHO DE LIMA - Intimação: 22/03/2019 (fl. 1.549) – RV 22/04/2019 (fl.
1.817)
ANA PAULA LONGO - Intimação: 01/04/2019 (fl. 1.551) – RV 22/04/2019 (fl. 1.664)
CRISTINA REGHELIN - Intimação: 05/04/2019 (fl. 1.554) – RV 22/04/2019 (fl. 1.796)
ROBERTA MARTINS DEQUI - Intimação: 05/04/2019 (fl. 1.554) – RV 12/04/2019 (fl. 1.557)
ARLETE CARVALHO PUSCH – Intimação: 22/03/2019 – RV 22/04/2019 (fl. 1.753)
MARIANA FERREIRA DAMO – Intimação: 22/03/2019 – RV 22/04/2019 (fl. 1.838)
DANIELLE BIESUZ VEQUI – Intimação: 16/04/2019 (fl. 1.891) – RV 22/04/2019 (fl. 1.860)
Alegações comuns a todos os solidários:
Em sede de preliminar sustenta cerceamento do direito de defesa, pois entendem
que a decisão de primeira instância (DRJ) foi genérica e superficial ao analisar a situação pessoal
de cada solidário, dedicando poucos parágrafos para manter a responsabilidade solidária, sem
enfrentar os argumentos específicos trazidos na impugnação.
Como tema principal dos recursos, os solidários alegam a ilegalidade da
responsabilidade solidária, posto que não detinham poder de gestão e que não teria havida a
individualização das condutas.
Já quanto à matéria de fundo, adotam, por meio de remissão, as razões
apresentadas pelo devedor principal.
É o relatório.
VOTO VENCIDO
Conselheiro CARLOS EDUARDO ÁVILA CABRAL, Relator
ADMISSIBILIDADE
Todos os Recursos Voluntários interpostos, devedor principal e devedores solidários
e responsáveis, são tempestivos e atendem aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto
n° 70.235/72. Portanto, deles tomo conhecimento.
Fl. 1902DF CARF MF
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Como exposto no relatório, o litígio recai sobre dois Autos de Infração referentes (1)
às Contribuições Previdenciárias da Empresa, com base em valores pagos ou creditados a
contribuintes individuais não oferecidos à tributação, no montante de R$ 1.785.424,48; e (2) às
Contribuições Previdenciárias dos Segurados, no total de R$ 181.015,63.
O devedor principal renova no recurso a preliminar de nulidade do auto de infração
em face de erro na formação da base de cálculo. Argumenta que a autoridade fiscal utilizou o total
dos valores pagos ou creditados aos sócios como base de cálculo para as contribuições
previdenciárias, ignorando se esses montantes eram efetivamente remuneração pelo trabalho ou
antecipação de lucro legítima.
Da mesma forma que a DRJ, entendo que a nulidade aventada deve ser analisada
quando da apreciação do mérito, uma vez que com esse se confunde.
Passo à análise das demais preliminares.
PRELIMINAR – NULIDADE DECISÃO RECORRIDA
DEVEDOR PRINCIPAL – AUSÊNCIA DE ANÁLISE EFETIVA DOS ARGUMENTOS DE DIREITO E AS PROVAS
APRESENTADAS NA IMPUGNAÇÃO
Sustenta o recorrente Centro Especializado em Saúde LTDA que a decisão recorrida
seria nula por não ter se debruçado sobre as razões e provas apresentadas na impugnação,
limitando-se a fundamentar a manutenção da atuação em falhas formais (contabilidade irregular),
ignorando a realidade dos factos e a possibilidade de retificação dos erros contábeis.
Percorrendo a decisão recorrida, não vislumbro tal situação.
A DRJ apresentou fundamentação consistente e robusta para a manutenção da
autuação. Analisou a distinção entre a situação de segurados empregados e contribuintes
individuais, concluindo que no caso houve lançamento de contribuição previdenciária sobre
valores pagos a contribuintes individuais, transcrevendo a fundamentação legal (Lei 8.212/91 e
Decreto n¬3048/99).
Aprecia os fatos sobre o manto da princípio da verdade material ao concluir que:
(...) O central nesse aspecto é fazer a distinção entre a sua constituição formal e
os procedimentos fáticos naquilo que influencia o presente litígio, pois no âmbito
do Processo Administrativo Fiscal deve prevalecer o princípio da verdade material
e a real natureza dos atos praticados, ainda mais quando a contabilidade foi
considerada em desacordo com as Normas Brasileiras de Contabilidade, conforme
será visto a seguir.
Um olhar focado nas formalidades levaria em conta a natureza jurídica da
Interessada, Sociedade Empresária Limitada, e considerando a distribuição de
lucro como uma maneira de remunerar o capital manteria prontamente o Auto de
Infração, dada a imensa desvinculação e desproporcionalidade entre o capital
investido (R$ 12.000,00) e os lucros distribuídos (R$ 1.509.812,53 em 2014), com
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rendimento de 12.581,77% (doze mil, quinhentos e oitenta e hum por cento) em
apenas um ano, em média.”
Enfrenta a possibilidade de regularização da escrituração contábil, reconhecendo a
possibilidade de ser promovida. Mas conclui que no caso em apreço a retificação não poderia ser
considerada dado que efetivada após o início do procedimento fiscal. Acrescenta que a alteração
promovida, na forma que realizada, daria suporte a conclusão da autuação.
Trazendo a baila dispositivos normativos do Código Civil (art. 226), do Código
Tributário Nacional (art. 138) e do Decreto nº 70.235/72 (art. 7º, inciso I, § 1º), conclui da seguinte
forma:
No caso em tela as retificações ocorreram após o início do procedimento fiscal.
No mesmo dia, em 16/11/2017, foram enviados dois arquivos em relação a 2014
e o outro a 2015. É cediço que a contabilidade faz prova tanto a favor, se regular,
como contra a contribuinte, se irregular. A Interessada é livre para retificar a
qualquer tempo sua contabilidade, essa liberdade sofre uma restrição, não surte
efeito se a Interessada estiver sob procedimento fiscal, para evitar, por exemplo,
a contabilidade criativa para atender demandas tópicas com as administrações
tributárias.
(...)
Tem-se, portanto, que a própria retificação realizada pela Interessada, demonstra
que a contabilidade original, que surte efeito para o presente caso, não era
regular, em outras palavras, estava em desacordo com as Normas Brasileiras de
Contabilidade, dadas as alterações substanciais feitas após o início do
procedimento fiscal. Nota-se, que nem mesmo foram levantados argumentos
sobre eventual irregularidade das retificações, assim, se estas estão corretas e são
substancialmente diferentes da original, reforça os argumentos que a original,
que produzem efeitos jurídicos para o presente caso, estava irregular.
Inegável, portanto, que a decisão recorrida enfrentou as razões de fato e de direito
apresentadas na impugnação, bem como apreciou a prova produzida.
DEVEDORES SOLIDÁRIOS – ANÁLISE GENÉRICA E SUPERFICIAL – AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DOS
ARGUMENTOS ESPECÍFICOS
Por sua vez, os devedores solidários, praticamente de maneira idêntica, sustentam
a nulidade da decisão recorrida por ausência de enfrentamento detalhado das alegações contra a
manutenção da solidariedade.
Da mesma forma que na preliminar anterior, de fácil constatação que a decisão
recorrida enfrentou a matéria, trazendo fundamentação sobre o tema.
Imperioso destacar que todas as impugnações apresentadas pelos devedores
solidários expõem as mesmas razões de fato e de direito para tentar afastar a solidariedade, qual
seja a ausência de papel administrativo na sociedade.
Fl. 1904DF CARF MF
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Quanto a tal argumento, assim se manifestou a decisão recorrida:
Mantém-se o vínculo de solidariedade passiva em relação a todos sócios, José
Geraldo Simões Florio, Arlete Carvalho Pusch, Cristina Regelin, Guilherme Heck,
Mariana Ferreira Damo, Ana Paula Longo, Alexandre de Souza Coelho de Lima,
Danielle Biesuz Vequi, Igor Simões Florio, Roberta Martins Dequi e Renata Ribeiro
Ramos, fls. 333/355, pois restou demonstrado o interesse desses sócios na
situação que constituiu o fato gerador das obrigações tributárias corporificadas
nos Autos de Infração que compõem o presente processo - art. 124, I, do Código
Tributário Nacional - CTN. O Interesse comum não se configurou apenas pelo fato
de ser sócio, mas sim qualificado pela vontade consciente de omitir fatos
geradores de tributos. Não só tinham consciência sobre os objetivos da sociedade
como participavam de suas decisões, tais fatos são demonstrados pelas atas de
reunião de sócios da sociedade e os termos de acordo de sócio, deliberavam
sobre os lucros e aprovavam as demonstrações contábeis, essas irregulares, como
visto anteriormente - fls. 570/617. Nesse contexto não se sustenta a afirmação de
que os laços de solidariedade foram estabelecidos por mera presunção.
A fundamentação do Termo de sujeição passiva solidária do sócio Guilherme Heck
combinou o art. 124, I com o art. 135, III do CTN, este em razão de o Sr. Guilherme
ser o administrador da sociedade desde o início de suas atividades, praticava atos
de gestão que infringiram à lei e resultaram nas obrigações tributárias sintetizadas
nos Autos de Infração litigiosos.
Roberta Martins Dequi resiste à responsabilidade solidária pelo fato de ser ex-
sócia e não ter administrado a sociedade, entre outros argumentos já analisados
anteriormente. Por não compor, formalmente, a administração da sociedade o
fundamento do Termo de Sujeição Passiva Solidária não foi o art. 135, I, CTN. No
entanto, por ter interesse qualificado na situação que originou os Autos de
Infração que compõem o presente processo, o fundamento foi o art. 124, I, CTN,
qualificado pela participação nas reuniões de sócios da sociedade onde foram
deliberados sobre lucros e aprovados os registros contábeis. Portanto, submete-
se aos efeitos da solidariedade passiva tributária - Parágrafo único do art. 124 e
art 125, ambos do CTN. Observa-se que todos os artigos utilizados dizem respeito
à seara tributária, à relação obrigacional entre a União e os Contribuintes, nessa
frequência não se aplica o art. 1.032 do Código Civil, pois não se trata de
responsabilidade civil, mas sim de responsabilidade tributária, com regime
jurídico próprio que regem seus efeitos tributários.
Suficiente ver que houve, inclusive, a distinção em relação ao solidário Guilherme
Heck, que além da fundamentação no art. 124, inciso I, do CTN, também houve a
responsabilização com fundamento no art. 135, inciso I, também do CTN, por ter figurado como
administrador da sociedade.
Desta feita, rejeito as preliminares de nulidade da decisão recorrida.
MÉRITO
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O cerne da controvérsia centra-se na descaracterização de valores pagos a sócios do
contribuinte como distribuição de lucros. A fiscalização entendeu que os valores pagos tratavam-
se de verdadeira remuneração, posto que realizados em contrapartida a prestação de serviços
médicos e odontológicos pelos sócios.
Por sua vez, seja nas impugnações apresentadas, seja nos recursos interpostos e ora
sob julgamento, o contribuinte e os responsáveis solidários (estes endossando as razões do
contribuinte principal), insistem no argumento de que os valores pagos eram decorrentes de
distribuição de lucros e que havia possibilidade, contratualmente estabelecida, para o pagamento
desproporcional levando em consideração as cotas sociais da empresa.
Após a transcrever fundamentos legais que autorizariam médicos e odontologistas
a constituírem sociedades simples e dela não decorreria vínculo empregatício com seus sócios,
aduz o contribuinte principal recorrente:
Desse modo, resta hialino que a RECORRENTE é sociedade simples e como tal
representa uma união de pessoas que decorre, preponderantemente, da junção
de atributos intelectuais (intransmissíveis e irrenunciáveis) em função do
desenvolvimento de uma atividade intelectual em associação, sendo secundária a
sua dependência em relação ao capital investido pelos sócios. Nesse sentido, a
desproporcionalidade deste capital social/quotas e o lucro auferido não deve
causar espécie ou mesmo funcionar como indício de fraude, como quer fazer crer
a Fiscalização.
Analisando o trabalho da fiscalização, bem como a decisão recorrida, constata-se
que não houve a negativa da possibilidade de médicos e odontólogos se reunirem em sociedade e
também não restou descaracterizada a condição de sócio de nenhum integrante do quadro
societário e consequente estabelecimento de vínculo empregatício.
Como dito no relatório fiscal, restou evidenciado que os pagamentos realizados aos
sócios eram atrelados aos serviços prestados diretamente por cada integrante do corpo societário.
Ressalta o relatório que, independentemente das cotas que um sócio detenha, poderia receber
mais ou menos que outro profissional cotista a depender “do tipo de procedimento realizado, do
tempo disponibilizado, de sua especialidade e da complexidade de cada situação envolvida, tudo
de acordo com tabelas de valores entre eles anteriormente acertada.”(fl. 83)
A sociedade não registrou na escrituração contábil ou nas folhas de pagamento
qualquer pagamento feito em retribuição pelos serviços profissionais que a sociedade prestava em
função dos contratos firmados.
Toda a receita da sociedade, como constatado pela fiscalização e afirmado pelo
contribuinte no recurso, decorre da prestação de serviços médicos e odontológicos executados
pelos próprios sócios.
Diz o relatório fiscal:
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6.14. No entanto, nas folhas de pagamento do CENTRO ESPECIALIZADO EM
SAÚDE LTDA ME, assim como em sua escrituração mercantil, não aparecem
quaisquer pagamentos feitos como contraprestação pelo serviço dos profissionais
mencionados, sem os quais seria impossível levar a efeito as atividades da
empresa.
6.15 Também em suas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações para
Previdência Social, somente são consignados os ínfimos valores pagos ao sócio
Guilherme Heck a título de Pró Labore, conforme já colocado
6.16. Todos os pagamentos feitos aos sócios e relacionados diretamente ao
trabalho individual, pessoal e não eventual de cada um, fogem da incidência das
contribuições previdenciárias e do IRPF, pois que, a eles é dada uma vestimenta
formal e indevida de distribuição de lucros, totalmente dissociada da verdadeira
essência daquilo que realmente ocorreu.
6.17. Observa-se também que os pagamentos a sócios pelos serviços realizados
não são registrados como despesas da sociedade.
(...)
6.19. Nos supostos resultados apurados não estão computados os valores de
despesas necessárias à produção de receitas nesse tipo de sociedade. (sociedade
simples, antiga sociedade civil de profissão regulamentada), que são as
contrapartidas pagas aos sócios pelo trabalho executado.
Dentre as forma de remuneração de um sócio cotista há o pagamento de pró-
labore, que é a remuneração do sócio pelos serviços prestados à sociedade, típica para sócio que
trabalha na atividade.
E o art. 12, inciso V, alínea “f”, da Lei 8.212/91, define que é considerado como
contribuinte individual o sócio cotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho na
empresa.
No caso, como bem apurado pela fiscalização, todo o trabalho realizado pelos
sócios cotistas, decorrente de contratos mantidos pela sociedade, era remunerado como
distribuição de lucros, não havendo registro de qualquer valor pago a título de pró-labore.
Havendo produção por parte dos sócios, isto é decorrente do seu trabalho, a
remuneração de tal produção ou trabalho deve ser assim considerada, devendo,
consequentemente ser contabilizada como despesas de pró-labore.
Já a distribuição de lucros e dividendos decorrem do capital investido. E como bem
pontuou a fiscalização, a distribuição de lucros realizada encontra-se em total descompasso com o
capital social investido pelos sócios.
Colha-se a seguinte passagem do relatório fiscal em relação ao ano de 2014:
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6.30. No ano de 2014, obteve receitas da ordem de R$ 1.653.998,94, sem que, no
entanto, houvesse qualquer remuneração (empregados, sócios ou mão de obra
terceirizada), que possibilitasse o cumprimento de suas atividades.
6.31. Em vista de não registrar como despesas tais remunerações do trabalho
apurou lucros fictícios, conforme consta do quadro, de R$ 1.509.812,53 (hum
milhão, quinhentos e nove mil, oitocentos e doze reais e cinquenta e três
centavos).
6.32. Tais valores supostamente distribuídos a título de remuneração do capital
próprio, além de não obedecerem a participação dos sócios no investimento
inicial, já que se referem efetivamente ao que cabe a cada um deles em função
dos serviços realizados, também se mostram totalmente incompatíveis com o
investimento realizado individualmente. A incompatibilidade é extremamente
absurda, senão vejamos:
6.33. Como se observa no quadro acima os lucros distribuídos aos sócios, apenas
no ano de 2014, foram da ordem de R$ 1.509.812,53. Algo impensável se
verificarmos que se refere a uma remuneração de 1 ano (2014) de um capital de
apenas R$ 12.000,00. (doze mil reais).
6.34. Concordar com tais valores seria admitir que o capital próprio investido
pelos médicos rendeu 12.581,77% (doze mil, quinhentos e oitenta e hum por
cento) em apenas um ano, em média.
6.35. Quando feita análise individual , por beneficiário declarado dos valores,
chega-se a absurdos ainda maiores. Apenas como exemplo, já que todos os outros
também extrapolam qualquer possibilidade crível, toma-se o caso do médico Igor
Simões Florio, que investiu R$ 900,00, e teve rendimento anual de R$ 240.923,97
(duzentos e quarenta mil, novecentos e vinte e três reais e noventa e sete
centavos), que representaria 26.769% (vinte e seis mil setecentos e sessenta e
nove por cento), obtido sobre o investimento feito em apenas 1 ano. Algo
inexistente, irreal e totalmente inconcebível por si só.
6.36. Por demais óbvio está que a empresa ao não registrar como despesas os
valores que paga a seus sócios como contraprestação pelo trabalho que cada um
executa, acaba por criar lucros fictícios e irreais no objetivo cristalino de depois
simular a sua distribuição como remuneração do capital próprio, obtendo com
isso, vantagens tributárias indevidas.
Tal situação se repete em relação ao ano de 2015.
Mais adiante, o relatório destaca situação que comprova que os pagamentos eram
de fato contraprestação por serviços executados. Aponta o fato de Luigi Alves Massaro ser sócio
pelo prazo de 10 meses e no mesmo período não ter recebido qualquer distribuição de lucros.
Inegável, portanto, que o sujeito passivo principal não remunera o capital próprio,
mas sim o labor individual e especializado de cada sócio na medida do esforço pessoal de cada um.
Fl. 1908DF CARF MF
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Também no recurso, insiste o recorrente que haveria previsão no contrato social
sobre a possibilidade de distribuição de lucros de forma desproporcional ao capital social
investido.
De fato há previsão no contrato social sobre tal possibilidade, bem como a
legislação civil incidente autoriza tal situação.
No entanto, para o atingimento de tal finalidade, imprescindível que a sociedade
possua uma contabilidade consistente, ou seja, as demonstrações financeiras precisam refletir, de
forma uniforme e estável, a realidade econômica da empresa. O lucro que está registrado na
contabilidade deve ser calculado com critérios adotados de forma consistente, sem ajustes
casuísticos feitos apenas para “forçar” um determinado valor a ser distribuído a este ou àquele
sócio.
A consistência contábil é justamente o “elo de confiança” entre o lucro que aparece
na contabilidade e o lucro que se pode distribuir aos sócios. Só há segurança para reconhecer
como “lucro” (e não salário disfarçado) algo que esteja apoiado numa contabilidade uniforme,
regular e coerente com a realidade econômica.
Reforçando a possibilidade de distribuição desproporcional de lucros em relação ao
capital social e a necessidade de uma contabilidade consistente, colha-se o seguinte julgado deste
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais:
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DESPROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.
SOCIEDADE DE MÉDICOS. LIBERDADE DE PACTUAÇÃO. CONTABILIDADE E
CONTRATO SOCIAL REGULARES. LUCROS RECEBIDOS E EFETIVADOS.
Não há vedação legal no que se refere à distribuição desproporcional de lucros
em relação à participação social, nas sociedades civis de prestação de serviços
profissionais relativos ao exercício de profissões regulamentadas, quando o
contrato social for claro ao dispor sobre tal distribuição, e os registros contábeis
contabilizarem regularmente o lucro.
(ACÓRDÃO 2201-012.005 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA, julgado
em 04/02/2025)
No caso acima mencionado, diferentemente do aqui sob análise, pontuou o relator
que o CARF tem entendido que os registros contábeis devem estar corretos (citando precedente)
e que consta dos autos diversos documentos contábeis, sem qualquer crítica por parte da
fiscalização quanto a contabilidade apresentada. Afirma o relator:
É possível a distribuição desproporcional de lucros. Todavia, para que não se
caracterize remuneração de trabalho, o CARF tem entendido que os registros
contábeis precisam estar corretos. . Aliás, na 1ª Seção chegou-se ao
entendimento de que:
Firmadas essas premissas, cumpre registrar, ainda, que, no caso concreto, a
Fiscalização não indicou existirem quaisquer equívocos na contabilidade da
Fl. 1909DF CARF MF
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Recorrente. Houve, ainda, a deliberação em Assembleia e, como resultado,
foi determinado em Ata que as distribuições de lucros seriam realizadas
mensalmente e segundo o empenho de cada um dos sócios na satisfação da
atividade empresarial.
Assim, considerando-se que não há na lei obrigatoriedade de pagamento de
prólabore, e que os tribunais superiores admitem o desenvolvimento de
estratégias empresariais flexíveis, como a Pejotização, não se pode
confundir o trabalho prestado diretamente à tomadora de serviços (Rede
D´Or) como o trabalho fosse prestado à própria sociedade, nos termos do
que trata o artigo 12, inciso V, alínea “f” da Lei n. 8.212/1991. (Acórdão n.
1302-006.907, Relator Conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega,
Sessão de 17/08/2023).
(...)
Consta também Livro Diário (fls. 726 a 730), além de Balancete mensal de
verificação (fls. 732 a 736), Demonstração de Resultados do Exercício de 2015 (fls.
747 a 750) e de 2016 (fls. 751 a 754), e finalmente Demonstrativo de Faturamento
(fls. 762 a 769). A propósito, não consta nenhuma crítica por parte da Fiscalização
à contabilidade da Recorrente. A matéria foi tratada na ata de aprovação do
Balanço Patrimonial e Econômico Financeiro e do DRE (...)
Passando ao caso concreto, o relatório fiscal às fls. 94/102 promove análise
detalhada dos registros contábeis da sociedade, anotando a não consistência da contabilidade
apresentada.
Por sua vez, a decisão recorrida reforça que o ponto central da descaracterização da
distribuição de lucros decorreu da ausência de registros contábeis sólidos e confiáveis. Veja o que
diz a DRJ:
Portanto, questão central na solução do presente do litígio diz respeito à
regularidade ou não da escrituração fiscal.
Uma demonstração das irregularidades da contabilidade ocorreu com as
mudanças substanciais realizadas pela Interessada, aproximadamente, dois anos
após a entrega do primeiro arquivo para o SPED1, exemplifica essa alteração
substancial na contabilidade o patrimônio bruto total, conta caixa, reserva de
lucros e lucros acumulados, ano de 2014. A conta caixa representava o numerário
da sociedade no montante de R$ 2.060.473,14, na segunda escrituração esse
valor passa a ser de R$ 58.543,20, uma diferença de R$ 2.001.929,94 para menor.
(...)
No caso em tela as retificações ocorreram após o início do procedimento fiscal.
No mesmo dia, em 16/11/2017, foram enviados dois arquivos em relação a 2014
e o outro a 2015. É cediço que a contabilidade faz prova tanto a favor, se regular,
como contra a contribuinte, se irregular. A Interessada é livre para retificar a
qualquer tempo sua contabilidade, essa liberdade sofre uma restrição, não surte
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efeito se a Interessada estiver sob procedimento fiscal, para evitar, por exemplo,
a contabilidade criativa para atender demandas tópicas com as administrações
tributárias.
Aqui a decisão recorrida transcreve o teor dos seguintes dispositivos legais: art. 226,
do Código Civil; art. 138 e seu parágrafo único, do Código Tributário Nacional; e §1º, inciso I, do
art. 7º, do Decreto nº 70.235/72.
Segue a decisão recorrida:
Tem-se, portanto, que a própria retificação realizada pela Interessada, demonstra
que a contabilidade original, que surte efeito para o presente caso, não era
regular, em outras palavras, estava em desacordo com as Normas Brasileiras de
Contabilidade, dadas as alterações substanciais feitas após o início do
procedimento fiscal. Nota-se, que nem mesmo foram levantados argumentos
sobre eventual irregularidade das retificações, assim, se estas estão corretas e são
substancialmente diferentes da original, reforça os argumentos que a original,
que produzem efeitos jurídicos para o presente caso, estava irregular.
É difícil qualificar como regular a distribuição de lucros para não sócios, como
ocorreu com os médicos Diego Vasconcelos e Evandro da Silva - itens 6.48, 6.49.
Assim, diante de tal cenário, correta a autuação perpetrada pela fiscalização.
MULTA QUALIFICADA - CONFIGURAÇÃO
O recorrente pleiteia a retirada da multa qualificada como pedido subsidiário, sob o
argumento de que não houve o preenchimento dos requisitos legais autorizadores e que a
fiscalização não teria indicado qual dos dispositivos da Lei nº 4.502/76 (art. 71, 72 ou 73), teria
incorrido.
Em processos administrativos fiscais, a sonegação, fraude ou conluio estão previstos
nos art. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, in verbis:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza
ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais de contribuinte,
suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário
correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72" .
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Que todos os dispositivos acima transcritos, e utilizados pela fiscalização para
qualificar a multa, pressupõem a caracterização de uma conduta dolosa, ou seja, aquela em que o
agente age de forma consciente e intencional no sentido de praticar a sonegação ou fraude.
Percorrendo o relatório fiscal, verifico que houve a demonstração das condutas
tipificadas.
Diz o relatório fiscal:
10.3. Ora, a exaustiva exposição levada a contento nos subitens anteriores,
descrevendo pormenorizadamente a conduta perpetrada pelos médicos
integrantes do CENTRO ESPECIALIZADO EM SAÚDE LTDA ME, em relação a si
próprios, sócios e executores dos serviços que caracterizam as receitas da
sociedade, permite, sem sombra de dúvidas, concluir pela prática de sonegação e
fraude dolosas:
10.4. A sonegação e fraude estão perfeitamente delineadas pela não-declaração
em GFIP (e em folha de pagamento), por parte do contribuinte, recorrendo a
estratagemas e subterfúgios com vistas a não possibilitar o conhecimento da
situação de fato por parte da autoridade fazendária, ocultando e/ou impedindo a
ocorrência do fato gerador da obrigação principal demonstrada acima.
10.5. A intenção de sonegar e fraudar resta presente, sem sombra de dúvida, pela
omissão reiterada, mês após mês, de todos os fatos geradores oriundos do
pagamento de honorários a profissionais prestadores de serviços (sócios) que
trabalhavam em seu nome, simulando registros como rubricas sem incidência de
contribuições. A empresa tentou insistentemente negar, pagamentos por serviços
realizados pelos sócios, prestando declaração falsa às autoridades fazendárias.
10.6. A omissão desses trabalhadores em GFIP, em folha de pagamento e à
fiscalização foi intencional, já que se deu de forma reiterada; e insistiu em
continuar tentar ocultando e/ou impedindo o conhecimento por parte da
autoridade fiscal, prestando declaração consentânea com o que foi omitido em
GFIP (e em folha de pagamento).
Diante de tal relato, associado a toda a construção da apuração realizada, entendo
que deve ser mantida a multa qualificada.
RETROATIVIDADE BENIGNA
Considerando o teor da Lei nº 14.689/2023, que alterou o dispositivo do §1º, do art.
44, da Lei nº 9.430/96, a multa qualificada deve ser reduzida ao patamar de 100%. Eis o atual teor
do dispositivo legal apontado:
§ 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis, e passará a ser de:
(...)
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VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei nº 14.689, de
2023)Como se vê, a nova regra geral da multa de ofício nos casos previsto nos
arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64 prevê a majoração ao patamar de 100%,
conforme dispõe o inciso IV, §1º, da Lei nº 9.430/96.
Portanto, considerando o disposto no art. 106, II, alínea “c”, do CTN, tem-se por
aplicar a retroatividade benigna, devendo-se a multa de ofício qualificada ser reduzida ao patamar
de 100%.
JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO
Quanto à incidência de juros sobre a multa de ofício, a matéria encontra-se
pacificada de acordo com a súmula CARF nº 108:
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
Mencionado entendimento sumulado é de observância obrigatória face seu caráter
vinculativo.
Desta forma, correta a incidência dos juros na forma que apurada pela fiscalização.
RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO-ADMINISTRADOR – ART. 135, INCISO III, DO CTN
Sustenta o Senhor Guilherme Heck que não teria restado caracterizada a conduta
dolosa que exige o art. 135 do CTN, especificamente aquelas praticadas com excesso de poderes
ou infração a lei, contrato social ou estatutos desenvolvidas por diretores, gerentes ou
representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
No caso específico do Senhor Guilherme Heck, de acordo com o contrato social da
sociedade, por se tratar da figura do sócio administrador, todo o trabalho de condução da vida
contábil da pessoa jurídica era por ele desenvolvido.
Veja que, como bem pontuou a fiscalização, nos registros contábeis não há
qualquer evidencia, por exemplo, que houvesse a paga de contraprestação de atividade
administrativa da sociedade a outra pessoa que não o Senhor Guilherme Heck.
É inegável que a condução administrativa da sociedade era por ele desenvolvida.
Todo o arcabouço das condutas que geraram o presente lançamento estão
detalhadamente delimitados no relatório fiscal.
Diz o relatório:
11.3.2. O Sr. Guilherme Heck, atuou conforme já colocado, como responsável pelo
CENTRO ESPECIALIZADO EM SAÚDE LTDA ME, sendo o sócio administrador, desde
o início das atividades ocorrido em 1999, conforme consta dos instrumentos
contratuais juntados ao Anexo 02, do presente relatório.
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11.3.3. Pela ação do Sr. Guilherme Heck, como administrador, foi possível levar a
efeito todo o processo de simulação engendrado, o qual resultou na falta de
recolhimento das contribuições previdenciárias objeto do Processo Administrativo
Fiscal 11516.722.561/2018-15 do qual faz parte o presente relatório.
11.3.4. A conduta tipificada nos aludidos dispositivos do CTN, bem como o dolo
específico, restam evidenciados por um conjunto de fatos que configuram
infração de lei ou contrato social. Dentre os quais, no caso de Sr. Guilherme Heck,
destaca-se:
- Não se trata de mera inadimplência, mas sim, de atos tendentes a redução ou
supressão de tributos;
- Tinha pleno conhecimento que os procedimento adotados eram incorretos e
que visavam eximir-se do pagamento de tributos.
11.3.5. As verificações fiscais empreendidas culminaram na caracterização de
violações à legislação tributária federal, decorrentes da conduta do
administrador, na condição de responsável perante a Receita Federal do Brasil,
abrangendo g apuração, declaração e o recolhimento de contribuições devidas.
Desta forma, entendo que deve ser mantida a responsabilidade pessoal com
fundamento no art. 135, inciso III, do CTN.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS DEMAIS SÓCIOS – ART. 124, INCISO I, DO CTN
Além da responsabilização pessoal do sócio administrador, a fiscalização também
promoveu a responsabilização solidária, com fundamento no art. 124, inciso I, do CTN, dos demais
sócios que perceberam a distribuição de lucros descaracterizada.
Todos os sócios solidários que apresentaram recurso (detalhados no relatório
acima) sustentam a inviabilidade da solidariedade decretada.
Aduzem que não detinham poder de gestão e que não teria havida a
individualização das condutas.
De fato, percorrendo o relatório fiscal, toda a fundamentação da responsabilização
solidária foi baseada nos seguintes argumentos:
11.2.1. Por todos os fatos narrados nos itens, 6, 7 e 8, do presente relatório,
verifica-se que as pessoas físicas acima nominadas, todas sócias do Centro
Especializado em Saúde Ltda ME e executoras dos serviços que produzem as
receitas da sociedade, tinham grande interesse em que as simulações levadas a
efeito resultassem na indevida fuga da incidências das contribuições
previdenciárias. Foram as principais beneficiárias dos valores das contribuições
previdenciárias não recolhidas, as quais fazem parte do Auto de Infração do qual o
presente relatório faz parte.
11.2.2. Estavam perfeitamente cientes dos procedimentos adotados, tinham
interesse comum e contribuíram para o desenvolvimento das diversas etapas do
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processo de dar roupagem formal a uma situação inexistente de fato. Devem,
portanto, ser consideradas solidárias, nos termos do artigo 124, inciso I, do Código
Tributário Nacional - CTN, que se encontra a seguir transcrito:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
11.2.3. No cenário delineado, todos os sócios mencionados, respondem pelos
créditos correspondentes as obrigações tributárias, notadamente em
conformidade com o disposto no artigo 124 I, do Código Tributário Nacional
(CTN).
Neste ponto, entendo que a fiscalização não agiu em conformidade com a melhor
interpretação normativa do dispositivo legal utilizado como fundamento.
A exegese da norma detalha que o interesse comum na situação que constitua o
fato gerador da obrigação principal não é apenas interesse econômico, único interesse
demonstrado pela fiscalização, é o interesse jurídico, caracterizado pelo compartilhamento de
duas ou mais pessoas na própria situação que a lei elegeu como fato gerador.
O interesse comum do art. 124, I, ou seja, o interesse jurídico, exige que o
corresponsável compartilhe a própria situação que constitui o fato gerador (posição comum na
relação jurídica material), não bastando ser sócio, quotista ou beneficiário econômico.
Somente se estabelece o nexo entre os devedores da prestação tributária
originária, quando todos os partícipes contribuem para a realização de uma situação que constitui
fato gerador da exação, ou seja, que a hajam praticado conjuntamente.
O interesse que se busca para a caracterização da responsabilidade solidária é
aquele em que haja a possibilidade do responsável, por ser ligado diretamente ao fato gerador,
possa vir a ser o contribuinte da obrigação principal.
Esta é a melhor inteligência do art. 124, I do CTN, pois, se assim não for, poderá a
solidariedade tributária ser identificada em qualquer relação jurídica contratual, por exemplo, o
que conduziria à inaceitável conclusão de universalidade da corresponsabilidade tributária.
Desta feita, como a fiscalização não comprovou o interesse comum (interesse
jurídico) por parte dos sócios não administradores nos fatos geradores que constituem a
obrigação principal, deve a responsabilidade solidária com fundamento, única e exclusivamente,
no art. 124, inciso I, do CTN ser afastada.
CONCLUSÃO.
Por todo o exposto, voto por conhecer todos os Recursos Voluntários interpostos,
rejeitar as preliminares e, no mérito, dou parcial provimento no sentido de: (a) reduzir a multa
qualificada ao patamar de 100%; e (b) afastar a responsabilidade solidária dos sócios IGOR SIMÕES
FLORIO, JOSÉ GERALDO SIMÕES FLORIO, RENATA RIBEIRO RAMOS, ALEXANDRE DE SOUSA COELHO
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DE LIMA, ANA PAULA LONGO, CRISTINA REGHELIN, ROBERTA MARTINS DEQUI, ARLETE CARVALHO
PUSCH, MARIANA FERREIRA DAMO, DANIELLE BIESUZ VEQUI.
Assinado Digitalmente
CARLOS EDUARDO ÁVILA CABRAL
VOTO VENCEDOR
Conselheiro Flavia Lilian Selmer Dias, redatora designada
Divergi do voto do relator tão somente quanto o afastamento da solidariedade dos
sócios IGOR SIMÕES FLORIO, JOSÉ GERALDO SIMÕES FLORIO, RENATA RIBEIRO RAMOS,
ALEXANDRE DE SOUSA COELHO DE LIMA, ANA PAULA LONGO, CRISTINA REGHELIN, ROBERTA
MARTINS DEQUI, ARLETE CARVALHO PUSCH, MARIANA FERREIRA DAMO, DANIELLE BIESUZ VEQUI.
A fiscalização lavrou termo de responsabilidade solidária tributária para os sócios
supra listados, que não possuíam poder de gerência, com base no disposto no ar. 124, I do CTN:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
O Parecer Normativo Cosit nº 9, de 2018, traz a lista de atos ilícitos que ensejam a
lavratura de termo de responsabilidade solidária nos termos do art. 124, I:
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
SOLIDARIEDADE. ART. 124, I, CTN. INTERESSE COMUM. ATO VINCULADO AO FATO
JURÍDICO TRIBUTÁRIO. ATO ILÍCITO. GRUPO ECONÔMICO IRREGULAR. EVASÃO E
SIMULAÇÃO FISCAL. ATOS QUE CONFIGURAM CRIMES. PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO ABUSIVO. NÃO OPOSIÇÃO AO FISCO DE PERSONALIDADE JURÍDICA
APENAS FORMAL. POSSIBILIDADE.
A responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do CTN
decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao
fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação
tributária como o ilícito que a desfigurou.
A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito
demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a
pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o
nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na
configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
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São atos ilícitos que ensejam a responsabilidade solidária:
(i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia
patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única
("grupo econômico irregular");
(ii) evasão e simulação e demais atos deles decorrentes;
(iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações
realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de
tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (Planejamento
Tributário abusivo).
O grupo econômico irregular decorre da unidade de direção e de operação das
atividades empresariais de mais de uma pessoa jurídica, o que demonstra a
artificialidade da separação jurídica de personalidade; esse grupo irregular realiza
indiretamente o fato gerador dos respectivos tributos e, portanto, seus
integrantes possuem interesse comum para serem responsabilizados. Contudo,
não é a caracterização em si do grupo econômico que enseja a responsabilização
solidária, mas sim o abuso da personalidade jurídica.
Os atos de evasão e simulação que acarretam sanção, não só na esfera
administrativa (como multas), mas também na penal, são passíveis de
responsabilização solidária, notadamente quando configuram crimes.
Atrai a responsabilidade solidária a configuração do Planejamento Tributário
abusivo na medida em que os atos jurídicos complexos não possuem essência
condizente com a forma para supressão ou redução do tributo que seria devido
na operação real, mediante abuso da personalidade jurídica.
Restando comprovado o interesse comum em determinado fato jurídico
tributário, incluído o ilícito, a não oposição ao Fisco da personalidade jurídica
existente apenas formalmente pode se dar nas modalidades direta, inversa e
expansiva.
Dispositivos Legais: art. 145, §1º, da CF; arts. 110, 121, 123 e 124, I, do CTN; arts.
71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964; Lei nº 6.404, de 15 de
dezembro de 1976; arts. 60 e 61 do Decreto-Lei nº 1.598. de 26 de dezembro de
1977; art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995; arts. 167 e 421 do Código Civil. e-processo
10030.000884/0518-42.
(grifos não originais)
A sujeição passiva tributária prescrita no art. 124, inciso I do CTN, pressupõe a
partilha do mesmo fato gerador pelos interessados. O conceito pede a participação do
responsabilizado de forma imediata e direta com o fato gerador do tributo.
Quando as pessoas em conjunto, efetivamente, praticam o fato gerador do tributo,
sua participação é direta, quando só se beneficiam dos atos de sonegação, fraude, conluio, sua
participação é indireta.
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O Superior Tribunal de Justiça – STJ no AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.055.860
– RS decidiu que:
"Na fraude ou conluio, o interesse comum se evidencia pelo próprio ajuste entre
as partes, almejando a sonegação".
Neste caso, a responsabilidade do artigo 124, I, é devida em função do lançamento
de ofício motivado pelo art. 149, VII, do CTN, pois, de acordo com o Relatório Fiscal:
10.3. Ora, a exaustiva exposição levada a contento nos subitens anteriores,
descrevendo pormenorizadamente a conduta perpetrada pelos médicos
integrantes do CENTRO ESPECIALIZADO EM SAÚDE LTDA ME, em relação a si
próprios, sócios e executores dos serviços que caracterizam as receitas da
sociedade, permite, sem sombra de dúvidas, concluir pela prática de sonegação e
fraude dolosas:
10.4. A sonegação e fraude estão perfeitamente delineadas pela não-declaração
em GFIP (e em folha de pagamento), por parte do contribuinte, recorrendo a
estratagemas e subterfúgios com vistas a não possibilitar o conhecimento da
situação de fato por parte da autoridade fazendária, ocultando e/ou impedindo
a ocorrência do fato gerador da obrigação principal demonstrada acima.
10.5. A intenção de sonegar e fraudar resta presente, sem sombra de dúvida, pela
omissão reiterada, mês após mês, de todos os fatos geradores oriundos do
pagamento de honorários a profissionais prestadores de serviços (sócios) que
trabalhavam em seu nome, simulando registros como rubricas sem incidência de
contribuições. A empresa tentou insistentemente negar, pagamentos por
serviços realizados pelos sócios, prestando declaração falsa às autoridades
fazendárias.
10.6. A omissão desses trabalhadores em GFIP, em folha de pagamento e à
fiscalização foi intencional, já que se deu de forma reiterada; e insistiu em
continuar tentar ocultando e/ou impedindo o conhecimento por parte da
autoridade fiscal, prestando declaração consentânea com o que foi omitido em
GFIP (e em folha de pagamento).
A presença do dolo, que inclusive justificou a qualificação da multa de ofício, foi
reconhecida pelo relator
Diante de tal relato, associado a toda a construção da apuração realizada,
entendo que deve ser mantida a multa qualificada.
A conduta dolosa, se simular como distribuição de lucros os valores obtidos pela
prestação do serviço pessoal, só foi possível com a participação direta dos demais sócios,
principalmente na deliberação para alteração do contrato social para permitir a distribuição
desigual de lucro:
Mantém-se o vínculo de solidariedade passiva em relação a todos sócios, José
Geraldo Simões Florio, Arlete Carvalho Pusch, Cristina Regelin, Guilherme Heck,
Fl. 1918DF CARF MF
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Mariana Ferreira Damo, Ana Paula Longo, Alexandre de Souza Coelho de Lima,
Danielle Biesuz Vequi, Igor Simões Florio, Roberta Martins Dequi e Renata Ribeiro
Ramos, fls. 333/355, pois restou demonstrado o interesse desses sócios na
situação que constituiu o fato gerador das obrigações tributárias corporificadas
nos Autos de Infração que compõem o presente processo - art. 124, I, do Código
Tributário Nacional - CTN. O Interesse comum não se configurou apenas pelo fato
de ser sócio, mas sim qualificado pela vontade consciente de omitir fatos
geradores de tributos. Não só tinham consciência sobre os objetivos da
sociedade como participavam de suas decisões, tais fatos são demonstrados
pelas atas de reunião de sócios da sociedade e os termos de acordo de sócio,
deliberavam sobre os lucros e aprovavam as demonstrações contábeis, essas
irregulares, como visto anteriormente - fls. 570/617. Nesse contexto não se
sustenta a afirmação de que os laços de solidariedade foram estabelecidos por
mera presunção.
Conclusão
Voto por dar provimento parcial ao recurso para reduzir o percentual da multa
qualificada a 100%.
Assinado Digitalmente
Flavia Lilian Selmer Dias
Fl. 1919DF CARF MF
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Acórdão
Relatório
Voto Vencido
Voto Vencedor
3.4676962
5
2
2
1
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1
6
2
1
1
10
2
4
3
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1
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6
4
1
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