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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4672315 #
Numero do processo: 10825.000868/95-12
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 23 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Sep 23 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ - GLOSA DE CUSTOS - Procede glosa de custos de bens ou serviços vendidos, por falta de comprovação do efetivo recebimento dos bens ou da prestação dos serviços, assim como dos correspondentes pagamentos. I.R.R. FONTE - DECORRÊNCIA - Mantida a glosa no processo principal, igualmente deve ser mantido, no que couber, o auto no processo decorrente. C.S..L.L. - Mantida a exigência do processo principal deve ser também mantida, no que couber, o auto referente ao processo decorrente. Recurso Improvido
Numero da decisão: 103-19630
Decisão: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Antenor de Barros Leite Filho
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Recorrida : DRJ/RIBEIRAO PRETO/ SP Sessão de : 23 de setembro de 1998 Acórdão n°. : 103-19.630 IRPJ - GLOSA DE CUSTOS - Procede glosa de custos de bens ou serviços vendidos, por falta de comprovação do efetivo recebimento dos bens ou da prestação dos serviços, assim como dos correspondentes pagamentos. I.R.R. FONTE - DECORRÊNCIA - Mantida a glosa no processo principal, igualmente -deve ser mantido, no que couber, o auto no processo decorrente. C.S..L.L. - Mantida a exigência do processo principal deve ser também mantida, no que couber, o auto referente ao processo decorrente. Recurso lmprovido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por APOEMA CONSTRUTORA LTDA., 1 ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • 04I ie-a. -1"Jr:en z•••• " " DRI U SIDEN dej 1. / ANTENO" • L ILHO RELATOR FORMALIZADO EM: 13 NOV 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros EDSON VIANNA DE BRITO, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, SANDRA MARIA DIAS NUNES, SILVIO GOMES CARDOZO E NEICYR DE ALMEIDA. AUSENTE JUSTIFICADAMENTE O CONSELH RO VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE. Josefa 21/10/98 MINISTÉRIO DA FAZENDA - n PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10825.000868/95-12 Acórdão n°. : 103-19.630 Recurso n°. : 116.580 Recorrente : APOEMA CONSTRUTORA LTDA. RELATÓRIO 1. O Auto de Infração O processo teve início com o auto de infração de fls. relativo ao IRPJ, exercício de 1.992, exigindo crédito tributário no valor equivalente a 243.991,40 UFIR, a título de imposto, mais multa de 100% e juros de mora. Como razão do auto foi apontada falta de comprovação do efetivo recebimento de materiais e serviços adquiridos e respectivos pagamentos, constantes de uma relação de Notas Fiscais referentes a diferentes fornecedores. A fls. 20 a empresa foi intimada a fazer as comprovação acima referida, através de quaisquer documentos pertinentes, tais como, contratos, pedidos, medições, conhecimentos, fichas de controle de estoque, etc. Da mesma maneira foi a Recorrente- intimada a apresentar duplicatas, recibos, cópias de cheques, ordens de pagamento, etc., que justificassem os pagamentos contabilizados. Indicou-se como base legal do auto: art. 157 e # 1o., 158, 182, 183, 1 c/c 197 e 387, I do RIR/80 Josefa 21/10/09 2 • . - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,';:1)-.; Processo n° : 10825.000868/95-12 Acórdão n°. : 103-19.630 Foram lavrados ainda autos decorrentes, referentes ao IRRFonte e à Contribuição Social sobre o Lucro. O auto referente ao IRRF, tributou, exclusivamente na Fonte, os valores correspondentes às reduções indevidas do lucro real, à alíquota de 8%, na forma do art. 35 da Lei 7.713, exigindo-se, em conseqüência o imposto de 29.278,97 UFIR, acrescido de juros de mora e de multa proporcional de 100%. O auto referente à CSSL exigiu um valor correspondente a 55.452,59 UFIR, a título de contribuição, mais juros e multa de 100%, com base no art. 2o. e seus parágrafos da Lei 'n. 7.689/88. . 2. Impugnação Ainda que ao final peça a extinção do auto de infração, tomando o lançamento inexistente, a empresa não contestou diretamente as glosas do auto levantando, entretanto, que quanto ao IRPJ não foi feita a exclusão da Contribuição Social de sua base de cálculo e que a cobrança do adicional de 10% é inconstitucional, 1 "pela diferenciação de atividades, incidindo sobre certas atividades e outras não, o que não é previsto constitucionalmente ao contrário é proibido'. Afirmou ainda a parte que a cobrança da Contribuição Social é inconstitucional, por configurar bitributação, ao incidir sobre o mesmo fato gerador e a açvmesma base de cálculo do IRPJ e que pela Lei n. 8.003/90, pode ser excluída a parcel dos lucros de contratos de empreitadas com órgãos público ainda não realizados, o i ji Josefa 21/10/09 3 1 1 1 — • - MINISTÉRIO DA FAZENDA 'Au • ; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10825.000868/95-12 Acórdão n°. : 103-19.630 foi desconsiderado quando da aplicação da alíquota diretamente sobre o valor da base de cálculo apurada pela fiscalização". O IRFonte, segundo a Impugnante também teria sido ilegalmente cobrado, por ser inconstitucional e cair em bitributação, desde que ele incidiria sobre a mesma base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Também neste caso discutiu o fato de não ter sido descontada a parcela referente à CSSLL de sua base de cálculo. Protestou ainda a autuada contra a exigência da multa e dos juros de mora, em valor superior ao principal. A penalidade aplicada com base no art. 4o. da Lei n. 8.218/91 só poderia ser aplicada no exercício de 1.993, devido ao princípio da anterioridade da lei. Investiu ainda contra a cobrança da TR no período de julho de 1.994 a dezembro de 1.994. 3. Decisão de Primeira Instância Apreciando o feito o Julgador Singular deferiu parcialmente a Impugnação, aceitando o pedido de exclusão da Contribuição Social da base de cálculo do IRPJ e do IRRFonte. Em relaçã à multa decidiu aquela autoridade por reduzir seu percentu de 100% para 75%. Josefa 21/10/09 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10825.000868195-12 Acórdão n°. : 103-19.630 As razões para a manutenção de parte do valor exigido no auto foram, resumidamente as seguintes: - A Impugnante não contestou as glosas efetuadas, se limitando a discutir supostas inconstitucionalidades na cobrança da CSLL e IRRFonte, divergências na base de cálculo dos tributos e contribuição exigidos e os acréscimos legais; - Ainda que não caiba à autoridade administrativa perquirir da inconstitucionalidade das normas, por amor ao debate cumpre esclarecer que o STF i decidiu que não é institucional a instituição da contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, cuja natureza é tributária. Aquela decisão significa que somente a exigência da contribuição social sobre o lucro de 31.12.88 foi declarada inconstitucional; - Embora algumas adições e exclusões sejam comuns, não se pode dizer que a base de cálculo do IRPJ, no caso, o Lucro Real, se confunde com a base de cálculo da Contribuição Social. - Assim, as grandezas numéricas que constituem as bases de cálculo daqueles dois tributos não são as mesmas e não há porque se falar em bitributação. - Quanto ao IRRFonte sobre o Lucro Líquido, também não assiste razão ao contribuinte, de vez que os sujeitos passivos dos dois impostos são diferent , também não se confundindo suas bases de cálculo'0 ' Josefa 21/10/09 5 • ' '44 MINISTÉRIO DA FAZENDA„ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10825.000868/95-12 Acórdão n°. : 103-19.630 - Também não procede a alegação de que poderia não ocorrer a distribuição do lucro, tendo em vista que o Contrato Social, fls. 50, prevê essa distribuição; A exclusão da parcela de lucros referentes a contratos de empreitada com órgão público, ainda não realizados, não pode ser admitida pois se trata de glosas de parcelas de custos não comprovados, sendo que na sua própria declaração do IRPJ não consta essa exclusão a este título e não foi trazida ao feito prova dos referidos contratos; Recurso Ainda que ao final do Recurso interposto seja pedido que o auto seja julgado improcedente no que lhe foi negado em primeira instância, o contribuinte, basicamente, atacou a eventual inconstitucionalidade da utilização de índices financeiros (TR, TRD e SELIC) para correção monetária ou como juros de mora., defendendo que tais 1 juros não podem ultrapassar 1% ao mês, preconizando uma distinção entre juros de mora e juros remuneratórios. O Recorrente, a respeito citou doutrina e jurisprudência que julgou favoráveis à sua tese. Ao final o contribuinte atacou também, como inconstitucional, a mult aplicada que inquina de confiscatória, sendo que a penalidade deve ter a finalidade corrigir, não a de destruir. 1 É o Relatório. Josefa 21/10/09 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA • : PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 40. Processo n° : 10825.000868/95-12 Acórdão n°. : 103-19.630 VOTO Conselheiro ANTENOR DE BARROS LEITE FILHO, Relator Os pleitos da Recorrente referentes às base de cálculo foram atendidas na Decisão de Primeira Instância. Quanto ao restante, não conseguiu o contribuinte comprovar a aquisição e pagamento dos bens e serviços relacionados com as Notas Fiscais e lançamentos contábeis apontados pela fiscalização. Em resposta à intimação expedida pelo Fisco não foram apresentados quaisquer documentos ou evidências outras. Em relação à questão levantada sobre a inconstitucionalidade dos juros e da multa aplicados pelo Fisco ao caso, na realidade não vemos lastro legal para dar razão a essas teses, sendo que nem mesmo a Jurisprudência dos tribunais judiciários ou administrativos apontam nesse sentido. A base legal indicada nos autos de infração para a cobrança dos juros foi a adequada, sendo que a relativa à multa foi alterada pela Decisão singular, atr- s do princípio da retroatividade benigna que deve atingir as penalidades cuja dee, o :o tenha sido final. Josefa 21/10/09 7 "" • . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES e Processo n° : 10825.000868/95-12 Acórdão n°. : 103-19.630 Pelo exposto e por tudo mais que do processo consta, meu Voto é no sentido de negar provimento ao Recurso. Sala das Sessões - DF, em 23 de setembro de 1998 atip o - A ANTENOR D E :A- ROSUITEFILHO Jasefa 21/10/09 8 Page 1 _0052900.PDF Page 1 _0053100.PDF Page 1 _0053300.PDF Page 1 _0053500.PDF Page 1 _0053700.PDF Page 1 _0053900.PDF Page 1 _0054100.PDF Page 1

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4672682 #
Numero do processo: 10825.002312/2004-40
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 05 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Jul 05 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 1999 SIMPLES. ATIVIDADE NÃO IMPEDIDA. A atividade de fabricação e comércio de máquinas e equipamentos industriais, que inclua sua eventual montagem e manutenção, não configura, por si só, impedimento de opção ao SIMPLES. Não se pode concluir automaticamente que sendo a atividade da empresa, de reparo e manutenção de máquinas e equipamentos, ou ainda que promova a instalação do equipamento que comercializa, que preste necessariamente serviço assemelhado a engenharia. Documentos, provas testemunhais, detalhes da atividade, poderiam eventualmente explicitar o exercício de atividade efetivamente impedida ao SIMPLES. Entretanto, nestes autos não se encontram tais evidências, não há nenhuma prova, somente mera suposição a partir de descrições abstratas, insuficientes a caracterizar no caso concreto qualquer impedimento da atividade exercida para a opção pelo SIMPLES.
Numero da decisão: 303-34.518
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora. Vencidos os Conselheiros Luis Marcelo Guerra de Castro e Anelise Daudt Prieto, que negavam provimento.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Nanci Gama
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ementa_s : Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 1999 SIMPLES. ATIVIDADE NÃO IMPEDIDA. A atividade de fabricação e comércio de máquinas e equipamentos industriais, que inclua sua eventual montagem e manutenção, não configura, por si só, impedimento de opção ao SIMPLES. Não se pode concluir automaticamente que sendo a atividade da empresa, de reparo e manutenção de máquinas e equipamentos, ou ainda que promova a instalação do equipamento que comercializa, que preste necessariamente serviço assemelhado a engenharia. Documentos, provas testemunhais, detalhes da atividade, poderiam eventualmente explicitar o exercício de atividade efetivamente impedida ao SIMPLES. Entretanto, nestes autos não se encontram tais evidências, não há nenhuma prova, somente mera suposição a partir de descrições abstratas, insuficientes a caracterizar no caso concreto qualquer impedimento da atividade exercida para a opção pelo SIMPLES.

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Recorrida DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP • Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 1999 Ementa: SIMPLES. ATIVIDADE NÃO IMPEDIDA. A atividade de fabricação e comércio de máquinas e equipamentos industriais, que inclua sua eventual montagem e manutenção, não configura, por si só, impedimento de opção ao SIMPLES. Não se pode concluir automaticamente que sendo a atividade da empresa, de reparo e manutenção de máquinas e equipamentos, ou ainda que promova a instalação do equipamento que comercializa, que preste necessariamente serviço assemelhado a engenharia. Documentos, provas testemunhais, detalhes da 111 atividade, poderiam eventualmente explicitar o exercício de atividade efetivamente impedida ao SIMPLES. Entretanto, nestes autos não se encontram tais evidências, não há nenhuma prova, somente mera suposição a partir de descrições abstratas, insuficientes a caracterizar no caso concreto qualquer impedimento da atividade exercida para a opção pelo SIMPLES. (-9Q6 ,41 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo n.° 10825.002312/2004-40 CCO3/CO3 Acórdão n.°303-34.518 Fls. 50 ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora. Vencidos os Conselheiros Luis Marcelo Guerra de Castro e Anelise Daudt Prieto, que negavam provimento. si t ANELI • DAUDT PRIETO Presidente • 61-1\11/4—CW) Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Nilton Luiz Bartoli, Marciel Eder Costa, Tarásio Campeio Borges e Zenaldo Loibman 1111 Processo n.° 10825.002312/2004-40 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.518 Fls. 51 Relatório Trata o presente processo de comunicação de exclusão da sistemática de pagamento de tributos e contribuições de que trata o artigo 3° da Lei n° 9.317/96, denominada SIMPLES, formalizada através do Ato declaratório n° 559.582, de 02 de agosto de 2004, sob o argumento de que a empresa exerce atividade econômica vedada — instalação, reparação e manutenção de máquinas-ferramenta. (fls. 18). Face esta exclusão, o contribuinte apresentou Solicitação de Revisão da Vedação/Exclusão à Opção pelo Simples (SRS), a qual foi indeferida, sob o argumento de que a atividade explorada pelo contribuinte que inclui a reparação e manutenção de máquinas industriais, por caracterizar a prestação de serviço de engenheiro, ou a este assemelhado, cuja profissão depende de habilitação profissional legalmente exigida não permite a adesão ao SIMPLES, nos termos do inciso XIII do artigo 9° da Lei n°9.317/96 (fls. 13 a 17). IIIP que: o contribuinte apresentou impugnação (fls. 01 a 05), aduzindo, em síntese, o contribuinte tem como a atividade a fabricação de máquinas industriais e a manutenção e reparação de referidas destas decorre da garantia de seus produtos, que pode ser feita pelos próprios funcionários da empresa ou por empresas terceirizadas, logo, não presta serviços que dependem de habilitação profissional legalmente exigida; a lei n° 10.964/04, em seu artigo 4°, excluiu do disposto no inciso XIII do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, várias atividades que impediam a opção pelo SIMPLES e que se assemelham com as atividades desenvolvidas pelo contribuinte; se o SIMPLES pretendia estender às micro e pequenas empresas um tratamento diferenciado que lhes garantisse condições de manutenção no mercado e geração de empregos, criar uma discriminação entre 4111 elas, seria criar algo que o legislador constitucional não permitiu, nos termos do artigo 150 da Constituição Federal; a exclusão, com certeza, trará conseqüências pecuniárias que irão agredir o patrimônio do contribuinte, o que é vedado e repudiado pelo sistema constitucional, conforme disposto no artigo 179 da Constituição Federal; A DRJ de Curitiba - PR, por unanimidade de votos, indeferiu a solicitação do contribuinte, exarando a seguinte ementa: "SIMPLES. EXCLUSÃO. As empresas que desenvolvem atividades de montagem industrial, manutenção, instalação de equipamentos, presta serviços de usinagem e assistência técnica no seguimento de engenheiros, estão impedidas de optar pelo Simples. Solicitação Indeferida." fr Processo n.° 10825.00231212004-40 CCO3/CO3 Acórdao n.° 303-34.518 Fls. 52 Cientificado da mencionada decisão em 31/05/2006 (fls. 36), o contribuinte apresentou o presente Recurso Voluntário em 30/06/2006 (fls. 37 a 39), insistindo nos pontos objeto de sua impugnação. É o Relatório.g • • Processo n.° 10825.002312/2004-40 CCO3/CO3 Acórdão ri.° 303-34.518 Fls. 53 Voto Conselheiro NANCI GAMA, Relatora Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário por conter matéria de competência deste Egrégio Terceiro Conselho de Contribuintes. No presente processo o contribuinte recorre da decisão da DRJ de origem que manteve a sua exclusão do SIMPLES por prestar serviços de fabricação e manutenção de aparelhos industriais, atividades típicas de engenheiro, nos termos da Resolução n°218/1973, do CONFEA, do Parecer Cosit n° 6/2000 e do Ato Declaratório Normativo n° 04/2000. No entanto, compulsando os autos verifica-se que, apesar de seu objeto social envolver o trabalho com equipamentos industriais, a atividade desenvolvida não exige conhecimento científico e técnico para o seu exercício. • Com efeito, entendo que o fato da empresa prestar serviços de fabricação, instalação e manutenção de máquinas industriais, não implica na automática conclusão de que esta seja uma empresa de engenharia ou que preste serviços assemelhados, uma vez que no caso em questão, tais atividades não são exigem conhecimento especializado para sua execução. Nesse sentido, cumpre ressaltar o entendimento do eminente Conselheiro Zenaldo Loibman que em processo semelhante ao presente, assim decidiu: "Por outro lado, a motivação expressa pela DRI como causa para manter a exclusão decidida pela DRF, de considerar impeditiva ao SIMPLES a atividade de montagem e manutenção de equipamentos industriais, por se assemelhar a serviço profissional de engenharia, buscou respaldo no entendimento oficial expresso no ADN COSIT 04/20000 e também em descrição de atividade constante de Resolução do CONFEA, a qual registra entre as atividades de engenharia a condução de equipe de instalação, montagem, operação, reparo ou (1) manutenção, bem como sua execução. Interpretar é tarefa complexa, inexata e requer, sobretudo, a reunião do maior número de informações possível, para sustentar uma conclusão que seja lógica e defensável Com o devido respeito, a mim parece pouco fundamentar uma decisão com a gravidade de impedir acesso/permanência de uma empresa ao Programa SIMPLES, por simples e cega obediência a textos abstratos, seja declaratório, como no caso dos ADN COSIT mencionado, seja de fiscalização profissional de lana atividade, como no caso da Resolução do CONFEA. É imprescindível confrontar o caso concreto, sempre que possível com suporte em observação direta da atividade por parte de equipe de fiscalização, de modo a aferir a natureza do serviço prestado. Recomenda o bom senso que apesar dos textos normativos evocados pela decisão recorrida, não há de se pretender equiparar o serviço prestado, por exemplo, por uma oficina mecânica de automóveis, • Processo n.° 10825.002312/2004-40 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.518 Fls. 54 dessas encontradas em qualquer esquina da cidade, a serviço assemelhado com engenharia. Creio que nenhuma seccional do CREA desperdice o seu tempo em fiscalizar esse tipo de empresa, ou em outro exemplo, as assistências técnicas em equipamentos tais como equipamentos eletrônicos, tv, som, liquidificadores, etc. Há serviços de montagem, de reparo ou conserto em equipamentos industriais que até podem requerer a supervisão de engenheiro, principalmente quando se tratem de peças ou partes de equipamento pesado, integrantes de uma estrutura complexa de produção industrial produzidas pelo prestador de serviço fora do local da prestação dos serviços, cuja montagem por sua complexidade, ou por se tratar de um sistema de produção exclusivo, ou qualquer outra peculiaridade, que de fato exija a supervisão de um engenheiro. Porém, pelos elementos que compõem estes autos, não ficou comprovado ser o caso. Seria de se esperar, por prudência, que a repartição de origem no seu trabalho corriqueiro, antes de pretender um fato grave como é a exclusão, ou o impedimento de uma microempresa/ou empresa de pequeno porte do • Programa SIMPLES que, além de verificação documental em Livro de Prestação de Serviços, nas Notas Fiscais de Serviços, se fizesse diligência ao local da prestação do serviço, para aferir qual de fato é a natureza dos serviços realizados, para se for o caso poder caracterizar, e no caso parece apenas supor a administração tributária, prática de serviços de assessoria, consultoria, projetos de equipamentos, algo que pudesse caracterizar serviço de engenharia, arquitetura ou assemelhado. A DRJ concentrou sua análise e conclusão de impedimento de acesso ao SIMPLES na atividade de manutenção e montagem de equipamentos industriais, e assim tacitamente assentiu em afastar da discussão as hipóteses de assessoria e consultoria. Éfora de dúvida que o serviço de engenheiro habilitado seja exigível a atividades de projeto de máquinas, ou até de supervisionar certos serviços de instalação e manutenção de equipamentos especgicos. Mas, está igualmente fora de dúvida que as cidades estão cheias de pequenas empresas que consertam e reparam máquinas e 1111 equipamentos, ou auxiliam a instalação do equipamento que vendem, sendo serviços que, em geral, absolutamente dispensam a participação de engenheiro ou qualquer outra profissão com habilitação legalmente exigida, requerendo mão de obra não especializada de um prático, que na realidade do nosso país, em geral, muitas vezes não chegou nem a completar o segundo grau escolar. Esse tipo de atividade evidentemente não está vedado ao SIMPLES, e qualquer interpretação que pretenda equiparar o serviço prestado por um simples instalador, ou consertaclor de máquinas e equipamentos (com mera substituição de peças no caso corriqueiro) ao serviço de engenheiro, deve ser vista com desconfiança. Por outro lado, há exageros cometidos pelos Conselhos Corporativos de Engenheiros, de Médicos, de Advogados, de Contabilistas, etc., que buscam reservas de mercado, muitas vezes indefensáveis, que não devem e não podem, nestes exageros ou descrições imprecisas, e, por vezes, generalistas ou excessivamente d1/46v Processo n.° 10825.002312/2004-40 CCO3CO3 Acórdão n.° 303-34.518 Fls. 55 abrangentes, servir de embasamento ao administrador tributário para esquivar-se de auditar, de fiscalizar, de controlar sob o enfoque tributário-legal a contabilidade das empresas, seus documentos fiscais, suas atividades. É claro que se houvesse no processo, no caso concreto, evidência de que a atividade desenvolvida pela empresa representasse atuação na área de assessoria, de projetos de peças ou máquinas, ou a comprovação de exercício de qualquer atividade especifica que requeresse a participação de engenheiro, ou algo que efetivamente relacionasse seus serviços à urna profissão com habilitação legalmente exigida, então estaria caracterizada razão impeditiva ao sistema SIMPLES. No entanto, o que se verifica é que a motivação apresentada na decisão recorrida para estabelecer impedimento ao SIMPLES se restringiu à descrição abstrata de atividade no ADN COSIT e na Resolução CONFEA, sem nem ao menos confrontar ou explicitar os detalhes da atividade efetivamente exercida no local de prestação de serviços. É muito frágil a objeção posta, porque já pudemos notar pela sucessão let de casos que transitam pelo Conselho de Contribuintes, que freqüentemente costuma não coincidir a descrição do objeto social com a real atividade da empresa, daí não se poder dispensar um trabalho de investigação preliminar. Não se pode concluir automaticamente que sendo a atividade da empresa, de reparo e manutenção de máquinas e equipamentos, ou ainda que promova a instalação do equipamento que comercializa, que preste necessariamente serviço assemelhado a engenharia Mas, poderia ser o caso. Documentos, provas testemunhais, detalhes da atividade, poderiam eventualmente explicitar o exercício de atividade efetivamente impedida ao SIMPLES. Entretanto, nestes autos não se encontram tais evidências, não há nenhuma prova, somente mera suposição a partir de descrições abstratas insuficientes a caracterizar no caso concreto qualquer impedimento da atividade exercida ao SIMPLES. A se aceitar uma alegação de impedimento à opção pelo SIMPLES, com tal fragilidade de embasamento, seria equivalente a assumir a dispensabilidade de trabalho de fiscalização, seria admitir a 41, condenação sem provas, seria dar seqüência a uma interpretação defeituosa da lei, e aqui não há de se defender nada disso. É perfeitamente plausível que serviços de reparo e manutenção de máquinas e equipamentos industriais em geral, e mesmo a instalação de equipamentos novos que a empresa comercializa, englobem atividades que nada têm de assemelhadas com engenharia, ou qualquer outra profissão com habilitação legalmente exigida. Ademais a fiscalização não trouxe aos autos nenhuma evidência de que a empresa praticasse efetivamente atividade impedida pelo SIMPLES. Na dúvida, não se pode assentir com um ato administrativo da gravidade de impedir acesso ao Programa SIMPLES. Não se demonstrou o necessário grau de certeza quanto ao fato impeditivo de opção pelo SIMPLES, o processo denuncia falta de investigação fiscal, a autoridade tributária não se sustentou em provas factuais quanto ao motivo do pretendido impedimento de acesso ao SIMPLES. Acrescenta- se, por oportuno, que o exercício de atividade vedada, ainda que em conjunto com outras atividades permitidas, já seria razão suficiente para justificar a exclusão da empresa da sistemática do SIMPLES. I 4 voy) Processo n.° 10825.002312/2004-40 CCO3/CO3 Acerdilo n.° 303-34.518 Fls. 56 Porém, no caso concreto, a mera suposição quanto a um motivo de exclusão não restou minimamente caracterizada. (..)" Dessa forma, analisando-se toda a situação fática e probatória dos autos, verifica-se claramente que a atividade exercida pelo contribuinte é de baixa complexidade, não exigindo o emprego de conhecimentos técnicos de profissional de engenharia ou outro legalmente habilitado. Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao presente Recurso Voluntário, determinando a manutenção da recorrente na sistemática do SIMPLES, pelas razões acima expostas. É COMO voto. Sala das Sessões, em 05 de julho de 2007 • CiNieA~Relatora 411 • Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10768.030668/89-03
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 1999
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL DECORRÊNCIA - Se dois ou mais lançamentos apresentam o mesmo suporte f'ático, a decisão de mérito proferida em um deles deve ser estendida aos demais, guardando-se, assim, uniformidade nos julgados. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 101-92861
Decisão: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Jezer de Oliveira Cândido
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Sessão de : 21 de outubro de 1999 Acórdão n°. : 101-92.861 CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL DECORRÊNCIA - Se dois ou mais lançamentos apresentam o mesmo suporte ?ético, a decisão de mérito proferida em um deles deve ser estendida aos demais, guardando-se, assim, uniformidade nos julgados. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCO DE INVESTIMENTOS GARANTIA S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para ajustar a exigência ao decidido no processo principal, através do acórdão nr. 101-92.844, de 19.10.99, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. _../- --- o-- ---- ..----'',„,...-- ON P -,:%-' .1:3;- lo D: ' UES PRES e - NTE JEZ DE OLIVEIRA CANDIDO RELA R FORMALIZADO EM: 'I 7 NOV 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, SANDRA MARIA FARONI, RAUL PIMENTEL e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Ausente, justificadamente, o Conselheiro CELSO ALVES FEITOSA. Lads/ 2 Processo n°. : 10768.030668189-03 Acórdão n°. : 101-92.861 Recurso n°. : 70.825 Recorrente : BANCO DE INVESTIMENTOS GARANTIA S/A RELATÓRIO BANCO DE INVESTIMENTOS GARANTIA S/A, qualificado nos autos, recorre para este Conselho, contra decisão do Sr. Delegado de Julgamento da Receita Federal no Rio de Janeiro - RJ, que julgou procedente exigência fiscal consubstanciada em Auto de Infração, lavrado para a cobrança da Contribuição para o FINSOCIAL, como decorrência de lançamento efetuado na área do Imposto de Renda - Pessoa Jurídica. Nas fases impugnativa e recursal, o sujeito passivo reiterou os argumentos apresentados por ocasião do litígio relativo ao Imposto de Renda - Pessoa Jurídica, pois, efetivamente, o presente lançamento apresenta o mesmo suporte fático. Apreciando o recurso número 102.190, relativo ao IRPJ, esta Câmara acolheu parcialmente à pretensão da recorrente. É o relatório. 3 Processo n°. : 10768.030668/89-03 Acórdão n°. : 101-92.861 VOTO Conselheiro JEZER DE OLIVEIRA CANDIDO, Relator O recurso é tempestivo e assente em lei. Dele, portanto, tomo conhecimento. Trata-se de exigência fiscal que apresenta o mesmo suporte fático de lançamento efetuado na área do Imposto de Renda - Pessoa Jurídica, da qual decorre a presente exigência. Insurgindo-se contra a exigência do IRPJ, a recorrente apresentou o recurso número 102.190 que, apreciado por esta Câmara, foi parcialmente acolhido. Tratando-se de exigência fiscal que tem como pressuposto o mesmo suporte fático de lançamento efetuado na área do IRPJ, a decisão de mérito proferida neste último deve ser estendida ao presente feito, guardando-se, dessa forma, uniformidade nos julgados. Assim sendo, voto no sentido de dar provimento parcial ao presente recurso, ajustando-se a exigência ao que foi decidido no processo do IRPJ(recurso número 102.190). É o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 21 de outubro de 1999 JE DE OLIVEIRA CANDIDO 4 Processo n°. . 10768.030668/89-03 Acórdão n°. . 101-92.861 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n.° 55, de 16 de março de 1998 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília-DF, em 1 7 NOV 1999 ...,„_,...,.. - %,,...,,,.. ._ ON PE -limo,. 4• '-'-- r - - á '-ODRIGUES P" ESIDENTE / ;/ ,1// Ciel ite em 1 9 NO/ 19" R,q, áíi ,,,, ./41- i '-- • DE MELLO PROr RADOif a t FAZENDA NACIONAL Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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4672849 #
Numero do processo: 10830.000544/99-01
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Feb 23 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Feb 23 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPF - PDV - PRAZO DECADENCIAL PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITO - O prazo para o contribuinte pleitear a restituição do imposto pago indevidamente sobre rendimentos recebidos como verbas indenizatórias a título de PDV é de cinco (5) anos contados da data em que seu direito foi legalmente reconhecido, retroagindo à data do fato gerador independente deste ter ocorrido há mais de cinco anos do pleito. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-17893
Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencida a Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão.
Nome do relator: José Pereira do Nascimento
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Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ÂNGELA MARIA SPRICIGO. ACORDAM os membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão que negava provimento. LE MA I SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE J O NAS MENTO RELATOR FORMALIZADO EM: 21 MAR 2001 , . J.4 14:a MINISTÉRIO DA FAZENDA tt-t-a PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.000544/99-01 Acórdão n°. : 104-17.893 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA D ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, ELIZABETO CARREIRO VARÃO, AO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. , 2 - -e•--;,..?,,s- MINISTÉRIO DA FAZENDA •ic- Y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.000544199-01 Acórdão n°. : 104-17.893 Recurso n°. : 123.652 Recorrente : ÂNGELA MARIA SPRICIGO RELATÓRIO O contribuinte acima mencionado solicitou restituição do Imposto de Renda Retido na Fonte, sobre indenização recebida pela adesão ao Programa de Demissão Voluntária (PDV) no ano-base de 1992. A pretensão foi indeferida pela DRF, tendo em vista já haver decorrido o prazo de cinco (5) anos desde a data do recolhimento do tributo indevido, baseando-se no artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional. Inconformado, o interessado apresenta impugnação à DRJ em Campinas, que também indefere a solicitação pela mesma razão. Intimado da decisão, protocola o interessado tempestivo recurso que leio, requerendo o seu provimento para determinar seja acolhido o pedido de restituição dos valores indevidamente recolhidos. É o latório. N 3 ;,.?.=boa MINISTÉRIO DA FAZENDA J. -"tkr• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ''•-(Vsn QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.000544/99-01 Acórdão n°. : 104-17.893 VOTO Conselheiro JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual, dele conheço. Consoante relatado, trata-se de pedido de restituição de imposto que lhe fora retido na fonte, sobre valores recebidos a título de indenização por haver aderido ao Programa de Demissão Voluntária (PDV). Embora no inicio a Fazenda Pública tenha questionado a procedência da isenção relativa às indenizações recebidas em decorrência da adesão ao PDV, a partir da edição da IN-SRF n° 165 de 31 de dezembro de 1998 a matéria foi pacificada, passando a Receita Federal a aceitar a isenção, observando inclusive decisões emanadas do Superior Tribunal de Justiça. Tanto é certo que, no vertente caso e inúmeros outros que tramitam na instância administrativa tal isenção não tem mais recebido qualquer questionamento. Entretanto, os julgadores singulares têm entendido que, os contribuintes dispõe de cinco ano ara pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente, prazo esse contado da d4t4 do recolhimento, com base no artigo 168 do Código Tributário Nacional. 4 - -w.'"----,;.- MINISTÉRIO DA FAZENDA .5- , -Zk PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1‘ ..w-,:w:' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.000544/99-01 Acórdão n°. : 104-17.893 Por essa razão, foi indeferido o pedido de restituição formulado pelo ora recorrente. A matéria já foi apreciada, merecendo a edição do Parecer COSIT n° 04 de 28 de janeiro de 1999, que assim prescreve: .1 RESTITUIÇÃO — DECADÊNCIA Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de cinco (5) anos, contados a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição." Em sua conclusão o referido Parecer COSIT assim dispõe: . "Em face do exposto, conclui-se, em resumo, que quando da análise dos pedidos de restituição do imposto de renda pessoa física, cobrado com base nos valores do PDV caracterizados como verbas indenizatórias, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, contados da data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal que autorizou a revisão de ofício dos lançamentos, ou seja, a Instrução Normativa SRF n° 165, de 31 de dezembro de 1998, publicada no DOU de 6 de janeiro de 1999." Assim, no entender deste relator, não tem sentido "data vênia", a edição do Ato Declaratório SRF n° 96 de 26 de novembro de 1999, que determinou a contagem do prazo decadencial para que o contribuinte pudesse exercer o seu direito de restituição, deveria ser contado a partir da incidência do imposto indevidamente cobrado. Ora, até que não se editou a Instrução Normativa SRF n° 165, o contribuinte testava obstado de exer itar o seu direito de restituição, sendo certo que, para se falar em decadência, necessári e faz que o direito seja exercitável, mesmo porque, até que não , 5 wi",, ek.t , '''• `?".... i ; - MINISTÉRIO DA FAZENDA st,i:N.a_t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;‘':-3,14: . QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.000544/99-01 Acórdão n°. : 104-17.893 seja legalmente declarado indevido, o tributo é devido, não cabendo portanto pleitear repetição de indébito. Acrescente-se ainda que, somente a partir de 1997 1 o Superior Tribunal de justiça, através das Egrégias Primeira e Segunda Turmas, decidiram que as verbas recebidas pela adesão ao Programa de Demissão Voluntária, teve caráter indenizatório, não estando portanto sujeitas a incidência do imposto de renda, decisões essas que por sinal ensejaram a edição da Instrução Normativa SRF n° 165. A respeito, cabe aqui citar decisão do STJ, proferida no Recurso Especial n° 200909/RS, tendo como relator o douto Ministro José Delgado, sendo recorrente o Estado de Rio Grande do Sul, cuja ementa datada de 29 de abril de 1999 é a seguinte: "TRIBUTÁRIO — PRESCRIÇÃO — REPETIÇÃO DE INDÉBITO — LEI INCONSTITUCIONAL 1- Atende ao principio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a titulo de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o Colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna. 2- Recurso improvido". Não resta a menor dúvida, no sentido de que, referida decisão aplica-se perfeitamente ao caso em pauta, de sorte que, a contagem do prazo decadencial ou c,prescricional, deve ter mo início a data da publicação da Instrução Normativa — SRF n° 165 de 31 de dezembr e 1998, publicada no DOU em 6 de janeiro de 1999. • 6 ilt0. lir:. iírt.: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.000544/99-01 Acórdão n°. : 104-17.893 Nesta linha de raciocínio, voto no sentido de dar provimento ao recurso. /Sala das Sessões — DF, em 23 de - 7ereiro de 2001 i/ , • -A j:. Je ~410811:»er'El' À DO NASCI ENTO 7

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Numero do processo: 10768.007577/00-06
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 19 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Sep 19 00:00:00 UTC 2001
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - A legislação que estiver em vigor à época é que irá regular a apuração da base de cálculo do imposto de renda e o seu pagamento. INCONSTITUCIONALIDADE – ARGUIÇÃO - O crivo da indedutibilidade contido em disposição expressa de lei não pode ser afastado pelo Tribunal Administrativo, a quem não compete negar efeitos à norma vigente, ao argumento de sua inconstitucionalidade, antes do pronunciamento definitivo do Poder Judiciário. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - COMPENSAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. - LIMITAÇÕES Na determinação da base de cálculo da CSL, o lucro líquido poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, 30% (trinta por cento). PERÍODO NONAGESIMAL - Após a edição das Leis nº8.981/95 e 9.065/95, a compensação de base de cálculo negativa da Contribuição Social s/ o Lucro, inclusive a acumulada em 31/12/94, está limitada a 30% do lucro líquido ajustado do período. No entanto, por imposição do art. 195 § 6º da Constituição Federal as contribuições sociais de que tratam este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, sendo, portanto, indevida sua aplicação nos meses de janeiro, fevereiro e março de 1995. Precedente do Supremo Tribunal Federal. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 108-06.669
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para cancelar a exigência relativa ao período de apuração de janeiro de 1995, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Marcia Maria Loria Meira
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MINISTÉRIO DA FAZENDA 1T:C PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n° : 10768.007577100-06 Recurso n° : 126.846 Matéria : CSL - Ano: 1995 Recorrente : BANCRED S/A DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS Recorrida : DRJ - RIO DE JANEIRO/RJ Sessão de : 19 de setembro de 2001 Acórdão n° :108-06.669 Recurso Especial n° RD/108-0.480 • •-1, NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - A legislação que estiver em vigor à época é que irá regular a apuração da base de cálculo do imposto de renda e o seu pagamento. INCONSTITUCIONALIDADE — ARGÜIÇÃO - O crivo da indedutibilidade contido em disposição expressa de lei não pode ser afastado pelo Tribunal Administrativo, a quem não compete negar efeitos à norma vigente, ao argumento de sua inconstitucionalidade, antes do pronunciamento definitivo do Poder Judiciário. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - COMPENSAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. - LIMITAÇÕES Na determinação da base de cálculo da CSL, o lucro líquido poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, 30% (trinta por cento). PERÍODO NONAGESIMAL - Após a edição das Leis n°8.981/95 e 9.065/95, a compensação de base de cálculo negativa da Contribuição Social s/ o Lucro, inclusive a acumulada em 31/12/94, está limitada a 30% do lucro líquido ajustado do período. No entanto, por imposição do art. 195 § 6° da Constituição Federal as contribuições sociais de que tratam este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, sendo, portanto, indevida sua aplicação nos meses de janeiro, fevereiro e março de 1995. Precedente do Supremo Tribunal Federal. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCRED S/A DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS É VALORES MOBILIÁRIOS. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para Chk%. •. . Processo n° : 10768.007577/00-06 Acórdão n° : 108-06.669 cancelar a exigência relativa ao período de apuração de janeiro de 1995, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE MARCIA MARed*MEIRA RELATORA FORMALIZADO EM: 22 OUT 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LÓSSO FILHO, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, TÂNIA KOETZ MOREIRA, JOSÉ HENRIQUE LONGO e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. 2 Processo n° : 10768.007577/00-06 Acórdão n° : 108-06.669 i Recurso n° : 126.846 Recorrente : BANCRED S/A DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS RELATÓRIO Contra a Recorrente foi lavrado o auto de infração de fls. 01/06, em virtude de compensação indevida de base de cálculo negativa de periodos anteriores da CSLL, que excedeu ao limite de 30% do lucro líquido ajustado, nos meses de janeiro, abril e maio, bem como redução da base de cálculo negativa acumulada em montante superior ao que de fato fazia jus, nos demais meses do ano de 1995, com infração ao art. 2° da Lei n°7.689/88, art.58 da Lei n°8.981/95 e arts. 12 e 16 da Lei n° 9.065/95. Tempestivamente, a autuada impugnou o lançamento em cujo arrazoado de fls. 61/78 alegou, em breve síntese: 1-que a doutrina é praticamente unânime em reconhecer que a limitação à compensação da base de cálculo negativa da CSL implica a incidência do tributo sobre o patrimônio e não sobre o lucro; 2-que a questão posta em discussão se refere à inconstitucionalidade da Lei no8.981/95, vez que a limitação imposta fere os princípios constitucionais da anterioridade, da irretroatividade da lei e do direito adquirido, Sobreveio a decisão de primeiro grau, acostada às fls. 106/111 pela qual a autoridade monocrática manteve integralmente o crédito tributário lançado, çvepelos fundamentos que estão sintetizados na ementa abaixo transcrita: gy.t5 3 Processo n° : 10768.007577/00-06 Acórdão n° : 108-06.669 "Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL Exercício: 1996 Ementa: BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. COMPENSAÇÃO. EXTRAPOLAÇÃO DO LIMITE LEGAL. Desde o ano-calendário de 1995, a compensação de bases de cálculo negativas da contribuição social sobre o lucro líquido está limitada a trinta por cento do referido lucro, ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação. LANÇAMENTO PROCEDENTE" lrresignada com a decisão singular, interpôs recurso a este Colegiado, fls.118/, com os mesmos argumentos apresentados na impugnação inicial, argumentando, ainda, que o art. 58 da Lei n° 8.981195 e os arts. 12 e 16 da Lei n° 9.065/95, ferem os princípios da legalidade e do direito adquirido, além de ser inconstitucional, pela violação do princípio da capacidade contributiva, pela tributação do patrimônio e não da renda ou lucro, além de ser uma espécie de empréstimo compulsório. Os autos foram enviados a este E. Primeiro Conselho, por força da apresentação de Carta Fiança de fls.136, de valor correspondente a 30% da exigência fiscal, calculado às fls.176. exdçr,É o relatório. q'SkSà1.- 4 Processo n° :10765.007577/00-06 Acórdão n° : 108-06.669 VOTO Conselheira MARCIA MARIA LORIA ME1RA, Relatora O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. Para esclarecer as questões postas em discussão, é importante informar que a legislação do imposto não define lucro, mas dispõe que as pessoas jurídicas que tiverem lucros apurados de acordo com a lei são contribuintes do imposto e serão tributados com base no lucro real, presumido ou arbitrado. Na legislação do imposto, lucro é a renda financeira das pessoas jurídicas, que é mais abrangente do que o conceito econômico, pois além da remuneração dos fatores de produção e da contribuição do empresário, compreende ganhos de capital, que não são renda no conceito econômico. O lucro líquido deve ser ajustado de acordo com as determinações contidas na legislação tributária. Conforme abalizada ponderação de José Luiz Bulhões Pedreira, esses ajustes podem resultar de: "a) divergências entre a lei comercial e a tributária sobre os elementos positivos e negativos computados na determinação do lucro ; a lei tributaria não inclui no lucro real certos rendimentos (como, por exemplo, os lucros ou dividendos distribuídos por outra pessoa jurídica), veda, limita ou subordina a condições a dedução de certas despesas, e autoriza deduções não admitidas pela lei comercial; b) divergências entre a lei comercial e a lei tributaria sobre o período de determinação em que devem ser reconhecidos receitas, custos ou resultados; 65145 Processo n° : 10768.007577/00-06 Acórdão n° : 108-06.669 c) autorização da lei tributaria para que certas parcelas de lucro sejam tributadas em período posterior ao em que são reconhecidas na escrituração comercial, o que implica exclusão de lucros cuja tributação é diferida ou inclusão de lucros cuja tributação foi diferida em exercícios anteriores; d)autorização da lei tributaria para que, na determinação do lucro real, sejam compensados prejuízos de exercícios anteriores." Sem dúvida os artigos 42 e 58 da Lei n°8.981/95 alteraram o regime de apuração do lucro real, a partir do ano-calendário de 1.995, determinando que: "Art.42 o lucro líquido ajustado pelas adições, exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do imposto de renda, poderá ser reduzido em no máximo 30% (trinta por cento). A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, não compensada em razão da mencionada redução poderá ser utilizada nos anos- calendários subsequentes.". (grifei) Art.58. Para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento" (grifei) No entanto, a limitação imposta pela Lei n° 8981/95 não impede que todo o valor remanescente, 70% (setenta por cento), venha a ser reduzidos do lucro líquido nos anos subsequentes, até o seu limite total. Essa possibilidade afasta o sustentado antagonismo da lei limitadora com o CTN, porque permaneceu intato o conceito de renda, com o reconhecimento do prejuízo com dedução diferida. A admissão da compensação pleiteada constitui medida de política fiscal, a ser deferida por conveniência do legislador. er,&% exii,. 6 Processo n° : 10768.007577/00-06 Acórdão n° : 108-06.669 Também, não há que se falar em empréstimo compulsório, pois diferentemente de como ocorreu em relação à correção monetária das demonstrações financeiras, quando da Lei n° 8.200/91, em reconhecendo a ilegalidade da correção estipulada no balanço de 1989, permitiu a devolução escalonada. No caso em exame, não tomou o Fisco nenhum valor do contribuinte. O sujeito passivo apenas teve frustada uma expectativa de ganho com o desenvolvimento de sua atividade empresarial, tendo que suportar prejuízos, porém, com o direito de abater as perdas, integralmente, nos anos subsequentes, dentro do limite estabelecido pelo Fisco. Quanto a afirmação que o art. 42 e 58 da Lei n° 8.981/95, acabou por violar os princípios constitucionais do direito adquirido, da anterioridade e da irretroatividade da lei, tais aspectos fogem à alçada desta apreciação. Não pode ser considerada "inconstitucional" a exigência em exame, se o lançamento está respaldado em norma legal ainda não afastada do ordenamento jurídico. O foro competente para enfrentá-la desloca-se do plano administrativo para a esfera judicial, ainda mais que sendo o CTN norma de estrutura, com a missão de completar a Constituição Federal qualquer norma de escalão inferior que lhe seja conflitante padece de vício de inconstitucionalidade, só passível de ser reconhecido, em caráter original e definitivo, pelo Poder Judiciário, mais precisamente pelo Supremo Tribunal Federal, ao teor do mandamento contido nos artigos 97, e 102, III, "b" da Carta de 1.988. Esse também é o entendimento já pacificado pelo Poder Judiciário, conforme julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que faz referência a „X precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF): 7 Processo n° :10768.007577/00-06 Acórdão n° :108-06.669 "DIREITO PROCESSUAL EM MATÉRIA FISCAL - CTN - CONTRARIEDADE POR LEI ORDINÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE. Constitucional. Lei Tributária que teria, alegadamente, contrariado o Código Tributário Nacional. A lei ordinária que eventualmente contrarie norma própria de lei complementar é inconstitucional, nos termos dos precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE 101.084-PR, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ n° 112, p. 393/398), vício que só pode ser reconhecido por aquela Colenda Corte, no âmbito do recurso extraordinário. Agravo regimental improvido" (Ac. unânime da 2. Turma do STJ - Agravo Regimental 165.452-SC - Relator Ministro Ari Pargendler - D.J.U. de 09.02.98 - in REPERTÓRIO 10B DE JURISPRUDÊNCIA n° 07/98, pág. 148 - verbete 1/12.106 - grifo acrescido) Também, o Prof. HUGO DE BRITO MACHADO assim se manifestou, quando do julgamento administrativo, antes do pronunciamento do STF. "A conclusão mais consentânea com o sistema jurídico brasileiro vigente, portanto, há de ser no sentido de que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional, ou mais exatamente, a de que a autoridade administrativa não tem competência para decidir se uma lei é, ou não é inconstitucional" (in "MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTARIA", Editora Revista dos Tribunais, págs. 302/303 - grifei) Entendo que a competência atribuída a este Colegiado Administrativo não chega ao ponto de permitir que se afaste os efeitos de lei inquestionavelmente em vigor, ao argumento da sua inconstitucionalidade. A jurisprudência majoritária desta Câmara adota esta linha de raciocínio, não adentrando na analise de inconstitucionalidade de normas, abrindo exceção apenas para os casos em que exista decisão reiterada do Supremo Tribunal Federal - STF em assunto já pacificado. No entanto, no caso em exame, vejo que existem manifestações do STF no sentido de rechaçar a limitação à compensação de base de cálculo negativa át,2 Stn, 8 Processo n° : 10768.007577/00-06 Acórdão n° : 108-06.669 da referida contribuição a 30% do lucro líquido ajustado, prevista na Medida Provisória n° 812, de 31/12/94, posteriormente convertida na Lei n° 8.981/95, nos meses de janeiro, fevereiro e março de 1995, pela ocorrência de afronta ao princípio constitucional da anterioridade mitigada ou nonagesimal, insculpido no art. 195 § 6° da Constituição Federal, conforme expressa a ementa do acórdão a seguir: Acórdão - RE 232.084/SP - Publicado no DJ de 16/06100 "Tributário. Imposto de Renda e Contribuição Social. Medida Provisória n°812, de 31.12.94, convertida na lei n°. 8.981/95. Artigos 42 e 58, que reduziram a 30% a parcela dos prejuízos sociais, de exercícios anteriores, suscetível de ser deduzida no lucro real, para apuração dos tributos em referência. Alegação de ofensa aos princípios da anterioridade e da irretroatividade. Diploma normativo que foi editado em 31.12.94, a tempo, portanto, de incidir sobre o resultado do exercício financeiro encerrado. Descabimento da alegação de ofensa aos princípios da anterioridade e da irretroatividade, relativamente ao Imposto de Renda, o mesmo não se dando no tocante à contribuição social, sujeita que está à anterioridade nona gesimal prevista no art. 195, § 6° da CF, que não foi observado. (Grifo nosso) Recurso conhecido, em parte, e nela provido." No mesmo sentido os acórdãos RE 0257640/RS, RE 0256273/MG, RE 0245883/PR, RE 0226451/PE e RE 0247633/RS. Assim, este E. Primeiro Conselho, acatando as decisões prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal, tem se manifestado pela inconsistência da exigência da CSLL no período entre janeiro e março de 1995, estando este entendimento expresso pelas seguintes ementas: Acórdãos n° 107-06166 e 107-06162 CSLL — COMPENSAÇÃO DE BASE NEGATIVA — LIMITAÇÃO A 30% - ANTERIORIDADE NONA GESIMAL — Nos balanços encerrados a partir de 1° de abril de 1995, por força do disposto no art. 58 da Medida Provisória n° 812194, convertida na Lei n° 8.891/95, com vigência até 31.12.95 (arts. 12 e 16 da Lei n° 9.065/95), a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro — CSLL, somente poderia ser reduzida, pela utilização de bases negativas anteriores, e por aquelas &vrgeradas no próprio ano-calendário de 1995, em, no máxi o, trinta por ek4 9 Processo n° : 10768.007577100-06 Acórdão n° :106-06.669 cento, atendendo-se assim ao principio da anterioridade nona gesimal (art. 195, § 6°, da Carta Magna) Acórdão n° 105-13327 CSSL — COMPENSAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA EM IMPORTÂNCIA SUPERIOR AO LIMITE DE 30% DO LUCRO LIQUIDO AJUSTADO — A Medida Provisória n° 812, de 31 de dezembro de 1994, convertida na Lei n° 8.981/95, limitou o percentual de compensação da base de cálculo negativa ao patamar de 30% do lucro líquido ajustado. O STF, em recente decisão no Recurso Extraordinário n° 232.084-9, datada de 04 de abril de 2000, determinou ter ocorrido ofensa ao principio da anterioridade nona gesimal insculpido no art. 195, § 6°, da CF/88. Por sua vez, o STJ tem se manifestado no sentido de que a vedação do direito à compensação (....) pela Lei n° 8.981/95 não violou o direito adquirido". O Conselho de Contribuintes, como Órgão da Administração Pública, subordina-se as decisões proferidas pelas Cortes Superiores (Decreto n° 2396/97). Desta forma, em homenagem aos princípios da economia processual e celeridade, adoto os fundamentos dos julgados anteriormente citados e concluo que o limite de compensação em 30% da base de cálculo negativa acumulada da CSLL, prevista na MP n° 812/94, só poderá ser aplicado após cumprido o prazo nonagesimal estabelecido no art. n°195 § 6° da Constituição Federal, ou seja, a partir de 1° de abril de 1995, sendo, portanto, incabível o lançamento relativo ao mês de janeiro. Por todo o exposto, VOTO no sentido de Dar Provimento Parcial ao Recurso para excluir a exigência relativa ao mês de janeiro de 1995. Sala de Sessões — DF, em 19 de setembro de 2001. Qa&tke MARCIA MARIA LORIA MEIRA ;9- Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10825.000863/98-41
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS. SEMESTRALIDADE. FINSOCIAL. DECADÊNCIA. COMPENSAÇÃO. A base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela Lei Complementar nº 7/70, art. 6º, parágrafo único, "o faturamento do mês anterior" permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP nº 1.212/95, quando a partir desta "o faturamento do mês anterior passou a ser considerado para apuração da base de cálculo da Contribuição ao PIS," Aplica-se aos pedidos de compensação/restituição de PIS cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, o prazo decadencial de 05 (cinco) anos, conforme disposto no art. 168 do CTN, tomando-se como termo inicial a data da publicação da Resolução do Senado Federal nº 49/95, conforme reiterada e predominante jurisprudência deste Conselho e dos nossos tribunais; e o termo inicial do prazo para se pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos a título de Contribuição para o FINSOCIAL é a data da publicação da Medida Provisória nº 1.110, que em seu art. 17, II, reconhece tal tributo como indevido. Nos termos da IN SRF nº 21/97, com as alterações proporcionadas pela IN SRF nº 73, de 15 de setembro de 1997, é autorizada a compensação de créditos oriundos de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, ainda que não sejam da mesma espécie nem possuam a mesma destinação constitucional. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-76.049
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira, que apresentou declaração de voto quanto à semestralidade.
Nome do relator: Antônio Mário de Abreu Pinto
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Segundo Conselho de Contribuintes Rubrica .42,t>in Processo n2 : 10825.000863/98-41 Recurso n2 : 117.212 Acórdão n 201-76.049 Recorrente : BUBE - DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS BAURU LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP PIS. SEMESTRALIDADE. FINSOCIAL. DECADÊNCIA. 1IN I STÉRIO DA FAZENDA COMPENSAÇÃO. iegundo Conselho de Conulotooles A base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela Lei Centro de Documentr. No Complementar n.° 7/70, art. 6.°, parágrafo único, "o faturamento do mês anterior" permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da RECURSO ESPECIAL MP n.° 1.212/95, quando a partir desta, "o faturamento do mês r e ,4201 -11;-.2-102) anterior passou a ser considerado para a apuração da base decálculo da Contribuição ao PIS." Aplica-se aos pedidos de compensação/restituição de PIS cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, o prazo decadencial de 05 (cinco) anos, conforme disposto no art. 168 do CTN, tomando-se como termo inicial a data da publicação da Resolução do Senado Federal n.° 49/95, conforme reiterada e predominante jurisprudência deste Conselho e dos nossos tribunais; e o termo inicial do prazo para se pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos a titulo de Contribuição para o FINSOCIAL é a data da publicação da Medida Provisória n.° 1.110, que em seu art. 17, II, reconhece tal tributo como indevido. Nos termos da IN SRF n.° 21/97, com as alterações proporcionadas pela IN SRF n.° 73, de 15 de setembro de 1997, é autorizada a compensação de créditos oriundos de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, ainda que não sejam da mesma espécie nem possuam a mesma destinação constitucional. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: BUBE - DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS BAURU LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira, que apresentou declaração de voto quanto à semestralidade. Sala das Sessões, em 16 de abril de 2002 1osefa Maria 4:elh Iestrrspetiir Presidente ‘0$4. Antonio M: .e • breu Pinto Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Roberto Velloso (Suplente), Antonio Carlos Atulim (Suplente), Gilberto Cassuli e Rogério Gustavo Dreyer Sérgio Gomes Velloso. Eal/ovrs 1 29 CC-MF -rje:-.7,;.- Ministério da Fazenda 4%, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10825.000863/98-41 Recurso n2 : 117.212 Acórdão n2 201-76.049 Recorrente : BUBE - DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS BAURU LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário provido pela empresa, ora recorrente, contra a decisão desfavorável do ilustre Delegado da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto — SP, em relação ao pedido de compensação/restituição do PIS — Programa de Integração Social e do FINSOCIAL A empresa recorrente efetuou o pagamento a maior do PIS totalizando o valor de R$239.949,94 (duzentos e trinta e nove mil, novecentos e quarenta e nove reais e noventa e quatro centavos), no período de 07/1988 a 02/1996, quando da vigência dos Decretos-Leis IN 2.445/1988 e 2.449/1988, posteriormente considerados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e suspensos de sua eficácia pela Resolução do Senado Federal n.° 49/1995. Quanto ao FINSOCIAL, esse valor totalizou R$230.615,88 (duzentos e trinta mil, seiscentos e quinze reais e oitenta e oito centavos), no período entre 04/1988 a 03/1992. A Delegacia da Receita Federal julgou improcedente o pedido de restituição/compensação dos valores pagos a maior, através do Despacho Decisório n° 10825/173/00, tendo em vista que o prazo para o pedido já se encontrava caduco e que não há que se falar em pagamento a maior, já que a Lei Complementar n° 7/70 determina que os créditos sejam calculados com a aliquota de 0,75%, mas, no caso, foram recolhidos com a alíquota de 0,65%. Não conformada com tal decisão, a recorrente apresentou impugnação nas fls. 497 a 508, argumentando com os seguintes fatores: 1. é indiscutível o direito de a Recorrente ser restituída através da Compensação dos valores que pagou indevidamente, no período da data do inicio da vigência dos decretos-leis, até a Resolução n° 49; 2. o mesmo direito ampara a Recorrente em relação às exigências posteriores que tentaram retomar a cobrança do PIS, nas mesmas condições delineadas pelos inconstitucionais decretos-leis, até o transcurso do prazo de 90 (noventa) dias da Publicação da Emenda Constitucional n° 10/96; 3. com relação ao FINSOCIAL, teve a inconstitucionalidade de sua cobrança realizada com alíquotas superiores a 0,5%, declarada pelo STF; 4. a Lei n.° 8.383/91 e o Decreto n.° 2.138/97 garantem ao contribuinte o direito de requerer administrativamente a compensação do valor pago a maior de tributos e contribuições federais, independentemente de prévia manifestação do Fisco; 2 2g CC-MF -• :e; Ministério da Fazenda Fl. Vit:trS Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10825.000863198-41 Recurso n2 : 117.212 Acórdão n2 : 201-76.049 5. as Medidas Provisórias, posteriores à Resolução do SF, que tentaram restaurar o PIS na forma exigida nos decretos-leis referidos, não tiveram qualquer valor constitucional; e 6. de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o prazo prescricional para ações de pedido de compensação é de 10 (dez) anos, ou seja, 05 (cinco) anos para a Fazenda efetuar homologação do lançamento e mais 05 (cinco) anos da prescrição do direito do contribuinte para haver tributo pago a maior, conforme a legislação vigente. Apesar da impugnação apresentada, o Delegado da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto - SP indeferiu o pedido, às fls. 510 a 514, com as seguintes alegações: 1. o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, extingue-se após o transcurso de 05 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito, de acordo com o Ato Declaratório SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999, no caso já ultrapassado; 2. a esfera administrativa é incompetente para se manifestar sobre a inconstitucionalidade das leis; e 3. a base de cálculo do PIS é o faturamento do próprio mês de ocorrência do fato gerador. Irresignada com tal decisão desfavorável, a empresa recorrente interpôs Recurso Voluntário às fls. 517 a 527 para o Egrégio Segundo Conselho de Contribuinte em Brasília - DF, ratificando os argumentos da peça impugnatória e acrescenta outros. É o -la ório. /I e lOs 3 —,. 29 CC-MF Ministério da Fazenda E. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10825.000863/98-41 Recurso n2 : 117.212 Acórdão n2 : 201-76.049 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTONIO MÁRIO DE ABREU PINTO O recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. Inicialmente, com relação à "semestralidade" da Contribuição ao PIS, assiste razão à Recorrente quando considera que essa Contribuição deveria ser recolhida nos estritos termos da Lei Complementar n.° 7/70, no sentido de que a base de cálculo adotada deva ser a do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador. De fato, após a declaração de inconstitucionalidade dos DLs ti% 2.445/88 e 2.449/88 pelo STF e da Resolução do Senado Federal que a confirmou erga omnes, começaram a surgir interpretações criativas, que visavam, na verdade, mitigar os efeitos da inconstitucionalidade daqueles dispositivos legais para valorar a base de cálculo da Contribuição ao PIS das empresas mercantis, entre elas a de que a base de cálculo seria o mês anterior, no pressuposto de que as Leis :IN 7.691/88, 7.799/89 e 8.218/91, teriam revogado tacitamente o critério da semestralidade, até porque ditas leis não tratam de base de cálculo e sim de "prazo de pagamento", sendo impossível se revogar tacitamente o que não se regula. Na verdade, a base de cálculo da Contribuição para o PIS, eleita pela LC n.° 7/70, art. 6.°, parágrafo único, permanece incólume e em pleno vigor até a edição da MP n.° 1.212/95. Desta feita, procede ao pleito da empresa que se insurge contra a adoção de base de cálculo da dita contribuição de forma diversa da que determina a LC n.° 7/70. Ressalte-se, ainda, que ditas Leis n's 7.691/88, 7.799/88 e 8.218/91 não poderiam nunca ter revogado, mesmo que tacitamente, a LC n.° 7/70, visto que quando aquelas leis foram editadas estavam em vigor os já revogados Decretos-Leis es 2.445/88 e 2.449/88, que depois foram declarados inconstitucionais, e não a LC n.° 07/70, que havia sido, inclusive, "revogada" por tais decretos-leis, banidos da ordem jurídica pela Resolução n.° 49/95 do Senado Federal, o que, em conseqüência, restabeleceu a plena vigência da mencionada Lei Complementar. Sendo assim, materialmente impossível as supracitadas leis terem revogado algum dispositivo da LC n° 7/70, especialmente com relação a prazo de pagamento, assunto que nunca foi tratado ou referido no texto daquele diploma legal. Aliás, foi a Norma de Serviço CEP-PIS n.° 02, de 27 de maio de 1971, que, pela primeira vez, estabeleceu, no sistema jurídico, o prazo de recolhimento da Contribuição ao PIS, determinando que o recolhimento deveria ser feito até o dia 20 (vinte) de cada mês. Desse modo, o valor referente à contribuição de julho de 1971 teria que ser recolhido até o dia 20 (vinte) de agosto do mesmo, ano e assim sucessivamente. Na verdade, o referido prazo deveria ser considerado como o vigésimo dia do 4/1) sexto mês subseqüente à ocorrência do fato gerador, conforme originalmente previsto na LC n.° Atik 0 4S: s e II . 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10825.000863/98-41 Recurso n2 : 117.212 Acórdão n2 : 201-76.049 Entendo que, afora os Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88, toda a legislação editada entre as Leis Complementares IN 07/70 e 17/73 e a Medida Provisória n.° 1.212/95, em verdade não se reportaram à base de cálculo da Contribuição para o PIS. Além disso, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, órgão constitucionalmente competente para dirimir as divergências jurisprudenciais, pacificou a matéria, em sede do RE n.° 240.9381RS (1990/0110623-0), decidindo que a base de cálculo da Contribuição para o PIS/FATURAMENTO é a de seis meses antes do fato gerador, até a edição da MP n.° 1.212/95. Ademais, também se encontra definida na órbita administrativa (Acórdão n.° RD/20I-0.337) a dicotomia entre o fato gerador e a base de cálculo da Contribuição ao Pis, encerrada no art. 6.° e seu parágrafo único da Lei Complementar n.° 7/70, cuja plena vigência, até o advento da MP n.° 1.212/95, foi definitivamente reconhecida por aquele Tribunal. Por outro lado, ainda quanto ao PIS/FATURAMENTO, não assiste razão ao julgador monocrático que entendeu haver decaído o direito da Requerente em compensar o crédito auferido. Entendeu aquele que o direito de pleitear a restituição de parte dos valores já havia sido alcançado pela decadência, tendo em vista que os recolhimentos, cuja restituição está sendo pleiteada, foram efetuados entre julho de 1988 e fevereiro 96. Julgo que laborou em equivoco o eminente julgador, posto que entendo que aplica-se aos pedidos de compensação/restituição de PIS/FATURAMENTO cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, o prazo decadencial de 05 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, tomando-se com o termo inicial a data da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49/95, conforme reiterada e predominantemente jurisprudência deste Conselho e dos nossos tribunais. Outrossim, quanto à restituição/compensação do FINSOCIAL, a presente demanda versa, também, sobre outra matéria bastante controvertida, tanto no âmbito puramente acadêmico, como na seara do Poder Judiciário: a decadência e prescrição em matéria tributária. Entendo, todavia, que o ponto central dessa questão, ora enfrentada, encontra- se em definirmos, com base em critérios claros e objetivos, qual o termo inicial do prazo extintivo do direito dos contribuintes para pleitearem a restituição do FINSOCIAL pago indevidamente ou a maior do que o devido. A Medida Provisória n.° 1.110, de 30 de agosto de 1995, publicada no DOU de 31 de agosto de 1995, tratou, em seu art 17, inciso II, especificamente da Contribuição para o FINSOCIAL recolhida na alíquota superior a 0,5%, cujos veículos normativos foram declarados inconstitucionais pelo STF em julgamento de Recurso Extraordinário pelo Tribunal Pleno. Considero que tal Medida Provisória, ao reconhecer como indevido o tributo em questão (FINSOCIAL), autorizando inclusive serem revistos de oficio os lançamentos já realizados, deve servir como termo inicial do prazo de 05 (cinco) anos para se pleitear a restituição/compensação das parcelas indevidamente recolhidas. N, 5 r CC-MF ••• ..-' t,.. Ministério da Fazenda4h :;-,-.....ít. Fl. MI-;-: ,5 Segundo Conselho de Contribuintes .,;44l.1773.:''' Processo n2 : 10825.000863/98-41 Recurso n2 : 117.212 Acórdão n2 : 201-76.049 Destarte, tendo a Recorrente protocolado seu pedido de compensação/restituição do FINSOCIAL no ano de 1998, verifico não ocorrer a decadência do direito de pleitear seus pretensos créditos, porquanto decorridos menos de 05 (cinco) anos da data da publicação da MP n.° 1.110. Assim, não se encontram decaídos, ao contrário do que entendeu a decisão, ora recorrida, os pedidos de compensação/restituição, tanto do PIS, quanto do FINSOCIAL. Com relação à compensação do PIS e do FINSOCIAL, com outros tributos administrados pela Receita Federal, pleiteada, entendo que é perfeitamente aceitável, nos termos da IN SRF n.° 21, com as alterações proporcionadas pela IN SRF n.° 73/97, a compensação entre tributos e contribuições sob a administração da SRF, mesmo que não sejam da mesma espécie e destinação constitucional, desde que satisfeitas os requisitos formais constantes de tal norma, fato que verifico ocorrer no caso em apreço. Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso para admitir a possibilidade de haver, nos autos, valores a serem compensados: a) relativos à Contribuição ao PIS, a ser calculada mediante regras estabelecidas na Lei Complementar n° 7/70 e, portanto, sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador; e b) relativos à Contribuição ao FINSOCIAL recolhidas na alíquota superior a 0,5%, no período de 04/88 a 03/92. Ressalvado, em am do' os casos, o direito de o Fisco averiguar a exatidão dos cálculos. PI Sala das Sessõe e ly , abril de 2002 ANTONIO M • , s• DE ABREU PINTO 4213,_ 6 r CC-MF ••••-e-t';" Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n2 : 10825.000863/98-41 Recurso n2 : 117.212 Acórdão n2 : 201-76.049 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA SEMESTRALLDADE DO PIS Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta Câmara, no ano de 2001, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger, claramente, o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição ? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa". 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4° Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS .... Extraindo-se o seguinte do voto do Relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição ... o fato gerador da contribuição é o faturamento, e a base de cálculo, o faturamento do sexto mês anterior ... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04.62109-3/RS, Rel Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)" 2. Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "... PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRAL IDADE ... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita 211$1, Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°67, abr. 2001, p. 07. 2 Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, l' Turma, Rel. Juiz VLADIM1R FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 — Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 34, jul. 1998, p. 16. 7 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. j‘9-c4; 4 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10825.000863/98-41 Recurso n2 : 117.212 Acórdão n2 : 201-76.049 pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único ... permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95 ..."; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 3 . Do mesmo Relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESI RALIDADE ... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 4 . Confluente é a decisão que teve por Relatora a Ministra ELIANE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO — PIS — SEMES7RALIDADE — BASE DE CÁLCULO ... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o 'aturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador ..."5. Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se a decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a Contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás ... " a. Registre- se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão CSRF/02-0.871 ... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STJ. Também nos RD/203-0.293 e 203-0.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessão de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido" 7 . E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS ... SEMES7RALIDADE — BASE DE CÁLCULO — ... 2 — A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador ..." a. Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a titulo exemplificativo. 4,4 Recurso Especial n° 240.938/RS, 1° Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 — Disponível em: httn://www.sti.gov.br/, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 07. 4 Recurso Especial n° 306.965-SC, 1° Turma, Rel. Min JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 — Disponível em: httn://www.sti.aov.br/ acesso em: 02 dez. 2001, p. 01. 5 Recurso Especial n° 144.708, Rel. Min. ELIANA CALMON — Apud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54, Segundo Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara, julgamento em set. 2001, p. 05. 6 Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção!, de 19.10.95, p. 16.532 — Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidacle..., op. cit., p. 15-16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social — Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nes. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 04, jan. 1996, p. 19-20. 7 Voto..., op. cit., p. 04-05, nota n° 03. Decisão no Recurso Voluntário n°115.788, op. cit., p. 01. 8 r CC-MF ,-tts.- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10825.000863/98-41 Recurso n9 : 117.212 Acórdão n9 : 201-76.049 É de 1995 o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "... falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis meses ...", para logo afirmar que "... no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 9 ; posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano 10 . De 1996 é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que, igualmente, principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no faturamento do sexto mês anterior ..." I 1 . E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único 12 ; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "... é inconcusso que a LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária ..." 13 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "... parece-me que o correto é considerar o !aturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic)I4. Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. E a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "...#1 9 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° I, out. 1995, p. 12. I ° PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°03, dez. 1995, p. 10: "...alíquota de 0,75%... sobre o faturamento do sexto mês anterior... A sistemática de cálculo com base no faturamento do sexto mês anterior..." 11 Contribuição..., op. cit., p. 19-20. )2 A Semestralidade..., op. cit., p. 11 e 16. 13 Utll Novo Enfoque..., op. cit., p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado 'A Semestralidade do PIS'..." (sk) (p. 07). 14 CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Resista de Direito Tributário, São Paulo, Malheinn, n° 64, [1995?], p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit, p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit, p. 19; AROLDO GOMES DE mArros, A Semes-tralidade..., op. cit., p. 15. 9 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. :rft, ti. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10825.000863/98-41 Recurso n9 : 117.212 Acórdão ri9 : 201-76.049 sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) 15; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida" 16 É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALZINDO SARDINHA BRAZ: "... Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic)17 Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "... por razões de ordem contábil ...", como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE", mas por motivos "... de técnica impositiva ...", uma vez "... impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior19 . Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores — hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explicito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra especifica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo" 20 Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo Segundo Conselho de Contribuintes, como se vê, a 15 Voto..., op. cit., p. 04 16 Parecer PGFN/CAT n° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 11. 17 PIS — Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. 16 A Base de Cálculo..., op. cit., p. 12. 19 Voto..., op. cit., p. 04. " Item 5.3.7 — Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 10 22 CC-MF Ur' • Ministério da Fazenda Fl. ltelP.)--t:. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 10825.000863/98-41 Recurso n9 : 117.212 Acórdão n2 : 201-76.049 titulo exemplificativo, do Acórdão n° 201-72.229, votado, por maioria, em 11.11.98, e do Acórdão n°201-72.362, votado, por unanimidade, em 10. 12.9821. 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência22 ; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência á base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binômio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AiVÉLCAR DE ARAÚJO FALCÃO e em AL1OMAR BALEEIRO ...", mas "... sem a mesma convicção encontrada em PA ULO DE BARROS ..." 23. Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "... revelar a natureza própria do tributo ...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "... ingressar na intimidade estrutural da figura tributária ..." 24. E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "... atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo como um critério difererrçaclor entre impostos e taxas, e no artigo 154, I, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividade)" 25, Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATtAS CORTÉS DOMINGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "... una precisa relacián lógica ..." 26. , por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "... associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo" 27. A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH0 25 uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEIN e DINO JARACH 29); uma relação 4f)k 21 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 04, nota n° 2. 22 Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 4°: "A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação..." 23 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do IPI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 67. 24 Curso de Direito Tributário, 13'. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. 25 A Regra-Matriz..., p. 67. " Ordenantiento Tributaria Espolio!, 4'. ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449_ 27 Curso..., op cit, p. 29. n Curso..., op. cit, p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, 2'. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178. " Apud JUAN RAMALLO MASSANET, Hecho Imponible y Cuantificación de Ia Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, janfrim. 1980, p. 31. 11 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10825.000863/98-41 Recurso n2 : 117.212 Acórdão n2 : 201-76.049 Tal disparate constituiria irrecusável "... desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo ..." (PAULO DE BARROS CARVALH040), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA41), na •... desfiguração da incidência ..." (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALH0 42), na "... distorção do fato gerador ..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO 43), na desnaturuão do tributo (AMILCAR DE ARAUJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILHO ), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECKER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER 45); obstando, definitivamente, sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA: "... podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido" ". E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2'; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional — quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239 — donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva comoK `" Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 41 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" — Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA„ ICMS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 23, ago. 1997, p. 98. 42 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 43 Fato Gerador..., op. cit., p. 79. " AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cit; MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit., p. 248 e 250. 43 ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit., p. 98; OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A Contribuição..., op. cit., p. 172. " ICMS..., op. cit.,p. 98. 13 4 2g CC-MF Ministério da Fazenda n. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10825.000863/98-41 Recurso n2 : 117.212 Acórdão n2 : 201-76.049 "... incontornável ..." 47, e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "... irremissível ..." 48. 5. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "... que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente •.." 49 ; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva50. A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vínculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido". No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade . ." (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PEREIRA5i. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1°), o Princípio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Principio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "... implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALH0 53), ainda hoje, "... hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA 5 ), constitui "... uma derivação do principio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA"), "... representa um desdobramento do ,r ti) 47 A Contribuição..., op. cit., p. 172. 44 1CMS..., op. cit, p. 98. 49 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit., p. 67. " MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Aliquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. 51 11 Principio della Capacita Contributiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. 52 Elisão Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. "Curso..., op. cit., p. 332. 54 Curso de Direito Constitucional Tributário, 16'.ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. " Principio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 35-40 e 101. 14 , r CC-MF -v Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes -•:»Chlr Processo n2 : 10825.000863/98-41 Recurso n2 : 117.212 Acórdão 112 : 201-76.049 princípio da igualdade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI 56) Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincipio deste (REGINA HELENA COSTA"), mas, sobretudo, a condição de "... subprincipio principal que especifica, em uma ampla gama de situações, o principio da igualdade tributária ..." (MARCIANO SEABRA DE G0D0I52). Estabelecida essa íntima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "... a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 59 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "... o protoprincipio ...", "... o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileiraw ! Não se admire, pois, que MATíAS CORTES DOMINGUEZ se preocupe com o que ele chama a "... transcendência dogmática ..." da capacidade contributiva, concluindo que ela "... es la verdadera estrella polar dei tributarista" 61. Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro", obviamente, consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo "... viciada ou defeituosa ..." 62; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático 63, que desnatura a hipótese de incidência, e, uma vez desnaturada a hipótese, "... estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva ..."". De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal desvio representa incisivo desrespeito ao principio da capacidade contributiva" (grifamos)65, e, por decorrência, idêntica ofensa ao principio da igualdade, de que aquele representa o subprincipio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATíAS CORTES DOMINGUEZ, que adverte: "... el legislador no es omnipotente para definir Ia base imponible ...", não somente no sentido de que "... ia base debe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tomado en cuenta 56 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. "Princípio..., op. cit, p. 38-40 e 101. 58 Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. 59 O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. 60 A Isonomia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19957], p. 11 e 14. 61 Ordenamiento..., op. cit, p. 81. 62 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 63 Sujeição..., op. cit., p. 247. 64 lbidem, p. 253. 65 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 181. 15 Éf1 :;s1 22 CC-MF •••• .•tr,,- Ministério da Fazendaze, Fl. 111?-1-S22 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10825.000863/98-41 Recurso n2 : 117.212 Acórdão n2 : 201-76.049 por el legislador en el momento de ia redaccion dei hecho imponible ...", como também no sentido de que "... tal base no puede ser confraria o ajena ai principio de capacidad económica ..." (grifamos). Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer, constitucionalmente, a regra-matriz de incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 6. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas, certamente, entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, Relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponível terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna" 67. Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador 68, consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não constitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "... admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdode real" (ANTÓNIO ROBERTO SAMPAIO DÓRIA69). Trata-se aqui do conceito proposto por<sa 66 Ordencuniento..., op. cit, p. 449. 67 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 15. 68 O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. " Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisac Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos 16 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10825.000863/98-41 Recurso n2 : 117.212 Acórdão n2 : 201-76.049 JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción jurídica... Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" 7°. Se é verdade que o Direito "... tem o condão de construir suas próprias realidades ...", como já defendemos no passado71 , também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 7/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "... 3 — A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção politica que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 72 ; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art 6°, parágrafo único da LC 07/70" 73. Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não, porém, quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "... um perigoso passo rumo à destruição do edifício jurídico-tributário brasileiro" 74 . tat serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica — as de DIEGO MARÍN-BARNUEVO FABO, Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributado, Madrid, McGraw-Flill, 1996; e as de LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Del Rey, 1997 — justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. "Las Estaciones en el Derecho Tributario, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. 71 A Regra-Matriz..., op. cit, p. 80. 72 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 01. 73 Recurso Especial n° 144.708 —Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit, p. 05. 74 A Contribuição..., op. cit., p. 173. 17 \S\ r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ,T Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10825.000863/98-41 Recurso n2 : 117.212 Acórdão n2 : 201-76.049 "estrechamente entroncada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA 30); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA3 5; uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MASSANET 32); "... uma relação de pertinência ou inerência ..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO33). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo, então, o comportamento adequado à hipótese. Dai a força da observação de GERALDO ATALIBA . "Onde estiver a base imponivel, ai estará a materialidade da hipótese de incidência ..." 34 . E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Dai o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECICER, para quem o tributo "... só poderá ter uma única base de cálculo" 35. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECKER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador ..." esbarra no "... obstáculo lógico de não extrapassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos) 6. Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECICER, quanto ao antigo IPTU do Município de Porto Alegre-RS, imposto cuja hipótese de incidência — ser proprietário de imóvel urbano — rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional — valor venal do imóvel urbano, deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido, situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do IPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano" 37. Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 38, por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o !aturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda39, diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996" ! 40k "Apud idem, ibidem, loc cit. 31 Apud idem, ibidem, loc cit. 32 Hecho Imponible..., op. cit., p. 31. 33 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 9. ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELLI, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 34 IN — Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. I, São Paulo, RT, 1978, p. 06. 33 Teoria Geral do Direito Tributário, red., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. 36 Curso..., op. cit., p. 326. 37 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. 38 E a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op. cit,p. 141-142. 39 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, ibidem, p. 173. 12 ,?, c", r CC-MFtié- :, •t Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes .. :,,e;:rk • •n , IS: 3.., Processo n2 : 10825.000863/98-41 Recurso n2 : 117.212 Acórdão n2 : 201-76.049 Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando, decididamente, a entendê-la como prazo de recolhimento. É COMO vota Sala das Sessões, em 16 de abril de 2002 Hg/JOS . R ruo VIEIRA bk. 18

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4672661 #
Numero do processo: 10825.002025/92-71
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Nov 10 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Fri Nov 10 00:00:00 UTC 2000
Ementa: ITR192 — REDUÇÃO DO IMPOSTO. Sem a notificação ao contribuinte, os lançamentos anteriores do ITR não se completam, não incorrendo o mesmo em mora, dando-lhe o direito de usufrir dos benefícios que essa condição permite. RECURSO PROVIDO.
Numero da decisão: 301-29.488
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Moacyr Eloy de Medeiros
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F. C. CARNEIRO DA CUNHA RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP ITR192 — REDUÇÃO DO IMPOSTO. Sem a notificação ao contribuinte, os lançamentos anteriores do ITR não se completam, não incorrendo o mesmo em mora, dando-lhe o direito de usufrir dos beneficios que essa condição permite. RECURSO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 10 de novembro de 2000 30 MAR 4.9, 04 -----"""---- MOAC • LOY D IDE ItI Presidente : . • Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: FRANCISCO JOSÉ PINTO DE BARROS, LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ e PAULO LUCENA DE MENEZES. Ausentes as Conselheiras LEDA RUIZ DAMASCENO e ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO. • - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.923 ACÓRDÃO N° : 301-29.488 RECORRENTE : CHRISTOVAM G. F. C. CARNEIRO DA CUNHA RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP RELATOR(A) : MOACYR ELOY DE MEDEIROS RELATÓRIO Esse processo já foi apreciado na Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, que converteu seu julgamento em Diligência, portanto, • transcrevo o relatório de fls. 57/58: Por bem descrever os fatos, adotamos o relatório da decisão recorrida, a qual passamos a transcrever: "Contra o contribuinte acima identificado, residente em Bauru-SP, foi emitida a Notificação de Pagamento, de fls. 03, para exigir-lhe o Crédito Tributário relativo ao Imposto Sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR, taxa de cadastro e contribuições sindicais, exercício de 1992, no montante de Cr$ 5.019.081,00, incidentes sobre o imóvel cadastrado na SRF sob o código n° 0.248.305-0 e no INCRA sob o código n° 617.016.001.759-1, com área de 459,8 ha, denominado Fazenda Alvorada, localizado no município de Agudos-SP. A exigência fundamenta-se na Lei n° 4.504/64, alterada pela Lei n° • 6.746/79, Decreto-lei n° 57/66, c/c o Decreto-lei n° 1.989/82, Decreto-lei n° 1.146/70, c/c o Decreto-lei n° 1.989/82 e Decreto-lei n° 1.166/71, Decreto n° 84.685/80 e IN SRF 119/92. O interessado interpôs a petição de fls. 01/02, alegando, em síntese, que: 1) Em 22/05/86 requereu e obteve a classificação correta dessa propriedade. 2) Em 1987, foi emitido novo lançamento referente ao exercício de 1986, que foi quitado. Também em 1987, foi emitida notificação do exercício de 1987 sem conceder os beneficios da redução. 3) Novo requerimento foi encaminhado ao INCRA visando obter o lançamento correto da propriedade. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.923 • ACÓRDÃO N° : 301-29.488 4) Em 1991 a SRF deu continuidade à situação incorreta emitindo notificação do exercício de 1991, sem as reduções, e o impugnante procedeu o recolhimento com as reduções que achava devido, comunicando a SRF sobre tal fato, solicitando a homologação dos cálculos feitos. 5) Finalmente, solicitou revisão do 1TR/92, para considerar o beneficio de redução do imposto." A autoridade recorrida julgou o lançamento procedente, por á considerar que não está o sujeito passivo apto a gozar do beneficio da redução do imposto, frente à existência de débitos não pagos referentes ao 1TR dos exercícios de 1989 e 1990. O entendimento da autoridade julgadora a Tio pode ser resumido nos termos da ementa a seguir transcrita: "IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL BENEFÍCIO FISCAL - REDUÇÃO O IMPOSTO — INAPLICABILIDADE — Não comprovado o pagamento de débito de exercício anterior, mantém-se o lançamento, sem concessão do beneficio de redução do imposto." lrresignado com a decisão singular, o contribuinte, tempestivamente, interpôs recurso voluntário, onde aduz, em síntese, as seguintes razões: a) em preliminar, ter havido a prescrição intercorrente, vez que o •0 andamento do processo sofreu um hiato de mais de cinco anos, o que tomaria extinto o eventual crédito tributário; b) no mérito, alega que não teria sido intimado dos lançamentos referentes aos exercício de 1989 e 1990, razão pela qual não haveria débitos em tais períodos, e solicita o diligenciamento junto ao órgão administrador do tributo a fim de que este anexe aos autos os comprovantes da notificação dos lançamentos dos referidos períodos. ; Ao final de sua peça recursal, o contribuinte pugna pelo cancelamento do lançamento guerreado. A Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, já que o recorrente alega não ter sido notificado do imposto correspondente aos exercícios de 1989 e 1990, justamente aqueles que a Secretaria da Receita Federal afirma j encontrarem-se com os débitos impagos, motivo pelo qual não lhe foi concedido o beneficio legal da redução, converte, às fls. 56/59, o julgamento do recurso voluntário 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.923 • ACÓRDÃO N° : 301-29.488 do contribuinte em Diligência, para que a autoridade preparadora anexe aos autos os comprovantes da devida notificação ao recorrente do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR, dos exercícios de 1989 e 1990. Cumprindo a Diligência determinada a DRF em Bauru/SP anexa o documento de fls. 63, que leio em sessão para conhecimento dos meus pares É o relatório. • • 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.923 ACÓRDÃO N° : 301-29.488 VOTO Como relatado trata-se de retomo de Diligência solicitada por Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes A ilustre relatora do julgamento convertido em Diligência assim se manifestou: "No recurso apresentado, a questão nuclear cinge-se à discussão de se o contribuinte é ou não devedor de valores do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR, de exercícios anteriores àquele referente ao lançamento questionado. Afirma o recorrente não ter sido notificado do imposto correspondente aos exercícios de 1989 e 1990, justamente aqueles que a Secretaria da Receita Federal afirma encontrarem-se com os débitos impagos, motivo pelo qual não lhe foi concedido o beneficio legal da redução. O lançamento tributário, ainda que devidamente constituído, na forma do artigo 142, do Código Tributário Nacional, só produzirá os seus efeitos para o sujeito passivo quando este for dele regularmente notificado; sem a notificação ao contribuinte, o lançamento não se completa. Ademais, por constituir-se o lançamento em ato administrativo, deve revestir-se do princípio da publicidade, o que • assegura ao sujeito passivo o direito ao contraditório e à ampla defesa. Assim, é primordial que sejam trazidas as comprovações de que o contribuinte foi devidamente notificado dos lançamentos, correspondentes aos exercícios de 1989 e 1990, para que contra ele possam se produzir os seus efeitos, inclusive o beneficio ou não à pleiteada redução do ITR/92." Dessa forma, a questão se resume na prova da ciência dos lançamentos do ITR exercícios de 1989 e 1990, que a DRF em Bauru/SP afirma não localizar e não possuir (doc. fls. 63). Diante do exposto, presume-se como verdadeira a alegação do contribuinte, e nesse sentido vejo que o mesmo não se encontrava em débito com a SRF (ITR189/90) quando do Lançamento do ITR/1992. 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.923 • ACÓRDÃO Nc : 301-29.488 Portanto, voto no sentido de se dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 10 de novembro de 2000 b.M0 • d! - • DEIROS - Relator e o 6 • . . MINISTÉRIO DA FAZENDA t:).? TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4•411:-5 PRIMEIRA CÂMARA Processo n°:10825.002025/92-71 Recurso n° :121.923 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Primeira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 301.29.488. Brasília-DF,.0 9 . 0,2 .02.003 Atenciosamente, 11/44-"cYr El° edeims „aa0000000.0rPresiden - ta P • i 7i ara Ciente em 3 0 /o 3 4o0J VOtA ‘Al) 80AFP MIMA ~ma de Paancla Nadons Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10768.017546/00-09
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS - DECADÊNCIA - O prazo decadencial para o contribuintes pleitear a restituição ou compensação de valores indevidamente recolhidos tem início com a declaração de inconstitucionalidade da norma legal ou com o ato do Poder Executivo que reconheceu o direito ao crédito. BASE DE CÁLCULO - Com a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, foi restabelecida a vigência do parágrafo único do artigo 6º da Lei Complementar nº 07/70, o qual somente foi alterado pela Medida Provisória nº 1.212/95. Precedentes da própria Câmara e do STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA - EXPURGOS INFLACIONÁRIOS INCABÍVEIS - O contribuinte tem direito de reaver os valores indevidamente recolhidos, atualizados monetariamente com base nos critérios e índices fixados pela Norma de Execução Conjunta nº 08/97. Recurso a que se dá parcial provimento.
Numero da decisão: 201-75.832
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira, que apresentou declaração de voto, quanto à semestralidade. Ausente, justificadamente, a Conselheira Luiza Helena Galante de Moraes.
Nome do relator: SÉRGIO GOMES VELLOSO
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BASE DE CÁLCULO - Com a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis IN 2445/88 e 2.449/88, foi restabelecida a vigência do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70, o qual somente foi alterado pela Medida Provisória n° 1.212/95. Precedentes da própria Câmara e do STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA - EXPURGOS INFLACIONÁRIOS INCABÍVEIS - O contribuinte tem direito de reaver os valores indevidamente recolhidos, atualizados monetariamente com base nos critérios e índices fixados pela Norma de Execução Conjunta n° 08/97. Recurso a que se dá parcial provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: LOJAS AMERICANAS S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira, que apresentou declaração de voto, quanto à semestralidade. Ausente, justificadamente, a Conselheira Luiza Helena Galante de Moraes. Sala lá. Sessões, em 24 de janeiro de 2002 NI . — Jorge r: r- itU 4o Preside . , Sér mes Velloso Rela o Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros João Beijas (Suplente), Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Fernandes Corrêa, Gilberto Cassuli e Antonio Mário de Abreu Pinto. Eaal/cf 1 MIINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES f-:1 <-1 Processo : 10768.017546/00-09 Acórdão : 201-75-832 Recurso : 119.063 Recorrente : LOJAS AMERICANAS S/A RELATÓRIO Trata-se de Pedido de Compensação, formulado pelo sujeito passivo às fls. 01/02, da Contribuição ao Programa de Integração Social, segundo a Memória de Cálculos de fls. 08/12 e DARFs anexados às fls. 13/99. Os créditos decorrem do recolhimento a maior feito pelo sujeito passivo com observância dos Decretos-Leis nos 2.445/88 e 2.449/88 e com base de cálculo do mês anterior à ocorrência do fato gerador, no período compreendido entre janeiro/89 e outubro/95. Às fls. 113, a Recorrente esclarece que pretende compensar seus créditos com débitos da própria. Foram anexados diversos documentos pela Recorrente, no sentido de que, após a suspensão dos Decretos-Leis trs 2.445/88 e 2.449/88, o PIS voltou a ser recolhido nos moldes do artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 07/70. A Divisão de Arrecadação requer, às fls. 225/226, seja esclarecido se houve decadência do direito 'de a Recorrente pleitear a restituição/compensação dos créditos, e, em caso negativo, quais seriam os critérios a serem adotados para correção monetária dos valores. Em resposta, a Divisão de Tributação manifesta-se, às fls. 227, afirmando já ter decaído o direito de a Recorrente requerer a restituição/compensação dos valores a que se referem os DARFs de fls. 13/99, porque o prazo para a Recorrente pleitear a restituição começou a contar da data do trânsito em julgado da decisão judicial favorável a ela. O pedido foi indeferido pelo Delegado da DRF no Rio de Janeiro - RJ, às fls. 229/230, sob a fundamentação de que decaiu o direito de a Recorrente pleitear a restituição. Inconformada com a decisão que indeferiu o seu pedido de compensação, o sujeito passivo apresentou a Impugnação de fls. 255/263, alegando, em síntese, ter direito de reaver os valores que recolheu indevidamente, e que o prazo decadencial começa a fluir da data do reconhecimento do seu direito. O Pedido de Restituição foi novamente negado, conforme a Decisão n° 809, de 23.07.2001, de fls. 270/276, a qual ostenta a seguinte ementa: 2 , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘\ C21: Processo : 10768.017546/00-09 Acórdão : 201-75.832 Recurso : 119.063 "Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO. A decadência do direito de pleitear a restituição/compensação ocorre em cinco anos contados da extinção do crédito pelo pagamento, inclusive na hipótese de ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/09/1995 a 31/10/1995 Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. RECOLHIMENTO A MAIOR. COMPROVAÇÃO. O recolhimento a maior passível de reconhecimento de direito de crédito deve ser comprovado, não havendo fundamento na apuração de saldos credores a partir de débitos e recolhimentos de mesmo valor na data de vencimento, porém comparados em data diversa e, sem razão alegada, atualizados monetariamente em benefício da requerente. Solicitação Indeferida". Ainda irresignado, o sujeito passivo interpôs o Recurso Voluntário de fls. 281/288, aduzindo que: 1) com a suspensão da executoriedade dos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88, por força da Resolução n° 49/95 do Senado Federal, ficou restabelecida a forma de recolhimento do PIS, nos termos da Lei Complementar n° 07/70; 2) não se operou a decadência do seu direito de reaver os valores indevidamente recolhidos, porque o prazo para pleitear a restituição não principia a fluir com o trânsito em julgado da sentença, sendo o marco inicial do prazo o ato do Poder Executivo reconhecedor do direito; 3) o prazo decadencial não está relacionado à data do recolhimento, porque, se assim o fosse, estar-se-ia beneficiando o contribuinte que paga com atraso em detrimento daquele que cumpriu com os seus deveres legais e recolheu no prazo de vencimento; 4) já está solidificado o entendimento segundo o qual, até a NEP n° 1.212/95, o PIS era recolhido com base no faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador; e 3 44, MINISTÉRIO DA FAZENDA 4.- f SEGUNDODO CONSELHO DE CONTRIBUINTESf Processo : 10768.017546/00-09 Acórdão : 201-75.832 Recurso : 119.063 5) tem direito à atualização monetária dos seus créditos. Foram os autos encaminhados a este Conselho de Contribuintes para julgamento É o relatório 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10768.017546/00-09 Acórdão : 201-75.832 Recurso : 119.063 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR SÉRGIO GOMES VELLOSO O recurso é tempestivo, portanto, dele tomo conhecimento. Em primeiro lugar, a respeito do prazo decadencial, este Colegiado já decidiu, anteriormente, que o termo inicial para contagem do prazo para o pedido de restituição de créditos oriundos de pagamentos efetuados pelos contribuintes com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal é de cinco anos, independentemente da data em que foi efetuado o pagamento. Este posicionamento está em consonância com o Parecer COSIT n° 58, de 27.10.98, segundo o qual o termo inicial para contagem do prazo decadencial tem início com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal ou com o ato do Poder Executivo que reconheceu a inconstitucionafidade. Ademais, acerca da Contribuição ao PIS, tem-se, ainda, que, até a edição da MP n° 1.621-35, o Poder Executivo, expressamente, vedava a restituição dos valores indevidamente recolhidos pelos contribuintes a título de Contribuição ao PIS. Isto é, apenas com o reconhecimento pela Administração Pública, MP n° 1621-36, é que principiou a fluir o prazo decadencial para pleitear a restituição dos créditos desta natureza, tendo ou não ocorrido o trânsito em julgado de decisão judicial favorável ao contribuinte. Logo, assiste razão ao sujeito passivo quanto ao início da contagem do prazo decadencial. O segundo aspecto a ser tratado diz respeito à base de cálculo da Contribuição ao PIS. O artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 07/70, estabeleceu que a Contribuição ao PIS era recolhida com base no faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador. Com a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88 pelo Supremo Tribunal Federal, ficou restabelecido o ditame do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70. Este dispositivo somente veio a ser alterado pela Medida Provisória n° 1.212/95, que, em respeito ao principio nonagesimal, somente passou a vigorar a partir de fevereiro de 1996. 5 • . , . . _kbke MINISTÉRIO DA FAZENDA • 'z';',......-- • . •• 0.; ) • .. 7" . "i ..,4 ," SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4Lt ! 7 Processo : 10768.017546/00-09 Acórdão : 201-75.832 Recurso : 119.063 Tanto esta Câmara como a Câmara Superior de Recursos Fiscais já solidificaram o entendimento de que, até a entrada em vigência da Medida Provisória n° 1.212/95, a base de cálculo do PIS reportava-se ao faturamento do sexto mês anterior, sem que a mesma fosse corrigida monetariamente. As Leis n's 7.961/88, 7.799/89, 8.019/90, 8.218/91, 8.383/91 e 8.981/95, não trataram da base de cálculo, mas, sim, do prazo de vencimento da contribuição. Este mesmo entendimento foi por mim sustentado quando proferi o voto condutor do Acórdão unânime n°201-75.603. Logo, merece ser provido o recurso do sujeito passivo quanto a este particular aspecto. Requer a Recorrente, em seu pedido, a inclusão dos expurgos inflacionários no cálculo da correção monetária. No entanto, conforme jurisprudência mansa e pacífica deste Colegiado, a atualização monetária se dá com observância dos critérios e índices fixados pela Secretaria da Receita Federal na Norma de Execução Conjunta COSIT/COSAR n° 08, de 27.06.97. Isto posto, dou parcial provimento ao recurso voluntário interposto para o fim de deferir a compensação pleiteada, atualizada monetariamente pelos critérios fixados pela Secretaria da Receita Federal na Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08, de 27.06.97, ressalvada a competência do órgão de origem para conferir a legitimidade e liquidez dos créditos a serem compensados. É como voto. Sala das Sess s, em 24 de janeiro de 2002 ft) ./• SÉRGI MES VELLOSO 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA :tes. ' • fi . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10768.017546/00-09 Acórdão : 201-75.832 Recurso : 119.063 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA SEMESTRALIDADE DO PIS Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta Câmara, no ano de 2001, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger, claramente, o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa "1. 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4° Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS ...". Extraindo-se o seguinte do voto do Relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição ... o fato gerador da contribuição é o aturamento, base de cálculo, o faturamento do sexto mês anterior ... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04.62109-3/RS ReL Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)" 2. 1 Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°67, abr. 2001, p. 07. 2 Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, 1 8 Turma, Rel. Juiz VLAD1MIR FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 —Apue! AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade do PIS, Resista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 34, jul. 1998, p. 16. 7 : MINISTÉRIO DA FAZENDA rz ,fwti » . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10768.017546/00-09 Acórdão : 201-75.832 Recurso : 119.063 Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "... PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE ... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único ... permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95 ..."; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 3. Do mesmo Relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE ... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 4. Confluente é a decisão que teve por Relatora a Ministra ELIANE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO - PIS - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO ... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador ... "5. Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se a decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, e Lei Complementar n°17, de 12-12-73, a Contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás ..." 6 . Registre-se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão CSRF/02-0.871 ... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo SLI Também nos RD/203-0.293 e 203-0.334,1 em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o IW 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessão de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido" 7 . E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS ... SEMESTRALIDADE 3 Recurso Especial n° 240.938/RS, P Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 — Disponível em: http://www.stigov.bd, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 07. Recurso Especial n° 306.965-SC, P Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 — Disponível em: htto://www.sti.gov.bd , acesso em: 02 dez. 2001, p. 01. 5 Recurso Especial n° 144.708, Rel. Min. ELIANA CALMON — Apud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, PTOCCSSO n° 10480.010177/98-54, Segundo Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara, julgamento em set. 2001, p. 05. 6 Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção I, de 19.10.95, p. 16.532 —Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15-16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social — Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis irs. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 04, jan. 1996, p. 19-20. Voto..., op. cit, p. 04-05, nota n° 03. 8 =ik'S IVIIINISTÉRIC> DA FAZENDA •-• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10768.017546/00-09 Acórdão : 201-75.832 Recurso : 119.063 - BASE DE CÁLCULO — ... 2 - A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n°1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador ..." 8. Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a titulo exemplificativo. É de 1995 o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "... falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento ' de seis meses ...", para logo afirmar que "... no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 9; posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano 1 °. De 1996 é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que, igualmente, principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no faturamento do sexto mês anterior ..." 11 . E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único 12; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "... é inconcusso que a LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, elegeu como base de cálculo do P1S o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária ..." 13 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "... parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic)14. 8 Decisão no Recurso Voluntário e 115.788, op. cit., p. 01. 9 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 1, out. 1995, p. 12. 10 PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis ne's. 2.445188 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 03, dez. 1995, p. 10: "...aliquota de 0,75%... sobre o faturamento do sexto mês anterior... A sistemática de cálculo com base no faturamento do sexto mês anterior..." 11 Contribuição..., op. cit., p. 19-20. 12 A Semestralidade..., op. cit., p. 11 e 16. 13 Um Novo Enfoque..., op. cit., p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado :4 Semestralidade do P15'..." (sic) (p. 07). 14 CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n°64, 1199571, p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit., 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10768.017546/00-09 Acórdão : 201-75.832 Recurso : 119.063 Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. É a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "... sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) 15; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida" 16. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALZINDO SARDINHA BRAZ: "... Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic)I7. Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "... por razões de ordem contábil ..., como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE 18, mas por motivos "... de técnica impositiva ..., uma vez "... impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde á hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior19. Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores — hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explícito no item seguinte. p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit., p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit, p. 15. 15 Voto..., op. cit., p. 04 16 Parecer PGFN/CAT n° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 11. 17 PIS — Questões Objetivas (Coordenação -Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. ' 8 A Base de Cálculo..., op. cit, p. 12. 19 Voto..., op. cit, p. 04. 10 • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10768.017546/00-09 Acórdão : 201-75.832 Recurso : 119.063 É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra específica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo"". Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo Segundo Conselho de Contribuintes, como se vê, a titulo exemplificativo, do Acórdão n°201-72.229, votado, por maioria, em 11.11.98, e do Acórdão n° 201-72.362, votado, por unanimidade, em 10.12.9821. 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência22; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binômio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em A11/11LCAR DE ARAUJO FALCÃO e em AL1OMAR BALEEIRO ", mas "... sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS ..." 23. Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "... revelar a natureza própria do tributo ..., individualizando-o em face dos demais, e como apto a pennitir-nos "... ingressar na intimidade estrutural da figura tributária ..." 24 . E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "... atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo como um critério diferençador entre impostos e taxas, e no artigo 154, 1, que ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividade)" 25. 20 Item 5.3.7 - Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 21 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 04, nota n° 2. 22 Código Tributário Nacional - Lei n°5.172, de 25.10.66, artigo 4'; "24 natureza jurídica especifica do tributo é determinada pelo jato gerador da respectiva obrigação..." 23 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do IPI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 67. 24 Curso de Direito Tributário, 13 a. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. 25 A Regra-Matriz..., p. 67. 11 - - - MUNISTÉ RIO DA FAZENDA ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10768.017546/00-09 Acórdão : 201-75.832 Recurso : 119.063 Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATIAS CORTÊS DOMÍNGUEZ, o catedrático da Universidade Autónoma de Madri, fala de "... una precisa relación lógica ..." 26; por isso PAULO DE BARROS cogita de urna "... associação lógica e harmónica da hipótese de incidência e da base de cálculo" 27 . A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH025; uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEIN e DIN° JARACH 29); uma relação "estrechamente entroncada" (FERNANDO SÁ1NZ DE BÚJANDA"); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁ1NZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA35; uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MASSANET32); "... uma relação de pertinência ou inerência ..." (AM1LCAR DE ARAÚJO FALCA033). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo, então, o comportamento adequado à hipótese. Dai a força da observação de GERALDO ATALIBA. "Onde estiver a base imponivel, ai estará a materialidade da hipótese de incidência ...'' 34 . E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente dc acordo com a hipótese. Dai o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECICER, para quem o tributo "... só poderá ter uma única base de cálculo" 35. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECKER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador " esbarra no "... obstáculo lógico de não extrapassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos)TM. Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECICER, quanto ao antigo IPTU 26 Ordenainiento Tributaria EspaRol, 4°. ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 27 Curso..., op. cit., p. 29. 2 Curso..., op. cit., p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, r. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178. 29 Apud JUAN RAMALLO MASSANET, Hecho Imponible y Cuantificación de Ia Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 31. " Apud idem, ibidem, loc cit. 31 Apud idem, ibidem, Ioc cit. 32 Hecho Imponible..., op. cit, p. 31. 33 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6°. ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELLI, Rio de Janeiro, Forense, ti 1999, p. 79. 34 - Hipótese de Incidência, Estudos e Parecera de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 06. 36 Teoria Geral do Direito Tributário, 2°.ed., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. 36 Curso..., op. cit, p. 326. 12 . 1/4 , „H. • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10768.017546/00-09 Acórdão : 201-75.832 Recurso : 119.063 do Município de Porto Alegre-RS, imposto cuja hipótese de incidência — ser proprietário de imóvel urbano — rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional — valor venal do imóvel urbano, deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido, situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do IPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano" 37. Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 38, por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda39, diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996" ! Tal disparate constituiria irrecusável "... desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo ..." (PAULO DE BARROS CARVALH040), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA"), na"... desfiguração da incidência ..." (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALH0 42), na "... distorção do fato gerador ..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO 43), na desnaturação do tributo (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILHO"), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECKER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHEC); obstando, definitivamente, sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA . " podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido" 46. 37 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. 38 É a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op. cit., p. 141-142. 39 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, ibidem, p. 173. 40 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 41 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" — Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA, , ICMS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 23, ago. 1997, p. 98. 42 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 43 Fato Gerador..., op. cit., p. 79. 44 AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cit; MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit, p. 248 e 250. 45 ALFREDO AUGUSTO BECICER, Teoria..., op. cit., p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA ICMS..., op. cit., p. 98; OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A Contribuição..., op. cit., p. 172. 46 ICMS..., op. cit., p. 98. 13 . MIINGTÉRJO DA FAZENDA • SP:4i1t,?*- •• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10768.017546/00-09 Acórdão : 201-75.832 Recurso : 119.063 E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2'; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nos, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra- se já delineado no próprio texto constitucional — quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239— donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como "... incontornável ..." 4 7, e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "... irremissível ..." 48 . A Tese da Sernestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "... que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente ..." e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva 50 . A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vinculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentidos '. No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3°, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo 4 7 A Contribuição..., op. cit., p. 172. 48 1CMS..., op. cit., p. 98. 4 9 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit., p. 67. S \‘ " MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Aliquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. 5 I 17 Principio delia Capacitd Contributiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. \\n\., 14 . MINISTÉRIO DA FAZENDA .'• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10768.017546/00-09 Acórdão : 20 1-75.832 Recurso : 119.063 único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade ... " (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PEREIRA52. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, 1°), o Princípio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Principio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "... implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALHO"), ainda hoje, "... hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA54), constitui "... uma derivação do principio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA 55), "... representa um desdobramento do princípio da igualdade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI 56). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincípio deste (REGINA HELENA COSTA"), mas, sobretudo, a condição de "... subprincipio principal que especifica, em uma ampla gama de situações, o princípio da igualdade tributária .. . (MARCIANO SEABRA DE GOD0155. Estabelecida essa íntima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "... a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 59 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonornia como "... o protoprincipio ...", "... o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileir?! Não se admire, pois, que MATIAS CORTES DOMiNGUEZ se preocupe com o que ele chama a "... transcendência dogmática ..." da capacidade contributiva, concluindo que ela "... es la verdadera estrella polar dei tributarista" 61• Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro", obviamente, consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito 52 Elisão Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. 53 Curso..., op. cit., p. 332. 54 Curso de Direito Constitucional Tributário, 16 5.ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. 55 Princípio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 35-40 e 101. 56 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. 57 Princípio..., op. cit., p. 38-40 e 101. 56 Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. 59 0 Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. 60 A Isonomia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64,119951, p. 11 e 14. 61 Ordenamiento..., op. cit, p. 81. 15 - ;.",» • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - tLf Zr' Processo : 10768.017546/00-09 Acórdão : 201-75.832 Recurso : 119.063 na hipótese "obter )(aturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia corno uma base de cálculo "... viciada ou defeituosa ..." 62; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático63, que desnatura a hipótese de incidência, e, urna vez desnaturada a hipótese, "... estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva ..." 64. De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal "... desvio representa incisivo desrespeito ao princípio da capacidade contributiva" (grifamos)65, e, por decorrência, idêntica ofensa ao princípio da igualdade, de que aquele representa o subprincípio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATIA.S CORTES DOMINGUEZ, que adverte: "... el legislador no es omnipotente para definir la base imponible ", não somente no sentido de que "... ia base debe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tomado en cuenta por el legislador en el momento de ia redacción dei hecho imponible ", como também no sentido de que "... tal base no puede ser contraria o ajena ai principio de capacidad económica ..." (grifamos)66. Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer, constitucionalmente, a regra-matriz de incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 5. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas, certamente, entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, Relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram- "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponível terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna" 67. 62 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 63 Sujeição..., op. cit., p. 247. 64 Ibidem,p. 253. 65 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 181. 66 Ordenamiento..., op. cit., p. 449. 67 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 15. 16 . kt, MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10768.017546/00-09 Acórdão : 201-75.832 Recurso : 119.063 Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, corno esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientadora, consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não contitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Urna ficção jurídica consiste na "... admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTONIO ROBERTO SAMPAIO DORIA69). Trata-se aqui do conceito proposto por JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción jurídica... Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" 7°. Se é verdade que o Direito "... tem o condão de construir suas próprias realidades ...", como já defendemos no passado'', também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 07/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. 68 O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. 69 Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do 1CM, São Paulo, Resenha Tributária e CREU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica — as de MEG° MARIN-BARNUEVO FABO, Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributaria Madrid, McGraw-Hill, 1996; e as de LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Del Rey, í.):\ 1997 —justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. Las Ficciones en el Derecho Tributario, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. 71 A Regra-Matriz..., op. cit., p. 80. 17 , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10768.017546/00-09 Acórdão : 201-75.832 Recurso : 119.063 Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "... 3 — A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 72; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "... 2 Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 6°, parágrafo único da LC 07/70" 73. Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não, porém, quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "... um perigoso passo rumo à destruição do edificio jurídico-tributário brasileiro"' 4 . 6. Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando, decididamente, a entendê-la como prazo de recolhimento. É como voto. Sala das Sessões, em 24 de janeiro de 2002 /7y JOSiROBIKO VIEIRA 1 72 Recurso Especial u° 306.965-SC..., op. cit., p. 01. 73 Recurso Especial n° 144308 — Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit, p. 05. 74 A Contribuição..., op. cit, p. 173. 18

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Numero do processo: 10805.002486/99-12
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 16 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Sep 16 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta , com a suspensão, pelo Senado Federal, da Lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerando que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. No caso, o pedido ocorreu em data de 11 de novembro de 1999 quando ainda existia o direito de o contribuinte pleitear a restituição. Rejeitada a argüição de decadência. Devolva-se o processo à repartição fiscal competente para julgamento das demais questões de mérito.
Numero da decisão: 303-31.614
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição do Finsocial e determinar a restituição do processo à repartição fiscal competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: JOÃO HOLANDA COSTA
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 10805.002486/99-12 SESSÃO DE : 16 de setembro de 2004 ACÓRDÃO N° : 303-31.614 RECURSO N° : 128.132 RECORRENTE : ECUS USINAGEM DE PEÇAS FERRAMENTAS E CONEXÕES LTDA. RECORRIDA : DRJ/CA1VIPINAS/SP FINSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITORIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO — O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente 411 nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer cosrr no 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerando que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. No caso, o pedido ocorreu em data de 11 de novembro de 1999 quando ainda existia o direito de o contribuinte pleitear a restituição. Rejeitada a argüição de decadência. Devolva-se o processo à repartição fiscal competente para o julgamento das demais questões de mérito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição do Finsocial e determinar a restituição • do processo à repartição fiscal competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasilia-DF m 16 de setembro de 2004 JOÃ OLANDA COSTA Pr dente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, ZENALDO LOIBMAN, SÉRGIO DE CASTRO NEVES, NILTON LUIZ BARTOLI, NANCI GAMA, SILVIO MARCOS BARCELOS FIÚZA e MARCIEL EDER COSTA. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional ANDREA 'CARLA FERRAZ. MA/3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.132 ACÓRDÃO N' : 303-31.614 RECORRENTE : ECUS USINAGEM DE PEÇAS FERRAMENTAS E CONEXÕES LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : JOÃO HOLANDA COSTA RELATÓRIO Em petição de fls. 01/02, de 11 de novembro de 1999, acompanhada das folhas seguintes, a empresa acima identificada entendendo haver pago indevidamente o Finsocial na parte excedente a 0,5%, no período de set/89 a mar/92, • requereu a restituição da importância recolhida a maior, como demonstra à fl. 06, com os valores corrigidos. Indeferido o pedido por parte da DRF em Santo andré/SP, o contribuinte apresentou sua impugnação para a DRJ em Campinas, cuja decisão foi no sentido de que "RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, em virtude de posterior declaração de inconstitucionalidade por parte do Supremo Tribunal Federal no controle difluo extingue-se ap's o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da data da extinção do crédito tributário. CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA. O crédito tributário é extinto pelo pagamento, não influenciando, na • contagem do prazo para pleitear a repetição de indébito, oferto de a extinção ter sido sob condição resolutária. Precedentes do Supremo Tribunal Federal". Conclui que "a decisão impugnada, indeferindo o pedido de compensação e restituição, e reconhecendo a decadência do direito pleiteado, é de toa inaceitável haja vista que os direitos potestativos são exatamente aqueles que perecem pelo seu não uso no prazo fixado". No recurso que dirigiu ao Segundo Conselho de Contribuintes, o interessado reeditou suas razões de impugnação e pediu a ratificação do requerimento inicial de compensação via Administrativa, e que prevalecesse o prazo de dez anos para compensar o Finsocial. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.132 ACÓRDÃO N° : 303-31.614 O processo foi encaminhado ao Terceiro Conselho de Contribuintes na conformidade do art. 50 da Portaria MF n° 103, de 23 de abril de 2002. É o relatório. 111 3 • , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128A32 ACÓRDÃO N' : 303-31.614 VOTO Cuida-se de decidir se o contribuinte, no caso deste processo, tem direito à restituição do valor pago a maior de contribuição ao Finsocial, além do valor calculado à alíquota de 0,5% (meio por cento) prevista no Decreto-Lei n° 1.940/89, no período apontado pelo recorrente na sua petição. A majoração de alíquota, que fora determinada pelas Leis 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, fora declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal quando do RE 150.764-PE, cuja decisão ocorreu em 16/12/1992. • O fundamento para a administração tributária indeferir o pedido de restituição foi que decaíra o direito de a empresa pleitear a restituição, dado que o pedido foi feito após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, a partir da extinção do crédito tributário com o pagamento feito. Transcrevo, a propósito, largos trechos do bem elaborado voto da lavra do eminente Conselheiro Dr. Irineu Bianchi que, inegavelmente, tratou desta matéria de forma abrangente, trazendo solução estritamente jurídica: "Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A decisão guerreada afastou a pretensão do contribuinte, sob o entendimento de que o direito para pleitear a restituição de tributo pago indevidamente extingue-se com decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário, considerada Oesta como sendo a data do efetivo pagamento. Primeiramente há que se estabelecer o marco inicial para a contagem do prazo de que dispõe o contribuinte para pedir a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior. Segundo a letra fria da lei (CTN, art. 168, I, c/c art. 165, I), o direito de pleitear a restituição de tributo indevido ou paro a maior extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário (grifei). A corrente jurisprudencial dominante nos tribunais superiores fixou- se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos casos de 4 - MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.132 ACÓRDÃO N° : 303-31.614 lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: À luz do CTN esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o qüinqüídio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 251.831/GO, 2' T. Re l' Min. ELIANA CALMON, DM 18.02.2002). Para corroborar o entendimento, observe-se que na data de 29 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso • Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n° 73, cujo artigo 3° diz: Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 1966 - Código Tributário nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150. Ora, a introdução no CTN de dispositivo legal dotado de mero caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequívoco por parte do Poder Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal emprestar-lhe entendimento contrário. Então, à primeira vista e em condições normais, o direito de pleitear a restituição inicia-se na data do pagamento do crédito tributário e estende-se por 10 (dez) anos. No entanto, o próprio STJ tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a Tio do prazo prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no CTN. Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o inicio do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a declaração de inconstitucionalidade, que no meu entender não se aplica aos pedidos de restituição nas vias administrativas. É o caso dos autos. Ocorreu a declaração de inconstitucionalidade do Finsocial pago a maior em relação ao aumento de aliquotas, MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.132 ACÓRDÃO N° : 303-31.614 veiculada pela Lei n° 7.689/88, declarada inconstitucional pelo STF, consoante o Acórdão RE n° 150.7864-1/PE, DJU de 02/04/93. Tal circunstância por si só não modificou o entendimento jurisprudencial supra, segundo o qual o prazo se alarga por 10 (dez) anos, uma vez que não houve a expedição de Resolução pelo Senado Federal. É cediço que toda lei traz como pressuposto elementar a sua conformidade com a Lei Maior. Os tributos assim exigidos não podem ser rotulados de indevidos ou pagos a maior, e enquanto a lei não for retirada do mundo jurídico, não pode o contribuinte • eximir-se da obrigação de que é destinatário. Desta maneira, não se pode considerar inerte o contribuinte que, em razão da presunção de constitucionalidade da lei, obedeceu aos seus ditames, já que a inércia é elemento indispensável para a configuração do instituto da prescrição. Tanto isto é verdade que o direito à restituição da parte que litigou com a União Federal no processo que originou o RE n° 150.764- 1/PE, nasceu apenas a partir do julgamento do mencionado recurso, enquanto que os demais contribuintes não foram alcançados pelos efeitos erga ~nes daquela decisão. Embora o Pretório Excelso tenha cumprido o ritual estabelecido pela Carta Magna, comunicando o julgamento ao Senado Federal, este se demitiu do seu dever constitucional, deixando de expedir a competente Resolução para extirpar do mundo jurídico a norma inquinada de inconstitucional. Os argumentos do relator da matéria, Senador Almir Lando atentam contra a independência dos Poderes, porquanto, o que qualifica o julgamento não é o resultado obtido na votação (que in casu deu-se por seis votos contra cinco) mas o que se decidiu. Seria o mesmo que o STF retirar do mundo jurídico uma lei que fosse aprovada no Congresso Nacional por maioria simples. Assim sendo, o prazo para pleitear a restituição, ao menos na via administrativa, continuou sendo de 5 (cinco) anos a contar da homologação - expressa ou tácita - do tributo pago de forma antecipada, consoante o entendimento jurisprudencial suso referido. 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.132 ACÓRDÃO N° : 303-31.614 Com o advento da Medida Provisória n° 1.110, publicada no D.O.U. de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tornou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis: Cuida, também, o projeto, no art. 17, do cancelamento de débitos de pequeno valor ou cuja cobrança tenha sido considerada inconstitucional por reiteradas manifestações do Poder Judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de competência. • Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o art. 165, I, do CTN, passou a ser assim considerado a partir da publicação da IWP 1.110/95. Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. De outra parte, se é certo que a MP em questão não refere a hipótese de restituição de tributos, também é certo que desde a Medida Provisória n° 1.621-36, de 10 de junho de 1998, bem assim suas sucessivas reedições, até o advento da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, ficou estabelecido que o disposto no caput não implica restituição a officio de quantia paga. Ademais, o art. 27, da citada Lei n° 10.522, diz que "não cabe recurso de oficio das decisões prolatadas, pela autoridade fiscal da jurisdição do sujeito passivo, em processos relativos a restituição de impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e a ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados". Ora, se a Lei diz expressamente que o que nela se dispõe não implica em restituição ex officio, e se não comporta recurso de oficio acerca das decisões prolatadas em processos relativos à restituição de impostos e contribuições administrados pela SRF, segue-se que a restituição pleiteada na via administrativa é de todo pertinente. 7 - , MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.132 ACÓRDÃO N° : 303-31.614 Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer Cosit 58, de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas, razão pela qual transcrevo o seu inteiro teor, adotando-o como fundamentos do presente voto: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tune. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não- participantes da ação — como regra geral — apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n 2 2.346/1997, art. 1 2; Medida Provisória n2 1.699-40/1998, art. 18, § V; Lei n2 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N' : 128.132 ACÓRDÃO N' : 303-31.614 a) Com a edição do Decreto 1:2 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tune às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) Nesta hipótese, estariam os delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) Se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art 168 do CTIV: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) Os valores pagos a titulo de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam a 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 9° e conforme Leis n's 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,1% (zero vírgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1988, art 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) Na ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis Ws 2.445/1988 e O 2.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? .1) Considerando a IN SRF n2 21/1997, art. 17, § 12, com as alterações da IN SRF n2 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido .na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir")? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• TERCEIRA CÂMARA RECURSO N' : 128.132 ACÓRDÃO N° : 303-31.614 já conquistado pelo autor, vez que o CIN não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem do prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difilso. 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão • judicial, no caso o STF, é competente para decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declara/ária de constitucionalidade, onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difluo - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle eu; concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex itInC (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma): e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADI,: se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculado de uni caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. to • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.132 ACÓRDÃO N° : 303-31.614 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difitso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, • teria efeito ex tune. 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmo depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. E o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difluo somente alcançam terceiros, não- • participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso da Silva: "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difitso, a doutrina não é pacifica, entendendo alguns que seriam ex tune (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de it MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO Ni' : 128.132 ACÓRDÃO 1\10 : 303-31.614 que os efeitos seriam ex minc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN ir2 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difitso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex 1111/7C. 9.1 Contudo, por força do Decreto n2 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/n2 437/1998. 10.Dispõe o art. 1 2 do Decreto n2 2.346/1997: Art. 12 As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 12 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "ex tunc", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 22 O dispositivo no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. 11. O citado Parecer PGFN/CAT/ii2 437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n2 1.185/1995, concluído que "o Decreto ire 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tunc ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.132 ACÓRDÃO N° : 303-31.614 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difluo, com a publicação do Decreto n2 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12. Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconsfitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle &jia°, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. -1 2, que o • Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 13.Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade — no caso de controle difuso, evidentemente — para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga °nines, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese 4.) prevista no art. 42 do Decreto n2 2.346/1997. 14.Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n2 1.699- 40/1998, art. 18 § 2, que dispõe: Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 22 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO IP : 128.132 ACÓRDÃO N° : 303-31.614 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CAD1N desde a sua primeira edição, em 30/08/95 ('MP n2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos MI gip #2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP 112 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput 16.A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n2 1.621-36), acrescentou ao § 22 a expressão "ex officio" Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com unia ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art 1 2, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 22 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já jaziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18.Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder á restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão ex officio ao § 22. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais pelo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.132 ACÓRDÃO N' : 303-31.614 processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é unia das hipóteses em que a MP n2 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegadailinspetores estão autorizados a precedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la 1110 administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n2 21/1997, art 12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n2 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cotins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n 2 32/1997, art. 22, havia decidido, verbis: Art 22 - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 54 da Lei ti2 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na aliquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis ir°2 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e • 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei iP 2.397, de 21 de dezembro de 1987. 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n2 2.194/1997, § 12 (o Decreto n2 2.346/1997, que revogou o Decreto n2 2.194/1997, manteve, em seu art. 42, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n2 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cotins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO1\r : 128.132 ACÓRDÃO Ni' : 303-31.614 específico. Assim, a partir da edição da IN, conto já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP 1.699-40/1998 22.Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do C7N estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23.Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer uni direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de • Direito Tributário, 7g ed., 1995, p.311). 24.Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, Hf ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do CTN é de decadência. 25.Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável: que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26.Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo Odecadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga mimes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto li as 2.346/1997, art. 42). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27.Com relação às hipóteses previstas na MP n 2 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não-participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N' : 128.132 ACÓRDÃO N° : 303-31.614 a) da Resolução do Senado n2 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n2 1.110/1995, para os casos dos incisos lia III; c) da Resolução do Senado n2 49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n2 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo de restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis tf 2.445/1988 e 2.44/1988 • e declara o direito do contribuinte de recolher essa contribuição com base na Lei Complementar /12 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n2 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cunnilado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n2 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n2 2.049/83. art. çe). 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido; • - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFINIC4T/n2 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (C7W, art. 168), contado da forma antes determinada. fi- 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.132 ACÓRDÃO N' : 303-31.614 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto ti2 2. 173/1997, ar!. 78 (este Decreto revogou o Decreto n 2 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n 2 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n 2 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do titulo judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. • 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do titulo judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juizo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trátnite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) As decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tune; 4:0 b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: I. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista IP Decreto n2 2.346/1997, art.,: ou ainda, 3. nas hipóteses delicadas na MP n 2 1.699-40/1998, art. 18; 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.132 ACÓRDÃO N° : 303-31.614 c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n2 2.346/1997, art. 42), bem assim nos casos permitidos pela MP n2 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: I. da Resolução do Senado n 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP ire 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3. da Resolução do Senado n2 49/1995, para o caso do inciso VIII, 4. da MP n2 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n2 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis 2.445/1988 e 2.449/1988, Ofundamentados em decisão judicial especifica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n2 49/1995; f na hipótese da IN SRF IP- 21/1997, art. 17, § P, com as alterações da IN SRF n2 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do titulo judicial). Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096, 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.132 ACÓRDÃO N° : 303-31.614 de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita, arrimado no Parecer PGFN n° 1.538/99. O referido Ato Declaratório dispôs que: I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código OTributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois qual ido do pedido de restituição este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados, mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente iguaL • Entendo, outrossim, que mesmo após o advento do AD SRF 096/99, o inicio da contagem do prazo prescricional é da publicação da MP 1.110, uma vez que naquele diploma legal, expressamente, o Sr. Presidente da República admitiu que a exigência era inconstitucional, como adrede referido. Entendo ainda que não se aplica ao caso presente o disposto no art 73 da lei 9.430/66, porquanto o § 3°, do art. 18, da lei de conversão da MP 1.110 — (Lei n°10.522) que lhe é posterior, dispõe sobre a restituição, vedando que a mesma se dê ex officio e silenciando quanto às demais formas, enquanto que o art. 27 veda o recurso oficial das decisões administrativas que concedam a restituição. 20 , MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.132 ACÓRDÃO N° : 303-31.614 Logo, interpretando o diploma legal de forma harmônica, fica afastada a incidência do art. 73 retromencionado, bem como, fica evidenciada a possibilidade da restituição nas vias administrativas. Finalmente, as restrições apontadas no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, aprovado no Despacho do Exmo. Sr. Ministro da Fazenda, publicado no D.O. U. de 2 de janeiro de 2003, não podem obstar o reconhecimento do direito creditório do recorrente. Consta do Despacho do Sr. Ministro da Fazenda que: I) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões • judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle ao, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória ti. 2.176-79/2002, convertida na lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos /Mb:nados que ainda não estivessem extintos pelo pagamento No item "1", estão englobados os casos que são objetivados pelo Parecer, ou seja, onde houve o questionamento judicial e as decisões foram favoráveis à Fazenda Nacional, o que não é o caso dos presentes autos, vez que não há qualquer notícia de que a parte • interessada pleiteou a restituição perante o Poder Judiciário, sem sucesso. Já o item "2" pretende dizer mais do que a própria Medida Provisória n° 1.110/95, que admitiu a inconstitucionalidade da exigência de que tratam os presentes autos. Há que se dizer também que as conclusões do Parecer em comento, na parte que restringe o direito à restituição fora dos casos já analisados pelo Poder Judiciário, encontram-se a descoberto de qualquer motivação, o que o torna inválido neste particular, porquanto a motivação é elemento obrigatório na constituição de qualquer Ato Administrativo. 21 • , MINISTÉRIO DA FAZENDA ' TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'I tRCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.132 ACÓRDÃO N° : 303-31.614 Finalmente, nunca é demais repetir que a Lei n° 10.522, veda apenas a restituição ex officio, não podendo o Parecer alargar a dicção legal Fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000'. In casu, o pedido ocorreu na data de 11 de novembro de 1999, logo, dentro do prazo prescricional. Entendo, assim, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela • decadência, de modo que afasto a preliminar levantada pela Turma Julgadora. Deverá ser o processo encaminhado à repartição fiscal competente para que se digne julgar as demais questões de mérito. Sala das Sessões, em 16 de setembro de 2004 7 âNDJOÃ ‘ L A COSTA - Relator • 22 • , Asi..4 MINISTÉRIO DA FAZENDA ra t's tr TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°: 10805.002486/99-12 Recurso n°: 128132 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 2° do art. 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Terceira Câmara do Terceiro Conselho, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303-31614. Brasília, 10/11/2004 Ane e Daudt Prieto Presid te da Terceira Câmara lir Ciente em Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10820.001300/99-74
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPF - REAJUSTE DA BASE DE CÁLCULO FEITO PELA FONTE PAGADORA DEPOIS DO TRIBUTO LANÇADO - O lançamento feito com base em pressupostos que se modificaram depois da constituição do crédito tributário deve ser cancelado na medida em que não mais representar um fato verdadeiramente ocorrido e não for possível a sua modificação dentro da competência dos órgãos julgadores. Esta afirmação se concebe no caso dos presentes autos, quando se verifica a situação em que o seu ajuste às circunstâncias ocorridas posteriormente caracterizaria alteração dos critérios de formação pela segunda instância de julgamento, mudando o lançamento e trazendo à discussão valores diversos e superiores àqueles que serviram para a constituição do crédito tributário, o que levaria ao desrespeito dos princípios do contraditório e da ampla defesa. IRPF - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Os valores recebidos por adesão a programa de desligamento voluntário - PDV são isentos de tributação independentemente de o contribuinte estar aposentado ou vir a sê-lo, quando de seu recebimento. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-13516
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Orlando José Gonçalves Bueno.
Nome do relator: Thaisa Jansen Pereira
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Esta afirmação se concebe no caso dos presentes autos, quando se verifica a situação em que o seu ajuste às circunstâncias ocorridas posteriormente caracterizaria alteração dos critérios de formação pela segunda instância de julgamento, mudando o lançamento e trazendo à discussão valores diversos e superiores àqueles que serviram para a constituição do crédito tributário, o que levaria ao desrespeito dos princípios do contraditório e da ampla defesa. IRPF — PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO — Os valores recebidos por adesão a programa de desligamento voluntário — PDV são isentos de tributação independentemente de o contribuinte estar aposentado ou vir a sê-lo, quando de seu recebimento. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ÊNIO GARCIA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. JO É è/IBAM R UF4-PENHA PRESIDENT MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10820.001300/99-74 Acórdão n° : 106-13.516 oC TH ANSEN PEREIRA R ORA FORMALIZADO EM : 22 OUT 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, ROMEU BUENO DE CAMARGO, LUIZ ANTONIO DE PAULA E EDISON CARLOS FERNANDES. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10820.001300/99-74 Acórdão n° : 106-13.516 Recurso n°. : 124.754 Recorrente : ÊNIO GARCIA RELATÓRIO Retomam os autos a esta Câmara depois de terem sido baixados em diligência conforme Resolução 106-1.163, de 06 de dezembro de 2001, da qual leio em sessão o Relatório e o Voto. Em cumprimento ao decidido, a empresa CESP — Companhia Energética de São Paulo foi intimada a informar á fl. 177: 1.Se efetivamente o crédito tributário discutido nos autos está incluído no parcelamento da CESP, tendo esta refeito sua folha de pagamento, incluindo a verba indenizatória como rendimento tributável; 2.Se estiver, seja confirmado se houve o reajustamento da base de cálculo ou não, informando os valores em qualquer caso; 3.Se a CESP solicitou a retificação de sua DIRF, incluindo o contribuinte como beneficiário do rendimento aqui tributado. Em resposta, foi encaminhada a correspondência de fl. 178, na qual a fonte pagadora afirma que incluiu no REFIS o rendimento decorrente das indenizações judiciais, porém, não conseguiu responder a todos os itens da intimação, posto que foi criada a subsidiária integral ELEKTRO, em 1998, em seguida privatizada, e feita a cisão parcial da CESP, em 1999, surgindo, em • decorrência três novas empresas, duas delas transferidas à iniciativa privada juntamente com todos os registros e controles. Anexou a planilha de fl. 179, na qual • aloca os valores dos rendimentos brutos pagos ao contribuinte, totalizando R$ 1.9 4.712,73, do imposto de renda correspondente, no valor de R$ 548,18, da multa e dos juros de mora pelo atraso no pagamento. 3 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10820.001300/99-74 Acórdão n° : 106-13.516 Dada a ciência ao contribuinte da diligência efetuada (fl. 201), ele se pronunciou às fls. 205 no sentido de que: > A CESP assumiu o pagamento do imposto devido, aderindo ao REFIS; > Quanto a multa, a mesma não procede, haja vista que foi a empresa que informou ao requerente sobre a isenção do referido imposto. Portanto, o requerente agiu de boa-fé, não cabendo portanto imposição da multa (sic - fl. 205). Às fls. 207 e 208, o Auditor Fiscal Edwar Marchetti, da Delegacia da Receita Federal em Araçatuba salienta que o valor do rendimento considerado para efeitos do REFIS foi de R$ 4.712,73 e que o valor tido como omitido para efeitos de lançamento foi de R$ 4.818,46. Aponta, ainda, para o fato de que a CESP incluiu no REFIS a multa de 20%, correspondente ao pagamento espontâneo, depois de ter sido lavrado o Auto de Infração objeto deste processo. A Procuradoria da Fazenda Nacional se manifestou no sentido de que fosse mantido o lançamento (fl. 211). É importante acrescentar que foram juntados aos autos os documentos de fls. 166 a 170, nos quais se constata que, tendo a Fazenda Nacional apelado no Mandado de Segurança n° 2000.61.07.005088-1, o qual discutia a procedência da exigência da garantia recursal, o Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por unanimidade, decidiu por dar provimento à apelação. É o Relatório. 1 4,1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10820.001300/99-74 Acórdão n° : 106-13.516 VOTO Conselheira THAISA JANSEN PEREIRA, Relatora Conforme relatado, contra o contribuinte foi lavrado o Auto de Infração de fls. 12 a 15, em vista da reclassificação dos rendimentos anteriormente alocados como isentos ou não tributáveis para rendimentos tributáveis dos referentes aos recebidos a titulo de prêmio por aposentadoria (R$ 22.407,04) e de indenização judicial decorrente de ação trabalhista (R$ 4.818,46). A Companhia Energética de São Paulo — CESP aderiu ao REFIS, assumindo parte do ônus do imposto de renda pessoa física referente aos rendimentos decorrentes da ação trabalhista, no valor de R$ 4.712,73 (fl. 179), posto que o anteriormente informado como quantia paga foi de R$ 4.818,46. O primeiro aspecto a ser analisado é o argumento do contribuinte quanto à responsabilidade exclusiva da fonte no oferecimento dos rendimentos, a ele pagos, à tributação. Meu entendimento é o de que a fonte é responsável pela retenção do imposto de renda da pessoa física, porém, a partir do momento no qual o contribuinte apresenta sua Declaração de Ajuste Anual, ele está obrigado a oferecer todos os seus rendimentos tributáveis à imposição legal, com o fim de determinar a base de incidência. O Regulamento do Imposto de Renda — 1999 assim dispõe: 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10820.001300/99-74 Acórdão n° : 106-13.516 Art. 2°. As pessoas físicas domiciliadas ou residentes no Brasil, titulares de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, inclusive rendimentos e ganhos de capital, são contribuintes do imposto de renda, sem distinção da nacionalidade, sexo, idade, estado civil ou profissão (Lei n°4.506, de 30 de novembro de 1964, art. 1°, Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 43, e Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, art. 4°). § 1°. São também contribuintes as pessoas físicas que perceberem rendimentos de bens de que tenham a posse como se lhes pertencessem, de acordo com a legislação em vigor (Decreto-Lei n° 5.844, de 23 de setembro de 1943, art. 1°, parágrafo único, e Lei n° 5.172, de 1966, art. 45). § 2°. O imposto será devido à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, sem prejuízo do ajuste estabelecido no art. 85 (Lei n 8.134, de 27 de dezembro de 1990, art. 2). Art. 85. Sem prejuízo do disposto no § 2° do art. 2°, a pessoa física deverá apurar o saldo em Reais do imposto a pagar ou o valor a ser restituído, relativamente aos rendimentos percebidos no ano- calendário (Lei n°9.250, de 1995, art. 7°). O mesmo Decreto, ao tratar da tributação na fonte, assim se expressa: Art. 717. Compete à fonte reter o imposto de que trata este Título, salvo disposição em contrário (Decreto-Lei n° 5.844, de 1943, arts. 99 e 100, e Lei na. 7.713, de 1988, art. f,§ Peço vênia para, neste ponto do Voto, transcrever parte (fls. 29 a 32) do Acórdão 104-17.629, de 14 de setembro de 2000, de autoria da Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão, que traz elucidações de bastante valia para este processo: Assim é que o legislador, nos casos de incidência na fonte, quanto a rendimentos pagos e não sujeitos a ajuste anual, previu ser de inteira responsabilidade da fonte pagadora o recolhimento de imposto não retido. Fala-se, aqui, do Decreto-lei n° 5.844, de 1943, com ênfase aos seus artigos 99, 100 e 103. 6 f MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10820.001300/99-74 Acórdão n° : 106-13.516 Referidos artigos encontram-se consolidados nos arts. 574 e parágrafo único, 576 e 576 fria] do RIR/80; 791, 795 e 919 do RIR/94; e 717, 721 e 722 do RIR199, citando os dois primeiros por estarem vigentes quando da ação fiscal e, o último, em vigência. Apesar de os três Regulamentos acima citados considerarem os dispositivos legais previstos no Decreto-lei n° 5.844, de 1943, como também aplicáveis à obrigação da fonte de reter o imposto quando do pagamento de rendimento sujeitos à incidência na fonte a titulo de antecipação, não é este ordenamento jurídico previsto naquele diploma legaL Na sistemática do Decreto-lei n° 5.844, de 1943, no 'Título I — Da Arrecadação por Lançamento — Parte Primeira — Tributação das Pessoas Físicas" (arts. 1° a 26) previa-se a incidência de imposto de renda anual, por cédulas, deduções cedulares e abatimentos) e ainda não contemplava a incidência de imposto na fonte sobre os rendimentos sujeitos à tabela progressiva anuaL Na "Parte Segunda — Tributação das pessoas Jurídicas" do art. 27 a 44. Os artigos 45 a 94 referem-se a casos especiais de incidência de imposto (espólio, liquidação, extinção e sucessão de pessoas jurídicas, empreitadas de construção, atividade rural, transferência de residência para o País, administração do imposto pela entrega da declaração, pagamento do imposto em quotas, meios, local e prazo de pagamento. O "Título — Da Arrecadação das Fontes" que interessa à formação de convicção para julgamento do lançamento em questão, desdobra- se em 111 Capítulos, que são: O Capítulo I envolve os seguintes rendimentos: quotas-partes de multas (art. 95), títulos ao portador e taxas (art. 96), rendimentos de residentes ou domiciliados no estrangeiro (art. 97) e de exploração de películas cinematográficas estrangeiras (art. 98). Esses rendimentos sujeitavam-se ao imposto de renda na fonte a alíquotas específicas. O "Capítulo 11 — Da retenção do Imposto" determina, no art. 99, o momento em que compete à fonte reter o imposto referente aos rendimentos especificados nos arts. 95 e 96. E, no art. 100, o momento da retenção quanto aos rendimentos tratados nos arts. 97 e 98. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10820.001300/99-74 Acórdão n° : 106-13.516 O "Capítulo III — Do Recolhimento do Imposto" disciplina a obrigatoriedade de recolher aos cofres públicos o imposto retido e o prazo desse recolhimento (arts. 101 e 102, respectivamente). E, em seu art. 103, espelha o seguinte ditame legal: 'Art. 103. Se a fonte ou o procurador não tiver efetuado a retenção do imposto, responderá pelo recolhimento deste, como se o houvesse retido." Mencionados os dispositivos legais acima, pode-se constatar os fatos a seguir enumerados: 1 — No Decreto-lei n°5.844, de 1943, ainda não havia sido instituído o regime de tributação de imposto na fonte sobre rendimentos do trabalho assalariado e não assalariado, que eram tributados tão- somente na declaração anual. 2 — Os artigos 95 a 98 do referido Decreto-lei contemplam quatro tipos de rendimentos que se sujeitavam ao imposto na fonte e não eram incluídos na declaração anuaL Ou seja, embora não expressamente na lei, a incidência era de exclusividade de fonte. 3 — Na seqüência, tratando-se de rendimentos que sofriam a incidência de imposto de renda na fonte quando do pagamento ao beneficiário, sem que aqueles rendimentos se sujeitassem à tributação na declaração anual, sabiamente o legislador, no art. 103, instituiu a figura típica do responsável pelo imposto, caso não tivesse efetuado a retenção a que estava obrigado. Assim, em casos que tais, instituiu-se a figura do substituto, conforme defendido na doutrina. É de notório conhecimento o disciplinamento do inciso III, do art. 97, • do CTN, através do qual somente a lei pode estabelecer a definição de sujeito passivo. • Ocorre que, ao longo dos anos, smj., o artigo 103 do Decreto-lei n° 5.844, de 1943, equivocadamente, vem constituindo matriz legal de artigo de Regulamento do Imposto de Renda, baixado por Decretos, os quais têm a função de tão-somente consolidar e regulamentar a legislação do imposto de renda. Assim, nos termos do art. 99 do CTN, "O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos,...". Logo, não pode dispositivo regulamentar, baixado por Decreto, estender o conceito de sujeito passivo, no caso de responsável, onde a lei não o fez. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10820.001300/99-74 Acórdão n° : 106-13.516 A responsabilidade, no caso da fonte pagadora obrigada a reter o imposto de renda, a título de redução daquele a ser apurado na Declaração de Ajuste Anual, se dá tão-somente dentro do próprio ano-base. Cabível, sem, contudo pretender firmar posição, o entendimento de ser o ato de reter o imposto, na sistemática de antecipação, mera obrigação acessória. Isto porque o fato de a fonte pagadora não efetuar a retenção do imposto na fonte, a título de antecipação, por mero equívoco ou mesmo omissão, não significa que o beneficiário do rendimento esteja desobrigado de incluir esses rendimentos entre aqueles sujeitos à tabela progressiva na declaração, pois, efetivamente, é ele o contribuinte. Dos dispositivos legais e da parte do voto transcrito, depreende-se que a pessoa física beneficiária dos rendimentos tributáveis deve, como contribuinte, apurar o saldo em Reais do imposto a pagar ou o valor a ser restituído, o que se efetua por meio da Declaração de Ajuste Anual. À fonte cabe com exclusividade a retenção do tributo, o que não exclui a responsabilidade de o contribuinte oferecer em sua declaração os rendimentos para o devido ajuste anual. I i O Código Tributário Nacional define o que vem a ser responsável e o - que vem a ser contribuinte: 5_ i a 1- Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e z i proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição =e da disponibilidade econômica ou jurídica: L E - 1— de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da --e combinação de ambos; a _ II — de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os a acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. _ _ ial ... - I Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o art. 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao -I possuidor, a qualquer titulo, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. .,I9 I 09 ae- i E Z rú __ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10820.001300/99-74 Acórdão n° : 106-13.516 Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam. Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I — contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; lI — responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de leL Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. A legislação do imposto de renda não exclui a responsabilidade do 1 contribuinte, portanto, o sujeito passivo do imposto de renda quando da ocasião da entrega da Declaração de Imposto de Renda Pessoa Fisica é o beneficiário pessoaa física a quem o rendimento se dirigiu. O que se exige do contribuinte é o pagamento do tributo devido, apurado na Declaração de Ajuste Anual, restando à fonte pagadora a responsabilidade da retenção do imposto, mas não o pagamento às suas custas do próprio tributo. ffl Passemos, então, à análise do resultado da diligência solicitada. 1 - I io - f MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10820.001300/99-74 Acórdão n° : 106-13.516 Pela resposta da fonte pagadora Companhia Energética de São Paulo — CESP, concluímos que a empresa não fez o correto reajustamento da base de cálculo, posto que o rendimento, considerado bruto por ela, foi informado como sendo de R$ 4.712,73 (R$ 2.253,88 pagos em 30.01.96 e R$ 2.458,85 pagos em 30.07.96), portanto, menor, inclusive, do que o informado por ela mesma às fl. 37 no Comprovante de Rendimentos Pagos e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte. Fez os cálculos do imposto para incluir no REFIS como se já tivesse retido do contribuinte. Esclareça-se que ela não incluiu o valor de R$ 22.407,04, o qual foi pago sob a rubrica "prêmio por aposentadoria". Assim, em relação ao montante pago como Prêmio por Aposentadoria, não se manifestou. O contribuinte vem afirmando se tratar de verba paga em decorrência de sua adesão a programa de incentivo ao desligamento promovido pela empresa, porém nada juntou aos autos que pudesse comprovar a efetividade do programa e de sua adesão a ele. Não se pode, todavia, olvidar, em vista de diversos processos semelhantes a este que tramitam neste colegiado, que a Companhia Energética de São Paulo — CESP tinha um plano de incentivo para o desligamento de seus funcionários. Consta de seu comprovante o pagamento sob a rubrica Prêmio por Aposentadoria. Em nome do princípio do formalismo moderado, da verdade material e da justiça fiscal, assim como para que conste formalmente nestes autos, faço a juntada de documentos na seqüência das folhas deste julgamento, que fazem parte de outro processo que trata da mesma matéria (processo n° 13823.000164/99-08), julgado nesta mesma sessão da 6 a Câmara, deste Conselho de Contribuintes, referente a valores pagos no mesmo ano-calendário de 1996. Conforme documento juntado, observa-se que a CESP — Companhia Energética de São Paulo efetivamente promoveu um programa de desligamento ti _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10820.001300/99-74 Acórdão n° : 106-13.516 voluntário, e pagou as indenizações sob a rubrica Prêmio de Aposentadoria", exatamente como recebido pelo contribuinte. Assim, não resta dúvida que de fato ele participou do PDV. Mesmo não estando nos autos o termo de adesão ao programa da empregadora, pode-se constatar que o recorrente efetivamente aderiu ao programa e, portanto, deve ver o valor correspondente excluído dos rendimentos tributáveis. Quanto à natureza dos recursos pagos a título de prêmio por aposentadoria, devemos analisar a legislação pertinente e verificar se há distinção entre desligamentos que conduzem à aposentadoria e os que não a trazem como conseqüência. A regulamentação da SRF sobre o assunto não traz essa diferenciação, pois a Instrução Normativa SRF n° 165/98, o Ato Declaratório SRF n° 003/99, a Instrução Normativa SRF n° 004/99 e, ainda, o Ato Declaratório Normativo n° 07/99 falam em desligamento voluntário sem explicitar qual será a condição do funcionário após sua demissão. Foi, então, publicado o Ato Declaratório SRF n° 95/99, que elucidou qualquer dúvida que ainda pudesse existir quando afirma que "as verbas indenizatórias recebidas pelo empregado a titulo de incentivo a Programa de Demissão Voluntária não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte nem na Declaração de Ajuste Anual, independente do mesmo já estar aposentado pela Previdência Oficial, ou possuir o tempo necessário para requerer a aposentadoria pela Previdência Oficial ou Privada". A rescisão contratual ocorre em qualquer caso e a gratificação paga se reveste de caráter especial, pois é incentivada pela empresa que pretende ver reduzidas suas despesas com pagamento de funcionários e que procederia à 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10820.001300/99-74 Acórdão n° : 106-13.516 demissão mesmo sem o consentimento do empregado. Só não o faz por julgar prejudicial aos seus interesses. Há, portanto, clara intenção em compensar o funcionário pela perda do emprego, independente de se considerar se essa rescisão o conduz a aposentadoria ou não. No que se refere aos rendimentos recebidos em virtude de ação trabalhista, verificamos, como já exposto que a fonte pagadora não assumiu totalmente o ônus do imposto, conforme previsto no art. 796, do Regulamento do Imposto de Renda —1994: Art. 796. Quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, será considerada liquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto, ressalvados os casos a que se referem os arts. 778, parágrafo único, e 786 (Lei n.° 4.154/62, art. 5°). A fonte pagadora assumiu o ônus do imposto de renda na fonte no valor de R$ 548,18, o que fez com que o rendimento bruto pago ao contribuinte a título de indenização judicial passasse a ser de R$ 5.260,91. Este montante se constata pela soma do que a CESP considerou como rendimento bruto, R$ 4.712,73, com o valor que determinou como sendo relativo ao imposto de renda na fonte, R$ 548,18. O cálculo correto deveria considerar o rendimento de R$ 4.818,46 como sendo liquido e a partir daí ser determinada a base de cálculo reajustada, para que o contribuinte pudesse oferecer ao ajuste o rendimento bruto e compensar com o imposto recolhido pela fonte pagadora. Desta forma o rendimento bruto correspondente à indenização passaria a ser de R$ 5.584,61 e o imposto recolhido deveria ser de R$ 766,15, resultando em um rendimento líquido de R$ 4.818,46. Oferecido ao ajuste, somado aos demais rendimentos, sobraria, ainda, um imposto a 13 191 Q121 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10820.001300/99-74 Acórdão n° : 106-13.516 ser pago no valor de R$ 1.363,17, sem considerar o valor do imposto a pagar notificado anteriormente. Mas, isso não ocorreu. Assim, deveríamos considerar como rendimento bruto o valor de R$ 5.260,91, somado ao valor de R$ 42.298,84, que corresponde aos rendimentos tributáveis já informados na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, e adicionado, ainda, ao valor de R$ 105,73, que é a diferença entre o rendimento liquido determinado pela fonte pagadora à fl. 179 e aquele já informado por ela nos comprovantes de fl. 37. Teríamos, então, como rendimento bruto tributável, sujeito ao ajuste, o valor de R$ 47.665,48, do qual deveria ser subtraída a dedução de R$ 8.746,71, resultando na base de cálculo de R$ 38.918,77. Determinar-se-ia com esses dados o imposto devido no valor de R$ 5.949,69, dos quais já foram retidos na fonte R$ 4.423,04 (R$ 3.874,86 + R$ 548,18), conforme documentos de fls. 37 e 179. Resultaria, portanto, um crédito tributário no valor de R$ 1.526,65. Desta forma, conclui-se que o imposto deveria ser calculado a partir do rendimento tributável calculado pela da soma dos seguintes valores: (a) R$ 42.298,84, correspondente aos valores informados na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física; (b) R$ 5.260,91, referente à soma do valor de R$ 4.712,73 (considerado como rendimento bruto pela fonte pagadora) e de R$ 548,18 (imposto cujo ônus foi assumido pela CESP); e, ainda, (c) R$ 105,73, relativo à diferença entre o valor de R$ 4.818,46, informado pela fonte pagadora no comprovante (fl. 37) e o valor de R$ 4.712,73, o qual serviu de base de cálculo para a apuração do imposto de renda que foi incluído no REFIS. Porém, deveria ser compensado com o imposto devido, além do que já foi antecipado durante o ano-calendário, o montante incluído pela fonte pagadora no REFIS, qual seja o valor de R$ 548,18, que foi o quantum que ela assumiu como sendo seu ônus. 14 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10820.001300/99-74 Acórdão n° : 106-13.516 O lançamento constituiu o crédito tributário pelo valor de R$ 7.539,54, quando o correto, depois de a fonte pagadora ter assumido parte do ônus do imposto de renda, seria R$ 1.526,65. Porém, tal exigência não pode ser imposta por este Colegiado, posto que tal alteração no lançamento não pode ser feita nesta instância, vez que estaríamos modificando os critérios do lançamento, o que resultaria no cerceamento do direito de defesa do contribuinte. Os pressupostos do lançamento, que levam em conta os rendimentos tributáveis e os valores do tributo já recolhidos, estariam sendo alterados por este Conselho de Contribuintes, o que não nos compete, pois tal procedimento levaria à alteração dos critérios anteriormente adotados. Estaríamos elevando a base de cálculo para ajustar o lançamento aos novos valores decorrentes dos fatos ocorridos depois do Auto de Infração. Tal ajuste prejudicaria a ampla defesa e o contraditório. Assim, não pode prosperar o lançamento feito com base em pressupostos atualmente já modificados, que é o caso dos valores recebidos em decorrência de ação trabalhista. A questão de a empresa ter pago o imposto acrescentando como multa o percentual de 20%, que corresponde ao pagamento espontâneo, não cabe neste processo ser discutido, posto que é ato praticado por pessoa que não é parte neste. Pelo exposto e por tudo mais que do processo consta, conheço do recurso, por tempestivo e interposto na forma da lei, e voto por DAR-lhe provimento. Sala das Sessões - DF, em 10 de setembro de 2003 74,2(.../"-----a.:142- fl."; e,'"---"sre n-- - • THAI NSEN PEREIRA 15 df Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1

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