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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4721092 #
Numero do processo: 13851.001863/00-81
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Sep 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPJ. LUCRO INFLACIONÁRIO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. REVISÃO DOS LANÇAMENTOS E APURAÇÃO DE SALDO NÃO REALIZADO. DILIGÊNCIA PARA APURAÇÃO DOS VALORES. CORREÇÃO DO LANÇAMENTO. MANUTENÇÃO DA TRIBUTAÇÃO SOBRE O SALDO REMANESCENTE. RECURSO IMPROVIDO.
Numero da decisão: 107-08.753
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - tributação de lucro inflacionário diferido(LI)
Nome do relator: Hugo Correia Sotero
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MINISTÉRIO DA FAZENDA --•,-- -;:,-.- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tr-10" SÉTIMA CÂMARA g** ar> Clas Processo n°. : 13851.001863/00-81 Recurso n°. : 149069 Matéria : IRPJ — Ex: 1996 Recorrente : SANTA LÚCIA EMPREEDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. Recorrida : 3a TURMA/DRJ — RIBERÃO PRETO/SP Sessão de : 21 DE SETEMBRO DE 2006 Acórdão n°. : 107-08.753 • IRPJ - lucro inflacionário. Realização obrigatória. Revisão dos lançamentos e apuração de saldo não realizado. Diligência para apuração dos valores. Correção do lançamento. Manutenção da tributação sobre o saldo remanescente. Recurso improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SANTA LÚCIA EMPREEDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto quepassam; •- - arar o presente julgado. /„ n 0, 4 _,,,, MAR.' • T NICIUS NEDER DE LIMA PR-' TE - HU . CO r - 'SØTERO - - AT* - FORMALIZADO EM: O 3 NO V 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIZ MARTINS VALERO, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, NATANAEL MARTINS e NILTON PESS. Ausente justificadamente a Conselheira RENATA SUCUPIRA DUARTE. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESgott-21 isn.7-4t SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13851.001863/00-81 Acórdão n°. :107-08.753 Recurso n°. : 149069 Recorrente : SANTA LÚCIA EMPREEDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. RELATÓRIO A Recorrente foi autuada por insuficiência na realização do lucro inflacionário no ano-calendário de 1995, nestes termos: "Lucro inflacionário adicionado ao lucro liquido para apuração do lucro real, em valor menor que o devido (percentual de realização apurado no demonstrativo de fl. 10, correspondente a 10%, e saldo a realizar constante da fl. 14). Conforme demonstrativo de fl. 06, a contribuinte adicionou a titulo de lucro inflacionário realizado, a importância de R$ 41.574,68, quando deveria ter adicionado R$ 89.294,64". O lançamento foi impugnado pela Recorrente (fls. 45-65), sendo argüido, em escorço: (i) a correção do valor indicado na DIRPJ/96 à guisa de lucro inflacionário realizado, nada obstante tenha declarado o valor em local diverso do devido; (ii) a excessividade da multa aplicada, infamada de confiscatória; e, (iii) a ilegalidade da aplicação da Taxa SELIC ao crédito tributário em lide. Em face da alegação de incorreção do lançamento no que pertine à definição do valor do lucro inflacionário de obrigatória realização, o processo foi encaminhado para autoridade lançadora "para análise da escrituração da contribuinte" e manifestação "quanto à possível ocorrência de erro no preenchimento da declaração". 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13851.001863/00-81 Acórdão n°. :107-08.753 Realizada a diligência, foi a impugnação acolhida em parte pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto, nestes termos: "LANÇAMENTO. ERRO DE FATO. Constatado que parte da exigência tributária decorreu de erro no preenchimento da declaração de período anterior, retifica-se o lançamento. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A cobrança de juros de mora, com base no valor acumulado mensal da taxa referencial do Selic, tem previsão legal. MULTA. CARÁTER CONFISCATÕRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicá-la nos moldes da legislação que a instituiu. LUCRO INFLACIONÁRIO A REALIZAR. FALTA DE ADIÇÃO. A falta de adição ao lucro liquido, para apuração do lucro real, de parcela relativa ao lucro inflacionário realizável implica em lançamento de oficio para exigência do respectivo imposto. Lançamento procedente em parte." A decisão foi impugnada pelo contribuinte através da petição de fl. 329 (recebida como recurso voluntário), cingindo-se a consignar que "o saldo do Lucro Inflacionário em 31/12/95 corrigido era de R$ 415.746,83, sendo a realização de 10% o valor de R$ 41.574,68 e não de R$ 47.574,68, conforme documentos anexos". É o relatório. 3 • , MINISTÉRIO DA FAZENDA -t;_•,â%,.- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *01+ e. 1n_et.z.. k SÉTIMA CÂMARA ,;;;rwr; > Processo n° :13851.001863/00-81 Acórdão n°. : 107-08.753 VOTO Conselheiro — HUGO CORREIA SOTERO, Relator O recurso é tempestivo e atende os requisitos para seu conhecimento. A controvérsia expendida no recurso voluntário restringe-se ao valor do lucro inflacionário de obrigatória realização no ano-calendário de 1995, consignando a decisão impugnada que tal valor corresponde a R$ 47.574,68, enquanto entende o contribuinte ser tal valor R$ 41.574,68. A espartana fundamentação do recurso e os documentos a ele acostados não logram desconstituir as conclusões a que chegou a autoridade lançadora na diligência realizada, neste sentido: "Cabe observar o relatório fiscal de fls. 305/306, que informou ter constatado que, realmente, houve erro de fato no preenchimento da declaração de rendimentos relativa ao exercício de 1992, ano-calendário 1991, tendo a contribuinte consignado na linha 28 do quadro 4 do anexo A (fl. 238) o valor de R$ 404.412.973,00, quando o correto seria R$ 145.033.343,00, erro que refletiu nos cálculos do demonstrativo de fl. 06, baseado no saldo constante do Demonstrativo do Lucro Inflacionário (Sapli), gerando o lançamento questionado. Dessa forma, considerando o correto valor do saldo credor da correção monetária em 31/12/1991, os períodos alcançados pela decadência, os corretos percentuais de realização e o fato de a contribuinte ter realizado em 31/12/1992,0 lucro inflacionário da importância de R$ 221.389.132,00 (realização de 11,3870%) resta o saldo de lucro inflacionário diferido de períodos anteriores, corrigido em 31/12/1995, no valor de R$ 476.455,12 4 • ' 4.ffÃs.& MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES çç .it• SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13851.001863/00-81 Acórdão n°. :107-08.753 (conforme demonstrativo de fls. 308/310), do qual aplicado o percentual de realização mínima, 10% (fls. 10 e 310), deve ser adicionada ao lucro líquido desse período-base, a parcela de R$ 47.645,51. Tendo em vista que a contribuinte tributou a importância de R$ 41.574,68 na apuração do lucro real desse ano-calendário, resta manter tributável a parcela de R$ 6.070,83, sobre a qual incide o imposto no valor de R$ 1.517,70." Verificado, por diligência específica, a insuficiência da realização do lucro inflacionário, conheço do recurso para negar-lhe provimento, mantendo integra a decisão pronunciada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto. Sala das Sessões — DF em 21 de setembro de 2006. HUG e CO- " oTERO 5 Page 1 _0032000.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032200.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1

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4719208 #
Numero do processo: 13836.000287/00-89
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 21 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Feb 21 00:00:00 UTC 2002
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. DECADÊNCIA. O Colegiado tem decidido que não ocorre a decadência se o pedido é formalizado dentro dos cinco anos contados da data da publicação da Resolução do Senado Federal. PIS/FATURAMENTO. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. A compensação e a restituição de tributos e contribuições estão asseguradas pelo artigo 66 e seus parágrafos, da Lei nº 8.383/91, inclusive com a garantia da devida atualização. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, até a edição da MP nº 1.212/95 (Primeira Seção do STJ - Resp nº 144.708 - RS e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC nº 7/70, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1º da IN SRF nº 06, de 19/01/2000. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-75.946
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques e José Roberto Vieira, que apresentou declaração de voto, quanto à semestralidade do PIS.
Nome do relator: Rogério Gustavo Dreyer
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Recorrente : COMÉRCIO E EMPREE i ; i -- " - ii - 7 á ii Recorrida : DRJ em Campinas - SP NORMAS PROCESSUAIS. DECADÊNCIA, O Colegiado tem decidido que não ocorre a decadência se o pedido é formalizado dentro dos cinco anos contados da data da publicação da Resolução do Senado Federal. PIS/FATURAMENTO. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. A compensação e a restituição de tributos e contribuições estão asseguradas pelo artigo 66 e seus parágrafos, da Lei n° 8.383/91, inclusive com a garantia da devida atualização. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, até a edição da 1V1P n° 1.212/95 (Primeira Seção do STJ — Resp n° 144.708 — RS e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na IX n° 7/70, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1 0 da IN SRF n° 06, de 19/01/2000. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: COMÉRCIO E EMPREENDIMENTO SÃO JOSÉ LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques e José Roberto Vieira, que apresentou declaração de voto, quanto à semestralidade do PIS. Sala das Sessões, em 21 de fevereiro de 2002 4e4 &UPettu:49t. Lttige • . Josefa Maria Coelho Marc:fuer- / President1e Rogério Custa ey Relator i Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Serafim Fernandes Corrêa, Gilberto Cassuli, Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Velloso. Iao/cf 1 ' 22 CC-MF Ministério a Fazenda• i d F d Fl. •::K- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13836.000287/00-89 Recurso n° : 117.251 Acórdão n° : 201-75.946 Recorrente : COMÉRCIO E EMPREENDIMENTO SÃO JOSÉ LTDA. RELATÓRIO A contribuinte em epígrafe requer a restituição de valores recolhidos a maior a titulo de PIS/FATURAMENTO relativo aos meses de outubro de 1988 a outubro de 1995, acrescido de atualização monetária. O pedido foi indeferido sob a alegação da ocorrência da decadência do direito à restituição/compensação no momento do protocolo do pedido, bem como de não haver valores recolhidos em excesso, em se aplicando a LC n° 7/70, em face da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88. Irresignada, socorre-se a contribuinte da manifestação de inconformidade para requerer a providência perante a Delegacia de Julgamentos competente, alegando que o fundamento do recolhimento a maior não é vinculado aos prazos de pagamento e sim à base de cálculo, a qual é a do sexto mês anterior e não a do mês do faturarnento. O julgador ora recorrido negou provimento ao recurso, alegando a propriedade da base de cálculo aplicada, carecendo de fundamentação legal o entendimento de que esta seria a do sexto mês anterior. Quanto à decadência, alerta que a requerente não contrapôs o outro fundamento da decisão, relativamente à decadência ocorrida. Persistindo na inconformidade, a requerente vem a este Colegiado para contestar os fundamentos das decisões e pedir o deferimento de seu pleito. Em matéria de caráter preliminar alude não ter havido manifestação quanto ao aspecto da decadência, tendo em vista a matéria não ter sido abordada no despacho decisório guerreado. Alega, na esteira, que a jurisprudência pacifica do Colegiado tem sido no sentido de que a decadência opera-se a contar da data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia dos Decretos-Leis n''s 2.445/88 e 2.449/88. No mérito, reitera os argumentos anteriormente expendidos. É o relatório. \\ 4k- 2 4,) V.% r CC-MF• Ministério da Fazenda n. "Pht 0: 4 Segundo Conselho de Contribuintes •;n 4-±-4", Processo n° : 13836.000287/00-89 Recurso n° : 117.251 Acórdão n° : 201-75.946 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ROGÉRIO GUSTAVO DREYER De pronto, enfrento questão de ordem preliminar. Trata-se da alegada decadência do direito à restituição pleiteada. Lembro que a autoridade recorrida asseverou em sua decisão que a contribuinte não contestara o fundamento. Esta, em seu recurso, disse não tê-lo contestado por não ter sido alegado no despacho decisório, senão somente o relativo aos prazos de recolhimento. Equivoca-se a contribuinte. O despacho decisório, in fine, deixou bem claro que o pedido estava maculado pela decadência, com base no Ato Declaratório n° 96/99. Ainda que a circunstância possa depor contra a contribuinte, com desenho de preclusão, entendo que a matéria deva ser examinada. A um porque se trata de matéria essencialmente de direito, tendo em vista que os fatos são incontroversos, questão que devolve ao Colegiado a discussão como um todo. A dois porque a contribuinte, em grau do presente recurso, manifestou-se sobre o incidente. Passo a examinar a questão. De fato, a argumentação da requerente é confirmada por reiteradas decisões, inclusive por mim acompanhadas, de que o prazo decadencial somente ocorre uma vez transposta a contagem de 05 (cinco) anos nascida da data da publicação da Resolução n° 49 do Senado Federal, ocorrida em 10 de outubro de 1995. Assim sendo, tendo em vista a protocolização do pedido em 9 de outubro de 2000, não há a decadência acusada. Quanto ao mérito, a questão é igualmente tranqüila, pautada por centenas de decisões que reconhecem a aplicação da base de cálculo relativa ao sexto mês anterior ao do faturarnento, consideradas as circunstâncias bem postadas no voto reiteradas vezes prolatado pelo ilustre Presidente desta Câmara, eminente Conselheiro JORGE FREIRE, pelo que lhe peço vênia, para dele reproduzir os excertos que seguem: "O que resta analisar é qual a base de cálculo que deve ser usada para o cálculo do PIS: se aquela correspondente ao sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, entendimento esposado pela recorrente, ou se ela gjl 3 • r CC-MF t:"". :€1,-4, Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ";;;47),:-_,». • Processo n° : 13836.000287/00-89 Recurso n° : 117.251 Acórdão n° : 201-75.946 é o faturamento do próprio mês do fato gerador, sendo de seis meses o prazo de recolhimento, raciocínio aplicado e defendido na motivação do lançamento objurgado. Em variadas oportunidades manifestei-me no sentido da forma do cálculo que sustenta a decisão recorrida, entendendo, em última ratio, ser impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador. Entretanto, sempre averbei a precária redação dada à norma legal, ora sob discussão. E, em verdade, sopesava duas situações, uma de técnica impositiva, e outra no sentido da estrita legalidade que deve nortear a interpretação da lei impositiva. E, neste sentido, veio tornar-se consentânea a jurisprudência da CSRF e também do STJ. Assim, calcados nas decisões destas Cortes, dobrei-me à argumentação de que deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica do contribuinte, mesmo que para isto tenha- se como afrontada a melhor técnica tributária, a qual entende despropositada a disjunção de fato gerador e base de cálculo. E a aplicação do princípio da proporcionalidade, prevalecendo o direito que mais resguarde o ordenamento jurídico como um todo." (negritei) Prossegue, adiante, o respeitado Conselheiro: "Portanto, até a edição da MP n°1.212, é de ser dado provimento ao recurso para que os cálculos sejam feitos considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador." (negritei) Prossegue, mais uma vez, adiante, o ínclito Conselheiro: "E a IN SRF re 006, de 19 de janeiro de 2000, no parágrafo Único do art. 1°, com base no decidido no julgamento do Recurso Extraordinário n° 232.896-3-PA, aduz que 'aos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 1° de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996, aplica- se o disposto na Lei Complementar re 7, de 7 de setembro de 1970, e n e 8, de 3 de dezembro de 1970". (negritei) Não tenho porque dissentir deste posicionamento, em todos os seus termos. Em face de todo o exposto, e nos termos do presente voto, dou provimento ao recurso para que os cálculos sejam feitos considerando como base de cálculo do PIS, para os períodos acusados no processo, o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato (At 4 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ts,3-24.• Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13836.000287/00-89 Recurso n° : 117.251 Acórdão n° : 201-75.946 gerador, sem correção monetária no período que medeia os dois eventos. Fica resguardada à SRF a averiguação da liquidez e certeza dos créditos cuja repetição é pleiteada. É como voto. Sala das Sessões, em 21 de fevereiro de 2002 ROGÉRIO GUSTAk%AYER 5 • r CC-MF Ivlinistério da Fazenda Fl. tl::-F5: 4. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13836.000287100-89 Recurso n° : 117.251 Acórdão n° : 201-75.946 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA SEMESTRALIDADE DO PIS Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta Câmara, no ano de 2001, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger, claramente, o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa"'. 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 45 Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao !aturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS ...". Extraindo-se o seguinte do voto do Relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição ... o fato gerador da contribuição é o ift, 'Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 67, abr. 2001, p. 07. 6 , 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ”1.7 ;4fri. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13836.000287/00-89 Recurso n° : 117.251 Acórdão n° : 201-75.946 faturamento, e a base de cálculo, o ft:aturamento do sexto mês anterior ... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n°96 04. 62109-3/RS, ReL Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)" 2. Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "... PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRÁLIDADE ... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único ... permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95 ..."; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 3 . Do mesmo Relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SPME'STRALIDADE ... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS corno sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 4 . Confluente é a decisão que teve por Relatora a Ministra ELIANE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO - PIS - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO ... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador ..."5 Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se a decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a Contribuição para o PIS/Faturctmento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás ..." a . Registre- se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIR_E: "O Acórdão CSRF/02-0. 871 ... também adotou o mesmo entendimento finnacio pelo STJ. Também nos RD/20_3-0.293 e 203-0.334, J. em ta. 2 Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, P Turma, Rel. Juiz VLADIMIR FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 - Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Sernestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 34, jul. 1998, p. 16. 3 Recurso Especial n° 240.9381RS, P Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 - Disponível em: http://www.stigov.bd, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 07. 4 Recurso Especial n° 306.965-SC, l s Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 - Disponível em: http://www.stj.gov.br/, acesso em: 02 dez. 2001, p. 01. 5 Recurso Especial n° 144.708, Rel. Min EMANA CALMON - Apta! JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro-Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54, Segundo Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara, julgamento em set. 2001, p. 05. 6 Acorclão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção I, de 19.10.95, p. 16.532 - Apud AROLDO GOMES DE ~TOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15-16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social - Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 04, jan. 1996, p. 19-20. 7 .71 n:;:.51 22 CC-MF - Ministério da Fazenda. • Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 13836.000287/00-89 Recurso n° : 117.251 Acórdão n° : 201-75.946 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamertto do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessão de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido" 7. E regi stre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - ... 2— A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao /aturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a titulo exempli &ativo. É de 1995 o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "... falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis meses ...", para logo afirmar que "... no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 9; posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano 10. De 1996 é a visão de EDIVIAR OLIVEIRA AlnIDR_ADE FILHO, que, igualmente, principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terrninar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser frito com base no faturamento do sexto mês anteriOr " 1 . E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do !aturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único .•." 12 ; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "... é inconcusso que a .LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo futico, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária ..." 13 Sal 7 VOt0..., op. cit, p. 04-05, nota n°03. 8 Decisão no Recurso Voluntário n° 115 .788, op. cit., p. 01. 9 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 1, out. 1995, p. 12. 19 PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 03, dez. 1995, p. 10: "...alíquota de 0,75%... sobre o faturamento do sexto mês anterior... A sistemática de cálculo com base no faturamento do sexto mês anterior..." n Contribuição..., op. cit., p. 19-20. 12 A Semestralidade..., op. cit., p 11 e 16. 13 Um Novo Enfoque..., op. cit., p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado 'A Semestrcrlidade do PIS'..." (sic) (p. 07). 8 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. z‘Vi el t". Segundo Conselho de Contribuintes •::::ri,M3`;;ttr Processo n° 13836.000287/00-89 Recurso n° : 117.251 Acórdão n° : 201-75.946 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "... parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o fature:mento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic)14. Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. E a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "... sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic)' 5; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida., 16. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALZINDO SARDINHA BRAZ: "... Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic)17. Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "... por razões de ordem contábil ...", como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ itit 14 CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [1995?], p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit., p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit., p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15. 15 VOt0..., op. cit., p. 04 16 Parecer PGFN/CAT n° 437/98, apue/ AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., D " 11" 17 PIS - Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. 9 . , 2g CC-MF :'ak Ministério da Fazenda Fl.):9-.s4 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13836.000287/00-89 Recurso n° : 117.251 Acórdão n° : 201-75.946 MARTINS DE ANDRADE 18, mas por motivos "... de técnica impositiva ...", uma vez "... impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior19. Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores - hipótese de incidência tributária e base de cálculo - como trataremos de fazer devidamente explícito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra específica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n o 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo"2°. Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo Segundo Conselho de Contribuintes, como se vê, a título exemplificativo, do Acórdão n° 201-72.229, votado,por maioria, em 11.11.98, e do Acórdão n°201-72.362, votado, por unanimidade, em 10.12.98 I. 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência22 ; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência á base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binômio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AláLCAR DE ARAÚJO FALCÃO e em AL1OM4R BA1 FEIRO ...", mas "... sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS ..." 23. 13 A Base de Cálculo..., op. cit., p. 12. 19 Voto..., op. cit., p. 04. 213 Item 5.3.7 - Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 21 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit, p. 04, nota n° 2. 22 Código Tributário Nacional - Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 4°: "A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação..." 23 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do IPI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 67. 10 NI) 4 Co, CC-MF :t c :- Ministério da Fazenda • Fl. .? 7, Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13836.000287100-89 Recurso n° : 117.251 Acórdão n° : 201-75.946 Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "... revelar a natureza própria do tributo ...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "... ingressar na intimidade estrutural da figura tributária ..." 24 . E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "... atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2 0, que elege a base de cálculo como um critério diferençaclor entre impostos e taxas, e no artigo 154, 1, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividade)" 25. Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATIAS CORTÉS DOMINGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "... una precisa relación lógica ..." 26 ; por isso PAULO DE BARROS coita de uma "... associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo" 27 . A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma 'perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH0 28); uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEIN e DIN° JARACH 2D; uma relação "estrechamente entroncada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA 30); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA31 ); uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MASSANET 32); "... uma relação de pertinência ou inerência ..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO33). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo, então, o comportamento adequado à hipótese. Dai a força da observação de GERALDO ATALIBA: "Onde estiver a base imponivel, ai estará a materialidade da hipótese de incidência ..." 34 . E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, da 24 Curso de Direito Tributário, 1V. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. 25 A Regra-Matriz..., p. 67. 2'6 Ordenamiento Tributado Espraio!, 48. ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 27 Curso..., op. cit, p. 29. 28 Curso..., op. cit. , p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, 2' ed , São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178. " Apud JUAN RAMALLO MASSANET, Hecho Imponible y Cuantificación de la Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 31. • Apud idem, ibidem, loc cit. 31 Apud idem, ibidem, loc cit. 32 Hecho Imponible..., op. cit, p. 31. 33 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6'. ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELLI, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 34 IPI — Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 06. 11 . , 2, CC-MF •-• Ministério da Fazenda Fl. 7.,n:,̀1-,z4 Segundo Conselho de Contribuintes 4-t.CA Processo n° : 13836.000287100-89 Recurso n° : 117.251 Acórdão n° : 201-75.946 uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Dai o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "... só poderá ter uma única base de cálculo" 35. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECKER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador ..." esbarra no "... obstáculo lógico de não extrapctssar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos). Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECKER, quanto ao antigo IPTU do Município de Porto Alegre-RS, imposto cuja hipótese de incidência - ser proprietário de imóvel urbano - rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional - valor venal do imóvel urbano, deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido, situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do IPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano"". Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 38, por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o !aturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda39, diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996"! Tal disparate constituiria irrecusável "... desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo ..." (PAULO DE BARROS CARVALH0 40), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA41), na"... desfiguração da incidência ..." (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALH0 42), na gr 33 Teoria Geral do Direito Tributário, 21.ed., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. 36 Curso..., op. cit, p. 326. 37 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. 38 É a proposta consistente de OCTA'VIO CAMPOS FISCHER - A Contribuição..., op. cit, p. 141-142. " Similar é a analogia imaginada por FISCHEFt, rbidem, p. 173. 4° Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 41 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstancia estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" - Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA„ ICMS - Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°23, ago. 1997, p. 98. 47 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 12 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. I7 :V:0 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13836.000287100-89 Recurso n° : 117.251 Acórdão n° : 201-75.946 "... distorção do fato gerador ... " (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO43), na desnaturação do tributo (AMÍLCAR DE ARAUJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILHO"), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECICER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER 45); obstando, definitivamente, sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA: "... podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido" ". E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, 2'; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional - quanto ao PIS, a materialidade "obter faturarnento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239 - donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCFIER adjetiva como "... incontornável ..." 47, e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "... irremissível ..." 48. 6- A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "... que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o ,re 43 Fato Gerador..., op. cit,p. 79. 44 AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loa cit; MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cif., p. 248 e 250. " ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit, p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit, p. 98; OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A Contribuição..., op. cit., p. 172. 46 ICMS..., op. cit., p. 98. 47 A Contribuição..., op. cit, p. 172. 48 ICMS..., op. cit, p. 98. 13 r CC-MF• Ministério da Fazenda Fl.-*5':7-i0- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13836.000287/00-89 Recurso n° : 117.251 Acórdão n° : 201-75.946 economicamente •.." 49 ; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva 50 . A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHET11, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vínculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido". No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade . ." (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PERE1RA5i. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1°), o Princípio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Princípio da Igualdade era matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "... implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALH0 53), ainda hoje, "... hospeda-se nas dobras do principio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CAR_RAZZA"), constitui "... uma derivação do principio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA55), "... representa um desdobramento do principio da igualdade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI56). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincipio deste (REGINA HELENA COSTA"), mas, sobretudo, a condição de "... subprincipio principal que im 49 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit., p. 67. " MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Aliquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. // Principio deita Capacitd Contributiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. 52 Elisa() Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. "Curso..., op. cit., p. 332. 54 Curso de Direito Constitucional Tributário, 16".ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. 55 Princípio da Capacidade Co ntributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 35-40 e 101. 56 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29-33 e 97. " Princípio..., op. cit., p. 38-40 e 101. 14 22 CC-MF Ministério da Fazenda 4. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13836.000287100-89 Recurso n° : 117.251 Acórdão n° : 201-75.946 especca, em uma ampla gama de situações, o princípio da igualdade tributária ..." (MARCIANO SEABRA DE GODOI55. Estabelecida essa intima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "... a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 59 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "... o protoprincipio ...", "... o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileiran Não se admire, pois, que MATÍAS CORTES DOMINGUEZ se preocupe com o que ele chama a "... transcendência dogmática ..." da capacidade contributiva, concluindo que ela "... es la verdadera estrella polar dei tributarista" 61. Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro", obviamente, consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo "... viciada ou defeituosa •.." 62 ; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático63, que desnatura a hipótese de incidência, e, uma vez desnaturada a hipótese, "... estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva ..." De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal desvio representa incisivo desrespeito ao principio da capacidade contributiva" (grifamos)65 , e, por decorrência, idêntica ofensa ao principio da igualdade, de que aquele representa o subprincipio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATíAS CORTES DOMINGUEZ, que adverte: "... el legislador no es omnipotente para definir la base imponible ...", não somente no sentido de que "... la base debe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tomado en cuenta por el legislador en el momento de la redacción dei hecho imponible ", como também noíit 58 Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. " O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. 60 A Isonomia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n°64, [19951, p. 11 e 14. 61 OrdenaMient0..., op. cit, p. 81. 62 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit, p. 180. °Sujeição..., op. cit., p. 247. " Ibidem, p. 253. 65 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit, p. 181. 15 ‘‘ . gt 29 CC-MF - Ministério da Fazenda_ Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13836.000287/00-89 Recurso n° : 117.251 Acórdão n° : 201-75.946 sentido de que tal base no puede ser contraria o aferra aí principio de capacidad económica ..."(grifamos)66. • Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer, constitucionalmente, a regra-matriz de incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 6. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas, certamente, entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, Relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponivel terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna "67. Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador68, consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não contitui em absoluto urna ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTÓNIO ROBERTO SAMPAIO DÓRIA69). Trata-se aqui do conceito proposto por, 66 Ordenamiento..., op. cit., p. 449. 67 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 15. " O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovarias na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. " Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICNI, São Paulo, Resenha Tributária 16 , 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13836.000287/00-89 Recurso n° : 117.251 Acórdão n° : 201-75.946 JOSÉ LUIS PEREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción jurídica... Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" 70 . Se é verdade que o Direito "... tem o condão de construir suas próprias realidades ", como já defendemos no passadon , também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 07/70 em relação ao PIS. • Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "... 3 - A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 72 ; bem como a de relato da Ministra EMANE CALMON: "... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 6°, parágrafo único da LC 07/70" 73. Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não, porém, quanto à base de cálculo, em face das incoerências e h e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica - as de DIEGO MARIN-BARNUEVO FABO, Presunciones y Técnicas Presuntivas en Dereeho Tributado, Madrid, McGraw-Hill, 1996; e as de LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Del Rey, 1997 - justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. " Las Ficciones en el Derecho Tribuiario, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. 71 A Regra-Matriz..., op. cit., p. 80. 72 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 01. 73 Recurso Especial n° 144.708 - Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 05. 17 ‘t,t 2 CC-MF •-• c". Ministério da Fazenda Fl.Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13836.000287/00-89 Recurso n° : 117.251 Acórdão n° : 201-75.946 inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "... um perigoso passo rumo à destruição do edifício jurídico-tributário brasileiro" 74- Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando, decididamente, a entendê-la como prazo de recolhimento. É como voto. Sala das Sessões, em 21 de fevereiro de 2002 JOSÉVEELRA111 o 74 A Contribuição..., op. cit., p. 173. 18

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Numero do processo: 13884.004259/99-69
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 16 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed Aug 16 00:00:00 UTC 2000
Ementa: SIMPLES - OPÇÃO - Conforme dispõe o item XIII do artigo 9º da Lei nº 9.317/96, não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor. Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 202-12426
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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MINISTÉRIO DA FAZENDA Ru , - le:i".4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13884.004259/99-69 Acórdão : 202-12.426 Sessão • 16 de agosto de 2000. Recurso : 113.723 Recorrente : CRESCER - ESPAÇO DE CRESCIMENTO E APERFEIÇOAMENTO PSICOPEDAGOGICO S/C LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP SIMPLES — OPÇÃO - Conforme dispõe o item XIII do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CRESCER - ESPAÇO DE CRESCIMENTO E APERFEIÇOAMENTO PSICOPEDAGOGICO S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessõe g em 16 de agosto de 2000 for / . e .4 „, inicias Neder de Lima ' - d nte ,..........- ..c.------ Maria Te -- a Martínez López Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Leite Rodrigues, Oswaldo Tancredo de Oliveira, Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Adolfo Monteio, Luiz Roberto Domingo e Helvio Escovedo Barcellos. . cl/mas 1 444 MINISTÉRIO DA FAZENDA 'etv ikfrf• 7..:L7ra SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13884.004259/99-69 Acórdão : 202-12.426 Recurso : 113.723 Recorrente : CRESCER - ESPAÇO DE CRESCIMENTO E APERFEIÇOAMENTO PSICOPEDAGÓGICO S/C LTDA. RELATÓRIO De interesse da sociedade civil nos autos qualificada, foi emitido ATO DECLARATÓRIO n° 139.176, relativo à comunicação de exclusão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições, denominado SIMPLES, com fundamento nos artigos 9° ao 16 da Lei n° 9.3171%, com as alterações promovidas pela Lei n° 9.732/98, que dentre outros, veda a opção à pessoa jurídica que presta serviços profissionais de professor ou assemelhado. Em sua impugnação, em apertada síntese, a recorrente alega, primeiramente, que a matéria abordada no artigo 9° da Lei n° 9.317/96, que restringiu a opção pelo Sistema Simplificado, é manifestamente inconstitucional. Para tanto, aduz o seguinte: 1 - que a Constituição é absolutamente clara ao estabelecer que microempresas e as empresas de pequeno porte terão tratamento diferenciado, mediante a simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Que, em momento algum o constituinte delegou ao legislador comum o poder de fixação ou, até mesmo, de definição de atividades "excluídas" do beneficio. Nesse sentido, traz citações doutrinárias. 2 - que a discriminação tributária, em virtude da atividade exercida pela empresa, fere frontalmente o princípio constitucional da Igualdade (art. 150, II, da CF). Em uma segunda análise, aduz, a impugnante, que a atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado. Assim, para o exercício da atividade escola, é indispensável a contratação de professores, bem como: pessoal de limpeza e manutenção, bibliotecários, equipe técnica-administrativa, pedagogos, psicólogos, seguranças, entre outros. A escola não se resume à atividade do professor, nem o professor à atividade da escola. Aduz, ainda, que os sócios/mantenedores da prestadora de serviços educacionais não precisam possuir qualquer habilitação profissional. Alega, ainda, que com a edição da Lei n° 7.256/84, inciso VI, do artigo 3° a mesma situação ocorreu, tendo decidido o Conselho de Contribuintes pelo enquadramento do estabelecimento de ensino como microempresa. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA !?1¡:!.:4Y SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13884.004259/99-69 Acórdão : 202-12.426 A autoridade singular através da Decisão DRJ/CPS 03129/99 manifestou-se pela ratificação do Ato Declaratório, cuja ementa possui a seguinte redação: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples. Ano-calendário: 1999 Ementa: O Controle da Constitucionalidade das Leis é de competência exclusiva do Poder Judiciário e, no sistema difuso, centrado em última instância revisional no Supremo Tribunal Federal - art. 102, I, "a", III da CF/88 -, sendo, assim, defeso aos órgãos administrativos jurisdicionais, de forma original, reconhecer alegada inconstitucionalidade da lei que fundamenta o lançamento, ainda que sob o pretexto de deixar de aplicá-la ao caso concreto. SIMPLES/OPÇÃO: as pessoas jurídicas cuja atividade seja de ensino ou treinamento - tais como auto-escola, escola de dança, instrução de natação, ensino de idiomas estrangeiros, ensino pré-escolar e outras -, por assente/bar-se à de professor, estão vetadas de optar pelo SIMPLES. SOLICITAÇÃO 1NDEFEIUDA". Inconformada a interessada apresenta recurso a este Colegiado, onde, primeiramente, requer seja notificada do julgamento, para fins de sustentação oral, diretamente ao advogado patrono da presente ação administrativa. No mérito, insurge-se contra a não possibilidade de ser apreciado matéria de cunho constitucional. No mais reitera todos os argumentos expostos por ocasião de sua impugnação. É o relatório. 3 113 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4,s.5.4)1; ..4", SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'W-11" Processo : 13884.004259/99-69 Acórdão : 202-12.426 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTINEZ LÓPEZ O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Tratam os presentes autos da manifestação de inconforrnismo relativo à comunicação de exclusão da sistemática de pagamentos e contribuições denominada SIMPLES, com fundamento na Lei n° 9.732/98, que dentre outros, veda a opção à pessoa jurídica que presta serviços de professor. Primeiramente, quanto ao pedido efetuado pelo advogado patrono da ação, isto é, para que seja notificado do julgamento, para fins de sustentação oral, é que entendo desnecessário tal procedimento, vez que, com a publicação do edital, no Diário Oficial da União, suprida está qualquer citação pessoal Cumpre observar, preliminarmente, que a parte inicial dos argumentos esposados pela ora recorrente abordam matéria de cunho constitucional, sob a alegação de que o artigo 9° da Lei n° 9.317/96, que restringiu a opção pelo Sistema Simplificado, é manifestamente inconstitucional. Este Colegiado tem, reiteradamente, de forma consagrada e pacífica, entendido que não é foro ou instância competente para a discussão da constitucionalidade das leis A discussão sobre os procedimentos adotados por determinação da Lei n° 9.317/96 ou sobre a própria constitucionalidade da norma legal refoge à órbita da Administração, para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário. Cabe ao Órgão Administrativo, tão-somente, aplicar a legislação em vigor. Desta forma, acompanho o entendimento esposado pela autoridade de primeira instância em sua decisão. No mais, conforme relatado, tratam os presentes autos da manifestação de inconfonnismo relativo à comunicação de exclusão da sistemática de pagamentos e contribuições denominada SIMPLES, com fundamento na Lei n° 9.732198, que dentre outros, veda a opção à pessoa jurídica que presta serviços de professor. Estabelece o artigo 9° da Lei n°9.317, de 05 de dezembro de 1996 que não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que: 4 e-/ MINISTÉRIO DA FAZENDA 4.,k4ste 4,41 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13884.004259/99-69 Acórdão : 202-12.426 ",17I1 - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, jisico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, jisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida;" Sem adentrar no mérito da ilegalidade da norma' e sim na interpretação gramatical da mesma, claro está que o legislador elegeu a atividade econômica como excludente para a concessão do tratamento privilegiado. Tal classificação portanto não considerou o porte econômico da atividade e sim, repita-se, a atividade exercida pelo contribuinte. Observa-se que a Lei não diz: ou de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, caso que seria possível a interpretação pretendida pela recorrente. Constando da Lei a conjunção aditiva "e", há que se interpretar que a exclusão se refere a qualquer pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor (ou outro dos listados, independentemente de habilitação profissional) "e" também (aditivamente), qualquer outra, cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida. Não é necessário que os serviços profissionais de professor, conforme listado nas exclusões do art. 9°, XIII da Lei n° 9.317/1996, sejam prestados por profissionais legalmente habilitados. Por outro lado, nem se diga que o inciso XIII do artigo 9° da Lei n° 9.317/96 elege como fundamental a habilitação profissional legalmente exigida, porque no referido inciso há outras profissões, como por exemplo, despachantes e representantes de vendas para os quais não se exige habilitação profissional. No caso, por se tratar de empresa que se dedica à educação infantil, há que se verificar pelo que dispõe a Lei n° 9.394/96 (estabelece as diretrizes e bases da educação nacional) ser imprescindível a atividade do professor. Observa-se, por outro lado, que a atividade é da pessoa jurídica como um todo, e não dos sócios da empresa. 'A matéria ainda encontra-se sub-judice, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1643-1 (CNPL), onde se questiona a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, tendo sido o pedido de medida liminar indeferido pelo Ministro Mauricio Corrêa (DJ 19/12/97). 5 IS 5. /kl MINISTÉRIO DA FAZENDA 54.114) tiI, 5, , • 4) SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13884.004259/99-69 Acórdão : 202-12.426 Logo, por se tratar de atividade envolvendo a educação infantil está, sem dúvida, dentre as elegidas pelo legislador, qual seja, a prestação de serviços de professor, como excludente ao direito de adesão ao SIMPLES. Em razão do exposto nego provimento ao recurso Sala das Sessões, em 16 de agosto de 2000 MARIA TERE ARTINEZ LÓPEZ 6

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4719901 #
Numero do processo: 13839.002222/00-39
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Dec 03 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Fri Dec 03 00:00:00 UTC 2004
Ementa: MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - Não se aplica o instituto da denúncia espontânea às infrações decorrente do não cumprimento de obrigação formal. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-20.400
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- auto infração - multa por atraso na entrega da DIRPF
Nome do relator: Maria Beatriz Andrade de Carvalho
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Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MOACYR DE LOCIO E SILVA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 041 LEILA ARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE CM24,Cith"ReCU1/4, k MARIA BEATRIZ ANDRADE D C RVALHO RELATORA FORMALIZADO EM: 3 1 JAN 2035 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, MEIGAN SACK RODRIGUES, OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR e REMIS ALMEIDA ESTOL. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002222/00-39 Acórdão n°. : 104-20.400 Recurso n°. : 140.081 Recorrente : MOACYR DE LÓCIO E SILVA RELATÓRIO Inconformado com o acórdão prolatado pela 5 a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo II, SP, que manteve o lançamento de fls. 3, face à não apresentação da Declaração de Rendimento do exercício de 2000, no prazo regulamentar, o contribuinte Moacyr De Lócio E Silva , nos autos identificado, recorre a este Colegiado. Alega, em síntese, a impossibilidade da cobrança da multa face ao cumprimento de sua obrigação de forma espontânea, ou seja, antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização. Alega que o sistema da internet estava fora do ar. Diante do exposto requer seja dado provimento ao recurso. É o Relatório. 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002222/00-39 Acórdão n°. : 104-20.400 VOTO Conselheira MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, Relatora Examinados os pressupostos de admissibilidade verifica-se a presença dos requisitos legais e dele conheço. Cumpre esclarecer que a obrigatoriedade da apresentação da declaração de rendimentos decorre do fato de o contribuinte estar ou não dentre aqueles que preenchem as condições ali determinadas. No caso em exame o contribuinte estava obrigado a apresentar a declaração em virtude de estar enquadrado dentre as condições firmadas para a entrega obrigatória naquele exercício. O descumprimento da obrigação, a tempo e a modo, enseja a aplicação da multa independente de o contribuinte vir posteriormente a cumpri-la espontaneamente. É regra de conduta formal que decorre do poder de polícia exercido pela administração. A questão, ora em exame, não é nova, em 9 de maio de 2000, a e. CSRF, por maioria, julgou matéria similar, sintetizada nestes termos: "IRPF — MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS — O instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração de rendimentos porquanto as responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002222/00-39 Ácórdão n°. : 104-20.400 tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Recurso negado." (RD 106-0310, redatora-designada Cons. Leila Maria Scherrer Leitão). Naquela oportunidade aderi à corrente que afasta a aplicação do disposto no art. 138 do CTN pelo fato de que, no caso, cuida-se de infração objetiva, autônoma, ou seja, o simples descumprimento da obrigação de fazer dá ensejo à aplicação da multa. Ressalte- se assim que descumprido o prazo legal a multa é devida independente da razão que motivou a sua não entrega. Ademais, tal posicionamento encontra-se assentado em precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça a quem cumpre pacificar interpretações divergentes em tomo de lei federal. Eis a ementa de alguns julgados: "TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÃNEA . ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. A entidade denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração de imposto de renda. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Há de se acolher á incidência do art. 88, da Lei n° 8.981/95, por não entrar em conflito com o art. 138, do CTN. Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. Recurso provido'. (REsp 190.338-GO, Rel. Min. José Delgado, julgado em 3.12.1998); "TRIBUTÁRIO — DENÚNCIA ESPONTÂNEA — ENTREGA DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS EM ATRASO — INCIDÊNCIA DO ART. 88 DA LEI N° 8.981/95. A entrega intempestiva da declaração de imposto de renda, depois da data limite fixada pela Receita Federal, amplamente divulgada pelos meios de comunicação, constitui-se em infração formal, que nada tem a ver com a infração substancial ou material de que trata o art. 138, do CTN. A par de existir expressa previsão legal para punir o contribuinte desidioso (art. 88 da Lei 8.981/95), é de fácil inferência que a Fazenda não pode ficar à 1 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13839.002222/00-39 Acórdão n°. : 104-20.400 disposição do contribuinte, não fazendo sentido que a declaração possa ser entregue a qualquer tempo, segundo o arbítrio de cada um. Recurso especial conhecido e provido. Decisão unânime". (REsp 243.241- RS, Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 15.6.2000); "Mandado de Segurança. Tributário. Imposto de Renda. Atraso na Entrega da Declaração. Multa Moratória. CTN, art. 138. Lei 8.981/95 (art.88). 1. A natureza jurídica da multa por atraso na entrega da declaração do Imposto de Renda (Lei 8.981/95) não se confunde com a estadeada pelo art. 138, CTN, por si, tributária. As obrigações autônomas não estão alcançadas pelo artigo 138, CTN. 2. Precedentes jurisprudenciais. 3. Recurso provido." (REsp 265.378-BA, Rel. Min. Milton Pereira, julgado em 25.9.2000). No mesmo sentido confira-se: REsp 246.960-RS, DJ de 29.10.2001; EResp 208.097-PR, DJ de 15.10.2001; Resp 265.987-GO, DJ de 25.8.2003; Resp 363.451-PR, DJ de 15.12.2003, dentre muitos. Diante do exposto voto no sentido de negar provimento ao recurso. É o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 2 de dezembro de 2004. a.,UcLAMadsda` MARIA M EATRIZ ANDRADE DE CARVALHO 5 Page 1 _0045600.PDF Page 1 _0045700.PDF Page 1 _0045800.PDF Page 1 _0045900.PDF Page 1

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4722221 #
Numero do processo: 13874.000577/99-33
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Ementa: O prazo decadencial de cinco anos para pedir a restituição dos pagamentos de Finsocial inicia-se a partir da edição da MP 1.110, de 30/08/1995 devendo ser reformada a decisão monocrática para, considerando a não decadência de direito de fazer esse pleito, examinar a questão de mérito, além de se certificar se o contribuinte reveste a forma jurídica que o habilita a pleitear tal restituição. RECURSO PROVIDO.
Numero da decisão: 302-36935
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso para afastar a decadência, nos termos do voto do Conselheiro relator. As Conselheiras Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Mércia Helena Trajano D’Amorim e Maria Regina Godinho de Carvalho (Suplente) votaram pela conclusão.
Nome do relator: PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR
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Al„02.5, MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES — ' SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13874.000577/99-33 Recurso n° : 129.438 Acórdão n° : 302-36.935 Sessão de : 06 de.julho de 2005 Recorrente(s) : AGRICOLA ALMEIDA LTDA. Recorrida : DM/RIBEIRÃO PRETO/SP O prazo decadencial de cinco anos para pedir a restituição dos pagamentos de Finsocial inicia-se a partir da edição da MP 1.110, de 30/08/1995, devendo ser reformada a decisão monocrática para, considerando a não decadência do direito de fazer esse pleito, examinar a questão de mérito, além de se certificar se o contribuinte reveste a fonna jurídica que o habilita a pleitear tal restituição. RECURSO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. As Conselheiras Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Mércia Helena Trajano D'Arnorim e Maria Regina Godinho de Carvalho (Suplente) votaram pela conclusão ...11111."" --••n•n11%<0" - _6dr/freie/e PAULO R•B No4 CUCCO ANTUNES Presidente is zicio -1 • PAULO AFFONSECA DE BARR S FARIA JÚNIOR Relator Formalizado em: 12 AGO 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Luis Antonio Flora, Corintho Oliveira Machado, e Daniele Strohmeyer Gomes. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Ana Lúcia Gatto de Oliveira. tale Processo n° : 13874.000577/99-33 Acórdão n° : 302-36.935 RELATÓRIO O pedido de restituição do Finsocial, protocolado pela interessada em 25/11/99 por pagamento indevido, foi improvido pelo Acórdão 4679, datado de 01/1212003, da DM/RIBEIRÃO PRETO/SP, de fls. 67 a 73, que leio em Sessão, com a seguinte Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 Ementa: INDÉBITO FISCAL. DECADÊNCIA. A decadência do 41) direito de se pleitear restituição &ou compensação de indébito fiscal ocorre em cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento, inclusive, na hipótese de ter sido efetuado com base em lei, posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. A restituição e/ou compensação de indébito fiscal com créditos tributários vencidos e/ou vincendos, está condicionada á comprovação da certeza e liquidez do respectivo indébito. Solicitação Indeferida A interessada acima qualificada ingressou com o pedido de fls. 01, solicitando a restituição de R$ 40.079,43, relativos a indébitos do Fundo de Investimento Social (Finsocial), recolhidos a alíquotas superiores a 0,50 % sobre o faturamento mensal, nos períodos de 16 de outubro de 1989 a 01 de abril de 1992, Oincidentes sobre os fatos geradores ocorridos nos períodos de setembro de 1989 a março de 1992, cumulada com a compensação de créditos tributários vencidos e/ou vincendos de sua responsabilidade, administrados pela Secretaria da Receita Federal. O pedido foi inicialmente analisado pela DRF/SOROCABA/SP, que o indeferiu, conforme Despacho Decisório N° 359/2000 à fls. 28, sob o finidamento de que na data de protocolo do pedido, o direito da interessada à restituição e/ou compensação dos indébitos pleiteados encontrava-se decaído, nos termos do CTN, art. 150, § 1°, c/c os arts. 165, I, e 168, I, observada a interpretação dada por meio do Ato Declaratório SRF 96, de 1999, quanto ao disposto neste Código. Inconformada com o indeferimento de seu pedido, a interessada interpôs a impugnação às fls. 32/42, requerendo à autoridade administrativa competente a reforma da decisão proferida por aquela DRF, para que seja autorizada a compensação pleiteada, alegando, em síntese: n 2 Processo n° : 13874.000577/99-33 Acórdão n° : 302-36.935 Preliminar No seu entendimento, o despacho decisório ofendeu o princípio da verdade material por ter-lhe aberto a opção de apresentar manifestação de inconformismo contra a decisão do Delegado da Receita Federal em Sorocaba, uma vez que dentro dos conceitos da apreciação e fundamentação somente caberá recurso, para o Conselho de Contribuintes, de decisão de primeiro grau prolatada por autoridade competente, nos termos do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972, art. 31, com a redação dada pela Lei 8.748,de 06/12/1993, art. 1° nesse caso não houve apreciação clara e analítica dos fatos. Mérito Decadência e prescrição • Neste item, expendeu às fls. 35/39, extenso arrazoado sobre lançamento por homologação, decadência e prescrição, constituição do crédito tributário e compensação, concluindo que a contribuição para o PIS, por se inserir na modalidade de lançamento por homologação (CTN, art. 150), em relação a indébitos resultantes deste, tem o prazo de decadência para se exercer o direito a sua restituição, contado a partir da extinção do crédito tributário que se dá por homologação expressa ou tácita, sendo que esta ocorre em cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, expirado este prazo, sem que ocorra a manifestação do Fisco, considera-se homologado e extinto o crédito tributário, quando então se inicia o prazo de cinco anos para a contagem da decadência. Assim, faz jus à compensação, pois o prazo para a decadência de seu direito é de dez anos, contados do respectivo fato gerador, sendo cinco para homologação e mais cinco para a decadência. Princípio da irretroatividade Entendendo que a decisão da DRF/SOROCABA se fundamentou exclusivamente no Ato Declaratório SRF 96, de 26 de novembro de 1999, e no • Parecer PGFN/CAT 1.538, de 1999, alegou sua nulidade por ter infringido o princípio da irretroatividade das normas legais, tendo em vista que seu pedido foi protocolado em 25 de novembro de 1999. Inconformado com a decisão supra, o interessado apresentou o recurso tempestivo de fls. 76 a 89, solicitando a reforma da decisão recorrida, de forma que reste acatado o pedido de restituição/compensação originariamente formulado, bem como o direito a receber Certidão Positiva com Efeitos de Negativa. Foi então o processo enviado a este Relator, conforme documento de fl. 91, nada mais havendo nos Autos a respeito do litígio. É o relatório. !kf: 3 Processo n° : 13874.000577/99-33 Acórdão n° : 302-36.935 VOTO Conselheiro Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Relator Conheço do Recurso por reunir as condições de admissibilidade. Cinge-se o presente recurso ao pedido do contribuinte de que seja acolhido o seu pedido originário de restituição/compensação de crédito que alega deter junto a Fazenda Pública, em razão de ter efetuado recolhimentos a título de contribuição para o FINSOCIAL, em alíquotas superiores a 0,5%, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando O do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93. O desfecho da questão colocada nestes autos passa pelo enfrentamento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, uma vez que o resultado de tal discussão não altera o referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo- se apenas o início de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do CTN — Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: "Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o Odecurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; - na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o inicio da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, nos seguintes termos: 49 _ Processo no : 13874.000577/99-33 Acórdão no : 302-36.935 "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do art. 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou-se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese especifica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e ' yes Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Nesse passo, vale destacar alguns acertos da doutrina dos Mestres acima citados: "Devemos, no entanto, deixar consignada nossa opinião favorável à contagem de prazo para pleitear a restituição do indébito com fundamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da data dessa declaração. A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, um fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por invalidada, uma norma que até então nela vigorava com força de lei. Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra de sua vigência foram pagamentos "devidos". O caráter "indevido" dos pagamentos efetuados só foi revelado a posteriori, com eleitos retroativos, de tal modo que só a partir de então puderam os cidadãos ter reconhecimento do fato novo que Processo n° : 13874.000577/99-33 Acórdão n° : 302-36.935 revelou seu direito à restituição. A contagem do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do princípio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do Estado-de-Direito, como conseqüência implícita, mas necessária, da figura da ação direta de inconstitucionalidade prevista na Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia erga °nines, não existia. A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é a interpretação extensiva ou analógica de norma infra constitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e da própria figura da ação direta de inconstitucionalidade." I (g.n.) "Verifica-se que o prazo de cinco anos, previsto pelo transcrito artigo 168 do CTN, disciplina apenas as hipóteses de pagamento indevido referidas pelo artigo 165 do próprio Código. Aos casos de restituição de indébito resultante de exação inconstitucional, portanto, não se aplicam as disposições do CIN, razão porque a doutrina mais modera e a jurisprudência mais recente têm-se inclinado no sentido de reconhecer o prazo de decadência — para essas hipóteses — como sendo de cinco anos, contados da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que ensejou o pagamento indevido objeto da restituição. "2 "E, não sendo aplicáveis, nestes casos, as disposições do artigo 165 do CTN, aplicar-se-ia o disposto no artigo 1° do Decreto n° 20.910/32... As disposições do artigo 1° do Decreto n° 20.910/32 seriam, assim, aplicáveis aos casos de pedido de restituição ou compensação com base em tributo inconstitucional (repita-se, hipótese não alcançada pelo art. 165 do CIN), caso em que o ato O ou fato do qual se originaram as dividas passivas da Fazenda Pública (objeto da norma de decadência) estaria relacionado ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da tração. Num esforço conciliatório, porém, o Professor e ex-Conselheiro da 8° Câmara do Primeiro de Contribuintes, José Antonio Minatel, manifestou-se no sentido da aplicabilidade, in casu, do artigo 168, inciso II do CTN, dele abstraindo o único critério lógico que permitiria harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar — o CTN: Alberto Xavier, in "Do Lançamento - Teoria Geral do Ato do hocedimento e do ~CISO Tributário", Ed. Forense, 2'. Edição, 1997, p. 96/97. ' José Artur Lima Gonçalves e Marcio Severo Marques Hugo de Brito Macho, ia Repetição do Indébito e Compensação no peito Tributário, obra coletiva, p. 2201222. 6 Processo n° : 13874.000577/99-33 Acórdão n° : 302-36.935 "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contato de solução jurídica conflituosa, unia vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (art. 168, II, do CIN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na O situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência exação tributária anteriormente exigida. '4 Não obstante a falta de unanimidade doutrinária no que se refere a aplicação, ou não, do CTN aos casos de restituição de indébito fundada em declaração de inconstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal, é fato inconteste que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação (Resp n° 69233/RN; Resp n° 68292-4/SC; Resp n° 75006/PR, entre tantos outros). A jurisprudência do STJ, apesar de sedimentada, não deixa claro, entretanto, se esta declaração diz respeito ao controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, o que induz à necessidade de uma meditação mais detida a respeito desta questão. OVale a pena analisar, nesse mister, um pequeno excerto do voto do Ministro César Asfor Rocha, Relator dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS, por pertinente e por tratar de julgado que pacificava a jurisprudência da l a Seção do STJ, que justamente decide sobre matéria tributária: "A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, segue- se o direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento, podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declaratória da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. 4 José Antonio Minarei, Conselheiro da 8a. Câmara do 1*. CC., em vcre,) proferido no acórdão 108-05.791, em 13/07/99. 7 rti - Processo n° : 13874.000577/99-33 Acórdão n° : 302-36.935 Todavia, creio que se ajusta ao julgado no RE 136.883/R1, Relator o eminente Ministro Sepeilveda Pertence, assim ementado (RTJ 137/936): 'Empréstimo Compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86, art. 10): incidência ..' . A propósito, aduziu conclusivamente no seu douto voto (RTJ 137/938): 'Declarada, assim, pelo plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que se findava a exigência de natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." (g.n.) Ora, no DOU de 08 de abril de 1997, foi publicado o Decreto n° 2.194, de 07/04/1997, autorizando o Secretário da Receita Federal "a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originariamente ou mediante recurso extraordinário" (art. 1°). E, na hipótese de créditos tributários já constituídos antes da previsão acima, "deverá a autoridade lançadora rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso" (art. 2°). Em 10 de outubro de 1997, tal Decreto foi substituído pelo Decreto n° 2.346, pelo qual se deu a consolidação das normas de procedimento a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, que estabeleceu, em seu artigo primeiro, regra geral que adotou o saudável preceito de que "as decisões do STF que fixem, de maneira inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta". Para tanto, referido Decreto — ainda em vigor - previu duas espécies de procedimento a serem observados. A primeira, nos casos de decisões do STF com eficácia erga omnes. A segunda — que é a que nos interessa nesse momento — nos casos de decisões sem eficácia erga omnes, assim consideradas aquelas em que "a decisão do Supremo Tribunal Federal não for proferida em ação direta e nem houver a suspensão de execução pelo Senado Federal em relação à norma declarada inconstitucional." Processo n° : 13874.000577/99-33 Acórdão n° : 302-36.935 Nesse caso, três são as possibilidades ordinárias de observância deste pronunciamento pelos órgãos da administração federal, a saber: (i) se o Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto (art. 1°, § 3°); (ii) expedição de súmula pela Advocacia Geral da União (art. 2°); e (iii) determinação do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente a créditos tributários e no âmbito de suas competências, para adoção de algumas medidas consignadas no art. 4 0. Ora, no caso em exame, não obstante a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha sido unânime, é fato incontroverso — ao menos neste momento em que se analisa o presente recurso, e passados mais de 10 anos daquela decisão — que aquela declaração de inconstitucionalidade, apesar de ter sido 01, proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, foi proferida de forma inequívoca e com ânimo definitivo. Ou, para atender o disposto no Decreto no. 2.346/97, acima citado e parcialmente transcrito, não há como negar que aquela decisão do STF, nos autos do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93, fixou, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente à inconstitucionalidade dos aumentos da aliquota da contribuição ao FINSOCIAL acima de 0,5% para as empresas comerciais e mistas. Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da questionada contribuição ao FINSOCIAL, sem qualquer questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa-fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte - nos dizeres do Prof. José Antonio Minatel, acima transcrita — ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que Orecolheu. Isso porque determinou o Poder Executivo que "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta" 5 (g.n.) Para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, 5 Art. lo. , caput, do Deado n.2.346/97 9L Processo n° : 13874.000577/99-33 Acórdão n° : 302-36.935 devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." 6 Nesse passo, a despeito da incompetência do Conselho de Contribuintes, enquanto tribunal administrativo, quanto a declarar, em caráter originário, a inconstitucionalidade de qualquer lei, não há porque afastar-lhe a relevante missão de antecipar a orientação já traçada pelo Supremo Tribunal Federal, em idêntica matéria. Afinal, a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da Oinscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%, bem como a Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido (v.g. Parecer COSIT 58/98, entre outros, mesmo que posteriormente revogado), parece claro que a Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz de lei tida por inconstitucional. 7 E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis 8.383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas que trataram do tema "compensação/restituição de tributos" (IN SRF 21/97, 73/97, 210/02 e 310/03). Também é nesse sentido a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins: O "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a titulo de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no C77V, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § e da CF. nig 6 Parágrafo único do art. O. do Decreto n. 2.346/97 7 Nota MF/COSIT n. 312, de 16(7/99 Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178 ) 10 _ Processo n° : 13874.000577/99-33 Acórdão n° : 302-36.935 Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do FINSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida — a MP 1.110/95, no caso - entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. ONo que diz respeito a Contribuição para o F1NSOCIAL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário - o que, em princípio, limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo - deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18). Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o F1NSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%. Soaria no mínimo estranho que a lei ou ato normativo que autoriza a OAdministração Tributária a deixar de constituir crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal e cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, acabe por privilegiar os maus pagadores — aqueles que nem recolheram o tributo e nem o questionaram perante o Poder Judiciário - em detrimento daqueles que, no estrito cumprimento de seu dever legal, recolheram, de boa-fé, tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo STF e, portanto, recolheram valores de fato e de direito não devidos ao Erário. Ora, se há determinação legal para "afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional" aos casos em que o contribuinte, por alguma razão, não efetuou o recolhimento do tributo posteriormente declarado inconstitucional, deixando, desta forma, de constituir o crédito tributário, dispensar a inscrição em /1 II _ Processo n° : 13874.000577/99-33 Acórdão n° : 302-36.935 Divida Ativa, dispensar a Execução Fiscal, bem como cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, muito maior razão há, por uma questão de isonomia, justiça e equidade, no reconhecimento do direito do contribuinte de reaver, na esfera administrativa, os valores que de boa-fé recolheu a titulo da exação posteriormente declarada inconstitucional, poupando o Poder Judiciário de provocações repetidas sobre matéria já definida pela Corte Suprema. Assim, tendo sido reconhecido ser indevido — por inconstitucional - o pagamento da Contribuição para o FINSOCIAL em aliquotas majoradas, respectivamente, para 1%, 1,20% e 2%, com base nas Leis n os 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, é cabível e procedente o pedido de restituição/compensação apresentado pela Recorrente, que foi protocolizado, antes de transcorridos os cinco anos da data da edição da Medida Provisória n° 1.110/95, publicada em 31/08/1995. Pelo exposto e tudo o mais que dos autos consta, dou provimento ao recurso, para que a decisão de Primeira Instância seja reformada, no sentido de decidir sobre o mérito, uma vez que entendo não haver ocorrido a decadência do prazo para requerer a restituição dos pagamentos feitos, devendo a Autoridade Julgadora examinar, primeiramente, se a Recorrente é uma empresa comercial ou mista, situação não demonstrada nos Autos. Sala das Sessões, em 06 de julho de 2005 PAULO AFFONSECA DE BAR12"R ; FARIA JÚNIOR - Relator o 12

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4722028 #
Numero do processo: 13867.000151/2003-71
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2005
Ementa: SIMPLES. OPÇÃO. ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PERMITIDA. As pessoas jurídicas que prestam serviços profissionais de professor e assemelhados estão impedidas de optar pelo SIMPLES. Excetuam-se apenas aquelas que exerçam exclusivamente as atividades de creches, pré-escolas e ensino fundamental. RECURSO NEGADO.
Numero da decisão: 301-32368
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Irene Souza da Trindade Torres
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-06T23:24:10Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-06T23:24:10Z; Last-Modified: 2009-08-06T23:24:10Z; dcterms:modified: 2009-08-06T23:24:10Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-06T23:24:10Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-06T23:24:10Z; meta:save-date: 2009-08-06T23:24:10Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-06T23:24:10Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-06T23:24:10Z; created: 2009-08-06T23:24:10Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-08-06T23:24:10Z; pdf:charsPerPage: 1212; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-06T23:24:10Z | Conteúdo => , • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n° : 13867.000151/2003-71 Recurso n° : 130.960 Acórdão n° : 301-32.368 Sessão de : 08 de dezembro de 2005 Recorrente : CENTRO EDUCACIONAL PINGO DE GENTE LTDA. - ME. Recorrida : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP SIMPLES. OPÇÃO. ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PERMITIDA. As pessoas jurídicas que prestam serviços profissionais de professor e assemelhados estão impedidas de optar pelo SIMPLES. Excetuam-se apenas aquelas que exerçam exclusivamente as atividades de creches, pré-escolas e ensino fundamental. RECURSO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. OTACíLIO DA • CARTAXO Presidente 110 yukilvm IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Relatora Formalizado em: 221F EV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, Valmar Fonsêca de Menezes, Atalina Rodrigues Alves, Susy Gomes Hoffinann e Carlos Henrique Klaser Filho. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional Rubens Carlos Vieira. trnc Processo n° : 13867.000151/2003-71 Acórdão n° : 301-32.368 RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto o Relatório da Decisão recorrida, o qual passo a transcrever: "A contribuinte acima identificada, mediante Ato Declaratório Executivo n° 467.804, de 07 de agosto de 2003, emitido pelo Sr. Delegado da Receita Federal em São José do Rio Preto foi excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples), com efeitos a partir de 01/01/2002, informando como causa do evento a atividade econômica, no caso, "educação média • de formação geral". Fundamentou-se na Lei n° 9.317, de 05 de dezembro de 1996, art. 9°, XIII. Insurgindo-se contra a referida exclusão, a impugnante apresentou Solicitação de Revisão da Vedação/Exclusão à Opção pelo Simples (SRS) junto àquela Delegacia que se manifestou pela improcedência do pleito argumentando que com o advento da Lei n° 10.637/2002, foi vetado a algumas atividades a opção ao Simples, dentre elas as escolas de ensino médio. Inconformada, ingressou a interessada, com a impugnação de fls. 01/02, alegando, em síntese que: I) O objeto social da empresa previsto em seu contrato social é a atividade de Prestação de Serviços de Educação Básica — Infantil, Ensino Fundamental e Médio. • 2) Em 01/10/2003 a empresa efetuou alteração contratual onde foi modificado o objeto social para prestação de Serviços de Educação Básica-Infantil e Ensino Fundamental. Tal alteração deu-se com a intenção de adequar as atividades da empresa à Lei n° 10.637/2002. Assim, o código de atividade da empresa (CNAE) mudou de: 8021-7/00 (educação média de firmação geral) para 8015-2/00 (ensino fundamental). 3) O faturamento auferido pela empresa relativamente ás receitas do ensino médio equivalem a aproximadamente 3% a 4,5% do faturamento total da empresa. Assim, requer a manutenção da empresa no regime simplificado." 2 • Processo n° : 13867.000151/2003-71 Acórdão n° : 301-32.368 A Delegacia de Julgamento decidiu pela manutenção da exclusão da reclamante do SIMPLES (fls.24/28), por entender que a contribuinte exercia atividade assemelhada à de professor, o que estaria a vedar-lhe à opção pelo Simples, em função do comando normativo do inciso XIII do art. 90 da Lei n'.9.317/96. Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário a este Colegiado (fls. 32-34), alegando, em suma: - que não foram consideradas as alterações dos contratos sociais; - que não foi considerado que o faturamento de ensino médio correspondia apenas a 3 a 4,5% do faturamento total da empresa; - que a lei não diz que a atividade de ensino médio fica excluída do regime do Simples; • - que a empresa não agiu de má-fé; e - que, se confirmada a exclusão do Simples, a empresa fechará suas portas. Por fim, pede o cancelamento de sua exclusão. É o relatório. • 3 • Processo n° : 13867.000151/2003-71 Acórdão n° : 301-32.368 VOTO Conselheira Irene Souza da Trindade Torres, Relatora O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão porque dele conheço. A teor do relatado, versam os autos sobre a exclusão da contribuinte acima identificada da Sistemática do SIMPLES, por meio do Ato Declaratório n°. 467.804(fl.19), em função de "Exercer atividade econômica não permitida para o Simples: educação média de formação geral." Em que pesem as alegações de ordem econômica e pessoal da recorrente, nenhum reparo merece a decisão a quo, por se encontrar em estrita • consonância com a legislação vigente. A contribuinte prestava serviços de educação em ensino médio, conforme faz prova a primeira alteração de seu contrato social, juntado à fl. 13, tendo alterado o seu objetivo social somente em outubro de 2003, quando, então, passou a prestar "serviços de educação básica — infantil e ensino fundamental." (fl. 06) Daí porque a decisão recorrida manteve a exclusão da contribuinte do SIMPLES, frente à restrição veiculada pelo artigo 9 0, XIII, da Lei n° 9.317/96, vez que o exercício de atividade assemelhada à de professor mostra-se impeditivo para a opção por aquele Sistema Integrado de Pagamento: "Art..9° - Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: (.) XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante • comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, fisico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida." (grifo não constante do original) A Lei n° 10.034/2000, em seu artigo 1°, foi bastante clara quando determinou fossem excetuadas da vedação do inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9.317/96, as pessoas jurídicas que tivessem atividades de creche, pré-escola e estabelecimento de ensino fundamental. A Lei n° 10.684, de 26 de junho de 2003, alterando os arts. 10 e 2° da Lei n° 10.034/2000, também restringiu a exceção da vedação às atividades de creches, pré-escolas e ensino fundamental, não abrangendo, nem sequer resvalando, nas atividades escolares de ensino médio: 4 • Processo n° : 13867.000151/2003-71 Acórdão n° : 301-32.368 "Art. 24. Os arts. 1 0 e 2° da Lei n° 10.034, de 24 de outubro de 2000, passam a vigorar com a seguinte redação: 'Art. 1° Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 90 da Lei n°. 9.317, de 5 de setembro de 19996, as pessoa jurídicas que se dediquem exclusivamente às seguintes atividades: 1— creches e pré-escolas; II — estabelecimentos de ensino fundamental; III- centros de formação de condutores de ceículos automotores de transporte terrestre de passageiros e de carga; IV—agências lotéricas; V—agências terceirizadas de correios; • VI—(Vetado) VII- (Vetado)" Assim , não é relevante o fato de a atividade de ensino médio representar somente 3 a 4,5% do faturamento total da empresa, conforme assevera a contribuinte. A Lei determina que a exceção à vedação deve ser aplicada somente às pessoas jurídicas que exerçam exclusivamente a atividade de creche, pré-escola ou ensino fundamental, não lhes sendo possível, portanto, o exercício concomitante de outra atividade vedada. Desta forma, pelos dispositivos legais acima citados, a atividade exercida pela recorrente não está excepcionada da vedação estabelecida no artigo 9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317/96, devendo, pois, ser mantida sua exclusão do SIMPLES. Nada obsta, porém, que a reclamante passe a optar por aquele sistema de tributação simplificada a partir da data em que deixou de existir o óbice à sua adesão pelo Simples, ou seja, a partir outubro de 2003, quando, então, suas atividades passaram a se restringir exclusivamente aos serviços de educação infantil e ensino fundamental, gerando, tal opção, os efeitos previstos na lei. Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. É como voto. Sala das Sessões, em 08 de dezembro de 2005 itvxt~ IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES - Relatora

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Numero do processo: 13851.000571/92-58
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 09 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Dec 09 00:00:00 UTC 1998
Ementa: CAA - PRELIMINAR DE CONHECIMENTO - O Segundo Conselho de Contribuintes é competente para examinar matéria tributária oriunda de auto de infração precedido de ação declaratória ajuizada (art. 62 do Decreto nº 70.235/72). MÉRITO - Não recepção do artigo 3 do Decreto-Lei nº 1.712/79, com a redação do Decreto-Lei nº 1.952/82, pela CF/88. Inexistência de publicação dos atos do CMN, pelo BACEN, importa na ineficácia dos mesmos, por inexistência de obrigatoriedade de seu cumprimento. Preliminar de conhecimento acolhida. Recurso provido, no mérito.
Numero da decisão: 203-05.146
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos: I) em rejeitar a preliminar de prejudicialidade da ação administrativa, por opção pela via judicial, em razão do ajuizamento de ação declaratória; e II) no mérito, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Henrique Pinheiro Torres (Suplente) e Otacilio Dantas Cartaxo, que apresentou declaração de voto. Fez sustentação oral o patrono da recorrente Dr. Oscar Sant'anna de Freitas e Castro. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Daniel Corrêa Homem de Carvalho.
Nome do relator: Sebastião Borges Taquary
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Processo : 13851.000571/92-58 S?934r1-Acórdão ; 203-05.146 Ut22.4e't cffi Sessão 09 de dezembro de 1998 ---prãestad.ss• Recurso : 95352 Recorrente: USINA SANTA FÉ S/A Recorrida : DRF em Ribeirão Preto - SP CAA - PRELIMINAR DE CONHECIMENTO - O Segundo Conselho de Contribuintes é competente para examinar matéria tributária oriunda de auto de infração precedido de ação declaratória ajuizada (art. 62 do Decreto n° 70.235/72). MÉRITO - Não recepção do artigo 3° do Decreto-Lei n° 1312/79, com a redação do Decreto-Lei a' 1.952/82, pela CF/88. Inexistência de publicação dos atos do CMN, pelo BACEN, importa na ineficácia dos mesmos, por inexistência de obrigatoriedade de seu cumprimento. Preliminar de conhecimento acolhida. Recurso provido, no mérito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: USINA SANTA FÉ S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos: I) em rejeitar a preliminar de prejudicialidade da ação administrativa, por opção pela via judicial, em razão do ajuizamento de ação declaratória; e II) no mérito, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Henrique Pinheiro Torres (Suplente) e Otacilio Dantas Cartaxo, que apresentou declaração de voto. Fez sustentação oral o patrono da recorrente Dr. Oscar Sant'anna de Freitas e Castro. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Daniel Corrêa Homem de Carvalho. Sala das Sessões, em 09 de dezembro de 1998 (gt‘ °rutilo 1. tas Cartaxo Presidente ,&a 4241.1 arya7 Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, Francisco Sérgio Nalini, Mauro Wasilewski e Roberto Velloso (Suplente). Lar/CF/OVRS 1 • 02-68 MINISTÉRIO DA FAZENDA ODA: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,o•ssil!.:2-,•,;. • Processo : 13851.000571/92-58 Acórdão : 203-05.146 Recurso : 95.352 Recorrente: USINA SANTA FÉ. SIA RELATÓRIO No dia 21.08.92 foi lavrado o Auto de Infração de fls. 02/10, exigindo da ora recorrente a Contribuição ao IAA com os acréscimos legais, no total de 2.053.527,94 UFIR, por fatos geradores ocorridos no período de maio de 1989 a agosto de 1991, em decorrência de infração ao art. 3° do Decreto-Lei n° 308, de 28.02.67, com a redação dos Decretos-Leis n's 1.712179 e 1.952/82. E dela consta, ainda, que a autuada foi intimada a recolher ou impugnar a exigência, no prazo de 30 dias, nos termos dos arts. 15 e 16 do Decreto n°70.235172. Defendendo-se, a autuada apresentou a Impugnação de fls. 11/16, juntando as Peças de fls. 17/123, onde alegou, em preliminar de nulidade da peça básica, que, quando da lavratura do referido auto de infração, já se achava em juízo (5' Vara Federal em Brasília-DF, Proc. n° 89-8851.3), desde 06.12.89, protegida com liminar deferida na medida cautelar inominada acima, seguida da ação ordinária competente, determinando a abstenção, pelo Fisco, da cobrança da Contribuição ao IAA e adicional sobre açúcar e álcool, tendo feito os depósitos de garantia, estes, ao depois, transformados em cartas de fianças bancárias, e, no mérito, negou a legitimidade da exigência, à míngua de lei, fixando as alíquotas dessa contribuição. Como paradigma, a autuada invoca e transcreve, às fls. 111, a ementa do acórdão prolatado na ApC n° 92-01.06267-21DF, de 01.04.92, da ? Turma do Colendo TRF/1" Região, do seguinte teor: "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PARA O INSTITUTO DO AÇUCAR E DO ALCOOL. Dec.lei n° 1.712, de 14.11.79, Dec.lei 1.952, de 15.7.82, Dec.lei n°308, de 28.2.67, art. 3°. Atos n as 15, de 11.05.89 e 23 , de 21.6.89, do IAA. I- Não tendo o Conselho Monetário Nacional estabelecido os percentuais do adicional instituído pelo De,c.lei 1.952182, sobre as contribuições de que trata o art. 3° do Dec.lei 308/67, como previsto no § 20 do art. 1° daquele diploma legal, não pode ser exigido esse adicional mesma abaixo da aliquota máxima prevista. 2. Sentença mantida." 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13851.000571)92-58 Acórdão : 203-05.146 Replicando, veio a Informação Fiscal de fls. 125/126, pugnando pela confirmação da exigência, ao argumento de que a autuada não fez os depósitos relativos ao período de julho a agosto de 1989 e os feitos do periodo de setembro de 1989 a dezembro de 1990 foram substituídos por carta de fiança bancária. O julgador monocrático, através da Decisão de fls. 138/142, rejeitou a preliminar de nulidade do auto de infração e, no mérito, julgou procedente a ação fiscal, mantendo, no todo, a exigência, aos fundamentos assim ementados (fls. 138): "O depósito em juízo da importância que a contribuinte pretenda discutir não ser devido á Fazenda Nacional, a título de tributo, antes da formalização do crédito tributário, não impede a formalização deste. Formalizada a exigência, o depósito está adstrito a regras próprias, fixadas na legislação tributária, devendo efetuar-se pelo montante do crédito, isto é, do total exigido. Uma vez efetuado o depósito da quantia litigada, o crédito tributário fica suspenso conforme determina o Código Tributário Nacional, artigo 151 inc. II, tão- somente nos limites dos depósitos efetuados." Com guarda do prazo legal (fls. 145), veio o Recurso Voluntário (fls. 147/173), reeditando os argumentos da impugnação, inclusive, renovando a preliminar de nulidade do auto de infração, pela preexistência de ação judicial, e, no mérito, a recorrente discutiu a ilegitimidade da exigência da contribuição, à mingua de previsão legal, inclusive, para a cobrança de multa e de juros. E, para aditar sua petição de recurso, reportou-se aos argumentos expendidos na inicial da medida cautelar e da ação ordinária, como peças integrantes do apelo. Enfatizou, na peça recursal, que a nulidade está inserta nos arts. 59 e 62, do Decreto n°70.235/72. e, meritoriamente, sustentou a ilegitimidade da exigência, com base na não recepção do art. 3° do Decreto-Lei n° 1.712/79, pela CF de 1988; na revogação desse dispositivo, pelo art. 25 do ADTC, que reduziu a competência do Poder Executivo, aos impostos elencados no art. 153, § I°, da Constituição Federal, quanto à faculdade de criar e alterar alíquotas e base de cálculo de contribuições sociais de intervenção no domínio econômico. Também, atacou a não publicação dos atos do Conselho Monetário Nacional (fls. 164), bem assim a aplicação, no caso, da TRD, como fator de correção monetária, e a aplicação da multa e dos juros moratórias. É o relatório. 3 f>a .w.,C;ANT MINISTÉRIO DA FAZENDA áiák01. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Oár-AST): Processo : 13851.000571192-58 Acórdão : 203-05.146 VOTO DO CONSELHEIRO- RELATOR SEBASTIÃO BORGES TAOLTARV Preliminarmente, verifico que a decisão recorrida não adotou o entendimento de que, estando o contribuinte discutindo a matéria no Poder Judiciário, importa ter o mesmo renunciado à esfera administrativa, ou desistência de eventual recurso por ele interposto. Não me filio a esse entendimento. Rejeito-o, aqui e alhures. A questão de estar suspensa a exigibilidade do crédito, por força do art. 62 do Decreto n° 70.235/72, bem como afasto a presunção de renúncia ao direito de postulação na esfera administrativa, por estar a recorrente, em juizo, buscando decisão no sentido de anular a exigência. Sobre essas matérias, tive oportunidade de me manifestar, recentemente, quando fui honrado com a unanimidade da Câmara, no Acórdão n° 203-02,590, de que fui relator, e nos Acórdãos n's 203-02.757 e RD1202-0.269, este da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Considero que o ajuizamento das ações perante a Justiça Federal, no caso, não inibe o desenvolvimento válido do presente processo fiscal administrativo, porque: a urna, o comando do Parágrafo único do art. 62, do Decreto n° 70.235/72, assegura esse desenvolvimento processual, exceto quanto aos atos executórios, como verbis: "Se a medida referir-se à matéria objeto de processo fiscal, o curso deste não será suspenso exceto quanto aos atos executorios." E, na hipótese vertente a oportunidade dos atos executórios ainda está distante, e, se por um lado, o Fisco não quer correr o risco da decadência, por outro lado não pode o contribuinte se calar, para não se tornar devedor confesso à Fazenda Nacional. Por isso, o processo administrativo fiscal, uma vez iniciado, há de ter desenvolvimento e conclusão, sob pena de incorrer-se em cerceamento do direito à ampla defesa e negar-se o contraditório. E, a duas, tenho que, no caso, também, não se há que falar em renúncia ao direito de postulação na esfera administrativa, ou de renúncia à. defesa, a propósito do recente ATO DECLARATORIO NORMATIVO n°03, de 14.2.96, da Coordenação Geral do Sistema de Tributação, eis que verifico, dos autos, ter a autuação ocorrida em data posterior (13.8.92) aol ajuizamento das demandas perante a Justiça Federal, em Brasilia-DF, o que se deu em 1989. 4 1?-1 MINISTÉRIO DA FAZENDA ériAtjá .funcl4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES AHAB-44‘.. Processo : 13851.000571/92-58 Acórdão : 203-05.146 Então, é certo que, já estando, como estava, a Recorrente postulando em juizo, não se pode dela esperar renúncia ao seu direito de defesa, contra o auto de infração inserto no presente feito fiscal administrativo. Renúncia é ato de vontade, não se impõe. Assim, também, não vislumbro qualquer ato capaz de motivar a suspensão, senão quanto a atos executários, nem encontro a presunção de renúncia, nem mesmo pelo predito ato declaratório, o qual não se aplica à presente hipótese, já que ao fato gerador do tributo aplicam-se as normas vigentes à época de sua ocorrência, segundo é o entendimento assente nos iterativos julgados das três Câmaras do Segundo Conselho de Contribuintes. Então, rejeito a preliminar de suspensão de exigibilidade do crédito com suspensão do desenvolvimento do processo fiscal e afasto a presunção de renúncia. Aliás, a autoridade julgadora em primeiro grau, também, assim entende, eis que afirmou, na ementa e ao longo de sua decisão que (verbis ) "Não obsta o prosseguimento da ação administrativa fiscal a judicial de caracter declaratório." Grifei. Observo, por DUÉTO lado, que da peça básica, lavrada em 13.8.92 (fls. 08), consta a ordem para citar a autuada, na forma dos artigos 15 e 16 do Decreto n° 70.235/72, sem se fazer qualquer ressalva quanto à suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Assim, se nulo não é o auto de infração, mercê de subsistência de direito do fisco em prevenir-se contra a decadência, no mínimo é de se reconhecer o império do artigo 62, do predito Decreto n° 70.235/72, ainda em vigor, mormente, diante daquela ordem de intimação e imposição de defesa. Não vislumbro, pois, qualquer ato capaz de viciar de nulidade o auto de infração, nem encontro oportunidade para que haja, nos autos, renúncia da recorrente, nem mesmo com base no Ato Declaratório n° 03/96 — COSIT, que se não aplica na presente hipótese, já que ao fato gerador do tributo aplicam-se as normas vigentes à época de sua ocorrência, segundo é o entendimento assente nos iterativos julgados das três câmaras do Segundo Conselho de Contribuintes. Repete-se. Esse entendimento, também, é o do Egrégio Supremo Tribunal Federal, com a devida adaptação para a esfera da lei adjetiva civil, conforme se pode conferir na RTJ n° 59/289, RE n° 70.083, de cujo voto do relator, ministro CUNHA PEIXOTO, extrai estes trechos; verbis: 3 c MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13851.000571192-58 Acórdão : 203-05.146 "Conheço do recurso. É matéria pacífica, quer na doutrina, seja na jurisprudência, que o recurso cabível é sempre o da lei vigente ao tempo em que foi proferida a sentença recorrida. Este Colendo Supremo Tribunal orientou-se neste sentido e Frederico Marques é expresso: "A admissibilidade dos recursos regula-se pela norma legal da época em que se praticou o ato judiciário contra o qual se recorre, salvo se a regra posterior, pondo fim ao recurso, estiver contida em preceito constitucional" (Manual de Direito Processual Civil, ed. Saraiva, São Paulo, Vol. I, pág. 37, n° 32) (RD 81/864)". E, examinando o mérito do presente recurso voluntário, verifico que a recorrente sustenta: a) que a competência do conseiho Monetário Nacional, inserta no Decreto- lei 308/67, em seus artigos 1° e 3°, foi revogada pela Carta Magna de 1988, a qual lhe negou recepção, bem como não foi recepcionada a redação dada pelo artigo 3° do Decreto n° 1.952/82, o qual também resultou revogado pelo art. 25 do ADCT-CF/88; b) inexistência de publicação dos atos pertinentes à fixação das aliquotas pelo CMN, Então, meritoriamente, tenho para mim que a controvérsia cinge-se em ser, ou não, legítima a exigência da contribuição sobre açúcar e álcool e de seu respectivo adicional, após a vigência da Constituição Federal de 1988, inclusive, pela regra do art. 25 do Ato das Disposições Transitórias Constitucionais - ADTC. A recorrente sustenta que essa contribuição e seu adicional não mais são exigíveis, a partir de 05 de outubro de 1988, porque a nova Carta Política não recepcionou e, a par disso, os Atos do Conselho Monetário Nacional, eventualmente, fixando percentual ou valor dessa contribuição e adicional, não foram publicados pelo Banco Central do Brasil. Passo ao exame de cada um dos fundamentos suprasustentados, isto é: revogação das nonnas de regência da contribuição e adicional sobre açúcar e álcool e não publicação dos atos do Conselho Monetário Nacional, sobre fixação de percentuais ou de valores desses encargos: Com efeito, dizem os arts. 3° e ° do Decreto-Lei n° 308/67: "Art. 30 - Mediante proposta do Ministro da indústria e do Comércio, o Conselho Monetário Nacional estabelecerá os percentuais das contribuições de que trata este decreto-lei, observado o limite máximo de 20% (vinte por cento) do valor dos preços oficiais do açúcar e do álcool, considerando os tipos destes produtos ou a sua destinação final." 6 02 7, 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,::7(011, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :01,.;rr?P Processo : 13851.000571192-58 Acórdão : 203-05.146 "Art. I° - Fica instituído o adicional às contribuições de que trata o art. 3° do Decreto n°308, de 28.2.67, de até 20% (vinte por cento) sobre os preços oficiais do açúcar e do álcool, fixados pelo INSTITUTO DO AÇUCAR E DO ÁLCOOL, para fazer face aos dispêndios provados por situações excepcionalmente desfavoráveis do mercado intemacionat de açúcar e para a formação de estoques da produção exportável e complementação de recursos destinados a programas oficiais de equalização de custos. § 1° - Aplicam-se ao adicional de que trata este artigo as normas legais pertinentes à contribuições sobre açúcar e álcool nele referidas. § 2° - Mediante proposta do Ministro da Indústria e Comércio, o Conselho Monetário Nacional estabelecerá os percentuais do adicional ora instituído, considerando os tipos de açúcar e do álcool ou a sua destinação final." Há, portanto, delegação de competência do Poder Executivo para o Conselho Monetário Nacional para estabelecer as alíquotas que seriam devidas pelos contribuintes a título de Contribuição ao [AA. Os decretos-leis citados foram expedidos ainda quando em vigor a Constituição Federal de 1969, cujo art. 21, § 2°, inc. 1, dispunha: "Art. 21 § 2" - A União pode instituir: 1 - contribuições, observada a faculdade prevista no item I deste artigo, tendo em vista intervenção no domínio econômico ou o interesse de categorias profissionais e para atender diretamente à parte da UNIÃO no custeio dos encargos da Previdência Social". (Redação dada pelo Emenda Constitucional n°08, de 1977). Ocorre, entretanto, que esta delegação de competência para alterar aliquotas e bases de cálculos, de contribuições de intervenção no domínio econômico, não mais é permitida pela Constituição Federal de 1998, não sendo, pois, recebida por esta. A única possibilidade de o Poder Executivo alterar analectos é nos cases dos impostos de importação, exportação, produtos industrializados e sobre operações de créditos, câmbio ou seguro. Relevante observar que a matéria de que ora se cuida é da competência deste 2° Conselho de Contribuintes. Com efeito, em vários precedentes, este Colegiado já decidiu que a recepção, ou não, de legislação anterior, pela Constituição Federal de 1988, é matéria de 7 a-+Lf . CL:95;LS MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES V5LLIY-4ré5LA4LI-.~ Processo : 13851.000571)92-58 Acórdão : 203-05.146 competência desta Corte administrativa e, portanto, pode a mesma ser submetida, aqui, a exame e julgamento. Neste sentido, cite-se o Acórdão unânime n" 201-69.302, da Colenda l' Câmara deste 2° Conselho de Contribuintes, da lavra da eminente Conselheira SELMA SANTOS SALOMÃO WOLSZCZAK, prolatado nos autos do Recurso n°96.930, assim ementado: 1P1 - Benefício fiscal deferido pelo art. l° do Decreto-lei n° 1.374/74 não constitui incentivo fiscal e não foi, portanto, revogado pelo art. 41 do ADCT. Recurso provido." No mesmo sentido, o Acórdão unânime n°203-02080, de 21.03.95, prolatado por esta 34 Câmara, no Recurso n° 96.256, sendo relator o eminente Conselheiro CELSO ANGELO LISBOA GALLUCCI. Aliás, este Colegiado apenas corrobora o entendimento da doutrina e da jurisprudência, na espécie. O ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, sobre este exato assunto, assim se manifestou: "Superveniência de normas constitucionais revoga legislação ordinária com ela incompatível, ou a questão teria de ser resolvida no controle da constitucionalidade? A doutrina e jurisprudência brasileiras concebem a questão no âmbito do direito intertemporal: a legislação anterior à Constituição e com esta incompatível considera-se revogada. Assim, a lição de PONTES DE MIRANDA, segundo a qual "a noção de constitucionalidade é, juridicamente, a partir do momento em que começa a ter vigor a Constituição; todo o material legislativo que existe considera-se revogado, no que contraria os preceitos constitucionais." O Supremo Tribunal, num rol de casos, tem decidido da mesma forma, conforme dá noticia GILMAR FERREIRA MENDES. "A questão tem grande repercussão prática, por isso que, consideradas revogadas as leis anteriores à Constituição e com esta incompatíveis, os tribunais, por suas turmas, podem deixar de aplicar a lei velha, sem necessidade de a questão ser submetida ao tribunal pleno, pois não haveria necessidade do quorum da maioria absoluta dos votos." (In Controle de Constitucionalidade, Revista de Direito Público, n°92 pág. 52). 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘,01Pri'; Oi."-w-rz;ÉT SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13851.000571/92-58 Acórdão : 203-05.146 Trata-se, portanto, de simples questão de Direito Intertemporal e não de inconstitucionalidade da norma anterior. Por outro lado, as normas legais, que dispunham sobre delegação de competência ao Poder Executivo, se não prorrogadas no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da promulgação da Constituição, estão automaticamente revogadas, ante o art. 25 das Disposições Transitórias. Realmente, quanto à. não recepção daqueles dispositivos acima mencionados, pela Carta Política de 1988, razão assiste à recorrente. De fato, a partir do término do prazo de vigência, fixado no artigo 25 das Disposições Constitucionais Transitórias, o CMN deixou de ter competência para fixar aliquotas e bases de cálculo das contribuições de intervenção econômica, inclusive, é claro, as do 1AA e seu adicional. Nesse sentido, esta o autorizado entendimento do ilustre subprocurador da doma Subprocuradoria Geral da República (fls. 186), verbis: "Ademais disso, releva acentuar que, por imperativo do artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, restaram revogadas, após o implemento do lapso temporal lá indicado, os dispositivos legais que atribuíam ou delegavam competência primariamente legislativa a órgão do Poder Executivo, nem constam que o Congresso Nacional tenha prorrogado a vigência das Contribuições de caracter legislativo deferida à condição executiva do IAA e ao Conselho Monetário Nacional pela legislação editada anteriormente ao Estatuto do Supremo, o que, de resto, sequer foi alegado, nas contra-razões recursais, oferecidas pela União Federal, às fls. 2731276." (RE 178.144-1/210-AL). Ainda, quanto à não recepção, leio e transcrevo este aresto do Tribunal Regional Federal da 3° Região (SP), no AMS n° 91-03.051.3, sendo relatar o juiz OLINDO MENEZES, cuja ementa é: 'CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO E ADICIONAL NO IAA. NÃO RECEPÇÃO DOS DECRETOS-LEIS N°308/67, de 17.12.79, e 1.952/82, PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. A não recepção de ato normativo pela nova ordem constitucional pode ser declarada pela Turma. Precedentes do STF e do Plenário deste Tribunal. - A legislação sobre a economia sucroalcooleira (Decretos-leis n's 308/67, 1712/79 e 1952/82) não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. - Fixação e alteração de alíquota e base de cálculo de contribuições são indelegáveis ao Poder Executivo, em face do princípio da estrita legalidade tributária (ai-Is. 149 e 150, I, da Constituição Federal). 9 c:2. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13851.000571192-58 Acórdão : 203-05.146 - Apelação da União Federal desprovida de razões. - Apelação não conhecida e improvida a remessa oficial." Assim, seja pela não recepção do Decreto-Lei n°308/67, ou pelo Decreto-Lei n° 1.712/79, com a redação do Decreto-Lei n° 1952182, pela atual Constituição, seja também por não ter sido prorrogada a delegação de competência atribuída por estes decretos-leis ao Conselho Monetário Nacional para fixação das alíquotas da Contribuição do IAA, referida delegação não mais se acha em vigor, desde a promulgação da atual Carta Magna. Quanto à inexistência de publicação dos atos do CMN, verifico que também razão assiste à recorrente. Essa publicação, do Banco Central do Brasil, que deixou de fazê-lo, conforme, expressamente, admite o BACEN, em seu Oficio DEJU n°62/91, de 23.05.91, dirigido ao MM Juiz Federal da 10' Vara em São Paulo-SP, do seguinte teor (fls. 189/190), que assim conclui: "3. Outrossim, informo a V.Ex a que as aprovações dos referidos pontos foram comunicadas aos órgãos e entidades competentes, através de ofícios, cujas cópias anexo ao presente, em conseqüência, não houve publicação no Diário Oficial da União." Grifo do relator. Data venha, a simples comunicação de aprovações dos votos do Conselho Monetário Nacional a órgãos e entidades competentes não desobriga a publicação das decisões do CMN no Diário Oficial da União. Tal publicação, no DOU, faz-se essencial para a caracterização do conhecimento e obrigatoriedade do cumprimento desses atos. Ora, diante da ausência dessas publicações, tenho que se não pode emprestar legitimidade à exigência, à mingua de pré-requisito essencial à validade e eficácia do ato administrativo, ou seja, da publicidade do ato. Rogadas todas as venhas, não posso concordar com esses entendimentos. Destaco que reconheço e aprecio a cultura jurídica dos ínclitos ministros do Supremo Tribunal Federal, que entenderam ter havido essa recepção, da contribuição criada pelo Decreto-Lei n° 308/67, alteado pelos Decretos-Leis n's 1.712179 e 1.952/82, todavia, considero que o voto do eminente ministro e professor CARLOS MÁRIO VELLOSO, discordando desse entendimento pela recepção, em seu bem lançado voto, ainda que vencido, no Acórdão prolatado no RE n° 214206-9-AL, de 15.10.97 (DJU de 29.5.98), é o correto, eis que. realmente, verbis: 10 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA J.r:'404 e'4.2s;r0. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13851.000571192-58 Acórdão : 203-05.146 " a Constituição vigente sujeitou as contribuições de intervenção à lei complementar do art. 146, III, aos princípios da legalidade (C.F. art. 150, I), da irretroativiclade (art., III, a) e da anterioridade (art. 150, 111, h), certo que a delegação inscrita no art. 3°, do D.L. 1.712, de 1979, com a redação do D.L. 1952, de 1982, art. 3°, não é admitida pela CF/88, art. 150, I, ex vi do disposto no artigo 146. Tem aplicação, ademais, a regra inscrita no artigo 34, § 5°, do ADCTF/1988." E o eminente ministro MARCO AURÉLIO, também presente naquela sessão plenária do Pretório Excelso, de 15.10.97, naquele julgamento do RE 214.206-9/AL, votou pela ineonstitucionalidade dos Decretos-Leis n o s 1.712179 e 1.952182, conforme se pode inferir da concolusão do seu bem lançado voto, verbis: "Senhor Presidene, embora tenha ficado vencido no julgamento desse recurso extraordinário, de n° 158.208, como também no que foi apregado em conjunto — não tenho o número neste momento -, continuo convencido de que a contribuição, frente à delegação ao Conselho Monetário e diante da inércia deste, ao exercício da estipulação da alíquota pela própria autaquia, mostrou-se, considerados esses dois diplomas a que me referi ao término do voto, conflitante com a Carta pretérita. Por isso, reafirmando o que disse no Recurso Extraordinário n° 158.208, acompanho V. Exa., conhecendo do recurso e o provendo nesses termos, ou seja, em relação aos citados decretos que mencionei: o Decreto-lei n° 1.712/79, cujo artigo 3° tenho como inconstitucional, e o Decreto n° 1.952182, com os consectários próprios." Por outro lado, não se pode aceitar como publicadas as decisões do Conselho Monetário Nacional naquelas divulgações do Instituto do Açúcar e do Álcool, sobre preços dos sacos de açúcar com os respectivos valores das contribuições e adicional, porque: a uma, estes atos não substituem a publicação daquelas decisões, que se constituem em ato administrativo de competência definida na lei, como do Banco Central do Brasil, conforme está expresso na sua RESOLUÇÃO n° 849, baixada sob a égide do art. 90 da Lei n° 4.595/64, que regula o Sistema Financeiro Nacional; a duas, o quê o Instituto do Açúcar e do Álcool divulgou foi, repete-se, preços de sacos de açúcar e não decisão do CMN, onde se definiu o valor ou percentual da contribuição; a três, aqueles valores da contribuição divulgados pelo IAA são apenas, os resultados dos percentuais ou dos valores das contribuições, objetos das decisões daquele Conselho, de que o IAA teve conhecimento, mercê de sua condição privilegiada de autarquia federal. 11 Q"?-g MINISTÉRIO DA FAZENDA A19:1"e SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13851.000571/92-58 Acórdão : 203-05.146 Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso, por regular e tempestivo, e dou-lhe provimento para, em reformando a decisão singular, Julgar improcedente a ação fiscal. É como voto. Sala das Sessões, em 09 de dezembro de 1998 )erbâ4tiO466áS T9LitAtV 12 Qi -7" 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13851.000571/92-58 Acórdão : 203-05.146 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO OTACILIO DANTAS CARTAXO Primeiramente, divirjo no que concerne à questão preliminar, analisada no voto do ilustre Relator, quando conclui que o Segundo Conselho de Contribuintes é competente para examinar matéria tributária oriunda de auto de infração precedido do ajuizamento de ação declaratória. Ao meu ver, o ajuizamento de ação, mesmo que declaratória, antes ou depois da lavratura de auto de infração, prejudica a discussão do mérito da lide na esfera administrativa. Nesse sentido, as razões constantes da declaração de voto do Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima, por ocasião do julgamento do Recurso RD/202-0.269, apreciado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, acostada ao Acórdão n° CSRF/02-0.676, cuja parte conclusiva da citada declaração transcrevo: "Ademais, o argumento trazido pelo ilustre relator, de que a ação declara tória é desprovida de qualquer força executória, não afetando o processo administrativo, que deverá ter curso normal, com a suspensão da cobrança para que aguarde sentença judicial definitiva, ê, a meu ver, no mínimo incerto. Os efeitos de uma ação declaratória, dependendo da decisão do juiz, não são meramente declaratários da existência ou inexistência de uma relação jurídica; apresentam também eficácia condenatória imediata para a Fazenda Pública e, por conseguinte, gera superposição de efeitos com a decisão administrativa que lhe seja oposta. Oportuno, neste passo, lembrar os ensinamentos sempre precisos de Pontes de Miranda, em magnífica passagem de sua obra, que escreve: "Não há nenhuma sentença que seja pura. Nenhuma é somente declarativa. Nenhuma é somente constitutiva. Nenhuma é somente conclenatória. Nenhuma é somente marulamental. Nenhuma é somente executiva. A ação somente é declaratória porque a sua eficácia maior é de declarar. A ação declaratária é a ação predominantemente declaratória. Mais se quer que se declare do que se mande, do que se constitua, do que condene, do que execute." it31 13 0).20 MINISTÉRIO DA FAZENDA At. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13851.000571/92-5S Acórdão : 203-05.146 Para exemplificar a possibilidade de efeitos condenatórios na ação declaratória, trago a decisão pro latada pela Suprema Corte em voto do Ministro Carlos Madeira, verbis: "EMENTA - Embargos de Declaração. Ação declara tória do direito ao crédito de 1CM. Eficácia. Declarada a relação jurídica de isenção do tributo por sentença, torna-se indiscutível o direito da parte. Se o imposto sobre que recai a isenção já foi pago, cabe a ação de repetição de indébito. Se não foi, cabe desde logo a escrituração dos respectivos créditos, independente de ação condenatória." Ad argumentandum, se houvesse, nesse caso, auto de infração para se exigir o imposto sobre o qual recai a isenção, lavrado enquanto tramitava a ação declaratória, e que o mérito tivesse sido, apreciado administrativamente em sentido oposto ao do Judiciário, estaríamos diante, mesmo sem a interposição de ação condenatária, de um caso de flagrante superposição de efeitos entre as duas decisões. A amplitude de efeitos de uma ação declaratoria vai depender unicamente da decisão do juiz e segundo entende o 571: "Não se pode a autoridade administrativa ou tribunal ditar normas para o juiz da ação deciaratória ". Dessarte, dúvida não há quanto aos possíveis efeitos condena tórios da ação declaratória, possibilitando a anulação dos efeitos da decisão administrativa. Disse, por fim, o ilustre Conselheiro, que o artigo 38, da Lei n° 6.830180 (Lei das Execuções Fiscais - LEF) não elenca a ação declaratória entre as ações que implicam na renúncia à esfera administrativa. Este raciocínio, provavelmente, deve-se a interpretação literal do parágrafo único deste dispositivo, em cuja redução não inclui a ação deciaratória entre as ações que implicariam em renúncia â esfera administrativa. Acontece, porém, que esta norma é dirigida para a discussão judicial da Dívidu Ativa da Fazenda Pública, em execução, o que evidentemente não abrange as ações de natureza declaratória, como a Ação Deckuatória. liS‘) 14 k>2.84 A. MINISTÉRIO DA FAZENDA J:itir;!1' SEGUNDO CONSELHO CE CONTRIBUINTES Processo : 13851.000571/92-58 Acórdão : 203-05.146 Neste desiderato, verifica-se que o caput do artigo 38 contém dois grupos de ações. Um deles diz respeito aos embargos ("A discussão judicial da Divida Ativa da Fazenda Pública só é admissivel em execução, na forma da Lei"), previsto pelo artigo 16 da Lei das Execuções Fiscais (LEF). O outro refere-se a ações que também podem ser utilizadas na discussão judicial da Dívida Ativa, mas não se encontram na LEF ("Salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida"). A exposição de motivos da Lei 6.830180, por sua vez, ao se referir ao ingresso em juizo concomitante à discussão administrativa, explica: "Portanto, desde que a parte ingressa em juízo contra o mérito da decisão administrativa - contra o título materializado da obrigação — essa opção pela via superior e autónoma importa em desistência de qualquer recurso porventura interposto na instância inferior ". As disposições referidas no parágrafo único da LEF, com o subsídio de sua exposição de motivos, demonstram tão-somente a idéia, já existente em 1980, da impossibilidade da discussão paralela nas duas instâncias, apesar de não ter se referido a ação declara tória, pois, como vimos, esta ação não se aplica à hipótese tratada pela norma. As atuais decisões dos Tribunais Superiores interpretam este dispositivo, que prevê a renúncia à esfera administrativa, em conjunto com o novo ordenamento jurídico advindo com a Constituição de 1988, ampliando-o para qualquer discussão paralela nas duas instâncias. Pacífica também é a jurisprudência nesta matéria nu Terceira, Sétima e Oitava Câmaras do 1° Conselho de Contribuintes, com decisões unânimes nos Acórdãos 103-18.678, 107-04.217, 107-04.072, 108-02.943, 108-03.857,108-03.108 e 108-01461, cuja ementa transcrevo: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NORMAS PROCESSUAIS — AÇÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES - IMPOSSIBILIDADE - A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, antes ou depois do lançamento "ex-ojficio", enseja renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito, por parte da autoridade administrativa, tornando-se definitiva a exigência tributária nesta esfera." 15 go?„.. 4uUldIW. MINISTÉRIO DA FAZENDA - é RF- .AA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES `.~1L> Processo : 13851.000571/92-58 Acórdão : 203-05.146 Neste passo. portanto, chegamos a poucas, mas importantes conclusões, assim sintetizadas: I) o ordenamento jurídico brasileiro adota o principio da jurisdição una, estabelecido no artigo 5°, inciso XXXV, da Carta Política de 1988 Em decorrência, nenhum dispositivo legal ou princípio processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza. O ato administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário; 2) a opção da recorrente em submeter o mérito da questão ao Poder Judiciário acarreta em renúncia tácita ao direito de ver a mesma matéria apreciada administrativamente; 3) nenhum prejuízo há ao amplo direito de defesa da contribuinte com a decisão da autoridade singular, com a inscrição do débito na Dívida Ativa da União, porquanto, por via de embargos à execução, as ações podem ser apensadas para julgamento simultâneo; 4) por outro lado, contrariando o princípio constitucional da isonomia, se o mérito for apreciado no âmbito administrativo e o contribuinte sair vencedor, a Administração não terá meios próprios para reverter sua decisão, mesmo que o entendimento do Poder Judiciário, sobre a mesma matéria, seja em sentido oposto; 5) os efeitos de urna ação declaratória, dependendo do julgador, não são meramente declaratórios, apresentam também eficácia condenatória e, por conseguinte, geram superposição de efeitos com a decisão administrativa que lhe seja oposta; 6) a interpretação do artigo 38 da Lei n" 6.830/80 deve ser feita em conjunto com o novo ordenamento jurídico advindo com a Constituição de 1988, ampliando seu alcance para renúncia administrativa no caso de ação declaratoria; e 7) jurisprudência de nossos tribunais superiores (RESP n's 24.040-6-R1 e 7-630-RJ do STJ) corroboram o entendimento, defendido neste voto, de haver renúncia na hipótese dos autos. Desta forma, concordo com o entendimento expresso pelo Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima, acima transcrito. NO MÉRITO: A Recorrente sustentou que a Contribuição sobre o Açúcar e o Álcool e seu adicional não seriam mais exigíveis a partir de 05 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição Federal de 1988, em virtude da nova Carta Política não ter recepcionado a legislação 16 fri) r3 ,AL'LLL, MINISTÉRIO DA FAZENEIA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13851.000571/92-58 Acórdão : 203-05.146 que disciplinava o setor sucro-alcooleiro e, além do mais, que os atos normativos do Conselho Monetário Nacional, que fixaram os percentuais ou valores dessa contribuição e respectivo adicional, não foram publicados na imprensa oficial. Passo, então, ao exame de cada uma das alegações acima apresentadas, ou seja, a revogação das normas de regência da contribuição em questão e seu adicional pela CF de 1988 e a não publicação dos Atos do Conselho Monetário Nacional, sobre fixação de percentuais ou de valores desses encargos. Não concordo com o ilustre Relator, Dr. Sebastião Borges Taquary, quando defende que é ilegítima a exigência da Contribuição sobre o Açúcar e o Álcool e de seu respectivo adicional, após a vigência da Constituição Federal de 1988, inclusive, pela regra do art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT. Quanto a esse argumento, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o assunto, posicionando-se a favor da recepção da legislação em questão pela Constituição atual. Esse entendimento está consubstanciado em acórdão quando do julgamento do Recurso Extraordinário n° 214206-9, cuja ementa transcrevo: "EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBL'TÁRIO, CONTRIBUIÇÃO DEVIDA AO INSTITUTO DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL - IAA. A CF/88 RECEPCIONOU O DL 308/67, COM AS ALTERAÇÕES DOS DECRETOS- LEIS 1712/79 E 1952/82. Ficou afastada a ofensa ao art. 149, da CF188, que exige lei complementar para a instituição de contribuições de intervenção no domínio econômico. A contribuição para o IAA é compatível com o sistema tributário nacional. Não vulnera o art. 34, parágrafo 5°, do ADCT/CF/88. É incompatível com a CF/88 a possibilidade da aliquota variar ou ser fixada por autoridade administrativa. Recurso ao conhecido." Portanto, da leitura da ementa acima é impertinente qualquer discussão sobre a recepção da legislação do IAA pela Carta Política vigente. Entretanto, quanto à revogação da delegação de competência de que trata o artigo 25 dos ADCT da CF/88, merece a seguinte observação: foi aberta a possibilidade de 17 R2Vi MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 81::!rzti:T1 Processo : 13851.000571/92-58 Acórdão : 203-05.146 prorrogação, por lei, do prazo estipulado de 180 dias, a partir do qual todos os atos estariam automaticamente revogados, conforme se verifica da leitura do referido artigo. Dispõe o artigo 25 do ADCT da Constituição de 1988, "in verbis": "Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: 1- ação normativa alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie." (grifos nossos) Através das Leis n's 7.892/89, 8.056/90, 8.127/90, 8.201191 e 8.392/91,0 prazo de delegação de competência ao Conselho Monetário Nacional para fixação dos percentuais da Contribuição sobre o Açúcar e o Álcool e seu adicional foi sucessivamente prorrogado, até sua extinção pelo inciso I do artigo 1 0 da Lei n° 8.393/91, de 30/12/91. Então, todos os percentuais fixados pelo Conselho Monetário Nacional, após a vigência da CF/88, gozam de perfeita legalidade. Quanto à falta de publicação dos atos normativos do Conselho Monetário Nacional, que fixaram os percentuais das obrigações em tela, tenho, também, entendimento diferente ao defendido no voto vencedor. Assim diz o Relator "Não se pode aceitar como publicadas as decisões do Conselho Monetário Nacional naquelas divulgações do Instituto do Açúcar e do Álcool, sobre preços dos sacos de açúcar com os respectivos valores das contribuições e adicional, porque: a uma, estes atos não substituem a publicação daquelas decisões, que se constituem em ato administrativo de competência, definida na lei, como do Banco Central do Brasil, conforme está expresso na sua RESOLUÇÃO n° 849, baixada sob a égide do art. 9°, da Lei n° 4.595/64, que regula o Sistema Financeiro Nacional; a duas, o que o Instituto do Açúcar e do Álcool divulgou foi, repete-se, preços de sacos de açúcar e não decisão do CMN, onde se definiu o valor ou percentual da contribuição; a três, aqueles valores da contribuição divulgados pelo IAA são, apenas, os 18 t245 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES LNNBIRS Processo : 13851.000571/92-5S Acórdão : 203-05.146 resultados dos percentuais ou dos valores das contribuições, objetos das decisões daquele Conselho, de que o IAA teve conhecimento, mercê de sua condição privilegiada de autarquia federal" Em primeiro lugar, cumpre observar os ensinamentos de Themistocles Brandão Cavalcanti/ acerca da matéria: "A validade dos Atos Administrativos pressupõe duas condições essenciais, condições gerais que, como vimos, integram e completam o ato: aJa competência da autoridade que praticou o ato; h) a sua conformidade com a lei, isto é, a sua constitucionalidade ou legalidade e a obediência ao conteúdo e fornut nela prescritos". No presente caso as duas condições essenciais para validade dos atos foram -observadas. Primeiramente, o Conselho Monetário Nacional era competente para praticar os atos, em virtude das sucessivas prorrogações acima anotadas e, em segundo lugar, a constitucionalidade e a legalidade dos atos são perfeitas, não se podendo lhes imputar nenhum vicio de conteúdo e forma. José Cretella Júnior, 2 também, ensina: "Urna terceira característica é a de que a competência geralmente se acha fragmentada entre diversos órgãos, de maneira que para realização de um mesmo ato jurídico intervêm vários deles. A garantia para o bom funcionamento da Administração exige a intervenção de diversos órgãos que recíproca e mutuamente se controlam e que evitam que o interesse particular de algum dos titulares desses órgãos possa ser o motivo para uma atuação que afete direitos de particulares". A hipótese acima se aplica ao presente caso, de forma irretocável. 'CAVALCANTI, Themistoeles Brandão. Curso de Direito Administrátivo Livraria Freitas Bastos S.A., ,:ta edição, página 61. 'JÚNIOR CRETELLA, José. Curso de Direito Administrativo, Forense, 4? edição, pagina 308. 19 h fc MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO CE CONTRIBUINTES Processo : 13851.000571192-58 Acórdão : 203-05.146 Vejamos: o 1AA administrava a política sucro-alcooleira fixando os preços do açúcar e do álcool. O Decreto-Lei n° 308/67 que criou a contribuição em comento, também, deu competência ao referido instituto para reajustar proporcionalmente o valor da contribuição em relação à variação dos preços do açúcar e do álcool (§ I°, art. 3°, Decreto-Lei n° 308/67). Ocorre que, por razões de controle, não era aconselhado, administrativamente, deixar a cargo daquele órgão a competência para fixar o montante da contribuição a ser utilizada para seu próprio fomento. Assim sendo, através do Decreto-Lei n° 1.712/79, a competência para a fixação das alíquotas da contribuição foi transferida para o Conselho Monetário Nacional, para preservação do interesse público nesta relação juridico-tributária concreta na forma dos ensinamentos acima citados. E, assim sendo desde então os atos administrativos do IAA que fixavam os preços do açúcar e do álcool, também, registravam o valor da contribuição incidente sobre os mencionados produtos, conforme se verifica em suas publicações no Diário Oficial da União. Sobre o tema - publicação - é farta a doutrina existente. Segundo Miguel Maria de Serpa Lopes:3 "A publicação é o meio oficial para tornar possível o conhecimento da lei já formada e declarada em execução". Washington de Barros Monteiro4 "A lei toma-se obrigatória pela publicação oficial e segundo o que está publicado". Celso Ribeiro Bastos s assim informa: "O ato de publicidade, contudo, é condição inafastável da sua exigibilidade, da sua obrigatoriedade. Ao principio de que ninguém pode alegar o desconhecimento da lei para furtar-se ao seu cumprimento corresponde outro, a cargo do Estado, segundo o qual este não pode exigir o cumprimento de lei da qual não foi ainda dada publicidade. (...) Ao Executivo tem competido a publicação o que é feito no seu Diário Oficial". 'LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil, Livraria Freitas Bastos S.A., 5" edição, pagina 70. 'MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Parte Geral, Edição Saraiva, 2' edição, página 26. 5 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, Edição Saraiva, paginas 159 e 160. 20 {E6) 028 ;LOW. MINISTÉRIO DA FAZENDA Of0,n,;) SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13851.000571/92-58 Acórdão : 203-05.146 A publicação é, então, requisito fundamental para que o ato legal possa ter vigência. Pode-se, assim, concluir que a publicação tem objetivo finalistico, ou seja, o conhecimento por todos os cidadãos do ato legal. Sendo a publicidade de natureza essencialmente finalistica, considero que no presente caso o fim precípuo foi atingido, quando da publicação, pelo Instituto do Açúcar e do Alcool, do "quantum" devido a titulo de contribuição. A falta de publicidade por parte do Conselho Monetário Nacional dos atos normativos que fixaram as aliquota aplicadas sobre os valores dos preços oficiais do açúcar e do álcool foi suprida pelas publicações realizadas sucessivamente pelo Instituto do Açúcar e do Álcool na Imprensa Oficial, em forma de atos. A contribuição em comento possui aliquota especifica, ou seja, incidente sobre unidade de produto e, conseqüentemente, expressa em unidade monetária. Tanto é assim que o Decreto-Lei n° 308/67, ao instituir a contribuição, em seu artigo 3°, fixou a mesma em NCr$ 1,57 (um cruzeiro novo, cinqüenta e sete centavos) por saco de açúcar de 60 Kg, e em NCr$ 0,01 (uni centavo de cruzeiro novo) por litro de álcool. Essa sistemática foi seguida invariavelmente pelos órgãos envolvidos até a extinção da contribuição, ou seja, o órgão que fixava o preço dos produtos (açúcar e álcool) também indicava o valor da contribuição a ser recolhida por unidade de produto, bem como o valor do ICMS, do IPI, do PIS, etc., em suma, de todos os encargos tributários incidentes sobre os produtos mencionados. Na verdade, relevante é a publicação do valor da contribuição expressa em unidade monetária, como fazia o IAA, em obediência ao critério fixado pelo Decreto-Lei n° 308/67, aplicando as aliquotas fixadas pelo Conselho Monetário Nacional - CNM. Cabe ressaltar, outrossim, que não existe nenhum dispositivo legal determinando que a publicação das aliquotas ou percentuais da Contribuição sobre o Açúcar e o Álcool e seu respectivo adicional seja realizada pelo Banco Central do Brasil e não pelo extinto IAA. Em resumo, nenhuma norma legal foi atropelada. E o principio da publicidade dos atos legais foi respeitado. Portanto, houve a emissão dos atos pelo IAA, na forma especifica, informando o valor da contribuição em unidades monetárias e a publicidade dos mencionados atos foi efetivada através do Diário Oficial da União, e, assim sendo, o objetivo finalistico de conhecimento da lei foi plenamente atingido, ou seja, a publicidade se deu de forma plena e perfeita. 21 `41? MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES MZ‘A.".--FN.A Processo : 13851.000571192-58 Acórdão : 203-05.146 Diante do exposto, e do que dos autos consta, voto no sentido de se negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 09 de dezembro de 1998 ‘s. '‘h OTACILIO DA • 5 CARTAXO 22

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4723156 #
Numero do processo: 13886.000076/00-79
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Sep 21 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Sep 21 00:00:00 UTC 2001
Ementa: MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO - É devida a multa no caso de entrega da declaração fora do prazo estabelecido ainda que o contribuinte o faça espontaneamente. Não se caracteriza a denúncia espontânea de que trata o art. 138 do CTN em relação ao descumprimento de obrigações acessórias com prazo fixado em lei. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-18367
Decisão: Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros José Pereira do Nascimento, João Luís de Souza Pereira e Remis Almeida Estol que proviam o recurso.
Nome do relator: Maria Clélia Pereira de Andrade
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Não se caracteriza a denúncia espontânea de que trata o art. 138 do CTN em relação ao descumprimento de obrigações acessórias com prazo fixado em lei. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOE UTIDA (ESPÓLIO). ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Pereira do Nascimento, João Luis de Souza Pereira e Remis Almeida Estol, que proviam o recurso. ~-irt LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE 1"-W7HigÊ j0,/ ime MARIA CL LIA PEPÉ 10 A 11 " • RELATORA FORMALIZADO EM: 19 BUI 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN e SÉRGIO MURILO MARELLO (Suplente convocado) e VERA CECILIA MATTOS VIEIRA DE MORAES. k - • • ‘;'": • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13886.000076/00-79 Acórdão n°. : 104-18.367 Recurso n°. : 125.615 Recorrente : JOE UTIDA (ESPÓLIO) RELATÓRIO JOE UTIDA (ESPÓLIO), jurisdicionado pela Delegacia da Receita Federal em Campinas - SP, foi notificado para efetuar o recolhimento relativo à multa por atraso na entrega da declaração referente ao exercício de 1998, através do Auto de Infração de fls. 03. Inconformado, o interessado apresentou impugnação tempestiva, fls. 01/02, alegando, em síntese: - que apresentou sua declaração de imposto de renda pessoa física após o prazo fixado, entretanto, antes de qualquer procedimento fiscal; - que embora o lançamento esteja amparado na legislação mencionada, contraria o disposto no art. 138 do C.T.N.; - que a utilização do instituto da denúncia espontânea exclui a responsabilidade no que tange à aplicação da multa prevista pelo atraso na entrega da declaração; - que não há como uma Lei Ordinária sobrepor-se a Lei Complementar, considerando o C.T.N. 2 -1=;,:tek11,4- MINISTÉRIO DA FAZENDA 'til:4Y, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13886.000076/00-79 Acórdão n°. : 104-18.367 Requer seja cancelado e arquivado o presente Auto de Infração. As fls. 17/20, consta a decisão da autoridade de primeiro grau, que após sucinto relatório, analisa cada item da defesa apresentada pelo impugnante, dela discordando; e para fortificar seu entendimento cita toda a legislação de regência que entende pertinente, e justifica suas razões de decidir conceituando a atividade administrativa do lançamento, a obrigação acessória, a denúncia espontânea, a causa da multa e finalmente, decide julgar procedente a exigência fiscal. Ao tomar ciência da decisão monocrática, o contribuinte interpôs recurso voluntário a este Colegiado, conforme petição de fls. 24/29, reiterando os argumentos constantes da peça impugnatória e invocando novos argumentos que sustentem de forma mais eficaz suas alegadas razões de defesa. Recurso lido na integra em sessão. É o Relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDAm • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13886.000076/00-79 Acórdão n°. : 104-18.367 VOTO Conselheira MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, Relatora O recurso está revestido das formalidades legais. A partir de janeiro de 1995, carreada na Lei n°. 8.981, de 20/01/95, a vertente matéria passou a ser disciplinada em seu art. 88, da forma seguinte: "Art. 88 — A falta de apresentação da declaração de rendimentos ou a sua apresentação fora do prazo fixado, sujeitará a pessoa física ou jurídica: I - à multa de mora de um por cento ao más ou fração sobre o Imposto de renda devido, ainda que integralmente pago; II — à multa de duzentas UFIR a oito mil UFIR, no caso de declaração de que não resulte imposto devido. § O valor mínimo a ser aplicado será: a) de duzentas UFIR para as pessoas físicas; b) de quinhentas UFIR, para as pessoas jurídicas. §{ 2.- a não regularização no prazo previsto na intimação ou em caso de reincidência, acarretará o agravamento da multa em cem por cento sobre o valor anteriormente aplicado." Após infocar a legislação de regência, cabe um esclarecimento preliminar: Desde a época em que participava da composição da Segunda Câmara deste Conselho, sempre entendi que mesmo o sujeito passivo tendo se antecipado em apresentar 4 • 44:74,„ MINISTÉRIO DA FAZENDA L'Pr4;" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';,-,Var> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13886.000076100-79 Acórdão n°. : 104-18.367 espontaneamente sua declaração de rendimentos, o não cumprimento da obrigação acessória, no prazo legalmente estabelecido, sujeita o contribuinte à penalidade aplicada. Entretanto, após a decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais que por maioria de votos passou a decidir que a Denúncia Espontânea eximia o contribuinte do pagamento da obrigação acessória, passei a adotar o mesmo seguimento objetivando a uniformização da jurisprudência. Ocorre, que se tem notícia de que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu a matéria em tela, entendendo que a obrigação acessória deve ser cumprida mesmo nos casos de utilização da Denúncia Espontânea, razão pela qual retomo a meu entendimento que é no mesmo sentido, tanto que nos processos relativos a dispensa da multa face ao art. 138 do CTN em que dei provimento, consta a ressalva de que adotava o entendimento da CSRF. Assim, vejo que a razão pende para o fisco, vez que o fato do contribuinte ser omisso e espontaneamente entregar sua declaração de rendimentos no momento que entende oportuno além de estar cumprindo sua obrigação a destempo, pois existia um prazo estabelecido, livra-se de maiores prejuízos, mas não a ponto de ficar isento do pagamento da obrigação acessória que é a reparação de sua inadimplência, ademais, em questão apenas de tempo o Fisco o intimaria a apresentar a declaração do período em que se manteve omisso e aí sim, com maiores prejuízos. A multa prevista pelo atraso na entrega da declaração é o instrumento de coerção que a Receita Federal dispõe para exigir o cumprimento da obrigação no prazo estipulado, ou seja, é o respaldo da norma jurídica. A confissão do contribuinte que está em mora não opera o milagre de isentá-lo da multa que é devida por não ter cumprido com sua obrigação. Logo, a espontaneidade não importa em conduta positiva do contribuinte já que 5 r s' L w:4 ri MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13886.000076/00-79 Acórdão n°. : 104-18.367 está cumprindo com uma obrigação que lhe é imposta anualmente com prazo estipulado por norma legal. Em face do exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso interposto. Sala das Sessões (DF), em 21 de setembro de 2001 MARIA CLÉLIA • EREIRA DE ANDRADE 8 Page 1 _0030800.PDF Page 1 _0030900.PDF Page 1 _0031000.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031200.PDF Page 1

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4720049 #
Numero do processo: 13839.003590/2002-91
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PIS. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTOS EFETUADOS COM BASE EM LEGISLAÇÃO DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF. RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA PEDIDO ADMINISTRATIVO. O prazo para pedido administrativo de restituição, no caso de recolhimentos efetuados com base em legislação declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, objeto de suspensão de execução, por meio de resolução do Senado Federal, é de cinco anos, contados da data de publicação da referida resolução, relativamente aos indébitos que não tenham sido atingidos pela prescrição. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-78200
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: José Antonio Francisco
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IN STÉRIO DA FAZENDA Fi.Sit'n$ Segundo Conselho de Contribuintes WI 1 • ifijt>.5 'Y t.. ,v,,: Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficial da União Processo n2 : 13839.003590/2002-91 De...1;c1 / O fi / o ..`...: 1 Recurso n2 : 124.770 Acórdão n2 : 201-78.200 VISTO Recorrente : POLOLO PANIFICADORA LTDA. Recorrida : MU em Campinas - SP PIS. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTOS EFETUADOS COM BASE EM LEGISLAÇÃO DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF. RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA PEDIDO ADMINIS- TRATIVO. O prazo para pedido administrativo de restituição, no caso de recolhimentos efetuados com base em legislação declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, objeto de suspensão de execução, por meio de resolução do Senado Federal, é de cinco anos, contados da data de publicação da referida resolução, relativamente aos indébitos que não tenham sido atingidos pela prescrição. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por POLOLO PANIFICADORA LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer. Sala das Sessões, em 27 de janeiro de 2005. 0142-ctoc. • - ose a Maria Coelho Marques - Presidente Mn; . A FAZENnA - 2.° CC "st .1 nio rancisco ator .•• •, . ;..... je0i4M 003CPIG..airdirr, VISTO Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Adriana Gomes Rêgo Gaivão, Antonio Mario de Abreu Pinto, Antonio Carlos Atulim, Sérgio Gomes Velloso e Gustavo Vieira de Melo Monteiro. 1 MIN A FAZEN cIA — 2.'1 CC 2° CC-MF Ministério da Fazenda' wpf: COM O C*FIC' Fl. ^-tp."R'4" Segundo Conselho de Contribuintes •• 21, 03 O 3- Processo n2 : 13839.003590/2002-91 st, Recurso n2 : 124.770 Acórdão n2 : 201-78.200 Recorrente : POLOLO PANIFICADORA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de pedido de restituição da contribuição para o PIS (fls. 1 a 6), nas modalidades de PIS/faturamento e PIS/repique, relativamente aos períodos de outubro de 1992 a julho de 1994, fundamentado na alegação de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n 2s 2.445 e 2.449, de 1988. A requerente instruiu o pedido com os documentos de fls. 8 a 28, tendo a Delegacia da Receita Federal em Jundiai - SP indeferido o pleito (fls. 30 e 3 1), considerando que o prazo para efetivação do pedido seria de cinco anos, contados da data do recolhimento. A interessada apresentou, então, a manifestação de inconformidade de fls. 36 a 42, alegando que deveria contar o prazo de cinco anos a partir dos cinco anos previstos no art. 150, § 49, do CTN, para a homologação tácita do lançamento. A solicitação foi indeferida pela DRJ em Campinas - SP (fls. 45 a 53), que considerou correta a decisão da Delegacia. Ainda irresignada, a interessada apresentou o recurso voluntário de fls. 52 a 79, alegando, preliminarmente, que, não tendo o Acórdão apreciado as questões relativas à apuração dos valores (juros e correção monetária), os cálculos teriam sido homologados. Quanto à decadência, voltou a insistir na tese dos "cinco mais cinco", conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e acrescentou que, nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, o prazo para o pedido iniciar-se-ia na data de publicação da resolução do Senado Federa, que suspende a execução da lei inconstitucional. Citou jurisprudência administrativa e judicial a respeito da matéria. É o relatório. h°)L 2 CC-NIF4 Ministério da Fazenda MIN liA F AZENOA - 2 cr P1Fl. "px" Segundo Conselho de Contribuintes ';;Írtftz CON;FFRE COM O OFill's r • . a .6 . . 02LdjO3 Processo 112 : 13839.003590/2002-91 Recurso n2 : 124.770 V ISTO 1Acórdão n2 : 201-78.200 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JOSÉ ANTONIO FRANCISCO O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais dele se deve tomar conhecimento. Quanto à matéria preliminar, é absurda a alegação de que a omissão do Acórdão a respeito dos cálculos teria o condão de homologar os cálculos feitos pela recorrente. É óbvio que o Acórdão não apreciou essas questões, por que considerou que o direito não existia. Ora, tratando-se de questões sucessivas, se o pedido é indeferido pela questão precedente, toma-se completamente desnecessária a apreciação da segunda questão, que seria incompatível com a primeira. A questão apreciada pelo despacho decisório, que é a prescrição (ou decadência, para os que entendem tratar-se de decadência), foi a única tratada nos autos até agora. Portanto, eventual vitória da recorrente, relativamente a essa questão, apenas importará na devolução dos autos à autoridade de origem para apreciar as questões sucessivas de mérito não resolvidas. No tocante ao prazo, deve-se esclarecer que os recolhimentos objetos do pedido ocorreram entre 20 de novembro de 1992 e 5 de agosto de 1994 (fls. 19 a 28), tendo sido o pedido apresentado em 7 de novembro de 2002. A questão refere-se a saber qual o prazo para pedido de restituição, na hipótese de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, quando o Senado Federal tenha emitido resolução, suspendendo a sua execução. A respeito dessa questão, o Superior Tribunal de Justiça alterou recentemente o seu entendimento. Entendia o Tribunal, originalmente, que o prazo para pedido de restituição, nos casos de declaração de inconstitucional idade, iniciar-se-ia na data da publicação da decisão do STF, no sistema concentrado, ou da resolução do Senado Federal, suspendendo a execução de lei declarada inconstitucional no sistema difuso. Assim, no REsp n2 531.788/RS (DJ de 3 de novembro de 2003, p. 312), decidiu o STJ: 'C.) para as hipóteses restritas de devolução do tributo indevido, por fulminado de inconstitucionalidade, o Vies a quo' para a contagem do prazo para repetição do indébito pelo contribuinte deve ser o tránsito em julgado da declaração de inconstitucionalidade, pela Excelsa Corte, em controle concentrado de constitucionalidade, ou a publicação da Resolução do Senado Federal, caso a declaração de inconstitucionalidade tenha se dado em controle difluo de constitucionalidade." firsiel 2IP4k-f 3 -•,Mt:7".„ Ministério da Fazenda ErrVir.st Segundo Conselho de Contribuintes t--7-----C-2TEõr;A' IN :::AT: 0°3°I:ti-C”.6A 2° CC-MF S.: Processo n2 : 13839.003590/2002-91 - VISTO Recurso n2 : 124.770 Acórdão n2 : 201-78.200 Entretanto, no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp n 2 435.835/SC, a Primeira Seção do STJ uniformizou o entendimento de que, tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, o prazo seria de 10 anos, contados da data do fato gerador, tese que ficou conhecida como "cinco mais cinco", por somar ao prazo do art. 168 do CM o do art. 150, § 42. É do que dá conta a ementa do Acórdão do REsp n2 369.940/PR, da qual abaixo se reproduz parte (DJ de 30 de agosto de 2004, p. 238): "TRIBUTÁRIO. COlVTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O PRÓ-LABORE. AUTÓNOMOS E ADMINISTRADORES. ARE 3°, I, DA LEI N° 7.787/89. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. STF. PRESCRIÇÃO. REPERCUSSÃO FINANCEIRA. AR ?'. 166, DO CM. TAXA SELIC. 11. A Primeira Seção, em 24.03.04, pacificou a questão da prescrição no julgamento dos Embargos de Divergência 435.835/SC (cf Informativo de Jurisprudência do STJ, n° 203), ficando positivado o entendimento de que a 'sistemática dos cinco mais cinco' também se aplica em caso de tributo declarado inconstitucional pelo STF, mesmo que tenha havido resolução do Senado nos termos do art. 52, X da Constituição Federal." A razão para tal mudança de entendimento seria o fato de não haver prazo para apresentação de ação direta, nem para que o Senado adotasse resolução, no caso de declaração de inconstitucionalidade no sistema difuso, o que tomaria as ações virtualmente imprescritíveis. , I O mencionado informativo 203 (htto://informativo.sti.gov.br/informativo.php? chave=0203, acesso em 9 set 2004) trouxe a seguinte notícia: "PRESCRIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. 'CINCO MAIS CINCO'. Na hipótese, houve a declaração de inconstitucionalidade da exação, ao fundamento de violação ao principio da anterioridade, razão pela qual não se fez publicar resolução pelo Senado Federal. Diante disso, a Seção, por maioria, ao prosseguir o julgamento, entendeu não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado, ou da resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria do 'cinco mais cinco'. EREsp 435.835-SC, ReL originário Min. Peçonha Martins, ReL para acórdão Min. José Delgado, julgados em 24/3/2004." Portanto, segundo o STJ, o prazo previsto no art. 168 do CTN é prazo de prescrição, que somente tem início com a homologação tácita ou expressa, no caso dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. A respeito do prazo previsto no art. 168, 1, do Código Tributário Nacional, a opinião da doutrina se divide, em relação à sua natureza. No livro "Repetição do indébito e compensação no direito tributário" (MACHADO, Hugo de Brito, coord. São Paulo: Dialética, Fortaleza: Icei, 1999), Hugo de Brito Machado reuniu 21 dos mais renomados tributaristas do Brasil para tratar de matérias por ele propostas, relativamente à repetição de indébito e à compensação, que resultou nos 19 trabalhos publicados no livro. 4 MIN DA FAZENDA 29 CC-MF_ --r adie Ministério da Fazenda Fl. ir Segundo Conselho de Contribuintes a;:•ielf>j› r- • FRE COM O , • ; .24 03 05- Processo n2 : 13839.003590/2002-91 Recurso n2 : 124.770 • ' VIrin Acórdão n2 : 201-78.200 Relativamente ao prazo do art. 168, I, do CTN, no item 2.2 do questionário formulado pelo insigne jurista, perguntou-se se tratava de prazo de decadência ou de prescrição, que resumiu as opiniões dos vários autores (opus cit., p. 23): "Quanto à natureza do prazo para pedido de restituição, menores não são as divergências. Que se trata de prescrição, afirmam Paulo Roberto de Oliveira Lima, Hugo de Brito Machado Segundo, Paulo de Tarso Vieira Ramos, Dejalma de Campos, e Aroldo Gomes de Metias. Carlos Vaz, Vittorio Cassone e Oswaldo Othon, todavia, afirmam tratar-se de decadência." Em sua obra "Decadência e prescrição no direito tributário" (Max Limonad. São Paulo: 2000), Eurico Marcos Diniz de Santi afirma tratar-se de decadência (p. 254) e de prescrição (p. 259). Luciano Amaro diz o seguinte (Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1997. P. 398-9): "Esse prazo é para o solvens pleitear a restituição na esfera administrativa, junto ao próprio accipiens, ou na esfera judicial. Alguns acórdãos do antigo Tribunal Federal de Recursos suscitaram a questão de saber se, antes do ingresso em juizo, o solvens, necessariamente, teria de esgotar as vias administrativas. Em estudo anterior, pretendemos ter demonstrado que a discussão através de processo administrativo é opção do solves; somente nos casos em que fique demonstrada a inexistência de lide (vale dizer, situações em que o Fisco não oponha nenhum tipo de resistência nem de questionamento ao direito do solvens) é que se poderá discutir a legitimidade do ingresso em juizo, mas, ai, o problema é de condição da ação (interesse de agir) e não o do suscitado exaurimento das vias administrativas. Caso opte pelo procedimento administrativo e não tenha sucesso, o solvens terá mais dois anos para ingressar em juizo, após a decisão administrativo denegatória de seu pedido. Mais uma vez aqui o legislador ficou impressionado com os aspectos periféricos da decadência e da prescrição, e, aparentemente, deu ao prazo de cinco anos a natureza decadencial, e ao de dois anos o caráter prescricional. Não vemos razão para isso. Não há motivo lógico ou jurídico para a diversidade de tratamento. De resto, já vimos anteriormente que o elemento distintivo dos casos de prescrição e de decadência deve ser a natureza do direito, e não os detalhes formais com que este possa estar guarnecido." É preciso, como ressaltado por Luciano Amaro, estabelecer a distinção entre decadência e prescrição, segundo a natureza do direito envolvido. Agnello Amorin Filho, professor da Universidade Federal da Paraíba, em artigo publicado na Revista Forense', buscando conceitos delineados por Chiovenda e Pontes de Miranda, debruçou-se num trabalho metódico, para estabelecer a distinção entre prescrição e decadência e identificar as ações imprescritíveis. "Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis". Revista Forense, n2 193, p. 7-37. 2 Apud Valério, J. N. Vargas. "A decadência própria e imprópria no direito civil e no direito do trabalho". São Paulo: L.Tr, 1999. p. 57. 5 22 CC-MFMinistério da Fazenda MIN #. 4 r itZEI9n4 - 2." CC j ?p':51:-.0„5 Segundo Conselho de Contribuintes t:"' c•-• t: COAti c iinc.p ,., Fl. ';ia?'-'•:0- •• 24 03 OS i Processo n' : 13839.003590/2002-91 Recurso nn : 124.770 VISTO Acórdão n' : 201-78.200 São conceitos definidos por Chiovenda que dão todo o respaldo para uma distinção verdadeiramente científica entre decadência e prescrição e que permitirão uma análise mais precisa da natureza do prazo para repetição de indébito tributário. Segundo Chiovenda3, há duas categorias de direitos subjetivos: os direitos a uma prestação e os direitos potestativos (primeiro conceito). Os direitos a uma prestação, para serem satisfeitos, dependem de uma cooperação do devedor, consistente no pagamento espontâneo da prestação. Enfim, tudo aquilo que estej a em posse do devedor e que, por direito, tenha de entregar ao credor encerra um direito a uma prestação. Já os direitos potestativos, que podem ser exercidos pelo credor segundo sua vontade, e, por isso, independem de colaboração do devedor para ser exercidos, são direitos subjetivos que criam, extinguem ou modificam outros direitos subjetivos. Veja-se que há duas características para que o direito seja potestativo: 1) depender apenas da vontade do credor, para ser (por ele) exercido; e 2) alterar a relação jurídica entre credor e devedor (criando, alterando ou extinguindo direitos). Voltando aos direitos a uma prestação, como dependem, para serem satisfeitos, da cooperação do devedor, exigem que o ordenamento jurídico preveja uma forma de o credor proteger seu direito, no caso de não haver cooperação do devedor. Por isso, a cada direito a uma prestação corresponde uma ação que o protege4. Com base na constatação imediata de que o prazo do referido art. 168 do CTN não se refere a direito potestativo, grande parte da doutrina afirma que se trata de prazo prescricional. De fato, o "direito de pleitear a restituição" não é direito potestativo. À primeira vista, pode-se até pensar que seja, pelo fato de ser direito que pode ser exercido pelo credor de forma independente da vontade do devedor. O direito à restituição é, obviamente, direito a uma prestação, pois depende da vontade do devedor para ser atendido espontaneamente. Mas o pleito da restituição, que é direito diverso do direito de restituição, não modifica a essência do direito de restituição. Não é do pleito que surge o direito à prestação. Tanto é que o direito creditório, nos termos da Instrução Normativa SRF n. 210, de 2002, art. 32, III, pode ser reconhecido de oficio pelo Fisco. Então, por isso, o prazo teria de ser de prescrição. Mas também não é. Não se pode negar a razão de Luciano Amaro ao afirmar que, em determinadas situações, o contribuinte tem uma verdadeira opção entre requerer administrativamente a restituição ou apresentar ação de repetição de indébitos contra o sujeito ativo. Mas o art. 168 refere-se, em princípio, a situações que somente permitem pedido administrativo. Nos casos em que tenha havido recolhimento a maior ou indevido, em face da legislação tributária, ou em que tenha ocorrido erro na identificação do sujeito passivo ou, ainda, 3 Chiovenda, Giuseppe. "Instituições de direito processual civil", red. v. 1. Trad. de Paolo Capitanio. Campinas: Booicseller, 2000. p. 25-6, 30-3. (,094 Vide art. 75 do Código Civil, de 1916; art. 189 do atual. IS. 6 2° CC-MF Ministério da Fazenda MIN ; • A F AZENDA - 2." CC Fl.-gr-nr.@4- Segundo Conselho de Contribuintes • r CCM o ORI•:=Iïdt.! 02 44 a3 .0 Processo n2 : 13839.003590/2002-9 1 - Recurso n2 : 124.770 viSTO Acórdão n2 : 201-78.200 "reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória", em principio, não haveria resistência do Fisco ao direito do contribuinte, ao menos quando os recolhimentos fossem indevidos de acordo com a interpretação oficial da legislação. Nessas hipóteses, não existiria interesse processual do contribuinte que justificasse a apresentação de ação judicial. Veja-se que o contribuinte poderia, em tais situações, apresentar pedido eletrônico de restituição, ou declaração de compensação, hipótese em que aproveitaria imediatamente os efeitos de seu direito. Ademais, a Receita Federal até mesmo poderia efetuar uma restituição de oficio dos valores recolhidos indevidamente, de acordo com o dispositivo já citado da IN n 2 210, de 2002. Portanto, não poderia correr um prazo de prescrição nessas hipóteses. O pedido administrativo de restituição, baseado em alegação que verse sobre inconstitucionalidade de lei, não é possível, a não ser nos casos previstos no art. 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes: "Art. 22A. No julgamento de recurso voluntário, de oficio ou especial, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo; 1— que já tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, após a publicação da decisão, ou pela via incidental, após a publicação da resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato; II — objeto de decisão proferidos em caso concreto cuja extensão dos efeitos jurídicos tenha sido autorizada pelo Presidente da República; ITI — que embasem a exigência do crédito tributário: a) cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal; ou b) objeto de determinação, pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, de desistência de ação de execução fiscal. (Artigo incluído pelo art. 5° da Portaria MF n° 103, de 23/04/2002)." Dessa forma, está claro que, a não ser nos casos previstos no art. 22A, é inútil apresentar pedido de restituição sob a alegação de que a lei que criou a obrigação tributária seria inconstitucional. Nessa hipótese, não havendo possibilidade de apresentação de pedido administrativo, não há que se falar no prazo do art. 168 do CTN. Mas, é claro, a possibilidade de apresentação de ação judicial contra a lei que se considere inconstitucional é sempre possível, desde o momento em que a lei é publicada. Havendo recolhimentos com base na lei, a possibilidade de apresentação de ação de repetição de indébito e o interesse processual do contribuinte são imediatos. Tanto é assim que, para que haja resolução do Senado Federal, é necessário que alguém apresente uma ação ÂtN— 7 .7i,- • OL 22 CC-MF .., , ;,,,a--r a--, Ministério da Fazenda 41... MIN I% A `AZENHA - 2 " CC j.eel-----:, ri. "tb-W..;,4" Segundo Conselho de Contribuintes ..:Pftr"›.t Cr` t I- C( '^ oOftir)lt.tor .' 'n..:--2. %. aq 03 ' Of Processo n' : 13839.003590/2002-91 tRecurso n' : 124.770 Acórdão n' : 201-78.200 , contra a cobrança, o que revela que também seja possível a apresentação de uma ação de repetição de indébito. O prazo prescricional para apresentação da ação de repetição de indébito, no caso, é o previsto no Decreto n2 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que previu o prazo qüinqüenal para todas as ações contra a União Esse decreto estava em vigor antes da publicação do CTN e não foi por ele revogado, uma vez que o Código não tratou da matéria de prescrição, nas hipóteses em que o contribuinte não podia apresentar o pedido administrativo. Tratou somente de um prazo de prescrição especifico para a ação anulatória da decisão administrativa que denegasse a restituição (art. 169). Portanto, o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito é de cinco anos, contados da data do recolhimento do tributo. O prazo para pedido administrativo, no caso de recolhimentos efetuados com base em lei inconstitucional, começa a contar da publicação da resolução do Senado Federal, no caso . de declaração de inconstitucionalidade no sistema difuso, ou da decisão do Supremo Tribunal Federal, no caso de ação direta. Dessa forma, tendo passados mais de cinco anos da data de publicação da Resolução do Senado Federal n2 49, de 10 de outubro de 1995, o pedido administrativo foi apresentado a destempo, cabendo inteira razão ao Acórdão de primeira instância. Portanto, houve perda do prazo, mesmo segundo a tese de que o prazo iniciar-se- ia com a publicação da resolução do Senado Federal. À vista do exposto, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 2 de jan,eiro de 2005. / ,, Oi1JOSÉ e ,. 4111 CISCO (14,-, 8

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Numero do processo: 13882.000228/2002-33
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 07 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu May 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 1997 SÚMULA N° 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo. MULTA E JUROS. Mantida a exigência quando o contribuinte, mesmo promovendo depósitos judiciais, o faz de forma despropositada. Recurso negado.
Numero da decisão: 2201-000.147
Decisão: ACORDAM os Membros da 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária da 2ª Seção de Julgamento do CARF, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: DCTF - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada(TODOS)
Nome do relator: Dalton Cesar Cordeiro de Miranda
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-25T20:52:13Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-25T20:52:13Z; Last-Modified: 2009-08-25T20:52:13Z; dcterms:modified: 2009-08-25T20:52:13Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-25T20:52:13Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-25T20:52:13Z; meta:save-date: 2009-08-25T20:52:13Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-25T20:52:13Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-25T20:52:13Z; created: 2009-08-25T20:52:13Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 2; Creation-Date: 2009-08-25T20:52:13Z; pdf:charsPerPage: 1287; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-25T20:52:13Z | Conteúdo => S2-C2T1 Fl. 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA ;4 „v4Ak r: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ,„. - - SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13882.000228/2002-33 Recurso n° 134.749 Voluntário Acórdão n° 2201-00.147 — 2' Câmara / 1' Turma Ordinária Sessão de 07 de maio de 2009 Matéria PIS Recorrente VALFILM INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA Recorrida DRJ-CAMPINAS/SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 1997 SÚMULA N° 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo. MULTA E JUROS. Mantida a exigência quando o contribuinte, mesmo promovendo depósitos judiciais, o faz de forma despropositada. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da r Câmara/l a Turma Ordinária da r Seção de Julgamento do CARF, po n imidade d: votos, em negar•vimento ao recurso. #10 G SON MACED 4.4r. OSE—NBURG FILHO ~emb., DAL -~Pn" O ti 10 DE MIRANDA Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas, Andréia Dantas Moneta Lacerda (Suplente), Odassi Guerzoni Filho, Jean Cleuter Simões Mendonça, José Adão Vitorino de Morais e Fernando Marques Cleto Duarte. Processo n° 13882.000228/2002-33 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201 -00.147 Fl. 2 Relatório Contra a interessada é exigida crédito referente ao PIS, em virtude da não confirmação da suspensão da exigibilidade dos débitos declarados no período de janeiro a março de 1997. Em sua defesa, a contribuinte sustenta que o crédito reclamado deve "permanecer com a exigibilidade suspensa enquanto não modificados os efeitos da medida judicial." (fl. 78). É relatório. Voto CONSELHEIRO DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, daí dele conhecer. A ratificar a decisão que tomarei nestes autos, socorro-me de trechos do recurso voluntário interposto, no sentido de que: (i) a "confirmação dos débitos dos períodos de apuração de janeiro a março de 1997 encontram-se sub judice é feita pelo documento emitido pela Receita Federal e anexados nos autos do processo." (fl. 75); (ii) "o entendimento consignado na decisão da DRJ, também deve ser afastado em face da submissão das partes à decisão emanada do Poder Judiciário (..)." (fl. 75); e, (iii) "há ordem judicial que determina o sobrestamento de qualquer providência relacionada aos valores que se encontram depositados até decisão final da Turma Julgadora" (grifos no original — fl. 76). Aliás, a recorrente não contesta o fato de que tais depósitos teriam sido realizados de forma imprópria, conforme atesta a decisão recorrida, o que, a meu ver, obriga a manutenção da exigência de multa e juros de mora. Caberá à Fiscalização, ao final, observar o quanto em definitivo restar decidido pelo Poder Judiciário. Voto, portanto, por negar provimento ao apelo voluntário em face da atração da Súmula n° 1 do então Segundo Conselho de Contribuintes, a este feito, ratificada que foi a mesma pela Portaria MF 41/2009, sendo que, na parte conhecida, mantenho a exigência de multa e juros de mora. É como voto. Sal das Sessões, em 07 de maio de 2009 1111#WVn 111 DAL • -e 'O' 04 • IP MIRANDA 2 Page 1 _0000200.PDF Page 1

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