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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4690489 #
Numero do processo: 10980.001489/2005-17
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 PENALIDADE ISOLADA. DIF-PAPEL IMUNE. LEGISLAÇÃO REFERENTE AO IPI. DECLINADA A COMPETÊNCIA AO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. A competência para a apreciação dos recursos relativos à aplicação de penalidade isolada prevista na legislação do Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI) é do Eg. Segundo Conselho de Contribuintes. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO
Numero da decisão: 303-35.690
Decisão: ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, declinar da competência ao Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes, em razão da matéria, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Nilton Luiz Bartoli
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' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° 10980.001489/2005-17 Recurso n° 139.095 Voluntário Matéria MULTA DIVERSA Acórdão n° 303-35.690 Sessão de 15 de outubro de 2008 Recorrente CARVALHO PACHECO INDUSTRIAL LTDA. Recorrida DRJ-PORTO ALEGRE/RS 110 ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 PENALIDADE ISOLADA. DIF-PAPEL IMUNE. LEGISLAÇÃO REFERENTE AO IPI. DECLINADA A COMPETÊNCIA AO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. A competência para a apreciação dos recursos relativos à aplicação de penalidade isolada prevista na legislação do Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI) é do Eg. Segundo Conselho de Contribuintes. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, declinar da competência ao Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes, em razão da matéria, nos termos do voto do relator. • 11 é ANELIS . B AUDT PRI - Presidente 22TON L BARTOLRelator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Luis Marcelo Guerra de Castro, Vanessa Albuquerque Valente, Heroldes Bahr Neto, Celso Lopes Pereira Neto e Tarásio Campelo Borges. • Processo n° 10980.001489/2005-17 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.690 Fls. 245 Relatório • Trata-se de Auto de Infração — AI (fls.69/74) para exigência de Multa Regulamentar de IPI no valor de R$ 1.025.000,00, decorrente da falta de entrega de Declaração Especial de Informações Relativas ao Controle do Papel Imune (DIF — Papel Imune), relativamente a todos os trimestres dos anos de 2002 e 2003, e ao 1° e 2° trimestre do ano de 2004, no prazo previsto em lei. Fundamenta-se a autuação no artigo 4° do Decreto-Lei n° 1.680/79 c/c artigo 10 c/c artigo 1° da Instrução Normativa SRF n° 71/2001; artigo 505 e parágrafo único c/c artigo 368 do Decreto n° 4.544/02 (RIPI/02). 411 o presente processo teve início com o Termo de Intimação de fls.03, no qual o contribuinte foi intimado a regularizar sua situação fiscal em relação à entrega da DIF — Papel Imune, correspondente aos trimestres dos anos de 2002 e 2003, e ao 1° e 2° trimestre do no de 2004. O contribuinte apresenta resposta às fls.11/13 ao Termo de Intimação supracitado, no qual em síntese alega que: o programa disponibilizado na internet pela Receita Federal foi desenvolvido visando empresas gráficas que imprimem o total de exemplares da tiragem, edição ou publicação, de modo tradicional; o referido programa é o único meio de se atender a exigência imposta na intimação, contudo, tal programa não permite o atendimento em face do sistema de impressão e comercialização dos livros editados pelo contribuinte; • a empresa editorial em questão, é talvez a única no Brasil que emprega o moderníssimo sistema "Ducotech" na confecção de livros, tendo princípios e conceitos completamente diversos do tradicional, acima referido; a empresa publica e vende os livros com o selo Juruá Editora, imprimindo o miolo dos mesmos por demanda, isto é, após a venda, pedido por pedido, item a item, dezenas e dezenas de títulos por dia sem formação de estoque, o que equivale para o programa disponibilizado, múltiplas pequenas publicações diárias; "cada publicação" exige inúmeras informações, desde aparas que sobraram até o número da nota fiscal de saída, o que demandaria o trabalho diário de muitas pessoas para seu atendimento, tendo em vista o elevado número de obras disponibilizadas no catálogo da Juruá (mais de mil); não obstante, o programa da internet não prevê a impressão prévia das capas dos vários livros em off set e seu armazenamento para somente serem colocadas no miolo do livro após a impressão parcelada e periódica dos mesmos, quando forem vendidos; , , • • Processo n° 10980.001489/2005-1 7 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.690 Fls. 246 o sistema da Receita Federal não considera o moderno e único tipo de venda utilizado pela empresa, ademais, referido sistema não dispõe de campo especifico para as hipóteses comuns da atividade do contribuinte de aceitar devoluções de livros que sofreram alterações legislativas ou de pensamento do seu autor, que são reaproveitados, trocando-se somente as folhas correspondentes às mudanças e a capa, sendo novamente colocados em circulação; o programa foi desenvolvido por modalidade diversa de impressão e comercialização dos livros usados pelo contribuinte; o moderno conceito de negócio editorial não é recepcionado pelo meio de demonstração e uso do papel imune, ou seja, não é contemplado pelo referido programa; não há que se falar em negativa de cumprir a determinação imposta, visto que o que ocorre é a simples e pura impossibilidade, não podendo 1110 por essa razão ser o contribuinte autuado; a imunidade tributária do contribuinte tem como finalidade dispensá- lo de recolhimento do IPI, que, ao consumir mensalmente cerca de R$ 10.000,00 a R$ 12.000,00 em papel imune, percebe uma economia mensal de R$ 500,00 a R$ 600,00; assim, mesmo que fosse possível atender com o programa da receita a exigência — e não é — o custo do cumprimento de tal exigência seria maior que o beneficio (proposta de honorários anexa), logo, a referida exigência estaria, de modo indireto, violando a imunidade constitucional do contribuinte. Finaliza sua resposta, alegando que não se opõe a informar o uso do papel imune, mas para fazê-lo necessita que lhe sejam disponibilizados meios compatíveis ou então que lhe seja autorizado a entrega via relatório escrito do papel comprado e do uso que foi feito. Anexa quarta alteração contratual às fls.05/08 e proposta de serviço referente à • execução de preenchimento da DIF — Papel Imune (fls.09/10). Diante do não cumprimento da exigência imposta pela fiscalização, resolveu o Auditor Fiscal da Receita Federal lavrar o AI de fls.69/74, autuando o contribuinte em multa regulamentar — IPI no valor de R$ 1.025.000,00. Intimado da lavratura do AI (AR — fls.77), o contribuinte apresentou a Impugnação de fls.79/89, na qual reitera os argumentos já apresentados e acrescenta aduzindo, em suma, que: a Lei n° 9.779/99 alterou a legislação tributária delegando à SRF a competência para dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições administrados pela mesma; em 27/07/2001 foi publicada a medida provisória n° 2.158-34, positivando no art. 57 que o descumprimento das obrigações acessórias do art. 16 da Lei n°9.779/99 acarretaria na penalidade de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mês calendário; , • ' Processo n° 10980.001489/2005-17 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.690 Fls. 247 a IN SRF n° 71, de 24/08/2001, obrigou as editoras e gráficas, dentre outras pessoas jurídicas, a se inscreverem no registro especial previsto no Decreto-Lei n° 1593/77, art. 1°, e a apresentaram, trimestralmente, a DIF — Papel Imune; o Decreto n° 4544/02, em seu art. 368, regulamentou que os documentos de declaração do Imposto de Importação e de informações adicionais seriam prestados de acordo com as instruções expedidas pela SRF; a questão deve ser analisada frente aos princípios constitucionais, em especial, o princípio da legalidade previsto nos artigos 5 0, II, e 150, da CF; a lei tributária que impõe obrigação deve estar revestida de critérios constitucionais para sua elaboração, bem como disciplinar matéria de sua competência conforme previsão constitucional; • o art. 97 do CTN, alinhando-se ao princípio constitucional da legalidade, elenca os atos do sistema tributário sujeitos à lei em sentido estrito, dentre os quais o de impor penalidade ao sujeito passivo da obrigação tributária; a afronta ao princípio da legalidade se encontra em dois momentos: primeiro, instituição de uma exigência tributária por via de IN (mero ato regulamentar nos termos do CTN, art. 100); e segundo, na mesma IN a sujeição à penalidade, o que configura a inconstitucionalidade da exigência pretendida pela Receita Federal; a referida afronta é agravada por constituir numa limitação do direito de imunidade previsto no art. 150, IV, "d", da CF, afetando, além do contribuinte, a coletividade, que tem seu direito de acesso à informação, à cultura e à educação cerceados por ato meramente administrativo; • admitir uma limitação ao exercício da imunidade criada por norma que não tem força de lei em sentido estrito seria desconsiderar o Estado de Direito Brasileiro e, principalmente, toda evolução histórica do instituto da imunidade do papel; a imunidade outorga aos seus beneficiários direitos subjetivos de não se sujeitarem à incidência tributária na área ou campo abrangido de competência; sendo a imunidade um direito subjetivo do beneficiário, qualquer medida tendente a restringir a sua aplicação, gozo ou fruição, estará dotada do vício de inconstitucionalidade; a empresa adota um dos sistemas mais modernos de produção de livros do Brasil, sendo notoriamente reconhecida a agilidade de produção no mercado editorial (descreve todas as fases do procedimento da produção e as incompatibilidades destas com o sistema da Receita Federal); a Receita Federal está ferindo o princípio da isonomia ao tentar exigir obrigação elaborada com base em sistema de produção considerando • • - Processo n° 10980.001489/2005-17 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.690 Fls. 248 padrão para editoras, desconsiderando a especificidade do caso, ou seja, está tratando igualmente os desiguais; o sujeito passivo não pode ser sancionado por querer atender da melhor forma possível o mercado editorial e a economia de papel, pois, por exemplo, ao deixar de imprimir novamente uma obra X de 200 páginas, por erro em 3 páginas, imprime somente estas 3 agora corrigidas, apresentando assim, uma considerável economia de papel imune, dando o destino constitucionalmente previsto para o mesmo e não o desperdício que se vê em outros que laboram no mesmo ramo; a Receita Federal aplicou multa de R$ 1.025.000,00, referente ao período de 30/04/2002 a 30/07/2004, contudo, conforme dispõe o art. 57 da MP n°2158-35, a multa pelo descumprimento da obrigação é de R$ 5.000,00 por mês-calendário, razão pela qual o valor máximo a ser aplicado em multa é de R$ 150.000,00 (planilha fls. 87); • o valor da multa aventado pelo fisco parece ter se fundamentado em critério avesso ao direito, qual seja, o da cumulatividade de multas, conforme se demonstra da planilha de fls.88; o fisco esquiva-se do dever de cumprir exatamente as disposições legais atinentes ao princípio da legalidade e da vincula ção dos atos administrativos, sujeitando o contribuinte à discricionariedade do ato. Para corroborar o alegado, transcreve lição de Paulo de Barros Carvalho; ementa do STF; e parte da obra "Imunidade Tributária" de José Wilson Ferreira Sobrinho. Indica o perito Sr. Paulo Gavioli para realização de perícia e apresenta rol de quesitos às fls.85/86. Diante do exposto, requer seja reconhecida a ilegalidade da exigência imposta, ou, no caso de não ser esse o entendimento adotado, requer o reconhecimento da imunidade tributária, tendo em vista a incompatibilidade dos sistemas, o que pretende provar através da realização de perícia, ou ainda, se considerado a ocorrência da infração, seja aplicada multa no • valor de R$ 150.000,00. Outrossim, requer a realização de perícia e o esclarecimento do fisco acerca do cálculo da multa efetuado. Ao final, requer seja o Auto de Infração julgado improcedente, com seu conseqüente cancelamento e arquivamento. Foram anexados os documentos de fls.90196. Encaminhados os autos para a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre /RS, esta julgou o lançamento procedente (fls.100/115), consoante os termos da seguinte ementa (fl. 100): "ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-Calendário: 2002, 2003, 2004 PERÍCIA. INDEFERIMENTO. . . . . - • Processo n° 10980.001489/2005-17 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.690 Fls. 249 A perícia é reservada à elucidação de questões que requerem conhecimentos especializados para o deslinde do litígio, não se justificando sua realização quando a autoridade julgadora tem condição de firmar sua convicção com a análise dos programas da Secretaria da Receita Federal. DIF-PAPEL IMUNE. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INSTITUIÇÃO POR MEIO DE INSTRUÇÃO NORMATIVA. POSSIBILIDADE. 1. Nos termos do art. 113, § 2°, do CTN, a obrigação acessória decorre da legislação tributária. Neste conceito estão compreendidas as instruções normativas expedidas por autoridade administrativa competente (art. 96 do CT1V), razão pela qual não há qualquer ilegalidade na instituição da DIF — Papel Imune por meio da Instrução Normativa n° 71/2001. 2. As sanções previstas na IN SRF n° 71/2001 encontram fundamento lik de validade no art. 57 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001, que expressamente previu as sanções pecuniárias aplicáveis pelo descumprimento das obrigações Acessórias relativas aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Este texto normativo teve sua eficácia mantida pelo art. 2° da Emenda Constitucional n° 32/2001. 3. A autoridade administrativa está vinculada à aplicação da legislação. DIF-PAPEL IMUNE. OBRIGATORIEDADE DA APRESENTAÇÃO Decreto-lei 1.593/1977, está obrigada a apresentar a DIF — Papel Imune, independentemente de ter havido ou não operação com papel imune no período. Lançamento Procedente" Intimado da decisão (AR — fls.121), o contribuinte apresenta o Recurso • Voluntário de fls.122/152, no qual reitera os argumentos já apresentados e alega, resumidamente, que: a imunidade tributária que alcança também os livros, jornais e periódicos, não está condicionada a nenhuma exigência de ordem legal, por força do texto constitucional; a decisão recorrida negou o pedido de perícia, e no mérito, por maioria de votos, considerou procedente o lançamento, vencidos os julgadores João Bellini Júnior, relator original, que votou pela improcedência total do lançamento, e Nei Simões Pires Gallois, que votou pela procedência do lançamento, reduzindo a multa na forma explicitada em seu voto; os julgadores de primeira instância atacaram basicamente três pontos: o indeferimento da perícia; a impossibilidade de controle repressivo da constitucionalidade no âmbito administrativo; e a procedência do lançamento da multa; o pedido de perícia foi negado com fundamento no art. 18 do Decreto n° 70235/72, com redação dada pela Lei n° 8748/93, sob a alegação de que não há no processo questões de fato que necessitem ser esclarecidas, acrescentando a justificativa de que os 6 . . . - - Processo n° 10980.001489/2005-17 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.690 Fls. 250 julgadores administrativos possuem conhecimentos técnicos necessários para a análise das provas que constam dos autos; quanto a possibilidade do fornecimento de informações nos parâmetros elaborados pela DIF 1.2, alegam os julgadores de primeira instância que, ainda que se aceitasse a argumentação do contribuinte, seria melhor prestá-las de modo incompleto e complementar com uma outra Declaração, do que não o fazer; a própria Fazenda ao dizer "prestar informações de modo incompleto" admite que o programa não é compatível com a diversidade de meios de produção da indústria gráfica, ou do contrário, não seria necessário as informações serem complementadas, ou pior, prestá-las de modo incompleto, em flagrante desrespeito ao art. 13 da IN 71/2001; denegar o pedido de perícia por conveniência ou por entendê-la desnecessária constituí no mínimo cerceamento de defesa, uma vez que até na esfera judicial tal pedido foi • deferido; no concernente à multa, os julgadores de primeira instância alegaram a impossibilidade do controle da constitucionalidade no âmbito da administração pública para justificar o absurdo cometido na aplicação da sanção pecuniária; a legislação citada para embasamento legal da IN 71/2001 e para a aplicação da multa dependem de interpretação para seu enquadramento, pois não se referem especificamente ao caso concreto, o que enseja a aplicação do disposto no art. 112 do CTN, que prevê a interpretação do modo mais favorável ao contribuinte; o selo da Juruá Editora, conhecidíssimo no Brasil e, agora em Portugal, é a única editorial capaz de editar com viabilidade econômica obras de conteúdo verticalizados, acadêmicas e de baixo apelo de vendas; a possibilidade da manutenção do sistema da empresa depende da impressão dos miolos dos livros somente após a venda ou consignação da obra, por razão de custo e de 111 viabilidade econômica da edição, logo, para a empresa em questão, "capa", "sobre-capa" e "miolo" são produtos diversos, impressos em momentos também diversos; conforme consulta oficial na Área Técnica da Receita Federal, o programa DIF 1.2 não controla produtos intermediários, como capas e sobrecapas em estoques, razão pela qual o contribuinte não pode ser multado por não fazer o impossível, visto ser o formulário eletrônico o único meio de prestar constas do papel usado; a própria Receita, em consulta realizada, ao ser questionada de como poderia ser informado na DIF o estoque de capas e sobrecapas sem miolo, reconhece a inexistência de meios no Formulário Eletrônico DIF 1.2, para se prestar contas do papel usado nessa parte da produção; a Receita orienta o sujeito passivo da ilegal exigência a lançar tais capas e sobrecapas impressas, como "papel não impresso", ou seja, orienta o contribuinte a praticar ato que, nos termos do art. 13 da IN 71/2001, caracteriza-se como crime contra a ordem tributária, prestando informações falsas, já que ninguém há de achar que "Papel Não Impresso" é a mesma coisa que "Capas e Sobre-capas Impressas"; 7. • Processo n° 10980.001489/2005-17 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.690 F1s. 251 diante da orientação oficial supra mencionada, demonstrado está não só a impossibilidade física de atender às exigências da DIF 1.2, mas também uma impossibilidade jurídica; o mesmo ocorre com a questão das páginas substituídas nas obras devolvidas e reaproveitadas, na qual em resposta oficial da Receita, é demonstrado claramente que o formulário eletrônico não contempla a situação peculiar do contribuinte, e orienta, pela segunda vez, o contribuinte a prestar informação falsa como único meio de atender à imposição do Formulário DIF 1.2; nas duas hipóteses acima descritas, como poderia o contribuinte atender as exigências do Formulário DIF 1.2 sem praticar crime contra a ordem tributária ou crime de falsidade ideológica?; no que se refere à primeira orientação da Receita, como poderia o contribuinte explicar, ao longo dos anos, o grande estoque de "papel não impresso", correspondente a • dezenas de milhares de capas impressas e estocadas dos mais de mil títulos que integram o catálogo da Juruá?; e, no tangente à segunda orientação, como poderia explicar depois o "desaparecimento" do suposto estoque de "papel não-impresso", já que os livros com as páginas substituídas são vendidos, doados ou consignados?; de qualquer forma, fosse ou não fosse intimado a esclarecer os disparates do seu estoque de "papel não-impresso", mas impresso ou inexistente (hipótese última que levaria à conclusão inevitável de desvio de papel imune para venda, etc.), o preenchimento da DIF 1.2 conforme a orientação (única maneira de se fazer a prestação de contas exigida) constituiria ilícito penal, ou de crime conta a ordem pública ou de falsidade ideológica, nos termos do art. 13 da IN 71/2001; ante os fatos acima expostos, não há como ser justa e legal a dita decisão recorrida que impõe à empresa a manutenção de uma multa ilegal, impagável, e que, com toda • certeza, implicará na sua quebra; ainda que existisse previsão de como tratar a questão das capas, sobrecapas e substituição de páginas, seria impossível atender a ilegal exigência por uma simples questão de custos, visto que sairia mais barato recolher o IPI de 5%, que o ganho da imunidade, do que o custo de preenchimento do formulário, tanto é verdade que já obteve na Justiça tal direito; obteve na justiça o direito de continuar comprando e usando o papel imune sem ser submetido a exigência da prestação de contas via Formulário DIF 1.2, mediante depósito em Juízo no valor do IPI (doc. anexo), e, ao longo de dois anos, o valor medido depositado mal passou de R$ 1.000,00; para economizar o valor acima, o contribuinte teria que pagar por mês para realização do serviço o valor de R$ 6.950,00, ou, se providenciasse o fornecimento dos dados, o serviço custaria R$ 550,00, isto é, a metade do ganho do IPI (propostas anexas); com o lançamento diário dos dados (centenas de itens de notas fiscais extraídas), seria necessário um birô especial dentro da oficina da empresa mais a contratação de três novos funcionários; 8 • Processo n° 10980.001489/2005-17 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.690 Fls. 252 a contratação de mais três pessoas, única e exclusivamente para atender exigência burocrática numa empresa que não tem vinte funcionários (doc. anexo), com um aumento de 15% na folha da pagamento, custaria muito mais do que o ganho obtido; no caso de contratação de somente um funcionário, o contribuinte se sujeitaria de qualquer modo aos encargos decorrentes da relação de emprego, o que certamente custaria mais do que todo o beneficio alcançado pela imunidade, que é pouco maior que R$ 1.100,00 por mês, conforme prova produzida em juízo; no acórdão recorrido, os julgadores não conheceram das questões de fundo constitucional sob a justificativa de que o conhecimento da suposta ilegalidade da IN 71/2001 demandaria a possibilidade de controle repressivo, ainda de que maneira indireta, acrescentando que a legislação que prevê a multa é posterior ao CTN, e para afastá-la seria necessário entendê-la inaplicável face à necessidade de lei complementar para regular a matéria decorrente do art. 146, da CF; • porém, duas correções devem ser feitas sob o enfoque acima exposto: ainda que se diga que ambas são sinônimas em entendimento ou similares na aplicação, a inaplicabilidade de uma determinada norma jurídica considerada ilegal não implica necessariamente declará-la inconstitucional, pois quanto a este aspecto, o contribuinte concorda que somente cabe ao Poder Judiciário tal declaração, contudo, o que se pretendia na defesa administrativa, era a inaplicabilidade da norma em face de sua flagrante ilegalidade, não se esperando nenhuma declaração, mas sim o reconhecimento de que a norma impugnada afronta não apenas direitos e princípios previstos constitucionalmente, mas também de que suas conseqüências (imposição de multa impagável) vão de encontro ao previsto no ordenamento jurídico como um todo; a natureza da legalidade pleiteada pelo contribuinte, conforme decisão do próprio STF, não deixa dúvida alguma quanto à procedência do pedido requerido na impugnação, o qual objetivava a inaplicabilidade da norma supracitada porque manifestamente ilegal e isto está dentro do permitido pelos órgãos administrativos como um todo; a imunidade tributária é matéria prevista constitucionalmente, não cabendo ao 110 legislador infraconstitucional tratar desta, a qual já está totalmente delimitada; por exercer atividade imune e não ser sujeito passivo de obrigação tributária, nesse ponto, está fora da esfera de atribuições ou de competência tributária da autoridade que editou a IN ora impugnada, na qual se embasa a gigantesca multa aplicada, daí porque a pena aplicada é completamente ilegal; não cabem aos regulamentos, portarias, atos normativos, instruções normativas, ainda que consideradas como legislação tributária, prevista no art. 96 do CTN, legislar a instituição de obrigação principal e acessória do tributo, muito menos sobre a cobrança de tributos, pois esta é limitada ao âmbito legal; somente a lei ordinária possui competência para instituir ou majorar tributos, e cabe a legislação tributária (art. 96 do CTN) executar tais mandamentos constitucionais, razão pela qual não se pode ter uma IN que trate de imposição de uma obrigação acessória; .. . . .• - Processo n° 10980.001489/2005-17 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.690 Fls. 253 a Lei n° 9779/99 apenas autoriza a SRF a regular, sem inovar, obrigação principal ou acessória, já prevista em lei, não delegando poderes para que a mesma criasse obrigações acessórias ou um dever instrumental; outro equívoco encontra-se no fundamento legal buscado pela IN 71/01 no Decreto 1593/77 a fim de legitimar sua aplicação, o qual é demonstrado por Antonio Della Senta e Bruno Marini em artigo publicado (fis.147); a administração pública não pode alargar as hipótese de abrangência de um determinado preceito legal, dizendo o que a lei não quis dizer; devem ser considerados outros aspectos da empresa como sua finalidade, sua função social, os beneficios que ela trás para a sociedade em contraposição com a exigência burocrática do fisco, que para o contribuinte é impossível realizá-lo diante da impossibilidade de seu sistema com o formulário disponibilizado pela Receita; • a multa aplicada com base no Decreto-Lei n 1.593/77, o qual altera a legislação dos Impostos sobre Produtos Industrializados, não tem relação alguma com o caso em questão, que trata de Imunidade do Papel, contudo, o Fisco "nota" uma relação por analogia e aplica a multa, o que é totalmente equivocado; a multa é uma penalidade por um descumprimento de uma obrigação acessória, logo, se o fisco aplica tal multa é porque entende haver obrigação acessória e conseqüentemente principal. Nesse sentido, não pode haver a aplicação da analogia, visto que se a multa pressupõe a obrigação acessória e a principal, o que o fisco esta realizando é a cobrança de um tributo não previsto em lei, e o art. 108 do CTN proíbe a cobrança de um tributo por analogia; a multa não pode ser aplicada em razão do fisco não poder usar a analogia para legitimar uma cobrança que não possui previsão legal; o valor da multa torna inviável a atividade da empresa, por ser este muito mais 110 elevado que o próprio cumprimento da obrigação principal; não se deve onerar o contribuinte de tal forma que lhe inviabilize sua própria atividade, por afronta ao princípio da ordem econômica, qual seja, o da livre concorrência, bem como tal atitude pode ser caracterizada como confisco ou, pior, tratar-se de enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública, ferindo o princípio do não-confisco. Transcreve parte do voto vencido proferido pelo relator de primeira instância; ementa do STF sobre a interpretação dos atos normativos; lição de Humberto Ávila sobre a competência tributária e sobre a aplicação da multa; e lição de Roque Antonio Carrazza sobre o art. 150, inciso I, da CF. Diante do exposto, especialmente pelos fundamentos do voto vencido do relator proferido na decisão ora recorrida, as quais ficam fazendo parte integrante deste recurso, requer, em primeiro lugar, o cancelamento da ilegal, impagável e injusta multa ou, em segundo, a sua redução nos termos do voto vencido constantes da decisão ora impugnada, e, em não havendo deferimento de ambos requerimentos, requer a anulação da decisão recorrida por cerceamento de defesa. 10 . . . - • Processo n° 10980.001489/2005-17 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.690 Fls. 254 Instruem o referido recurso voluntário os documentos de fls.153/231, dentre os quais, quarta alteração contratual (fls.153/156); procuração (fls.157); cópia do AI (fls.15/163); cópia da decisão judicial referente ao pagamento em juízo do IPI (fls.164/171); cópia da decisão judicial deferindo a produção de prova pericial (fls.172); Consulta junto à SRF (fls.173/177); notas fiscais (fls.178/195); Guias de Depósito Judicial (fls.198/212); Proposta comercial (fls.213/216); relação de empregados (fls.217). Em 12/08/2008, o contribuinte anexa aos autos cópia de laudo pericial (fls.220/231), e apresenta memoriais (fls.232/242). Os autos foram distribuídos a este Conselheiro em 23/04/2008, em um único volume, constando numeração até fls.243, última. Desnecessário o encaminhamento do processo à Procuradoria da Fazenda Nacional para ciência quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, nos termos • da Portaria MF n°. 314, de 25/08/99. É o relatório. 40 1 lio , • • Processo n° 10980.001489/2005-17 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.690 Fls. 255 Voto Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Consoante se observa do Auto de Infração (fls.69/74), cinge-se a controvérsia à cominação de penalidade prevista no artigo artigo 4° do Decreto-lei n 01680/79 c/c artigo 10 c/c art. 1° da Instrução Normativa SRF n° 71/2001; art. 507 e parágrafo único c/c artigo 368 do Decreto n° 4.544/02 (RIPI/02). In casu, a autuação fiscal aponta para a ocorrência da infração tipificada nos 10 dispositivos em comento, tendo em vista a falta de entrega da DIF-Papel Imune, no prazo previsto em lei, relativamente a todos os trimestres dos anos de 2002 e 2003, e ao 1° e 2° trimestre do ano de 2004. Ocorre que, estabelece o art. 21, 'a', do atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25.06.2007, que: "Art. 21. Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes julgar recursos de oficio e voluntário de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação, inclusive penalidade isolada, observada a seguinte distribuição: 1- às Primeira, Segunda, Terceira e Quarta Câmaras, os relativos a: a) imposto sobre produtos industrializados (IPI), inclusive adicionais e empréstimos compulsórios a ele vinculados, exceto o IPI cujo lançamento decorra de classificação de mercadorias e o IPI nos casos de importação; • (.)" (g.n) Desta forma, segundo o mesmo diploma, ao Terceiro Conselho competiria o julgamento de recursos sobre a aplicação da legislação referente ao IPI nos casos de importação: "Art. 22. Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar recursos de oficio e voluntário de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: II - imposto sobre produtos industrializados nos casos de importação;" Sucede que, in casu, trata-se da aplicação de penalidade isolada decorrente da legislação do IPI, porém não referente à importação, consoante se observa da legislação mencionada. Desta forma, tal penalidade encontra-se no campo de incidência do IPI genérico. 14 - . Processo n° 10980.00148912005-17 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.690 Fls. 256 Neste sentido, a competência para apreciação de recurso relativo à aplicação de penalidade isolada, decorrente da legislação do IPI, está vinculada ao órgão julgador também competente para julgar recursos relativos ao IPI. Tanto é que outros recursos relativos à mesma matéria já foram julgados pelo Eg. Segundo Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 137773 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 14041.000458/2005-18 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IPI Recorrente: EDITORA SEMPER LTDA. Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 19/10/2007 10:00:00 • Relator: Gustavo Kelly Alencar Decisão: ACÓRDÃO 202-18446 Resultado: NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Exercício: 2002, 2003, 2004 Ementa: DIF-PAPEL IMUNE. FALTA OU ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. A não-apresentação, ou a apresentação da DIF-Papel Imune após os prazos estabelecidos para a entrega dessa declaração sujeita o contribuinte à imposição da multa prevista no art. 57 da MP n°2.158-35. Recurso negado. D.O.U. de 10/01/2008, Seção 1, pág. 337 Número do Recurso: 138148 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 11065.001610/2005-13 • Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IPI Recorrente: NOTADEZ INFORMAÇÃO LTDA. Recorrida/Interessado: DRJ-PORTO ALEGRE/RS Data da Sessão: 22/11/2007 14:00:00 Relator: Gustavo Kelly Alencar Decisão: ACÓRDÃO 202-18526 Resultado: NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Exercício: 2004 Ementa: DIF-PAPEL IMUNE. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INSTITUIÇÃO POR MEIO DE INSTRUÇÃO NORMATIVA. POSSIBILIDADE. Nos termos do art. 113, § 2°, do CTN, a obrigação acessória decorre da legislação tributária. Neste conceito estão compreendidas as instruções normativas expedidas por autoridade administrativa competente (art. 96 do CTN), razão pela - . • • - Processo n° 10980.001489/2005-17 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.690 Fls. 257 qual não há qualquer ilegalidade na instituição da DIF – papel imune por meio da Instrução Normativa n°71/2001. As sanções previstas neste diploma legal encontram fundamento de validade no art. 57 da Medida Provisória n°2.158-35/2001, que expressamente previu as sanções pecuniárias aplicáveis pelo descumprimento das obrigações acessórias relativas aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Recurso negado. D.O.U. de 07/03/2008, Seção 1, pág. 30 Pelo exposto, em observância ao disposto no artigo 21 da Portaria MF n° 147, de 25.06.2007, declina-se da competência ao Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes, para o julgamento do presente. Sala das Sessões, em 15 de outubro de 2008 • N2ÃI ON LUI ART—OLI Relator 14

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4692337 #
Numero do processo: 10980.011351/94-11
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jan 06 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Jan 06 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - AÇÃO JUDICIAL CONCOMITANTE - A submissão à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, inibe o mérito do crédito tributário em litígio, tornando definitiva a exigência nessa esfera. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 102-42593
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NÃO CONHECER DO RECURSO.
Nome do relator: Antonio de Freitas Dutra
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Recorrida : DRJ em CURITIBA - PR Sessão de : 6 DE JANEIRO DE 1998 Acórdão n° : 102-42.593 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - AÇÃO JUDICIAL CONCOMITANTE - A submissão à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito do crédito tributário em litígio, tornando definitiva a exigência nessa esfera. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AUTOPLAN ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO DE4REITAS DUTRA PRESIDENTE e RELATOR FORMALIZADO EM: 09 JAN 19QP Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros URSULA HANSEN, MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS, JOSÉ CLÓVIS ALVES, SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, CLÁUDIA BRITO LEAL IVO e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFONI. Ausente, justificadamente, o Conselheiro JÚLIO CÉSAR GOMES DA SILVA. CMA MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- Processo n° : 10980.011351/94-11 Acórdão n° : 102-42.593 Recurso n° :011.780 Recorrente : AUTOPLAN ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS S/C LTDA. RELATÓRIO A lide teve inicio com o Auto de Infração de fls. 05/08, lavrado em face da constatação feita pelo Fisco Federal de que a empresa não recolhera o imposto de renda retido na fonte sobre o lucro líquido, referente ao exercício de 1990, período-base de 1989. A contribuinte impugnou a exigência, alegando em síntese que: a) a matéria foi objeto de ação judicial anterior, estando, portanto, "sub-judice" o mérito da cobrança, o que inibe o procedimento administrativo; b) realizou o depósito dos valores litigados, o que além dos efeitos do artigo 151 do CTN, descaracteriza situação de mora ou de infração por não pagamento; c) a cobrança da TRD é ilegal, fato já reconhecido por decisão superior, nos termos do Acórdão CSRF n° 01-1.773. As fls. 14/18, o julgador de primeiro grau considerou procedente o lançamento, nos termos da ementa a seguir transcrita: "AÇÃO JUDICIAL - A existência de ação judicial, em nome da interessada, importa em renúncia às instâncias administrativas. MULTA DE OFICIO - É aplicável a multa em conformidade com a legislação de regência. A ela somente não se sujeitam, no caso de ação judicial, as importâncias depositadas que cubram, na data de vencimento de cada obrigação, seu montante integral, ou os débitos que tenham sido anteriormente declarados. TRD - A Lei n° 8.218/91 estabelece a cobrança de juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período de 04/02/91 a 02/01/92. /11(\r- 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' sig• ez; : Processo n° : 10980.011351/94-11 Acórdão n° :102-42.593 ENCARGOS LEGAIS - É cabível, quanto aos débitos objeto de depósitos judiciais, se efetuados dentro dos respectivos prazos de recolhimento, a exclusão dos juros de mora sobre eles incidentes. LANÇAMENTO PROCEDENTE." Às fls. 21/34, Recurso Voluntário tempestivamente apresentado, em que a recorrente investe contra a decisão monocrática, com os seguintes argumentos: a) a autoridade julgadora deixou de considerar, em sua decisão, a situação da impetrante, que na matéria está sob a proteção dos incisos II e IV do artigo 151 do CTN, o que veda o procedimento fiscal, nos termos do artigo 62 do Decreto n° 70.235/72; portanto, "não há como prosperar o lançamento, nas base em que constituído, por flagrante irregularidade e arbitrariedade"; b) ademais, o julgador singular validou conduta fiscal sem base jurídica, vez que, deixou de verificar as base para o lançamento, preconizadas pelo artigo 142 do CTN, bem como o fato de que os acessórios, multa e juros de mora, acompanham o principal e, estando este "sub-júdice", não há que se falar em penalização; c) ainda, nas iniciais, alega a recorrente que a decisão monocrática deixou de apreciar a questão do mérito, referente à exigência do tributo; d) quanto ao mérito, afirma que a exigência instituída pelo artigo 35 da Lei n° 7.713 é inconstitucional e ilegal por não atender à reserva legal de exigência de Lei Complementar sobre a matéria; estar desconforme com o contido no inciso III do artigo 153 da CF/88 c/c artigo 43 do CTN; no estabelecer a figura do responsável pelo pagamento do tributo; por tratar de substituição tributária desatende o estabelecido pelo artigo 121 dc 128 do CTN e, finalmente, ir contra o disposto no inciso IV do artigo 150 da CF/88; e) concluindo seu arrazoado, a defendente investe contra a exigência da TRD como juros de mora, citando em seu benefício, julgados deste Conselho. A 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10980.011351194-11 Acórdão n° : 102-42.593 A querelante fez anexar, às fls. 35, cópia de Certidão expedida pela Secretaria da 9a Vara da Justiça Federal em Curitiba - PR, onde se informa ser autora de pedido e parte beneficiaria do Mandado de Segurança n° 90.2165-0, impetrado contra a exigência do IRRF sobre lucros apurados pelas pessoas jurídicas e não distribuídos aos sócios, instituída pela Lei n° 7.713/88, com sentença favorável em primeira instância e aguardando manifestação de instâncias superiores. É o Relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo n° :10980.011351194-11 Acórdão n° : 102-42.593 VOTO Conselheiro ANTONIO DE FREITAS DUTRA, Relator Estando o recurso tempestivo, dele conheço. Conforme noticiado nos autos, a defendente recorreu à Justiça, insurgindo-se contra a exigência do imposto de renda incidente na fonte sobre lucros apurados pelas pessoas jurídicas e não distribuídos aos sócios, estabelecidos pela Lei n° 7.713/88, sendo beneficiária de sentença favorável em Mandado de Segurança, na primeira instância, fls. 35. Sobre o assunto, é dominante neste Conselho de Contribuintes o entendimento de que a opção do contribuinte pela via judicial implica em renúncia à instância administrativa. Ademais, é entendimento expresso na legislação que "a propositura, pelo contribuinte, de ação anulatória ou declaratória da nulidade do crédito da Fazenda importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto" conforme dispõe o parágrafo 2° do artigo 1° do Decreto-lei n° 1.737/79. A mesma regra está inserta no parágrafo único do artigo 38 da Lei n° 6.830/80 e já foi objeto de manifestação em parecer pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, no processo n° 25.046, de 22/09/78, que assim entendeu: "32. Todavia, nenhum dispositivo legal ou princípio processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza. 5 --, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo n° : 10980.011351/94-11 Acórdão n° : 102-42.593 33. Outrossim, pela sistemática constitucional, o ato administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este último, em relação ao primeiro, instância superior e autônoma. SUPERIOR, porque pode rever, para cassar ou anular, o ato administrativo; AUTÔNOMA, porque a parte não está obrigada a percorrer, antes, as instâncias administrativas, para ingressar em Juízo. Pode fazê-lo, diretamente. 34. Assim sendo, a opção pela via judicial importa, em princípio, em renúncia às instâncias administrativas ou desistência de recurso acaso formulado." Peço vênia para, com base no exposto, concluir que falece competência a este Colegiado para se pronunciar sobre o mérito da mesma controvérsia submetida ao crivo do Poder Judiciário, quer seja a ação judicial prévia ou posterior ao lançamento. Outrossim, a busca da tutela jurisdicional não inibe o procedimento administrativo do lançamento, para acautelar o direito da Fazenda Nacional, exceto quando há determinação judicial vedando expressamente tal prática. Uma vez lançado o tributo, a exigibilidade de tal crédito fica adstrita à solução da controvérsia a ser ditada pelo Judiciário, com grau de definitividade para as partes. A mesma sorte acolhe as exigências dos acréscimos legais, decorrentes do tributo contestado pois a solução deste, as resolve. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo n° : 10980.011351194-11 Acórdão n° : 102-42.593 Por todo o exposto, deixo de conhecer do recurso, para declarar definitiva a exigência na esfera administrativa, face à opção da contribuinte pela via SUPERIOR e AUTÔNOMA do JUDICIÁRIO. É o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 6 de janeiro de 1998. .\- ANTONIO DE FREITAS DUTRA 7 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.009881/2003-42
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Ementa: DCTF. LEGALIDADE. É cabível a aplicação da multa pelo atraso na entrega da DCTF à vista no disposto na legislação de regência. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração de Contribuições e Tributos Federais. Precedentes do STJ. RECURSO NEGADO.
Numero da decisão: 303-32434
Decisão: : Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Marciel Eder Costa, relator, e Nilton Luiz Bartoli, que davam provimento. Designada para redigir o voto a Conselheira Anelise Daudt Prieto.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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TERCEIRA CÂMARA- Processo n° : 10980.009881/2003-42 Recurso n° : 129.947 Acórdão n° : 303-32.434 Sessão de : 13 de setembro de 2005 Recorrente : MANSOUR TURISMO LTDA. Recorrida DRJ/CURITIBA/PR DCTF. LEGALIDADE. É cabível a aplicação da multa pelo atraso na entrega da DCTF à vista no disposto na legislação de regência. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração de Contribuições e Tributos • Federais. Precedentes do STJ. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Nilton Luiz Bartoli, relator, e Marciel Eder Costa, que davam provimento. Designada para redigir o voto a Conselheira Anelise Daudt Prieto. 11/ iles /_ ANELISE DAUDT PRIETO • Presidente e Relatora Designada Formalizado em: 21 OUT 20PS-- Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Zenaldo Loibman, Nanci Gama, Sérgio de Castro Neves, Silvio Marcos Barcelos Fiúza e Tarásio Campeio Borges. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional Rubens Carlos Vieira. une Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 RELATÓRIO Trata-se de Impugnação ao Auto de Infração de fls. 18, decorrente de atraso na entrega das Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF, relativas ao ano calendário 1999, ensejando a aplicação de multa mínima. Fundamenta-se a autuação no Artigo 113, §3° e 160 da Lei n° 5.172/66; Artigo 11 do Decreto-lei n° 1.968/82, com a redação dada pelo Art. 10 do Decreto-ei n° 2.065/83; Art. 10 do Decreto—lei n° 2.065/83; Art. 30 da Lei n° 9.249/95; art. 1° da Instrução Normativa n° 18, de 24/02/2000; Art. 7° da Lei 10.426, de 24/02/2002 e Art. 5° da Instrução Normativa SRF n°255, de 11/12/2002. • Aduz o contribuinte na Impugnação de fls. 01/11, em resumo, que: - é indevida tal cobrança, vez que, o Auto de Infração só se originou graças a entrega voluntária da respectiva declaração; - tal autuação, fere diversos princípios constitucionais, em particular o Principio da vedação ao Confisco, da Capacidade Contributiva, da Razoabilidade e Proporcionalidade na aplicação das multas; - preliminarmente, é nula a notificação fiscal, por esta não descrever o dispositivo de Lei infringido e adequado para tipificar a conduta supostamente indevida do contribuinte, constando apenas disposição genérica de que sua conduta não é permitida pela legislação, e ainda a penalidade imposta, afronta ao Princípio Constitucional da Legalidade, constituindo em última análise o cerceamento da defesa; • - a tipificação incorreta ou a ausência de tipificação, traduz erro formal de lançamento, resultando em nulidade plena de todo o procedimento, vez que, trata-se de erro formal que inequivocadamente, constituiu nulidade insanável; - a autoridade mencionou apenas dispositivos que se referem à Declaração de Débitos e Créditos Tributários, e em especial as Declarações não entregues espontaneamente; - nem mesmo os Artigos mencionados na infringência fazem referência aos fatos, inexistindo assim, o elemento essencial para convalidar o Auto de Infração, e do mesmo modo qualquer prejuízo a fiscalização e a Fazenda, uma vez que não foi identificada e provada qualquer omissão do contribuinte, que efetuou sua declaração espontaneamente, sem qualquer ato de oficio por parte do fisco; 2 Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 - a não identificação, descaracteriza por completo a autuação ficando a notificação fiscal sem preencher um dos requisitos formais, que é a identificação legal da infração eventualmente cometida pelo contribuinte para então, depois ocorrer à aplicação da penalidade correspondente; - para embasar a autuação fiscal, o fisco utilizou-se equivocadamente do disposto no Art. 70 da Lei 10.426/2002, onde o mesmo dispõe em seu "caput" que as penalidades ali reguladas, se referem aos casos em que os contribuintes não entregaram as declarações e por tal motivo sofreram notificação para a entrega. As multas decorrem logicamente da conduta omissiva do contribuinte, seguida da intimação pelo sujeito ativo com posterior notificação pela da não apresentação descaracterizando-se a chamada denúncia espontânea que evita a aplicação da penalidade; 1111 _ no caso exposto, não ocorreu intimação, agindo voluntariamente o contribuinte na entrega dos documentos, sendo descabida a autuação, por tratar-se de atuação espontânea, desconstituindo desta forma a aplicação da penalidade; - desta forma, como ocorreu à entrega das declarações sem qualquer manifestação, medida de fiscalização ou intimação do contribuinte, fica caracterizada a denúncia espontânea, de forma que, diante de tais circunstâncias, aplica-se o Art. 138 CTN, inexistindo razão para a aplicação de qualquer multa seja moratória ou punitiva; - ressalta-se ainda, a penalidade imposta ao contribuinte através da multa no valor de R$ 1.987,39, ser ela de caráter confiscatório, sendo vedada pela Carta Magna, pois tal sanção representa 258,73%, sendo um valor expressivo, em comparação aos tributos pagos pela empresa na competência Impugnada e na respectiva DCTF. •Em face do exposto, requereu o contribuinte que fosse reconhecida a nulidade do Auto de Infração, e a Improcedência da Autuação Fiscal, descaracterizando a multa, visto ter natureza confiscatória, alem de ser totalmente sem fundamento, pois o mesmo fez a entrega voluntária da declaração, caracterizando a denúncia espontânea. Anexa os documentos de fls. 12/24, entre os quais, o Auto de Infração e o recibo de entrega das declarações. Remetidos os autos a DRECAMPINAS-SP, a autoridade monocrática, indeferiu o pleito do contribuinte (fls. 26/34), mantendo a exigência relativa à multa por atraso na entrega das DC1F dos 1° e 4° trimestres de 1999, tendo em vista o entendimento de que a previsão legal da exigência da multa pela entrega em atraso da DCTF deriva do que dispõe o art. 7° da Lei n° 10.426/02. 3 Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 Irresignado com a decisão singular, o contribuinte interpôs tempestivo Recurso Voluntário (fls. 38/52), onde reitera todos os argumentos, fundamentos e pedidos de sua Peça Impugnatória, acrescentando ainda, Jurisprudências do STF, STJ, TRF, Doutrinas e Artigos para enriquecer sua tese. Salienta que não efetuou o depósito recursal compulsório de 30% em virtude do valor da exigência tributária consubstanciada no presente processo administrativo ser inferior a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Face suas razões, pleiteia o cancelamento da multa por entrega das DCTF. Mexa aos autos os documentos de fls. 53/57. • No que concerne à garantia recursal, a informação de fls. 58 declara que o contribuinte atende ao disposto no §7° do art. 2° da IN SRF 264/2002. Tendo em vista o disposto na Portaria MF n°314, de 25/08/99, deixam os autos de serem encaminhados para ciência da Procuradoria da Fazenda Nacional, quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até às fls. 60, última. É o relatório. • 4 Processo n° : 10980.00988112003-42 Acórdão n° : 303-32.434 VOTO VENCIDO Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, Relator Por conter matéria deste E. Conselho, conheço do Recurso Voluntário, tempestivamente, interposto pelo contribuinte. De plano, há que ser ressaltado que o contribuinte, acertadamente, apresentou Recurso Voluntário sem garantias ao seguimento para segunda instância, em razão do valor da exigência tributária consubstanciada no presente processo • administrativo ser inferior a R$ 2.500, nos termos do § 7 0, artigo 2° da Instrução Normativa n° 264, de 20 de dezembro de 2002. Ultrapassadas as análises dos requisitos de admissibilidade, passemos ao mérito. Para tanto, cabe correlacionar a norma e o veículo introdutório com todo o sistema jurídico para verificar se dele faz parte e se foi introduzido segundo os princípios e regras estabelecidos pelo próprio sistema de direito positivo. Inicialmente é de se verificar a validade do veículo introdutório em relação à fonte formal, para depois atermo-nos ao conteúdo da norma em relação à fonte material. Todo ato realizado segundo um determinado sistema de direito positivo, com o fim de nele se integrar, deve, obrigatoriamente, encontrar fundamento de validade em norma hierarquicamente superior a esta, que, por sua vez, também deve encontrar fundamento de validade em norma hierarquicamente superior, e assim por diante até que se encontre o fundamento de validade na Constituição Federal. • Como bem nos ensina o cientista idealizador da "Teoria Pura do Direito", que promoveu o Direito de ramo das Ciências Sociais para uma Ciência própria, individualizada, de objeto caracterizado por um corte epistemológico inconfundível, a norma é o objeto do Direito que está organizado em um sistema piramidal cujo ápice é ocupado pela Constituição que emana sua validade e eficácia por todo o sistema. Daí porque entendo que, qualquer que seja a norma, deve-se confrontá-la com a Constituição Federal, pois não estando com ela compatível não estará compatível com o sistema. No caso em pauta, no entanto, entendo que a análise da Instrução Normativa n° 129, de 19/11/1986, que instituiu para o contribuinte o dever Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 instrumental de informar à Receita Federal, por meio da Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF as bases de cálculo e os valores devidos de cada tributo, mensalmente, a partir de 1° de janeiro de 1987, prescinde de uma análise mais profunda chegando às vias da Constituição Federal, o que será feito tão somente para alocar ao princípio constitucional norteador das condutas do Estado e do Contribuinte. O Código Tributário Nacional está organizado de forma que os assuntos estão divididos e subdivididos em Livro, título, capítulo e seções, as quais contém os enunciados normativos alocados em artigos. E evidente que a distribuição dos enunciados normativos de forma a estruturar o texto legislativo, pouco pode colaborar para a hermenêutica. Contudo, podem demonstrar indicativamente quais as disposições inaplicáveis ao caso, seja por sua especificidade, seja por sua referência. Com efeito o Título II, trata da Obrigação Tributária, e o art. 113, • artigo que inaugura o Título estabelece que: "Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou acessória." Este conceito legal, apesar de equiparar relações jurídicas distintas - uma obrigação de dar e outra obrigação de fazer - é um indicativo de que, para o tratamento legal dispensado à obrigação tributária, não é relevante a distinção se relação jurídica tributária, propriamente dita, ou se dever instrumental. Para evitar descompassos na aplicação das normas jurídicas, a doutrina empreende boa parte de seu trabalho para definir e distinguir as relações jurídicas possíveis no âmbito do Direito Tributário. Todavia, para o caso em prática, não será necessário embrenhar no campo da ciência a fim de dirimi-lo. Ao equiparar o tratamento das obrigações tributárias, o Código Tributário Nacional, equipara, conseqüentemente as responsabilidades tributárias • relativas ao plexo de relações jurídicas no campo tributário, tomando-as equânimes. Se equânimes as responsabilidades, não se poderia classificar de forma diversa as infrações, restando à norma estabelecer a dosimetria da penalidade atinente à teoria das penas. Há uma íntima relação entre os elementos: obrigação, responsabilidade e infração, pois uma decorre da outra, e se considerada a obrigação tributária como principal e acessória, ambas estarão sujeitas ao mesmo regramento se o comando normativo for genérico. A sanção tributária decorre da constatação da prática de um ilícito tributário, ou seja, é a pratica de conduta diversa da deonticamente modalizada na hipótese de incidência normativa, fixada em lei. É o descumprimento de uma ordem de conduta imposta pela norma tributária. 6 Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 Se assim, tendo o modal deôntico obrigatório determinado a entrega de coisa certa ou a realização de uma tarefa (obrigação de dar ou obrigação de fazer), o fato do descumprimento, de pronto, permite a aplicação da norma sancionatória. Tratando-se de norma jurídica validamente integrada ao sistema de direito positivo (requisito formal), e tendo ela perfeita definição prévia em lei de forma a garantir a segurança do contribuinte de poder conhecer a conseqüência a que estará sujeito se pela prática de conduta diversa à determinada, a sanção deve ter sua consecução. Tal dever é garantia do Estado de Direito. Isto porque, não só a preservação das garantias e direitos individuais promovem a sobrevivência do Estado de Direito, mas também a certeza de que, descumprida uma norma do sistema, este será implacável na aplicação da sanção. A sanção, portanto, constitui restrição de direito, sim, mas visa manter viva a estrutura do sistema de direito positivo. • Segundo se verifica, a fonte formal da Instrução Normativa n° 129, de 19/11/1986, posteriormente alterada pela Instrução Normativa n° 73, de 19/12/1996, é a Portaria do Ministério da Fazenda n° 118, de 28/06/1984 que delegou ao Secretário da Receita Federal a competência para eliminar ou instituir obrigações acessórias. O Ministro da Fazenda foi autorizado a eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais, por força do Decreto-lei n° 2.124, de 13/06/1984. O Decreto-lei n° 2.124 de 13/06/1984, encontra fundamento de validade na Constituição Federal de 1967, alterada pela Emenda Constitucional n° 01/69, que em seu art. 55, cria a competência para o Presidente da República editar Decretos-Leis, em casos de urgência ou de interesse público relevante, em relação às matérias que disciplina, inclusive a tributária, mas não se refere à delegação de competência ao Ministério da Fazenda para criar obrigações, sejam tributárias ou, não. A antiga Constituição, no entanto, também privilegiava o principio • da legalidade e da vinculação dos atos administrativos à lei, o que de plano criaria um conflito entre a norma editada no Decreto-lei n°2.124 de 13/06/1984 e a Constituição Federal de 1967 (art. 153, § 2°). Em relação à fonte material, verifica-se que há na norma veiculada pelo Decreto-Lei n° 2.124 de 13/06/1984, uma nítida delegação de competência de legislar, para a criação de relações jurídicas de cunho obrigacional para o contribuinte em face do Fisco. O Código Tributário Nacional, recepcionado integralmente pela nova ordem constitucional, estabelece em seu art. 97 o seguinte: "Art. 97 - Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; 7 Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3 do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; • VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades." (grifos acrescidos ao original) Ora, toma-se cristalina na norma complementar que somente a lei pode estabelecer a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias aos seus dispositivos (dispositivos instituídos em lei) ou para outras infrações na lei definidas. Não resta dúvida que somente à lei é dada autorização para criar deveres, direitos, sendo que as obrigações acessórias não fogem à regra. Se o Código Tributário Nacional diz que a cominação de penalidade para as ações e omissões contrárias a seus dispositivos, a locução "a seus dispositivos" refere-se aos dispositivos legais, às ações e omissões estabelecidas em lei e não, como foi dito, às normas complementares. Aliás, a interpretação do art. 100 do Código Tributário Nacional • vem sendo distorcida com o fim de dar legitimidade a atos da administração direta que não foram objeto da ação legiferante pelo Poder competente, ou seja, a hipótese de incidência contida no antecessor da norma veiculada por ato da administração não encontra fundamento de validade em normas hierarquicamente superior, e, por vezes, é proferida por autoridade que não tem competência para fazê-lo. Prescreve o art. 100 do Código Tributário Nacional. Art. 100 - São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; 8 Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo." (grifos acrescidos ao original) Como bem assevera o artigo retromencionado, os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas são complementares às leis, devendo a elas obediência e submissão. Incabível dar ao art. 100 do Código Tributário Nacional a conotação de que está aberta a possibilidade de um ato normativo vir a substituir a função da lei, ou por falha da lei cobrir sua lacuna ou vício. • Atos administrativos de caráter normativo são assim caracterizados por introduzirem normas atinentes ao "modus operandi" do exercício da função administrativa tributária, tendo força para normatizar a conduta da própria administração em face do contribuinte, e em relação às condutas do contribuinte, servem, tão somente, para explicitar o que já fora estabelecido em lei. É nesse contexto que os atos normativos cumprem sua função de complementaridade das leis. Yoshialci Ichihara (in Princípio da Legalidade Tributária, pág 16) doutrina em relação às normas infralegais (que incluem as Instrução Normativas) o seguinte: "São na maioria das vezes, normas impessoais e genéricas, mas que se situam abaixo da lei e do decreto. Não podem criar, alterar ou extinguir direitos, pois a função dos atos normativos dentro do sistema jurídico visa a boa execução das leis e dos regulamentos. 111 (...) É possível concluir até pela redação do art. 100 do Código Tributário Nacional; os atos normativos não criam e nem inovam a ordem jurídica no sentido de criar obrigações ou deveres. Assim, qualquer comportamento obrigatório contido no ato normativo decorre porque a lei atribuiu força e eficácia normativa, apenas detalhando situações previstas em lei. di A função dos atos normativos, seja qual for o rótulo utilizado, só possui eficácia normativa se retirar o conteúdo de validade da norma superior e exercer a função específica de completar o sistema jurídico, a fim de tomar a norma superior exeqüível e aplicável, preenchendo o mundo jurídico e a visão de completude do sistema." 9 Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 . Nesse diapasão, é oportuno salientar que todo ato administrativo tem por requisito de validade cinco elementos: objeto lícito, motivação, finalidade, agente competente e forma prevista em lei. Sob análise, percebo que a Instrução Normativa n° 129, de 19/11/1986 cumpriu os desígnios orientadores da validade do ato relativamente aos três primeiros elementos, vez que a exigência de entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF com o fim de informar à Secretaria da Fazenda Nacional os montantes de tributos devidos e suas respectivas bases de cálculo, é de materialidade lícita, motivada pela necessidade de a Fazenda ter o controle dos fatos geradores que fazem surgir cada relação jurídica tributária entre o contribuinte e o Fisco, tendo por finalidade o controle do recolhimento dos respectivos tributos. No que tange ao agente competente, no entanto, tal conformidade não se verifica, uma vez que o Secretário da Receita Federal, como visto, não tem a competência legiferante, privativa do Poder Legislativo, para criar normas constituidoras de obrigações de caráter pessoal ao contribuinte, cuja cogência é imposta pela cominação de penalidade. É de se ressaltar que, ainda que se admitisse que o Decreto-lei n° 2.124, de 13/06/1984, fosse o veículo introdutório para outorgar competência ao Ministério da Fazenda para que criasse deveres instrumentais, o Decreto-lei não poderia autorizar ao Ministério da Fazenda a delegar tal competência, como na realidade não o fez„ tendo em vista o princípio da indelegabilidade da competência tributária (art. 7° do Código Tributário Nacional) e até mesmo o princípio da indelegabilidade dos poderes (art. 2° da CF/88) . Ora, se o Ministério da Fazenda não tinha a competência para delegar a competência que recebera com exclusividade do Decreto-lei n° 2.124 de 13/06/1984, a Portaria MF n°118, de 28/06/1984, extravasou os limites do poder outorgados pelo Decreto-lei. Registre-se, nesta senda, o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a impossibilidade de delegação de poderes rubi eadem legis ratio, ibi dispositio"): "E MEN T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE OUTORGA AO PODER EXECUTIVO A PRERROGATIVA DE DISPOR, NORMATIVAMENTE, SOBRE MATÉRIA TRIBUTÁRIA - DELEGAÇÃO LEGISLATIVA EXTERNA - MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO - POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PRINCÍPIO DA RESERVAI ABSOLUTA DE LEI EM SENTIDO FORMAL - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA - CONVENIÊNCIA DA lo Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DAS NORMAS LEGAIS IMPUGNADAS - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - A essência do direito tributário - respeitados os postulados fixados pela própria Constituição - reside na integral submissão do poder estatal a "rule of law". A lei, enquanto manifestação estatal estritamente ajustada aos postulados subordinantes do texto consubstanciado na Carta da Republica, qualifica-se como decisivo instrumento de garantia constitucional dos contribuintes contra eventuais excessos do Poder Executivo em matéria tributaria. Considerações em tomo das dimensões em que se projeta o principio da reserva constitucional de lei. - A nova Constituição da Republica revelou-se extremamente fiel ao postulado da separação de poderes, disciplinando, mediante regime de direito estrito, a possibilidade, sempre excepcional, de o Parlamento proceder a delegação legislativa externa em favor do Poder Executivo. A delegação legislativa externa, nos casos em que se apresente possível, só pode ser veiculada mediante resolução, que constitui o meio formalmente idôneo para consubstanciar, em nosso sistema constitucional, o ato de outorga parlamentar de funções normativas ao Poder Executivo. A resolução não pode ser validamente substituída, em tema de delegação legislativa, por lei comum, cujo processo de formação não se ajusta a disciplina ritual fixada pelo art. 68 da Constituição. A vontade do legislador, que substitui arbitrariamente a lei delegada pela figura da lei ordinária, objetivando, com esse procedimento, transferir ao Poder Executivo o exercício de competência normativa primaria, revela-se irrita e desvestida de qualquer eficácia jurídica no plano constitucional. O Executivo não pode, fundando-se em mera permissão legislativa constante de lei comum, valer-se do regulamento delegado ou autorizado como sucedâneo da lei delegada para o efeito de disciplinar, normativamente, temas sujeitos a reserva constitucional de lei. - Não basta, para que se legitime a atividade estatal, que o Poder Publico tenha promulgado um ato legislativo. Impõe-se, antes de mais nada, que o legislador, abstendo-se de agir ultra vires, não haja excedido os limites que condicionam, no plano constitucional, o exercício de sua indisponível prerrogativa de fazer instaurar, em caráter inaugural, a ordem jurídico-normativa. Isso significa dizer que o legislador não pode abdicar de sua competência institucional para permitir que outros órgãos do Estado - como o Poder Executivo. 11 Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 - produzam a norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, só pode derivar de fonte parlamentar. "(ADIMC n°. 1296/PE in DJ 10.08.1995, pp. 23554 EMENTA VOL — 01795-01 pp. — 00027) Hans Kelsen, idealizador do Direito como Ciência, estatui em seu trabalho lapidar (Teoria Pura do Direito, tradução João Baptista Machado, 5' edição, São Paulo, Malheiros) que: "Dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo "vale" (é vigente"), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma."... "O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de • outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com urna norma que é, em relação a ela, a norma inferior." "... Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposto, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (Grundnorm)." Ensina Kelsen que toda ordem jurídica é constituída por um • conjunto escalonado de normas, todas carregadas de conteúdo que regram as condutas humanas e as relações sociais, que se associam mediante vínculos (i) horizontais, pela coordenação entre as normas; e, (ii) verticais pela supremacia e subordinação. Segundo Kelsen, em relação aos vínculos verticais, a relação de validade de uma norma não pode ser aferida a partir de elementos do fato. Norma (ideal) e fato (real) pertencem a mundos diferentes e portanto a norma deve buscar fundamento de validade no próprio sistema, segundo os critérios de hierarquia, próprios do sistema. Os elementos se relacionam verticalmente segundo a regra básica, interna ao próprio sistema, de que as normas de menor hierarquia buscam fundament de validade em normas de hierarquia superior, assim, até alcançar-se o nível hierárquico Constitucional que inaugura o sistema 12 Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 Ora, se toda norma deve encontrar fimdamento de validade nas normas hierarquicamente superiores, onde estaria o fundamento de validade da Portaria MF 118, de 28/06/1984, se o Decreto-lei n° 2.124, de 1/06/1984, não lhe outorgou competência para delegação? Em relação à forma prevista em lei, entendida lei como normas no sentido lato, a instituição da obrigação de entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, por ser obrigação e, conseqüentemente, dever acometido ao sujeito passivo da relação jurídica tributária, por instrução normativa, não cumpre o requisito de validade do ato administrativo, uma vez que tal instituição é reservada à LEI. A exigibilidade de veiculação por norma legal de ações ou omissões por parte de contribuinte e respectivas penalidades inerentes ao seu descumprimento é • estabelecida pelo Código Tributário Nacional de forma insofismável. Somente a Lei pode criar um vínculo relacional entre o Fisco e o contribuinte e a penalidade pelo descumprimento da obrigação fulcral desse vínculo. E tal poder da lei é indelegável, com o fim de que sejam garantidos o Estado de Direito Democrático e a Segurança Jurídica. Ademais a delegação de competência legiferante introduzida pelo Decreto-lei n° 2.124 de 13/06/1984, não encontra supedâneo jurídico na nova ordem constitucional instaurada pela Constituição Federal de 1988, uma vez que o art. 25 estabelece o seguinte: "Art. 25 - Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: 41 1 - ação normativa; II - alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie. (grifos acrescidos ao original) Ora, a competência de legislar sobre matéria pertinente ao sistema tributário é do Congresso Nacional, como determina o art. 48 da Constituição Federal, sendo que a delegação outorgada pelo Decreto-lei n° 2.124 de 13/06/1984, ato do Poder Executivo auto disciplinado, que ainda que pudesse ter validade na vigência da constituição anterior, perdeu sua vigência 180 dias após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Tendo a norma que dispõe sobre a delegação de competência perdido sua vigência, a Instrução Normativa n° 129 de 19/11/1986, ficou sem fonte material que a sustente e, conseqüentemente, também perdeu sua vigência em abril de 1989. 13 Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 Analisada a norma instituidora da obrigação acessória tributária, entendo cabível apreciar a cominação da penalidade estabelecida no próprio texto da Instrução Normativa n° 129 de 19/11/1986, Anexo II - 1.1, (e posteriormente, na Instrução Normativa n°73, de 19/12/1996, que alterou a IN n° 129 de 19/11/1986), cujos argumentos acima despendidos são plenamente aplicáveis. No Direito Tributário a sanção administrativa tributária tem a mesma conformação estrutural lógica da sanção do Direito Penal e se assim o ato ilícito antijurídico deve ter a cominação de penalidade específica. Em artigo publicado na RT-718/95, pg. 536/549, denominado "A Extinção da Punibilidade nos Crimes contra a Ordem Tributária, GERD W. ROTHMANN, eminente professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, destacou um capitulo sob a rubrica "Características das infrações em matéria tributária"., que merece transcrição aqui para servir de supedâneo ao argumento de que, a ausência de perfeita tipicidade na lei de conduta do contribuinte, implica a 1111 carência da ação fiscal: "Tanto o crime fiscal como a mera infração administrativa se caracterizam pela antijuridicidade da conduta, pela tipicidade das respectivas figuras penais ou administrativas e pela culpabilidade (dolo ou culpa). A antijuridicidade envolve a indagação pelo interesse ou bem jurídico protegido pelas normas penais e tributárias relativas ao ilícito fiscal. (...) A tipicidade é outro requisito do ilícito tributário penal e administrativo. O comportamento antijuridico deve ser definido por lei, penal ou tributária. Segundo RICARDO LOBO TORRES 410 (Curso de Direito Financeiro e Tributário, 1993, pg. 268), a tipicidade é a possibilidade de subsunção de uma conduta no tipo de ilícito definido na lei penal ou tributária. (.-.) Nisto reside a grande problemática do direito penal tributário: leis penais, freqüentemente mal redigidas, estabelecem tipos penais que precisam ser complementados por leis tributárias igualmente defeituosas, de dificil compreensão e sujeitas a constantes alterações." Na mesma esteira doutrinária o BASILEU GARCIA (in "Instituições de Direito Penal", vol. I, Tomo I, Ed. Max Limonad, 4' edição, pg. 195) ensina: 14 Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 "No estado atual da elaboração jurídica e doutrinária, há pronunciada tendência a identificar, embora com algumas variantes, o delito como sendo a ação humana, anti-jurídica, típica, culpável e punível. O comportamento delituoso do homem pode revelar-se por atividade positiva ou omissão. Para constituir delito, deverá ser ilícito, contrário ao direito, revestir-se de antijuricidade. Decorre a tipicidade da perfeita conformidade da conduta com a figura que a lei penal traça, sob a injunção do princípio nullum crimen, nulla poena sine lege. Só os fatos típicos, isto é, meticulosamente ajustados ao modelo legal, se incriminam. O Direito Penal (e por conseguinte o Direito Tributário Penal) • contém normas adstritas às normas constitucionais. Dessa sorte, está erigido sob a primazia do princípio da legalidade dos delitos e das penas, de sorte que a justiça penal contemporânea não concebe crime sem lei anterior que o determine, nem pena sem lei anterior que a estabeleça; daí a parêmia "nullum crimen, nulla poena sine praevia lege", erigida como máxima fundamental nascida da Revolução Francesa e vigorante cada vez mais fortemente até hoje (Cf. Basileu Garcia, op. Cit., pg. 19) . Na Constituição Federal há expressa disposição, que repete a máxima retromencionada, em seu art. 5 0, inciso XXXIX: "Art. 50 ... XXXIX - Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.". No âmbito tributário, a trilha é a mesma, estampada no Código Tributário Nacional, art. 97, o qual já tivemos oportunidade de citar no início deste • voto. Não há, aqui, como não se invocar teorias singelas sobre o trinômio que habilita considerar uma conduta como infratora às normas de natureza penal: o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade, segundo conceitos extraídos da preleção de DAMASIO E. DE JESUS (in Direito Penal, Vol. 1, Parte Geral, Ed. Saraiva, 17* edição, pg. 136/137). "O fato típico é o comportamento humano que provoca um resultado e que seja prevista na lei como infração; e ele é composto dos seguintes elementos: conduta humana dolosa ou culposa; resultado lesivo intencional; nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; e enquadramento do fato material a uma norma penal incriminatória. 15 Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 A antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico. Dessa caracterização de tipicidade, de conduta e de efeitos é que nasce a punibilidade." Tais elementos estavam ausentes no processo que cito, como também estão ausentes no caso presente. Dai não ser punível a conduta do agente. Não será demais reproduzir mais uma vez a lição do já citado mestre de Direito Penal Damásio de Jesus, que ao estudar o FATO TÍPICO ( obra citada - 1° volume - Parte Geral (Ed. Saraiva - 15° Ed. - pág. 197) ensina: • "Por último, para que um fato seja típico, é necessário que os elementos acima expostos (comportamento humano, resultado e nexo causal) sejam descritos como crime." "Faltando um dos elementos do fato típico a conduta passa a constituir em indiferente penal. É um fato atípico." "Foi Binding quem pela primeira vez usou a expressão 'lei em branco' para batizar aquelas leis penais que contêm a sanctio juris determinada, porém, o preceito a que se liga essa conseqüência jurídica do crime não é formulado senão como proibição genérica, devendo ser complementado por lei (em sentido amplo)." Nesta linha de raciocínio nos ensina CLEIDE PREVITALLI CAIS, in O Processo Tributário, assim preleciona o princípio constitucional da tipicidade: • "Segundo Alberto Xavier, "tributo, imposto, é pois o conceito que se encontra na base do processo de tipificação no Direito Tributário, de tal modo que o tipo, como é de regra, representa necessariamente algo de mais concreto que o conceito, embora necessariamente mais abstrato do que o fato da vida." Vale dizer que cada tipo de exigência tributária deve apresentar todos os elementos que caracterizam sua abrangência. "No Direito Tributário a técnica da tipicidade atua não só sobre a hipótese da norma tributária material, como também sobre o seu mandamento. Objeto da tipificação são, portanto, os fatos e os efeitos, as situações jurídicas iniciais e as situações jurídicas finais." O princípio da tipicidade consagrado pelo art. 97 do CTN e decorrente da Constituição Federal, já que tributos somente podem 16 . , Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 ser instituídos, majorados e cobrados por meio da lei, aponta com clareza meridiano os limites da Administração neste campo, já que lhe é vedada toda e qualquer margem de discricionariedade." (Grifo nosso) Como nos ensinou Cleide Previtalli Cais "... cada tipo de abrangência tributária deve apresentar todos os elementos que caracterizam sua abrangência... " , já que "... lhe é vedada (á Administração) toda e qualquer espécie de discricionariedade." Revela-se, assim, que tanto o poder para restringir a liberdade como para restringir o patrimônio devem obediência ao princípio da tipicidade, pois é a confirmação do princípio do devido processo legal a confrontação específica do fato à norma. •Diante do exposto, entendo que a Instrução Normativa n° 129 de 19/11/1986, não é veículo próprio a criar, alterar ou extinguir direitos, seja porque não encontra em lei seu fundamento de validade material, seja porque a delegação pela qual se origina é malversação da competência que pertine ao Decreto-lei, ou seja porque inova o ordenamento extrapolando sua própria competência. Por oportuno, cumpre transcrever o entendimento de Tribunais Regionais Federais, acerca da imposição de multa, através de Instrução Normativa: Tribunal Regional Federal da I' Região Apelação cível n° 1999.01.00.032761 — 2/MG "TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS — DCTF. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA 129/86. 1 — Somente a lei pode criar obrigação tributária. 2 — A obrigação tributária acessória, consubstanciada em aplicação de multa àquele que não apresentar a DCTF, por intermédio de Oinstrução normativa, é ilegal. Precedentes da Corte. 3 — Apelação a que se dá provimento." Tribunal Regional Federal da 5' Região Apelação em Mandado de Segurança n° 96.05.21319-2/AL "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS (DCTF). INSTRUÇÃO NORMATIVA 129/86. ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. - A criação de obrigação tributária deve ser antecedida por lei ordinária, constituindo ilegalidade sua instituição via instrução normativa. - Apelação e remessa oficial tida como interpostas improvidas" 17 . ' Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 Tais precedentes apenas ratificaram vetusta jurisprudência, inaugurada pela atual Ministra Eliana Calmon, do Superior Tribunal de Justiça, quando ainda juiza do Tribunal Regional Federal da P.Região: "TRIBUTÁRIO — OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS: DCTF — INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 129/86 — ILEGALIDADE 1.E ilegal a criação de obrigação tributária acessória, cujo descumprimento importa em pena pecuniária via Instrução Normativa, emanada de autoridade incompetente. 2.Desatendimento do principio de reserva legal, sendo indelegável a matéria de competência do Congresso Nacional. 3.Recurso voluntário e remessa oficial improvidos.'apelação cível n° 95.01.18755-1/BA • No mesmo sentido, ainda: "(...) DESCUNIPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA - DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO E TRIBUTOS FEDERAIS - DCTF - INSTRUÇÃO NORMATIVA N°. 129/86 - SRF - PORTARIA N°. 118/84 - MF - OFENSA AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE - (...). Ofende o principio da legalidade a instituição de obrigação tributária acessória mediante Instrução Normativa, por delegação do Secretário da Receita Federal, através da Portaria n°. 118/84, baixada pelo Ministério da fazenda. Precedentes: AC 95.01.18755-1/BA, Rei' Juiza Eliana Calmon DJU/II de 09.10.95, p. 68250; REO 94.01.24826-5/BA, Reis Juiza Eliana Calmon, DJU/II de 06.10.94, p. 56075. III. Apelação improvida. Remessa oficial julgada prejudicada.".(Apelacão Cível n°. 123.128-3 — BA) Finalmente, a edição da Lei 10.426 de 25/04/2002 (conversão da Medida Provisória n° 16 de 27/12/2001) somente veio a corroborar tudo o quanto até aqui demonstrado. Com efeito, a adoção de Medida Provisória, posteriormente convertida em lei, determinando sanções para a não apresentação, pelo sujeito passivo, da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), atesta cabalmente a inexistência de legislação válida até aquele momento, uma vez que não haveria lógica em se editar norma, de caráter extraordinário, que simplesmente repetisse a legislação já em vigor. Ora, ao adotar Medida Provisória, o Poder Executivo Federal reconheceu a necessidade de disciplinar a instituição de deveres instrumentais e 18 Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 penalidades para seu descurnprimento, que até então não se encontrava (validamente) regulada pelo direito pátrio. Conclui-se, portanto, que antes da entrada em vigor da MP 16 de 27/12/2001 não havia disciplina válida ou vigente no sistema tributário nacional para o cumprimento do dever acessório de entrega de DCTF, e, conseqüentemente, para cominar sanções para sua não apresentação. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Sala das Sessões, em 13 de setembro de 2005 • yaTO BART/OL — Relator • 19 Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 VOTO VENCEDOR Conselheira Anelise Daudt Prieto, Relatora Designada Data venha, discordo do Ilustre Relator. A meu ver, é cabível a imputação da penalidade por atraso na entrega da DCTF. Se não, vejamos. Um dos argumentos que normalmente são trazidos refere-se à legalidade de tal imputação. • Nesse passo, cabe avaliar o disposto no artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República promulgada em 5 de outubro de 1988, verbis: "Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I. ação normativa; II. alocação ou tranferência de recursos de qualquer espécie." A questão que se coloca é: poderia o Secretário da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa SRF n° 129, de 19.11.86, instituir a obrigação acessória da entrega da DCTF, tendo em vista o disposto naquele artigo 25 do ADCT? • Vale lembrar que o art. 5° do Decreto-Lei n° 2.214/84 conferiu competência Ministro da Fazenda para "eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal". A Portaria MF n° 118, de 28.06.84, delegou tal competência ao Secretário da Receita Federal. Tais dispositivos teriam sido revogados, segundo o previsto no ADCT 25, a partir de 180 dias da promulgação da Constituição de 1988, isto é, em 06/04/1989? Antes de mais nada, importa deixar bem claro que o dispositivo constitucional transitório veda a delegação de "competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional" no que tange a ação normativa. Então, a indagação pertinente é se a Carta Magna de 1988 assinalou ao Congresso Nacional a Atl, 20 - Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 competência para instituir obrigações acessórias, como no caso da Declaração de Contribuições e Tributos Federais. A essa questão só cabe uma resposta: não. O princípio da legalidade previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal refere-se à instituição ou majoração de tributos. O artigo 146, que traz as competências que seriam exclusivas da lei complementar, também não alude às obrigações acessórias. Ademais, não existe qualquer outro dispositivo prevendo que a instituição de obrigação acessória seria de competência do Congresso Nacional. Portanto, não há que se falar em vedação à instituição da DCTF por Instrução Normativa do Secretário da Receita Federal, em face do disposto no artigo • 25 do ADCT. Vale também enfatizar que a penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória de entregar a DCTF, está prevista em lei, como já assinalado, calcada no disposto no parágrafo § 3° do art. 5° do Decreto-Lei n°2.214/84, verbis: "Art. 5° — O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. (---) § 3°. Sem prejuízo das penalidades aplicáveis pela inobservância da obrigação principal, o não cumprimento da obrigação acessória na forma da legislação sujeitará o infrator à multa de que tratam os parágrafos 2°, 3° e 4°, do art. 11, do Decreto-Lei n° 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n° 2.065, de 26 de outubro de 1983." (grifei) • O caput e os §§ 2°, 3° e 4° do art. 11 do Decreto-Lei n° 1.968/82, com redação dada pelo Decreto-Lei n° 2.065/83, estão assim redigidos: "Art. 11 — A pessoa física ou jurídica é obrigada a informar à Secretaria da Receita Federal os rendimentos que, por si ou como representante de terceiros, pagar ou creditar no ano anterior, bem como o Imposto sobre a Renda que tenha retido. (.--) § 2° Será aplicada multa de valor equivalente ao de uma ORTN para cada grupo de 5 (cinco) informações inexatas, incompletas ou omitidas, apuradas nos formulários entregues em cada período determinado. 7.41CP21 .• Processo n° : 10980.00988112003-42 Acórdão n° : 303-32.434 § 3° Se o formulário padronizado (§ 1°) for apresentado após o período determinado, será aplicada multa de 10 (dez) ORTN ao mês-calendário ou fração, independentemente da sanção prevista no parágrafo anterior. § 4° Apresentado o formulário, ou a informação, fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento "ex officio", ou se, após a intimação, houver a apresentação dentro do prazo nesta fixado, as multas serão reduzidas à metade." (grifei) Aliás, no que concerne á legalidade da imposição, a jurisprudência, tanto do Segundo Conselho de Contribuintes, que detinha a competência para este julgamento no âmbito administrativo, quanto do Superior Tribunal de Justiça, à qual me filio, é no sentido de que não foi ferido o principio da reserva legal. Nesse sentido, • os votos do Eminente Ministro Garcia Vieira, nos julgamentos da Primeira Turma do STJ do RESP 374.533, de 27/08/2002, do RESP 357.001-RS, de 07/02/2002 e do RESP 308.234-RS, de 03/05/2001, dos quais se extrai, da ementa, o seguinte: "É cabível a aplicação de multa pelo atraso na entrega da Declaração de Contribuições e Tributos Federais, a teor do disposto na legislação de regência. Precedentes jurisprudenciais." Portanto, concluo pela legalidade da imputação. A outra razão comumente levantada diz respeito ao cabimento da aplicação do instituto da denúncia espontânea. A meu ver, também não procede. Tal entendimento é pacífico no Superior Tribunal de Justiça, que entende não caber tal beneficio quando se trata de DCTF, conforme se depreende dos julgamentos dos seguintes recursos, entre outros: RESP 357.001-RS, julgado em 07/02/2002; AGRESP 258.141-PR, DJ de 16/10/2000 e RESP 246.963-PR, DJ de 05/06/2000. 411 A motivação de tais decisões está muito bem explanada no voto do julgamento do Agravo Regimental no RESP-258.141-PR, em que a Primeira Turma confirmou a decisão monocrática do Eminente Ministro José Delgado, do qual extraio o seguinte excerto: "Penso que a configuração da "denúncia espontânea" como consagrada no artigo 138 do CTN, não tem a elasticidade que lhe emprestou o v. Acórdão supradestacado, deixando sem punição as infrações administrativas pelo atraso no cumprimento das obrigações fiscais. A extemporaneidade na entrega da declaração do tributo é considerada como sendo o descumprimento no prazo fixado pela 22 .. . • Processo n° : 10980.009881/200342 Acórdão n° : 303-32.434 norma, de uma atividade fiscal exigida do contribuinte. É regra de conduta formal que não se confunde com o não pagamento do tributo, nem com as multas decorrentes por tal procedimento. A responsabilidade de que trata o art. 138, do C1N, é de pura natureza tributária e tem sua vinculação voltada para as obrigações principais e acessórias àquelas vinculadas. As denominadas obrigações acessórias autônomas não estão alcançadas pelo art. 138 do CTN. Elas se impõem como normas necessárias para que possa ser exercida a atividade administrativa fiscalizadora do tributo, sem qualquer laço com os efeitos de qualquer fato gerador do mesmo. • A multa aplicada é em decorrência do poder de polícia exercido pela administração pelo não cumprimento de regra de conduta imposta a 1 uma determinada categoria de contribuinte." O Relator remete-se, ainda, ao voto que proferiu no RESP 190.388- GO, publicado no DOU de 22/03/1999, onde se posiciona quanto à entrega da Declaração do Imposto de Renda fora do prazo fixado pela administração tributária e antes de iniciado qualquer procedimento administrativo tendente à verificação do ilícito e onde afirma que: "A entrega extemporânea da Declaração do Imposto de Renda, como ressaltado pela recorrente, constitui infração formal, que não poder ser tida como pura infração de natureza tributária, apta a atrair a aplicação do invocado no art. 138 do CTN. O precedente afigura-se perigoso, na medida que pode comprometer CO a própria administração fiscal do imposto em questão, ficando ao talante do contribuinte a fixação da época em que deverá entregar sua Declaração do Imposto de Renda, sem qualquer penalidade." Concluindo, cabe reproduzir o trecho da ementa do acórdão relativo ao AGRESP 248.151-PR, que bem ilustra a posição daquela Egrégia Corte quanto ao assunto em comento: "3. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração de Contribuições e Tributos Federais." i Finalmente, vale lembrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais, por meio do Acórdão CSRF/02-0.833, também já se posicionou no sentido de \ que não se aplica o artigo 138 do crN no caso de obrigações acessórias, dando Á ÁS.provimento a recurso da Fazenda Nacional, em decisão assim ementada: .. 0.1 23 Processo n° : 10980.009881/2003-42 Acórdão n° : 303-32.434 "DCTF. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. É devida a multa pela omissão na entrega da Declaração de Contribuições e Tributos Federais. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo artigo 138 do CTN. Precedentes do STJ. Recurso a que se dá provimento." Não há também que se falar em nulidade da notificação de lançamento, eis que o fato (atraso na entrega da DCTF) e as normas legais infringidas estão claramente descritos. Quanto à alegada ofensa a princípios previstos na Constituição Federal, lembro que o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes dispõe que: • "Artigo 22A. No julgamento de recurso voluntário, de oficio ou especial, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. (...)"(artigo acrescido pela Portaria MF n° 103/2002) Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 13 de setembro de 2005 citigLA ANELISE DAUDT PRIETO — Relatora Designada 24 Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10950.001473/2001-38
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 09 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Sep 09 00:00:00 UTC 2003
Ementa: DECADÊNCIA — OMISSÃO DE RENDIMENTOS - O direito de a Fazenda Pública constituir de ofício o crédito tributário relativo a rendimentos omitidos pela pessoa física, inclusive na hipótese de lançamento por homologação, extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. IRF - REGIME DE ANTECIPAÇÃO — FALTA DE RETENÇÃO -RESPONSABILIDADE DO BENEFICIÁRIO DO RENDIMENTO - A falta, total ou parcial, de retenção pela fonte pagadora do imposto de renda sobre rendimentos do trabalho com vínculo empregatício, no regime de antecipação, não exonera o beneficiário e titular dos rendimentos, sujeito passivo direto da obrigação tributária, de incluílos, para fins de tributação, na declaração de ajuste anual. MULTA E JUROS — Por expressa determinação legal, nos casos de lançamento de ofício serão aplicadas as multas e exigidos os juros estabelecidos pela legislação. Preliminar rejeitada. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-46.107
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, REJEITAR a preliminar de decadência, e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz (Relator), Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, Ezio Giobatta Bemardinis, e Maria Goretti de Bulhões Carvalho. Designado o Conselheiro José Oleskovicz para redigir o voto vencedor.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz
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IRF - REGIME DE ANTECIPAÇÃO — FALTA DE RETENÇÃO - RESPONSABILIDADE DO BENEFICIÁRIO DO RENDIMENTO - A falta, total ou parcial, de retenção pela fonte pagadora do imposto de renda sobre rendimentos do trabalho com vínculo empregatício, no regime de antecipação, não exonera o beneficiário e titular dos rendimentos, sujeito passivo direto da obrigação tributária, de incluí- los, para fins de tributação, na declaração de ajuste anual. MULTA E JUROS — Por expressa determinação legal, nos casos de lançamento de ofício serão aplicadas as multas e exigidos os juros estabelecidos pela legislação. Preliminar rejeitada. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ ANTÔNIO ORTEGA RUIZ. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, REJEITAR a preliminar de decadência, e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz (Relator), Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, Ezio Giobatta Bemardinis, e Maria Goretti de Bulhões Carvalho. Designado o Conselheiro José Oleskovicz para redigir o voto vencedor. , 1 /,v,N., .. '''. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA . Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 ddj ANTONIO D (FREITAS DUTRA PRESIDENTE , JOS-Alfgn/ CZ REDATOR DESIGNADO FORMALIZADO EM: o 7 m i_ 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NAURY FRAGOSO TANAKA e MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO. t, 2 J MINISTÉRIO DA FAZENDA • - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.00147312001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 Recurso n°. : 133.159 Recorrente : JOSÉ ANTÔNIO ORTEGA RUIZ RELATÓRIO JOSÉ ANTÔNIO ORTEGA RUIZ, inscrito no CPF sob o n° 443.141.089-91, teve aberto em seu desfavor, em 12/06/2001, Mandado de Procedimento Fiscal e Termo de Verificação Fiscal, sob o argumento de que o Recorrente efetuou uma classificação indevida de rendimentos na Declaração de Ajuste, referentes aos proventos recebidos de pessoa jurídica, em virtude de reclamação trabalhista, em relação ano-calendário de 1996, no montante de R$ 10.111,79 (dez mil, cento e onze reais e setenta e nove centavos), (fls 01/05). Consta do TVR que: "O contribuinte recebeu a liberação de valor incontroverso referente a reclamação trabalhista, processo n° 0781/92 da Junta de Conciliação e Julgamento de Paranavaí — PR onde consta como reclamado o Banco Mercantil de São Paulo S/A, no montante de R$ 23.547,06, em 14/04/1996, fls. 26 do presente processo, e que o mesmo incluiu a totalidade como rendimentos isentos e não tributáveis na Declaração de Ajuste Anual do exercício de 1997, fls. 66/71. Do exame dos documentos, constata-se que entre as verbas recebidas, encontram-se verbas tributáveis. (-.) As verbas tributáveis seriam as DSR's s/comissões, as horas extras, os domingos e feriados laborados, os reflexos em verbas anuais e rescisórias e a multa convencional. Em 11/04/96 o contribuinte obteve a liberação do valor incontroverso, fls. 23/25 do presente processo, no percentual correspondente a 39,71 do valor total, que correspondeu ao valor líquido de R$ 23.547,06 na data da liberação, fls. 26, sendo que não houve na ocasião da liberação o recolhimento do imposto de Renda na Fonte nem tampouco dos descontos previdenciários. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA 11' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.00147312001-38 Acórdão n°. :102-46.107 O valor correto a constar na Declaração de Ajuste Anual como rendimentos isentos e não-tributáveis, referente a este reclamatória trabalhista seria de R$ 3.488,42 e não de R$ 23 547,06: Ajuda alimentação R$ 1.068,08 Reembolso de descontos R$ 197,58 Fundo de garantia de tempo de serviço R$ 2.222,76 Rendimentos isentos e não-tributáveis R$ 3.488,42 Rendimentos sujeitos à tributação na Declaração de Ajuste Anual: DSR's s/comissões R$ 489,54 Horas Extras R$ 17.837,83 Domingos e Feriados laborados R$ 55,45 Reflexos em verbas anuais e rescisórias R$ 1.667,03 Multa Convencional R$ 8,79 Valor Total Tributável R$ 20.058,64." As fls. 06 foi juntado documento emitido pela Junta de Conciliação e Julgamento de Paranavaí encaminhando a Delegacia da Receita Federal de Maringá as cópias do processo trabalhista n° 0781/92, em que é parte o Recorrente. Os referidos documentos compreendem-se de inicial (fls. 07/16), conta de liquidação (fls. 17), guia de depósito de R$ 55.431,21 (cinqüenta e cinco mil quatrocentos e trinta reais e vinte e um centavos) (fls. 18), Embargos à Execução (fls. 19/22), petição do Recorrente solicitando a liberação de valor incontroverso (fls. 23), certidão expedida pela Junta de Conciliação e Julgamento de Paranavaí informado que o valor incontroverso corresponde a R$ 20.963,52 (vinte mil novecentos e sessenta e três reais e cinqüenta e dois centavos) (fls. 24), decisão do juízo liberando o valor mencionado (fls. 25), guia de retirada do numerário (fls. 26), certidão de julgamento do TRT do Paraná, conhecendo do Agravo de Petição e lhe dando provimento parcial para autorizar os descontos previdenciãrios e fiscais, mês a mês, observados os limites de contribuição (fls. 27), acórdão referente a 4 At\ 2=5-;- ..„;* MINISTERIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. :102-46.107 decisão mencionada (fls. 28/34), conta de liquidação readequada ao acórdão (fls. 35/61), sentença homologando os cálculos de readequação de autoria do perito (fls. 61), certidão de demonstrativo de cálculo (fls. 62), guia GRPS referente o pagamento do acordo no valor de R$ 16.841,38 (dezesseis mil oitocentos e quarenta e um reais e trinta e oito centavos) (fls. 63), guia DARF referente ao acordo no valor de R$ 7.101,36 (sete mil cento e um reais e trinta e seis centavos) (fls. 64), e guia de retirada do saldo da conta referente ao acordo firmado (fls. 65). Às fls. 66/71 foi anexada a Declaração de Ajuste Anual ano- exercício 1997, ano-calendário 1996. Às fls. 72/75 foi efetuado o termo de diligência fiscal, em que se constata a liberação de duas parcelas de pagamento, a 1a incontroversa em 11/04/96, e a 2a em 30/11/98, sendo que os valores líquidos recebidos correspondem a R$ 46.743,98 (quarenta e seis mil setecentos e quarenta e três reais e noventa e oito centavos) e o montante de Imposto de Renda Retido na Fonte e os Descontos Previdenciários, correspondente a R$ 7.101,36 (sete mil cento e um reais e trinta e seis centavos) e R$ 4.809,98 (quatro mil oitocentos e nove reais e noventa e oito centavos), respectivamente. Diante destes fatos, o Auditor teceu comentários sobre as verbas tributáveis existentes no acordo firmado, concluindo pelo encaminhamento do processo para a Agência da Receita Federal em Paranavaí para cientificar o contribuinte, firmando às fls. 75/76 os demonstrativos de apuração do Imposto de Renda Pessoa Física e de multa e juros de mora. Às fls. 77/79 foi lavrado, em 12/06/2001, Auto de Infração, estabelecendo os valores devidos a título de imposto, multa e juros, bem como a discriminação do fato gerador ocorrido, cuja ciência se efetivou em 19/06/01 (fls. 80). 5 ez;tU=S,1 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 Constou do Auto de Infração que "o contribuinte classificou indevidamente na Declaração de Ajuste os rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrente de trabalhos com vínculo empregatício. Rendimentos recebidos de reclamação trabalhista, do Banco Mercantil de São Paulo S/A, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal (...)." (f 1. 78). Inconformado, o Recorrente apresentou Impugnação de fls. 81/88, em 18/07/2001, acompanhado do instrumento procuratório (fls. 89), bem como cópia de certidão de julgamento do Agravo de Petição (fls. 90), acórdão (fls. 91/97), conta de liquidação readequada de acordo (fls. 98/102), guia de retirada no valor de R$ 23.547,06 (fls. 103), guia de retirada no valor de R$ 46.743,98 (fls. 104), guia GRPS no valor de R$ 16.841,38 (fls. 105), guia DARF de R$ 7.101,36, petição do reclamado acordando com os cálculos de liquidação readequados na forma do acórdão, sentença homologando os cálculos de readequação, ofício informando o Superintende Regional da Receita Federal em Paranavaí sobre o levantamento dos valores postos no acordo efetivado pelo Recorrente (fls. 109), petição do reclamado juntando as guias GRPS e DARF acima mencionadas (fls. 110), auto de infração (fls. 111/113) e procuração (fls. 114). Em suas razões de Impugnação, o Recorrente aduz que o pagamento dos valores reconhecidos em decisão judicial está subsumido à obrigação do reclamado em efetuar a retenção e o recolhimento do tributo devido (fl. 82). Alega o Recorrente, tendo em vista o cálculo pericial constante dos autos, que o valor integral do Imposto de Renda correspondente a R$ 6.177,21 (seis mil cento e setenta e sete reais e vinte e um centavos), abrangendo, com isto, tanto a 1 a parcela liberada (valor incontroverso), quanto a 2 a (valor discutido nos autos e readequado em agravo de petição). Ressalta ainda, que restou cumprido o recolhimento do valor destinado tanto à Previdência Social, quanto à Receita Federal, quitadas pelo 6 , MINISTÉRIO DA FAZENDA • :" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 reclamado. Registra que existe um processo em curso (13955.000089/00-03) cujo fundamento estaria relacionado a uma DIRF informada erroneamente pelo reclamado, e que o presente processo tem como fundamento fato não constatado devidamente pelo Agente Fiscal. Argumenta, também, não ser dado à Receita Federal modificar uma situação jurídica legalmente concretizada amparada pelo direito adquirido e coisa julgada, no qual estava perfeitamente determinado sobre o montante devido e a forma de apuração. Salienta mais, que os valores recolhidos foram efetivados na forma como estabelecida na legislação vigente à época, qual seja art. 46 da Lei n° 8.541/92, Lei n° 8.620/93, Provimento n° 01/93 e Provimento n° 02/93, ambos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, sendo, por isto, impossibilitado à Receita Federal aplicar legislação diversa àquela mencionada. Ressalta, também, que a aplicação de juros de mora e multa encontra-se em desconformidade com o ordenamento jurídico ante a sua utilização para penalização de quem cumpriu rigorosamente ao determinado na legislação vigente à época. Argumenta que a Receita Federal concordou tacitamente com o valor e a forma de apuração do tributo, no modo em que efetivado no acordo trabalhista originário dos valores cobrados. Insurge-se, apegando-se à "segurança jurídica" (fl. 86), contra a aplicação dos juros de mora e de multa, e por fim, alega ter havido concordância tácita do Fisco "com o valor e forma de pagamento do montante devido em sede do Imposto de Renda" (fl. 87), haja vista ter sido "regularmente informada dos valores pagos e notificada para analisar o recolhimento do imposto de renda" (fl. 87). 7 „„: MINISTÉRIO DA FAZENDA XN.; • 44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. :102-46.107 Requer, então, a anulação do Auto de Infração, com estribo em cada uma das razões antes elencadas. Às fls. 115 foi lavrado termo de renumeração das folhas do processo, permitindo, assim o encaminhamento do processo para julgamento, conforme despacho de fls.116. Analisando a Impugnação, a 2' Turma da DRJ em Curitiba/PR entendeu como procedente o lançamento efetuando, lavrando, com isto, o acórdão de fls. 117/125, ementado nas seguintes letras: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física- IRPF. Exercício: 1997 Ementa: AÇÃO TRABALHISTA. RENDIMENTOS SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO NA FONTE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Tratando-se de imposto em que a incidência na fonte se dá por antecipação daquele a ser apurado na declaração de ajuste anual, inexiste responsabilidade tributária concentrada na pessoa da fonte pagadora, sendo correta a autuação do beneficiário com capitulação legal de omissão de rendimentos, quando este não ofereceu à tributação, na declaração de ajuste anual, os rendimentos tributáveis recebidos em virtude de ação trabalhista na qual pleiteou diferenças ou atualização de salários, inclusive juros e correção monetária. MULTA. JUROS. CABIMENTO. O crédito tributário constituído em auto de infração é devido com acréscimo de multa e juros previsto em lei. Lançamento Procedente.” Intimado por meio do despacho de fls. 126/128 em 08/10/2002, conforme carimbo da agência dos correios constante do Aviso de Recebimento de fls. 129, o Recorrente apresentou, em 05/11/2002, Recurso Voluntário de fls. 130/137, acompanhado de procuração de fls. 138 e relação de bens e direitos para arrolamento de fls. 139. 8 tA;1 .-jfk, MINISTÉRIO DA FAZENDA \=4f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 No momento, cumpre esclarecer que a data que se reconhece como aquela em que o Recorrente tomou ciência da intimação está relacionada com o carimbo da agência dos correios, posto que ao receber a mesma, o Recorrente não após a data do recebimento no AR emitido. Nas suas razões de recurso, o Recorrente reproduziu os fundamentos de fato e de direito anteriormente argüidos na Impugnação, inovando somente no que se refere a ocorrência de Decadência do Lançamento, sob o argumento de que o fato gerador se deu em 1410411996, enquanto que o Auto de Infração e conseqüentemente o lançamento ocorreram em 12/06/2001, restando, pois, ultrapassado o prazo qüinqüenal. Às fls. 138/140 foram juntados procuração e indicação de bens e direitos para arrolamento garantidores do depósito recursal no montante correspondente a 30% (trinta por cento) do valor apontado como devido. Por meio dos despachos de fls. 141/142 foi encaminhado o referido recurso para análise desse Conselho. É o Relatório. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 VOTO VENCIDO Conselheiro GERALDO MASCARENHAS LOPES CANÇADO DINIZ, Relator O recurso preenche as formalidades legais, razão porque dele conheço. Há preliminar de decadência a ser analisada. Consta do quadro Auto de Infração que o fator gerador teria ocorrido em 30 de abril de 1996 (fl. 78). Tendo o Auto de Infração sido lavrado em 12 de junho de 2001 (fl. 77), e considerando tratar-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, operou-se decadência do direito de constituição do crédito, nos termos do parágrafo 4° do artigo 150 do C.T.N., que desta feita estabelece: "Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera- se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Neste sentido, constam diversas decisões desta Casa, dentre as quais "IRPF - PRELIMINAR DE DECADÊNCIA - O critério de apuração do tributo é que define a modalidade do lançamento. Por ser o IRPF tributo cuja a legislação atribui ao sujeito passivo, o dever de apurar e antecipar o pagamento do tributo sem prévio exame da autoridade administrativa, amolda-se à sistemática de lançamento por homologação em observância ao requerido no § 4° do Art. 150 da Lei n° 5.172, de 25/10/96." (Recurso n° 128.677, Processo n° 13858.000465/99-44, Acórdão n° 102-45564, Rel. César Benedito Santa Rita Pitanga, 2 a Câmara do 1° Conselho). 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 Quanto ao mérito, o que se observa é que houve divergências de valores entre aqueles apresentados na conta de liquidação do processo trabalhista em que é parte a Recorrente (fl. 60), recolhidos pelo empregador (fl. 64), e aqueles tidos por efetivamente devidos pela Autoridade Fiscal (fls. 72 à 74). Em síntese, entendeu o Recorrente que seria correto constar na Declaração de Ajuste Anual, como rendimentos isentos e não-tributáveis, recebidos em decorrência de ação reclamatória trabalhista, o valor de R$ 3.488,42 (três mil, quatrocentos e oitenta e oito reais e quarenta e dois centavos), e não de R$ 23.547,06 (vinte e três mil, quinhentos e quarenta e sete reais e seis centavos), vislumbrado pela Autoridade Fiscal. Examinando-se os autos, verifica-se que efetivamente o empregador efetuou o recolhimento, via retenção na fonte, do valor de R$ 7.101,36 (sete mil cento e um reais e trinta e seis centavos), através do DARF (código 0561) acostado à fls. 64. Uma vez apurada diferença de imposto a recolher, decorrente do valor recolhido na fonte e aquele tido por verdadeiramente devido pela fiscalização, há que verificar de quem seria a responsabilidade para tanto: da fonte pagadora ou do recorrente/beneficiário. Com base na Jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA e deste CONSELHO DE CONTRIBUINTES, tem-se decidido no sentido de que a responsabilidade pelo recolhimento cabe à fonte pagadora: "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO NA FONTE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. PAGAMENTO. OBRIGAÇÃO DA FONTE PAGADORA DECORRENTE DE LEI. ARTIGOS 27, DA LEI 8218/91, 121, PARÁGRAFO ÚNICO, II, E 45, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Responsável tributário é aquele que, sem ter relação direta com o fato gerador, deve efetuar o pagamento do tributo 11 1, 1 , MINISTÉRIO DA FAZENDA NI • .".!IA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I,, ., 4W-1, SEGUNDA CÂMARA 5 , ' Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 por atribuição legal nos termos do artigo 121, parágrafo único, II, c/c 45, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. i 2. O artigo 27, da Lei 8218/91 atribuiu à fonte pagadora a retenção e recolhimento do imposto de renda relativo a valores ., recebidos em virtude de decisão judicial, no caso, URP/89. Neste caso, cabe ao BRDE fonte pagadora, responder I Ijudicialmente pelo não pagamento da referida exação. 1 3. Não caracterizada ofensa ao art. 4°, da Lei n° 8.212/91, que possibilite a imposição de multa aos particulares. 4. Recurso Especial dos particulares provido. Recurso especial da Fazenda Nacional improvido." (RESP 411428/SC, DJ 21/10/2002 PG 284, Relator Min. JOSÉ DELGADO - Grifos nossos). "TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - AUSÊNCIA DE i RETENÇÃO NA FONTE - SUBSTITUIÇÃO LEGAL - TRIBUTÁRIA - FONTE PAGADORA. A obrigação tributária nasce, por efeito da incidência da norma jurídica, originária e diretamente, contra o contribuinte ou contra o substituto legal tributário; a sujeição passiva é de um ou de outro, e, quando escolhido o substituto legal tributário, só ele, ninguém 11 mais, está obrigado a pagar o tributo. O substituto tributário do i imposto de renda de pessoa física responde pelo pagamento do tributo, caso não tenha feito a retenção na fonte e o recolhimento devido. Recurso especial de Antônio Boabaid provido e recurso da Fazenda Nacional que se julgou prejudicado." (RESP 309913/SC, i, DJ 01/07/2002, PG 296, RDDT VOL. 86, PG 165, Relator Min. PAULO MEDINA — Grifos nossos). Poder-se-ia argumentar, pois, que a fonte pagadora limitou-se a recolher os valores fixados na ação trabalhista. , Uma vez definidos tais valores, e apurados sua incompatibilidade com a lei tributária, cabe à fonte retentora, seja por impulso próprio ou motivada pela fiscalização, recolher a diferença porventura apurada. O que há que se ter em mente é que a fonte pagadora não pode se apoiar na Justiça do Trabalho para definir suas obrigações fiscais. Pode — e ve —res\ 12 /I IA 'N MINISTÉRIO DA FAZENDA * k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - *4 4- SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 atentar-se para as leis aplicáveis, e proceder ao recolhimento de complementos que por qualquer razão não tenham sido objeto de manifestação pelo Juízo Trabalhista. No presente caso cabe salientar, ainda, que "...a fonte pagadora errou ao informar que todo o rendimento da reclamatória trabalhista foi pago no ano de 1.998." nos termos constantes do corpo da decisão recorrida. Confira-se: "Realmente, a fonte pagadora errou ao informar que todo o rendimento da reclamatória trabalhista foi pago no ano de 1.998. A informação errada, aliás, gerou o primeiro atuo de infração, do ano de 1.998, pois a DIRF apresentada pelo banco informava pagamento de rendimento de R$ 88.839,48, e a declaração de ajuste anual do contribuinte não registrava rendimento nenhum. Na verdade, ambos erraram. O banco porque informou que todo o rendimento foi pago no ano de 1998, o que não era correto, e o contribuinte porque não declarou rendimento nenhum tributável. A meu ver o erro da fonte pagadora não justifica o erro do contribuinte, pois este conhecia os valores que recebeu em cada um dos anos de 1996 e 1998. Isso era suficiente para declarar corretamente o rendimento e apurar o imposto devido. Se assim tivesse feito, o contribuinte possivelmente teria sido autuado sobre o 1rendimento do ano de 1998, uma vez que teria havido, de qualquer forma, divergência com o valor consignado na DIRF da fonte pagadora e o valor consignado na declaração de ajuste anual. O lançamento, todavia, não vingaria, porquanto, ao final, restaria claro que a divergência fora causada pela informação errada da fonte pagadora. Quando ao ano de 1.996, com certeza, a declaração do rendimento não teria sido objeto de qualquer indagação por parte da Receita Federal" .(fls. 123/124, grifos nossos). Por outro lado, consta da decisão judicial proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região que: "Data venia dos entendimentos em sentido contrário, o empregador, por determinação legal, deve proceder a retenção dos valores devidos a título de imposto de renda e de previdência social. O empregado é o devedor da importância relativa ao imposto de renda e à previdência social. 13 /71 -247 MINISTÉRIO DA FAZENDA '` • :;" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 Entretanto, o empregador responde pelo recolhimento mesmo que não tenha procedido à retenção. Ademais, nos pagamentos de valores reconhecidos em decisão judicial, deve o empregador proceder à retenção e ao recolhimento do imposto de renda e da contribuição previdenciária em face do disposto no artigo 46 da Lei n° 8.541, de 23 de dezembro de 1992 e na Lei n° 8.620, de 5 de janeiro de 1993, assim como no Provimento n°01, de 12 de janeiro de 1993 e Provimento n° 02, de 15 de setembro de 1993, ambos da Corregedoria Geraldo da Justiça do Trabalho." (grifos nossos). Isto posto, julgo procedente o recurso para acolher a preliminar de decadência, e no mérito, dar provimento ao Recurso. (diferente da decisão) Sala das Sessões - DF, em 09 de setembro de 2003. GERALD• ..C n ENHAS LOPES CANÇADO DINIZ 14 „ MINISTÉRIO DA FAZENDA yi PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 VOTO VENCEDOR Conselheiro JOSÉ OLESKOVICZ, Redator designado. Recebido o presente processo para redigir o voto vencedor, em virtude do relator ter sido vencido, pelo voto de qualidade, no julgamento do recurso que rejeitou a preliminar de decadência e, no mérito, negou provimento ao recurso. A preliminar de decadência foi levantada pelo recorrente, com base no art. 173 do CTN (fls. 131 e 136) e pelo relator com base no § 4°, do art. 150, do CTN, por ter o auto de infração sido lavrado em 12/06/2001, para exigir o IRPF do ano-calendário de 1990, relativamente a fatos ocorridos no mês de abril de 1996. A preliminar, em ambas as argüições, deve ser rejeitada. Primeiro, porque a expressão mês seguinte não significa exercício seguinte a que se refere o art. 173 do CTN, e, assim sendo, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado é 01/01/98, o que faz com que o prazo decadencial se encerre em 31/12/2002. No tocante a argüição com base no § 4°, do art. 150, do Código Tributário Nacional — CTN consigna-se, preliminarmente, que esse dispositivo legal não trata de decadência, mas tão-somente de constituição do crédito tributário pela modalidade de lançamento por homologação. Contudo, inclusive no entendimento de que o art. 150 do CTN trataria de decadência, mesmo assim o lançamento não estaria por ela atingido, porque o fato gerador do IRPF ocorre em 31 de dezembro do ano-calendário e, assim, o prazo de 5 anos contados do fato gerador se encerraria em 31/12/2001. A decadência, como se demonstrará é sempre regida pelo art. 173, do CTN, donde, ressalvada a exceção do seu inc. II, o prazo de 5 anos conta-se 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA '- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 sempre a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (inc. 1). Para visualizar as disposições literais do art. 150 do CTN e seus §§ 1° e 4° e evidenciar que tratam exclusivamente de constituição do crédito tributário com o lançamento da modalidade por homologação, transcreve-se a seguir esses dispositivos legais: "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' § 1° O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 40 Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação."(g.n.). A extinção do crédito tributário somente ocorre, por óbvio, se tiver havido o respectivo pagamento. Corrobora essas disposições literais o fato de que o lançamento por homologação integra a Seção II — Modalidades de Lançamento; do Capítulo 11 do CTN — Constituição do Crédito Tributário; que versa, como se deflui de seu título, sobre lançamento, ou seja, sobre constituição do crédito tributário, não de decadência, que é uma forma de extinção do crédito tributário. A decadência, como forma de extinção do crédito tributário, está adequadamente tratada pelo CTN no Capítulo IV — Extinção do Crédito Tributário; Seção IV — Demais modalidades de extinção (art. 173). A literalidade dos arts. 150 e 173 do CTN e a própria estrutura coerente dada ao CTN, ao tratar dessas matérias em capítulos e seções específicas, não admite interpretação de que o art. 150, § 4°, versa sobre extinção do crédito tributário mediante o instituto da decadência. tr; 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.00147312001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 Pelo contrário, demonstra que o prazo de 5 anos e a respectiva data de seu início (data do fato gerador) foram estabelecidos pelo art. 150 do CTN para delimitar o período de tempo em que o Fisco deve constituir o crédito tributário, mediante homologação expressa da atividade apuratória do imposto informada pelo contribuinte, mesmo na hipótese de falta, total ou parcial, de pagamento. Se nesse prazo o Fisco não homologar expressamente a atividade do contribuinte, considerar-se-á homologada tacitamente e, automaticamente, efetuado o lançamento, ou seja, constituído o crédito tributário, bem assim extinto este, integral ou parcialmente, na proporção do que houver sido pago antecipadamente, pois o que se homologa é a atividade, não o pagamento, conforme farta doutrina e jurisprudência. A legalidade da constituição do crédito tributário, mediante lançamento por homologação tácita da atividade apuratória do contribuinte, sem que tenha havido o pagamento antecipado, parcial ou total, do tributo, é corroborada pela legislação ordinária (Lei n° 9.430, de 27/12/1996, art. 61, § 3°), que estipula a cobrança de multa e juros de mora quando os tributos declarados não são pagos ou recolhidos nos prazos previstos. Essa norma é aplicável também no caso de falta de pagamento de créditos constituídos mediante homologação tácita, como se observa, por exemplo, com o IRPF, quando é apresentada a declaração com imposto a pagar sem se efetuar o respectivo pagamento. A homologação tácita é, portanto, um instrumento que poderia ser denominado de "gatilho tributário", que dispara automaticamente pelo simples decurso do prazo ali estabelecido, sem necessidade de qualquer ação ou participação dos agentes da Administração Tributária, de modo a constituir o crédito tributário e, assim, permitir que a Fazenda Pública possa: a) exercer o direito de ação para cobrar, na via administrativa ou judicial, no prazo prescricional de 5 anos estabelecido pelo art. 174 do CTN, o crédito tributário integral assim constituído e seus acréscimos legais, quando não houver pagamento antecipado, ou a parcela remanescente, quando tiver havido pagamento antecipado parcial; e -AL 17 • MINISTÉRIO DA FAZENDA IP' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4.4'.3.';2n1/ SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 b) considerar definitivamente extinto, parcial ou integralmente, o crédito tributário, na forma determinada pelo inc. VII, do art. 156, do CTN, quando houver pagamento antecipado, parcial ou total, do imposto devido, respectivamente. Se não houvesse esse "gatilho tributário" e por inércia do Fisco o crédito tributário não viesse a ser constituído expressamente dentro do prazo decadencial (CTN, art. 173, inc. I), o contribuinte que houvesse efetuado o pagamento antecipado, parcial ou integral, do tributo, poderia, após o decurso do prazo decadencial (CTN, art. 173, inc. I), pleitear sua restituição, já que, inexistindo o crédito tributário regularmente constituído, o pagamento antecipado seria considerado indevido. Assim, a homologação tácita confere segurança absoluta no que diz respeito à constituição do crédito tributário declarado, sem impedir que o Fisco efetue a sua revisão de ofício nas hipóteses de omissão ou inexatidão nas informações prestadas, conforme autoriza o inc. V e o parágrafo único do art. 149, do CTN, desde que o lançamento de ofício seja efetuado no interregno entre o término dos prazos estabelecidos no § 40 , do art. 150 (5 anos contados da data do fato gerador) e no inc. 1, do art. 173 (5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado), ambos do CTN, ou seja, enquanto não ocorrer a decadência, conforme expressamente estabelece o parágrafo único do art. 149 do CTN. Não é demais ressaltar que a constituição e a extinção de crédito tributário são institutos distintos, não sendo o último, no caso representado pelo pagamento antecipado, pré-requisito do primeiro. A extinção do crédito tributário, entretanto, exige como pré-requisito a sua constituição e a quitação, pois não se pode extinguir o crédito que não existe no mundo jurídico. A extinção definitiva do crédito tributário pode ocorrer, tanto pelo pagamento antecipado (CTN, art. 156, inc. VII), como pelo pagamento após o lançamento (CTN, art. 156, inc. I), ainda que por homologação, neste caso, com os devidos acréscimos legais. 18 441,, MINISTÉRIO DA FAZENDA • 3v PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA~- Processo n°. : 10950.00147312001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 A propósito do lançamento por homologação, consigna-se que existem decisões dos Tribunais admitindo que se houver pagamento antecipado, considera-se como "dias a quo"da decadência a data da ocorrência do fato gerador (CTN, art. 150, § 4°). Por outro lado, existem decisões admitindo que, no caso de inexistência de pagamento, o prazo prescricional é o estabelecido pelo inc. I, do art. 173, do CTN, ou seja, 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, mesmo sendo o tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação. O entendimento de que o que se homologa é o pagamento, apesar de o art. 150 do CTN dispor expressamente que o que se homologa é a atividade exercida pelo contribuinte, decorre, como esclarece Hugo de Brito Machado, in Curso de Direito Tributário, 22 a edição, Malheiros Editores, 2003, pág. 157, do fato de que quando a legislação tributária não obrigava o sujeito passivo a prestar previamente as informações, o Fisco só tomava conhecimento da atividade por ele desenvolvida, da existência da obrigação tributária e do respectivo imposto por intermédio do pagamento. A propósito, reprisa-se que o art. 150 do CTN, ao dispor que o que se homologa é a atividade apuratória do contribuinte e não o pagamento, não veda, pelo contrário, autoriza a homologação tácita mesmo na falta de pagamento antecipado, total ou parcial, como ocorre, por exemplo, no caso do IRPF. O Conselho de Contribuintes já decidiu também, conforme partes das ementas dos acórdãos abaixo transcritas, que a ausência de recolhimento do tributo não altera a natureza do lançamento: "(...) A ausência de recolhimento não desnatura o lançamento, pois o que se homologa é a atividade exercida pelo sujeito passivo, da qual pode resultar ou não o recolhimento de tributo.' (Ac 108-06992 e 108-06907). " (..) A ausência de recolhimento da prestação devida não altera a natureza do lançamento, já que o que se homologa é a atividade exercida pelo sujeito passivo.' (Ac 101-92642). (..) A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. (..) (Ac 108-05125). 41_ 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 Se o que se homologa é a atividade, a ausência de pagamento, na tese de que o art. 150 do CTN trata de decadência, não poderia alterar o dia do início do prazo decadencial, que é a data do fato gerador (CTN, art. 150), para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173), porque a falta de pagamento, como visto, não altera a natureza do lançamento, que continua sendo por homologação. Esse conflito aparente de normas decorre da interpretação de que o art. 150 do CTN trata de decadência, quando versa exclusivamente sobre constituição do crédito tributário. O entendimento de que o art. 150 do CTN trata de decadência implica na possibilidade exclusão de crédito tributário constituído mediante revisão do lançamento, enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública, conforme dispõem o inc. V e o parágrafo único do art. 149 do CTN, que não excepcionam o lançamento por homologação tácita. Assim sendo, a interpretação do retrocitado art. 150 deve, de acordo com o art. 111, inc. I, do CTN, ser literal. Literalmente interpretado o art. 150 do CTN não admite o entendimento de que trata de decadência. Corrobora essa assertiva o fato de que se assim não fosse, a revisão de ofício do lançamento efetuado por homologação tácita, prevista no inc V, do art. 149, do CTN, seria faticamente impossível, pois a decadência ocorreria simultaneamente com essa homologação, tornando-o um dispositivo inútil ou desnecessário relativamente ao lançamento por homologação tácita. A lei, entretanto, não contém palavras ou expressões inúteis, confirmando assim que essa aparente incompatibilidade de normas decorre da equivocada interpretação de que o art. 150 do CTN trataria de decadência. Para contornar esse obstáculo jurídico, surgiu o entendimento de que, sendo o resultado da revisão do lançamento por homologação tácita materializado mediante lançamento de ofício, o "dies a quo L da decadência seria o estabelecido pelo art. 173 do CTN. Tal entendimento não prospera, pois, à semelhança do que ocorre na hipótese de falta de pagamento, a revisão do át 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 lançamento não altera a sua natureza jurídica que, no caso, sempre será por homologação, cuja decadência, se acatada a mencionada interpretação do art. 150 do CTN, ocorreria em 5 anos contados do fato gerador. Findo esse prazo, não poderia ser iniciada a revisão, inviabilizando o referido lançamento de ofício, com o qual se pretende alterar a data de início do prazo decadencial. Esclareça-se ainda que a entrega da declaração, por si só, não é fato que possa fazer com que essa data seja considerada como de início da contagem do prazo decadencial, ressalvada a hipótese de a lei ordinária estabelecer que, concomitantemente com esse ato, se efetua também a notificação do lançamento do respectivo imposto ou de medida preparatória indispensável ao seu lançamento, atos esses que se enquadrariam nas disposições do parágrafo único do art. 173 do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se definitivamente com o decurso do prazo de 5 anos previsto no capuL contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. A legislação anterior estabelecia que a notificação do lançamento era efetuada no ato da entrega da declaração de rendimentos, através do Recibo de Entrega de Declaração e Notificação de Lançamento, conforme se constata da transcrição abaixo da notificação que integrava o referido recibo: 'NOTIFICAÇA O O declarante acima identificado fica notificado, de acordo com os artigos 629 e 758-1 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 85.450/80, a pagar o saldo do imposto, expresso em OTN, na forma do artigo 10 da Lei n° 7450/85, com a redação dada pelo artigo 2° do Decreto-Lei n° 2396/87, constante deste documento, no prazo estabelecido, em quota única ou em até 8 quotas. Não sendo paga a quota única até a data de seu vencimento ou vencida uma quota e não paga até o vencimento da seguinte, poderá ser considerada vencida a divida global, correndo o prazo de 30 dias para a cobrança amigável, nos termos do artigo 695 do citado Regulamento. Não obstante, se antes de encaminhado o débito para a cobrança executiva, o contribuinte efetivar o pagamento das quotas vencidas com os acréscimos legais, o parcelamento fica automaticamente restabelecido.' %." 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA = PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 Nesse caso, juntamente com a entrega da declaração de rendimentos também ocorria, por uma ficção jurídica, a notificação do lançamento do imposto, então denominada de auto-notificação, que se enquadrava como medida preparatória indispensável ao lançamento de que trata o parágrafo único do art. 173 do CTN, antecipando o dies a quo do prazo decadencial do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado para a data dessa notificação, que ocorria simultaneamente com a entrega da declaração de rendimentos. Com o advento da Lei n° 7.713, de 1988, e alterações posteriores, quando da entrega da Declaração de Ajuste Anual temos somente o Recibo de Entrega, não havendo mais a Notificação de Lançamento. Isso, contudo, passou despercebido, fazendo com que muitos continuassem equivocadamente entendendo, sem amparo legal, que o dia de início do prazo decadencial seria o da entrega da declaração de rendimentos. Também não encontra amparo legal o entendimento de que o "dies a quo' do prazo decadencial estabelecido pelo CTN (art. 173, inc. I), ou seja, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, pode ser interpretado como o primeiro dia do mês seguinte, pelo fato de a Lei n° 7.713, de 22/12/1988, ter estabelecido que a tributação do imposto de renda das pessoas físicas seria devido mensalmente, ã medida em que os rendimentos e ganhos de capital fossem percebidos. Primeiro, porque a palavra "exercício" refere-se á exercício fiscal, que corresponde ao ano civil, que na linguagem fiscal equivale a ano-calendário. Depois, porque a Lei n° 7.713/88, por ser lei ordinária, não pode alterar o disposto no art. 173 do CTN, que, de acordo com a Constituição Federal de 1988, tem status de lei complementar. Assim, ainda que a tributação do imposto de renda da pessoa física fosse exclusivamente mensal, a data de início do prazo decadencial seria o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado estabelecido pelo art. 173 do CTN. 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA • 4,- - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4~,>' SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 A contagem do prazo decadencial a partir do mês seguinte ao do recebimento dos rendimentos também tem sido rejeitada administrativamente com base na interpretação de que, com a Lei n° 8.134, de 27/12/1990, o IRPF retornou à sistemática anterior, ou seja, de se apurar o imposto a pagar ou a ser restituído por ocasião da declaração de ajuste anual, bem assim que o imposto pago ou recolhido mensalmente é mera antecipação do devido na Declaração de Ajuste Anual. Contudo, a referida interpretação (decadência contada a partir do primeiro dia do mês seguinte), deve também ser rejeitada por não encontrar amparo no ordenamento jurídico nacional, em especial na Constituição Federal, que não admite que uma lei ordinária tacitamente altere uma lei complementar (CTN), que trata, inclusive, de normas gerais de Direito Tributário, aplicáveis às três esferas de Poder. O mesmo ocorre com legislação ordinária que trata da apuração do ganho de capital na alienação de bens e direitos e dos ganhos líquidos no mercado de renda variável, cuja tributação é mensal e exclusiva. Nesses casos, independentemente de o contribuinte pagar ou não tempestivamente o respectivo imposto devido no mês seguinte e, especificamente no caso de imóveis, de ter o Cartório encaminhado à Receita Federal a Declaração sobre Operações Imobiliárias — DOI, a contagem do prazo decadencial se inicia sempre no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, que, com exceção das operações realizadas no mês de dezembro, pode ser efetuado no mesmo ano da operação. Por último, consigne-se que na hipótese de omissão de rendimentos em que nenhuma atividade apuratória foi informada ao Fisco, nada há a homologar, inexistindo, portanto, o lançamento por homologação, como se depreende da própria palavra "homologar" que, segundo o dicionário "Novo Aurélio", significa confirmar ou aprovar, o que implica a necessidade de prévia existência e conhecimento daquilo que se vai homologar: "Homologar. [De homólogo + ar2.] V. t. d. 1. jur. Confirmar ou aprovar por autoridade judicial ou administrativa. 2. Conformar-se com. 3. Quim. Transformar (substância) em substância homóloga [v. 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA • ." PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 homólogo (5)], ger.com mais átomos de carbono. IConjug: v.largar. Pres. Ind.: homologo, etc.; pret. Imperf. Ind.: homologava, ... homologáveis, homologavam. Cf. homólogo, e homologáveis, pl. de homologável.r. (g.n.). Essa hipótese de omissão, entretanto, é irrelevante para fins de contagem do prazo decadencial, que será sempre de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, arts. 149, inc. II, e 173, inc. I). Concluindo, temos que o prazo decadencial do imposto de renda, em qualquer hipótese, tem como "dias a quo" o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, inc. I), devendo ser rejeitadas as alegações embasadas no entendimento de que o marco inicial da decadência poderia ser contado a partir do: a) primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento dos rendimentos, em virtude de a legislação ordinária ter instituído a apuração e o pagamento mensal do IRPF; b) primeiro dia do mês seguinte ao da alienação de bens e direitos ou dá percepção dos ganhos de capital no mercado de renda variável; c) dia 1° de janeiro do ano subseqüente àquele em que os rendimentos forem percebidos, em virtude de o fato gerador do IRPF ocorrer em 31 de dezembro do ano-calendário; e d) primeiro dia seguinte à data de encerramento do prazo para entrega da Declaração de Ajuste Anual, por não se constituir este fato em medida preparatória indispensável ao lançamento (CTN, art. 173, parágrafo único). Em face do exposto, REJEITO a preliminar de decadência, em virtude de o lançamento do IRPF do exercício de 1997, ano-calendário de 1996, efetuado em 12/06/2001, não estar atingido pela decadência, que somente ocorreria em 31/12/2002, tendo em vista que o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado é 01/01/1998. No mérito, deve ser negado provimento ao recurso pelas razões de fato e de direito adiante aduzidas. 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 Contra o contribuinte foi lavrado auto de infração (fls. 77/79) por classificação indevida como isentos e não-tributáveis de rendimentos tributáveis do trabalho com vínculo empregatício recebidos de pessoa jurídica mediante reclamação trabalhista. Conforme Termo de Verificação Fiscal (fls. 03/05) o contribuinte, em decorrência de reclamação trabalhista, recebeu os rendimentos reclamados em duas parcelas: a primeira, em 11/04/1996, no valor de R$ 23.547,06 (fl. 26) e a segunda, em 30/11/1998, no valor de 46.743,98, em 30/11/1998. Conforme resumo dos cálculos (fls. 17 e 60), não houve retenção do imposto de renda na fonte por ocasião do pagamento da primeira parcela, somente na segunda, no valor de R$ 7.101,36 (fls. 64 e 72), que foi considerado na declaração de ajuste anual do exercício de 1999, ano-calendário de 1998 (fls. 72/74). De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fls. 04), do total de R$ 23.547,06 recebido no mês de abril de 1996, eram rendimentos isentos ou não- tributáveis apenas R$ 3.488,42, sendo o restante, R$ 20.058,64, tributáveis, conforme valores abaixo discriminados, que não foram questionados, quer na impugnação, quer no recurso: Rendimentos isentos e não-tributáveis - Ajuda alimentação R$ 1.068,08 - Reembolso de descontos R$ 197,58 - Fundo de garantia do tempo de serviço R$ 2.222,76 Total R$ 3.488,42 Rendimentos tributáveis - DSR's s/comissões R$ 489,54 - Horas extras R$ 17.837,83 - Domingos e feriados laborados R$ 55,45 - Reflexos em verbas anuais e rescisórias R$ 1.667,03 - Multa convencional R$ 8,79 Total R$20.058,64 Tendo o contribuinte registrado na DIRPF do exercício de 1997, ano-calendário de 1996 (fl. 67) como rendimentos isentos e não-tributáveis o total recebido de R$ 23.547,06, a fiscalização lançou o montante de R$ 20.058,64 como 25 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.00147312001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 rendimentos tributáveis para exigir o imposto de que trata o presente processo (fl. 75). O sujeito passivo impugnou o lançamento (fls. 81/88), tendo a 2a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba-PR, por unanimidade de votos, considerado procedente o lançamento (fls. 117/125). Dessa decisão o contribuinte recorre ao Conselho de Contribuintes (fls. 130/137), praticamente reiterando as alegações da impugnação de decadência, já aborda anteriormente, bem assim que: - já teria adimplido com sua obrigação ao recolher o imposto conforme determinação judicial e que constituiria bitributação exigir o pagamento do imposto na fonte e na declaração de ajuste anual (fl. 131 e 133), bem assim que estaria amparado pelo direito adquirido e pela coisa julgada (fl. 133/134); - não é devida a multa porque não deixou de declarar os rendimentos, apenas lançou-os como isentos ou não tributáveis (fls. 134/135), bem como os juros por entender que já teria sido recolhido na fonte o tributo devido (fl. 135/136). A alegação de que já teria adimplido com a obrigação tributária por ter havido retenção do imposto na fonte não procede, tendo em vista que as retenções e recolhimentos são consideradas antecipações do imposto devido na declaração de ajuste anual, na qual o contribuinte, beneficiário direto da disponibilidade econômica da renda, deve incluir todos os rendimentos recebidos no ano-base, independentemente de ter ou não havido retenção e recolhimento, deduzindo do devido o que tiver sido retido ou pago como antecipação. A Lei n° 9.250, de 26/12/1995, ao disciplinar a elaboração da declaração anual de rendimentos, expressamente determina a inclusão na base de cálculo do imposto de todos os rendimentos percebidos no ano-base, exceto os isentos, os não-tributáveis e os tributados exclusivamente na fonte, e autoriza a dedução do imposto retido na fonte, nos termos a seguir transcritos: "Art 7° A pessoa física deverá apurar o saldo em Reais do imposto a pagar ou o valor a ser restituído, relativamente aos rendimentos 26 je" MINISTÉRIO DA FAZENDA • -P PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4-~ SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.00147312001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 percebidos no ano-calendário, e apresentar anualmente, até o último dia útil do mês de abril do ano-calendário subseqüente, declaração de rendimentos em modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal. Art. 8° A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: 1- de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; li-das deduções relativas:" 'Art. 12. Do imposto apurado na forma do artigo anterior, poderão ser deduzidos: V - o imposto retido na fonte ou o pago, inclusive a titulo de recolhimento complementar, correspondente aos rendimentos incluídos na base de cálculo; (g.n.) É pacífica a jurisprudência do Conselho de Contribuintes nesse sentido, conforme se constata das ementas dos acórdãos abaixo reproduzidas: "FALTA DE RETENÇÃO PELA FONTE PAGADORA - Compete ao contribuinte oferecer os rendimentos para a tributação, independente da falta de retenção ou informação incorreta da fonte pagadora." (Ac 102- 43846). "FALTA DE RETENÇÃO DO IMPOSTO - A falta de retenção do imposto pela fonte pagadora não exonera o beneficiário dos rendimentos da obrigação de inclui-los, para tributação, na declaração de rendimentos" (Ac 106-16538). "RESPONSABILIDADE DA FONTE PAGADORA - A fonte pagadora é responsável pela retenção do imposto de renda da pessoa física, porém, a partir do momento no qual o contribuinte apresenta a sua Declaração de Ajuste Anual, ele está obrigado a oferecer todos os seus rendimentos tributáveis à imposição legal, com o fim de determinar a efetiva base de incidência do tributo. "(Ac. 106-12797). As decisões dos Tribunais Regionais Federais, cujas ementas são a seguir transcritas, confirmam a responsabilidade do contribuinte pelo imposto devido após o encerramento do prazo para entrega da declaração de ajuste anual: TRF4 - Processo n° 9704058969/SC - Data da decisão: 03/10/2001 - DJU de 24/10/2001- EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CíVEL - 15101. Relator Juíza Maria Lúcia Luz Leiria. "IMPOSTO DE RENDA. ATRASADOS URP. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. A responsabilidade pelo recolhimento do imposto de renda incidente sobre valores decorrentes de sentença trabalhista é da fonte pagadora, devendo a retenção do tributo ser efetuada por ocasião do 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4kM ... "PiV' SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 pagamento. Contudo, inocorrendo a aludida retenção na época própria, a responsabilidade passa a ser da pessoa beneficiária dos rendimentos, uma vez que esta última foi quem adquiriu a sua disponibilidade econômica, fato gerador do imposto de renda.' TRF4 — Processo n° 9704544375/SC — Data da decisão: 06/12/2001 —DJU de 07/12/2001- EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CÍVEL. Relator Juiz Vilson Darás. "IMPOSTO DE RENDA. RECLAMA TORIA TRABALHISTA. ATRASADOS DA URP. RESPONSABILIDADE PASSIVA PELO TRIBUTO. A verba percebida em decorrência de sentença judicial referente ao pagamento dos atrasados da URP, possui natureza remuneratória, incidindo, assim o Imposto de Renda. Embora a responsabilidade pelo recolhimento do tributo seja da fonte pagadora, o contribuinte do Imposto de Renda é quem adquiriu a disponibilidade econômica, a esse cabendo o pagamento do tributo, por ocasião da declaração de ajuste anual, na hipótese de não ter havido a competente e oportuna retenção.' TRF4 — Processo n° 199804010261269/SC — Data da decisão: 02/08/2000 —DJU de 06/09/2000- EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CÍVEL — 10066. Relator Juiz José Luiz B. Germano da Silva. "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. FONTE PAGADORA. AUSÊNCIA DE RETENÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTARIA. CONTRIBUINTE. RECOLHIMENTO. PAGAMENTO. 1. A falta de retenção pela fonte pagadora dos rendimentos, não isenta o contribuinte de Imposto de Renda do seu pagamento, porque a fonte não o substitui, sendo mera responsável subsidiária pela retenção e antecipação do recolhimento. 2. O contribuinte tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador. É uma sujeição passiva direta. O responsável não, aí tem-se urna sujeição passiva indireta.' Por último, temos que a Secretaria da Receita Federal, corroborando as referidas disposições legais e as jurisprudências judicial e administrativa, editou o Parecer Normativo COSIT n° 1, de 24/09/2002, como orientação à fiscalização sobre a matéria, do qual se transcrevem os itens abaixo, que seguem no mesmo sentido das conclusões até agora expostas: "IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO APURADO PELO CONTRIBUINTE. NÃO RETENÇÃO PELA FONTE PAGADORA. PENALIDADE. "11. Diferentemente do regime anterior, no qual a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto é exclusiva da fonte pagadora, no regime de retenção do imposto por antecipação, além da responsabilidade atribuída à fonte pagadora para a retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, a legislação determina que a apuração definitiva do imposto de renda seja efetuada pelo contribuinte, pessoa física, na declaração anual, e, pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento &'ç 28 :.•.....;;ÀL MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual.' '14. Por outro lado, se somente após a data prevista para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, após a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, for constatado que não houve retenção do imposto, o destinatário da exigência passa a ser o contribuinte. Com efeito, se a lei exige que o contribuinte submeta os rendimentos à tributação, apure o imposto efetivo, considerando todos os rendimentos, a partir das datas referidas não se pode mais exigir da fonte pagadora o imposto.' '16. Após o prazo final fixado para a entrega da declaração, no caso de pessoa física, ou, após a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, a responsabilidade pelo pagamento do imposto passa a ser do contribuinte. Assim, conforme previsto no art. 957 do RIR/1999 e no art. 90 da Lei n° 10.426, de 2002, constatando-se que o contribuinte: a) não submeteu o rendimento à tributação, ser-lhe-ão exigidos o imposto suplementar, os juros de mora e a multa de ofício, e, da fonte pagadora a multa de oficio e os juros de mora;'' Em face do exposto e tendo em vista que o recorrente não submeteu à tributação na declaração de ajuste anual os rendimentos de que trata o auto de infração, bem assim que a dedução do imposto retido na fonte do devido na referida declaração, afasta alegação de bitributação, não merece reparos o lançamento e a decisão de primeira instância nesse aspecto. No que diz respeito a argüição de direito adquirido e coisa julgada, verifica-se que o Tribunal Regional do Trabalho da 9 a Região apenas autorizou a retenção do imposto de renda na fonte, na forma da lei (fl. 96), colocando os autos do processo trabalhista à disposição da Receita Federal para análise e apuração do imposto devido, o que somente veio a ser feito por ocasião da revisão de que trata o presente processo. No tocante à multa consigna-se que, além de decorrer de expressa disposição legal (Lei n° 9.430/96, art. 44, inc. I), a sua aplicação, de acordo com o art. 136 do Código Tributário Nacional, independe da intenção do agente ou responsável. A exigência dos juros, a exemplo da multa, também decorre de expressa determinação da Lei n° 9.430/96, art. 61, § 3°, não eodendo, portanto, ser ttt 29 4e/CN) MINISTÉRIO DA FAZENDAJ7". ,re PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA 5 w" Processo n°. : 10950.001473/2001-38 Acórdão n°. : 102-46.107 dispensada, em face do princípio de das disposições constitucionais e legais a respeito da estrita legalidade que deve reger os atos da administração pública. Em face do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, REJEITO a preliminar de decadência e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 09 de setembro de 2003 JOSÉ eLESKIC7/Z 30 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10983.001928/97-18
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 15 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Thu Apr 15 00:00:00 UTC 1999
Ementa: IRPF — MUDA DE CUSTO — Não constitui ajuda de custo vantagem paga pelo empregador de maneira continuada e que não se destina a atender despesas com transporte, frete, locomoção do contribuinte e de sua família, no caso de sua remoção de um município para outro. IRPF — FALTA DE RETENÇÃO DO IMPOSTO — A falta de retenção do imposto pela fonte pagadora não exonera o beneficiário dos rendimentos da obrigação de incluí-los, para tributação, na declaração de ajuste. OMISSÃO DE RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS — MULTA DE OFÍCIO — É aplicável a multa de ofício no caso de omissão de rendimentos tributáveis, sujeita à lançamento de ofício. Recurso negado.
Numero da decisão: 106-10.766
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Romeu Bueno de Camargo
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IRPF — FALTA DE RETENÇÃO DO IMPOSTO — A falta de retenção do imposto pela fonte pagadora não exonera o beneficiário dos rendimentos da obrigação de incluí-los, para tributação, na declaração de ajuste. OMISSÃO DE RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS — MULTA DE OFÍCIO — É aplicável a multa de ofício no caso de omissão de rendimentos tributáveis, sujeita à lançamento de ofício. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FÁBIO HENRIQUE COSTA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ODItÔtri DE OLIVEIRA Ir DENTE 1 • Re MEU BUENO DE • I ) . RGO • RELATOR FORMALIZADO EM: r, g O 99 • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES, SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, THAISA JANSEN PEREIRA, ROSANI ROMANO ROSA DE JESUS CARDOZO, RICARDO BAPTISTA CARNEIRO LEÃO e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. MINISTERIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10983.001928/97-18 Acórdão n°. : 106-10.766 Recurso n°. : 15.782 Recorrente : FÁBIO HENRIQUE COSTA RELATÓRIO Contra o contribuinte foi lavrado o Auto de Infração de fls. relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física dos exercícios de 1994 a 1996, exigindo-lhe o crédito tributário, em virtude da tributação de rendimentos percebidos sob a denominação de ajuda de custo e informados como isentos na declaração de ajuste. Inconformado, o contribuinte apresentou tempestivamente a impugnação de fls., em que argüi preliminarmente a nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa, afirmando haver imprecisão, incerteza e desencontro de informações e números entre o auto, ficha financeira e comprovante de rendimentos e por falta de pressuposto legal/ ilegitimidade do lançamento por tratar-se de imposto que não cabe à União. No mérito, afirma que não poderia ser ignorado pelo fisco que compete à fonte pagadora a responsabilidade pela retenção e, que, mesmo persistindo o lançamento, seria incabível a exigência de multa. A autoridade de primeira instância julga o lançamento procedente, rejeitando inicialmente as preliminares de nulidade, visto não ocorrer nos autos as hipóteses previstas no artigo 59 do Decreto 70.235/72, além de incabível a alegação de cerceamento do direito de defesa, pois o auto de infração, que constituiu o crédito tributário nos termos do artigo 9° do referido Decreto, mencionou expressamente o enquadramento legal. Defende a tributação da ajuda de custo, pois não imposta a denominação do rendimento e, sim, sua obtenção por qualquer forma e a qualquer título. Assevera que a falta de retenção pela fonte pagadora não exonera o contribuinte da obrigação de incluí-los na declaração e, em se tratando de imposto em que a incidência na fonte se dá por antecipação, não existe a responsabilidade exclusiva da fonte pagadora.?( 2 e9( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10983.001928/97-18 Acórdão n°. : 106-10.766 Por fim, esclarece sobre a repartição das receitas tributárias para concluir que o fato do produto da arrecadação pertencer ao Município não o autoriza a legislar sobre o referido tributo, e sobre os efeitos das decisões judiciais. Regularmente cientificado da decisão, o contribuinte dela recorre, interpondo o recurso de fls. em que reitera sua razões de impugnação. Sobre o recolhimento do depósito Recursal, deixa de juntar o comprovante em face da obtenção de liminar em Mandado de Segurança. 1É o Relatório. 3 2( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10983.001928/97-18 Acórdão n°. : 106-10.766 VOTO Conselheiro ROMEU BUENO DE CAMARGO, Relator A matéria objeto da infração em questão tem sido analisada, discutida e decidida por este colegiado que não tem se posicionado de maneira pacífica Recentemente, foi apreciado por esta Câmara, o Recurso n° 15707, tendo como relatora a ilustre Conselheira ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, que em seu voto, expressou, brilhantemente, entendimento compartilhado pela maioria dos conselheiros, o qual tenho o mesmo entendimento e peço permissão para adota-lo no presente julgamento. "VOTO - CONSELHEIRA ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, RELATORA O recorrente argüi preliminarmente a nulidade do lançamento levado a efeito por meio de auto de infração, argumentando que o lançamento presta-se à constituição do crédito tributário, sendo a penalização a figura da sanção à infração cometida, enveredando pelo caminho da falta de fundamentação. De plano, constata-se o equívoco do contribuinte ao interpretar o artigo 142 do Código Tributário Nacional que define o ato administrativo do lançamento, ao referirá proposição da penalidade cabível. A penalidade pecuniária integra o crédito tributário constituído pelo lançamento, inovando o artigo 43 da Lei 9.430/96 ao regular a formalização de exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente à multa ou juros de mora. Em relação à falta de fundamentação, já se ocupou a autoridade monocrática, tratando de afastá-la, citando as folhas do auto de infração que descrevem os fatos e citam o enquadramento legal. No tocante à nulidade da decisão argüida sob a alegação de ser padronizada para 34 outros processos, que, apesar de terem algumas características semelhantes são processos individuais, é de se esclarecer que o fato das decisões serem semelhantes em nada a invalidam, haja vista que abordou as alegações feitas pelo contribuinte. Explica-se a semelhança pelo simples fato de ser análoga a matéria4 4 MINISTERIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10983.001928/97-18 Acórdão n°. : 106-10.766 dos referidos processos, sendo as diferenças, quando havidas, tratadas individualmente. Rejeito, portanto, as preliminares argüidas. Quanto ao mérito, pretende o recorrente demonstrar que os rendimentos recebidos referem-se à ajuda de custo e têm cunho indenizatório. Não se questiona o fato das indenizações não serem rendimentos e, como tal, não serem tributadas pelo imposto de renda. Há um desvio de perspectiva nas colocações do recorrente. O que se discute é a denominação dada aos rendimentos pagos. Trata-se de vantagem paga pelo empregador de maneira continuada, sem ter ocorrido mudança de residência em caráter permanente para outro município, não se enquadrando no conceito de ajuda de custo isenta do imposto, que é aquela destinada a atender despesas com transporte, frete e locomoção do contribuinte e de sua família. Ressalte-se que a tributação independe da denominação dos rendimentos, bastando o recebimento do benefício por qualquer forma e a qualquer título. Sobre a responsabilidade pelo pagamento do imposto de renda incidente sobre tais rendimentos, a r. decisão recorrida examinou detidamente a matéria, valendo dela destacar o seguinte trecho: "A doutrina admite a responsabilidade tributária quando a incidência do imposto é exclusiva na fonte, não sendo de invocar aquela responsabilidade nos casos em que a incidência na fonte se dá por antecipação do imposto a ser apurado na declaração de ajuste anual. É que, em tal hipótese, o imposto na fonte é retido e recolhido sem prejuízo da inclusão do rendimento na declaração de ajuste, cujo imposto, eventualmente nela apurado, é devido pelo contribuinte declarante, na qualidade, portanto, de sujeito passivo direto. Ora, se o titular do rendimento tributado na fonte, nos casos de antecipação, também se sujeita ao pagamento do imposto evidenciado na declaração de ajuste, fica difícil, senão impossível, admitir responsabilidade concentrada, exclusivamente, na pessoa da fonte pagadora." Assim, a falta de retenção e de recolhimento pela fonte pagadora, não autoriza o contribuinte considerar, em sua declaração de ajuste anual, tais rendimentos como isentos ou não tributáveis. O recorrente não é sujeito passivo da obrigação relativa à retenção e recolhimento" 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10983.001928/97-18 Acórdão n°. : 106-10.766 do IRRF, mas o é na qualidade de contribuinte do Imposto de Renda da Pessoa Física." A jurisprudência deste Colegiado é remançosa no sentido de que a falta de retenção do imposto pela fonte pagadora dos rendimentos não desobriga o contribuinte de incluí-los entre os rendimentos sujeitos à tributação na declaração de ajuste. Restando claro, no caso em análise, a certeza da tributação dos rendimentos pagos sob a denominação de ajuda de custo, é de se concluir, com base nos argumentos trazidos pela decisão recorrida, na doutrina e na jurisprudência, que tais rendimentos se sujeitam à tributação na declaração de ajuste. Com a conclusão pela responsabilidade do contribuinte pelo pagamento do imposto, resta analisar a alegação de exclusão da multa sobre o mesmo. O fato da fonte pagadora dos rendimentos não promover a retenção e o recolhimento sobre a parcela tratada como ajuda de custo em diversos casos semelhantes não configura prática reiteradamente observada pelas autoridades administrativas, nos termos do artigo 100, III, do CTN, haja vista não se inserir na esfera de tal autoridade a administração do Imposto de Renda. Cabíveis, portanto, os acréscimos legais sobre o imposto a ser pago, como calculados no lançamento e mantidos pela decisão recorrida. Por todo o exposto e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso, por tempestivo e interposto na forma da Lei, rejeito as preliminares argüidas e, no mérito, voto no sentido de negar- lhe provimento.' Dessa forma, pelas razões aqui expostas, considerando que os argumentos apresentados pela ilustre Conselheira Ana Maria Ribeiro dos Reis coincidem com o meu entendimento, conheço do Recurso por tempestivo e apresentado na forma da lei, e no mérito nego-lhe provimento Sala das Sessões - DF, em 15 de abril de 1999 II, #40. • ãROMEU BUENO D • RGO 6 r4 Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10940.000096/96-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 14 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Jul 14 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA OMISSÃO DE RECEITA - FATO GERADOR E BASE DE CALCULO DO IMPOSTO DE RENDA EX VI DOS ARTS. 43 E 44 DO CTN. O art. 43 do Código Tributário Nacional definiu o fato gerador do imposto como a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza, sendo que essa disponibilidade ocorre, para as empresas, de forma continuada e integrada. A base de calculo do imposto é o montante real, arbitrado ou presumido da renda. Só é renda o acréscimo de patrimônio que possa ser consumido sem reduzir ou fazer desaparecer o patrimônio que o produziu: do contrário, a renda se confundiria com o capital. DEDUTIBILIDADE DE TRIBUTOS - REGIME DE COMPETÊNCIA. - O § 1º do art. 7º da Lei nº 8.541/92, ao vedar a dedutibilidade de tributos segundo o regime de competência, enquanto mantém a exigência de apuração das receitas por esse regime, distorce a apuração do montante real da renda, infringindo, assim os arts. 43 e 44 do CTN. PIS/FATURAMENTO - BASE DE CÁLCULO - LC Nº 07/70 - A contribuição ao programa de Integração Social, exigida com base no faturamento, deve ser calculada com base no faturamento do sexto mês anterior, na forma preconizada pelo parágrafo único do art. 6º da lei Complementar nº 7/70. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO A contribuição social de que trata a Lei nº 7.689/88 terá como base de cálculo o valor positivo do resultado do exercício, já computado o valor da contribuição social devida. CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE Subsistindo a exigência fiscal formulada no processo relativo ao imposto de renda pessoa jurídica, igual sorte colhe o recurso voluntário interposto nos autos do processo, que tem por objeto auto de infração lavrado por mera decorrência daquele. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO Nos termos do art. 106, inciso II, letra “c” da Lei nº 5.172/66, é de se reduzir a multa de lançamento de ofício quando a nova lei estabelecer penalidade menos severa que a prevista à época da infração. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 103-19.499
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para: 1) - IRPJ - excluir da base de cálculo do imposto as importâncias relativas às contribuições ao PIS, à COFINS e à Contribuição Social sobre o Lucro; admitir a compensação do prejuízo apurado no próprio ano-calendário, bem como admitir a compensação do prejuízo fiscal de 1993; 2) - Contribuição Social - ajustar a exigência ao decidido em relação ao IRPJ, bem como determinar que a exigência seja calculada com observância das disposições da IN-SRF n° 198/88 e do ADN n° 01/89; 3) - PIS - determinar que seja considerado o vencimento da obrigação na forma do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70 (6° mês subsequente à ocorrência do fato gerador); 4) - Reduzir a multa de lançamento ex officio de 100% (cem por cento) para 75% (setenta e cinco por cento), vencido o Conselheiro Edson Vianna de Brito, que negou provimento ao recurso, com declaração de voto. Manifestaram-se por apresentação de declaração de voto os Conselheiros Márcio Machado Caldeira e Cândido Rodrigues Neuber, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. A recorrente foi defendida pelo Dr. Sacha Calmon Navarro Coelho, inscrição OAB/MG n° 9.007.
Nome do relator: Sandra Maria Dias Nunes
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O art. 43 do Código Tributário Nacional definiu o fato gerador do imposto como a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza, sendo que essa disponibilidade ocorre, para as empresas, de forma continuada e integrada. A base de cálculo do imposto é o montante real, arbitrado ou presumido da renda. `Só é renda o acréscimo de patrimônio que possa ser consumido sem reduzir ou fazer desaparecer o património que o produziu: do contrário, a renda se confundiria com o capital.' DEDUTIBILIDADE DE TRIBUTOS - REGIME DE COMPETÊNCIA. O § 1° do art. 7° da Lei n° 8.541192, ao vedar a dedutibilidade de tributos segundo o regime de competência, enquanto mantém a exigência de apuração das receitas por esse regime, distorce a apuração do montante real da renda, infringindo, assim, os arts. 43 e 44 do CTN. PIS/FATURAMENTO - BASE DE CÁLCULO - LC n° 07/70 A contribuição ao Programa de Integração Social, exigida com base no faturamento, deve ser calculada com base no faturamento do sexto mês anterior, na forma preconizada pelo parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 7/70. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO A contribuição social de que trata a Lei n° 7.689/88 terá como base de cálculo o valor positivo do resultado do exercício, já computado o valor da contribuição social devida. CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE Subsistindo a exigência fiscal formulada no processo relativo ao imposto de renda pessoa jurídica, igual sorte colhe o recurso voluntário interposto nos autos do processo, que tem por objeto auto de infração lavrado por mera decorrência daquele. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO Nos termos do art. 106, inciso II, letra .e da Lei n° 5.172/66, é de se reduzir a multa de lançamento de ofício quando a nova lei estabelecer penalidade menos severa que a prevista à época 4a infração. Recurso parcialmente providose/V _ , • • MINISTÉRIO DA FAZENDA• :' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , 2, • . Processo n° :10940.000096/96-10 Ácórdão n° :103-19.499 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por VEREDA VEÍCULOS LTDA., ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para: 1) - IRPJ - excluir da base de cálculo do imposto as importâncias relativas às contribuições ao PIS, à COFINS e à Contribuição Social sobre o Lucro; admitir a compensação do prejuízo apurado no próprio ano-calendário, bem como admitir a compensação do prejuízo fiscal de 1993; 2) - Contribuição Social - ajustar a exigência ao decidido em relação ao IRPJ, bem como determinar que a exigência seja calculada com observância das disposições da IN-SRF n° 198/88 e do ADN n° 01/89; 3) - PIS - determinar que seja considerado o vencimento da obrigação na forma do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70 (6° mês subsequente à ocorrência do fato gerador); 4) - Reduzir a multa de lançamento ex officio de 100% (cem por cento) para 75% (setenta e cinco por cento), vencido o Conselheiro Edson Vianna de Brito, que negou provimento ao recurso, com declaração de voto. Manifestaram-se por apresentação de declaração de voto os Conselheiros Márcio Machado Caldeira e Cândido Rodrigues Neuber, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. A recorrente foi defendida pelo Dr. Sacha Calmon Navarro Coelho, inscrição OAB/MG n° 9.007. f9"-frj ré= — 00 "31 ri den-• RODRIG BER PRESIDENTE SANDRA (147frdetiflaa//a7N72 RIA DIAS NUNES RELATORA FORMALIZADO EM: 28 AGO 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: ANTENOR DE BARROS LEITE FILHO, SILVIO GOMES CARDOZO, NEICYR DE ALMEIDA e VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. .' I. • 3 • - • . ... MINISTÉRIO DA FAZENDA,i • : Y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096196-10 Acórdão n° :103-19.499 Recurso n° :112.769 Recorrente : VEREDA VEÍCULOS LTDA RELATÓRIO Recorre a este Colegiado VEREDA VEÍCULOS LTDA, já qualificada nos autos, da decisão proferida em primeira instância que manteve integralmente os lançamentos consignados nos Autos de Infração de fls. 183, 280, 372, 467 e 568, relativos ao imposto de renda pessoa jurídica, à contribuição ao Programa de Integração Social, à Contribuição para a Seguridade Social, ao imposto de renda retido na fonte e à Contribuição Social sobre o Lucro, devidos no ano-calendário de 1994. A exigência fiscal decorre de omissão de receitas caracterizada pelo subfaturamento na venda de veículos, assim descrita no Termo de Constatação de fls. ,167/170: , Ante a insuficiência dos esclarecimentos prestados pelo contri- buinte, e tendo em vista a documentação existente, apuramos diversas irregularidades nas operações de vendas de veículos. A irregularidade mais comumente encontrada na fiscalização consiste no recebimento de valores compro vadamente pagos por determinado cliente, mediante recibos da empresa e/ou depósitos bancários com a identificação do depositante e/ou número do pedido ou ainda outros documentos internos (memorandos, anotações, etc), em montante superior ao valor do fatu- ramento. Tais valores, após terem sido creditados ao cliente em questão, eram, a posteriori, parcialmente `estornados', sendo os valores trans- feridos para contas a receber de outros clientes ou para a conta Adian- tamento de Clientes. Na maioria desses casos, constatamos que os veículos foram faturados praticamente pelo mesmo valor histórico (in- cluindo frete e seguro), resultando em termos reais, no período altamente inflacionário Caneiro a junho/94), na prática, a vendas abaixo do custo na ordem de 20 (vinte) e 50% (cinqüenta por cento), uma vez que a conta estoque não sofre atualização monetária. No período de inflação mais baixa (Julho em diante), verificamos que os valores de faturamento, na maioria dos casos, estiveram muito próximos do custo contábil de aquisição. A alegação dos representantes da fiscalizada é de que nos veículos de maior valor, muitas vezes é preferível vendê-los ao preço de custo ou até pouco abaixo deles, a mantê-los em estoque, pagando juros ao fabricante. Ocorre que, conforme constatamos, este fato ocorreu com todos os modelos de veículos comercializados pela empresa, do mais simples (Corsa Wind 1.0) ao mais luxuoso (Omega Suprema CD). De mais a mais, fazendo-se a comparação, em moeda estável (URV/Dólar), ficou demonstrado, em diversas situações, que os veículos foram faturados muito abaixo do seu preço de custo contábil (não computados ( ainda eventuais juros pagos ao fabricante para ntê-los em estoque,~ . ...• ... . , , 4• - • . ..-,. MINISTÉRIO DA FAZENDA ''l ,•,' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10940.000096/96-10 Acórdão n° :103-19.499 Tais fatos claramente reveladores de omissão de receitas nos obrigaram à apuração dos valores, operação por operação, mormente tendo em vista a péssima qualidade técnica da escrituração do contri- buinte. Para evitar que viéssemos a tributar valores em duplicidade, adotamos, como critério básico, considerar como valores recebidos aque- les que tivessem por contrapartida contábil, um depósito bancário ou um ingresso em Caixa da fiscalizada ou, ainda, a entrega de veículo usado como parte de pagamento, desconsiderando, inclusive, como recebi- mento efetivo lançamentos contábeis, cuja contrapartida tivesse por origem um lançamento de estorno na conta a receber de outro cliente ou de Adiantamento de Clientes. Confrontados os valores efetivamente 1 recebidos com os valores faturados, apuramos a omissão de receita. No tocante às operações envolvendo veículos usados, verifi- camos, em muitos casos, que o contribuinte não dava entrada do mesmo em estoque, creditando diretamente os valores de sua revenda ao cliente que o havia entregue como parte de pagamento ou, ainda, lançando a crédito, na conta do cliente, o valor pelo qual o veículo foi avaliado no negócio e a débito do cliente que o adquiriu posteriormente, sem transitar pela conta de Estoques de veículos usados. Os valores recebidos que superaram o custo do veículo, quando comprovado, foram igualmente tratados como omissão de receitas. Não tendo sido possível, em vários casos, apurar o custo de aquisição dos veículos usados ou o valor recebido pela sua revenda, não foi possível tributar tal resultado. Outra situação irregular verificada, caracterizadora da ocorrência de omissão de receitas, é o recebimento de valores superiores ao do faturamento do veículo vendido, sendo creditada a conta 'Contas a Receber-Veículos" até o valor do faturamento e a diferença lançada a crédito da conta Passivo Circulante denominada 'Adiantamento de Clientes". Tais valores eram posteriormente baixados do saldo desta conta mediante a transferência para contas a receber de outros clientes ou, ainda, mediante outros débitos efetuados naquele conta de despesas indedutíveis ou gastos sem documentação hábil. Com relação aos valores transferidos para a conta denominada Adiantamento de Clientes (..), mediante o 'estorno" nas contas a receber de clientes, observamos que grande parte dos valores foram transferidos posteriormente para outros clientes, sem qualquer justificativa. (..). Diante de tantos elementos, concluímos que tal conta se prestava completa- mente a ocultar a omissão de receitas. No entanto, utilizamos tais elementos apenas como mais um indício da omissão de receita, apurada conforme descrito anteriormente, com vistas a evitar que se tributasse o mesmo valor duplamente, uma vez que, no saldo contábil, não havia co- mo separar os valores efetivamente recebidos daqueles fruto de mera transferência contábil, face ao grande númerolançamentos sem iden-ç(\t) 0.~ , ..: 4 ' 44 5. . ..-. , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 tificação do responsável pelo adiantamento ou do seu beneficiário. (..) A autuação fiscal está fundamentada nas disposições dos arts. 197, parágrafo único, 225, 226, 227, 230, 739, e 892 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 1.041/94, arts. 43 e 44 da Lei n°8.541/92 (IRPJ); art. 3°, alínea , "b" da Lei Complementar n° 7/70 (PIS); arts 1° ao 5° da Lei Complementar n° 70/91 (COFINS); art. 44 da Lei n°8.541/92 c/c art. 3° da Lei n° 9.064/95 (IRRF); art. 38, 39 e43 da Lei n° 8.541/92 com as alterações do art. 3° da Lei n° 9.064/95 (CSL). A multa aplicada é a prevista no art. 4°, inciso I da Lei n° 8.218/91, correspondente a 100% do imposto e/ou contribuição devidos. lrresignada, a autuada apresentou, dentro do prazo regulamentar, a im- pugnação de fls. 691 alegando que, na realidade, o que ocorreu foi uma descontinui- dade contábil em função de mudanças de pessoas, deixando a aparência de irregularida- des, o que, porém, não poderia levar à conclusão fiscal como já exposto nos esclareci- mentos prestados no curso da fiscalização. Argumenta que o vulto da autuação é des- proporcional ao tamanho da empresa, soando como penalidade e levando-a, se mantida, a um final melancólico de não mais poder subsistir, pois o seu patrimônio líquido é incom- patível com os valores exigidos, representando um verdadeiro confisco. Aduz que na determinação da base de cálculo do imposto de renda não foram considerados os prejuí- zos fiscais mensalmente apurados pela empresa. Prosseguindo em seu arrazoado, alega que o confronto dos valores le- vantados pela fiscalização com outros dados contemporâneos, como o valor das vendas ou do estoque, mostra a impossibilidade de auferir e omitir tanta receita. De mais a mais, também é equivocada a afirmação fiscal de que a prática de vendas de veículos por valores próximos ao seu custo corroboraria a conclusão de omissão de receita. Nenhum vínculo ou relação existe entre tais fatos. Tampouco, não se encontra qualquer comando legal a determinar ou impor o valor a ser praticado em operações mercantis de ordem pri- vada, sendo que, à época, era comum tal prática, a fim de incentivar a comercialização de veículos cujo mercado estava afetado com a recessão. Afirma que tudo isso pode levar a um estado de dúvida, o que, segundo o art. 112 do Código Tributário Nacional, resolve-se a favor do contribuinte. Quanto aos demais lançamentos, a autuada se apega ao princípio da de- corrência, alertando para a necessidade de se rever a base de cálculo do PIS, que não levou em conta o conceito de "receita bruta operacional", como determinado pela Emen- da Constitucional de Revisão n° 1/94, assunto já apreciado pelo Poder Judiciário. No que se refere à base de cálculo do imposto de renda retido na fonte, afirma que há de ser deduzido o IPRJ suportado pela empresa e que não repercute nas pessoas dos sócios. Na decisão de fls. 728, a autoridade de primeira instância julgou proce- dentes os lançamentos. Fundamentou seu decisório nos seguintes fatos: (1) o procedi- mento mais comum consistiu no subfaturamento de vendas de veículos, evidenciado pela emissão da nota fiscal de venda em valor inferior à importância pas pelo respectivte ç} I, .. • • . . , .•• . MINISTÉRIO DA FAZENDA 6 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° :103-19.499 cliente, em dinheiro ou por meio da entrega de veículo usado; (2) como contrapartida de tais ingressos no ativo da empresa (caixa, bancos ou estoque de veículos usados), a autuada registrava-os a crédito da conta do cliente e a diferença que "sobrava" era transferida, posteriormente, para conta de outros clientes ou para a conta 'Adiantamentos de Clientes" com histórico de "estorno"; (3) o procedimento adotado pela autuada evidencia, indubitavelmente, omissão de receitas pela prática de subfaturamento de vendas, em face da emissão de nota fiscal pela venda de veículos em valor menor que o efetivamente recebido do cliente; (4) a explicação dada pela autuada - os valores obtidos com a venda dos veículos usados eram creditados diretamente na conta do cliente pelo valor total recebido - em nada a beneficia. É que tal valor representa, de qualquer forma, receita da autuada, integralmente ou em parte pela venda do veículo usado; (5) correta a tributação, igualmente, nos casos em que o Fisco comprovou o valor efetivamente recebido de terceiro pela venda de veículos usados, em valor superior àquele pelo qual deu entrada no estoque, sem que houvesse o reconhecimento do lucro correspondente; (6) os prejuízos mensais não podem reduzir o valor da receita omitida, conforme de- termina o § 2° do art. 43 da Lei n° 8.541/92; e (7) incabível a dedução, na base de cálculo do imposto de renda na fonte, do valor do imposto de renda-pessoa jurídica por falta de amparo legal. Ciente em 12/06/96, conforme atesta o Aviso de Recebimento - AR de fls. 743, a autuada interpôs recurso a este Colegiado protocolando seu apelo em 12/07/96. Em suas razões, reitera os argumentos já expendidos na peça inicial, alegando que o procedimento adotado pela fiscalização, no sentido de desconsiderar por completo os prejuízos existentes no LALUR para fins de fixação da base de cálculo mensal do IRPJ, desvirtua o real conceito de renda, e mais especificamente, do 'lucro real", como base de cálculo deste imposto. Para sustentar sua tese, a autuada cita o art. 43 do CTN, art. 6°, §§ 1° e 3°, do Decreto-lei n° 1.59877, incorporados nos art. 193 e 196 do RIR194, con- cluindo que a legislação básica de regência da composição da base de cálculo do impos- to de renda determina, categórica e inquestionavelmente, que a sua base de cálculo é o lucro real e que nessa definição devem ser considerados os prejuízos existentes. Enten- de que essa digressão é importante para que se constate a improcedência do procedi- mento adotado ao caso concreto e a ilegalidade do disposto no art. 43 da Lei n° 8.541/92, pois, ao prever que as receitas tidas como omitidas serão tributadas isolada- mente, está o dispositivo contrariando o próprio conceito de "lucro real", posto que esse somente é obtido a partir do lucro líquido ajustado pela compensação dos prejuízos exis- tentes. Conseqüentemente, está violando o conceito de base de cálculo do imposto de renda, fixado em lei complementar (CTN), fazendo incidir o tributo sobre o que não é efetiva e realmente "renda", muito menos "lucro real'. Em nenhum momento, ressalte-se, a legislação permite que outro elemento, conceito, figura ou montante seja a hipótese de incidência e a base de cálculo do imposto de renda. Às fls. 757, a Douta Procuradoria da Fazenda Nacional oferece, nos termos da Portaria ME n° 260/95, alterada pela Portaria ME n° 1 80/ , as contra-razões ao recurso voluntáriosS • . . . 7• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° :103-19.499 Razões adicionais foram trazidas à tribuna pelo patrono da recorrente por ocasião do julgamento. Alegou, em síntese, a impossibilidade de tributação isolada da receita omitida; eis que carece de sustentação jurídica o art. 43, § 2°, da Lei n° 8.541/92, a determinar a segregação da receita omitida para fins de incidência do IR. Citando o art. 100 do CTN, afirmou que ao eleger a renda como fato gerador do imposto, apropriou-se a Constituição de um conceito de direito privado, utilizando-o em seu sentido técnico. Aduziu que a renda tributável como lucro real corresponde ao aumento de patrimônio líquido gerado pela empresa no período. Sendo certo que cada pessoa tem apenas um patrimônio, e que lucros e prejuízos são realidades rigorosamente antagônicas (aqueles incrementando o patrimônio; reduzindo-o estes), concluiu que uma mesma pessoa, em um mesmo período, não pode registrá-los a um e outro, simultaneamente. Ou bem aufere ganho, ou bem apresenta perda. O patrono da recorrente questionou, também, acerca da incompatibilidade entre os regimes de competência e de caixa no reconhecimento das receitas e das despesas, em especial, no que c,onceme às despesas relativas ao pagamento de tributos como o regime de caixa (art. 7°, § 1°, da Lei n° 8.541/92), requerendo a dedutibilidade das provisões indedutiveis e da contribuição social sobre o lucro na base de cálculo do IR. Argüiu impropriedade no cálculo da contribuição para o PIS, citando o Acórdão n° 101-91.131/97 em abono a sua tese. Ao final, requer a total insubsistência dos créditos lançados e, em caso de indeferimento do seu pedido principal, pediu a redução das multas aplicadas, na forma do art. 106, II, c, do CTN. É o Relatórisa/ • , 4 ..• •. . . . - • . .. MINISTÉRIO DA FAZENDA 8 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 VOTO Conselheira SANDRA MARIA DIAS NUNES, Relatora O recurso preenche os requisitos de admissibilidade. A ele conheço. Não existem questões preliminares. Passo a analisar o mérito por tributo e contribuição, tendo em vista a diversidade de matérias envolvidas e objetivando melhor compreensão do litígio. 1. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA 1.1. TRIBUTAÇÃO DA RECEITA OMITIDA Trata-se de lançamento fundamentado em omissão de receitas caracte- rizada por subfaturamento na venda de veículos, novos e usados, com fulcro no art. 43 da Lei n° 8.541/92, e a questão que se coloca, a meu ver, é a legitimidade da tributação, em separado, da receita omitida. De acordo com o dispositivo citado, a omissão será tributada considerando-se como base de cálculo o valor da receita omitida, sendo que "o valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo". Vê-se, de imediato, que, ao pretender tributar a receita, ainda que omiti- da, separadamente do contexto das formas de tributação inerentes às pessoas jurídicas, tal dispositivo está contrariando, frontalmente, a definição de fato gerador dada pelo CTN. Com efeito, o Código Tributário Nacional define, em seus arts 43 e 44, como fato qerador do imposto de renda a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda e proventos e, como base de cálculo, o montante real, arbitrado ou presumido, de renda ou dos proventos tributáveis. Por seu turno, o Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 1.041/94, no tocante às pessoas jurídicas, define no seu art. 179 que a base de cálculo do imposto, determinada segundo a lei vigente na data de ocorrência do fato gerador, é o lucro real, presumido ou arbitrado, correspondente ao período-base de incidência. A definição de fato gerador do imposto de renda dada pelo Código Tributário Nacional como sendo a aquisição de disponibilidade econômica ou iurídica de renda e proventos de qualquer natureza merece uma análise isolada de seus termos, relacionados a seguir, para verificarmos se é lícito, ou não, apelidar de real qualquer outro tipo de lucro por meio de legislação fiscal. (a) Disponibilidade econômica ou jurídica: aqui temos duas espécies distintas e independentes de disponibilidades, a disponibilidade econômica, que se traduziria na percepção efetiva do rendimento, na nforma de uma receita realizada monetariamente, e a disponibi e jurídica, assim e ten- . , i..• . i . . • . , • 9 - • . ,-, MINISTÉRIO DA FAZENDA., • : i PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 dida como o direito de receber um crédito na forma de uma receita a realizar. (b) Renda e proventos de qualquer natureza: o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e proventos de qualquer natureza e os acréscimos patrimoniais que não sejam irenda. A análise da definição do fato gerador do imposto de renda a que se , refere o art. 43 do CTN, contendo, implícita, a idéia da existência necessária de um acrés cimo patrimonial, nos leva a concluir que a ocorrência do fato gerador está condicionada à disponibilidade de acréscimo patrimonial. Assim, guardadas as exceções legalmente previstas, certo é que estamos na presença de uma realidade e não de uma presunção. Conforme os ensinamentos de IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, HUGO DE BRITO MACHADO e outros, "o montante real, que constitui a base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas em geral, pode ser entendido como o acréscimo efetivo do patrimônio da empresa, em determinado período. Sua definição legal comporta os mesmos questionamentos pertinentes à definição legal de renda posto que admitir tenha o legislador total liberdade ao elaborar tal definição implica admitir possa o mesmo ampliar a competência tributária da União além dos limites constitucionais." (Is Comentários ao Código Tributário Nacional. 2 ed. São Paulo: Forense, 1988, p. 91). Pois bem, a legislação do imposto de renda define lucro mal como sendo ao lucro líquido do período-base ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por este Regulamento" (art. 6° do Decreto-lei n° 1.598/77, matriz legal do art. 193 do RIR/94). Evidentemente, a definição dada pelo art. 193 não é exatamente aquela do CTN, pois as pessoas jurídicas podem auferir rendimentos (receitas) sem, contudo, auferirem renda (lucros). No caso particular do imposto de renda, devemos levar em conta, ainda, que o conceito de renda, como elemento sujeito à tributação, não é exatamente aquele já reconhecido, pois sofre alterações pela aplicação de restrições contidas na legislação, as quais contingenciam a apuração da renda real. Assim, para efeitos de tributação, a renda das pessoas jurídicas não é o lucro contábil, ou o lucro econômico, ou, ainda, a receita omitida, mas o denominado lucro real a que se refere o art. 193 do RIR/94. Traga-se a contexto o saudoso SAMPAIO DÓRIA, para que se com- preenda o conceito de renda e lucro: (...) Ora, dada a continuidade `temporal das empresas, caracterizadas modernamente como verdadeiras instituições, destacadas das pessoas que lhes detêm a propriedade do capital, pareceria irrisório definir como lucro, num dado ano, um valor positivo que desconhece os valores negativos de períodos anteriores, sendo que o escopo primeiro daquele é amortizar ou compensar estes". (-.) Ora, o que vem a ser renda? Segundo a abalizada lição de Rubens Gomes de Sousa, o conceito de renda está baseado na distinção entre renda trimOnio em um ecl,si- i, É . • . - • . e MINISTÉRIO DA FAZENDA 10 17 • "‘ • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • :s.: e• Processo n° :10940.000096/96-10 Acórdão n° :103-19.499 nado momento. Património (ou capital) é o montante de riqueza possuída por um indivíduo em um determinando momento. Renda é o aumento ou acréscimo do património verificado entre dois momentos quaisquer de tempo (...) só é renda o acréscimo de património que possa ser consumido sem reduzir ou fazer desaparecer o património para o pro- duzir do contrário a renda se confundiria com o capital. (Compêndio, pp 197 e 198, ou em artigo na RDA 12/32). 8. Dessa conceituação doutrinária, legal e jurisprudencial, segue-se que a renda das empresas é seu lucro, valor positivo, diminuído porém de prejuízos anteriores que devem ser dele abatidos, para que se possa determinar o acréscimo real obtido. Sem tal compensação, estaria a sociedade reduzindo seu património, valendo repetir Gomes de Sousa: 'Só é renda o acréscimo de património que possa ser consumido sem reduzir ou fazer desaparecer o património que o produziu: do contrário a renda se confundida com o capital.' De outra parte, é mister lembrar o art. 110 do CTN, para se concluir que não será possível a lei tributária mudar os conceitos habitualmente utilizados. Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constitui- ções dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Mu- nicípios para definir ou limitar competências tributárias. Voltando à definição do lucro real, vê-se que, entre os ajustes previstos na legislação fiscal para determinação do lucro real, a pessoa jurídica está autorizada a excluir o prejuízo fiscal apurado em períodos-bases anteriores, limitado ao lucro real do período-base da compensação, desde que observados os prazos previstos em lei (art. 196, III, RIR/94), quais sejam: quatro anos-calendários para os prejuízos fiscais apurados até 31/12/91 e no período de 01/01/93 a 31/12/94; e por prazo indeterminado para o prejuízo apurado no ano-calendário de 1992. Portanto, a compensação dos prejuízos fiscais compõe a determinação da base imponível do imposto e objetiva, em primeiro lugar, recompor o patrimônio da pessoa jurídica pelas perdas anteriormente sofridas, pois o que importa é o acréscimo patrimonial efetivo, real, não fictício ou meramente contábil. Se a compensação não fosse possível, estaríamos tributando parte do patrimônio das pessoas jurídicas. Neste aspecto, tanto a lei comercial (art. 189 da Lei n° 6.404/76) quanto a lei fiscal (art. 6° do Decreto-lei n° 1.598/77) contemplam a dedução dos prejuízos acumulados/fiscais visando preservar o patrimônio da pessoa empresarial, na medida em que restringe o pagamento de dividendos e impõe a apuração do verdadeiro montante real. Assim, o procedimento de se tributar, separadamente, a receita omitida, ser • . . ' I.. .• 't I. I -.' o • • V. MINISTÉRIO DA FAZENDA ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4,:g:i .n., > Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° :103-19.499 em consideração os prejuízos apurados (no próprio ano-calendário e nos anteriores controlados no LALUR), distorce o conceito de lucro real, fazendo incidir o imposto sobre o patrimônio, em evidente desconsideração à Constituição Federal (art. 150, IV, "a") e ao Código Tributário Nacional (art. 44), que autoriza a incidência do imposto sobre o lucro real que efetivamente corresponda a acréscimo patrimonial. Essas observações não escaparam da acuidade da professora MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI que, analisando a tributação segregada de rendimentos e o tratamento dos prejuízos na legislação brasileira, assim se pronunciou: Quebra-se, com isso, a unicidade do imposto sobre a renda, princípio de suma relevância para se apurar a pessoalidade e a capacidade contri- butiva do sujeito passivo, conforme impõe o art. 145, § 1° da Consti- tuição. Ora, a renda tributável como lucro real corresponde ao aumento de património líquido gerado pela empresa no período. A mesma pessoa somente tem um patrimônio. O lucro acrescenta-lhe valor e o prejuízo reduz-lhe valor (não importa de onde advenham, de ganhos de capital, de atividades operacionais ou não-operacionais). Tributar 'rendimento" de certa atividade em separado embora inexista lucro, embora inexista acréscimo patrimonial, é converter o imposto de renda em imposto sobre o património, sem edição de lei complementar, sem licença constitu- cional. ( --) A Constituição brasileira consagra a unicidade do imposto de renda, pois estabelece que ele deve ser a um só tempo universal (art. 153, par. 2°, /) e pessoal (art. 145, § 1°). Rendimentos segregados, tributados em separado, quando a pessoa tem perda ou prejuízo, é tributação objetiva, que desconsidera a força económica da pessoa, assim como a perio- dização de duração excessivamente curta? (In: Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 1997, p. 205 e 221). (Grifos originais). Ressalte-se, por fim, que a legislação fiscal procurou ajustar a tributação da receita omitida ao comando da lei complementar, ao editar a Lei n° 9.249/95, disciplinando o novo tratamento fiscal da omissão de receita. Com efeito, a partir de 1101196, verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a gue estiver submetida a pessoa iurídica no período-base a que corresponder a omissão (art. 24, § 1°). 1.2. A DEDUTIBILIDADE DOS TRIBUTOS Até 1976, não havia dispositivo que impusesse às pessoas jurídicas a adoção do regime econômico ou financeiro. Em 15/12/76, foi editada a Lei n°6.404 que, (i5n trazendo nova disciplina para as sociedades por ações, det inowW v a- MINISTÉRIO DA FAZENDA 12 , • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° :103-19.499 Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência. O Decreto-lei n° 1.598/77, por sua vez, dentro dos objetivos maiores de transpor para a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas as alterações trazi- das pela Lei n° 6.404/76, veio consagrar o regime de competência no reconhecimento das receitas e despesas. Dentre elas, a associação do princípio da realização da receita ao principio da competência dos exercícios, "desde que a receita tenha sido reconhecida, todas as despesas que tenham contribuído para a realização daquela receita, indepen- dentemente do período de desembolso, devem ser reconhecidas e confrontadas com as mesmas? (In: IUDICIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações. São Paulo: Atlas, 1980, p. 76). Em verdade, o art. 177 da Lei n° 6.404/76 é o funda- mento último das disposições contidas no art. 67, inciso XI, do Decreto-lei n° 1.598/77, o qual, por seu turno, vem a ser a matriz legal do art. 220, § 1°, do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 1.041194: O lucro liquido do período-base deverá ser apurado com observância das disposições da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Nesta linha de idéias, é forçoso concluir que o § 1° do art. 7° da Lei n° 8.541/92, ao vedar a dedutibilidade de tributos segundo o regime de competência, enquanto mantém a exigência de apuração das receitas por esse regime, distorce total- mente a apuração do montante real da renda e, conseqüentemente, o acréscimo patri- monial (art. 43 e 44 do CTN), infringindo, também, a legislação comercial. Para se apurar com precisão o montante tributável, não se pode impedir a dedução dos custos e despesas, ainda que revestidos na roupagem de tributos e contribuições, nem impedir a compensação dos prejuízos apurados, quer do próprio ano-calendário, quer de anos- calendários anteriores. Ressalte-se, por oportuno, que a impropriedade da regra contida no § 1° do art. 7° da Lei n° 8.541/92 foi expressamente reconhecida pela União Federal ao editar a Lei n° 8.981, de 20/01/95 (conversão da Medida Provisória n° 812/94), ocasião em que voltou a admitir a dedutibilidade dos impostos e contribuições sociais segundo o regime de competência (art. 41). Por essas razões, a matéria tributável deverá ser determinada tomando- se como ponto de partida o lucro líquido de cada mês consignado no Livro de Apuração do Lucro Real (fls. 193 a 209 do Anexo II), acrescido da receita apurada e deduzido das importâncias relativas ao PIS e à COFINS. Do novo lucro líquido do período, a dedução da Contribuição Social sobre o Lucro por força da IN SRF n° 198/88. Na determinação do novo lucro real, a compensação do saldo do prejuízo fiscal de 1993 (fls. 208 do Mexo II) é medida justa e necessária. Observe-se, por fim, que, pela análiSe da Declaração de 0V . 9 •. ,„ - • . wr. MINISTÉRIO DA FAZENDA 13 .iptiz,,y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,,, f; > Processo n° :10940.000096/96-10 Acórdão n° :103-19.499 Rendimentos de fls. 210 a 281 do Mexo II, verifica-se que a recorrente optou, também, pela compensação de prejuízos fiscais de 1992 e 1993. 2. PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL A recorrente se insurge contra a base de cálculo da contribuição citando 1 a Emenda Constitucional de Revisão n° 1/94, inaplicável ao presente caso. Entretanto, a matéria merece uma análise mais cuidadosa, tendo em vista as alterações na legislação que rege a exação, em especial, o restabelecimento da eficácia da Lei Complementar n° 7/70. De fato, a autuação está fundamentada nas disposições do art. 3°, alínea "b", da Lei Complementar n° 7170, segundo o qual o fundo de Participação será constituído por duas parcelas. A segunda, com "recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento". Como é sabido, com a suspensão da execução dos Decretos-lei n°s 2.445/88 e 2.449/88 pela Resolução n° 49/95, do Senado Federal, a contribuição ao PIS volta a ser calculada de acordo com o que dispõe a Lei Complementar n° 7/70, dado que nenhuma lei posterior cuidou dos critérios de cálculo. Em que pesem as conclusões do Parecer PGFN n° 1.185/95, da Procu- radoria-Geral da Fazenda Nacional, bem como do Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56/95 no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade opera efeitos ex nunc no sistema constitucional brasileiro, a declaração de inconstitucionalidade (nesse contexto a Resolução do Senado Federal, que no cumprimento de seu mister constitucional, atribui efeitos erva omnes às decisões do STF) opera efeitos ex tunc como reiteradamente vem decidindo o STF: A lei inconstitucional, por ser nula e, conseqüentemente, ineficaz, reveste- se de absoluta inaplicabilidade. Falecendo-lhe legitimidade constitucional, a lei se apresenta desprovida de aptidão para gerar e operar qualquer efeito jurídico. "Sendo inconstitucional, a regra jurídica é nula (RTJ 102/671).' O ato do Senado Federal, dando efeito *erga omnes" à decisão do Supremo Tribunal Federal, como bem acentua Gilmar Ferreira Mendes após passar em revista o próprio papel dessa instituição no contexto das sucessivas Cartas da República, também tem o evidente caráter retroativo. (Ministro Celso de Mello, no RE n° 136.215-4). Ocorre que as autoridades administrativas, ao promoverem a constituição de créditos tributários com fundamento na Lei Complementar n° 7/70, não se pautam em seus mandamentos, em especial, na definição da base de cálculo. É que na sistemática piciSda Lei Complementar n° 7/70, a contribuição devida em cada , a teor do disposto no aél.Le . • , . MINISTÉRIO DA FAZENDA 14 . • ,:1/4 ? PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESft > 'Processo n° :10940.000096/96-10 Acórdão n° :103-19.499 parágrafo único do art. 6°, abaixo transcrito, deve ser calculada com base no faturamento verificado no sexto mês anterior: Art. 6° - A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à contri- buição referida na alínea trb" do artigo 3° será processada mensalmente a partir de 1° de julho de 1991. Parágrafo único. A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente. Trata-se, à evidência, de regra inserida na própria materialidade da hipó- tese de incidência, na medida em que estipula a própria base imponível da contribuição. Por assim entender, voto no sentido de deslocar o prazo de vencimento da omissão de janeiro para julho, e assim sucessivamente, ajustando-se os cálculos de juros e correção monetária. 3. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO Segundo a Instrução Normativa SRF n° 198/88, a contribuição social de que trata a Lei n° 7.689188 terá como base de cálculo o valor positivo do resultado do exercício, já computado o valor da contribuição social devida, antes da provisão para o imposto de renda, apurado na forma do inciso V do art. 187 da Lei n° 6.404/76. Assim, a receita omitida deverá ser acrescida ao lucro líquido consignado em cada mês, sendo o resultado deduzido dos valores cobrados nestes autos a título de PIS e COFINS (fls. 363/366 e 271/274), obtendo-se o novo resultado, base de cálculo da contribuição que deverá ser submetido à fórmula estipulada no ADN n° 01/89 para efeito de determinar o valor devido da exação. Ressalte-se o fato de que, embora devida e imputada em todos os meses, a exigência deverá limitar-se, quando positiva, aos meses de maio a dezembro, período em que foi objeto de lançamento (fls. 563/566). Nesta linha de idéias, dou provimento parcial ao recurso para ajustar a base de cálculo ao decidido em relação do imposto de renda pessoa jurídica e determinar que a exação seja apurada na forma da IN SRF n° 198/88 e ADN n° 01/89. 4. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE e CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL O lançamento em apreço é mera decorrência da ação fiscal realizada na empresa, relativa ao imposto de renda da pessoa jurídica. Assim, e considerando que a matéria tributável que fundamentou os lançamentos decorrentes (omissão de receita caracterizada pelo subfaturamento na venda de veículos) foi mantida, não lhes cabem outra sorte senão a do processo do imposto de renda. Portanto é de se manter as exigências decorrentesa - • . MINISTÉRIO DA FAZENDA 15 •• • : 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,e1 Processo n° :10940.000096/96-10 Acórdão n° :103-19.499 5. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO Quanto à multa de lançamento de ofício, busco guarida no Código Tributário Nacional (art. 106, inciso II, alínea "c"), lei complementar que consagra o principio da retroatividade benigna, para reduzir a multa de lançamento de ofício de 100% (cem por cento) na forma do art. 4°, inciso I, da Lei n° 8.218/91, para 75% (setenta e cinco por cento). Como se sabe, a Lei n° 9.430, de 27/12/96, ao dispor acerca das multas de lançamento de ofício, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, estabeleceu os seguintes percentuais: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falia de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - de cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude (...) 6. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto no sentido de que se conheça o recurso por tempestivo e interposto na forma da lei, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial para: 1) em relação ao imposto de renda pessoa jurídica, excluir da base de cálculo do imposto as importâncias. relativas ao Programa de Integração Social, à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social e à Contribuição Social sobre o Lucro e admitir a compensação do prejuízo apurado no próprio ano-calendário, bem como admitir a compensação do prejuízo fiscal de 1993; 2) com referência à Contribuição Social sobre o Lucro, ajustar a exigência ao decidido em relação do IRPJ, bem como determinar que a exigência seja calculada com observância das disposições da IN SRF n° 198188 e do ADN n° 01/89; 3) quanto ao Programa de Integração Social, determinar que seja considerado o vencimento da obrigação na forma do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° • 07/70 (sexto mês subseqüente à ocorrência do fato gerador); e 4) Reduzir a multa de lançamento ex officio de 100% (cem por cento) para 75% (setenta e cinco por cento). Sala das Sessões (DF), em 14 de julho d' 1998. draiereSS SANDRA t IA DIAS NUNES á) MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .; > Processo n° 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro EDSON VIANNA DE BRITO Trata-se de omissão de receitas, caracterizada por subfaturamento de vendas de veículos, relativamente ao ano-calendário de 1994. A exigência tem por enquadramento legal as normas contidas nos arts. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92 ( fls. 270 dos autos). Em suas razões de defesa, a contribuinte questiona, basicamente, a não compensação de prejuízos fiscais, demonstrados no LALUR (Anexo II, volume I, fls. 193/209), "eis que desvirtua o real conceito de renda, e mais especificamente, de lucro mar, como base de cálculo deste imposto. Às fls. 752, a contribuinte assim se manifesta: "Ao prever que as receitas tidas como omitidas serão tributadas isoladamente, está o dispositivo contrariando o próprio conceito de "lucro real", posto que esse somente é obtido a partir do lucro líquido ajustado pela compensação dos prejuízos existentes. Conseqüentemente, está também, violando o conceito de base de cálculo do imposto de renda, fixado pela lei complementar (CTN), fazendo incidir o tributo sobre o que não é efetiva e realmente "renda", muito menos, "lucro rear. Em nenhum momento, ressalte- se, a legislação permite que outro elemento, conceito, figura ou montante seja a hipótese de incidência e a base de cálculo do imposto de renda" Afirmou, ainda: "o que acontece com a regra do art. 43 da Lei n° 8.541/92: acaba por tributar uma situação jurídica isoladamente considerada (receita omitid- .ue não corresponde, necessariamente, ao conceito de lucro re . Assim, Srs. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA - • - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘r; > Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 Conselheiros, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade de tal regra, com o reconhecimento do direito da Contribuinte de ter compensados os seus prejuízos operacionais com as ditas receitas omitidas, para a determinação da real e legal base de cálculo tributável" Em memorial apresentado a este Colegiado, a recorrente, através de seu patrono: Dr. Sacha Calmon Navarro, apresentou os seguintes argumentos adicionais: "2- Impossibilidade de tributação isolada da receita omitida. Conforme já referido, carece de sustentação jurídica o art. 43, § 2°, da Lei n° 8.541/92, a determinar a segregação da receita omitida para fins de incidência do IR. Ao eleger a renda como fato gerador do imposto, apropria- se a Constituição de um conceito de direito privado, utilizando-o em seu sentido técnico. Nesse sentido, reza o art. 110 do CTN: "Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal (...) para definir ou limitar competências tributárias? Ora, a renda tributável como lucro real corresponde ao aumento de património líquido gerado pela empresa no período. Sendo certo que cada pessoa tem apenas um patrimônio, e que lucros e prejuízos são realidades rigorosamente antagônicas (aqueles incrementando o patrimônio; reduzindo-o estes), conclui-se que uma mesma pessoa, em um mesmo período, não pode registrá-lo a um e outro, simultaneamente. Ou bem aufere ganho, ou bem apresenta perda. Daí que tributar em separado determinados rendimentos, pelo só fato de terem sido omitidos na declaração espontânea do contribuinte, impedindo o seu confronto com os prejuízos verificados no mesmo ou em outros exercícios, importa em distorção flagrante e irremediável na base de cálculo do imposto, que se vê assim transformado em sanção pela prática de ato ilícito, em ofensa direta ao art. 3° do CTN. O afastamento do dispositivo em exame remete-nos ao sistema do Decreto- lei n° 1.598, de 26.12.77, que permitia a dedução dos prejuízos acumulados para a determinação do lucro real ( art. 6°, § 3°, c), finalmente rest- - - pela Lei n° 9.249, de 26.12.95 (art.36), em nítido reconhecimen • tstatal da 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA .•, k. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo n° : 10940.000096196-10 Acórdão n° : 103-19.499 inconstitucionalidade da sistemática da lei revogada. Pela lei atual, a receita omitida voltou a compor a determinação do lucro real mensal ou anual, conforme a opção do contribuinte? Estes são os argumentos apresentados pela recorrente, relativamente à tributação em separado da receita omitida, nos termos do art. 43 da Lei n° 8.541, de 1992. A questão posta a apreciação deste Colegiado pode ser assim resumida: Pode a lei ordinária estabelecer a tributação em separado de rendimentos, nos moldes preconizados pelo art. 43 da Lei n° 8.541, de 1992, impedindo, no caso de pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real, a compensação de prejuízos fiscais, anteriormente apurados? O dispositivo em comento está assim redigido: "Art. 43. Verificada omissão de receita, a autoridade tributária lançará o imposto de renda, à alíquota de 25%, de ofício, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida. § 1° O valor apurado nos termos deste artigo constituirá base de cálculo para lançamento, quando for o caso, das contribuições para a seguridade social. § 2°. O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo." Para que possamos responder a esta indagação, faz-se necessário tecer algumas considerações a respeito do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, notadamente no que se refere ao fato gerador, período de apuração e base de cálculo deste tributo, bem como sobre : .ture do prejuízo compensável e as condições para sua compensação, previstas e • lei. 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA -P ,Nt: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 Antes, contudo, deixo registrado minha inconformidade na apreciação, por este Colegiado, desta matéria, uma vez que pretende-se negar aplicação às normas contidas em lei ordinária. Segundo o Regimento Interno deste Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 55, de 16 de março de 1998, compete a este colegiado o julgamento administrativo, em segunda instância, dos litígios fiscais, relativos a aplicação da legislação tributária. Por aplicação da legislação tributária, deve-se entender como o enquadramento de casos concretos em normas adequadas, as quais deverão ter sido previamente interpretadas. Pode-se afirmar que, através do processo fiscal, a administração promove o controle administrativo da legalidade de seus atos, sob o prisma do interesse da Fazenda Pública em certificar-se da validade jurídica dos atos praticados por seus agentes. Parece-me claro, pois, que o órgão administrativo não pode deixar de aplicar a lei, sob o pressuposto de sua inconstitucionalidade. Nesse sentido, v. o seguinte trecho do Acórdão n° 103-10.834, de 14 de novembro de 1990, Relator: Conselheiro José Rocha, cuja sessão foi presidida pelo i. Conselheiro Márcio Machado Caldeira: " O processo administrativo fiscal objetiva examinar se a administração, no exercício de suas atividades, agiu dentro dos parâmetros impostos pela legislação. Examina se, no caso específico, a lei foi obedecida. A liberdade de interpretação da lei fiscal, no processo administrativo, não extrapola os limites necessários e suficientes para aprender, em toda sua extensão, a amplitude do comando que emana da norma interpretada. Pode-se ' er, de 19 y .t. 'r, MINISTÉRIO DA FAZENDA• •./: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES --<1.‘tb.> Processo n° : 10940.000096196-10 Acórdão n° : 103-19.499 certa forma, que no processo administrativo fiscal se julga o procedimento da administração, se este se pautou dentro dos limites que a lei lhe impõe. Se para atingir corretamente esse objetivo torna-se necessário o exame profundo e amplo da norma legal, para melhor interpretá-la e aplicá-la, esse exame não extrapola os limites da busca e compreensão correta do seu alcance. O exame da validade ou não da norma diante da Constituição escapa a esse objetivo, e portanto está fora do ãmbito de competência do processo administrativo fiscal. É o que ensina THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTE ( "CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO", Livraria Freitas Bastos S.A. Rio, 10* Edição, págs. 340 e 341): "Os tribunais administrativos são órgãos jurisdicionais, por meio dos quais o poder executivo impõe a administração o respeito ao Direito. Os tribunais administrativos não transferem as suas atribuições às autoridades judiciais; são apenas uma das formas por meio das quais se exerce a autoridade administrativa. Conciliamos, assim, os dois princípios: a autoridade administrativa decide soberanamente dentro da esfera administrativa. Contra estes, só existe o recurso judicial limitado, entretanto, à apreciação da legalidade dos atos administrativos, vedada, como se acha, ao conhecimento da justiça, da oportunidade ou da conveniência que ditaram à administração pública a prática desses atos.'(grifei) Esta característica do processo administrativo fiscal se subordina ao principio da legalidade objetiva que o rege, e que é assim descrito por HELY LOPES MEIRELES ('O PROCESSO ADMINISTRATIVO — TEORIA GERAL, PROCESSO DISCIPLINAR E PROCESSO FISCAL', in «DIREITO ADMINISTRATIVO APLICADO E COMPARADO', Editora Resenha Universitária, São Paulo, 1979, Tomo I, págs. 37 a 56, e "DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO", Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 13* Edição, 1987, págs. 579 a 596): "O princípio da legalidade objetiva exige que o processo administrativo seja instaurado com base e para preservação da lei. Daí sustentar GIANNINI que o processo, como o recurso administrativo, ao mesmo tempo que ampara g particular serve também ao interesse público na defesa da norma jurídica, objetiva, visando manter o império da legalidade e da justiça no funcionamento da Administração. Todo proces o admi Sírativo que 20 .7 1.4" • . e; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 embasar-se, portanto, numa norma legal específica para apresentar-se com legalidade objetiva, sob pena de invalidade."(Grifei). Na mesma linha de pensamento, encontramos o Acórdão n° 103-11.990, de 18 de fevereiro de 1992, cujo voto vencedor, da lavra do i. Conselheiro Márcio Machado Caldeira, está assim redigido: " Discordo, "data vênia", do voto do relator sorteado, acolhendo as argumentações do recorrente, uma vez que a competência para apreciar a constitucionalidade das leis é restrita ao poder judiciário. Assim tem se manifestado as diversas Câmaras deste Conselho em uniforme jurisprudência. Neste sentido é o Acórdão n° 104-5.938, de 19/5/87 cujo voto condutor é de lavra do ilustre Conselheiro Dr. Waldyr Pires do Amorim, pelo que peço vênia para transcrever os seguintes trechos: "Permissa máxima vênia" não concordo com o ilustre causídico porque a autoridade monocrática, amparando-se no magistério de Ruy Barbosa Nogueira, conclui que "A presunção material é que o legislativo ao estudar o projeto de lei, ou o Executivo, antes de baixar o decreto, tenham examinado a questão da constitucionalidade e chegado à conclusão de não haver choque com a Constituição: só o Poder Judiciário é que não está adstrito a essa presunção e pode examinar novamente a questão(...) Concordo, "data vênia", com o entendimento da autoridade monocrática. A autoridade administrativa que integra os quadros do Poder Executivo deve aplicar a legislação vigente aos casos submetidos ao seu julgamento, salvo declaração de inconstitucionalidade apurada conforme o procedimento preconizado nos artigos 169 a 179 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Assim, no meu entender, o recorrente não estaria inerme para enfrentar a exigência tributária que impugna, só que o seu direito deveria ser posto perante o Poder próprio, no caso o Poder Judiciário. a atividade do órgão administrativo de julgamento, como na espécie o Conselho de Contribuintes, limita-se à aplicação do direito, diante dos fatos de repercussão tributária, em face das normas infraconstitucionais, nunca no pertinente ao contraste com o figurino constitucional, posto que, a jurídica pátria reserva ao poder judiciário mister do co role da 21 _ 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES cl:fte Processo n° : 10940.000096196-10 Acórdão n° : 103-19.499 constitucionalidade quer pela via incidental, ou de exceção, quer pela ação direta." Temos, pois, que a competência julgadora dos Conselhos de Contribuintes deve ser exercida com cautela, pois a constitucionalidade das leis deve ser presumida. Assim, consoante esclareceu a Procuradoria da Fazenda Nacional, por meio do Parecer PGFN/CRF n° 439/96, "apenas quando pacificada (...) a jurisprudência, pelo pronunciamento final e definitivo do STF, é que haverá ela de merecer a consideração da instância administrativa". Nestes casos, portanto, ao decidir com base em precedentes judiciais, este Conselho de Contribuintes estará se louvando em fonte de direito ao alcance de qualquer autoridade instada a interpretar e aplicar a lei a casos concretos. De forma contrária, estará exercendo uma competência que não lhe diz respeito, vez que atribuída ao Poder Judiciário. Feitas estas ponderações passo ao exame da matéria. A Constituição Federal, em seu art. 153, atribuiu à União a competência tributária para instituir o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. A Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição com eficácia de Lei Complementar, ao definir as normas gerais pertinentes ao imposto, estabeleceu: "Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica: - -- 1 - de renda, assim ept nce--írio o oduto do capital, do trabalho ou da combinação de emb . ; 22 rr MINISTÉRIO DA FAZENDA t_ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096196-10 Acórdão n° : 103-19.499 II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o art. 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam." Da leitura dos dispositivos acima transcritos, verifica-se estarem os mesmos em consonância com a norma contida no art. 146, III, da Constituição Federal, que prevê caber à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: "a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuinte;" Temos assim, em face do dispositivos retrotranscritos, que a instituição do imposto, com as caracteristícas que lhes são peculiares, só se aperfeiçoa com a edição de lei ordinária. Em palestra proferida a respeito do "Conceito Constitucional de Renda e Proventos de Qualquer Natureza na Jurisprudência", assim se manifestou o Sr. Ministro Sebastião Reis, a respeito desse assunto: "Como a Constituição federal apenas fixa a competênci ibutária e seu campo geral de atuação e a lei complementar sojetífe define as normas gerais do imposto, a dinâmica da instituição do posto de renda s • se 23 ye/ 1; 4. "4 • . K. MINISTÉRIO DA FAZENDA - : % t sk PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 aperfeiçoa com a lei ordinária pertinente, especificadora dos fatos geradores correspondentes, tipificadora das hipóteses de incidência respectivas. (grifamos) Nesse contexto, resulta certo que o legislador comum, no exercício da sua competência, observados os "standarts" maiores referidos, ao instituir o tributo ora considerado, poderá eleger, como fato imponível, qualquer situação do mundo fenomênico, de conteúdo econômico, configuradora da disponibilidade aludida ou, ainda, abster-se, quanto a fatos econômicos compreendidos na área tributária delimitada constitucionalmente, de qualificá-los juridicamente como pressupostos tributáveis." Isto posto, passemos ao exame da norma contida no art. 43 do CTN, que define o fato gerador do imposto ora em comento. Por esse dispositivo, o fato gerador do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou provento de qualquer natureza. Observe- se não haver qualquer menção de que o fato gerador do tributo seria o lucro da empresa. Pelo contrário vê-se a existência de vários tipos de fatos geradores, quais sejam: a) produto do trabalho; b) do capital; c) da combinação de ambos; d) outros acréscimos patrimoniais. Nos dizeres do i. tributarista lves Gandra da Silva Martins, em Parecer encaminhado ao Sr. Secretário da Receita Federal em 10 de fevereiro de 1993: "nada na Constituição ou no Código Tributário Nacional impede • • a lei ordinária adote para o mesmo contribuinte, em face de tipos d . -rentes de 24 • 4. 1. 4$ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 fatos geradores do imposto sobre a renda, regimes distintos, visto que a hipótese de imposição não é complexiva" Disse ainda este renomado tributarista: "A dicção complementar conforma o que seja o fato gerador do tributo. A expressão fato gerador, apesar de criticada, não é científica, posto que alberga a formulação hipotética da norma e sua concreção tática, de tal maneira que, por mais ampla, foi da preferência legislativa sua adoção. O fato gerador é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, que se realiza na ocorrência da elevação patrimonial de valores, bens ou direitos relativos. Por esta razão, explicita o legislador complementar que a renda e os proventos implicam, necessariamente, uma aquisicão. A aquisicão corresponde a ale° que se acrescenta que aumenta a patrimonialidade anterior embora outros fatores possam diminuí-la, por isto, o aumento, como sinónimo de fluxo, lhe é pertinente. (grifamos) Por outro lado, o legislador complementar aclara que tipo de aquisição seria fato imponivel do tributo questionado, ou seja, aquele das disponibilidades econômicas e jurídicas. O discurso corresponde, por decorrência, a uma limitação. Não a qualquer tipo de aquisição, mas apenas àquele correspondente à obtenção de disponibilidade económica ou jurídica refere- se o comando intermediário." Luciano da Silva Amaro, ao tratar do fato gerador deste imposto, assim se manifestou no X Congresso Brasileiro de Direito Tributário (Revista de Direito Tributário n° 69— Malheiros Editores): "Em suma, renda é riqueza nova, seja essa riqueza produto do capital ou do trabalho, seja essa riqueza oriunda de outras circunstâncias". Disse mais o i. tributarista: "Renda é aquilo que " • • essou, ue eu tanto posse ter destinado a consumo como a poupan -. 5 l()S -1 • . e; MINISTÉRIO DA FAZENDA 1,1 • : 'P k. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 Mas o que é riqueza nova? Gisele Lemke, em sua obra 'Imposto de Renda — os Conceitos de Renda e de Disponibilidade Económica e Jurídica' — Editora Dialética — p. 64, nos diz que riqueza nova: "É tudo que se acrescer ou que for possível de ser acrescido ao património. Todos os direitos que ingressam no patrimônio em dado momento, ainda que imediatamente consumidos (renda consumida), não resultando ao final do período acréscimo patrimonial, constituem riqueza nova. '1 Este entendimento também foi manifestado por Henry Tilbery — Comentários ao Código Tributário Nacional — Editora Saraiva — 1998 — p. 291; "Finalmente convém notar que o fato gerador da obrigação tributária, conforme art. 43 CTN, é a "aquisição" da disponibilidade económica ou jurídica, sem fazer distinção quanto à aplicação da renda, isso é, se foi consumida ou poupada. Isso significa uma autorização à legislação ordinária de tributar a renda adquirida, indistintamente, sem levar em consideração seu destino. (-..) No sistema tributário brasileiro, consoante o artigo ora comentado, não há restrição neste sentido. Isso não impede em nada para que o legislador ordinário, investido de poderes para tributar igualmente a renda consumida e poupada, introduzisse preferências por dispositivos legais específicos, no interessa da política fiscê1; como por exemplo através de incentivos fiscais para aplicação em determinados investimentos, aliviando assim, em condições especiais, parcelas de renda poupada. Ricardo Matiz de Oliveira, assim se manifesta a respeito deste tributo, na obra "Direito Tributário - u• usem Homenagem a Brandão Machado" — Editora Dialética — 1998 — p. 223: 26 :o• " • . ,- MINISTÉRIO DA FAZENDA- : PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES fa.,"› Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 "o imposto de renda pode incidir sobre qualquer acréscimo patrimonial obtido em cada período de tempo previsto em lei, desde que tenha ocorrido a aquisição da disponibilidade económica ou jurídica das rendas e dos proventos que o compõem, e seja ele quantificado por sua base real, sempre que possível demonstrá-la...". Pode-se concluir, em face do exposto, que, em havendo acréscimo patrimonial, oriundo da aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos, pode ( deve) a administração tributária promover a cobrança do imposto de renda incidente sobre tais valores (renda) independentemente destes haverem sido consumidos ou poupados. Em suma, ocorrido o fato gerador do imposto, representado pela aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos, pode o fisco proceder à cobrança do tributo devido. Ressalte-se não haver na Constituição ou no CTN qualquer impedimento para que se considere ocorrido o fato gerador no momento exato da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda. Basta tão-somente a sua ocorrência. Tanto que este fato é verdadeiro que a própria Constituição prevê a cobrança do IR fonte (art. 157, I, art. 158, I), como também o CTN (art. 45, § único). O Poder Judiciário também tem se manifestado nesse sentido, consoante se vê nas ementas abaixo transcritas: STJ - 1 T. - Recurso Especial n° 56.220-1 - RS (94.0032950-4) - Relator. Ministro Garcia Vieira. "Ementa: Imposto de Renda - Antecipações - Decreto- i n° 2.354/87. 27 1°) ,a( 4. ir MINISTÉRIO DA FAZENDA I Kl- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 I - O Imposto de Renda tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda (CTN, art. 43, inciso I). II - No caso, esta disponibilidade é adquirida pela pessoa jurídica ao longo do exercício social e pode o Fisco exigir o seu pagamento antecipado, a exemplo do que acontece com as retenções na fonte, no recebimento mensal de salários ou vencimento." STF. RE 117.887-6. Rel. Min. Carlos Mário Velloso. Plenário. Decisão: 11/02/93. DJ de 23/04/93. P. 6.923 'Ementa: ... Rendas e Proventos de qualquer natureza: o conceito implica reconhecer a existência de receita, lucro, proveito, ganho, acréscimo patrimonial que ocorrem mediante o ingresso ou o auferimento de algo, a título oneroso...* No caso versado nestes autos, foi constatada a ocorrência de receita, representada por subfaturamento nas vendas, omitida dos registros contábeis da empresa. Tal fato está cabalmente comprovado nos autos. Não há dúvidas, em face do que até aqui foi exposto, da ocorrência do fato gerador do imposto de renda, representado pela aquisição de disponibilidade econbmica ou jurídica de renda (RECEITA AUFERIDA), e que, este fato revela de forma insofismável a capacidade econômica do contribuinte. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA A questão a ser analisada a seguir refere-se à base de cálculo a ser utilizada na determinação do imposto de renda devido, em face da ocorrência do respectivo 28 n."4, '4 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA • . % PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -•?-; Processo n° : 10940.000096196-10 Acórdão n° : 103-19.499 fato gerador, ou seja, a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza. A apreciação deste tema se faz necessária uma vez que a i. relatora equivoca-se ao afirmar que: "para efeitos de tributação, a renda das pessoas jurídicas não é o lucro contábil, ou o lucro econômico, ou, ainda, a receita omitida, mas o denominado lucro real a que se refere o art. 193 do RIR/94.° Há, nesta afirmação, uma pequeno equívoco na conceituação de fato gerador do tributo, também denominado de hipótese de incidência, e de base de cálculo. Renda, como referido anteriormente, implica reconhecer a existência de receita, lucro, proveito, ganho, acréscimo patrimonial que ocorrem mediante o ingresso ou o auferimento de algo, a título oneroso. De acordo com De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico, Vol. IV, Editora Forense, p. 1342/1343), Renda: " Mesmo na linguagem vulgar, é o vocábulo empregado no sentido de receita: a renda mensal ou a renda semanal é o que se recebe no mês ou semanalmente, produto do trabalho remunerado ou do vencimento do cargo ou emprego. Aliás, o Direito Fiscal, no capítulo em que regulamenta o imposto sobre a renda, aplica-o nesta significação: é o rendimento, é a receita auferida pela pessoa, física ou jurídica, sem importar a sua fonte ou origem. E, destarte, como renda se entendem os honorários do profissional liberal, os ordenados e salários dos empregados, os alugueres dos prédios locados, os juros ou lucros oriundos de aplicação de capital ou de sociedades civis ou comerciais, ou qualquer espécie de recebimento em dinh - 'ro -*I o 29 o 1 -~ • . c. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 retribuição ou compensação a serviços de qualquer natureza. É, portanto, qualquer receita." Já, base de cálculo, nada mais é do que a expressão numérica, representativa da ocorrência do fato gerador, sobre a qual, mediante a aplicação da alíquota cabível, determina-se o valor do tributo devido. Aires Barreto, em sua obra "Base de Cálculo, Alíquota e Princípios Constitucionais", Editora Revista dos Tribunais — 1987, nos ensina que (p.37/40): "Envolvendo a própria consistência da hipótese de incidência, haveria de o aspecto material abrigar o caráter essencial dessa substância: a possibilidade de mensuração, de transformação em uma expressão numérica. É no aspecto material da hipótese de incidência que, por seus atributos, encontramos a suscetibilidade de apreciação e dimensionamento, com vista à estipulação do objeto da prestação. Aos atributos dimensiveis do aspecto material da hipótese de incidéncia designa-se base de calculo.(grifamos): Em linhas gerais, assim se espelha a visão da doutrina relativamente à posição ocupada pela base de cálculo. Sem embargo da logicidade jurídica desta postura, parece-nos controversa a asseveração de ser a base de cálculo uma perspectiva dimensível da hipótese de incidência. É induvidoso ser a hipótese de incidência a descrição abstrata de um fato susceptível de tributação. Dizer, pois, que a base de cálculo é a perspectiva mensurável da hipótese significa afirmar ser aquela aparência o aspecto dimensível do abstrato. Ora, a característica do abstrato é exatamente a representação à qual não corresponde nenhum dado sensorial ou concreto. A abstração limita-se a expressar uma qualidade ou característica separada do objeto a que pertence (ou está ligado). Logo, não se ID. * e medir o abstrato." 30 • ‘.4 x7r MINISTÉRIO DA FAZENDA •, fr, i'kf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 Calha melhor, por isso, conceituar base de cálculo como o padrão, critério ou referência para medir um fato tributário. (grifamos) Com efeito, a expressão base de cálculo significa "fundamento para cálculo', "origem para cálculo" ou "apoio para cálculo". Equivale a "critério para medir, ou a "padrão para avaliar Consiste a base de cálculo na descrição legal de um padrão ou unidade de referência que possibilite a quantificação da grandeza financeira do fato tributário. Espelha o critério abstrato uniforme e genérico de mensuração das realidades que se pretende medir. Sendo a hipótese de incidência tributária a descrição hipotética de um fato, a base de cálculo, como atributo seu, só poderá ter, igualmente, caráter normativo, tão hipotético quanto a própria hipótese de incidência em que se contém. Se o todo é hipotético, igual natureza terão os atributos respectivos. A intensidade do comportamento humano a ser mensurada, de acordo com as respectivas peculiaridades, não pode prescindir da prévia definição legal do critério genérico a ser utilizado. Se na lição de Paulo de Barros Carvalho, o critério material "... será formado, invariavelmente, por um verbo, seguido de seu complemento," o critério quantitativo, a confirmar ou afirmar a consistência material, será, sempre, o representado pelo adjunto adnominal dessa mesma formulação simplificada. Tomemos os exemplos trazidos à colação por esse nosso mestre. A fórmula simplificada identificadora do critério material será "vender mercadorias", "industrializar produtos", 'ser proprietário de bem imóvel", "auferir rendas", *prestar serviços" , "construir estradas", "pavimentar ruas". Os critérios quantitativos passíveis de eleição pelo legislador haverão de ser os que respondam ao aditamento de dado conjunto adnominal. Assim "vender mercadorias", "industri lizar produtos", "ser proprietário de bem imóvel", de que valor? "Auferi rendas" de que montante? , "construir estradas" de que custos? 31 41 zal !4 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA • : ', /.. 1 :. "f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 O arsenal de opções de que dispõe o legislador ordinário para a escolha da base de cálculo, conquanto vasto, não é ilimitado. Cumpre-lhe erigir critério dimensível consentâneo com o arquétipo desenhado pela Excelsa Lei. Essa adequação é dela mesma extraível, antes e independetemente da existência da norma legal criadora do tributo. As várias possibilidades de que dispõe o legislador ordinário para adoção da base de cálculo já se contém na Constituição. Escolhida a alternativa, é por lei que se indica a base de cálculo in abstractu, mero conceito normativo. A lei, aos descrever a hipótese legal que, se e quando acontecida, dará nascimento à obrigação tributária, já terá erigido a base de cálculo. Na expressão base de cálculo a partícula de indica relação atributiva de fim, de destino, ou de aplicação. Equivale à preposição para, cujo emprego tomaria mais explicito o seu próprio objeto. Base de cálculo quer dizer "fundamento para calcular', "apoio para contar, "estimar' ou "avaliar. Exprime o critério para a realização de uma operação, ou de combinação destas, sobre números. Equivale a dizer: expressa o padrão para medir, por comparação, grandezas da mesma espécie. Esse atributo do núcleo do critério material destina-se a: a) estabelecer ou indicar a craveira ou estalão a ser aplicado para a mensuração do fato; b) confirmar, infirmar ou afirmar, como preleciona Paulo de Barros Carvalho, o critério material da hipótese de incidência. A base de cálculo, enquanto critério legal para chegar-se ao montante do tributo a ser pago, possibilita, de plano, a utilização da conceituação matemática, até mesmo porque o direito, ao definir base de cálculo, nada mais faz do que disciplinar a sentença matemática que terá efeitos no campo fenomênico. Base de cálculo é a definição legal da unidade de medida,- coa% - do padrão de referência a ser observado na quantificação inanceira dos Mos 32 .41 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 tributários. Consiste em critério abstrato para medir os fatos tributários que, conjugado à alíquota, permite obter a dívida tributária." Extraí-se do texto supratranscrito que a base de cálculo de um tributo representa uma grandeza econômica ou valoração do fato gerador, cuja determinação deve estar prevista em lei, objetivando estabelecer o valor devido pelo contribuinte, mediante aplicação da alíquota cabível, em decorrência da relação jurídico-tributária originada com a ocorrência do fato gerador desse tributo, no caso auferir renda. Como referido anteriormente, o Código Tributário Nacional, em seu art. 44, descreveu a base de cálculo do imposto de renda como sendo: '...o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis? Temos, assim, três modalidades de base de cálculo, admitidas pelo legislador complementar, para apuração do montante da renda ou proventos tributáveis: o montante real, o arbitrado e o presumido. Vê-se, claramente, que o referido Código faz menção a montante real, arbitrado ou presumido das rendas e proventos tributáveis, e não a lucro real, presumido ou arbitrado. Por montante deve-se entender a soma das rendas e proventos tributáveis ( Novo Dicionário Aurélio da Língua Portugüi —2' edição — Revista e Ampliada — Editora Nova Fronteira — p. 1.156). , 33 , • . r', MINISTÉRIO DA FAZENDA 't PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESft-o > Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 De Plácido e Silva, em seu "Vocabulário Jurídico"- Vol. III - p. 1034, nos ensina que: "montante é o que monta. Monta, aí é verbo. E o montante, forma gerundía de montar, melhor declara o monte formado ou a soma revelada pelo agrupamento de várias parcelas ou de várias importâncias." Já a expressão "lucro", em linhas gerais, corresponde ao "resultado obtido pela comparação entre a Despesa e a Receita..."( A. Lopes de Sá. A .M. Lopes de Sá - Dicionário de Contabilidade — Editora Atlas, p. 264). Ora, salta aos olhos a diferença de significados entre essas expressões: montante e lucro. Noé Winkler, ex-Diretor da Divisão do Imposto de Renda, em sua obra "Imposto de Renda — Estudos n° 1 — Edit. Resenha Tributária — 1987 — p. 88, manifesta o seguinte entendimento: "O Código não se refere a lucro real, mas a montante real. Esse conceito é definido na lei tributária, eis que o montante será a renda imponível." Carlos da Rocha Guimarães, na obra "O Fato Gerador do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza"- Caderno de Pesquisas Tributárias — Vol. 11 — Editora Resenha Tributária — 1986, nos diz que (p. 115): " No caso do imposto de renda, se o C.T.N (art.43) considera como fato gerador a aquisição da disponibilidade_da-regda ou provento, é indubitável que se o somatório de todos os tatos ocorridos em determinado exercício não compõem um fato gerad• ;Unificado, é e 'dente que ele só pode ser considerado uma base d álculo. 34 "Fr "; • . MINISTÉRIO DA FAZENDA: t 1 ,. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 Foi o que disse, com propriedade, Alberto Xavier "o que sucede no fim desse período é a apuração sintética do seu valor global, que funcionará como base de cálculo do imposto que sobre ele incide.s (Dir.Trib..Empresarial, Forense, 1982, p. 74)." Temos, assim, que o Código Tributário Nacional, como lei complementar que é, estabelece normas gerais em matéria tributária, fixando princípios a serem seguidos pelo legislador ordinário na instituição do tributo, atribuído pela Constituição Federal ao ente polític,o correspondente. Nas palavras de Yonne Dolácio de Oliveira, in "Comentários ao Código Tributário Nacional 11- Vol. li — Editora Saraiva — 1998 — p. 12/13, as leis complementares "são aquelas que definem modelos mais abstratos e gerais vinculantes da atuação legiferante dos três entes de Governo. Jamais poderiam criar tributos em razão do seu elevado grau de abstração, próprio de sua função.' Assim, observadas as normas contidas no Código Tributário Nacional, bem como aos princípios constitucionais específicos — progressividade, universalidade e generalidade -, norteadores do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, cabe ao legislador ordinário estabelecer a base de cálculo desse tributo, assim entendida a grandeza econômica, representativa da ocorrência do fato gerador, ou seja a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda. Afirmar, simplesmente, que a expressão "montante" , constante do art. 44 do CTN, seria representativa de lucros, significaria dizer que todo e qualquer contribuinte do imposto — pessoas físicas e residentes ou domiciliados no exterior, por e"nplo -, no termos do art. 45 do CTN, estaria obrigado a apurar resultados contab mente — inclui •o 35 tv• .. t• 1 4i 14 • . et MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘. fr . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 nessa apuração todos os rendimentos auferidos -, de forma a determinar o lucro" - base de cálculo — sujeito a incidência do tributo, o que, convenhamos não é verdade. Ii Como se explicaria a tributação histórica, em alguns casos, exclusiva dos rendimentos obtidos: a)por pessoas físicas em aplicações financeiras; b)em decorrência de sorteios, prêmios lotéricos, títulos de capitalização etc.; c)por residentes ou domiciliados no exterior; d)por pessoas físicas na alienação de bens ( ganho de capital); e)por pessoas físicas em operações de renda variável. Seria a renda obtida por esses contribuintes diferente da renda obtida por uma pessoa jurídica? E o que dizer da base de cálculo do imposto incidente sobre a renda auferida por pessoas físicas. Como se justifica a não comunicação do ganho de capital auferido na alienação de um bem com a perda de capital auferida no mesmo período com a alienação ,---- de um outro bem? ./f *- /I 36 41 1: 4, , :4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA C.'.; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 O que dizer por exemplo da não dedução dos aluguéis pagos por pessoa física, sendo que em tempos anteriores, admitia-se a dedução de tais valores. E as despesas com livros técnicos? Sem dúvida alguma um gasto necessário a obtenção de renda por profissionais liberais ( advogados, médicos, engenheiros, etc.). E o valor fixado como dedução por dependentes? Valor irrisório, sem dúvida alguma, porém fixado em lei. A verdade é uma só. Justa ou injusta, porém, constitucional, a determinação da base de cálculo é uma atribuição do legislador ordinário. Ao legislador ordinário compete, nos termos do art. 97 do CTN, fixar a base de cálculo do tributo, que deverá ser inerente ao fato gerador do tributo, no caso o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, observando, para tanto, os princípios constitucionais aplicáveis, dentre os quais destaque-se o da capacidade contributiva e o da proibição ao confisco, e os parâmetros fixados na lei complementar, bem como os diversos fatores de natureza econômica e a complexidade das operações praticadas. Ora, se a pessoa jurídica ao omitir receita da tributação, destina, ao sócio ou acionista, 100% do valor da receita omitida, é evidente e indiscutível a capacidade contributiva do ente empresarial, mesmo havendo em sua escrituração comercial prejuízos operacionais, ou, na escrituração fiscal, prejuízos fiscais. Observe-se, mais uma vez, que a base de cálculo do imposto -devido pela pessoas jurídicas, em situações normais, tem por termo inicial o Iupfoiíquido apurado n 37 Y4 i• • vl MINISTÉRIO DA FAZENDA • : PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 escrituração comercial, somente ele, nada mais. Resultado esse que serve de parâmetro de avaliação de desempenho para sócios, acionistas, credores, clientes etc.. Nada impede que outros valores, mantidos à margem da escrituração - registrados ou não em contabilidade paralela -, submetam-se à incidência do imposto, segundo as regras estabelecidas pelo legislador ordinário, dada a peculiaridade da operação ou fato econômico apurado, e à evidente capacidade contributiva do sujeito passivo. Pode-se concluir, portanto, que, se, como vimos, cada aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda constitui o fato gerador do imposto de renda, a base para determinação do tributo devido, deve CORRESPONDER, preferencialmente, ao valor real da renda adquirida, e, alternativamente, na impossibilidade desta apuração, ao valor arbitrado ou presumido desta renda. Mitsuo Narahashi em estudo publicado na Revista de Imposto de Renda — CEFIR N° 310, de maio de 1993, p.. 25/33, observa não ser possível atribuir à expressão real °outro significado que não seja aquele registrado nos léxicos, isto é, aquele que é efetivo, verdadeiro, de fato, sob pena de distorcer o imposto que deve recair tão-somente sobre a renda e proventos de qualquer natureza? Em assim sendo, na hipótese versada nestes autos, identificada a omissão de receita — SUBFATURAMENTO DAS VENDAS -,não pairam dúvidas, de qualquer espécie, da ocorrência do fato gerador do imposto de renda. Da mesma forma, não há dúvida de que o valor omitç,doéiê entativo de uma renda real, efetiva, verdadeira, tanto que seu valor teve de - i6ção dive -a, não integrando o patrimônio da pessoa jurídica, mas, sim, o de seus ócios. 38 • k 2•; • . ri MINISTÉRIO DA FAZENDAtp • :, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '•,`1"1:;;:ei Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 Nos dizeres do i. Ministro Demócrito Reinaldo — V Turma do Superior Tribunal de Justiça — ao apreciar o Recurso Especial n° 76.935: °A lei, por imposição dos objetivos da política fiscal, estabelece, por vezes, a apuração e tributação do lucro por unidade de fato aquisitivo, como prelecionam os tributaristas. E os fatos aquisitivos da renda das empresas ocorrem no dia a dia, conquanto a sua tributação, ora isolada, ora mensal, semestral ou anual, constitui-se em mera técnica de tributação em conjunto de inúmeros fatos geradores simples ou complexos. ...' Correta, portanto, a incidência do imposto sobre o valor omitido, com fundamento no art. 43 da Lei n° 8.541/92.. DA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS — CONTÁBEIS E FISCAIS Outra questão suscitada pela recorrente refere-se à compensação de prejuízos fiscais. A compensação de tais prejuízos fiscais está ligada, evidentemente, à determinação da base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas, quando esta é apurada segundo o regime de tributação com base no lucro real. Cabe inicialmente fazer uma distinção entre o prejuízo fiscal, passível de compensação na base de cálculo do imposto de renda, nos termos definidos em lei, com o prejuízo contábil, apurado na escrituração comercial. Primeiro — prejuízo fiscal — tem por termo inicial o resultado apurado na escrituração comercial da pessoa jurídica, escrituração essa efetuada obáerváncia das leis comerciais e fiscais, que, somado algebricamente com as Çdiçoes e exclusões 39 1? vy; k. t'; • 1. MINISTÉRIO DA FAZENDA n PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 previstas ou autorizadas em lei, resulta em um valor negativo. Esse prejuízo fiscal é apurado extracontabilmente, no Livro de Apuração do Lucro Real. O segundo — prejuízo contábil — decorre do confronto das receitas e despesas auferidas e incorridas pela pessoa jurídica no exercício da sua atividade comercial ou industrial. Sua apuração se faz na escrituração comercial. Observe-se, pois, que o resultado contábil — lucro ou prejuízo — apurado na escrituração comercial das empresas não será necessariamente igual ao resultado fiscal — lucro real ou prejuízo fiscal. Em outras palavras, o prejuízo contábil apurado pela empresa e registrado em um conta redutora do patrimônio líquido não corresponderá necessariamente a um prejuízo fiscal; pelo contrário, esse valor, após os ajustes previstos na legislação tributária — adições e exclusões — poderá se transformar em lucro tributável, sujeito à incidência do imposto sobre a renda — não obstante, ressalte-se, ter havido redução — em termos contábeis — do patrimônio da empresa. De forma singela, portanto, percebe-se que o argumento defendido pelo i. patrono da recorrente, assim com pela i. relatora — de que a vedação de se compensar prejuízos fiscais implicaria em tributação do patrimônio - é destituído de qualquer fundamentação legal, lógica, jurídica e de bom senso, uma vez que tais fatos são totalmente distintos. Observe-se que a partir tia edição da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e do Decreto-lei n° 1.598, de 27 de dezembro de 1977, o conceito de lucro líquido ou prejuízo contábil — valores esses que se incorporam =o patrimônio da empresa e conseqüentemente acarretam aumento ou dimi uição do seu g ritante — passou a ser distinto do conceito de lucro tributável — lucro r: .1. 40 L. MINISTÉRIO DA FAZENDA '1 z PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 Esta afirmativa é confirmada pelo art. 177, § 2°, da citada Lei n° 6.404, que prescreve: 11§ 2° A companhia observará em registros auxiliares, sem modificação da escrituração comercial e das demonstrações reguladas nesta Lei, as disposições da lei tributária, ou de legislação especial sobre a atividade que constitui seu objeto, que prescrevam métodos ou critérios contábeis diferentes ou determinem a elaboração de outras demonstrações financeiras? Na obra 'Comentários à Lei de Sociedades Anônimas' — Vol. 3, arts. 138 a 205 — Editora Saraiva, os i. autores Modesto Carvalhosa e Nilton Latorraca, ensinam que: 'A lei consagra agora os registros auxiliares. É importante esclarecer, desde logo, que permanece a obrigatoriedade de escriturar todas as transações nos registros permanentes. Nos registros auxiliares não serão acrescentados registros de outras transações escrituradas nos registros permanentes. No caso da legislação tributária, especialmente a legislação do imposto sobre a renda, acreditamos indispensável a sua adequação às disposições introduzidas pela lei sobre sociedades por ações. Hoje, o lucro contábil é o ponto de partida para obter-se o lucro tributável, mediante um sistema de acréscimos e exclusões de valores que a lei fiscal exclui da tributação ou não aceita como dedutível. Segundo José Luiz Bulhões Pedreira ( Obra: Imposto de Renda — Pessoas Jurídicas — Vol. 1— Justec Editora Ltda. 1979. p. 274/275 ) : 'Essa separação entre a escrituração comercial e a fiscal tem conseqüências práticas importantes na interpretação e aplicação da legislação tributária. Muitos dos preceitos dessa legislação contêm normas nobre métodos ou critérios contábeis, mas em virtude do principio geral da separação da escrituração fiscal, essas normas devem se ' erpretadàs sempre no sentido de que dizem respeito apenas à dete inação do lucro real. Não são obrigatórias na escrituração ercial m dispensam), 41 c' 1: • . r; MINISTÉRIO DA FAZENDA ntc PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 contribuinte do dever de observar as normas da lei comercial que prescrevam outros metódos ou critérios contábeis. A lei tributária não dispõe sobre a escrituração comercial; o que não impede, entretanto, que defina conseqüências fiscais em função dos registros da escrituração comercial." A DISTINÇÃO ENTRE LUCRO CONTÁBIL E LUCRO FISCAL é claramente admitida pela doutrina, como se observa também dos textos abaixo transcritos: 1. t claro que as divergências dependem do grau relativo de discricionariedade de cada legislador, pois os resultados contábeis do lucro comercial (sic) não coincidem, necessariamente, com a renda tributável. Ao contrário, o lucro contábil, é, via de regra, diferente do lucro-renda tributável. Isso ocorre, porque, no Brasil e nos demais países que seguem modelo similar, muitas vezes, o legislador recusa a dedução de certos encargos e despesas: certas provisões, certas despesas 'suntuárias e desnecessárias" etc. Acresce, ainda, que a lei fiscal não submete ao tributo certos ganhos que representam, indubitavelmente, lucro contábil da sociedade empresarial" ( ALIOMAR BALEEIRO - DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO, Editora Forense, Nota de atualização elaborada por Misabel Abreu Machado Derzi — 1 1 edição — p. 321 É preciso distinguir entre renda fiscal e renda contábil, da mesma forma que se há de discriminar o balanço contábil do balanço fiscal. Nem sempre a verba que constitui renda tributável na pessoa jurídica é parcela de lucro a distribuir e, inversamente, nem todo lucro efetivo, suscetível de distribuição aos sócios, é renda tributável. Isso ocorre, precisamente porque o critério utilizado pelo empresário para a apuração do seu lucro é diverso do adotado pela lei fiscal, que, ao determinar o acréscimo ou a exclusão de outras parcelas, faz surgir a renda fiscal, nem sempre coincidente com a renda contábil. Oswaldo Passarelli, em dois pareceres sobre o assunto, publicados em Fisco e Contribuinte, 1980, n° 10, p. 600, e 1983, n° 6, p. 417, referiu-se ao mecanismo das adições e exclusões, para lembrar que pode haver empresa que, no fim do exercício, apure lucro tributável, sem ter lucro distribuível, e inversamente ( Brandão Machado — Direito Tributário Atual n° 10— Editora Resenha Tributária — 1990— p. 2753/2754). 3. No caso das pessoas jurídicas, aplica-se para apurar —O lucr;--.?eal, seguindo o conceito do acréscimo patrimonial, a t. • ria do balanço,/ que revela, além do resultado das atividades nor , ais da empresa (lucro 42 é.' "' • té MINISTÉRIO DA FAZENDA r • t: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 operacional), também outras variações patrimoniais, provenientes de operações ou ocorrências estranhas ao objeto social (transações eventuais).(hodiernamente denominadas não operacionais). Para fins da tributação pelo imposto de renda o resultado do balanço comercial fica sujeito a vários ajustes. De acordo com a lei ordinária determinados itens são adicionados ao lucro real, outros são excluídos, para assim chegar ao lucro tributável. Para designar esse cômputo, que leva ao resultado, sobre o qual incide o imposto de renda da pessoa jurídica diferente do lucro apresentado pela contabilidade, usa-se a expressão Balanço fiscal.' (Henry Tilbery — Comentários ao Código Tributário Nacional — Editora Saraiva — 1998- p. 300). Lembre-se, por pertinente, que a adequação da legislação tributária ocorreu com a publicação do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, cujo art. 6°, ao definir o conceito de lucro tributável — lucro real, dispôs ser este representado pelo "lucro líquido do período-base ajustados pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária'. Vê-se, assim, que enquanto o lucro líquido é determinado com observância dos preceitos da lei comercial, a legislação tributária estabelece que, na determinação do lucro real — base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas — serão adicionados àquele ( lucro líquido): I — os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com a legislação deste imposto, não sejam dedutíveis na determinação do lucro real;(grifamos) II — os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores não incluídos na apuração do lucro liquido que, de acordo com a legislação deste imposto, devam ser computados na determinação do lucro real. (grifamos). O art. 44 do CTN ao definir a base de cálculo do Imposto de renda, afirmando que esta corresponderia ao 'montante real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis', deixou claro que o elemento quantitativo da exação possuía regime próprio, d • ...clkquele contido na legislação societária, uma vez que a defini : • :os elementoSjque integram a base tributável compete exclusivamente ao gislador ordiná (o. 4 3 I .s. •° • ra MINISTÉRIO DA FAZENDA •1 "'P :•, 1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 Nesse sentido, v. os esclarecimentos ofertados por Brandão Machado, na obra já citada, p. 2759/2763: "É certo que o Código Tributário Nacional, ao dispor sobre o imposto de renda, delimitou em certo sentido o conceito de renda. Renda, para o Código, é o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos ( art. 43, I). Como o imposto não incide apenas sobre a renda, mas também sobre proventos de qualquer natureza, o Código conceitua então proventos como os acréscimos de patrimônio que não se classificam como renda ( art. 43, li). Está visto que o Código, ao conceituar renda e proventos, não sugere nenhuma norma a respeito do montante que o aplicador da lei tomará por base para calcular o imposto. O artigo 44 prescreve, mesmo, que a base é o montante da renda ou dos proventos. XVI— No exato significado do termo montante, empregado no texto do artigo 44 do Código, está o cerne de toda a problemática da dedutibilidade das despesas para o efeito da apuração do lucro tributável. Uma análise da linguagem dos textos comprova a veracidade da afirmação. XVII — Quando o Código conceitua renda como o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos ( art. 43, I), não chega a defini-la com precisão, pois relativamente à pessoa jurídica, o produto da combinação do seu capital e trabalho pode ser o lucro bruto. Diga-se, de passagem, que esse conceito, adotado pelo Código foi tomado ao Regulamento do Imposto de Renda de 1926, que sofrera decisiva influència do direito americano. O Regulamento tinha a seguinte definição no seu "Art. 22. Consideram-se rendimentos brutos os ganhos derivados do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, inclusive os que promanarem da venda ou da permuta de propriedades* (Decreto n° 17.390, de 26.7.1926). (...) XVIII — Como produto do capital ou do trabalho, ou de ambos juntos, a renda, como se disse, tanto pode ser o resultado líquido, como resultado bruto. Há na expressão do Código (art. 43, I) uma indeterminação conceituai que somente o legislador ordinário pode remover. A regra do artigo 44, que dispõe sobre a base de cálculo, tampouco contribui para aclarar o conceito, pois limita-se a prescrever que a base imponível é o montante da renda tributável. Aqui entra no conceito um elemento qualificativo que o próprio Código deixa de definir, de modo que a base de cálculo do imposto defenda da pessoa jurídica é o montante ( art. 44) não da renda auferi , s--e—gundo a concepção dos cientistas, nem a renda pura simples qu a contabdade 44 '"" • . r0 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 permite apurar, mas a renda que o legislador submete à tributação, isto é, a renda tributável. XIX — E renda tributável é aquela que o legislador ordinário conceitua como tal, ao ordenar os rendimentos que submete ao imposto, determinando os ajustes, para mais ou para menos, que o contribuinte tem de fazer para compor o seu balanço fiscal. A liberdade que tem o legislador de estabelecer os ajustes é que lhe confere a liberdade de conceituar a renda tributável.' Henry Tilberi, na obra citada, também adota este entendimento ao afirmar que (p.301): " O Código Tributário Nacional, nos capítulos que tratam do direito formal, adota uma combinação de vários processos técnicos para facilitar a apuração da matéria tributável (veja especialmente os arts. 148 e 149), e, II por outro lado, em perfeito entrosamento com essas técnicas de lançamento, no art. 44, esse um dispositivo de direito material, relativo à base de cálculo do imposto de renda, outorga ao legislador ordinário a faculdade para corresponder a esses métodos, podendo estabelecer a medição do "quantum" do fato gerador pelas três alternativas: 'montante real, arbitrado ou presumido". " (grafamos) Observe-se, assim, que sendo o resultado contábil (lucro ou prejuízo) totalmente diverso do resultado fiscal (lucro tributável ou prejuízo fiscal), improcede, por total impertinência, o argumento da recorrente de que "a renda tributável como lucro real corresponde ao aumento de património líquido gerado pela empresa no período.' Lembre-se, a propósito, os comentários de Luciano da Silva Amaro, no X Congresso Brasileiro de Direito Tributário ( Revista de Direito Tributário n° 69 — p.161): "Quando se fala em renda como acréscimo, uma idéia que vem correndo para a mente de todos é a idéia de período: "Ah!, então eu preciso ter um período — momento a, momento b — e tenho de ver o que acontece durante esse período, se eu saio com um patrimônio de 100 e no final do período tenho um patrimônio de 150, então a minha renda foi 50, porque o que acresceu ao meu patrimônio foi 50". Certo? Não errado. Errado porque renda não é aquilo que eu poupei. Se eu tenho um patrimônio de 100, e no final tenho um patrimônio de 100, isso não signifi lite a minha renda tenhia sido O . Eu posso ter tido uma renda d 1. e um consumo de 1. ; 45 .f " .;.n "" • . . r: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES s:;`,1* Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 gastei, portanto, 1.000 de renda e continuo com o mesmo patrimônio, e vivi muito bem, obrigado. O meu património não cresceu, mas eu tive renda e, portanto, tenho de pagar imposto. " (grifamos) Este tributarista afirmou ainda, em palestra proferida em 1 de agosto de 1997 na Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, cujo texto encontra-se transcrito na obra " Temas de Legislação Tributária" — edição DRJ de São Paulo — outubro de 1998 — p. 49/50, que o conceito de renda tem sido trabalhado em simpósios e congressos realizados em São Paulo mostrando: • algumas posições radicais que talvez sejam importantes para que, meditando sobre elas, possamos procurar o ponto de equilíbrio. É comum ouvirmos coisas como: "Renda é um conceito constitucional e, portanto, a legislação tributária não pode fazer isto, não pode fazer aquilo. Bem, realmente, renda está na Constituição e da previsão constitucional deflui alguma coisa. Porem, saber qual é a extensão desse conceito é outra questão. Não me parece que possamos reduzir o conceito de renda a algumas formulações puramente aritméticas, como a que pretende buscar amparo na letra do Código Tributário Nacional, e diz que a renda é acréscimo de patrimônio medido entre dois períodos: o que existe ao final do período menos o que havia no início é renda; o resto terá sido despesa Essa colocação prova demais, pois leva ao absurdo de a pessoa que conseguir consumir tudo o que ganha jamais ter imposto de renda a pagar. É obvio que não pode ser esse o conceito." Não se pode, portanto, simplesmente, falar que o valor tributável corresponderia à diferença entre o patrimônio líquido inicial e o final de um dado período de tempo,' como também não se pode falar que a não compensação de prejuízos fiscais com o lucro tributável — LUCRO FISCAL — implica em tributação do patrimônio.— implica em tributação do patrimônio. 'Não obstante admitir o ajuste ao lucro líquido do período, Misabel Abreu Machado Dcrzi, estranhamente manifesta o mesmo entendimento em sua obra "Os Conceitos de Renda e de Património — Coleção Momentos Jurídicos — Edit. Del Rey — p.26: "Assim, por meio da comparação dos balanços do inicio e do fim de um determinado período, apura-se a renda tributável como lucro real, realizado no período, que corresponde ao aumento de patriônio líquido gerado pela própria empresa durante o mesmo periodo."(sie) "; • MINISTÉRIO DA FAZENDA" • P n 1; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 Evidenciada está, assim, a natureza distinta do lucro ou prejuízo contábil, apurado na escrituração comercial, e com efeitos evidentes no patrimônio da empresa, com o lucro real ou prejuízo fiscal, apurado extracontabilmente e demonstrado no Livro de Apuração do Lucro Real. Estas as razões pelas quais divirjo do entendimento manifestado pela i. relatora. No que se refere, ainda, à compensação de prejuízos fiscais, faz-se necessário ainda deixar registrado o caráter de benefício fiscal concedido pelo legislador ordinário acerca de tal procedimento. Como vimos, compete ao legislador ordinário fixar a base de cálculo do imposto de renda (art. 97 do CTN), definindo, assim, a renda tributável sujeita à incidência desse tributo. Nas hipóteses dos regimes de tributação com base no lucro real, presumido ou arbitrado, a renda tributável é determinada por períodos de tempo, denominados de períodos-base ou períodos de apuração, fixados pela legislação tributária. Este período-base ou de apuração é conceituado como sendo: "o espaço de tempo fixado pela legislação tributária como de periodicidade, durante o qual são apurados os resultados econômicos das pessoas jurídicas, para fins da legislação do imposto de renda. ' ( Plantão Fiscal — Imposto de Renda — Pessoa Jurídica — 1990 — Perguntas e Respostas — Ministério da Fazenda — Secretaria da Receita Federal -Elaboração: R fael Carda Calderon Barranco — Atualização: Edson Via a de Brito). 47 "; • . e, MINISTÉRIO DA FAZENDA • " PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 • A apuração períodica da renda tributável é plenamente justificada pelo art. 150 da Constituição Federal, que ao tratar das Limitações do Poder de Tributar, determina ser vedado à União: "III - Cobrar tributos a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do inicio de vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou." Este comando constitucional - princípio da anterioridade - à toda evidência, implica em periodização da base de cálculo do imposto, uma vez que a instituição deste ou o seu aumento, só tem aplicação no exercício seguinte àquele em que houver sido publicada a correspondente lei. Em Nota de Atualização a obra "Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar • de autoria de Aliomar Baleeiro, Mizabel Abreu Machado Derzi, assim se manifestou acerca do assunto( p. 161/162 - Editora Forense -7° Edição): " 27.2. O princípio da anualidade, imposto ao legislador tributário por meio do princípio da anterioridade princípio da anualidade do exercício financeiro que acabamos de examinar também tem seus reflexos diretamente no seio do sistema tributário, pois o art. 150, III, b, assim proclama o princípio da anterioridade: "é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... cobrar tributos.. .no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou"; Portanto, a anterioridade é um princípio - - tem como referência exatamente o exercício financeiro anualfazã pela qual a anualidade se converte em um marco fundamental à igência e eficácia das leis tributárias e, conseqüentemente, à periodiza o nos impostosincidentes obre a comorenda e o patrimônio, mo veremo a seguir. 48 10 =4 • y MINISTÉRIO DA FAZENDA -fr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ..4170.t;5 Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 27.3 O principio da anualidade, como periodização nos impostos incidentes sobre a renda e o patrimônio Houve época em que os resultados de uma atividade empresarial somente eram apurados ao final de uma série de operações idênticas, necessariamente se aguardando o seu término. Tomando-se cada mais intensas e complexas tais operações com o desenvolvimento do comércio, a partir do século XVII, começam os usos a introduzir a periodização. A doutrina entende, de maneira universal, que o lucro ou prejuízo de uma empresa somente pode ser rigorosamente apurado com o término de sua existência. Sendo a continuidade da atividade, um princípio comercial e contábil básico, a periodização é uma ficção, cujos efeitos devem ser atenuados. Mas é inafastável. Explica Freitas Pereira que a regra anual foi universalmente adotada, em razão dos seguintes fatores: . o período não pode ser tão curto, que seus resultados não sejam significativos, nem tão longo que impeça sua renovação; • a duração do período deve permitir a comparação entre exercícios sucessivos; • o período deve integrar um ciclo completo de estações, de modo a neutralizar influências sazonais. E conclui: " A adoção de uma base anual para a elaboração das contas preenche estes requisitos e reflete o juízo de uma longa experiência segundo a qual o ano nem é demasiado longo nem demasiado curto e, além disso, projeta o ritmo normal em que se desenvolve a vida econômica e social, toda ela marcada pelo ciclo das estações'. (Cf. A Periodização do Lucro Tributável, Lisboa, Centro de Estudos Fiscais, 1988.) Muitas normas estão interligadas em relação à periodização anual, como lembra Freitas Pereira: a regra da anualidade do imposto e da necessidade subjacente de autorização anual de cobrança dada pelo Parlamentorpoç ocasião da aprovação do orçamento; a indepe 6-ncia dos' exercícios; a importância do período-base, co o marco na irretroatividade da lei; as dificuldades do regime de Mputação daà 49 t o lk" • . th, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 perdas empresariais, assim como dos ganhos de capital etc. (Cf. op. Cit., p. 44). Enfim, a periodização é um corte, feito no tempo, sobre os frutos da atividade produtiva, em princípio contínua, corte que tem como efeito imediato a delimitação temporal do pressuposto tributário, que se renova a cada decurso de novo período. Este também é o pensamento de Roque Antonio Carrara (Obra: Direito Tributário — Estudos em Homenagem a Brandão Machado — 242J243 ) ao afirmar que: . a hipótese de incidência possível do IR, inclusive das pessoas jurídicas (IRPJ), é, em síntese, auferir renda nova. Ou, se preferirmos, obter renda disponível; . a base de cálculo possível do IRPJ, é o montante da renda líquida efetivamente obtida, durante certo lapso de tempo (em geral ) o exercício financeiro). Diz mais o i. tributarista: 'Cabe ao legislador federal prefixar este período, os modos de apuração in concreto de tais rendimentos, bem assim o percentual (alíquota) que, sobre eles, incidirá. Isto tudo, é óbvio, observados os princípios constitucionais tributários, em especial o da capacidade contributiva, Temos, assim, que a apuração da base tributável, por períodos certos de tempo, além de prevista, implicitamente, na Constituição Federal, é reconhecida pela doutrina como necessária, usual e normal, para efeitos tributários. A referência à CONTINUIDADE da atividade empresarial só tem relevância, com tem saliehtái: —Lo a doutrina, sob o aspecto comercial e contábil, uma vez que neste so, a valiação dos bens 50 •:' e ,51 • . e.: MINISTÉRIO DA FAZENDA .4.; P . : :O! PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "*!:;;: i Processo n° : 10940.000096196-10 Acórdão n° : 103-19.499 integrantes do patrimônio da entidade não levaria em consideração a potencialidade que aqueles bens teriam de gerar benefícios futuros.2 Observe-se, pois, que o princípio da independência dos exercícios, acima referido, implica na fixação de um período de apuração do resultado tributável estanque, independente, de modo a se determinar, segundo os critérios previstos em lei, a parcela da renda, obtida no período, a ser submetida à tributação, segundo as normas legais aplicáveis nesse mesmo período, em obediência, pois, ao comando previsto no art. 150 da Constituição Federal, bem como á norma Inserta no art. 144 do Código Tributário Nacional.' Ricardo Mariz de Oliveira, com muita propriedade, assim se manifesta acerca da fixação de períodos de apuração (Op. Cit. p. 218(220): `.os períodos-base são independentes entre si, somente havendo interdependência em relação aos ativos e passivos que se transferem de uns para outros (por exemplo, os custos de estoques) ou em relação a ajustes na base de cálculo que validamente sejam feitos para repercutirem positiva ou negativamente na base de cálculo do imposto relativo a período posterior. Daí também decorrem mais algumas conseqüências. 2 SERGIO DE IUDICIBUS, em sua obra "TEORIA DA CONTABILIDADE" — Edit. Mas, p. 50, ao escrever sobre o Postulado da Continuidade, ensina que: "As entidades, para efeito de contabilidade, do consideradas como empreendimentos em andamento(...), até circunstância esclarecedora em contrário, e, como tais, seus ativos devem ser avaliados de acordo com a potencialidade que tem de gerar benefícios futuros para a empresa, na continuidade de suas operações. e não pelo valor que poderíamos obter se fossem vendidos como estão...(no estado em que se encontram). 3 O art. 144 do CfN e,stã assim redigido: ---. "Art. 144.0 lançamento reporia-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se la lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. , ,r51, o r 11. 4n `.• • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 A primeira delas é que a progressividade do imposto aplica-se em cada período-base, independentemente dos acontecimentos de períodos passados e dos futuros. Na verdade, são as próprias alíquotas que são determinadas para cada período-base, observados os postulados da irretroatividade e da anterioridade, incidindo sobre a respectiva base de cálculo. Por isso mesmo, não se computa o lucro acumulado em períodos anteriores, para aplicar-se o princípio da progressividade, mas apenas o lucro do período anual. Ainda por isso, também não se considera o imposto devido em períodos anteriores, para se verificar se são iguais os montantes de imposto pagos nos diversos períodos por dois contribuintes que tenham tido aumentos de patrimbnio iguais no somatório dos períodos. Se as alíquotas progressivas tiverem sido modificadas com guarda da irretroatividade e da anterioridade, eles podem Ter tido cargas tributárias distintas, sem que isto afronte o princípio da isonomia, que somente se aplica em cada exercício financeiro. Se assim não fosse, até mesmo as modificações de alíquotas ficariam impossibilitadas pelo princípio da isonomia, uma vez que duas pessoas com o mesmo valor de aumento patrimonial, mas em exercícios distintos, teriam direito ao mesmo valor de imposto. A mesmíssima coisa ocorre com o princípio da universalidade, que leva em conta apenas o patrimônio no início de cada período e ao final do mesmo, assim como as mutações nele verificadas no mesmo lapso de tempo. Em virtude disso, reflexos de fatos passados, tais como diferimentos e compensações de prejuízos, somente se incorporam ã base de cálculo presente, isto é, relativa à obrigação tributária do período-base em curso, quando expressamente admitidos por lei. Nesse aspecto, questiona-se amiúde se haveria necessidade de compensar os prejuízos anteriores, para que o imposto incida sobre o efetivo aumento patrimonial, e não sobre o capital ou o patrimônio anterior. Melhor dizendo, indaga-se se, sob o ponto de vista-constit ional, a compensação seria um direito inafastável por lei ordi -y • • ,•9 * k MINISTÉRIO DA FAZENDA r • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 A resposta é negativa, porque compete à lei estabelecer os períodos-base, não sendo necessário que ela aguarde o final do empreendimento para comparar o patrimônio líquido então existente com o patrimônio de abertura do mesmo empreendimento e seus aumentos de capital. Como já dito, a regra da universalidade e da progressividade "na forma da lei' significa, dentre outras coisas pertinentes, que também compete à lei estabelecer os períodos de apuração, para que dentro de cada um deles seja considerada a universalidade de elementos e fatores e aplicada a progressividade de alíquotas, sem necessário cuidado com fatos ocorridos fora do período, salvo se a própria lei assim o admitir. No particular dos prejuízos acumulados em períodos anteriores, deve-se notar que eles são integrantes redutores do patrimônio líquido de abertura do período-base presente, o qual é o ponto de partida para a aferição da ocorrência de aumento e da existência da correspondente obrigação tributária, assim como da respectiva quantificação. Em outras palavras, o patrimônio inicial, ponto de partida para aferição de aumento patrimonial em determinado período-base, já está diminuído pelos prejuízos anteriores, de forma que a soma destes ao património, para a nova comparação e aferição de aumento no presente, depende de autorização pela lei que for vigente e eficaz no exercício financeiro em que se localizar o período-base presente. Tudo isso conduz ao princípio decorrente dos anteriores, de que o imposto de renda pode ser devido sobre o aumento patrimonial advindo da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou provento ocorrida em cada período-base, previsto em lei? Sobre a independência dos exercícios, vale observar ainda o entendimento manifestado por José Luiz Bulhões Pedreira, em sua obra "Imposto de Renda', ano 1969, Apec Editora, capitulo 3, página 43, transcrito pelo Conselheiro Sylvio Rodrigues, no voto proferido no julgamento do Recurso n° 83.966, objeto do Acórdão n° 101-72.822, de 12 de novembro de 1991: " A lei dispõe sobre as receitas, os rendimentos, os custos ou as deduções que devem ou podem ser computadas em cada [lodo de determinação. O 5 3 # MINISTÉRIO DA FAZENDA • : P PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 contribuinte é obrigado a computar em cada período todas as receitas ou rendimentos previstos na lei, e somente pode deduzir os custos ou despesas que a lei permite considerar no mesmo período. A jurisprudência afirma o princípio da independência nos exercícios financeiros da União e conseqüentemente, da independência dos períodos de determinação da renda que serve de base ã tributação em cada exercício financeiro. O contribuinte não pode transferir rendimentos, custos ou despesas de um para outro período de determinação? Entendemos, assim, em face de tudo o que foi exposto, não haver qualquer óbice à aplicação da norma contida no art. 43 da Lei n°8.541, de 1992, bem como da norma inserta nos arts. 42 e 58 da Lei n°8.981, de 20 de janeiro de 1995, versando, também, sobre a compensação de prejuízos. Se a lei determina a tributação em separado da receita omitida — SEM DÚVIDA ALGUMA, RENDA ADQUIRIDA - , implicando, pois, na sua não agregação ao lucro real — CONSEQUENTEMENTE, FIXANDO COMO BASE DE CÁLCULO SUJEITA A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO O VALOR DA RECEITA OMITIDA POR SUBFATURAMENTO é evidente que, na vigência daquela lei, era vedada a compensação de prejuízos fiscais, dada a ausência de autorização legal permitindo tal compensação. O mesmo entendimento se aplica à limitação de 30% do lucro líquido ajustado, para efeito de compensação de prejuízos fiscais. Se a lei ordinária estabeleceu um limite máximo para compensação de tais valores, apurados em períodos anteriores, o fez com observância do disposto no art. 97 do CTN, fixando uma regra de apuração da base de cálculo, que, frize-se, nada mais é do que a dimensão quantitativa dos diversos fatos geradores ocorridos em um certo período de tempo, isto é, a aquisição de disponibilidade económica ou jurídica de rendas ou proventos de qual uer natureza.-- 5 4 - . MINISTÉRIO DA FAZENDA air PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 DO DIREITO ADQUIRIDO Outra questão comumente levantada por aqueles que entendem ser a compensação de prejuízos um direito inarredável do contribuinte é aquela relativa ao direito adquirido da empresa em proceder tal compensação, relativamente a valores anteriormente apurados. Como é cediço, a legislação tributária autorizava a compensação de prejuízos apurados em um determinado período com o lucro real apurado em até 4 (quatro) períodos-base subseqüentes. A condição para compensação, pois, era a existência de lucro real em períodos-base futuros. No ano-calendário de 1992, a Lei n° 8.383, de 1991, não fixou prazo para a compensação de prejuízos fiscais apurados naquele período. Observe-se, por pertinente, que a expressão lucro real", representativa da base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas, é um conceito essencialmente fiscal, cujo valor, base para incidência do tributo, é fixado pelo legislador ordinário (art. 97 do CTN), levando em consideração os diversos fatos econômicos ocorridos, bem como a complexidade e peculiaridade das operações praticadas pelo contribuinte. Como o lucro real tem por termo inicial o lucro líquido apurado segundo as regras contidas na legislação comercial, e, não estando a receita omitida no património da pessoa jurídica, tem-se que a norma legal ao determinar a tributação em separado dos valores omitidos, nada mais fez do que fixar um novo conceito de lucro real, com base, diga-se mais uma vez, no art. 97 do TN. -- 55 "' • • ta MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES > Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 A limitação de 30% do lucro líquido ajustado, prevista na Lei n° 8.981, de 1993, para efeito de compensação de prejuízos fiscais, está inserida também na faculdade outorgada ao legislador ordinário para determinar a base de cálculo sujeita a incidência tributária, sendo facultado ao contribuinte a compensação de prejuízos fiscais anteriores até o limite fixado em lei. Por pertinente, v. o voto proferido pelo Juiz Fernando Gonçalves ao apreciar a Apelação em Mandado de Segurança n° 93.01.25230-9 - Minas Gerais, cuja decisão da 30 Turma do TRF -1 região, por unanimidade, foi por negar provimento à apelação: " Quanto à compensação de prejuízos, ela é um beneficio fiscal que surge expresso nos textos legais, inclusive com a disciplina de seu procedimento. No caso da Lei 8.383, foi permitida apenas a compensação mensal, dentro do mesmo período de apuração. A compensação pretendida é inviável, pois a incidência do tributo visa a apreender aquele momento estático de apuração anual. É este um critério escolhido pelo legislador, como outro poderia ter sido fixado, No entanto, o fechamento do balanço, o momento de se averiguar a capacidade do contribuinte de suportar o tributo é o momento estático. Se a empresa teve prejuízos anteriores, isso é interessante dentro da sua história financeira e contábil. Para o fisco, o que interessa é aquele momento específico de definição da base imponível. Ao contrário do que alegam os impetrantes, a existência de lucro no momento da apuração, externa eficaz e objetivamente a capacidade contributiva do sujeito passivo, que é a capacidade para suportar a tributação. Tributar antes de deduzir prejuízos não configura confisco, pois lucro após prejuízo continua sendo lucro. O momento em que ele ocorre não altera sua substância, sua natureza jurídica. Além do mais, o prejuízo é o risco da própria atividade dos impetrantes e a eles cabe manter íntegro seu patrimônio através de práticas administrativas eficientes ao invés de utilizar o prejuízo como forma de viabilizar a evasão fiscal." Voltando ao tema - direito adquirido à compensação de prejuízos - já tive oportunidade de manifestar o meu entendimento acerca do assunto ao comentar o art. 42-Ba Lei n° 8.981, de 1995 - ( Imposto de Renda - Lei n° 8.981 de 20 d -janeiro de 1995- 56 zej_ ,•=z; MINISTÉRIO DA FAZENDA I 'st' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 Comentada e Anotada — As novas regras de tributação — Editora Frase — 1995 — Autor: Edson Vianna de Brito), nos seguintes termos: "É cediço que a apuração de lucro é um fato incerto, isto é, depende de acontecimentos futuros para sua concretização, o que me parece, não configurar a hipótese de direito adquirido, tendo em vista a ausência de um dos elementos descritos na norma que autoriza a compensação daqueles prejuízos. Por outro lado, observado o princípio da anterioridade, compete a lei, neste caso, ordinária, estabelecer a base de cálculo do tributo, consoante dispõe o art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, e, como se sabe, a compensação de prejuízos é matéria relativa à determinação da base de cálculo, e, esta, não configura direito adquirido, a não ser, em relação aos fatos geradores ocorridos anteriormente à vigência da " As razões que motivaram este entendimento são as transcritas abaixo, cujo teor foi extraído da obra citada — p. 163/166: "A Constituição Federal, promulgada em 1988, em seu artigo 5°, inciso XXXVI, afirma que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada." A Lei de introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto-lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942), em seu art. 6°, reafirmando o princípio constitucional, apresenta a seguinte redação: "Art. 6° A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1° Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2° Consideram-se adquiridos, assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele,—possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha tepnó—pre-fixo, • condição preestabelecida, inqIerável, a arbítrio de outre. . --- 57 4. 41 "j4 *.. ft MINISTÉRIO DA FAZENDA .0. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 § 3° Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial, de que já não caiba recurso? Para melhor compreensão da matéria vejamos, também, o conceito de "direito adquirido constante da obra 'Vocabulário Jurídico » , volume II, p. 530, de autoria de De Plácido e Silva: `DIREITO ADQUIRIDO. Derivado de acquisitus, do verbo latino acquirere (adquirir, alcançar, obter), adquirido quer dizer obtido, já conseguido, incorporado. Por essa forma, direito adquirido quer significar o direito que já se incorporou ao patrimônio da pessoa, já é de sua propriedade, já constitui um bem, que deve ser juridicamente protegido contra qualquer ataque exterior, que ouse ofendê-lo ou turbá-lo. Mas, para que se considere direito adquirido é necessário que: a) sucedido o fato jurídico, de que se originou o direito, nos termos da lei, tenha sido integrado no patrimônio de quem o adquiriu; b) resultando de um fato idôneo, que o tenha produzido em face da lei vigente ao tempo, em qual tal fato se realizou, embora não se tenha apresentado ensejo para fazê-lo valer, antes da atuação de uma lei nova sobre o mesmo fato jurídico, já sucedido. O direito adquirido tira a sua existência dos fatos jurídicos passados e definitivos, quando o seu titular os pode exercer. No entanto, não deixa de ser adquirido o direito, mesmo quando o seu exercício dependa de um termo prefixado ou de condição preestabelecida, inalterável a arbítrio de outrem. Por isso, sob o ponto de vista da retroatividade das leis, não somente se consideram adquiridos os direitos aperfeiçoados ao tempo em que se promulga a lei nova, como os que estejam subordinados a condições ainda não verificadas, desde que não se indiquem alteráveis ao arbítrio de outrem. Os direitos adquiridos se opõem aos direitoszdependentes de condição suspensiva, que se dizem meras exp tivas *e direito. 58 MINISTÉRIO DA FAZENDA ' - P...., k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES J.:cri. Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 Quanto à condição resolutiva, até que se cumpra, desde que não seja postetativa ou mista (alterável ao arbítrio de outrem), conserva o direito adquirido, embora cumprida venha a revogá-lo." Do texto supratranscrito verifica-se que o direito adquirido é aquele já incorporado ao patrimônio e à personalidade de seu titular, de forma que nem a lei ou fato posterior possa alterar tal situação jurídica. Em outras palavras, o direito adquirido é aquele cujo exercício está inteiramente ligado ao arbítrio de seu titular ou de alguém que o represente, efetivado sob a égide da lei vigente no local e ao tempo do ato idôneo a produzí-lo, sendo uma conseqüência, ainda que pendente, daquele ato, tendo utilidade concreta ao seu titular, uma vez que se verificaram os requisitos legais para sua configuração.' J.M. CARVALHO SANTOS, ao comentar o Código Civil, em sua obra "Código Civil Brasileiro Interpretado", assim se manifestou sobre a expressão "Direito Adquirido": "Direito Adquirido. É considerado, (...): a)o direito cujo exercício esteja inteiramente no arbítrio do respectivo titular, ou de alguém por ele; . b)o direito cujo exercício, para estar inteiramente no arbítrio do respectivo titular, ou de alguém por ele, dependa apenas: de um termo já fixado:dii de u a condição já estabelecida, contanto que não seja alterável a arbítrio de o iaM. ,-- .!--- 4 Maria Helena Diniz, Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada, SP, 1994, Edit. ' p.183 59 s' (a, • fr. MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19,499 Na primeira hipótese, para que o direito possa ser exercido pelo titular ou por seu representante é necessário: a) que se tenha originado de um fato jurídico, de acordo com a lei do tempo em que se formou ou produziu; b) que tenha entrado para o patrimônio do indíviduo." Mais adiante, ao tratar do exercício do direito por parte do titular, afirma que este exercício "pressupõe necessariamente que já se tenham verificado as condições necessárias à existência de tal direito, entendendo-se por condições essenciais as que são determinadas por lei e sem as quais não é possível existir o direito, em concreto". Citando EPITACIO PESSOA, o referido autor assim se manifesta: "Para que se tenha direito a alguma coisa, a primeira coisa é, naturalmente, que esta coisa exista. Enquanto isso não ocorre, ter-se-á, quando muito, uma expectativa." Argumenta ainda que a não ocorrência (realização) de uma só condição daquelas essenciais excluí o direito adquirido, havendo, por conseguinte, apenas uma expectativa de direito, que, para se tomar verdadeiro direito adquirido, está ainda dependente da verificação de acontecimentos posteriores. Aduz que, o direito adquirido já se integrou no passado, enquanto que a mera expectativa depende de acontecimentos futuros para poder se converter em verdadeiro direito. Por fim, afirma que "com o direito em si não se deve confundir o que constitui o seu modo de exercício ou seu modo de conservação, pois estes modos são sempre regidos pela lei atual, ao passo que o direito se determina segundo a lei sob cujo império nasceu." 60 e k -j:" • 9- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 Parece-me, em face dos comentários acima citados, que a norma contida neste dispositivo, ao alterar o critério de determinação da base de cálculo do tributo, o fez em consonância com o disposto no art. 97, inciso IV do Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 1966, não violando, portanto, o propalado 'direito adquirido'. No caso presente, a lei ao fixar o limite de 30% do lucro líquido ajustado regulou, tão-somente, o uso ou exercício da I compensação de prejuízos.* Ainda com relação ao pretenso desrespeito à figura do "Direito Adquirido" ORLANDO GOMES, em sua obra "Introdução ao Direito Civil", 38 ed. Forense, 1971, p. 119/120, assim se manifestou acerca do assunto: "A relação jurídica constitui-se quando praticados os atos ou realizados os fatos exigidos pelo ordenamento jurídico para que se formem, passando do mundo dos fatos para o mundo do direito. Satisfeitas as exigências legais, concementes à sua formação, verifica-se a aquisição dos direitos correspondentes. Há, então, direitos adquiridos. Mas, a aquisição de um direito não se realiza sempre em conseqüência de fato jurídico que a provoque imediatamente. Há direitos que só se adquirem por formação progressiva, isto é, através da seqüência de elementos constitutivos, de sorte que sua aquisição faz-se gradativamente. Antes de ocorrer o concurso desses elementos, separados entre si por uma relação de tempo, o direito está em formação, podendo o processo concluir-se ou não. Forma-se quando o último elemento se concretiza. Se já ocorreram fatos idóneos à sua aquisição condicionada à ocorrência de outros que lhes podem suceder, mas ainda não se verificaram, configura-se uma situação jurídica preliminar, um estado de pendência que justifica, no interessado, a legítima expectativa de vir a adquirir o direito congruente. A essa situação denomina-se expectativa de direito, em razão do estado psicológico de quem nela se encontra. A legítima expectativa não constitui direito. A conversão, que é automática, somente se dá quando se completam os elem - tos necessários ao nascimento da situação jurídica definitiya.-- 61 • . 2 n MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 O fato final, cuja ocorrência determina a aquisição do direito, fazendo cessar o estado de pendência, pode consistir num acontecimento natural, num ato do próprio interessado, ou num ato de terceiro" Em complemento à lição de ORLANDO GOMES, veja-se ainda CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA, que, citando GABBA, escreveu: "Na definição de GABBA é adquirido um direito que é conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo em virtude da lei ao tempo em que se efetuou, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação da lei nova, e que, sob o império da lei então vigente, integrou-se imediatamente ao patrimônio do titular. Da análise da definição de GABBA resulta: a)como todo direito se origina de um fato ex facto ius oritur — é preceito que o fato gerador do direito adquirido tenha decorrido por inteiro. Se trata de um fato simples, é facílimo precisá-lo, mas se é um fato complexo, necessário será apurar se todos os elementos constitutivos já se acham realizados, na pendência da lei a que é contemporâneo. (..-) b)para que se tenha como adquirido, é mister ainda, a sua integração no patrimônio do sujeito. Do direito adquirido distinguem-se a expectativa de direito e as meras faculdades legais. Enquanto o direito adquirido é a conseqüência de um fato aquisitivo que se • realizou por inteiro, a expectativa de direito, que traduz uma simples esperança resulta de um fato aquisitivo incompleto" ( in "Instituições de Direito Civil", vol. I, 9 ed., Forense, 1978, p. 141/142.)." Inexistindo o direito adquirido, é de todo evid nte-que não foi ferido o direito de propriedade, nem violado o princípio da irretroatividade lei. 62 4. 1 k '4 • . fr MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘, • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES : Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 R. LIMONGI FRANÇA, ressalta as diferenças entre o direito adquirido e a expectativa de direito, nos seguintes termos: "... como foi visto, direito adquirido é a conseqüência de uma lei, por via direta ou por intermédio de um fato idôneo; conseqüência que, tendo passado a integrar o patrimônio (...) do sujeito não fez valer antes da vigência de lei nova sobre o mesmo objeto. Assim sendo, é preciso considerar de início que a expectativa supõe a existência de uma lei que se funde. Sem isto, pode haver, é claro, uma aspiração, um desejo enfim, um fato psicológico, mas não expectativa de direito. Por outro lado, a expectativa pode considerar-se um direito em vias de ser ou que pode ser adquirido, pois já existe uma lei que a estriba e o direito adquirido é conseqüência de uma lei. Assim, parece que a diferença entre expectativa de direito e direito adquirido está na existência, em relação a este, do fato aquisitivo específico, já configurado por completo. Expectativa é a faculdade jurídica abstrata ou em vias de concretizar-se, cuja perfeição está na dependência de um requisito legal ou de um fato aquisitivo especifico" ( in "Enciclopédia Saraiva de Direito", vol. 25, Saraiva, p. 155/6). A compensação de prejuízos fiscais com lucros tributáveis futuros sempre representou uma faculdade outorgada ao contribuinte pela legislação tributária, cuja utilização estava submetida às seguintes condições: a) estar a pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real no ano da compensação; b) ter a pessoa jurídica lucro tributável suficiente para absorver o prejuízo fiscal anteriormente apurado; c) proceder à compensação em um prazo máximo- de 4 (quat o) anos- calendário subseqüentes ao de apuração do prej " o fiscal 63 k MINISTÉRIO DA FAZENDA n tr. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096196-10 Acórdão n° : 103-19.499 Ademais, se observarmos que a legislação tributária ao dispor que a compensação seria realizada após o ajuste do resultado contábil pelas adições e exclusões previstas na legislação aplicável, verifica-se, claramente, que a forma de utilização do benefício — compensação — estaria subordinada às regras vigentes no ano de sua compensação. Isto porque, tais ajustes, como se sabe, afetam diretamente a composição do lucro tributável, acarretando aumento ou diminuição da base tributável, e, conseqüentemente, do montante de prejuízos fiscais a ser compensado. Parece-me, pois, que a legislação tributária, ao permitir a compensação de prejuízos fiscais, em nenhum momento assegurou a forma ou o montante a ser compensado, visto estar a determinação deste montante subordinada às regras tributárias vigentes no ano da compensação. JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA Este entendimento encontra amparo também na jurisprudência deste Conselho de Contribuintes que, por meio de diversos acórdãos — n es 101-73.222, de 16/04/82, 101-74.113, de 10/02/83 e 101-75.001, de 13/02/84, sustenta que: a)a constituição do direito à compensação rege-se pela norma vigente no exercício da apuração do prejuízo; e b) o uso da faculdade da compensação é disciplinado pela legislação vigente na data do efetivo exercício da compensação uma vez que o valor compensável integra a base de cá culo do tr buto, correspondendo a uma forma de pagamento e não de geração de direi .. 1(1))\ 64 • . .5 MINISTÉRIO DA FAZENDA ç4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 Dada a clareza com que a matéria foi abordada, leia-se o seguinte trecho do voto proferido no Acórdão n° 101-75.001, Relator Conselheiro AMADOR OUTERELO FERNANDEZ, à época Presidente da 1° Câmara deste Conselho de Contribuintes, versando, em sua essência, sobre as regras aplicáveis à compensação de prejuízos fiscais: " Se isso não bastasse, ainda se verifica dispor a legislação de regência que: "O prejuízo verificado num exercício poderá ser deduzido, para compensação total ou parcial, no caso da inexistência de fundos de reserva ou lucros suspensos, dos lucros apurados dentro dos 3 (três) exercícios subseqüenteaei n° 154/47, art. 10). Dúvidas surgiram se as reservas e os lucros suspensos impedientes da compensação de prejuízos eram somente os existentes no momento da apuração do prejuízo ou os que surgissem até o momento da compensação dos prejuízos, bem como se os prejuízos compensáveis eram os contábeis ou os fiscais (contábeis com certos ajustes — exclusões e inclusões). A Administração Tributária, através do Parecer Normativo n° 94/70, • respondeu que o prejuízo compensável era o fiscal e, por meio do Parecer Normativo n° 111/75, afirmou que "as condições impeditivas da utilização dessa faculdade (compensação de prejuízos) devem ser observadas no momento da compensação do prejuízo". Fiel a esses princípios, este Conselho, através dos Acórdãos n° 101-73.222, de 16.04.82, e 101-74.113, de 10.02.83, entre outros, passou a sustentar que a constituição do direito à compensação rege-se pela norma vigente no exercício da apuração do prejuízo e o uso da faculdade da compensação é disciplinada pela legislação vigente na data do efetivo exercício da compensação, dado que o valor compensável integra a base de cálculo do tributo, correspondendo a uma forma de pagamento e não de geração de direito. Em conseqüência, deu provimento a um recurso em que o Fisco submetera à tributação importância superior a Cr$ , dado que o contribuinte não incorporara ao capital, dentro de determinado prazo, a parcela que considerara isenta, pois antes da extinção do prazo para incorporação sobreviera nova legislação dispensando aquela exigência da incorporação; e, noutro, dispensou crédito tributário superio a-CR$ , em razão de entender que o contribuinte não mai e ava obri do a obedecer à 65 • I e .1,1 . MINISTÉRIO DA FAZENDA P PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .;zeff: Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 norma do Decreto-lei n° 1.493/76, vigente na data da apuração dos prejuízos e que limitava a compensação aos lucros contábeis, podendo fazê-lo com os lucros fiscais, como estabelecia a nova legislação, vigente na data da compensação (1980). No último dos arestos ( 101-74.113) lê-se: "A divergência entre o Fisco e o contribuinte, portanto, é de duas naturezas, resumindo-se a primeira delas em saber se um prejuízo fiscal apurado no exercício de 1977 poderia ou não ser compensado com o lucro fiscal do exercício de 1979 e 1980, isto é, fazendo-se a compensação das quantidades homogêneas, como previsto no Decreto-lei n° 1.598/77, ou se a compensação daquele lucro fiscal somente poderia ter lugar com os lucros contábeis, segundo previa o Decreto-lei n° 1.493/76, vigente no exercício de 1977. A nosso ver, a compensação de prejuízos deve reger-se por dois princípios: 1 0 ) a constituição do direito à compensação (montante a compensar) rege-se pela norma vigente no exercido a que se refere a aventada compensação; 2°) o uso da faculdade da compensação é disciplinada pela legislação vigente na data do fato gerador do tributo a calcular, ou seja, no efetivo exercício da compensação, dado que o valor compensável integra a base de cálculo do tributo. Esta, sem dúvida, é a única interpretação que se amolda à regra do art. 144 do C.T.N. e também do art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil e ainda à reiterada interpretação da própria Administração Tributária, somente alterada, data vênia, sem maiores considerações, quando da publicação do Parecer Normativo n°41, de 1978. Que o direito à compensação é regido pela legislação do exercício em que é apurado não há qualquer controvérsia e que o uso da faculdade é balizada pelas normas em vigor quando efetivada, foi expressamente declarado no Parecer Normativo —CST n° 111, de 1975, quando esclareceu que: 07 — Por fim esclareça-se que as condições impeditivas da utilização dessa faculdade devem ser observadas no momento da compensação do prejuízo". Esse princípio era invocado para impedir a compen :ção de prejuízos, quando, posteriormente à sua apuração, era - constit ida rese a, como claramente se lê no item 7 daquele Parecer/ 66 k. 4, 2"; • I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 "Assim, mesmo que a reserva venha a ser constituída após a existência do prejuízo a compensar, será ela considerada como elemento impeditivo de tal compensação, ainda que venha a ser incorporada ao capital antes do decurso do período trienal, em relação àquele prejuízo". Tal interpretação subsume-se ao estabelecido no artigo 144 do Código Tributário Nacional, que dispõe: "Art. 144— O lançamento reporta-se ao fato gerador da obrigação tributária e rege-se pela lei então vigente ainda que posteriormente modificada ou revogada." Por sua vez o artigo 6° da Lei de Introdução ao Código Civil, dispõe, ipsis litteris: "Art. 6° A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1° Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2° Consideram-se adquiridos, assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo pre-fixo, ou condição preestabelecida, inalterável, a arbítrio de outrem? Verifica-se, portanto, que o comando geral do Decreto-lei n° 1.598/77 se aplica, sem qualquer restrição, a partir de sua vigência, eis que (a) o ato jurídico da redução do imposto somente teve lugar com as declarações apresentadas nos exercícios de 1979 e 1980; (b) ainda não se esgotara o prazo para a compensação, conseqüentemente, o fato ainda não estava definitivamente consumado, quando entrou em vigor o Decreto-lei n° 1.598/77; (c) não se depara nenhuma das hipóteses previstas nos §§ 1° e 2° do art. 6° da Lei de Introdução. Hipótese em todo assemelhada a destes autos foi objeto de decisão unânime desta Câmara, quando foi lavrado o Acórdão n° 101-73.222, de 14/04/82, e se decidiu que, após a vigência do Decreto-lei n° 1.598/77, não mais subsistia a obrigatoriedade de incorporação ao capital dos lucros isentados condicionalmente pela legislação do imposto de renda, embora apurados em exercícios em que a lei estabele 'a como ndição para a 67 e 1.4. -";• .ra MINISTÉRIO DA FAZENDA L? PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096196-10 Acórdão n° : 103-19.499 isenção a sua incorporação ao capital, desde que ainda não tivesse transcorrido o prazo fatal de incorporação." Esta interpretação tem o aval do jurista JOSÉ LUIZ BULHÕES PEDREIRA, quando ao comentar a compensação de prejuízos, em sua obra IMPOSTO SOBRE A RENDA — PESSOAS JURÍDICAS, Vol. II, JUSTEC EDITORA LTDA., 1979, escreve às págs. 855/856: "Para reduzir o risco dessas interpretações, o DL n° 1.598/77 regulou a compensação de modo mais pormenorizado no artigo 64 e seus parágrafos e dispôs sobre sua vigência a partir de 1° de janeiro de 1978. Como esse decreto-lei regulou a compensação de modo mais favorável aos contribuintes a CST, no PN n° 41/78, passou a sustentar princípio exatamente oposto ao adotado no PN n° 111/75, declarando que "os prejuízos apurados anteriormente ao período-base relativo ao exercício financeiro de 1978... permanecem submetidos às disposições da legislação vigente à época de sua apuração". Essa afirmação não é fundamentada em nenhum dispositivo legal nem justificada, afirmando-se, simplesmente, que os prejuízos anteriores ao exercício financeiro de 1977 somente poderiam ser compensados durante três exercícios e desde que não existissem fundos de reserva ou lucros suspensos; que o prejuízo relativo ao exercício financeiro de 1977 deve ser apurado segundo o DL n° 1.493/76, e que somente os prejuízos apurados a partir do período-base relativo ao exercício financeiro de 1978 estão sujeitos ao regime do DL n° 1.598/77. Essa tese é incompatível com o disposto no artigo 144 do CTN, segundo o qual o lançamento rege-se pelo lei vigente na data da ocorrência do fato gerador, e contradiz o princípio fundamental na aplicação do imposto — tradicionalmente sustentado pelo Poder Executivo ao defendera aplicação retroativa das inovações na legislação do imposto — de que o imposto é devido em cada exercício financeiro da União de acordo com a legislação em vigor nesse exercício, e não no ano-base. O PN-CST n°41/78 pretende que esse princípio somente se aplica quando a lei nova agrava o imposto ou cria condições de tributação menos favoráveis ao contribuinte: se a nova lei contém norma sobre acieter -rhiriação da base de cálculo que é mais vantajosa para o contribuinte,' somente te ia aplicação a fatos futuros. Haveria, portanto "direito ad • uirido da União" de aplicar a legislação do imposto com base em norma: legais revogad-s desde que mais onerosa para o contribuinte do que a I . i nova. „ 68 „41 Ckt. - . K, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096196-10 Acórdão n° : 103-19.499 O direito do contribuinte à compensação de prejuízos rege-se pela lei em vigor no exercício financeiro em que o imposto é devido, e não por leis revogadas que se achavam em vigor quando o prejuízo foi apurado na sua contabilidade. As normas da Lei n° 154/47 e do DL n° 1.493/76 sobre compensação de prejuízos acham-se revogadas desde a entrada em vigor do DL n° 1.598/77 e não podem ser invocadas para restringir o regime legal de compensação de prejuízos instituído por este Decreto-lei? Note-se que inexiste qualquer contradição entre a extensa fundamentação acima desenvolvida pelo ilustre tributarista, quando sustenta que as condições impeditivas da compensação do prejuízo são as existentes no momento da compensação e não aquelas previstas no momento da ocorrência do prejuízo...” (grifamos) DECISÕES DO PODER JUDICIÁRIO Por fim, se os argumentos até aqui expostos, não forem suficientes para demonstrar a correção do meu entendimento, devem ser observadas as diversas decisões proferidas pelo Poder Judiciário, relativas à esta matéria - compensação de prejuízos -, cujo teor, não obstante se refira à hipótese prevista no art. 42 da Lei n° 8.981, de 23 de janeiro de 1995, aplica-se, por inteiro, à situação prevista nestes autos. IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RESP. 168379/PR - Recurso Especial (98/0020692-2) - DJ: 10/08/1998 - Relator: Ministro Garcia Vieira - data da decisão: 04/06/1998 -1" Turma do Superior Tribunal de Justiça - Decisão: por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. *Ementa IMPOSTO DE RENDA DE PESSOAS JURÍDICAS - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS - LEI N° 8.981/95 /z A Medida Provisória n° 812, convertida na i n° 8.921/95 ic), não contrariou o princípio constitucional da ant iorid e. 69 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA4 , :• n PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 Na fixação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento. A compensação da parcela dos prejuízos fiscais excedentes a 30% poderá ser efetuada, integralmente, nos anos calendários subseqüentes. A vedação do direito à compensação de prejuízos fiscais pela Lei n° 8.981/95 não violou o direito adquirido, vez que o fato gerador do imposto de renda só ocorre após o transcurso do período de apuração que coincide com o término do exercício financeiro." RESP. 181146/PR — Recurso Especial (98/0049595-9) — DJ: 23/11/1998 — Relator: Ministro José Delgado — Data da Decisão: 22/09/1998 — 1 8 Turma do Superior Tribunal de Justiça — Decisão: por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. " 1. Recurso Especial intentado contra v. Acórdão que entendeu não ser inconstitucional a limitação imposto à compensação de prejuízos, prevista nos arts recorrente o direito de pagar o Imposto de Renda — IR — e a Contribuição Social sobre o Lucro — CSL, a partir de janeiro/95, sem as modificações introduzidas pela referida lei. 2. O princípio constitucional da anterioridade consagra que nenhum tributo pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro que o instituiu ou que o aumentou. Norma jurídica publicada no Diário Oficial da União do último dia do ano, sem que tenha ocorrido a sua efetiva circulação, não satisfaz o requisito de publicidade, indispensável à vigência e eficácia dos atos normativos. 3. Nos moldes do art. 44, do CTN, a base de cálculo do Imposto de Renda é o "montante real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis"; enquanto que a CSL incide sobre o lucro obtido em determinada atividade, isto é, o ganho auferido após a dedução de todos os custos e prejuízos verificados. 4. ao limitar a compensação dos prejuízos fiscais acumulados em 30% (trinta por cento), a Lei 8.981/95 restou por desfigurar os conceitos de renda e de lucro, conforme perfeitamente definidos no CTN. Ao impor a limitação em, questão, determinou-se a incidência do tributo sobre valores que não configuram ganho da empresa, posto que destinado -a repor o prejtfie _ 70 va: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096196-10 Acórdão n° : 103-19.499 havido no exercício precedente, incorrendo na criação de um verdadeiro empréstimo compulsório, porque não autorizada pela "Lex Mater". 5. Em conseqüência, as limitações instituídas pela Lei 8.981/95 denotam caráter violador dos conceitos normativos de renda e lucro, repito, conforme delineados, de maneira cristalina, no CTN, diploma que ostenta a natureza jurídica de lei complementar. 6. OCORRE QUE, DE MODO DIFERENTE VEM ENTENDENDO AS EGRÉGIAS PRIMEIRA E SEGUNDA TURMAS DESTA CORTE, CONFORME PRECEDENTES NOS SEGUINTES JULGADOS: RESP. 90.234, REL MIN. MILTON LUIZ PEREIRA; RESP. 90.249/MG, REL. MIN. PEÇANHA MARTINS, DJU. DE 16/03/98; RESP.142.3641RS, REL MIN. GARCIA VIEIRA, DJU DE 20104/98. (grifamos) 7. Recurso improvido, com a ressalva do ponto de vista do relator." Recurso Especial n° 168.379-PR — Relator Ministro Garcia Vieira — la Turma do Superior Tribunal de Justiça — Acórdão unânime publicado em 10/08/98. " A Medida Provisória 812, convertida na Lei 8.921/95, não contrariou o princípio constitucional da anterioridade. Na fixação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, 30%. A compensação da parcela dos prejuízos fiscais excedentes a 30% poderá ser efetuada, integralmente, nos anos calendários subseqüentes. A vedação do direito à compensação de prejuízos fiscais pela Lei 8.981/95 não violou o direito adquirido, vez que o fato gerador do imposto de renda só ocorre após o transcurso do período de apuração que coincide com o término do exercício financeiro. Recurso improvido. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 8 REGIÃO PROC.: AMS n°: 0131260 - Ano: 1996 — Minas Gerais — 3 8 Turma Apelação em Mandado de Segurança — Relator: Juiz Tourinho Neto — Decisão: Por unanimidade de votos, dar provimento à apelaçã é à remessa 71 ""; • . n,. MINISTÉRIO DA FAZENDA r .-: .:, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 "EMENTA TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. IMPOSTO DE RENDA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. LEI N° 8.981, DE 1995, ARTS. 42 E 58. I - Para determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, no exercício financeiro de 1995, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido a, no máximo, trinta por cento, tanto em razão da compensação (aproveitamento) de prejuízos, como em razão da compensação da base de cálculo negativa da contribuição social (Lei n° 8.981, de 10/01/95 — arts. 42 e 58; e Lei n° 9.065, de 20/06/95 — art. 12). II — Esse mecanismo não traduz ofensa aos conceitos de lucro e de renda, pois a lei não tomou defesa a dedução dos prejuízos, mas apenas traçou as suas regras. Não contém também ofensa ao princípio da anterioridade tributária, pois a MP n° 812, que se converteu na Lei n° 8.981/95, foi publicada no exercício anterior — 31/12/94. Por fim, não representa ofensa a direito adquirido ) ao aproveitamento dos prejuízos e da base de cálculo negativa sem limitação na redução do lucro líquido), pois a modificação da legislação pretérita, no curso do exercício anterior, impediu a sua constituição (aperfeiçoamento)' PROC.: AG n°: 0106839 - Ano: 1996 — Minas Gerais — 33 Turma — Agravo de Instrumento — Relator: Juiz Cândido Ribeiro — Decisão: Por maioria, negar provimento ao agravo. "Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. REDUÇÃO LIMITADA DO LUCRO LIQUIDO A 30%. MANDADO DE SEGURANÇA — LIMINAR. I — A determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social 1 sobre o lucro dar-se-á a partir da redução de, no máximo, 30% do lucro liquido. II — Não há ofensa ao princípio da anterioridade tributária na MP 812, convertida na Lei n° 8.981/95, que foi publicada em 31112194. De igual modo, não se há de falar em infringência ao princípio do direito adquirido quanto ao aproveitamento dos prejuízos, de vez que a leelação1 * adiu o aperfeiçoamento desta circunstância. --- ,7-. III — Agravo a que se nega provimento. D isão :htida. * ." 72 dC, , ____ :4 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096196-10 Acórdão n° : 103-19.499 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO Jurisprudência do Poder Judiciário 1 — TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS DE EXERCÍCIOS ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE. Pacificou-se a jurisprudência no âmbito desta Corte, no sentido de que é impossível a dedução dos prejuízos de exercícios anteriores, na apuração da base de cálculo da Contribuição Social Sobre o Lucro, nos termos da Lei 7.689/88. Recurso desprovido. Decisão unânime.( Resp. 00149775/MG — Relator: Min. Demócrito Reinaldo — data do julgamento: 13/10/1998) Segundo o relator deste Acórdão " a decisão da Turma Julgadora á quo encontra-se em plena sintonia com a jurisprudência dominante em ambas as Turmas de Direito Público deste Tribunal, conforme é possível confirmar na leitura dos acórdãos cujas ementas têm a seguinte dicção: " TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. IMPOSSIBILIDADE. LEIS N°S 6.404/76, 7.689/88 E 8.383/91. INSTRUÇÃO NORMATIVA 9/92. 1. Para o efeito de base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro, finca-se o resultado positivo do período-base encerrado em 31 de dezembro de cada ano, antes da provisão para o Imposto de Renda. Ilegalidade afastada. 2. Recurso provido (Resp. n• 90.2341BA, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, D.J. de 22/04/97)." 'TRIBUTÁRIO — CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — COMPENSAÇÃO ENTRE BASES DE CÁLCULO — AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL — IMPOSSIBILIDADE — PRECEDENTES STF E STJ. É legítima a compensação dos eventuais preju,zos com lucros verificados em exercícios diversos, na determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro, por issp "que a incidênéia do tributo diz r ito ao lucro apurado no mesmo execcicio. 73 • / , k • . ri MINISTÉRIO DA FAZENDA PY PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096196-10 Acórdão n° : 103-19.499 Recurso conhecido e provido"( Resp. n°90.249/MG, Rel. Min. Peçanha Marfins, D.J. de 16/03/98)." 'CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — COMPENSAÇÃO — BASE NEGATIVA DE CÁLCULO. A Lei n° 7.689/88 não admite a compensação de prejuízos e não colide com as instruções normativas n°s 198/88 e 90/92. Recurso provido"(Resp. n° 154.174/CE, Rel. Min. Garcia Vieira, D.J. de 08.06.98)." Veja-se, ainda, as seguintes ementas, também relativas à compensação de prejuízos fiscais — base negativa da contribuição social sobre o lucro: Apelação Civil n° 97.04.15646-4/SC — Relatora: Juíza Tânia Escobar — 2' Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região — data do julgamento: 21/08/97 "Ementa: Tributário. Contribuição Social sobre o Lucro. Dedução de Prejuízos Fiscais anteriores à Lei n° 8.383/91. Impossibilidade. Princípio da Reserva Legal. Instruções Normativas n*s 198/88 e 90/92. 1. As Instruções Normativas n°s 198/88 e 90/92, que vedam a compensação do resultado negativo apurado em períodos anteriores à Lei n° 8.383/91, não contém qualquer ilegalidade, porque nada inovaram em relação às Leis n°s 7.689/88 e 8.383/91. Ao contrário, só fizeram explicitá-las, pois até a edição da Lei n° 8.383/91 havia implícita vedação àquele procedimento para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro nos períodos subsequentes. 2. Ainda que assim não fosse, em acarretando, esse procedimento, modificação da base de cálculo do tributo, somente poderá ser autorizada mediante lei em sentido formal, pena de malferimento ao principio da legalidade ( artigos 97, IV, do CTN, e 150 I da CF)." Apelação em Mandado de SegUrança n° 93.01.25230-9 — Minas Gerais — Relator Juiz Fernando Gonçalves — 3a TUrma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região — 1,1/12/95 !••• • e, MINISTÉRIO DA FAZENDA... • : , '. n .: :it PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 ' Tributário. Contribuição Social. Lei n° 7.689/88. Prejuízos. Dedução. 1.A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro está delineada no art. 2° da Lei n° 7.689/88, com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.034/90, como sendo, em síntese, o resultado do exercício, antes da provisão para o Imposto de Renda, não se incluindo eventuais prejuízos. A impossibilidade de dedução destas perdas, até a implantação do regime mensal pelas Leis n°s 8.383/91 e 8.542192(sic), não importa afronta ao conceito de lucro que, fornecido pela lei tributária, não deve ser buscado na legislação de regência das sociedades anônimas. 2.Apelação improvida. ' Recurso Especial n° 90.234 — Bahia (96.0015298-5) — Relator Ministro Milton Luiz Pereira — 1° Turma do Superior Tribunal de Justiça — Recorrente: Fazenda Nacional - 17/03/97 'Ementa: Tributário. Contribuição Social. Compensação de Prejuízos. Impossibilidade. Leis n°s 6.404/76, 7.689/88 e 8.383/91. Instrução Normativa 90/92. 1.Para o efeito de base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro, finca-se o resultado positivo do período-base encerrado em 31 de dezembro de cada ano, antes da provisão para o Imposto de Renda. Ilegalidade afastada. 2.Recurso provido? Recurso Especial n° 166.738-CE — Relator Ministro Peçanha Martins — 2° Turma do Superior Tribunal de Justiça — Decisão Unânime • Ementa: É ilegítima a compensação dos eventuais prejuízos com lucros verificados em exercícios diversos, na determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro. Por isso que a incidência do tributo diz respeito ao lucro apurado no mesmo exercício. Recurso conhecido e provido.' Estas, portanto, são as razões que me levam a negar provimento ao recurso voluntário interposto. dihSala das Sessões • t : 14 de j lho de 1998 O SON V •12NNAD BRIT ti O 75 k' • . r„ MINISTÉRIO DA FAZENDA *. f. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 •Acórdão n° :103-19.499 DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro MÁRCIO MACHADO CALDEIRA Acompanhei o voto da ilustre relatora, Dra. Sandra Maria Dias Nunes, que bem analisou estas matérias controvertidas, que afrontam a sistemática de apuração do lucro real. Nesse passo, apresento, nesta declaração de voto, minhas razões de decidir. Trata-se da tributação em separado das receitas omitidas, quando a Lei n° 8.541/92, especificamente em seu artigo 43 e parágrafo segundo, determinam que os valores omitidos não comporão o lucro real, quando então, e o imposto torna-se definitivo. Também, restou controvertido, a aplicação do disposto no artigo 7° desta mesma lei, que exige o acréscimo ao lucro líquido dos tributos e contribuições quando provisionados, não são pagos no período de apuração do imposto, levando tais despesas para o regime de caixa. Estes dispositivos em exame têm a seguinte redação: Lei n° 8.541/92 — art. 7° - "As obrigações referentes a tributos ou contribuições somente serão dedutiveis, para fins de apuração do lucro real, quando pagas." Art. 43 § 2°- "O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo? Ocorre que estes dispositivos da Lei n° 8.541/92 são inaplicáveis, não só porque incompatíveis com os artigos 43 e 44 do CTN, mas porquanto ofende não só est's 76 °7\ 4; • ..9. , MINISTÉRIO DA FAZENDA. „ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES g Processo n° :10940.000096196-10 Acórdão n° :103-19.499 artigos quanto todo o ordenamento jurídico das leis e normas relativas ao imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Isto porque as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas dentro de um determinado ordenamento jurídico e, é dentro deste ordenamento que as normas devem ser interpretadas. Assim, estas imposições da Lei n° 8.541/92 devem ser interpretadas dentro do contexto de toda a legislação que rege direta e indiretamente a exigência do imposto de renda e não isoladamente, para se concluir pela indedutibilidade dos tributos e contribuições não recolhidos ou pela tributação em separado das receitas omitidas. Por conseqüência, deve-se analisar, além da Constituição Federal, o CTN e as demais leis e outras normas que regem o imposto de renda. A Constituição Federal ao dar competência à União para instituir o Imposto sobre a renda explicitou no inciso III do artigo 153 que este imposto seria sobre a "renda e proventos de qualquer natureza". Assim, estabeleceu o CTN (Lei Complementar) em seu artigo 43, que o imposto de renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade económica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza, como definidos em seus incisos I e II. Ou seja, o campo impositivo do imposto de renda é a disponibilidade econômica ou jurídica de acréscimos patrimoniais. Isto ressai do estabelecido no inciso II, que define proventos como os acréscimos patrimoniais não compreendidos como o produto do capital, do trabalho e da combinação de ambos. Esta mesma lei complementar estabeleceu em seu artigo 44 que "a base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da r nda ou dos prov tos tributáveis". 77 h,•.;,, 4 • . .„ MINISTÉRIO DA FAZENDA ..\‘' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 3 Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° :103-19.499 Vê-se que o termo "renda" foi expressamente utilizado não só no texto constitucional como no CTN, delineando a competência tributária, no sentido de que as leis ordinárias não poderiam ultrapassar o conceito de renda para tipificar como tributáveis fatos que não fossem considerados como renda pelo Direito Privado. Por seu turno, a lei ordinária definiu a base de cálculo como sendo o lucro real, arbitrado ou presumido, dentro dos limites do artigo 43 anteriormente referido. Com efeito, cabe aqui ressaltar a regra do artigo 110 do CTN que proíbe à lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Com estas considerações pode-se concluir que, em face das normas da Lei n° 6.404/76, o legislador ordinário pode instituir regras sobre a disponibilidade e sua aquisição econômica ou jurídica, na medida em que elas não modifiquem as regras da lei das sociedades anônimas (aplicáveis a todas as sociedades tributadas com base no lucro real), tendo em vista o artigo 110 do CTN, como também de seu artigo 109. Analisados estes fatos, por outro prisma, toda a legislação tributária, a partir do Decreto-lei n° 1.598/77, (que admitiu todos os conceitos da Lei n° 6.40476), tem a tributação da pessoa-jurídica sob o regime de competência, ou econômico, que apresenta como critério de apuração do lucro tributável, aquele que leva em consideração as despesas e as receitas tendo em vista os fatos a que corresponderem, no período em que tais fatos acontecem. Distinto, portanto, do regime de caixa, que leva em consideração as receitas e despesas tendo em vista os efetivos pagamentos e recebimentos. Neste contexto, o artigo 7° da Lei n° 8.541/92 veio em confronto com toda a legislação pertinente ao lucro real, ao estabelecer uma regra pelo re e de caixa, quandcfre 78 • • . r MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10940.000096/96-10 Acórdão n° : 103-19.499 indiscutível a apuração do lucro real pelo regime de competência. Tal flagrante desrespeito ao artigo 43 do CTN levou a administração tributária a rever esta matéria e alterar este dispositivo. Assim, a Lei n° 8.981/95, retornou a dedutibilidade dos impostos ao regime de competência, a partir de janeiro de 1995, conforme estabelecido em seu artigo 41. Resta, portanto, verificar se este artigo 7° vigio nos anos calendários de 1993 e 1994, interpretando-o à luz do ordenamento das normas que regem o imposto de renda das pessoas jurídicas e frente ao CTN, e não como um artigo isolado, pois este faz parte de um sistema de normas que constitui uma unidade, com uma estrutura hierárquica. Como visto, não resta dúvida de que a norma do artigo 7° é incompatível com o ordenamento da legislação do imposto sobre a renda, ao estabelecer um regime de caixa para a dedutibilidade dos tributos, em confronto com o regime de competência que rege a apuração do imposto com base no lucro real. Também é incompatível com o artigo 43 do CTN, que determina a incidência deste imposto sobre a disponibilidade económica ou jurídica de acréscimo patrimonial. Sendo os tributos e contribuições dedutíveis na apuração do lucro real, contabilizada a despesa, sob a forma de provisão, como exigido pela Lei n° 6.404/76 e mesmo o Decreto-Lei n° 1.598177, há uma redução do patrimônio da empresa. Se atendido o artigo 7°, teremos que fazer um acréscimo ao lucro líquido, para se apurar o valor tributável e, então, teremos como conseqüência o pagamento de imposto de renda sobre uma redução patrimonial. Torna-se evidente, que a exigência do art. 7° confronta-se com o artigo 43 do CTN e como conseqüência é uma norma incompatível com esta lei complementar. Nestas considerações, deparamo-nos com os casos de antinomias jurídicas, onde encontramos duas normas incompatíveis. O artigo 7° ao colocar a dedutibilidade no regime de caixa é incompatível com a Lei n° 6.404/76, que determina a apuração do lucro pelo regime de competência. É, também, incompatível com o arti 43 do CTN que 79 24 • . f„ MINISTÉRIO DA FAZENDA Ni • • 51; t: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,;;Ïlrf:)- Processo n° :10940.000096/96-10 Acórdão n° :103-19.499 estabelece como fato gerador do imposto a disponibilidade econômica ou jurídica de um acréscimo patrimonial e, o artigo 7° determina um pagamento mesmo na existência de decréscimo patrimonial. Para solucionar as antinomias temos os critérios cronológico, hierárquico e da especialidade, aceitos em nosso direito pátrio. Relativamente à incompatibilidade como o CTN, aplica-se o critério hierárquico, também denominado de lex superior, pelo qual entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior - lex superior derogat inferiori. Assim, prevalece o artigo 43 do CTN e inaplicável o artigo 70 da Lei n° 8.541/92. Analisada a incompatibilidade deste artigo com a Lei n° 6.404/76, temos a solução no próprio CTN, nos artigos 109 e 110, que em resumo determinam que a lei tributária não pode alterar os conceitos do direito privado e, a Lei 6.404/76 define a apuração do lucro pelo regime de competência. Por conclusão, diante do que foi exposto, a restrição contida no artigo 7° da Lei n° 8.541/92 ofende diretamente o artigo 43 do CTN, posto que sua aplicação resulta numa base de cálculo maior do que o acréscimo patrimonial havido no período em que se tornam devidos as contribuições questionadas. Por outro lado, mesmo que se pudesse considerar válido o mencionado artigo 7°, o tributo não mais poderia ser exigido, tendo em vista que a Lei n° 8.981/95 deixou de definir a dedutibilidade dos tributos não pagos como infração, ao retornar esta dedutibilidade ao regime de competência. 80 4' À. 4. " MINISTÉRIO DA FAZENDA f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - do. Processo n° :10940.000096/96-10 Acórdão n° :103-19.499 Aplica-se então o artigo 106, Inc. II, letra "a" do CTN que estabelece que a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de fato não definitivamente julgado, quando deixe de defini-lo como infração. Nestas considerações, há que se admitir a dedutibilidade das contribuições questionadas e afastada, também, esta exigência, não só por contrária ao artigo 43 do CTN, como por não ser considerada infração frente ao disposto no artigo 41 da Lei n° 8.981/95. A mesma fundação se aplica aos dispositivos do parágrafo segundo do artigo 43 da Lei n° 8.541/92. A tributação em separado da receita omitida, sem que a mesma se integre ao lucro real, determinará, no caso de prejuízos fiscais, a .exigência de imposto sobre uma base irreal, ou seja, sem que ocorra a disponibilidade econômica ou jurídica prevista no CTN. Assim, dentro dos mesmos fundamentos acima expostos, este artigo é inaplicável por contrariar o artigo 43 do CTN, devendo a receita omitida integrar o lucro real, e consequentemente afastada qualquer tributação em separado das receitas omitidas, de forma a que o lançamento se conforme com os dispositivos da Lei Complementar, como da sistemática de apuração do lucro real. Pelo que foi exposto é que votei no sentido de admitir a dedutibilidade dos tributos e contribuições provisionados e não pagos, como por afastar a exigência de imposto sobre as receitas omitidas sem sua integração ao lucro real. Sala das Sessões - DF,. em ,14 de julho de 1998 ir7C10 MACHADO CALDEIRA 81 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• .(4. Processo na.: 10940.000096196-10 Acórdão na. :103-19.499 Recurso n°. : 112.769 Recorrente : VEREDA VEÍCULOS LTDA. DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER. Acompanhei o voto proferido pela ilustre Conselheira Relatora, Dra. Sandra Maria Dias Nunes, e manifestei-me pela adição das razões a seguir declinadas, as quais fundamentam o meu voto. São as seguintes as matérias em discussão: - glosa da dedutibilidade de contribuições, provisionadas e não pagas no período de apuração do imposto, e - tributação em separado de receita omitida com fulcro nas disposições do artigo 43 da Lei n°. 8.541/92. Inicialmente anoto que compartilho do entendimento, expresso na declaração de voto do ilustre Conselheiro Márcio Machado Caldeira, de que a legislação tributária deve ser interpretada no bojo do sistema jurídico no qual se insere, prevalecendo as normas de status superior na hipótese de conflito entre normas de mesma hierarquia, notadamente a Carta Magna, as leis complementares e dentro da própria legislação tributária ordinária. Uma revisão da legislação fiscal aplicável ao presente caso, ou seja às duas irregularidades acima indicadas, auxilia a compreensão da decisão adotada pela maioria expressiva dos membros do Colegiado, sem embargo das substanciosas e respeitáveis razões alinhavadas no voto do preclaro Conselheiro, ora vencido, Dr. Edson Vianna de Brito. No tocante às duas matérias, ora em comento, são aplicáveis os conceitos da legislação tributária e comercial a seguir revisto. O fato gerador e a base de cálculo do imposto de renda, são definidos nos artigos 43 e 44 do Código Tributário Nacional, a saber: tçf\ CRN/R112.769 - Vereda Veículos Ltda. 82 4‘. • "4 ' • . MINISTÉRIO DA FAZENDA " i* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°.: 10940.000096/96-10 Acórdão n°. : 103-19.499 °MI. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.' (Destaquei). Com base nessas definições, a legislação tributária assentou a base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas, ou seja o conceito "..., da renda ou dos proventos tributáveis.", para o universo complexo das empresas estabelecendo, assim, critérios seguros de quantificação do tributo, em função da infinidade e complexidade das modalidades negociais praticadas, das pequenas às portentosas empresas. A base de cálculo do imposto de renda das empresas está definida no seguinte dispositivo do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n°. 1.041, de 11 de janeiro de 1994 (RIR/94): "Art. 179 A base de cálculo do imposto, determinada segundo a lei vigente na data de ocorrência do fato gerador, é o lucro real (Subtítulo II), presumido (Subtítulo III) ou arbitrado (Subtítulo IV), correspondente ao período- base de incidência (Decreto-lei n° 5.844/43, art. 43, e Leis n°5 5.172/66, arts. 44, 104 e 144, e 8.541/92, art. 2°). Parágrafo único Integram a base de cálculo todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma especifica de incidência do imposto, salvo se tiverem sido tributados exclusivamente na fonte ou separadamente de forma definitiva (Leis n°s 7.450/85, arts. 42 e 51, e 8.541/42, arts. 29 e 36, e Decreto-lei n° , 2.287/86, art. 1°).° (Destaquei). O artigo 179 do RIR/94 corresponde ao artigo 153 do RIR/80, com matriz legal nos artigo 43 do Decreto-lei n°. 5.844/43 e artigo 44 da Lei n°. 5.172/66 (Código Tributário Nacional), acrescida das disposições do artigo 2°. da Lei n°. 8.541, de 23 de dezembro de 1992, determinando a apuração mensal da base de cálculo do imposto. Porém referido dispositivo da Lei n°. 8.541/92, não alterou os conceitos da base de cálculo do imposto (lucro real, presumido ou arbitrado) que continuaram a ser aqueles definidos na legislação especifica de cada um desses rgime tributário. 83 CRNIR112.769 — Vereda Veículos Ude. *o' - • r: MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES r, Processo n°.: 10940.000096/96-10 Acórdão n°. :103-19.499 No presente caso, interessa-nos o regime tributário com base no lucro real, cuja base de cálculo foi definida pelo Decreto-lei n°. 1.598/77, matriz legal dos correspondentes dispositivos regulamentares do RIR/94, a saber: "Art. 193 Lucro real é o lucro liquido do período-base ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por este Regulamento (Decreto-lei n° 1.598/77, art. 6°). Art. 194 O lucro liquido do período-base é a soma algébrica do lucro operacional (Capitulo V), dos resultados não operacionais (Capítulo VII), do saldo da conta de correção monetária (Capitulo VIR) e das participações, e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial (Decreto-lei n° 1.598/77 art. 60 , § 1°, e Leis n°5 7.450/85, art. 18. e 7.799189. art 4°, IV) Art. 220 Ao fim de cada período-base de incidência do imposto, o contribuinte deverá apurar o lucro liquido mediante a elaboração, com observância das disposições da lei comercial, do balanço patrimonial, da demonstração do resultado do período-base e da demonstração de lucros ou prejuízos acumulados (Decreto-lei n° 1 598/77, art. 7°, § 4°, e Lei n° 7.450/85, art. 18). § 1° - O lucro liquido do período-base deverá ser apurado com observância das disposições da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Decreto-lei n° 1.598/77, art. 67, XI, e Lei n° 7.450/85, art. 18)." (Destaquei). Como visto nesses dispositivos legais, a pessoa jurídica para que possa ser tributada com base no lucro real, deve demonstrá-lo a partir do lucro líquido do exercício obtido mediante as demonstrações financeiras definidas na legislação comercial, especialmente a Lei n°. 6.404/76 (Lei das S/A.), ou seja deve manter escrituração contábil completa, com observância dos princípios de contabilidade geralmente aceitos bem como do regime de competência, conforme definido nos artigos 176 e 177 da Lei n°. 6.404/76, a saber "Art. 176 — Ao fim de cada exercício social, a Diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil da companhia, as seguintes demonstrações financeiras, que deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício: I — balanço patrimonial; II — demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados; III — demonstração do resultado do exercício; IV — demonstração das origens e aplicações de recursos. 1-..1 Art. 177— A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, de endo observar métodos ou 84 CRN/R112.769- Vereda Velados Ltda. elk !"... • e" MINISTÉRIO DA FAZENDA P PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°.: 10940.000096/96-10 Acórdão n°. :103-19.499 critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência'. (Destaquei). É de se observar que o Decreto-lei n°. 1.598/77, adaptou a legislação do imposto de renda às inovações da lei de sociedade por ações (Lei n°. 6.404176), determinando a sua aplicação a todas as sociedades tributadas com base no lucro real a teor do disposto em seus artigos V. e 67, inciso Xl. Volvendo às matérias litigiosas, quanto à glosa da dedutibilidade de contribuições, provisionadas e não pagas no período de apuração do imposto, resta patente que a revogação, pelo artigo 57, inciso I, da Lei n°. 8.541/92, do artigo 16 do Decreto-lei n°. 1.598177, que autorizava a dedutibilidade dos tributos como custo ou despesa pelo regime de competência, entrou em flagrante contradição com os dispositivos do Código Tributário Nacional, da legislação comercial e fiscal, mais acima anotados, os quais não foram revogados, com grave ofensa ao regime de competência, adotado legalmente para apuração dos resultados das pessoas jurídicas, bem como afetando conceitos jurídicos e técnico - contábeis de emprego universal, aspecto este vedado pelo artigo 110 do Código Tributário Nacional. Desse modo, deve prevalecer a dedutibilidade dos tributos pelo regime de competência, lembrando ainda que, pelo artigo 41 da Lei n°. 8.981/95, o legislador corrigiu a impropriedade contida no § 1°. do artigo 7°. da Lei n°. 8.541/92, ao restabelecer a dedutibilidade dos tributos e contribuições pelo regime de competência. No tocante à matéria versando sobre tributação em separado de receita omitida, com fulcro nas disposições do artigo 43 da Lei n°. 8.541/92, também entendo que se houve com maestria a ilustre Conselheira Relatora. De fato, a base de cálculo do tributo é definida pela legislação acima revista, a partir de preceitos da legislação comercial. Se a pessoa jurídica, em cada período de apuração, apresenta lucro real negativo (prejuízo), inexiste base de cálculo a ser tributada. Nesta situação, se o fisco detecta omissão de receitas não pode, pura e simplesmente tributá-las sem demonstrar a ocorrência do fato gerador tributo. A verificação da ocorrência do fato gerador é um dos elementos ínsito do lançamento tributário previstos no artigo 142 do Código Tributário Nacional. Ao se tributar integralmente as receitas omitidas está-se adotando uma base de cálculo ao arrepio da legislação tributária que não prevê tributação de receitas, mas de lucro real determinado na forma definida em lei complementar, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 44. (11k. CRAPR112769- Venda Velados lida 85 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°.: 10940.000096196-10 Acórdão n°. : 103-19.499 Assim, um entendimento possível, das disposições do artigo 43 da Lei n°. 8.541/92, está em que ao determinar a tributação em separado da receita omitida o legislador, certamente, o fez no contexto maior de toda a legislação tributária disciplinadora da espécie, ou seja, pressupôs a existência de lucro real, hipótese em que eventual omissão de receitas que viesse a ser apurada posteriormente à determinação do lucro real e na sua existência, seria tributada integralmente, em separado, configurando-se esta situação mero ajuste ou recomposição da base de cálculo do imposto, isto é, tal procedimento eqüivaleria a uma adição das verbas omitidas a uma base de cálculo pré existente. É de se observar que em momento algum o legislador se referiu expressamente a tributação de omissão de receitas na ausência de lucro real, ou seja, numa situação de prejuízo. E nem poderia fazê-lo pois, ou se estaria criando uma nova modalidade de tributo, sem base legal, ainda se considerarmos, o contexto de tributação do imposto de renda no qual se inseriu o famigerado dispositivo, ou estaria se utilizando, mesmo que involuntariamente, do imposto como forma de punição pelo cometimento da infração de omissão de receitas, se da soma da receita omitida com o lucro real (prejuízo) apurado ainda remanescesse prejuízo, vale dizer, hipótese em que toda a receita omitida detectada, na recomposição do lucro real, á absorvida pelo prejuízo fiscal apurado no período e ainda remanesceria prejuízos a compensar com lucros futuros. A utilização do tributo como penalidade é defeso pelo artigo 3°. do Código Tributário Nacional. Aqui, também, mais uma vez, como anotado no item anterior, fica consignado que a legislação tributária, especialmente em grau de lei complementar, que define o fato gerador do imposto não foi revogada e nem os seus princípios norteadores emprestados da legislação comercial, a Lei n°. 6.404f76 (Lei das S/A.), razão pela qual uma exegese do indigitado dispositivo de modo diverso, no sentido se prestigiar a tributação em separado da receita bmitida, resulta no estabelecimento de insolúvel paradoxo entre os dispositivos, acima expostos. Por derradeiro, observo que os artigos 43 e 44 da Lei n°. 8.541/92 foram revogados pelo inciso IV, do artigo 36, da Lei n°. 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Portanto, na esteira dessas considerações, prestigio integralmente o voto proferido em plenário pela ilustre Conselheira Relatora. Brasília - DF, em 14 de julho de 1998. _ C ." D'aODRlGUj9PJBER 86 CRAIR112.769 - Venda Veículos lida. r"; • . MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘ r ." ; .1: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°.: 10940.000096196-10 Acórdão n°. :103-19.499 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°., do artigo 44, do Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria Ministerial n°. 55, (Mexo II), de 16 de março de 1998 (D.O.U. de 17/03/98), Brasília - DF, em C DIDO RODRIGUES NEUBER Presidente Ciente em. aikto, atino • "RO COSTA GAMA Procurador da Faze da Nacional 87 CRNM112.769— Vereda Veículos LJda. Page 1 _0047100.PDF Page 1 _0047300.PDF Page 1 _0047500.PDF Page 1 _0047700.PDF Page 1 _0047900.PDF Page 1 _0048100.PDF Page 1 _0048300.PDF Page 1 _0048500.PDF Page 1 _0048700.PDF Page 1 _0048900.PDF Page 1 _0049100.PDF Page 1 _0049300.PDF Page 1 _0049500.PDF Page 1 _0049700.PDF Page 1 _0049900.PDF Page 1 _0050100.PDF Page 1 _0050300.PDF Page 1 _0050500.PDF Page 1 _0050700.PDF Page 1 _0050900.PDF Page 1 _0051100.PDF Page 1 _0051300.PDF Page 1 _0051500.PDF Page 1 _0051700.PDF Page 1 _0051900.PDF Page 1 _0052100.PDF Page 1 _0052300.PDF Page 1 _0052500.PDF Page 1 _0052700.PDF Page 1 _0052900.PDF Page 1 _0053100.PDF Page 1 _0053300.PDF Page 1 _0053500.PDF Page 1 _0053700.PDF Page 1 _0053900.PDF Page 1 _0054100.PDF Page 1 _0054300.PDF Page 1 _0054500.PDF Page 1 _0054700.PDF Page 1 _0054900.PDF Page 1 _0055100.PDF Page 1 _0055300.PDF Page 1 _0055500.PDF Page 1 _0055700.PDF Page 1 _0055900.PDF Page 1 _0056100.PDF Page 1 _0056300.PDF Page 1 _0056500.PDF Page 1 _0056700.PDF Page 1 _0056900.PDF Page 1 _0057100.PDF Page 1 _0057300.PDF Page 1 _0057500.PDF Page 1 _0057700.PDF Page 1 _0057900.PDF Page 1 _0058100.PDF Page 1 _0058300.PDF Page 1 _0058500.PDF Page 1 _0058700.PDF Page 1 _0058900.PDF Page 1 _0059100.PDF Page 1 _0059300.PDF Page 1 _0059500.PDF Page 1 _0059700.PDF Page 1 _0059900.PDF Page 1 _0060100.PDF Page 1 _0060300.PDF Page 1 _0060500.PDF Page 1 _0060700.PDF Page 1 _0060900.PDF Page 1 _0061100.PDF Page 1 _0061300.PDF Page 1 _0061500.PDF Page 1 _0061700.PDF Page 1 _0061900.PDF Page 1 _0062100.PDF Page 1 _0062300.PDF Page 1 _0062500.PDF Page 1 _0062700.PDF Page 1 _0062900.PDF Page 1 _0063100.PDF Page 1 _0063300.PDF Page 1 _0063500.PDF Page 1 _0063700.PDF Page 1 _0063900.PDF Page 1 _0064100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.014557/98-27
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 25 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Jul 25 00:00:00 UTC 2001
Ementa: RECURSO DE OFÍCIO – FALTA DE OBJETO – NÃO-CONHECIMENTO – Não se conhece, por lhe faltar objeto, do recurso de ofício centrado na exclusão de exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica veiculada em auto de infração declarado improcedente pelo Primeiro Conselho de Contribuintes. Recurso de ofício não conhecido.
Numero da decisão: 101-93533
Decisão: Por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, por falta de objeto.
Nome do relator: Edison Pereira Rodrigues
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA PROCESSO N° 10980.014557/98-27 RECURSO N° 121 047 — EX OFFICIO MATÉRIA IRPJ — PERÍODOS DE APURAÇÃO 06/1992 E 12/1992 RECORRENTE DRJ EM CURITIBA — PR INTERESSADA CIMENTO RIO BRANCO S/A (SUCESSORA DA COMPANHIA DE CIMENTO PORTLAND RIO BRANCO) SESSÃO DE 25 DE JULHO DE 2001 ACÓRDÃO N°: 101-93.533 RECURSO DE OFÍCIO — FALTA DE OBJETO — NÃO- CONHECIMENTO — Não se conhece, por lhe faltar objeto, do recurso de ofício centrado na exclusão de exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica veiculada em auto de infração declarado improcedente pelo Primeiro Conselho de Contribuintes Recurso de ofício não conhecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM CURITIBA — PR ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso de ofício, por falta de objeto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado - ON PER.40 1-) DR ES PRESIDENTE E ATOR FORMALIZADO EM: 2 PROCESSO N.° 10980014557/98-27 ACÓRDÃO N.° 101-93.533 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros KAZUKI SHIOBARA, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, UNA MARIA VIEIRA, RAUL PIMENTEL, SANDRA MARIA FARONI, SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL e CELSO ALVES FEITOSA 3 PROCESSO N,° 10980014557/98-27 ACÓRDÃO N.° 101-93.533 RECURSO N° 121.047 RECORRENTE DRJ EM CURITIBA — PR RELATÓRIO A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba — PR recorre ex officio de sua decisão que excluiu parcela do Imposto de Renda Pessoa Jurídica lançado DA AUTUAÇÃO A exigência de IRPJ está consubstanciada em auto de infração (fls 107/113), lavrado e cientificado à contribuinte em 30 de novembro de 1998, contendo crédito tributário (IRPJ, multa de ofício e juros de mora) no valor total de R$ 99.858 580,75 De acordo com o Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal (fls. 103/106), em 06/1992, a contribuinte efetuou indevida redução do lucro real, por ter excluído do lucro líquido, no 1° semestre de 1992, a correção monetária correspondente à variação entre o IPC e o BTNF, relativa ao ano de 1990, incidente sobre o custo de bens baixados e sobre os encargos de depreciação No entender da fiscal autuante, a contribuine deixou de observar o diferimento para o período-base 1993, previsto no art 39 do Decreto n° 332/91 Ainda segundo a acusação fiscal, a contribuinte, em 12/1992, excluiu do lucro líquido do exercício a totalidade do saldo devedor da correção monetária correspondente à diferença IPC/ TNF 990, deixando de observar o 4 PROCESSO N.° 10980.014557/98-27 ACÓRDÃO N.° 101-93533 diferimento previsto no inciso I do art 30 da Lei n° 8.200/91 e art.. 38, inciso I, do Decreto n° 332/91, posteriormente modificado pelo art 11 da Lei n° 8.682/93.. Esses dispositivos legais dispõem que a parcela da correção monetária correspondente à diferença IPC/BTNF-1990 poderá ser deduzida na determinação do lucro real, em seis anos subsequentes, à razão de 25% no ano-calendário 1993, e 15% no ano-calendário 1994 e seguintes, quando se tratar de saldo devedor O lançamento foi efetuado após o trânsito em julgado de acórdão que reverteu decisão judicial monocrática favorável à contribuinte, conforme assim descrito no Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal (fls 103/106) "1 O contribuinte impetrou em abril de 1993, junto à 4 a Vara da Justiça Federal do Paraná, Mandado de Segurança preventivo com o objetivo de deduzir integralmente na determinação do lucro real e na base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro, no exercício de 1993, a parcela de correção monetária correspondente à diferença entre o IPC e o BTNF, relativa ao ano de 1990 (fls 14 a 34) 2 Em primeira instância a liminar foi deferida em 06/04/93 (fls. 35) e a segurança concedida em 28/09/94 (fls.. 36/41). 3 A Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs Recurso de Apelação em 01/11/94 (fls.. 42) 4 Em 23 de maio de 1996, a Apelação foi julgada pela Segunda Turma do Tribunal Re g ional Federal da 4a Região (fls.. 43/46), dando provimento ao apelo da União, ou seja, que é legítimo o parcelamento da diferença de correção monetária das demonstrações financeiras, conforme cópia do Acórdão às fls (sic) 5 O contribuinte inconformado com a decisão atrás citada, interpôs Recurso Especial ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça — Proc Judicial n° 95 04 07339-5, tendo a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentado as suas contra-razões, e em 11/09/96, o despacho do Corregedor no exercício da Vice-Presidência do TRF da 4a Região não admitiu o recurso especial (fls. 48) Assim, o Acórdão de fls. 46 transitou em julgado em 26/06/97 (fls.. 50)" (grifo do original) PROCESSO N.° 10980014557/98-27 ACÓRDÃO N.° 101-93.533 O lançamento de IRPJ está estribado nos arts, 154, 157, § 1°, e 388, inciso I, todos do RIR/80, no art 3°, inciso I, da Lei n° 8.200/91; e nos arts 38 e 39 do Decreto n° 332/91 c/c art 11 da Lei n° 8,682/93 (fls.. 113) DA IMPUGNAÇÃO Inconformada com a autuação, a contribuinte apresentou, tempestivamente, impugnação (fls.. 116/139), instruída com procurações (fls.. 140/141), cópias de atas de assembléias (fls.. 142/147), cópia da declaração de rendimentos IRPJ relativa ao exercício 1993 (fls. 148/165) e cópias de doutrina e jurisprudência sobre decadência e Lei n° 8.200/91 (fls.. 166/174) Em sua defesa, suscitou preliminar de decadência Argúi que o IRPJ é imposto sujeito ao lançamento por homologação, Tendo entregue a DIRPJ relativa ao exercício 1993, cujos fatos geradores ocorreram em 31 de dezembro de 1992, prossegue, e decorridos cinco anos dessa data sem que o fisco se tenha pronunciado, considera automaticamente homologado, em 31 de dezembro de 1997, o lançamento em que se baseou o sujeito passivo para efetuar o pagamento antecipado e definitivamente extinto o crédito tributário Diz permanecer a caducidade mesmo que se considere o IRPJ lançamento por declaração, já que a DIRPJ relativa ao exercício de 1993 foi entregue em 14 de junho de 1993 Nessa mesma hipótese de lançamento por declaração, afirma ter também prescrito o direito de a União cobrar o crédito tributário, que ficou definitivamente constituído pela notificação do lançamento no momento da entrega da declaração de rendimentos (vide recibo de entrega da declaração e notificação de lançamento do exercício 1993, ano-base 1992) 6 PROCESSO N.° 10980.014557198-27 ACÓRDÃO N.° 101-93.533 No mérito, a impugnante argúi a inconstitucionalidade do parcelamento da dedução da diferença inflacionária verificada no período-base 1990, promovido pelo art.. 3°, inciso I, Lei n° 8 200/91, ampliada pela Lei n° 8,682/93, em flagrante desrespeito ao princípio constitucional da irretroatividade, ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido da defendente de realizar a dedução da despesa de correção monetária nos moldes da legislação tributária vigente à época da sua realização Explicita que a Lei n° 8200/91 não instituiu privilégio algum, apenas reconheceu como correto o procedimento de correção monetária das demonstrações financeiras realizado com base no IPC e não no BTNF. O direito dos contribuintes à dedução das despesas de correção monetária, aduz, já existia e era exercitável no período-base de 1990, segundo a legislação vigente à época (§ 5° do art.. 6° do Decreto-lei n° 1.598/77 — art.. 171 do RIR/80 e posteriormente art., 219 do RIR/94) Isso porque, afirma, a escrituração da dedução dessa despesa em período- base posterior (1992) não representou a postergação do pagamento do imposto para exercício posterior ao em que seria devido, nem a redução indevida do lucro real do período-base ilustra o afirmado transcrevendo jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes no sentido de que não constitui infração a utilização do IPC integral na correção monetária do balanço referente ao período-base encerrado em 1990 Argumenta que a despesa de correção monetária, correspondente ao diferencial inflacionário entre a correção do balanço pelo IPC e aquele impingido pelo IVRF, não significa aquisição de disponibilidade jurídica e muito menos econômica Salienta que a diferença não decorre o produto do capital nem do 7 PROCESSO N° 10980014557/98-27 ACÓRDÃO N° 101-93.533 trabalho, que é a renda prevista no inciso I do art. 43 do CTN, nem se caracteriza como acréscimo patrimonial decorrente de qualquer outro fator, que é o provento indicado no inciso II do art. 43 do CTN. Afirma tratar-se de dispêndio, gasto, decréscimo patrimonial que se constitui em perda para o contribuinte Não sendo renda nem provento, conclui, esse valor não pode ser submetido à tributação do imposto nem da contribuição. Assevera que o auto de infração lavrado perpetra violência à própria Lei n° 8200/91, modificada pela Lei n° 8682/93, na medida em que deixou de subtrair, ano a ano, os percentuais previstos na lei (25% em 1993 e 15% nos cincos anos seguintes), apurando o saldo se houvesse. Sob a óptica da repetição do indébito, identificando o procedimento da União como mera devolução de valor indevidamente recebido a maior do contribuinte, conclui que o pretendido parcelamento da dedução da diferença inflacionária, em quatro períodos-base, a partir de 1993, mascara nítido empréstimo compulsório, não autorizado pela Constituição Federal, e cria uma moratória em favor da União, sem amparo legal e inadmissível, ante a certeza de que a moratória é sempre instituída pelo credor em favor do devedor, não ao reverso. Ao fecho da peça impugnatória, requereu fosse decretada a improcedência do auto de infração, com o seu conseqüente arquivamento, DA DECISÃO SINGULAR A Delegada da Receita Federal de Julgamento em Curitiba — PR proferiu decisão (fls. 359/368), pela qual rejeitou a preliminar de decadência suscitada, e, quanto ao mérito, julgou parcialmente pro dente o lançamento de IRPJ O decisório monocrático ficou assim ementado/. 4//''/ 8 PROCESSO N.° 10980.014557/98-27 ACÓRDÃO N.° 101-93533 "Assunto' IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA Períodos de apuração 06/1992 e 12/1992 Ementa DECADÊNCIA A existência de obstáculo judicial, que impeça a ação da autoridade fiscal para a formalização da exigência tributária, suspende o curso do prazo previsto para a prática do ato administrativo de lançamento Ementa. CORREÇÃO MONETÁRIA IPC/BTNF AÇÃO JUDICIAL A existência de ação judicial, em nome da interessada, importa em renúncia às instâncias administrativas, conforme ADN COSIT n° 03/1996 Ementa POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO DO IMPOSTO O imposto apurado em virtude de inexatidão quanto ao período de apropriação do saldo devedor da correção monetária e da parcela de encargos de depreciação e do custo dos bens baixados, correspondente à diferença verificada entre a variação do IPC e do BTN Fiscal, deve ser compensado com o imposto pago a maior no período a que competir o reconhecimento de tais dispêndios LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE" A decisão singular, sob a ementa "Postergação do Pagamento do Imposto", reconhece que a correção monetária IPC/BTNF poderia, nos termos da Lei n° 8.200/91 e do Decreto n° 332/91, com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.682/93, ser excluída do lucro líquido na determinação do lucro real a partir de 1993 Por essa razão, com fulcro no art 171 do RIR/80, excluiu da exigência, na forma de imputação proporcional, as importâncias correspondentes ao valor do imposto pago a maior nos anos-calendário em que as exclusões poderiam ter sido efetuadas Também promoveu o ajuste da base de cálculo do IRPJ excluindo o valor correspondente à CSLL sobre o lucro apurado da diferença de correção monetária IPC/BTNF. Após o reconhecer a postergação, a autoridade julgadora de primeiro grau exonerou principal de IRPJ equivalente a 23 253 315,85 UFIR Ao final, o julgador monocrático recorreu de ofício a este Primeiro Conselho de Contribuintes. / É o relatór' ,, 9 PROCESSO N.° 10980014557/98-27 ACÓRDÃO N.° 101-93.533 VOTO Conselheiro EDISON PEREIRA RODRIGUES, Relator DA ADMISSIBILIDADE Embora a decisão singular tenha exonerado crédito tributário em valor superior ao limite de alçada de R$ 500 000,00, estipulado na Portaria MF n° 333, de 11 de dezembro de 1997, o recurso de ofício não será conhecido Isso porque esta Primeira Câmara, por meio do Acórdão n° 101- 93 532, de 25/07/2001, decidiu, à unanimidade, cancelar o auto de infração de IRPJ (fls.. 107/113), O Colegiado entendeu que o auto de infração foi lavrado após expirado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário O cancelamento do lançamento de ofício tem efeito ex tunc, ou seja, retroage à data de lavratura do auto de infração Logo, após o julgamento por este Colegiado, passou-se a saber que o auto de infração de fls 107/113 é ineficaz desde sua formalização. Sabida, hoje, ineficaz a exigência contida no auto de infração, perde o sentido discutir a exoneração de crédito efetuada pela decisão monocrática Seria esgrimir argumentos sobre a derrubada do que hoje se sabe nunca esteve de pé Em linguagem processual, o recurso de ofício perdeu o objeto e, por tal, não merece ser conhecido " 10 PROCESSO N.° 10980.014557/98-27 ACÓRDÃO N.° 101-93.533 CONCLUSÃO Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso de ofício, por lhe faltar objeto É o meu voto Brasília (DF), 25 de julho de 2001 ON PERE ,N,Ate., :o e RIGUES _.-- Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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4691201 #
Numero do processo: 10980.005989/2003-66
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 28 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Mar 28 00:00:00 UTC 2007
Ementa: EMBARGOS INOMINADOS NO ACÓRDÃO No 106-15.784 NORMAS PROCESSUAIS - EMBARGOS INOMINADOS - PROCEDÊNCIA - RERRATIFICAÇÃO DE ACÓRDÃO - Confirmado o erro material por lapso manifesto, outro deve ser proferido na devida forma, para sanar a falha. IRF- DECADÊNCIA - O prazo para pleitear a restituição de valores pagos indevidamente, quando se tratar de tributos lançados por homologação, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário, que é a data do pagamento do tributo. Quando se tratar de IRF, o dies a quo para a contagem do prazo decadencial é a data do recolhimento do tributo. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PAGA POR ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA - INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA - RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS - É cabível a incidência do imposto sobre a renda sobre as verbas recebidas a título de complementação de aposentadoria, independentemente do período ou da legislação vigente à época do recolhimento das contribuições do beneficiário para o fundo de pensão, pois há acréscimo no patrimônio do beneficiário, conforme previsto no art. 33 da Lei nº 9.250/95 (2ª Turma do STJ, REsp. 668.850). Embargos acolhidos.
Numero da decisão: 106-16.199
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER os Embargos de Declaração para RERRATIFICAR o Acórdão n° 106-15.784, de 17.08.2006, sem alteração de resultado, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Ana Neyle Olímpio Holanda
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IRF- DECADÊNCIA - O prazo para pleitear a restituição de valores pagos indevidamente, quando se tratar de tributos lançados por homologação, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário, que é a data do pagamento do tributo. Quando se tratar de IRF, o dies a quo para a contagem do prazo decadencial é a data do recolhimento do tributo. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PAGA POR ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA - INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA - RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS - É cabível a incidência do imposto sobre a renda sobre as verbas recebidas a título de complementação de aposentadoria, independentemente do período ou da legislação vigente à época do recolhimento das contribuições do beneficiário para o fundo de pensão, pois há acréscimo no patrimônio do beneficiário, conforme previsto no art. 33 da Lei n° 9.250195 (r Turma do STJ, REsp. 668.850). Embargos acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Embargos de Declaração interpostos pela Conselheira ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER os Embargos de Declaração para RERRATIFICAR o Acórdão n° 106-15.784, de 17.08.2006, sem alteração de resultado, nos termos do relatório e voto que • assam a integrar o presente julgado. JOS IBA AIÁROS PENHA PRESIDEN MHSA • ,i MINISTÉRIO DA FAZENDA ..:,, : .4. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .;;rni../. SEXTA CÂMARA Processo n° : 10980.005989/2003-66 Acórdão n° : 106-15.784 kNikilt OLIMPi0 HOLANDA RELATORA FORMALIZADO EM: 02 mAi ao Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI, LUIZ ANTONIO DE PAULA, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, ISABEL i APARECIDA STUANI (Suplente convocada) e GONÇALO BONET ALLAGE. 2 e 4. MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10980.005989/2003-66 Acórdão n° : 106-15.784 Recurso n° : 148.300- EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Embargante : Conselheira ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA Interessado : NELSON COLAUTO RELATÓRIO e VOTO Conselheira ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, Relatora Trata-se de processo retomado à pauta de julgamento, em razão de embargos inominados, interpostos por esta Relatora. Os embargos inominados atendem aos requisitos para sua admissibilidade, deles tomo conhecimento. Os autos primeiramente vieram a julgamento nesta Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, na sessão plenária de 17 de agosto de 2006, tendo o Colegiado decidido, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso apresentado. Entretanto, após Recurso Especial impetrado pelo sujeito passivo, foi constatado ter havido erro material devido a lapso manifesto, quando da determinação da data inicial para a contagem do prazo de decadência, pois que, embora a formalização do processo administrativo fiscal tenha ocorrido em 01/07/2003, o sujeito passivo houvera protocolizado a petição inicial em 13/06/2002, junto ao Gabinete do Delegado da Receita Federal em Curitiba (PR). Constatado o erro material, e, tendo em vista o Recurso Especial ter sido Interposto em prazo superior àquele determinado para interposição de embargos, esta Relatora apresentou Embargos Inominados, com base no artigo 28 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pelo Anexo II, da Portaria n° 55, de 16/03/1998,no sentido de que fosse rerratificado o acórdão, tomando-se como o dies a quo para a contagem do prazo de decadência para o pedido de repetição do alegado indébito13/06/2002. (/3 if MINISTÉRIO DA FAZENDA "*.•-•:*1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10980.00598912003-66 Acórdão n° : 106-15.784 A contagem do prazo decadencial para pleitear a restituição de possíveis tributos pagos a maior deve obedecer as regras do artigo 168, I, do Código Tributário Nacional (CTN), que assim dispõe: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: — nas hipóteses dos incisos 1 e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. O caso em análise enquadra-se, exatamente, na hipótese prevista no Inciso I do artigo 165 do Código Tributário Nacional, que trata do "pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido...". Sendo o imposto sobre a renda retido na fonte (IRF) tributo cujo lançamento dar-se por homologação, é de se aplicar, por expressa determinação legal, o disposto no artigo 150 do Código Tributário Nacional, no que diz respeito à extinção do crédito tributário, litteris: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujefto passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado expressamente a homologa. § 1°. O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. Empreendendo-se uma interpretação integrada das duas normas trazidas à colação, resta que o prazo para pleitear a restituição de valores pagos indevidamente, quando se tratar de tributos lançados por homologação, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário, que é a data do pagamento do tributo. Considerando-se que o tributo reclamado é o IRF, o dies a quo para a contagem do prazo decadencial é a data da retenção na fonte, destarte, em 13/06/2002, data em que foi protocolizado o pedido objeto do presente recurso, já se encontrava 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA .n , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , pf id-bt:r SEXTA CÂMARA Processo n° : 10980.005989/2003-66 Acórdão n° : 106-15.784 decaído o direito a pleitear a restituição dos valores recolhidos a título de IRF até 13/06/1997. Quanto aos demais pagamentos, deve ser mantida a decisão exarada no acórdão recorrido, no sentido de ser devido o IRF sobre os pagamentos efetuados por entidades de previdência privada a titulo de complementação de aposentadoria, pois que, pagos em decorrência de vínculo contratual entre o participante e a entidade de previdência privada, e não em retribuição às parcelas pagas pelo beneficiário. Por todo o exposto, voto pelo acolhimento dos embargos, para a rerratificação do acórdão anteriormente proferido, a fim de que seja determinada a decadência do direito de pleitear a restituição dos valores recolhidos até 13/06/1997, mantendo-se, entretanto, o resultado do julgamento anterior, pelo não provimento do recurso apresentado. Sala das Sessões - DF, em 28 de março de 2007. NA N MIWerIOUQI,K1/43cL" Page 1 _0045000.PDF Page 1 _0045100.PDF Page 1 _0045200.PDF Page 1 _0045300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.007047/2001-51
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2004
Ementa: LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL - O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. CORREÇÃO MONETÁRIA IPC/BTNF - DEPRECIAÇÃO - O Decreto 332/91 extrapolou o exercício da competência regulamentar ao diferir para o exercício financeiro de 1994 a dedução das parcelas dos encargos de depreciação, amortização, exaustão ou do custo de bem baixado a qualquer título, que corresponder à diferença de correção monetária IPC/BTNF, com vistas à determinação da base de cálculo da CSLL, estabelecendo restrições não previstas na Lei 8.200/91. INOBSERVÂNCIA DO REGIME DE COMPETÊNCIA - A inobservância quanto ao período-base de dedução de despesa somente constitui fundamento para lançamento de CSLL se resultar em postergação do pagamento para período-base posterior ao que seria devido ou em redução indevida da base de cálculo em qualquer período-base. Publicado no DOU nº 249 de 28/12/04.
Numero da decisão: 103-21770
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: Aloysio José Percínio da Silva
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MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘t1 .-"It PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '-itzfl.:>" TERCEI RA CÂMARA Processo n° :10980.007047/2001-51 • Recurso n° : 130.198 / Magria : CSLL - Ex(s): 1996 a 2000 Recorrente? : COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA - COPEL Recorrida •: DRJ-CURITIBA/PR Sessão de :10 de novembro de 2004 Acórdão n° : 103-21.770 / LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO- LEGISLAÇÃO APLICÁVEL - O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. CORREÇÃO MONETÁRIA IPC/BTNF - DEPRECIAÇÃO - O Decreto 332/91 extrapolou o exercício da competência regulamentar ao diferir para o exercício financeiro de 1994 a dedução das parcelas dos encargos de depreciação, amortização, exaustão ou do custo de bem baixado a qualquer título, que corresponder à diferença de correção monetária IPC/BTNF, com vistas à determinação da base de cálculo da CSLL, estabelecendo restrições não previstas na Lei 8.200/91. • INOBSERVÂNCIA DO REGIME DE COMPETÊNCIA - A inobservância quanto ao período-base de dedução de despesa somente constitui fundamento para lançamento de CSLL se resultar em postergação do pagamento para período-base posterior ao que seria devido ou em redução indevida da base de cálculo em qualquer período-base. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ÇOMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA - COPEL. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. — s is • •DR 4b el :ER -RESIDE E '4 o ALOYSI J 'ÁS • -E -S i ILVA RELATO - FORMALIZADO EM: 0 3 DEZ 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, MAURÍCIO PRADO DE ALMEIDA, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, NILTON PÊSS e VICT R LUIS DE SALLES FREIRE. 130.19811SR*30/11/04 • . n , 4*: 43. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES )" TERCEIRA CÂMARA • Processo n° :10980.00704712001-51 Ac6rdão n° :103-21.770 Recurso n° :130.198 Recorrente : COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA - COPEL RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto por COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA - COPEL contra o Acórdão n° 347 da 1° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Curitiba-PR (fls. 113). Passo a transcrever o relatório que integra o acórdão contestado, haja vista bem descrever os autos. "Trata o presente processo de auto de infração de Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL (fls. 63/71), o qual exige da interessada o recolhimento de R$ 27.760.442,11 de contribuição e R$ 20.820.331,57 de multa de lançamento de oficio, prevista no art. 4 0, I, da Lei n°8.218, de 29 de agosto de 1991, combinado com o art. 106, II, "c", da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — CTN; art. 44, I, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, além dos encargos legais. 2. O lançamento foi efetuado em face de terem sido apuradas as seguintes infrações, descritas no Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal (fls. 72/78); a) valores relativos aos encargos de depreciação, amortização, exaustão e baixa de bens, correspondentes à diferença da correção monetária IPC/BTNF de 1990, lançados como despesa/custo e não adicionados ao lucro liquido, para efeito de apuração da base de cálculo da CSLL, nos anos-calendário 1995, 1996, 1997, 1998 e 1999, com enquadramento legal no art. 2°, §§, da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988; art. 57 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações do art. 1° da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995; art. 19 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995; art. 28 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e art. 39 combinado com o art. 41 do Decreto n° 332, de 04 de novembro de 1991; b) valor deduzido na apuração da base de cálculo da CSLL correspondente a pagamento a plano de complennentação de aposentadoria e pensão para os empregados, em valor superior ao limite máximo previsto no art. 11, § 2°, da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997, com enquadramento legal no art. 2°, §t da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988; arts. 219 e 361 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 1.041 de 11 de janeiro de 130.198*MSR*30/11/04 2 • k 4. • e. MINISTÉRIO DA FAZENDA fr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10980.00704712001-51 Acórdão n° :103-21.770 1994- RIR/1994; art. 57 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações do art. 1° da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995; art. 19 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995; art. 28 da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996, e art. 11 da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997. 3. Cientificada do lançamento em 28/09/2001, a interessada ingressou, em 26/10/2001, com a tempestiva impugnação de fls. 80/93, acompanhada com os documentos de fls. 94/111 e articulada com os seguintes argumentos, em síntese: a) inicialmente, levanta a preliminar de decadência quanto ao ano-calendário 1995, isso por entender que, tratando-se de lançamento por homologação, o direito do fisco efetuar o lançamento teria decaído antes do inicio da ação fiscal, no mês de maio de 2001; b) lembra que a Lei n° 8.200, de 1991, veio exatamente para repor, de forma retroativa, a tributação ilegítima, efetivada por meio dos índices subavaliados de correção monetária de balanço em 31/1211990, e que a Lei n° 7.689, de 1988, que instituiu a CSLL, com fundamento no art. 195, I, da Constituição Federal, dispõe que a base de cálculo é o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, sem determinar seja procedida a adição dos valores deduzidos no resultado contábil, a título de depreciação e baixas, correspondentes à diferença ICP/BTNF do ano de 1990; c) diz que o Decreto n° 332, de 1991, ao determinar aquela adição, sem respaldo legal e contrariando a Lei n°7.689, de 1988, a Lei n°8.200, de 1991, a Lei n° 8.383, de 1991, e, ainda, a Lei n° 6.404, de 1976, faz com que o gravame incida sobre um não-lucro, malferindo, assim, o art. 110 do CTN;) assevera que a diferença de correção monetária entre o IPC e o BTNF não gerou efeitos apenas na base de cálculo do IRPJ, mas sim em todo o balanço das empresas; logo, assim como a base de cálculo daquele tributo foi corrigida, igualmente a base impunível da CSLL deve ser recomposta; e) cita, em seu favor, acórdãos do Primeiro Conselho de Contribuintes e de manifestações exaradas na Justiça Federal; O quanto às despesas de pagamento de plano de complementação de aposentadoria e pensão, diz não ter ultrapassado o limite de 20% estabelecido no § 2° do art. 11 da Lei n° 9.532, de 1997, e que o alegado excesso de dedução é proveniente da cobertura de déficit da Fundação Copel, além de que, de qualquer forma, tal limite não se aplica à CSLL, conforme entendimento esposado pela própria autoridade administrativa, por meio da Decisão Cosit n° 08, de 18 de julho de 1997; g) alega, ainda, que a dívida da Fundação Copel foi contraída em • 1996 e 1997, quando inexistia a limitação em análise, instituída a partir de 11/12/1997, sendo que o disposto no art 1, § 2°, da Lei n° 9.532, 130.19814.1SW30/11104 3 .v . . e • . i• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10980.007047/2001-51 Acórdão n° :103-21.770 de 1997, não pode retroagir, para atingir situações pretéritas, regidas por norma específica, que não estabelecia qualquer limitação do total dos salários dos empregados e da remuneração dos dirigentes vinculados ao plano previdenciário." • A 1° Turma da DRJ/CTA julgou procedente o lançamento, em decisão unânime. Eis a ementa do acórdão: "Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL. Ano-calendário: 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 Ementa: DECADÊNCIA. É de 10 (dez) anos o prazo de decadência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO, AMORTIZAÇÃO, EXAUSTÃO E BAIXAS DE BENS CORRESPONDENTES À DIFERENÇA IPC/BTNF. Os encargos de depreciação, amortização, exaustão e baixas de bens correspondentes à diferença IPC/BTNF de 1990, computados em conta de resultado, deverão ser adicionados ao lucro liquido na determinação da base de cálculo da Contribuição Social. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A CUSTEAR PLANOS DE BENEFÍCIOS COMPLEMENTARES ASSEMELHADOS AOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. LIMITE. A partir de 01/01/1998, as contribuições destinadas a custear planos de benefícios complementares assemelhados aos da previdência social não poderão exceder, na apuração da base de cálculo da CSLL, em cada período de apuração, a vinte por cento do total dos salários dos empregados e da remuneração dos dirigentes da empresa, vinculados ao referido plano." Cientificada do acórdão de primeiro grau em 25/01/2002 (fls. 128), Companhia Paranaense de Energia - Copel interpôs recurso voluntário (fls. 129) em 25/02/2002. São as seguintes as suas razões de contestação, em breve síntese: a) Preliminarmente, afirma que ocorreu a homologação tácita ditada pelo §4° do art. 150 do CTN para todos os fatos geradores entre 01/01/95 e 28/09/1996, motivo pelo qual requer o cancelamento dessa parcela do lançamento: b) O BTN não era índice de correção, tratava-se de título público cujo valor devia ser atualizado pela variação do IPC conforme estabeleceu a Lei 7.777/89, art. 5° §2°. A União, ao congelar o valor do BTN, interferiu no eu conceito e na sua 130.198*MSR*30/11/04 4 • 5-, MINISTÉRIO DA FAZENDA: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10980.007047/2001-51 Acórdão n° :103-21.770 natureza, tomando-o inadequado para atender ás normas tributárias e contábeis, que igualmente exigiam o cômputo das variações do valor da moeda nacional. c) O Decreto 332/91 extrapolou a sua competência regulamentar ao estabelecer restrições não previstas na Lei 8.200191; d) O déficit deduzido no ano-calendário 1998 corresponde a períodos anteriores, portanto, não sujeito ao limite de 20% instituído pela Lei 9.532/97, devido ao princípio da irretroatividade da lei tributária. Em respeito ao regime de competência da escrituração contábil e segundo o Parecer Normativo Cosit 02/96, a fiscalização deveria ter realizado a recomposição dos resultados dos períodos anteriores e verificado se houve diferença de recolhimento da CSLL. Por fim, acrescenta que a limitação de 20% não é aplicável à CSLL. Despacho acerca do arrolamento às fls. 191. O processo foi submetido a duas diligências, determinadas pelas Resoluções 103-01.768 (fls. 193) e 103-01.783 (fls. 305), cujos relatórios se encontram às fls. 241 e 479. Os esclarecimentos da recorrente acerca das informações prestadas pelas autoridades fiscais foram juntados às fls. 246 e • 83. É o relatório. Nb( • 130.198*MSR*30/11/04 5 . • , I.. 44 ••• • ',•-• MINISTÉRIO DA FAZENDA-• '9 (?' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEI RA CÂMARA Processo n° :10980.007047/2001-51 Acórdão n° :103-21.770 VOTO Conselheiro ALOYSIO JOSÉ PERCINIO DA SILVA - Relator O recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade. Abstenho-me de declarar a decadência do fato gerador de 31/12/95, uma vez que vislumbro decisão sobre a matéria principal favorável à recorrente, conforme demonstrarei adiante. A primeira infração indicada pela fiscalização está intitulada como "ADIÇÕES AO LUCRO LÍQUIDO ANTES DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO, AMORTIZAÇÃO, EXUSTÃO E BAIXA DE BENS — DIFERENÇA IPC/BTNF — ART. 2°, DA LEI N° 8.200/91", o enquadramento legal já foi discriminado no relatório que precede este voto. A descrição dos fatos consta do "termo de verificação e encerramento de ação fiscal" (fls. 75) assim redigida: 'a) Para o ano-calendário de 1995: Da análise da ficha 11 (demonstração do Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro), da DIRPJ 96/95, às fls. 18, conjuntamente com detalhamento das exclusões da base de cálculo da CSLL, fornecida pelo contribuinte, às fls. 19, observa-se que o interessado adicionou na linha 6, o valor relativo aos encargos de depreciação, amortização, exaustão e baixa de bens — diferença da correção monetária (IPC-BTNF) e excluiu esse mesmo valor na linha 14 da respectiva ficha 11, anulando o efeito da adição. De acordo com o Decreto 332, de 4 de novembro de 1991, em seus art. 39 e 41, tal procedimento mostrou-se incorreto, motivo pelo qual foi glosado o valor de R$ 65.705.291,00 (s enta e cinco milhões, 130.19IYM5R*30111/04 6 . e k - • MINISTÉRIO DA FAZENDA N• • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10980.007047/2001-51 • Acórdão n° :103-21.770 • setecentos e cinco mil, duzentos e noventa e um Reais) relativo àqueles encargos excluídos da base de cálculo da CSLL." A infração se repete nos anos-calendário 1996, 1997, 1998 e 1999. Houve equívoco na citação do art. 2° da Lei 8.200/91 no título acima transcrito. Observando-se a descrição da infração, logo se percebe que o correto seria o art. 3° do diploma legal. No entanto, tal lapso não resultou em prejuízo para a defesa da autuada, uma vez que ela demonstrou ter entendido perfeitamente os motivos da autuação. A exclusão realizada pela recorrente anulou o efeito da adição prescrita • pelos art. 39 e 41 do Decreto 332/91 na determinação da base de cálculo do tributo, o que, na prática, tem o mesmo resultado da ausência de adição. Não é demais lembrar que”tal decreto regulamentou a Lei 8.200/91. A obrigatoriedade de adição da parcela dos encargos de depreciação, amortização, exaustão ou do custo de bem baixado a qualquer titulo, que corresponder à diferença IPC/BTNF, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, já é matéria amplamente analisada neste Conselho. Relembrando a disciplina introduzida pelos artigos 39 e 41 do citado decreto, apresento o texto dos dois dispositivos: • "Art. 39. Para fins de determinação do lucro real, a parcela dos encargos de depreciação, amortização, exaustão, ou do custo de bem baixado a • qualquer título, que corresponder à diferença de correção monetária pelo IPC e pelo BTN Fiscal somente poderá ser deduzida a partir do exercício financeiro de 1994, período-base de 1993. ti 1° Os valores a que se refere este artigo, computados em conta de resultado anteriormente ao período-base de 1993, deverão ser adicionados ao lucro líquido, para determinação o lucro real. 130.198*MSR*30/11/04 7 • • J;; . ; 44 4. • 'IP', MINISTÉRIO DA FAZENDA; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA , • Processo n° :10980.00704712001-51 Acórdão n° :103-21.770 2° As quantias adicionadas serão controladas na parte B do livro de Apuração do Lucro Real, para exclusão a partir do exercício financeiro • de 1994, corrigidas monetariamente com base no INPC. (...) Art. 41. O resultado da correção monetária de que trata este capitulo não influirá na base de cálculo da contribuição social (Lei n° 7.689/88 e do Imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido (Lei n° 7.713/88, art. 35). § 1° Caso o resultado seja credor, sua distribuição a sócio ou acionista pessoa física acarretará a cobrança do imposto de renda na fonte, calculado segundo o previsto no art. 25 da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, devendo essa incidência ocorrer, também, na hipótese da redução do capital aumentado com parcela do referido resultado, na proporção do valor da redução. § 2° Os valores a que se refere o art. 39, computados em conta de resultado, deverão ser adicionados ao lucro líquido na determinação da base de cálculo da contribuição social (Lei n° 7.689/88) e do imposto sobre o lucro líquido (Lei n°7.713/88, art. 35). 3° Não será atribuído custo às ações ou quotas recebidas em bonificação pelos acionistas ou sócios em razão da capitalização do • saldo credor da correção monetária das contas referidas neste capitulo." Percebe-se que o citado decreto estipulou o parcelamento da dedução aqui discutida. Entretanto, essa restrição não constou da Lei 8.200/91, que, tão- somente, estabeleceu o tratamento tributário do saldo, devedor ou credor, resultante da correção monetária com base na diferença IPC/BTNF. Observe-se o que dispôs o art. 3° do ato legal: "Art. 3° A parcela da correção monetária das demonstrações financeiras, relativa ao período-base de 1990, que corresponder à diferença verificada no ano de 1990 entra a variação do índice de Preços ao Consumidor (IPC) e a variação do BTN Fiscal, terá o seguinte tratamento fiscal: I - poderá ser deduzida na determinação do lucro real, em quatro períodos-base, a partir de 1993, à razão de vinte e cinco por cento ao ano, quando se tratar de saldo devedor II - será computada na determinação do lucro real, a partir do período-base de 1993, de acordo com o critério utilizado para a determinação do lucro inflacionário realizado, quando se tratar de saldo credor? 130.198*MSR*30/11 /04 8 (\\.1;1)( n k • ..;;;; MINISTÉRIO DA FAZENDA nj tP PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CAMARA Processo n° :10980.007047/2001-51 Acórdão n° :103-21.770 Se a lei não dispôs sobre os encargos, o decreto regulamentar não poderia fazê-lo, uma vez que a sua abrangência se restringe aos limites fixados pela lei à qual se destina a regulamentar. Portanto, o Decreto 332/91, ao dispor sobre a lei 8.200/91, modificando a base de cálculo da CSLL e do IRPJ, extrapolou a sua competência regulamentar, • introduzindo restrições não previstas na lei e desobedecendo ao comando do art. 97, II, do CTN - Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66) que reservou à lei a competência para majorar tributos. Conseqüentemente, a recorrente não está obrigada a adicionar a parcela dos encargos de depreciação, amortização, exaustão ou do custo de bem baixado a qualquer título, que corresponder à diferença IPC/BTNF. Quanto ao segundo item de autuação, trata-se da mesma matéria já analisada por este Colegiado no processo n° 10980.004285/2002-95, da mesma empresa, que tem por objeto exigência relativa ao IRPJ, do qual fui relator. Considerando que, com o advento do art. 57 da Lei 8.981/95, são aplicáveis à CSLL as mesmas normas de apuração e de pagamento previstas para o IRPJ, aproveito as razões expostas no meu voto proferido no julgamento do recurso / relativo àquele processo, que resultou no acórdão 103-21.765, para a análise do presente. Eis o texto mencionado: "A dedução das contribuições não compulsórias destinadas a custear benefícios complementares assemelhados aos da previdência social era permitida no ano-calendário 1996, sem limitação, nos termos da Lei 9.249/95 (art. 13, V). O limite de 20% foi instituído pelo art. 11, §2°, da lei 9.532/97, portanto, só aplicável a partir do ano-calendário 1998. A destinação de recursos adicionais da patrocinadora para a entidade patrocinada está prevista no art. , 3°, da Lei 6.435/77 (fls. Recurso voluntário n°130195. 130.198*MSR*30/11/04 9 „ : t- MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES aft;21,1,;°::' TERCEIRA CÂMARA Prodesso n° :10980.007047/2001-51 Acórdão n° :103-21.770 57) e no art. 13 do estatuto da Fundação Copel (fls. 241), que é uma entidade fechada de previdência complementar. De acordo com o relatório que precede este voto, as autoridades fiscais, após as diligências realizadas, confirmaram que a Fundação • Copel apurou déficit, que a Copel assumiu esse déficit em 1996 na condição de única patrocinadora e que não houve duplicidade de dedução em 1996 e 1998. O reconhecimento contábil do déficit assumido se deu por lançamentos de ajustes de exercícios anteriores, procedimento disciplinado pelo § 1° do art. 186 da Lei das S/A (Lei 6.404/76). Diz o texto legal: "Art. 186. A demonstração de lucros ou prejuízos acumulados discriminará: I - o saldo do início do período, os ajustes de exercícios anteriores e a correção monetária do saldo inicial; (...) § 1° Como ajustes de exercícios anteriores serão considerados apenas os decorrentes de efeitos da mudança de critério contábil, ou da retificação de erro imputável a determinado exercício anterior, e • que não possam ser atribuídos a fatos subseqüentes. Ao comentar a lei societária, Sérgio de ludícibus, Eliseu Martins e Ernesto Gelbcke2 trazem o seguinte ensinamento acerca de mudança de critério• contábil: "Conforme estabelece o artigo 177, a escrituração deve ser mantida observando-se métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo, ou seja, se adotarmos um critério de avaliação de determinado ativo ou de registro de passivo em determinado ano, tal critério deve também ser observado nos demais anos seguintes. Logicamente, isto não significa que não possa alterá-lo em determinado exercício. (•..) Alterações de critérios contábeis podem gerar efeitos diversos, influenciando ou não a apuração do lucro. Quando a alteração afetar a apuração dos resultados, tal efeito deverá ser lançado diretamente na • conta de Lucros ou Prejuízos Acumulados e aparecerá na sua Demonstração. Como exemplo de mudança de critério contábil, citam as situações em que há alteração no método de avaliação dos estoques, migração do 1"Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações", Atlas, São. Paulo, 1995,4 -. e • . ág. 558, 559,561 e 562. 130.198*MSR*30/11/04 10 e h. "pr.: MINISTÉRIO DA FAZENDA % wt,,,,t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10980.007047/2001-51 Acórdão n° :103-21.770 regime de caixa para o de competência e mudança do critério de avaliação dos investimentos. Quanto à segunda hipótese autorizadora da utilização dos ajustes de exercícios anteriores, assim definem o erro de que trata o dispositivo legal: "O importante é ter a noção de que erro existe quando a empresa tinha os dados e as condições para fazer o certo e não o fez. É preciso algo grosseiro, normalmente não admissivel, para que se possa conceituar como erro. Não é erro o fato de a empresa não dispor de informações ou condições suficientes para um cálculo correto, sendo que só posteriormente venha a ter possibilidade do cálculo perfeito. Ajuste de exercício anterior é sempre, quando devido à retificação de erro, fruto de inépcia." No caso concreto, parece-me equivocado o procedimento contábil • adotado pela recorrente, sem o devido respaldo legal. A assunção do déficit da Fundação Copel não decorreu nem de mudança de critério contábil nem de erro. Na verdade, a assunção do déficit representou um fato jurídico ocorrido em 1996 cujas conseqüências patrimoniais deveriam ter sido reconhecidas no resultado do exercício da sua ocorrência (ano-calendário 1996). No entanto, faz-se necessário verificar se o erro da recorrente resultou em dano à fazenda pública. Na linguagem do Código Tributário Nacional, o lançamento tributário está definido, no art. 142, como o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Em que pese a existência de diversas criticas, oriundas da melhor doutrina, a respeito da terminologia empregada no Código, o dispositivo me parece muito claro ao atribuir à autoridade fiscal, quando do lançamento, o dever de calcular o montante do tributo devido. A estrita legalidade à qual está submetida a exigência tributária só permite o entendimento de que o montante do tributo devido não é outro senão aquele correta e precisamente apurado nos termos da lei de regência, considerando-se todos os fatores que interferem na sua determinação. Eventual excesso cobrado não constitui tributo, a rig a definição do art. 3° do CTN. 130.198*MSR*30/11 /04 11 e tft;• . MINISTÉRIO DA FAZENDA ••&n,,,znv:. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10980.007047/2001-51 Acórdão n° :103-21.770 Com efeito, a assunção do déficit deveria ter sido despesa dedutível no ano-calendário 1996 e não em 1998, como efetivamente ocorreu. Entretanto, tal fato deveria ter sido considerado pela autoridade lançadora para fins da identificação do montante do imposto devido em cada um dos períodos de apuração envolvidos, atribuindo-se a despesa ao ano-calendário de competência (1996) e aplicando-se a legislação de regência de cada período de apuração, segundo dispõe o art. 144, caput, do Código Tributário Nacional — Lei 5.172/66, que dispõe: "Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Como não havia o limite de 20% em 1996, a despesa pode ser deduzida integralmente na apuração do imposto relativo a esse ano- calendário. Por outro lado, segundo o art. 6°, § 5°, do Decreto-lei 1.598/77, tal equívoco quanto ao período-base de dedução de despesa somente constitui fundamento para lançamento de imposto, diferença de imposto, correção monetária ou multa, se dele resultar postergação do • pagamento do imposto para período-base posterior ao que seria devido ou redução indevida do lucro real em qualquer período-base. A hipótese de postergação de imposto deve ser afastada, uma vez que a dedução de despesa em período posterior implicaria, ao menos em tese, exatamente no efeito contrário, qual seja, na hipótese de antecipação de imposto. Cotejados os resultados dos dois exercícios, conclui-se que a - redução indevida do resultado do ano-calendário 1998 em nada prejudicou o fisco. Seria possível cogitar-se de dano ao erário se a recorrente houvesse apurado prejuízo fiscal em 1996, o que efetivamente não ocorreu, como observo na declaração de rendimentos, às fls. 357, na qual consta um lucro real de R$ 219.236.654,95, muito superior à exclusão do ano-calendário 1998, considerada indevida pela fiscalizaçãos, no valor de R$ 28.645.720,00. Ressalvo que o resultado fiscal do ano-calendário 1998 foi igualment('positivo, de R$ 207.244.548,56 (fls. 421). ‘it 3 Segundo "termo de verificação e encerramento de ação fiscal" às fls. 85. 130.198/ASR*30/11104 12 k. • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA s ' •=t Ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10980.007047/2001-51 Acórdão n° :103-21.770 Pelo exposto, considerando que o procedimento da recorrente não resultou em dano para a fazenda pública, deve-se dar provimento ao recurso." Assim como em relação ao IRPJ, as bases de cálculo da CSLL são positivas nos dois anos-calendário e em valores bem maiores do que o da infração indicada, conforme consta das declarações de rendimentos às fls. 337 e 414. Pelo exposto, deve-se dar provimento ao recurso. Sala das S zpt ses - , em 10 de novembro de 2004 ALOYSI o 8;4' P 74 • is .X SILVA 130.198*MSR*30/11/04 13 Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1

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4690167 #
Numero do processo: 10950.003865/2005-65
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2006
Ementa: TRIBUTAÇÃO. PRESUNÇÃO LEGAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Invocando presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Constitui rendimento bruto sujeito ao imposto de renda, o valor do acréscimo patrimonial não justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte. A tributação de acréscimo patrimonial a descoberto só pode ser elidida mediante prova em contrário. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, quando o titular regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações. Recurso negado.
Numero da decisão: 106-15.902
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Sueli Efigênia Mendes de Britto
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". , ...4', . MINISTÉRIO DA FAZENDA, ,,,. ..--' • i' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' - I ' .01/4- .'4'P SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10950.003865/2005-65 Recurso n°. : 151.678 Matéria : IRPF - Ex(s): 2001 a 2004 Recorrente : JOSÉ RUBENS DA SILVA Recorrida : r TURMA/DRJ - CURITIBA/PR Sessão de : 19 DE OUTUBRO DE 2006 Acórdão n". : 106-15.902 TRIBUTAÇÃO. PRESUNÇÃO LEGAL. INVERSÃO DO ÓNUS DA PROVA. Invocando presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Constitui rendimento bruto sujeito ao imposto de renda, o valor do acréscimo patrimonial não justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte. A tributação de acréscimo patrimonial a descoberto só pode ser elidida mediante prova em contrário. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, quando o titular regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interpostos por JOSÉ RUBENS DA SILVA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. I JOSE - I: • • Rj RROS PENHA PRESID LT: s.: 7 ,,'; 1-iti i .....a +y A r. c : 4 e --- — e E BRITTO - R" ' r• IVIHSA 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA "• _ .4"1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES•fr ,;i41):/> SEXTA CÂMARA Processo n° : 10950.003865/2005-65 Acórdão n° : 106-15.902 FORMALIZADO EM: 29 JAN 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros GONÇALO BONET ALLAGE, LUIZ ANTONIO DE PAULA, JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI, ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI e ANTNIO AUGUSTO SILVA PEREIRA DE CARVALHO (Suplente convocado). 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA • : .1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10950.003865/2005-65 Acórdão n° : 106-15.902 Recurso n°. : 151.678 Recorrente : JOSÉ RUBENS DA SILVA RELATÓRIO Nos termos do Auto de Infração e anexos de fls. 280 a 284, exige-se do contribuinte imposto sobre a renda no valor de R$ 282.391,97, acrescido de multa no valor de R$ 211.793,96 e juros de mora no valor de R$ 192.538,27. As irregularidades constatadas estão assim descritas: 1) omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício, ano- calendário 2000; 2) omissão de rendimentos caracterizada por acréscimo patrimonial a descoberto, nos meses de julho de 2001, março de 2002, fevereiro e maio de 2003; 3) omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada, anos-calendário de 2000 a 2002. Do lançamento o contribuinte foi cientificado (fl. 289) e, tempestivamente, protocolou a impugnação de fls. 290 a 304. A r Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Curitiba, por unanimidade de votos, manteve em parte o lançamento, em decisão de fls. 307 a 317, resumindo seu entendimento na seguinte ementa: AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DECOBERTO. O acréscimo do património sem cobertura em rendimentos declarados, tributados, não tributados ou tributados exclusivamente na fonte, autoriza a presunção de omissão de rendimentos, salvo prova em contrário, a cargo do contribuinte. 3 (fri Pk '4,4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10950.003865/2005-65 Acórdão n° : 106-15.902 DEPÓSITO BANCÁRIO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PRESUNÇÃO LEGAL. A Lei n° 9.430, de 1996, estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza lançar o imposto correspondente sempre que o titular da bancária, regularmente intimado, não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. LANÇAMENTO COM BASE EM PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. O lançamento com base em presunção legal transfere o ônus da prova ao contribuinte, em relação aos argumentos que tentem descaracterizar a movimentação bancária detectada. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ARE 42, § 3°, II DA LEI N° 9.430, DE 1996, ALTERADO PELA LEI N°9.481, DE 1997. Para o efeito de determinação da receita omitida, não serão considerados no caso de pessoa física, os valores individuais iguais ou inferiores a 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano- calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Dessa decisão o contribuinte tomou ciência em 13/4/2006 (fl. 320) e, na guarda do prazo legal, apresentou recurso de fls. 321 a 340, alegando, em síntese: - a presunção contida no art. 42, da Lei n° 9.430/96 deve ser aplicada cun gano cales, sendo vedado ao intérprete fazê-la de regra, para constituir crédito tributário, aquilo que o legislador outorgou como exceção, desprezando a essência do fato imponível que é o engrossamento de patrimônio, diante do auferimento de "rendas" exteriorizado através de riquezas sonegadas; - o simples fato de depositar quantias em conta corrente não faz nascer inexoravelmente o fato gerador do art. 43 do CTN. A norma abstrata incide toda vez que o ente produz o elemento condutor do ato típico, materializando-o, no mundo fenomènico; - para tanto, o art. 142 do CTN exige que a autoridade administrativa prove a real existência do fato gerador, indicando-o efetivamente; - a base de cálculo a ser utilizada obrigatoriamente, deve guardar relação com as exteriorizações de riquezas, constitucionalmente previstas (renda, acréscimo de património e resultados positivos) o que não aconteceu, militando daí, a 4 (11 • ••"144 MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘• • rt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,;;tcl-tter; SEXTA CÂMARA Processo n° : 10950.003865/2005-65 Acórdão n° : 106-15.902 presunção em favor do recorrente, vez que acabe à autoridade administrativa a prova da inverno/dado dos fatos registrados* — art. 924, RIR/1999; - exemplos deste entendimento são os acórdãos números 106.12.394, CSRF 01.02.650, 102.44.195 e CSRF 01.03.172; - não tendo o agente fiscal logrado provar inequivoc,adamente a efetiva certeza da operação tributável, falece a constituição do crédito tributário, restando incumprido o contido no art. 142, do CTN, por inexistir fato gerador sobre as guisadas movimentações bancárias; - improvado o fato gerador não há crédito tributário a ser constituído com a total improcedência do lançamento fiscal. Inexistindo renda comprovada individualizadamente sobre as movimentações bancárias, não há obrigação tributária, onde a exigência em apreço atenta contra o princípio da legalidade; - a contrário do exposto na decisão recorrida, a presunção de legitimidade do lançamento fiscal não exonera o fisco de provar a ocorrência dos fatos que afirma pois confere à Administração Pública uma revelatio ab onere agendi e não uma revelatio ab onere probandi, isto é, presumida a legitimidade do ato, permite ao fisco exercitar diretamente sua pretensão, inclusive de forma executória; - entretanto, esse atributo não a exime de provar o fundamento material da exigência, sendo que o art. 42 da Lei n° 9.430/96 não carrega consigo intelecção Júris et júris e sim júris tantum o que traduz na obrigatoriedade daquele que o utilize a prova da veracidade alegada, sob pena de nulidade plena (Ac. 106-12.943); - a pretensão do fisco para exigir o crédito tributário fundamenta-se na ocorrência do fato gerador, cujos elementos configuradores supõem-se presentes e comprovados, atestando a identidade da matéria tática com o tipo descrito na norma de regência; - se um desses elementos se ressentir de certeza incumbe à Fazenda o ônus de comprovar sua existência. Não o fazendo, a exigência será nula de pleno direito; sie 1:4*MINISTÉRIO DA FAZENDA „;;:t: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10950.003865/2005-65 Acórdão n° : 106-15.902 - foi exatamente o que aconteceu no caso em tela. O agente fiscal, simplesmente, através dos depósitos bancários realizados pelo recorrente presumiu auferimento fictício de rendas ou acréscimos de capital, sem, contudo, provar os fatos constitutivos do direito à cobrança do imposto de renda; - o lançamento fiscal, impondo, compulsoriamente, imposto de renda não possui qualquer relação de causalidade entre a exigência lançada e a efetiva movimentação realizada pelo recorrente, mormente porque, não houve, a expressa, detecção de auferimento de riquezas ou aumento de capital incompatível com o patrimônio existente, revelando inaceitável a utilização de formas indiretas presuntivas para aferir ocorrência do fato gerador, como exigem os artigos 846 do RIR/99 e 43 do CTN; - milita a favor do contribuinte o principio da inocência, não só porque a constituição do crédito tributário inadmite se faça por presunção simples, mas em se tratando de penalidade deve ser interpretada de maneira mais benigna (art.112 do CTN, c/c 923 RIR/1999, acórdãos números 104.18.370 e 01.02.932); - não pode prevalecer a exigência do tributo em apreço, traduzindo-se-a esdrúxula e sem amparo legal, restando violados os arts. 43 do CTN, 150 I e 153, III, da CF188, capeados os arts. 37, 55, XIII e 846 do RIR/99, não só porque é ilegítimo o lançamento constituído apenas em extratos bancários, mas também devido a Fazenda não ter se incumbido de provar, inequivocadamente, acréscimo patrimonial ou obtenção de rendas e riquezas do recorrente; - logo, a improcedência do lançamento é medida imperativa que se impõe, não havendo que se falar em omissão de receitas tributáveis, onde a constituição do crédito tributário foi realizada sob conjecturas e presunções simples, restando inservível ao caso concreto as disposições do art. 42 da Lei 9.430/96, haja vista que depósitos bancários não são sinônimos obrigatórios de rendas, mas sim a existência comprovada, de acréscimo patrimonial exteriorizado por riquezas, com o que não logrou demonstrar e comprovar sua existência, consoante preconizam art. 142 c/c 113 do CTN; 6 , ..?1:4R MINISTÉRIO DA FAZENDA . :4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "P /:11,---)• SEXTA CÂMARA Processo n° : 10950.003865/2005-65 Acórdão n° : 106-15.902 - situação símile ocorreu com a tributação realizada sobre acréscimo patrimonial a descoberto; - se o ponto nodal do imposto de renda é o encharcamento de riquezas. Corolário Insito é que a base de cálculo reporta-se, apenas, sobre o rendimento líquido que subserviu para engrossar o patrimônio do recorrente, jamais a receita bruta extraída do total contido nas guisadas escrituras aquisitivas dos imóveis objetados para o presente lançamento; - a ausência de provas inequívocas da efetiva existência de acréscimo patrimonial em favor do recorrente, mormente, porque já dito e repristinado que a somatória bruta dos valores constantes nos bens descritos no item 6 do TVF são inservíveis, como todo, para escorar base imponível do Imposto de Renda, a despeito do contido no art. 807 do RIR/1999 (S.T.J —Resp- 639.057 MG, Acórdão n° 104-19.658); - o agente fiscal desprezou o limite estabelecido pela Lei, considerando como rendas omitidas importâncias depositadas em conta corrente inferiores ao limite mínimo de R$ 12.000,00, expurgando do cálculo individual a importância de R$ 80.000,00 para cada banco depositado, onde somente o excesso haveria de ser, eventualmente, considerado para tributação, ou seja, o que ultrapassar o limite máximo legal estatuído; - assim, a base de cálculo, obrigatoriamente, deveria ser, tão somente, o equivalente à somatória individual dos excessos contidos no relatório, expungido os depósitos inferiores à R$ 12.000,00, restando, errônea e equivocada a base de cálculo contida no lançamento. Por fim, requer: 1) que o recurso seja conhecido e provido na sua integralidade, reformando-se a decisão recorrida, para os fins de: a) decretar a nulidade integral do lançamento, uma vez que simples depósitos bancários não podem servir para a constituição de crédito tributário, especialmente porque, restou improvado o engrossamento de capital, vertido em 7 S3 zfe,"" 4, MINISTÉRIO DA FAZENDA ss, fl PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 10950.003865/2005-65 Acórdão n° : 106-15.902 exteriorização de riquezas, ao mister exigido pelos arts. 43 do CTN e art. 153 da CF188, cic art. 37, art. 55, XIII, art. 846 e art. 923/924, todos do RIR/99. b) alternativamente, seja reconhecida a erronia contida no lançamento, amoldando-se-o para a correta tipificação e mensuração da exigência, determinando o expurgo do excesso dos valores depositados em conta corrente respeitando o limite mínimo de R$ 12.000,00 e máximo de R$ 80.000,00, na forma do art. 42. § 3°, da Lei n° 9.430/96 — item 7— TVF. A fl. 323, consta a relação dos bens objeto de arrolamento, exigido pelo art. 32, § 2° da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002 e Instrução Normativa SRF n° 264/2002. É o Relatório. '952 a MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -`? SEXTA CÂMARA Processo n° : 10950.00386512005-65 Acórdão n° : 106-15.902 VOTO Conselheira SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRUTO, Relatora O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade. Dele conheço. A matéria a ser examinada limita-se a tributação de rendimentos apurados, via presunção legal. Desse modo, passo ao exame das normas legais que disciplinam a matéria. 1. Omissão de rendimentos caracterizada por depósito bancário sem comprovação da origem. Fundamento legal: art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, Inserido no art. 849 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, que assim preceitua: Art. 849. Caracterizam-se também como omissão de receita ou de rendimento, sujeitos a lançamento de oficio, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil ou Idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (Lei rig 9.430, de 1996, art. 42). §12 Em relação ao disposto neste artigo, observar-se-ão (Lei no 9.430, de 1996, art. 4Z §512 e 22): 1- o valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira; II- os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 22 Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados (Lei 9.430, de 1996, art. 42, § 32, incaos te II, e Lei nsi 9.481, de 1997, art. 42): 9 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA r:, u 4: 9" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • srls- G, ,r• SEXTA CÂMARA ^iCI„ n Processo n° : 10950.003865/2005-65 Acórdão n° : 106-15.902 I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais. § 32 Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela Instituição financeira (Lei n 9 9.430, de 1996, art. 42, § 42).(original não contém destaques) Desse comando legal extrai-se: a) o legislador criou uma presunção legal, da espécie condicional ou relativa ( juris tantum) de que: há omissão de rendimentos sempre que ficar comprovado a existência de depósito bancário sem origem dos recursos utilizados nas operações. b) a autoridade fiscal cabe provar a existência dos depósitos, e ao contribuinte apresentar documentação hábil e idônea no sentido de demonstrar que os recursos depositados têm origem nos rendimentos tributados ou isentos auferidos no mês. Provada pelo auditor-fiscal a existência dos depósitos em contas bancárias, para que não sejam considerados como rendimentos omitidos, cabe ao contribuinte a prova da origem dos recursos utilizados nessas operações. 2. Acréscimo patrimonial a descoberto. Fundamento legal: art. 52 da Lei n° 4.609 de 11/6/62 e no art. 9° da Lei n° 4.729 de 14/7/1965, art. 3° § 1°, art. 4° Lei n° 7.713/1988, e art. 6° e parágrafos, Lei 8.021/90, inseridos no Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 1.041/1994 no inciso XIII do artigo 58 e art. 59, e no RIR aprovado pelo Decreto 3.000/1999 no inciso XIII do artigo art.55 e no art. 846 e parágrafos, nos seguintes termos: Art. 55. São também tributáveis (Lei n2 4.506, de 1964, art. 26, Lei lig 7.713, de 1988, art. 32, § 49, e Lei n2 9.430, de 1996, arts. 24, § 22, inciso IV, e 70, §32, inciso I): lo . • 0, MINISTÉRIO DA FAZENDA t,•4 : 't PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA - Processo n° 10950.003865/2005-65 Acórdão n° : 106-15.902 XIII - as quantias correspondentes ao acréscimo patrimonial da pessoa física, apurado mensalmente, quando esse acréscimo não for justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva; Art. 846. O lançamento de ofício, além dos casos especificados neste Capítulo, far-se-á arbitrando-se os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza (Lei n9 8.021, de 1990, art. 69). § 1 Considera-se sinal exterior de riqueza a realização de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte (Lei n 9 8.021, de 1990, art. 69, § 19). § 29 Constitui renda disponível, para os efeitos de que trata o parágrafo anterior, a receita auferida pelo contribuinte, diminuída das deduções admitidas neste Decreto, e do imposto de renda pago pelo contribuinte (Lei n9 8.021, de 1990, art. 69, § 29). § 3° Ocorrendo a hipótese prevista neste artigo, o contribuinte será notificado para o devido procedimento fiscal de arbitramento (Lei n 9 8.021, de 1990, art. 69, §39). § 49 No arbitramento tomar-se-ão como base os preços de mercado vigentes à época da ocorrência dos fatos ou eventos, podendo, para tanto, ser adotados índices ou indicadores económicos oficiais ou publicações técnicas especializadas (Leia 2 8.021, de 1990, art. 69, § 49). Também, aqui a presunção é júris tantum, provado o acréscimo patrimonial, cabe ao contribuinte demonstrar a origem dos recursos utilizados nos rendimentos tributáveis ou não tributáveis. 3. Razões de recurso. Argumenta o recorrente que a cobrança do imposto é ilegítima, vez que para o lançamento efetuado com base em depósito bancário é imprescindível que seja comprovada a utilização dos valores depositados como renda consumida, evidenciando sinais de omissão de receitas, visto que por si só, depósitos bancários não constituem fato gerador de imposto de renda e proventos. Assevera, ainda, que os limites de 12.000,00 e 80.000,00, fixados pela norma legal, não foram respeitados. As autoridades de julgamento de primeira instância reconheceram o equívoco do auditor-fiscal, em computar valores inferiores aos limites legais, e afastaram o imposto lançado para o ano-calendário de 2002. e77 MINISTÉRIO DA FAZENDA. -• o ‘1 • 3' ri. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n, SEXTA CÂMARA Processo n° : 10950.003865/2005-65 Acórdão n° : 106-15.902 Quanto aos demais períodos, a decisão não merece reparos uma vez que os montantes apurados para os anos-calendário de 2000 e 2001 são, respectivamente R$ 546.584,55 e R$ 332.407,35(fis.253-255 e 2831284), portanto, valores superiores ao limite anual de R$ 80.000,00 fixado na norma legal, anteriormente transcrita. Os documentos juntados pelo recorrente as fls. 159 a 252, com o fim de justificar os recursos depositados, demonstram a aquisição de material para construção. Aquisição de material comprova a aplicação dos recursos, mas não a origem dos recursos depositados. Alega o recorrente que administra construções e que o recurso depositado é decorrente desta atividade. Para comprovar juntou cópia de contrato (fl. 264). Este documento, por si só, não é hábil para o fim pretendido pelo recorrente, cabia a ele, como consignado pela autoridade a quo, apresentar registro junto ao CREA como administrador responsável pela obra, alvará de construção fomecida pela Prefeitura Municipal; procurações outorgadas pelo proprietário das obras contratantes, comprovação do valor recebido dos proprietários da obras a título de reembolso de gastos efetuados. Assim e considerando que o contribuinte, não juntou qualquer documento novo no sentido de justificar os valores tidos como omitidos, incorporo as razões da decisão de primeira instância lidas em sessão, para manter o lançamento. Com relação ao acréscimo patrimonial, o recorrente deixou de apresentar argumentos específicos e novos elementos de prova. Assim, e tendo em vista que os documentos juntados as fls. 45 a 76, comprovam o acréscimo do patrimônio pela compra de veículo e imóveis, nos anos- calendário de 2001 a 2003, e os rendimentos declarados ao Fisco são insuficientes para justificá-los, resta confirmada a presunção de omissão de rendimentos, logo, o imposto é devido. Como argumento de recurso, traz o recorrente vários acórdãos deste Primeiro Conselho de Contribuintes, contudo, por serem relativos a legislação anterior a entrada em vigor da Lei n° 9.430/1996, são inaplicáveis ao caso em pauta. Esclareço ainda, que decisões administrativas não constituem normas complementares da 12 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA • . w. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,.>,-rti•-> SEXTA CÂMARA Processo n° : 10950.00386512005-65 Acórdão n° : 106-15.902 legislação tributária, porquanto não exista lei que lhes confira efetividade de caráter normativo (inciso II do art. 100 do CTN). Relativamente a decisão do STJ, conforme determinação contida nos artigos 1° e 2° do Decreto n° 73.529/74, vincula apenas as partes envolvidas no processo, sendo vedada a extensão administrativa dos efeitos judiciais contrária à orientação estabelecida para a administração direta e autárquica em atos de caráter normativo ou ordinários. Na falta de prova de que os rendimentos tidos como omitidos estão justificados pelos rendimentos declarados ao Fisco, entendo que a decisão a quo deve ser mantida em todos os seus termos. Posto isso, voto por negar provimento ao recurso. Sala awag. - s.ões - DF, e 19 de outubro de 2006. gila"' , I . le DE BRITTO 13 Page 1 _0032200.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032400.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032600.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032800.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033000.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033200.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1

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