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Numero do processo: 10860.900136/2016-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Apr 22 00:00:00 UTC 2020
Numero da decisão: 3402-007.271
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer a nulidade da decisão recorrida, determinando novo julgamento. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10860.900135/2016-76, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Mineiro Fernandes Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Marcio Robson Costa (Suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada) e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente). Ausente a Conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz.
Nome do relator: RODRIGO MINEIRO FERNANDES
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INSTRUMENTO DE OUTORGA DE PODERES E REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. A Procuração Eletrônica, nos termos da legislação de regência, outorga poderes para representação processual, hipótese em que o procurador poderá peticionar, impugnar, desistir, juntar documentos e praticar demais atos necessários ao desenvolvimento válido e regular do processo digital. Recurso Voluntário Parcialmente Provido. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer a nulidade da decisão recorrida, determinando novo julgamento. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10860.900135/2016-76, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Marcio Robson Costa (Suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada) e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente). Ausente a Conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 3402-007.270, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 0. 90 01 36 /2 01 6- 11 Fl. 92DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-007.271 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10860.900136/2016-11 Traz-se a exame processo administrativo de compensação, declarada por meio do PER/DCOMP, parcialmente homologada pela autoridade fiscal competente. Por não se adentrar ao mérito processual em virtude do não conhecimento da impugnação pelo colegiado de primeira instância, transcrevo, de forma sintética, o Relatório da decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Juiz de Fora (MG), em relação à tese traçada pela defesa: "Assim, na linha do posicionamento já exposto pelo E. Supremo Tribunal Federal (RE n° 240.785/SP), concluímos: (i) O Contribuinte tem direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS; (ii) O recolhimento destas contribuições com a inclusão do ICMS corresponde a pagamento indevido ou a maior; (iii) O Contribuinte que apurar crédito, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela RFB (artigo 74 da lei n° 9.430/96); o que pode ser feito mediante a utilização do Programa PER/DCOMP (art. 2§e3°,IN 1300/2012)." [original em negrito] Em apreciação ao litígio administrativo, o colegiado a quo entendeu pela necessidade de realização de saneamento, encaminhando o processo à unidade de origem para intimar o contribuinte para juntada de procuração válida para os subscritores da manifestação de inconformidade. Realizada a ciência eletrônica por decurso de prazo, sem manifestação do contribuinte, a DRJ, por unanimidade, entendeu pelo não conhecimento da manifestação de inconformidade, nos termos da ementa que segue: “[...] REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PROCURAÇÃO ELETRÔNICA. A procuração eletrônica é válida para acesso aos serviços disponíveis no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte da RFB discriminados no instrumento de outorga, e não substitui a procuração específica, com os poderes perfeitamente delineados, que deve ser apresentada junto com a defesa subscrita por procurador. Manifestação de Inconformidade Não Conhecida Direito Creditório Não Reconhecido” Inconformada com a decisão, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário a esta instância administrativa, alegando, em síntese: a) O contribuinte outorgou Procuração Eletrônica com amplos poderes à Pessoa Jurídica “PALMA, DE NATALE”; b) Na impugnação constam os dados do Dr. Rodrigo Freitas de Natale, como subscritor, o qual consta na procuração física acostada aos autos, bem como no contrato social da Pessoa Jurídica Outorgada, não devendo prevalecer o entendimento de assinatura “física” deste subscritor na peça digitalizada; Fl. 93DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-007.271 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10860.900136/2016-11 c) A busca pela verdade material, afastando a exigência da formalidade exigida, em especial pela existência de procuração eletrônica com todos os poderes à Pessoa Jurídica e procuração física ao advogado sócio da PJ; d) Inexistência de previsão legal expressa para que o patrono apresente documento de identificação pessoal; e) O princípio da informalidade e economia processual no âmbito da administração pública, citando decisão do CARF adotando como razão de decidir o princípio do formalismo moderado; Por fim, faz juntar aos autos Procuração Física e Eletrônica outorgando poderes também à Pessoa Jurídica (PALMA, DE NATALE), bem como documentação dos advogados subscritores autenticada em cartório. É o Relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, Relator Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 3402-007.270, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Como já descrito brevemente em relatório, não se traz a julgamento o mérito processual da compensação, tendo em vista o não conhecimento da Manifestação de Inconformidade pelo colegiado de primeira instância. Segundo o Acórdão recorrido, o Decreto 70.235/72, previu em seu art. 16, II, como requisito indispensável a qualificação do impugnante, assim entendida como “os dados que identificam o signatário da impugnação, que devem estar acompanhados de sua documentação, de tal forma a comprovar que a defesa está sendo apresentada pelo próprio interessado [...]”, fundamentando ainda o não conhecimento nos arts. 653, 654 e 662 do Código Civil de 2002. Analisando os autos processuais, trouxe ainda o Acórdão de primeira instância que no início da Manifestação de Inconformidade, a GRANVALE informa que, “por seus advogados infra-assinados Fl. 94DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-007.271 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10860.900136/2016-11 (Doc.2), vem respeitosamente, a presença de Vossa Senhoria, expor e requerer o que se segue (...)”. Ao final da peça, constam como subscritores, sem assinatura física, os Advogados Dr. Rodrigo Freitas de Natale e Dr.ª Patrícia Madrid Baldassare: Concluindo o seu entendimento, o colegiado a quo destaca que a existência de procuração eletrônica valida, conferida à Pessoa Jurídica “PALMA, DE NATALE”, na data da apresentação da Manifestação de Inconformidade, não substitui a procuração específica para a prática de atos processuais, e assevera: “Nesse sentido, o Manual Simplificado do Contribuinte - Funcionalidades do Sistema e-Processo no Portal e-CAC, versão 22/02/2016, fl. 43, disponível no sítio da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB (http://idg.receitaiazenda.gov.br/acesso-rapido processos/processo- digital/arquivos-e-imag vs3.pdf) também instrui: "Há que se lembrar que a Procuração Digital eCAC outorgada com o serviço Processos Digitais não substitui, conforme o caso, a procuração e/ou mandato formal especifico para a prática de atos processuais, quando exigidos pela legislação." Pois bem, fazendo o confronto entre a decisão do colegiado de primeira instância, os argumentos da recorrente e a atual legislação de regência da matéria, entendo como perfeitamente válida a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo contribuinte, portanto, deveria ter sido conhecido o recurso apresentado à Delegacia de Julgamento. Explicando: tem-se duas representações participando do litígio processual, a Procuração Eletrônica com amplos poderes, outorgada à pessoa jurídica “PALMA, DE NATALE”, e a Procuração Física (digitalizada) juntada aos autos, outorgando poderes para, entre outros, Rodrigo Freitas de Natale (sócio da “Palma, de Natale”) e Patrícia Madrid Baldassare. Analisando inicialmente a Procuração Eletrônica, verifica-se que, à data da decisão de primeira instância, vigia a IN RFB nº 944/2009, que poucos detalhes previa sobre a efetiva amplitude dos poderes conferidos: “Instrução Normativa RFB nº 944, de 29 de maio de 2009: Dispõe sobre outorga de poderes para fins de utilização, mediante certificado digital, dos serviços disponíveis no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (e-CAC) da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Art. 1º As pessoas físicas ou jurídicas poderão outorgar poderes a pessoa física ou jurídica, por intermédio de procuração, para utilização, em nome do outorgante, mediante certificado digital, dos serviços disponíveis no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (e-CAC) da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).” De fato, o ato normativo não expressou maiores informações acerca dos poderes conferidos por meio da Procuração Eletrônica, abrindo margem Fl. 95DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.receitaiazenda.gov.br/acesso- Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-007.271 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10860.900136/2016-11 ao intérprete para conclusões restritivas, especialmente quando apreciado em conjunto do Manual Simplificado do Contribuinte – Funcionalidades do e-Processo, como já exposto nesse acórdão. Entretanto, dias após a emissão do Acórdão de primeira instância, entrou em vigor a Instrução Normativa RFB nº 1.751/2017, que cuidou de prever expressamente conceitos e poderes conferidos pelos instrumentos de representação previsto pela Receita Federal do Brasil (com alterações em dezembro de 2019): “Art. 1º Esta instrução Normativa dispõe sobre o acesso do contribuinte aos serviços disponíveis na Lista de Serviços da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) mediante outorga de poderes a pessoa física ou jurídica detentora de certificado digital. Art. 2º A pessoa física ou jurídica, detentora ou não de certificado digital, poderá outorgar poderes a pessoa física ou jurídica detentora de certificado digital, por meio de procuração RFB ou de procuração eletrônica, para utilização, em ambiente virtual, de serviços disponíveis na Lista de Serviços da RFB a que se refere o art. 1º, protegidos ou não pelo sigilo fiscal, em nome do outorgante. Art. 3º O acesso ao serviço “Processos Digitais” do sistema Procurações, disponível no endereço eletrônico informado no inciso I do §1º do art. 2º, permite a outorga, além dos poderes a que se refere o art. 2º, de poderes para representar o outorgante perante a RFB no cumprimento de formalidades relacionadas a processos digitais, hipótese em que o procurador poderá peticionar, impugnar, desistir, juntar documentos e praticar demais atos necessários ao desenvolvimento válido e regular do processo digital ou do dossiê digital.” E mais. O “Manual de Funcionalidades do Sistema Processos Digitais (e- Processo) no Portal de Atendimento Virtual (e-CAC)”, versão dezembro- 2018, não mais previu a necessidade de procuração específica para a prática de atos processuais. Pelo contrário, explicou que por meio da Procuração Eletrônica os outorgados passam a ter o poder para intervir e/ou instruir o processo administrativo: “5. Procurações – Consultar/Alterar Restrição de Procuração. [...] Com essa facilidade do e-CAC Processos Digitais, p. ex., os despachantes aduaneiros poderão intervir e/ou instruir especificamente os processos ou dossiês de interesse da área aduaneira do desembaraço, cadastrados pela autoridade aduaneira do local do desembaraço dos produtos, a que estejam vinculados perante o Siscomex ou outro sistema aduaneiro. [...] Da mesma forma, os advogados e/ou representantes do contribuinte/interessado poderão também intervir/instruir os processos ou dossiês a que estejam afetos.” Não é só. Atualmente, a Instrução Normativa RFB, que dispõe sobre a entrega de documentos no formato digital para juntada a processo digital, conceituou o “procurador digital”: Fl. 96DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-007.271 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10860.900136/2016-11 “Art. 1º A entrega de documentos no formato digital para juntada a processo digital ou a dossiê digital, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), será realizada na forma disciplinada nesta Instrução Normativa. Parágrafo único. Para efeitos do disposto nesta Instrução Normativa, considera- se: [...] IV – procurador digital, a pessoa a quem tenham sido outorgados poderes para representar o interessado em processo digital ou dossiê digital, formalizados mediante procuração eletrônica ou procuração RFB, com a opção do serviço “Processos Digitais” do sistema Procurações, de que trata a Instrução Normativa RFB nº 1.751, de 16 de outubro de 2017; Apesar dos atos normativos expostos serem posteriores à discussão do conhecimento da Manifestação de Inconformidade em primeira instância, não se está criando novo direito por meio de Instrução Normativa (nem poderia), assim, seja por sua natureza interpretativa, seja pela natureza processual, são plenamente aplicáveis neste momento, em especial quando se analisa todo o arcabouço normativo da matéria, como abaixo se explica. Escalando degraus na pirâmide normativa, a legislação de regência da matéria em momento algum traçou requisitos ou vedações à participação processual ao ora denominado “procurador digital”. O Decreto nº 70.235/72, de forma simples, estabeleceu como requisito à impugnação a “qualificação do impugnante”. Ora, diante das elucidações dos atos normativos supervenientes, não há como negar o cumprimento de tal requisito, principalmente por tratar-se de petição apresentada no período de validade da procuração (eletrônica), assinada digitalmente pelo outorgado, como se extrai da página de autenticação que acompanha a Manifestação de Inconformidade apresentada: Entendo dessa forma desnecessária a assinatura “física” da manifestação juntada por procurador com poderes processuais outorgados por meio de Procuração Eletrônica. Ainda assim, por ter a recorrente fundamentado sua razão também na ausência de obrigatoriedade da “assinatura física” do representante processual com poderes outorgados por meio de procuração física (digitalizada) juntada aos autos, aprecia-se tal argumentação em conjunto com a base principiológica suscitada em recurso. Fl. 97DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-007.271 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10860.900136/2016-11 O direito processual tem evoluído constantemente. A forma, antes protagonista passou a tomar cada vez mais um papel coadjuvante diante de princípios ora consolidados, como o do formalismo moderado, da verdade material (para o processo administrativo) ou mesmo do instrumentalismo das formas. Porém, há que se destacar que, quando decorrente de lei, não deve o administrador descumpri-la em virtude dos princípios processuais, visto sua submissão também ao princípio da legalidade. Dentro desse contexto, nada mais óbvio que toda e qualquer petição apresentada à administração pública deverá ser devidamente assinada e acompanhada de documento de identificação, de forma a comprovar a legitimidade do peticionante. No caso em tela, consta como um dos subscritores o Dr. Rodrigo Freitas de Natale, OAB/SP nº 178.344, sem assinatura física ou digital própria acostada aos autos, constando apenas a assinatura digital da Pessoa Jurídica “Palma, de Natale e Teracin Assessoria e Consultoria S/S LTDA”. A Pessoa Jurídica, em sua última alteração contratual (fls. 93 e seguintes), previu que a administração da sociedade seria realizada pelos seus sócios, identificados como Rafael Moreira Palma, Rodrigo Freitas de Natale e José Luis Teracin de Oliveira. Como se percebe, a própria existência de procuração eletrônica outorgada à sociedade “Palma, de Natale [...]” convalida a ausência de assinatura física para os serviços dispostos no art. 2º e 3º da Instrução Normativa RFB nº 1751/2017, dentre eles, o de apresentar petição e impugnar, assim, não interfere no mérito processual a inexistência de assinatura física de um dos subscritores. Vale ainda ressaltar que a legislação não diferencia a outorga de poderes à Pessoa Física ou jurídica, motivo pelo qual entendo como irrelevante ao julgamento da lide. Neste sentido, entendeu por unanimidade a Primeira Seção deste Tribunal Administrativo, no Acórdão nº 1301-003.296, de relatoria do então Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto: “Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2012 PROCURAÇÃO ELETRÔNICA. VALIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. A Procuração Eletrônica conforme a regulamentação legal permite a outorga de poderes para representar o outorgante perante a RFB no cumprimento de formalidades relacionadas a processos digitais, podendo para tanto peticionar, impugnar, desistir, entre outros atos, inclusive juntar documentos em processo digital ou em dossiê digital. Considera-se Fl. 98DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-007.271 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10860.900136/2016-11 comprovada outorga de poderes para impugnação o protocolo de defesa por pessoa com procuração eletrônica outorgada pela impugnante. Não conhecendo a DRJ da Impugnação apresentada, incorre em cerceamento do direito de defesa da Impugnante, devendo ser anulada a decisão recorrida. [...] Portanto, o Contribuinte tem razão neste ponto, pois não havia qualquer vício de representação, visto que a Impugnação foi assinada digitalmente por um dos subscritores, que detinha Procuração Eletrônica para tanto. Em razão disso, os argumentos da PRIME NET não foram sequer conhecidos pela decisão da DRJ, razão pela qual entendo que ela está maculada por vicio de nulidade, com fundamento no art. 59, II do Decreto 70.235/72: Ari. 59. São nulos: I- os aios e lermos lavrados por pessoa incompetente: II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Desse modo, voto por declarar a nulidade da decisão da DRJ, devendo os autos retornarem àquela instância administrativa para o proferimento de nova decisão, dessa vez conhecendo a Impugnação interposta pela[...].” Por tudo exposto, VOTO por dar PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, declarando a nulidade da decisão da DRJ, devendo os autos retornarem ao colegiado de primeira instância, para que seja proferida nova decisão, conhecendo da Manifestação de Inconformidade. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer a nulidade da decisão recorrida, determinando novo julgamento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes Fl. 99DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-007.271 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10860.900136/2016-11 Fl. 100DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 19515.003032/2010-75
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Mar 06 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed May 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004
ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO IMPROCEDÊNCIA.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Não tendo o contribuinte apresentado documentação comprobatória de seu direito, devendo ser mantida a autuação, quando esse não apresenta as comprovações de seu direito por meio de documento hábil e idôneo.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2301-007.180
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Mauricio Vital, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fabiana Okchstein Kelbert (Suplente Convocada), Wilderson Botto (Suplente Convocado) e Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). Ausente a Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato, substituída pela Conselheira Fabiana Okchstein Kelbert.
Nome do relator: WESLEY ROCHA
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INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO IMPROCEDÊNCIA. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Não tendo o contribuinte apresentado documentação comprobatória de seu direito, devendo ser mantida a autuação, quando esse não apresenta as comprovações de seu direito por meio de documento hábil e idôneo. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Mauricio Vital, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fabiana Okchstein Kelbert (Suplente Convocada), Wilderson Botto (Suplente Convocado) e Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). Ausente a Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato, substituída pela Conselheira Fabiana Okchstein Kelbert. Relatório Trata-se de Manifestação de inconformidade protocolado por SHEILA DIB. A contribuinte requer a restituição do imposto de renda retido na fonte que, segundo, o qual foi retido indevidamente pelo Banco Central do Brasil por ocasião do pagamento de um precatório em virtude de ação trabalhista (1331/89 ) que versa sobre indenização. Tal AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 30 32 /2 01 0- 75 Fl. 216DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-007.180 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003032/2010-75 retificação foi promovida após as decisões de não conhecimento do pedido inicial de revisão, que recebeu o nº de processo 16306.000056/2007-44. O Acórdão recorrido assim dispõe: “Trata o presente processo de pedido de restituição, conforme fls. 92/97, com base na apresentação de DIRPF, às fls. 171/174 retificadora, em que a contribuinte considerou como isentos os rendimentos decorrentes do Processo Trabalhista 1331/89, anteriormente declarados como tributáveis. Tal retificação foi promovida após as decisões de não conhecimento do pedido inicial de revisão, que recebeu o nº de processo 16306.000056/2007-44, conforme fls. 176/177. Tais decisões tiveram como fundamentação o previsto no §1°, do art. 9°, da Instrução Normativa 600/2005, o qual determinava que, na hipótese de rendimento isento declarado na Declaração como rendimento tributável, a restituição do indébito deverá ser pleiteada exclusivamente mediante DIRPF retificadora. Ressalta-se que de tais decisões a interessada apresentou Recurso ao CARF, sendo que o mesmo ainda não foi analisado pelo referido Órgão colegiado. Em análise inicial do presente pedido, a Divisão de Fiscalização de São Paulo proferiu Despacho Decisório, conforme fls. 179/180 e decidiu no sentido de negar tal pedido, por entender que o rendimento oriundo do processo trabalhista não tem previsão legal para ser considerado como isento, concluindo pela inexistência de imposto a pagar ou restituir. Inconformada, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, às fls. 183/187, alegando, em síntese: 1. ter recebido, por força de decisão judicial, devido à quebra de estabilidade, em razão de rescisão unilateral de contrato no valor de R$ 572.524,03 em precatório pago pelo BACEN, em virtude de ter obtido ganho de causa na ação trabalhista 1331/89. 2. Que o CARF já decidiu que não há incidência de Imposto de Renda sobre indenização recebida, devido à quebra de estabilidade; 3. Conforme comprova o informe de rendimentos do BACEN, a contribuinte recebeu um total de R$ 606.618,31, subtraindo-se a quantia de R$ 572.524,03, referente à indenização recebida, tem-se o valor real de rendimentos tributáveis recebidos do BACEN de R$ 34.094,28”. A decisão sobre o inconformismo da recorrente está lançada na e-fl. 193 e seguintes, onde não acolheu a Manifestação de Inconformidade, em razão de que a recorrente não obrou comprovar que os valores tidos como isentos eram de fato valores decorrentes de verba indenizatória. Pede a recorrente a restituição do Imposto sobre a Renda indevidamente retido na fonte pelo Banco Central do Brasil conforme cálculos informados em seu recurso. Diante dos fatos narrados, é o breve relatório. Voto Conselheiro Wesley Rocha, Relator. A Manifestação de Inconformidade é tempestiva, bem como é de competência desse colegiado. Assim, passo a analisar o mérito. Fl. 217DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-007.180 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003032/2010-75 DOS VALORES ALEGADOS PARA RESTITUIÇÃO Trata o presente processo de pedido de restituição, conforme fls. 92/97, com base na apresentação de DIRPF, às fls. 171/174 retificadora, em que a contribuinte considerou como isentos os rendimentos decorrentes do Processo Trabalhista 1331/89, anteriormente declarados como tributáveis A sistemática de restituição de débitos tributários no âmbito Federal foi alterada no ano de 2002 pela Lei n.º 10.637 (oriunda da Medida Provisória n.º 66, de 29 de agosto de 2002, com vigência a partir de 1º de outubro de 2002), que deu nova redação ao art. 74 da Lei n.º 9.430/96. Narra a recorrente que teria valores a serem restituídos, uma vez que conforme comprova o informe de rendimentos anexados ao processo, a requerente recebeu um valor total de "rendimentos" do BACEN de R$ 606.618,31. Subtraindo-se deste valor a quantia de 572.524,03 referente à indenização recebida, por força judicial, devido quebra de estabilidade, em razão de rescisão unilateral de contrato de trabalho, tem-se o valor real de rendimentos tributáveis recebido do BACEN de R$ 34.094,28. Nas e-fls. 176 e seguintes, foi dado despacho denegatório do pedido para que fosse realizada a retificadora, nos seguintes termos: “Conforme corretamente fundamentado pela Decisão de fls. 42/43, o §1 0, do art. 9°, da Instrução Normativa 600/2005, determinou que, na hipótese de rendimento isento declarado na Declaração como rendimento tributável, a restituição do indébito deverá ser pleiteada exclusivamente mediante DIRPF retificadora. Trata-se de disposição expressa na legislação cuja aplicação deve ser observada por todos os servidores da Receita Federal do Brasil. A Portaria MF n°58, de 17 de março de 2006, determina que os julgadores administrativos devem observar o entendimento da Receita Federal do Brasil expresso em atos normativos. Art. 7° 0 julgador deve observar o disposto no art. 116, III, da Lei n°8.112, de 1990, bem assim o entendimento da SRF expresso em atos normativos. de salientar, também, que seguindo as orientações dispostas no Despacho Decisório, o contribuinte já apresentou a DIRPF retificadora reclassificando os rendimentos para isentos, conforme entende ser o correto. Assim, como tal pleito será examinado pelo serviço de Malha Fiscal, o pedido neste processo administrativo perdeu o objeto. Dessa forma, em face de todo o exposto, voto no sentido de não tomar conhecimento da Manifestação de inconformidade apresentada”. A decisão da manifestação de inconformidade, delibera pelo seguinte: “O cerne do presente julgamento se resume em identificar tais rendimentos e posteriormente verificar se os mesmos são de fato isentos. Da análise dos documentos juntados, destacam-se os seguintes: 1. Inicial da Ação Trabalhista promovida pela contribuinte e outros, às fls. 98/109, em que a mesma requer o reconhecimento da relação empregatícia, atualização salarial, diferenças após apurado o salário real em todas as verbas recebidas, FGTS, enquadramento no plano de cargos e salários e pagamento das vantagens daí advindas, Fl. 218DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-007.180 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003032/2010-75 reconhecimento da estabilidade de emprego, horas extras e diferenças das verbas apuradas nos DSR, feriados e FGTS. 2. Às fls. 112/115 (26/29), em que foi reconhecida a relação de emprego, a estabilidade, o enquadramento no plano de cargos e salários, o pagamento de horas extras e todos os seus reflexos. 3. À fl. 118, consta tabela com os valores recebidos pelos autores da ação, em que são detalhados os valores referentes aos honorários periciais, FGTS, SAT, INSS, IRPF. 4. Às fls. 120/124, consta acórdão que negou provimento ao recurso apresentado pela reclamada, no sentido de manter a decisão a quo. 5. À fl. 125, consta informe de rendimentos apresentado pela fonte pagadora que incluiu os rendimentos decorrentes da ação trabalhista como tributáveis. 6. Às fls. 131/142, constam as declarações, original e retificadora, apresentadas pela contribuinte. Da análise de tais documentos, não é possível concluir que os valores recebidos pela contribuinte, em sede de ação trabalhista, se referem exclusivamente a rendimentos isentos, decorrentes da indenização percebida pela quebra de estabilidade. Ao contrário, percebe-se que a contribuinte, após lograr êxito na ação trabalhista, recebeu diversas verbas sobre as quais há incidência de parcelas tributáveis. O único documento que detalha os valores percebidos pela autora é o de fl. 118 que apontou como base de cálculo de IRPF o valor de R$ 515.271,63. À fl. 125, consta informe de rendimentos apresentado pela fonte pagadora que incluiu tais rendimentos como sujeitos à tributação”. Ocorre que, como já decidido pela decisão de primeira instância o recorrente não apresentou de forma discriminada os valores devidos pela estabilidade alegada. Os documentos de e-fls. 98 e seguintes, que faz referência à petição inicial protocolada na Justiça do Trabalho, bem como da Sentença e Acórdão juntados não discriminam ou indicam a verba paga a título de estabilidade, mas apenas que foi conhecida o vínculo trabalhista entre a recorrente e a reclamada daquele processo. Sendo assim, é precária a prova apresentada, a fim de que se identifiquem os créditos a serem discriminados e que poderia dar lastro ao pedido da recorrente. Assim, é de difícil amparo as argumentações da contribuinte, necessitando de prova mais robusta onde indicasse que a verba pleiteada é dotada de isenção e possível de restituição. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por Negar Provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha Relator Fl. 219DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-007.180 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003032/2010-75 Fl. 220DF CARF MF Documento nato-digital
score : 1.0
Numero do processo: 10680.723809/2009-00
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri May 15 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2005, 2006, 2007, 2008
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA
EXTRATOS BANCÁRIOS. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE PAGAMENTOS.
Embora documentos oriundos de instituição financeira façam prova de movimentação bancária, comprovando, inclusive, pagamentos a terceiros, somente é possível levar à tributação as deduções que estejam inequivocamente comprovadas, com identidade entre períodos e valores informados em recibos firmados por prestadores de serviços.
Numero da decisão: 2003-000.414
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Sara Maria de Almeida Carneiro Silva Presidente Substituta e Redatora ad hoc
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gabriel Tinoco Palatnic (Relator), Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (Presidente Substituta). Ausente o conselheiro Raimundo Cássio Gonçalves Lima.
Nome do relator: GABRIEL TINOCO PALATNIC
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2005, 2006, 2007, 2008 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA EXTRATOS BANCÁRIOS. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE PAGAMENTOS. Embora documentos oriundos de instituição financeira façam prova de movimentação bancária, comprovando, inclusive, pagamentos a terceiros, somente é possível levar à tributação as deduções que estejam inequivocamente comprovadas, com identidade entre períodos e valores informados em recibos firmados por prestadores de serviços.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva Presidente Substituta e Redatora ad hoc Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gabriel Tinoco Palatnic (Relator), Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (Presidente Substituta). Ausente o conselheiro Raimundo Cássio Gonçalves Lima.
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AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE PAGAMENTOS. Embora documentos oriundos de instituição financeira façam prova de movimentação bancária, comprovando, inclusive, pagamentos a terceiros, somente é possível levar à tributação as deduções que estejam inequivocamente comprovadas, com identidade entre períodos e valores informados em recibos firmados por prestadores de serviços. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva – Presidente Substituta e Redatora ad hoc Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gabriel Tinoco Palatnic (Relator), Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (Presidente Substituta). Ausente o conselheiro Raimundo Cássio Gonçalves Lima. Relatório Como Redatora ad hoc, sirvo-me da minuta de relatório inserida pelo Relator no diretório oficial do CARF, a seguir reproduzida. A Administração Fiscal lavrou auto de infração em face da contribuinte acima identificada (fls. 3-12), em que se apurou crédito tributário a suplementar no valor R$ 44.928,35, pelas condutas de deduzir indevidamente despesas médicas, com instrução e com dependentes no imposto de renda de pessoa física dos anos-calendário de 2005 a 2008. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 72 38 09 /2 00 9- 00 Fl. 374DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-000.414 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.723809/2009-00 Perfaz a quantia acima lançada, ainda, multa de ofício (75%), na monta de R$ 16.064,92, e juros de mora, calculados em R$ 7.443,52. Antes do lançamento, porém, a Administração Fiscal emitiu termo de início de procedimento fiscal (fls. 15-16), que parcialmente atendido pela contribuinte (fls. 13-14), por meio da juntada de documentos às fls. 19-180. Impugnação apresentada às fls. 185-198, por procurador habilitado (fl. 200), em que alegou, em síntese, que os recibos firmados pelos profissionais médicos fazem prova das deduções suportadas, conforme dispositivos da legislação civil; que não movimenta sua conta bancária através de cheques; que pagou pelos serviços através de dinheiro; e, que o total do crédito tributário exigido fere os princípios constitucionais da razoabilidade e da vedação ao tributo com efeito de confisco. O acórdão de primeira instância, doravante, julgou improcedente, em parte, a impugnação, para reduzir a exigência tributária relativamente aos anos-calendário de 2005 e 2006, mantendo, no mais, o crédito conforme lançado (fls. 287-295). Sobreveio, nessa esteira, recurso voluntário (fls. 303-316), também por procurador (fl. 317), em que a contribuinte repetiu os argumentos levantados quando da impugnação, citando, novamente, os mesmos dispositivos legais e ementas de jurisprudência. No mais, juntou documentos às fls. 320-366. Autos, enfim, remetidos a esta egrégia Seção de Julgamento, para decisão colegiada (fl. 367), com as homenagens de praxe. É o relato do essencial. Voto Conselheira Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Redatora ad hoc. Como Redatora ad hoc, sirvo-me da minuta de voto inserida pelo Relator no diretório oficial do CARF, a seguir reproduzida, de sorte que o posicionamento adotado não necessariamente tem a aquiescência desta Conselheira. De antemão, conheço do recurso interposto, certo de que a contribuinte foi regularmente cientificada da decisão combatida em 12/3/2012 (fl. 301), e formalizou sua irresignação em 05/4/2012 (fl. 303), sendo, portanto, tempestivo. No mérito, não assiste razão à contribuinte. Os valores informados nos extratos bancários anexados nesta fase processual, às fls. 320-366, não correspondem com os recibos apresentados na impugnação (fls. 235-274), não havendo, sequer, identidade entre os saques e os desembolsos informados. Inclusive, embora a contribuinte tenha asseverado que não movimenta suas contas bancárias mediante cheques (fls. 189 e 304-305), os documentos às fls. 332-334 permitem Fl. 375DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-000.414 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.723809/2009-00 concluir o contrário, pois, no período, diversos títulos dessa natureza foram depositados ou compensados. Portanto, o conjunto probatório produzido pela contribuinte, nos autos, não autoriza cancelar as glosas efetuadas pela autoridade fiscal, razão pela qual o crédito tributário, nos moldes do acórdão de primeira instância, deve se impor. Os demais argumentos já foram rebatidos pela decisão a quo, em exaustiva fundamentação analítica, pelo qual faço integrar esta decisão na forma do Regimento Interno deste Conselho Administrativo, abaixo previsto. Assim, como o recorrente não trouxe alegações hábeis e contundentes a modificar o julgado de piso, adoto como razão de decidir os fundamentos da decisão recorrida, à luz do disposto no § 3º do art. 57 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 – RICARF. Ante o exposto, voto por conhecer do recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto em epígrafe, para manter o crédito tributário tal como lançado. (assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (voto de Gabriel Tinoco Palatnic) Fl. 376DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 13907.720299/2015-45
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu May 14 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2010
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49.
Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP.
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46.
O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação.
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46).
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA
A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO.
Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação.
Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO.
Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo.
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA.
O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP.
Numero da decisão: 2003-000.890
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Raimundo Cassio Gonçalves Lima Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva.
Nome do relator: RAIMUNDO CASSIO GONCALVES LIMA
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 90 7. 72 02 99 /2 01 5- 45 Fl. 48DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-000.890 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13907.720299/2015-45 proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva. Fl. 49DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-000.890 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13907.720299/2015-45 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de exigência de multas por atraso na entrega da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) em relação às quais o autuado apresentou impugnação, alegando que não foi intimado previamente ao lançamento, invocando a súmula 410 do STJ; a denúncia espontânea da infração; que já quitou a obrigação principal, e por isso a multa não se aplicaria; que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN; invocou ofensa a princípios constitucionais no lançamento, inclusive o efeito confiscatório da multa; e a contrariedade à jurisprudência tanto dos tribunais, quanto do próprio CARF. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento por unanimidade de votos julgou improcedente a impugnação por considerar que as razões apresentadas não invalidam o lançamento, mantendo o crédito tributário tal como lançado. Inconformado, o contribuinte interpôs o presente recurso voluntário no qual pretende sejam novamente apreciadas as alegações já submetidas à apreciação da primeira instância. Requer o cancelamento do débito lançado. É o relatório. Voto Conselheiro Raimundo Cassio Gonçalves Lima, Relator Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão por que dele conheço. Preliminares As questões preliminares se confundem com o mérito e com este serão analisadas. Fl. 50DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-000.890 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13907.720299/2015-45 Mérito Da denúncia espontânea da infração O recorrente alega a denúncia espontânea da infração, já que entregou as declarações em atraso, mas espontaneamente. Não há que se falar aqui em denúncia espontânea da infração, instituto previsto no art. 138 do CTN, uma vez que quando da apresentação em atraso das GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Esse entendimento está pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que o 138 do CTN é inaplicável à hipótese de infração de caráter puramente formal, que seja totalmente desvinculada do cumprimento da obrigação tributária principal. Cita-se como exemplo o seguinte julgamento: TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. PRECEDENTES. 1. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração do Imposto de Renda. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Precedentes. 3. Embargos de Divergência acolhidos. (EREsp: Nº 246.295/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 18/06/2001, DJ 20/08/2001). A matéria também já foi enfrentada por diversas vezes por este Conselho, que já editou Súmula de caráter vinculante a respeito, ou seja: Súmula CARF nº 49 A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Portaria CARF nº 49, de 1/12/2010, publicada no DOU de 7/12/2010, p. 42) O recorrente invocou ainda a aplicação do art. 472 da Instrução Normativa da Receita Federal nº 971, de 13 de novembro de 2009, que prevê que “Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória.” Entretanto, o parágrafo único do mesmo dispositivo já esclarece que “Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator com a finalidade de regularizar a situação que constitua infração,...” (grifei). Como já colocado acima, quando da apresentação em atraso da GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Além disso, o art. 476, II, da mesma instrução Normativa prevê expressa e especificamente a aplicação da multa no caso de GFIP entregue atraso a partir de 4 de dezembro de 2008. Não pode haver conflito entre dispositivos de um mesmo ato normativo. Enquanto o art. 472 trata de regra geral, aplicável às situações em que é possível a caracterização da denúncia espontânea, o art. 476 trata especificamente da Fl. 51DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-000.890 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13907.720299/2015-45 multa que se discute no presente processo, à qual não se aplica tal instituto. Dessa forma, a alegação não procede. Alega ainda que o Manual vigente da GIFP/SEFIP 8.4 traz disciplina contraditória, pois assim estabelece: “12 - PENALIDADES Estão sujeitas a penalidades as seguintes situações: • Deixar de transmitir a GFIP/SEFIP; • Transmitir a GFIP/SEFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores; • Transmitir a GFIP/SEFIP com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005. A correção da falta, antes de qualquer procedimento administrativo ou fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, caracteriza a denúncia espontânea, afastando a aplicação das penalidades previstas na legislação citada.” Entretanto, consta no referido Manual a seguinte informação: “Atualização: 10/2008”. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, ou seja, em data posterior à publicação da última versão do Manual. Nota-se que o próprio dispositivo citado do Manual prevê que “Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005.”, dispositivo este que resguardou a aplicação da multa que se discute nos autos. Isso posto, não há como prover o recurso neste ponto. Da necessidade de intimação prévia ao lançamento Alega o recorrente que não foi intimado previamente ao lançamento, conforme determinaria o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991. Entretanto, o lançamento foi efetuado com base nas declarações apresentadas pelo recorrente, de forma que que quando do lançamento o Fisco já dispunha dos elementos suficientes para proceder ao lançamento da infração oriunda da entrega intempestiva da declaração, o que dispensa a intimação prévia. Nesse sentido, este Conselho já editou Súmula de caráter vinculante a todos os que aqui atuam, ou seja: Fl. 52DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-000.890 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13907.720299/2015-45 Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Ademais, o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, disciplina que o “O contribuinte que deixar de apresentar a declaração no prazo... será intimado a apresentá-la”. Se o contribuinte já apresentou a declaração, não cabe intimá-lo a cumprir algo que já fez. À luz do inciso II do caput do art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, a multa por atraso será aplicada a todos os obrigados que descumprirem a lei em duas hipóteses: deixar de apresentar a declaração, ou apresentá-la após o prazo previsto. No presente caso, foi aplicada corretamente a multa de “...de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de ... entrega após o prazo”. O recorrente invoca a aplicação da Súmula 410 do STJ (que não possui efeito vinculante), segundo a qual “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.” Além de não ter efeito vinculante, afastar multa prevista expressamente em diploma legal sob tal fundamento implicaria declarar a inconstitucionalidade de lei. Nesse sentido, cabe aqui a aplicação da Súmula CARF nº 2, esta sim de observância obrigatória por todos os membros desse Colegiado, segundo a qual “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Da alteração no critério jurídico de interpretação – morosidade no lançamento O recorrente alega ainda que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN. Não assiste razão à recorrente. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32- A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. O dispositivo permanece inalterado até o presente momento, de forma que o critério para aplicação da penalidade é único e o lançamento observou este único critério, pois foi efetuado com base nos exatos termos ali previstos. Não cabe aqui qualquer juízo quanto à demora na aplicação da penalidade, sendo a incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP, desde que o lançamento tenha sido efetuado respeitando o prazo decadencial previsto Fl. 53DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 7 do Acórdão n.º 2003-000.890 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13907.720299/2015-45 no art. 173, I, do CTN, o que aconteceu. Se sua efetivação não se deu antes, não se pode atribuir o fato a mudança de entendimento, mas à possibilidade de gerenciamento e controle administrativos a partir dos recursos humanos e materiais disponíveis. Da alegação de inobservância de princípios constitucionais na aplicação da penalidade Não assiste razão ao recorrente. A aplicação da penalidade se deu nos exatos termos da lei, não cabendo aqui a análise da constitucionalidade de lei tributária, entendimento inclusive já objeto de Súmula deste Conselho: Súmula CARF nº 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Os princípios constitucionais devem ser observados pelo legislador no momento da elaboração da lei. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la, sob pena de responsabilidade funcional, pois desenvolve atividade vinculada e obrigatória. No caso, a multa foi aplicada em conformidade com a legislação de regência, portanto não há que se falar em confisco. Das outras alegações A fim de subsidiar suas alegações, o recorrente juntou aos autos jurisprudência dos tribunais. Entretanto, a jurisprudência citada não possui efeito vinculante em relação à Administração Pública Federal, pois somente se aplicam entre as partes e nos limites das lides e das questões decididas (inteligência do art. 100 do CTN c/c art. 506 da Lei º 13.105/2015 – Código de Processo Civil). No que se refere à decisão colacionada, emitida por este Conselho, além de não ser vinculante, trata-se de situação distinta daquela que se discute nos autos. Cita-se ali a impossibilidade de concomitância da multa prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 com a multa prevista no inciso I do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. No presente caso, além de não haver concomitância, a multa aplicada foi a prevista no inciso II (e não no inciso I) do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. Por último, o fato de ter havido pagamento do tributo em nada invalida o lançamento da multa. Como expressamente assentado no inciso II do art. 32-A da Lei 8.212/91, a multa aplicada foi “de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas... no caso de ...entrega após o prazo”. O cerne da questão é saber se o contribuinte cumpriu o prazo estipulado pela legislação aplicável, restando incontroverso que não cumpriu. Dessa forma, não há como prover o recurso. Fl. 54DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2003-000.890 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13907.720299/2015-45 Conclusão Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo o crédito tributário tal como lançado. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima Fl. 55DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 18186.732265/2015-08
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 17 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Apr 29 00:00:00 UTC 2020
Numero da decisão: 2002-004.234
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 18186.732282/2015-37, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(assinado digitalmente)
Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 18186.732282/2015-37, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
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LINTZ E LENY G. LINTZ LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA. GFIP ENTREGUE INTEMPESTIVAMENTE. É devida a multa pelo atraso na entrega da GFIP quando o contribuinte, estando obrigado ao cumprimento da obrigação acessória, apresenta o documento após o prazo estabelecido na legislação. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Súmula CARF nº 49. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 18186.732282/2015-37, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 18 6. 73 22 65 /2 01 5- 08 Fl. 89DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-004.234 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.732265/2015-08 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 2002-004.233, de 17 de março de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata o presente processo de auto de infração consubstanciando exigência referente à multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009. Cientificada da decisão do colegiado de primeira instância, a qual julgou improcedente a impugnação, a empresa apresentou recurso voluntário, alegando, em síntese: - informações equivocadas prestadas pela Receita Federal do Brasil. - não seria aplicável multa por GFIP entregue espontaneamente, ainda que em atraso. É o relatório. Voto Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-004.233, de 17 de março de 2020, paradigma desta decisão. O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Como relatado, discute-se nestes autos a exigência referente à multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009. Esclareço que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN, parágrafo único). Assim, constatado o atraso ou a falta na entrega da declaração/demonstrativo, a autoridade fiscal não Fl. 90DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-004.234 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.732265/2015-08 só está autorizada como, por dever funcional, está obrigada a proceder ao lançamento de ofício da multa pertinente. A alteração na legislação ocorreu no início de 2009, com a inserção do art.32-A da Lei nº 8.212, de 1991, pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, alterando a sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP, em especial com a previsão de aplicação da multa por atraso na entrega de GFIP, até então inexistente. Estando a exigência amparada em legislação em vigor, sem reparos a se fazer à decisão recorrida. No tocante à alegação de espontaneidade na entrega da Declaração, trago a Súmula CARF nº 49, de observância obrigatória por este colegiado: Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 91DF CARF MF Documento nato-digital
score : 1.0
Numero do processo: 13639.000584/2008-24
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 17 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Apr 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2003
DEDUÇÕES INDEVIDAS DE DESPESAS MÉDICAS
Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora. A dedução com despesas médicas somente é admitida se comprovada com documentação hábil e idônea. Os recibos não fazem prova absoluta da ocorrência do pagamento, devendo ser apresentados outros elementos de comprovação, quando solicitados pela autoridade fiscal.
Numero da decisão: 2001-002.026
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Honório Albuquerque de Brito - Presidente
(documento assinado digitalmente)
André Luis Ulrich Pinto - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Luis Ulrich Pinto, Fabiana Okchstein Kelbert, Honório Albuquerque de Brito e Marcelo Rocha Paura
Nome do relator: ANDRE LUIS ULRICH PINTO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2003 DEDUÇÕES INDEVIDAS DE DESPESAS MÉDICAS Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora. A dedução com despesas médicas somente é admitida se comprovada com documentação hábil e idônea. Os recibos não fazem prova absoluta da ocorrência do pagamento, devendo ser apresentados outros elementos de comprovação, quando solicitados pela autoridade fiscal.
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A dedução com despesas médicas somente é admitida se comprovada com documentação hábil e idônea. Os recibos não fazem prova absoluta da ocorrência do pagamento, devendo ser apresentados outros elementos de comprovação, quando solicitados pela autoridade fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) André Luis Ulrich Pinto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Luis Ulrich Pinto, Fabiana Okchstein Kelbert, Honório Albuquerque de Brito e Marcelo Rocha Paura Relatório Trata-se de notificação de lançamento lavrada em 19/05/08, por meio da qual exige-se do ora recorrente o valor de R$ 7.393,69 a título de IRPF suplementar, exercício 2005, ano-calendário 2003, acrescido de multa de ofício e demais consectários legais, diante da dedução indevida de despesas médicas, em que foi glosado o valor de R$26.886,12. Devidamente notificado do lançamento, o Recorrente apresentou impugnação, alegando, em síntese que: a) pleiteou R$30.678,46 de despesas médicas e somente foi considerado o valor de R$3.792,34; a descrição dos fatos foi feita de forma genérica, não foram especificadas as despesas médicas passíveis de dedução, portanto, a Notificação AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 63 9. 00 05 84 /2 00 8- 24 Fl. 109DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-002.026 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13639.000584/2008-24 de Lançamento está eivada de irregularidades, devendo ser decretada sua nulidade por cerceamento do direito de defesa, uma vez que afirma não possuir elementos suficientes para se defender; não houve referência à glosa do valor de R$2.036,12, pago a Geap, devidamente evidenciado pelo comprovante de rendimentos oferecido; a infração constatada é inconstitucional, haja vista terem sido desrespeitados direitos e garantias constitucionais, art. 5°, LIV, da CF/88; b) transcreve a legislação tributária sobre a matéria citada no instrumento fiscal, isso para afirmar que suas despesas médicas são passíveis de dedução e os documentos comprobatórios oferecidos estão nas condições estabelecidas pela legislação; apresenta ainda declarações dos profissionais que atestam os recebimentos em espécie; não há limites estabelecidos pela lei para a dedução, logo, não há o que se inferir sobre elevado valor; possuía dinheiro em mãos declarados que suportariam suas despesas, assim como renda mensal de informações suficiente; poderia, ainda, ter sido efetuado o cruzamento de informações pacientes/profissionais para a verificação se receberam ou não os recursos, demonstrando a idoneidade dos documentos; a inidoneidade dos documentos tem que ser comprovada pela autoridade tributária; a apresentação de laudos, radiografias, exames, fere o Código de Ética da profissão, expondo a intimidade das pessoas. O Recorrente instruiu a sua impugnação com os seguintes documentos: (i) notificação de lançamento (fl.25); (ii) recibo de entrega de DAA (fls. 30-36); (iii) intimação fiscal (fl.37); (iv) declarações atualizadas das profissionais Roseane Correa Barbosa, Fabeane Aparecida de Almeida Senhorinho, Maria de Fátima Mendonça da Silva e Silva Beatriz Pinheiro Cerqueira (fls.38-41); (v) recibos no valor de R$ 4.800,00, à Drª Roseane Côrrea Barbosa, psicóloga, inscrita no CPF 437.203.746-53, CRP: 6465 4° região, referente o tratamento psicoterápico realizado na dependente do contribuinte, Guaraciaba Germello de Marca (fls.44-46); (vi) recibos no valor de R$ 10.000,00, à Drª Fabeane Aparecida de Almeida Senhorinho, inscrita no CPF 012.598.786-27 referente a Tratamento fisioterápico realizado na pessoa do contribuinte (fls.47-49); (vii) recibos no valor de R$ 3.050,00, à Drª Maria de Fátima Mendonça da Silva, inscrita no CPF 920.448.168-49, referente à tratamento odontológico (fls.50-51); (viii) recibos no valor de R$ 7.000,00, à Drª Silva Beatriz Pinheiro Cerqueira, cirurgiã dentista, inscrita no CPF 857.601.966-34, referente à tratamento odontológico (fl.52-54); Fl. 110DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-002.026 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13639.000584/2008-24 Na ocasião do julgamento da impugnação apresentada pelo ora Recorrente, a 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Juiz de Fora (MG) proferiu o acórdão nº: 09-31.152 - 4ª Turma da DRJ/JFA, julgando improcedente a impugnação, diante dos seguintes motivos: a) acerca do argumento de possível ofensa a princípios constitucionais, não cabe à autoridade julgadora manifestar-se a respeito, por lhe faltar competência para fazê-lo, conforme o art. 26-A do Decreto n° 70.235/72, com redação dada pela MP n° 449/08, convertida na Lei n° 11.491/09 (DOU de 28 maio de 2009); b) não há o que se falar de nulidade da Notificação de Lançamento contestada, uma vez que não verificou-se a ocorrência de qualquer das hipóteses elencadas no art. 59 do Decreto 70.235/72; c) sobre ter agido a autoridade lançadora de forma arbitrária, cabe esclarecer, que o art. 73, §1°, do RIR/1999 permite à autoridade lançadora, a juízo dessa, proceder as alterações que entender pertinentes nas DIRPF apresentadas à RF, especialmente no que se refere a deduções da base de cálculo do IRPF, podendo, inclusive, efetuar o lançamento de ofício com os elementos de que dispuser na repartição, sem qualquer audiência do sujeito passivo, §2° do mesmo art. 835; d) sobre as deduções de despesas médicas, define o art. 80, § 1°, I a V, do Decreto n° 3000/99 – RIR, que, para que as despesas médicas constituam dedução, é necessária a comprovação, mediante documentação hábil e idônea, da prestação dos serviços, limitando-se, ainda, a pagamentos especificados e comprovados, e, tratando-se de deduções exageradas em relação aos rendimentos tributáveis do contribuinte, estão, também, sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora. O contribuinte não comprovou a efetividade das prestações dos serviços; e) da mesma forma, O art. 73 do RIR/999 autoriza a Fiscalização a demandar dos contribuintes documentos subsidiários aos recibos, para efeito de confirmá-los, no que tange os efetivos pagamentos desses, sendo que a salvaguarda da administração é necessária, devida e, como visto, amparada pela legislação, especialmente nos casos em que as despesas sejam consideradas exageradas e/ou os documentos não estejam preenchidos com todos os requisitos legais exigidos; f) a afirmação de ter utilizado moeda corrente para efetuar os pagamentos das despesas médicas questionadas não pode ser acatada como prova, já que "alegar e não provar é o mesmo que não alegar"; g) a respeito de se ter lastro financeiro suficiente para realizar os pagamentos declarados, somente importa quando a autuação faz referência à análise da evolução patrimonial do contribuinte, o que não foi objeto de investigação nos autos. A referida situação fiscal, requer prova de forma individualizada dos pagamentos efetuados; Inconformado com o v. acórdão nº: 09-31.151 - 4ª Turma da DRJ/JFA, o Recorrente interpôs recurso voluntário para este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, alegando, em suma: Fl. 111DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-002.026 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13639.000584/2008-24 a) pleiteou R$30.678,46 de despesas médicas e somente foi considerado o valor de R$3.792,34; a descrição dos fatos foi feita de forma genérica, não foram especificadas as despesas médicas passíveis de dedução, portanto, a Notificação de Lançamento está eivada de irregularidades, devendo ser decretada sua nulidade por cerceamento do direito de defesa, uma vez que afirma não possuir elementos suficientes para se defender; não houve referência à glosa do valor de R$2.036,12, pago a Geap, devidamente evidenciado pelo comprovante de rendimentos oferecido; a infração constatada é inconstitucional, haja vista terem sido desrespeitados direitos e garantias constitucionais, art. 5°, LIV, da CF/88; b) transcreve a legislação tributária sobre a matéria citada no instrumento fiscal, isso para afirmar que suas despesas médicas são passíveis de dedução e os documentos comprobatórios oferecidos estão nas condições estabelecidas pela legislação; apresenta ainda declarações dos profissionais que atestam os recebimentos em espécie; não há limites estabelecidos pela lei para a dedução, logo, não há o que se inferir sobre elevado valor; possuía dinheiro em mãos declarados que suportariam suas despesas, assim como renda mensal de informações suficiente; poderia, ainda, ter sido efetuado o cruzamento de informações pacientes/profissionais para a verificação se receberam ou não os recursos, demonstrando a idoneidade dos documentos; a inidoneidade dos documentos tem que ser comprovada pela autoridade tributária; a apresentação de laudos, radiografias, exames, fere o Código de Ética da profissão, expondo a intimidade das pessoas. Voto Conselheiro André Luis Ulrich Pinto, Relator. Conheço do recurso, posto que tempestivo. Como é sabido, as deduções de despesas médicas, por força do art. 8º, §2º, III, da Lei nº 9.250/95, somente podem ser admitidas caso comprovadas por meio de recibo que preencha os requisitos da lei (com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas –CPF de quem os recebeu. Ademais disso, nos termos do art. 80 do Decreto 3.000/99 estabelece os requisitos para a dedução de despesas médicas. Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). § 1º O disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 2º): I - aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; Fl. 112DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art8iia http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art8iia http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art8%C2%A72 Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-002.026 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13639.000584/2008-24 II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento Ademais disso, estabelece o art. 73, do RIR/99, que “todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora.”, sendo certo que também merece destaque a norma do § 1º, do mesmo art. 73, que permite a glosa, sem audiência do contribuinte, de dedução exagerada. Pois bem, relativamente às deduções com despesas médicas, este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já manifestou entendimento no sentido de que a apresentação de recibos e declaração do profissional não é suficiente para comprovação da despesa médica, sendo necessário que o contribuinte apresente outros elementos de comprovação quando solicitado pela Autoridade Fiscal. Neste sentido, veja-se a ementa de acórdão prolatado por esta 1ª Turma Extraordinária da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em caso análogo. Numero do processo: 13706.000168/2009-66 Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 BRT 2019 Data da publicação: Thu Sep 19 00:00:00 BRT 2019 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano- calendário: 2004 DESPESAS MÉDICAS . COMPROVAÇÃO. A dedução com despesas médicas somente é admitida se comprovada com documentação hábil e idônea. Os recibos não fazem prova absoluta da ocorrência do pagamento, devendo ser apresentados outros elementos de comprovação, quando solicitados pela autoridade fiscal. Numero da decisão: 2001-001.426 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para manter as glosas das deduções feitas a título de despesas médicas referentes aos prestadores Isabel de Souza Leão, Clinica P. Medeiros e Oral Clinica Odontologia, totalizando R$ 7.890,00, e manter o crédito tributário lançado correspondente acrescido da multa de ofício de 75% e juros de mora, e para restabelecer a dedução de despesas médicas pagas ao plano Itauseg Saúde SA, no valor de R$ 8.414,64. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Honório Albuquerque de Brito, Fernanda Melo Leal e Marcelo Rocha Paura. Nome do relator: HONORIO ALBUQUERQUE DE BRITO No caso em tela, verifica-se a partir da análise do Termo de Intimação Fiscal juntado às fls. 37, que o ora Recorrente foi intimado para comprovar a prestação dos serviços informados em sua declaração, bem como a efetividade da entrega dos recursos. Dessa forma, diante da não apresentação de prova dos desembolsos representativos dos pagamentos supostamente realizados, deve ser mantida a glosa fiscal, porque, repita-se, os recibos não são absolutos, cabendo ao Contribuinte provar a despesa por outros meios. Fl. 113DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2001-002.026 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13639.000584/2008-24 Diante do exposto, voto pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pela negativa do seu provimento. (documento assinado digitalmente) André Luis Ulrich Pinto Fl. 114DF CARF MF Documento nato-digital
score : 1.0
Numero do processo: 13888.724818/2017-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 10 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013, 2014
IRRF. FATO GERADOR. DIA DO PAGAMENTO. NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. TERMO DE VERIFICAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. PEÇAS COMPLEMENTARES.
No âmbito do processo administrativo tributário prevalece o entendimento de que não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief). A nulidade não decorre especificamente do descumprimento de requisito formal, mas sim do efeito comprometedor do direito de defesa assegurado ao contribuinte pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal. As formalidades não são um fim em si mesmas, mas instrumentos que asseguram o exercício da ampla defesa. Nesse contexto, a declaração de nulidade, portanto, é excepcional, só tendo lugar quando o processo não tenha tido aptidão para atingir os seus fins sem ofensa aos direitos do contribuinte (Leandro Paulsen).
O Termo de Verificação Fiscal (Relatório Fiscal) é parte integrante e inseparável do auto de infração; tem-se um conjunto, peças complementares, auto de infração e Termo de Verificação Fiscal. No caso do IR-Fonte, se os valores com as respectivas datas de pagamento, conforme preceitua o §2º do artigo 61 da Lei nº 8.981, de 1995, são informados de forma correta no Termo de Verificação Fiscal não resta configurado prejuízo à ampla defesa, porquanto permite à defesa identificar o pagamento questionado pelo Fisco.
Também não há prejuízo em relação aos juros de mora porque, na espécie, o vencimento coincide com a data da ocorrência do fato gerador (Lei nº 11.196, de 2005, art. 70, I, a.2) e os juros começam a fluir somente a partir do mês subsequente a essa data (Lei nº 9.430, de 1996, art. 61, §3º). Assim, para os lançamentos de ofício ocorridos dentro do mesmo mês não há alteração no cálculo dos juros.
DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 114. APLICAÇÃO.
De acordo com a Súmula CARF nº 114, o Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. Em concreto, houve a decadência quanto ao lançamento de IRRF referente ao pagamento de 14/12/2011.
IR-FONTE. ART. 61 DA LEI Nº 8.981, DE 1995. OPERAÇÃO E/OU CAUSA ILÍCITA. CONCOMITÂNCIA COM IRPJ E MULTA QUALIFICADA. COMPATIBILIDADE. DEDUÇÃO DO VALOR RETIDO E RECOLHIDO.
Caso o beneficiário do pagamento não seja identificado é devido o lançamento; caso o seja, necessário verificar se a operação e a causa do pagamento foram comprovadas. Não comprovada a efetividade do negócio jurídico ou a causa do pagamento o lançamento também é devido.
Pagamento decorrente de operação e/ou causa ilícita além de não encontrar acolhimento em nosso ordenamento jurídico vai de encontro aos requisitos de validade do negócio jurídico que exigem, dentre outros, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Logo, não figura como causa lícita a justificar eventual pagamento e elidir o IR-Fonte.
Concomitância do IR-Fonte e IRPJ. Infrações distintas. No IRPJ, a sociedade pratica o fato gerador, tais como, contabilização de custos/despesas indedutíveis, omissão de receita etc.. No IR-Fonte, essa mesma sociedade atua como fonte pagadora, ou seja, como responsável pelo recolhimento do imposto devido pelo beneficiário do pagamento. Tanto que a base de cálculo deve ser reajustada considerando a alíquota de 35%, vez que o pagamento efetuado é considerado líquido. Portanto, é possível uma convivência harmônica entre ambas as infrações.
Compatibilidade do IR-Fonte com a multa qualificada. A alíquota máxima do imposto de renda pessoa física vigente à época da publicação da Lei nº 9.8981, de 1995, prevista em seu art. art. 8º, era 35%. O fato desta alíquota ter sido revogada posteriormente pela Lei nº 9. 250, de 1995, e permanecido no mesmo patamar para o art. 61 da mesma lei é opção legislativa.
Por mais onerosa que seja a alíquota de 35%, a análise deve ser feita à luz do Código Tributário Nacional no sentido de que tributo não constitui sanção de ato ilícito, ou seja, tributo não é penalidade, sanção. Assim, uma vez comprovado que houve simulação, fraude ou conluio, no pagamento de algumas das hipóteses prevista no art. 61 da Lei 8.981, de 1995, a multa qualificada deve ser aplicada. O que atrai a incidência dessa espécie de multa é a conduta praticada pelo sujeito passivo ao efetuar o referido pagamento. Deixar de aplicá-la ao argumento de dupla penalidade significa considerar tributo como sanção, ou, de outro modo, negar vigência ao texto legal por considerá-lo inconstitucional.
O IR-Fonte retido, recolhido e não compensado, referente ao pagamento considerado sem causa ou cuja operação não fora comprovada deve ser deduzido do IR-Fonte lançado de ofício. O fato de o pagamento efetuado estar sujeito ao IR exclusivamente na fonte, o que impede sua dedução na declaração de ajuste do beneficiário, não configura óbice à dedução daquele valor pela fonte pagadora. O art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, trata da incidência do IR-Fonte; assim, não há falar-se em dedução de demais tributos retidos na fonte além deste, tampouco do IRPJ e CSLL recolhidos pelo beneficiário.
IRRF. MULTA QUALIFICADA. REQUISITOS.
Para a qualificação da multa são necessários os seguintes requisitos: i) conduta qualificada por evidente intuito de fraude do sujeito passivo, tais como, documentos inidôneos, informações falsas, interposição de pessoas, declarações falsas, atos artificiosos, dentre outros; ii) conduta típica minuciosamente descrita no lançamento tributário (Termo de Verificação Fiscal); iii) conjunto probatório robusto da conduta praticada pelo sujeito passivo e demais envolvidos, se for o caso. Preenchido tais requisitos é devida a qualificadora.
APLICAÇÃO DE JUROS COM BASE NA TAXA SELIC. APLICÁVEL.
A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Incidem juros de mora (com base na taxa Selic) sobre o crédito tributário constituído e a multa de ofício. Aplicável o teor da Súmula CARF nº 108.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2012, 2013, 2014
ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. MULTA ISOLADA. POSSIBILIDADE. CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
Nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e CSLL posteriores à Lei nº 11.488/2007, quando não justificados em balanço de suspensão ou redução, é cabível a cobrança da multa isolada mesmo após o encerramento do período-base de incidência.
Na consunção um dos crimes apresenta-se tão somente como meio necessário ao cometimento do crime fim, ocasião em que o fato previsto em norma mais abrangente é absorvido por outra menos abrangente. Na espécie, não há falar-se em consunção, haja vista a multa isolada não ser absorvida pela multa de ofício, tampouco pelo tributo devido ao final do período, porquanto tem suporte fático e legal distinto.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013, 2014, 2015
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO PROBATÓRIA. EFICIÊNCIA.
O artigo 135, III, do CTN, remete à figura do administrador de fato. E, em vista do próprio depoimento do Marcelo Odebrecht, juntamente com as demais provas dos autos não há quaisquer dúvidas da sua atuação em concreto como líder da holding e gestor do departamento de operações estruturadas com poder de mando com relação à dinâmica operacional envolvendo a Construtora Norberto Odebrecht e a beneficiária dos pagamentos, a empresa DM Desenvolvimento de Negócios Internacionais. A assertividade das provas trazidas no presente caso permite, em caráter excepcional, admitir a imputação de responsabilidade solidária, dado comprovado nexo causalidade entre a conduta do Marcelo Odebrecht e a exigência do crédito tributário em litígio.
A autoridade fiscal logrou êxito em demonstrar os elementos fáticos que a levaram a concluir que o recorrente tinha poder de gestão e decisão na CNO durante os anos-calendário de 2011 a 2014, o que pode qualificá-lo como "administrador de fato" para fins de responsabilidade solidária.
Numero da decisão: 1201-003.614
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em conhecer dos recursos da empresa e do responsável solidário e: a) Por voto de qualidade, em afastar a alegada nulidade material por erro na data do fato gerador do IRRF. Vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Gisele Barra Bossa (Relatora), Alexandre Evaristo Pinto e Bárbara Melo Carneiro. Por maioria, em manter a tributação do IRRF. Vencidos os conselheiros Gisele Barra Bossa (Relatora), Alexandre Evaristo Pinto e Bárbara Melo Carneiro; b) Por maioria, em manter a responsabilidade de Marcelo Odebrecht, em relação ao IRRF e IRPJ/CSLL. Vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Bárbara Melo Carneiro; c) Por maioria, deduzir o imposto retido na fonte quando dos pagamentos que redundaram no IRRF. Vencidos os conselheiros Allan Marcel Warwar Teixeira e Lizandro Rodrigues de Sousa; d) Por qualidade, em negar a dedução de eventuais impostos pagos pela DM. Vencidos os conselheiros Gisele Barra Bossa (Relatora), Alexandre Evaristo Pinto e Bárbara Melo Carneiro.Vencido o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, que votou por diligência neste ponto. e) Por qualidade, manter a multa qualificada e a multa isolada sobre estimativa. Vencidos os conselheiros Gisele Barra Bossa (Relatora), Alexandre Evaristo Pinto e Luis Henrique Marotti Toselli, que reduziam a multa para 75%. Vencida ainda a conselheira Bárbara Melo Carneiro, que reduzia a multa a zero; f) Por unanimidade, declarar a decadência quanto ao lançamento de IRRF referente ao pagamento em 14/12/2011. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Efigênio de Freitas Júnior. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Bárbara Melo Carneiro.
(documento assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gisele Barra Bossa Relatora
(documento assinado digitalmente)
Efigênio de Freitas Júnior Redator Designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).
Nome do relator: GISELE BARRA BOSSA
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2011, 2012, 2013, 2014 IRRF. FATO GERADOR. DIA DO PAGAMENTO. NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. TERMO DE VERIFICAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. PEÇAS COMPLEMENTARES. No âmbito do processo administrativo tributário prevalece o entendimento de que não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief). A nulidade não decorre especificamente do descumprimento de requisito formal, mas sim do efeito comprometedor do direito de defesa assegurado ao contribuinte pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal. As formalidades não são um fim em si mesmas, mas instrumentos que asseguram o exercício da ampla defesa. Nesse contexto, a declaração de nulidade, portanto, é excepcional, só tendo lugar quando o processo não tenha tido aptidão para atingir os seus fins sem ofensa aos direitos do contribuinte (Leandro Paulsen). O Termo de Verificação Fiscal (Relatório Fiscal) é parte integrante e inseparável do auto de infração; tem-se um conjunto, peças complementares, auto de infração e Termo de Verificação Fiscal. No caso do IR-Fonte, se os valores com as respectivas datas de pagamento, conforme preceitua o §2º do artigo 61 da Lei nº 8.981, de 1995, são informados de forma correta no Termo de Verificação Fiscal não resta configurado prejuízo à ampla defesa, porquanto permite à defesa identificar o pagamento questionado pelo Fisco. Também não há prejuízo em relação aos juros de mora porque, na espécie, o vencimento coincide com a data da ocorrência do fato gerador (Lei nº 11.196, de 2005, art. 70, I, a.2) e os juros começam a fluir somente a partir do mês subsequente a essa data (Lei nº 9.430, de 1996, art. 61, §3º). Assim, para os lançamentos de ofício ocorridos dentro do mesmo mês não há alteração no cálculo dos juros. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 114. APLICAÇÃO. De acordo com a Súmula CARF nº 114, o Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. Em concreto, houve a decadência quanto ao lançamento de IRRF referente ao pagamento de 14/12/2011. IR-FONTE. ART. 61 DA LEI Nº 8.981, DE 1995. OPERAÇÃO E/OU CAUSA ILÍCITA. CONCOMITÂNCIA COM IRPJ E MULTA QUALIFICADA. COMPATIBILIDADE. DEDUÇÃO DO VALOR RETIDO E RECOLHIDO. Caso o beneficiário do pagamento não seja identificado é devido o lançamento; caso o seja, necessário verificar se a operação e a causa do pagamento foram comprovadas. Não comprovada a efetividade do negócio jurídico ou a causa do pagamento o lançamento também é devido. Pagamento decorrente de operação e/ou causa ilícita além de não encontrar acolhimento em nosso ordenamento jurídico vai de encontro aos requisitos de validade do negócio jurídico que exigem, dentre outros, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Logo, não figura como causa lícita a justificar eventual pagamento e elidir o IR-Fonte. Concomitância do IR-Fonte e IRPJ. Infrações distintas. No IRPJ, a sociedade pratica o fato gerador, tais como, contabilização de custos/despesas indedutíveis, omissão de receita etc.. No IR-Fonte, essa mesma sociedade atua como fonte pagadora, ou seja, como responsável pelo recolhimento do imposto devido pelo beneficiário do pagamento. Tanto que a base de cálculo deve ser reajustada considerando a alíquota de 35%, vez que o pagamento efetuado é considerado líquido. Portanto, é possível uma convivência harmônica entre ambas as infrações. Compatibilidade do IR-Fonte com a multa qualificada. A alíquota máxima do imposto de renda pessoa física vigente à época da publicação da Lei nº 9.8981, de 1995, prevista em seu art. art. 8º, era 35%. O fato desta alíquota ter sido revogada posteriormente pela Lei nº 9. 250, de 1995, e permanecido no mesmo patamar para o art. 61 da mesma lei é opção legislativa. Por mais onerosa que seja a alíquota de 35%, a análise deve ser feita à luz do Código Tributário Nacional no sentido de que tributo não constitui sanção de ato ilícito, ou seja, tributo não é penalidade, sanção. Assim, uma vez comprovado que houve simulação, fraude ou conluio, no pagamento de algumas das hipóteses prevista no art. 61 da Lei 8.981, de 1995, a multa qualificada deve ser aplicada. O que atrai a incidência dessa espécie de multa é a conduta praticada pelo sujeito passivo ao efetuar o referido pagamento. Deixar de aplicá-la ao argumento de dupla penalidade significa considerar tributo como sanção, ou, de outro modo, negar vigência ao texto legal por considerá-lo inconstitucional. O IR-Fonte retido, recolhido e não compensado, referente ao pagamento considerado sem causa ou cuja operação não fora comprovada deve ser deduzido do IR-Fonte lançado de ofício. O fato de o pagamento efetuado estar sujeito ao IR exclusivamente na fonte, o que impede sua dedução na declaração de ajuste do beneficiário, não configura óbice à dedução daquele valor pela fonte pagadora. O art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, trata da incidência do IR-Fonte; assim, não há falar-se em dedução de demais tributos retidos na fonte além deste, tampouco do IRPJ e CSLL recolhidos pelo beneficiário. IRRF. MULTA QUALIFICADA. REQUISITOS. Para a qualificação da multa são necessários os seguintes requisitos: i) conduta qualificada por evidente intuito de fraude do sujeito passivo, tais como, documentos inidôneos, informações falsas, interposição de pessoas, declarações falsas, atos artificiosos, dentre outros; ii) conduta típica minuciosamente descrita no lançamento tributário (Termo de Verificação Fiscal); iii) conjunto probatório robusto da conduta praticada pelo sujeito passivo e demais envolvidos, se for o caso. Preenchido tais requisitos é devida a qualificadora. APLICAÇÃO DE JUROS COM BASE NA TAXA SELIC. APLICÁVEL. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Incidem juros de mora (com base na taxa Selic) sobre o crédito tributário constituído e a multa de ofício. Aplicável o teor da Súmula CARF nº 108. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. MULTA ISOLADA. POSSIBILIDADE. CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e CSLL posteriores à Lei nº 11.488/2007, quando não justificados em balanço de suspensão ou redução, é cabível a cobrança da multa isolada mesmo após o encerramento do período-base de incidência. Na consunção um dos crimes apresenta-se tão somente como meio necessário ao cometimento do crime fim, ocasião em que o fato previsto em norma mais abrangente é absorvido por outra menos abrangente. Na espécie, não há falar-se em consunção, haja vista a multa isolada não ser absorvida pela multa de ofício, tampouco pelo tributo devido ao final do período, porquanto tem suporte fático e legal distinto. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO PROBATÓRIA. EFICIÊNCIA. O artigo 135, III, do CTN, remete à figura do administrador de fato. E, em vista do próprio depoimento do Marcelo Odebrecht, juntamente com as demais provas dos autos não há quaisquer dúvidas da sua atuação em concreto como líder da holding e gestor do departamento de operações estruturadas com poder de mando com relação à dinâmica operacional envolvendo a Construtora Norberto Odebrecht e a beneficiária dos pagamentos, a empresa DM Desenvolvimento de Negócios Internacionais. A assertividade das provas trazidas no presente caso permite, em caráter excepcional, admitir a imputação de responsabilidade solidária, dado comprovado nexo causalidade entre a conduta do Marcelo Odebrecht e a exigência do crédito tributário em litígio. A autoridade fiscal logrou êxito em demonstrar os elementos fáticos que a levaram a concluir que o recorrente tinha poder de gestão e decisão na CNO durante os anos-calendário de 2011 a 2014, o que pode qualificá-lo como "administrador de fato" para fins de responsabilidade solidária.
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FATO GERADOR. DIA DO PAGAMENTO. NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. TERMO DE VERIFICAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. PEÇAS COMPLEMENTARES. No âmbito do processo administrativo tributário prevalece o entendimento de que não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief). A nulidade não decorre especificamente do descumprimento de requisito formal, mas sim do efeito comprometedor do direito de defesa assegurado ao contribuinte pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal. As formalidades não são um fim em si mesmas, mas instrumentos que asseguram o exercício da ampla defesa. Nesse contexto, a declaração de nulidade, portanto, é excepcional, só tendo lugar quando o processo não tenha tido aptidão para atingir os seus fins sem ofensa aos direitos do contribuinte (Leandro Paulsen). O Termo de Verificação Fiscal (Relatório Fiscal) é parte integrante e inseparável do auto de infração; tem-se um conjunto, peças complementares, auto de infração e Termo de Verificação Fiscal. No caso do IR-Fonte, se os valores com as respectivas datas de pagamento, conforme preceitua o §2º do artigo 61 da Lei nº 8.981, de 1995, são informados de forma correta no Termo de Verificação Fiscal não resta configurado prejuízo à ampla defesa, porquanto permite à defesa identificar o pagamento questionado pelo Fisco. Também não há prejuízo em relação aos juros de mora porque, na espécie, o vencimento coincide com a data da ocorrência do fato gerador (Lei nº 11.196, de 2005, art. 70, I, a.2) e os juros começam a fluir somente a partir do mês subsequente a essa data (Lei nº 9.430, de 1996, art. 61, §3º). Assim, para os lançamentos de ofício ocorridos dentro do mesmo mês não há alteração no cálculo dos juros. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 114. APLICAÇÃO. De acordo com a Súmula CARF nº 114, “o Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN”. Em concreto, houve a decadência quanto ao lançamento de IRRF referente ao pagamento de 14/12/2011. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 72 48 18 /2 01 7- 81 Fl. 1827DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 IR-FONTE. ART. 61 DA LEI Nº 8.981, DE 1995. OPERAÇÃO E/OU CAUSA ILÍCITA. CONCOMITÂNCIA COM IRPJ E MULTA QUALIFICADA. COMPATIBILIDADE. DEDUÇÃO DO VALOR RETIDO E RECOLHIDO. Caso o beneficiário do pagamento não seja identificado é devido o lançamento; caso o seja, necessário verificar se a operação e a causa do pagamento foram comprovadas. Não comprovada a efetividade do negócio jurídico ou a causa do pagamento o lançamento também é devido. Pagamento decorrente de operação e/ou causa ilícita além de não encontrar acolhimento em nosso ordenamento jurídico vai de encontro aos requisitos de validade do negócio jurídico que exigem, dentre outros, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Logo, não figura como causa lícita a justificar eventual pagamento e elidir o IR-Fonte. Concomitância do IR-Fonte e IRPJ. Infrações distintas. No IRPJ, a sociedade pratica o fato gerador, tais como, contabilização de custos/despesas indedutíveis, omissão de receita etc.. No IR-Fonte, essa mesma sociedade atua como fonte pagadora, ou seja, como responsável pelo recolhimento do imposto devido pelo beneficiário do pagamento. Tanto que a base de cálculo deve ser reajustada considerando a alíquota de 35%, vez que o pagamento efetuado é considerado líquido. Portanto, é possível uma convivência harmônica entre ambas as infrações. Compatibilidade do IR-Fonte com a multa qualificada. A alíquota máxima do imposto de renda pessoa física vigente à época da publicação da Lei nº 9.8981, de 1995, prevista em seu art. art. 8º, era 35%. O fato desta alíquota ter sido revogada posteriormente pela Lei nº 9. 250, de 1995, e permanecido no mesmo patamar para o art. 61 da mesma lei é opção legislativa. Por mais onerosa que seja a alíquota de 35%, a análise deve ser feita à luz do Código Tributário Nacional no sentido de que tributo não constitui sanção de ato ilícito, ou seja, tributo não é penalidade, sanção. Assim, uma vez comprovado que houve simulação, fraude ou conluio, no pagamento de algumas das hipóteses prevista no art. 61 da Lei 8.981, de 1995, a multa qualificada deve ser aplicada. O que atrai a incidência dessa espécie de multa é a conduta praticada pelo sujeito passivo ao efetuar o referido pagamento. Deixar de aplicá-la ao argumento de dupla penalidade significa considerar tributo como sanção, ou, de outro modo, negar vigência ao texto legal por considerá-lo inconstitucional. O IR-Fonte retido, recolhido e não compensado, referente ao pagamento considerado sem causa ou cuja operação não fora comprovada deve ser deduzido do IR-Fonte lançado de ofício. O fato de o pagamento efetuado estar sujeito ao IR exclusivamente na fonte, o que impede sua dedução na declaração de ajuste do beneficiário, não configura óbice à dedução daquele valor pela fonte pagadora. O art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, trata da incidência do IR- Fonte; assim, não há falar-se em dedução de demais tributos retidos na fonte além deste, tampouco do IRPJ e CSLL recolhidos pelo beneficiário. IRRF. MULTA QUALIFICADA. REQUISITOS. Fl. 1828DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 Para a qualificação da multa são necessários os seguintes requisitos: i) conduta qualificada por evidente intuito de fraude do sujeito passivo, tais como, documentos inidôneos, informações falsas, interposição de pessoas, declarações falsas, atos artificiosos, dentre outros; ii) conduta típica minuciosamente descrita no lançamento tributário (Termo de Verificação Fiscal); iii) conjunto probatório robusto da conduta praticada pelo sujeito passivo e demais envolvidos, se for o caso. Preenchido tais requisitos é devida a qualificadora. APLICAÇÃO DE JUROS COM BASE NA TAXA SELIC. APLICÁVEL. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Incidem juros de mora (com base na taxa Selic) sobre o crédito tributário constituído e a multa de ofício. Aplicável o teor da Súmula CARF nº 108. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. MULTA ISOLADA. POSSIBILIDADE. CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e CSLL posteriores à Lei nº 11.488/2007, quando não justificados em balanço de suspensão ou redução, é cabível a cobrança da multa isolada mesmo após o encerramento do período-base de incidência. Na consunção um dos crimes apresenta-se tão somente como meio necessário ao cometimento do crime fim, ocasião em que o fato previsto em norma mais abrangente é absorvido por outra menos abrangente. Na espécie, não há falar- se em consunção, haja vista a multa isolada não ser absorvida pela multa de ofício, tampouco pelo tributo devido ao final do período, porquanto tem suporte fático e legal distinto. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO PROBATÓRIA. EFICIÊNCIA. O artigo 135, III, do CTN, remete à figura do administrador de fato. E, em vista do próprio depoimento do Marcelo Odebrecht, juntamente com as demais provas dos autos não há quaisquer dúvidas da sua atuação em concreto como líder da holding e gestor do departamento de operações estruturadas com poder de mando com relação à dinâmica operacional envolvendo a Construtora Norberto Odebrecht e a beneficiária dos pagamentos, a empresa DM Desenvolvimento de Negócios Internacionais. A assertividade das provas trazidas no presente caso permite, em caráter excepcional, admitir a imputação de responsabilidade solidária, dado comprovado nexo causalidade entre a conduta do Marcelo Odebrecht e a exigência do crédito tributário em litígio. A autoridade fiscal logrou êxito em demonstrar os elementos fáticos que a levaram a concluir que o recorrente tinha poder de gestão e decisão na CNO Fl. 1829DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 durante os anos-calendário de 2011 a 2014, o que pode qualificá-lo como "administrador de fato" para fins de responsabilidade solidária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em conhecer dos recursos da empresa e do responsável solidário e: a) Por voto de qualidade, em afastar a alegada nulidade material por erro na data do fato gerador do IRRF. Vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Gisele Barra Bossa (Relatora), Alexandre Evaristo Pinto e Bárbara Melo Carneiro. Por maioria, em manter a tributação do IRRF. Vencidos os conselheiros Gisele Barra Bossa (Relatora), Alexandre Evaristo Pinto e Bárbara Melo Carneiro; b) Por maioria, em manter a responsabilidade de Marcelo Odebrecht, em relação ao IRRF e IRPJ/CSLL. Vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Bárbara Melo Carneiro; c) Por maioria, deduzir o imposto retido na fonte quando dos pagamentos que redundaram no IRRF. Vencidos os conselheiros Allan Marcel Warwar Teixeira e Lizandro Rodrigues de Sousa; d) Por qualidade, em negar a dedução de eventuais impostos pagos pela DM. Vencidos os conselheiros Gisele Barra Bossa (Relatora), Alexandre Evaristo Pinto e Bárbara Melo Carneiro.Vencido o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, que votou por diligência neste ponto. e) Por qualidade, manter a multa qualificada e a multa isolada sobre estimativa. Vencidos os conselheiros Gisele Barra Bossa (Relatora), Alexandre Evaristo Pinto e Luis Henrique Marotti Toselli, que reduziam a multa para 75%. Vencida ainda a conselheira Bárbara Melo Carneiro, que reduzia a multa a zero; f) Por unanimidade, declarar a decadência quanto ao lançamento de IRRF referente ao pagamento em 14/12/2011. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Efigênio de Freitas Júnior. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Bárbara Melo Carneiro. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente (documento assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa – Relatora (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). Relatório Fl. 1830DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 1. Trata-se de processo administrativo decorrente de autos de infração (e-fls. 1418/1469) lavrados para a cobrança do IRPJ, CSLL e IRRF, em relação às competências de janeiro/2011 a fevereiro/2014. Os lançamentos foram acrescidos de multa de ofício de 150% e juros de mora, bem como da multa isolada prevista no artigo 44, II, “b” da Lei nº 9.430/96, sob a acusação de que tais pagamentos não corresponderiam a operações reais, o que resultou na glosa das despesas para efeito de IRPJ e CSLL, tidas como inidôneas, e na exigência do IRRF previsto no artigo 61 da Lei nº 8.981/95 cabível nas hipóteses de pagamento sem causa ou a beneficiários não identificados, bem como da multa isolada por suposta falta de pagamento das estimativas mensais. 2. Foi, ainda, elencado como responsável tributário solidário, com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN, o Sr. Marcelo Bahia Odebrecht. 3. A ação fiscal teve origem nos fatos apurados na Operação “Lava-Jato”, onde se demonstrou que a pessoa jurídica Recorrente celebrou contratos tanto com pessoas jurídicas inexistentes (“laranjas”) como com empresas “reais”, visando “irrigar” financeiramente agentes (públicos e privados) por meio do pagamento de propinas (Relatório Fiscal de e-fls. 1378/1417, detalhes da operação nos capítulos 1 ao 6). 4. De acordo com o Relatório Fiscal, as infrações constantes do presente PAF decorreram da glosa de despesas, pagas à empresa DM Desenvolvimento de Negócios Internacionais, uma vez que não foi comprovado que tais dispêndios correspondiam a bens ou serviços efetivamente recebidos e que os mesmos eram necessários, normais e usuais na atividade da empresa. 5. Em virtude das glosas referidas no parágrafo anterior, as bases de cálculo mensais do IRPJ e da CSLL das estimativas devem foram recompostas, cujo novo calculo redundou na apuração de diferença de IRPJ e CSLL a pagar e, consequentemente, no lançamento de ofício da multa isolada de que trata o art. 44, inciso II da Lei nº 9.430/96, sobre os valores do IRPJ e CSLL incidentes sobre as bases de cálculo estimadas que deixaram de ser efetuados. 6. Acrescentou a autoridade fiscal que tal operação também estaria sujeita à incidência do IRRF, à alíquota de 35%, a título de pagamento sem causa, nos termos do art. 61 da Lei nº 8.981, na medida em que “tal pagamento ao esquema criminoso se fez de forma sub- reptícia, camuflada em contrato inverídico, cujo resultado serviu para não identificar os beneficiários das propinas pagas pelo esquema criminoso. Portanto, trata-se de pagamento a beneficiário não identificado, pois os fluxos dos recursos da propina paga passam pelas pessoas jurídicas do operador, para em seguida chegar aos omitidos beneficiários das propinas” (TVF, e-fl. 1.401). 7. No mais, diante de tais irregularidades, constatou a autoridade autuante que os fatos relatados no Relatório Fiscal caracterizariam a figura da sonegação fiscal, pois os Fl. 1831DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 envolvidos tinham conhecimento da inidoneidade dos pagamentos realizados e da consequência tributária na apuração dos tributos devidos. Ainda assim, “preferiram agir de maneira evasiva, registrando os pagamentos com histórico contábil falso, utilizando-se de documentação inidônea, de forma que se chegou à constatação de prática de atos que deliberada e sistematicamente demonstrariam a presença do DOLO, no sentido de ter a consciência e querer a conduta de sonegação e agir em conluio com outras empresas, descritas nos art. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, justificando a aplicação da multa qualificada de 150%” (TVF, e-fl. 1.409). 8. Por fim, para fins de imputação da responsabilidade tributária, nos termos do art. 135, inciso III do CTN, a douta autoridade fiscal valeu-se dos depoimentos públicos dos executivos e ex-executivos da Odebrecht, inclusive os do próprio Marcelo Odebrecht, que descrevem em detalhes o mecanismo de pagamento de propinas do Grupo e a atuação do citado executivo como líder do esquema, porquanto traçava e coordenava as estratégias para alavancar os negócios por meio da institucionalização do pagamento de propina (TVF, e-fls. 1.412/1.411). 9. Cientificado dos autos de infração, em 22/12/2017, a contribuinte Construtora Norberto Odebrecht S/A, apresentou a impugnação de fls. 1.483/1.515, em 23/01/2018. 10. Relevante consignar que, nessa ocasião, a ora Recorrente informou que, em virtude de sua adesão ao Programa de Regularização Tributária (PERT) instituído pela Medida Provisória n° 766/2017, não foram objeto de contestação os autos de infração de IRPJ e CSLL pertinentes à glosa das despesas. Dessa forma, a impugnação somente abrangeu as exigências do IRRF e da multa isolada. 11. Por sua vez, o responsável solidário Marcelo Bahia Odebrecht, foi cientificado dos autos de infração, em 27/12/2017, apresentou a impugnação de fls. 1.614/1.629, em 24/01/2018. 12. Em sessão de 28 de setembro de 2018, a 8ª Turma da DRJ/BSB, por unanimidade de votos, julgou improcedente as impugnações, nos termos do voto relator, Acórdão nº 03-081.988 (e-fls. 1.670/1.689), cuja ementa recebeu o seguinte descritivo, verbis: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015 DESPESAS NÃO COMPROVADAS. GLOSA. É legitima a glosa de custos quando não for efetivamente comprovado o pagamento e o recebimento de bens, direitos e mercadorias ou utilização do serviço consignado em documentos considerados inidôneos. É requisito essencial para a sua dedutibilidade a comprovação da efetiva prestação do serviço. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO ENCERRADO. NÃO CONCOMITÂNCIA. Fl. 1832DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 A lei autoriza a imposição de multa isolada sobre a falta ou insuficiência de recolhimento das estimativas mensais após encerrado o ano-calendário, não se confundindo esta penalidade com a multa de ofício sobre o imposto devido apurado no encerramento do período. A multa exigida isoladamente sobre a falta de recolhimento das estimativas mensais é de natureza diversa da multa proporcional incidente sobre a insuficiência de recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, no regime do lucro real anual. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. Sendo a multa de ofício classificada como débito para com a União, decorrente de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, é regular a incidência dos juros de mora, a partir de seu vencimento. LANÇAMENTO DECORRENTE. Por se tratar de exigência reflexa realizada com base nos mesmos fatos, a decisão de mérito prolatada quanto ao lançamento do imposto de renda pessoa jurídica constitui prejulgado na decisão do lançamento decorrente relativo à CSLL. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015 PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA. Sujeitam-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, assim como pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiro ou sócios, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, ainda que esse pagamento resulte em redução do lucro líquido da empresa. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. Para efeito de aplicação do art. 135, III, do CTN, também responde solidariamente pelos tributos e multas apurados a pessoa que, de fato, administra a pessoa jurídica, ainda que seus poderes não constem expressamente do estatuto ou contrato social. 13. Cientificada da decisão (Portal e-CAC em 10/10/2018, e-fls. 1.705/1.706), a ora Recorrente interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 1710/1740) em 08/11/2018 (e-fls. 1.708/1.709). Em síntese, reiterando os argumentos de defesa trazidos em sede de impugnação, a ora Recorrente traz as seguintes alegações e pleitos: (i) Da Improcedência da Exigência do IRRF: Argumenta não ter restado caracterizada a hipótese do artigo 61 da Lei no 8.981/95, pois o beneficiário dos pagamentos é conhecido (DM Desenvolvimento de Negócios Internacionais, empresa não relacionada à ora Recorrente) e a causa do pagamento também foi comprovada, de modo que o fato de ter sido constatada a inexistência da prestação dos serviços contratados não autoriza a aplicação do mencionado dispositivo legal sob pena de tributação mais do que em dobro de um mesmo Fl. 1833DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 rendimento (alíquota total de 87,85%), bem como transformá-la em sanção de ato ilícito, em clara violação ao art. 3° do CTN; (ii) Do Instituto da Responsabilidade Tributária: No caso do IRRF a fonte pagadora da renda fica responsável pela retenção na fonte do imposto (ou parte dele) devido pelo beneficiário do pagamento, em razão da capacidade contributiva por ele manifestada, nos termos dos artigos 45 e 128, ambos do CTN. Assim sendo, alega que esse racional técnico deve ser observado quando da aplicação do artigo 61, da Lei nº 8.981/95; (iii) Da Aplicação do artigo 61, da Lei nº 8.981/95: Sustenta que nos casos em que identificado o beneficiário e comprovada a causa do pagamento, ainda que se constate posteriormente não ser verdadeira a causa informada, desde que se saiba com certeza a natureza jurídica do pagamento efetuado, não há como se aplicar a norma do art. 61 da Lei n° 8.981/95, porque nesse caso é perfeitamente possível a regular fiscalização da adequada tributação do rendimento pelo beneficiário. Ponderou que nos casos em que o beneficiário já efetivamente ofereceu à tributação o rendimento, levaria à tributação mais de uma vez de um mesmo rendimento, o que evidentemente não se justifica tendo em vista o disposto no art. 3° do CTN, segundo o qual o tributo não pode ser utilizado como sanção de ato ilícito. A aplicação da norma legal em questão nos casos em que conhecido o beneficiário e a causa do pagamento levaria à tributação do mesmo rendimento pela alíquota de 34% (IRPJ + CSL) já aplicada pelo beneficiário +53,8462% (35% com gross-up), num total de absurdos 87,85% só de principal, o que evidentemente não é o objetivo da norma legal, sob pena de manifesta ilegalidade/inconstitucionalidade; (iv) Do Beneficiário Identificado e da Causa Comprovada: inaplicabilidade da norma legal sob pena de desvirtuamento da responsabilidade tributária. Asseverou que no próprio Termo de Verificação Fiscal e na documentação que instrui o feito é perfeitamente identificada a destinatária dos pagamentos objeto de autuação (a empresa DM Desenvolvimento de Negócios Internacionais). Argumentou que para a autoridade fiscal construir seu raciocínio, embora tenha conhecimento de que os pagamentos objeto de autuação foram efetuados pela ora Recorrente à empresa "DM Desenvolvimentos de Negócios Internacionais, de Álvaro Luiz Vereda Oliveira, para prestação de serviços de consultoria" (Relatório Fiscal, fl. 1393), sustentou que como aqueles pagamentos seriam ulteriormente pagos a terceiros desconhecidos tal circunstância atrairia a aplicação da norma legal. Assim, acredita que o pagamento de que trata o art. 61 da Lei n° 9.430/96 só pode ser aquele efetuado diretamente pela própria pessoa jurídica autuada, pois se o beneficiário do pagamento devidamente identificado posteriormente fizer algum pagamento a terceiro não identificado, será ele então que deverá ser autuado nos termos daquele dispositivo legal, pois a se admitir o contrário a norma em questão seria aplicada repetida e sucessivamente. Aduziu que não pretendia questionar o fato de que os serviços em questão efetivamente não foram prestados, como já reconhecido no termo de leniência firmado. Fl. 1834DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 Contudo, exatamente por esta razão, acredita que a fiscalização tem pleno conhecimento da real causa do pagamento realizado e da natureza jurídica dos valores pagos, o que lhes permite perfeitamente verificar sua adequada tributação pelo beneficiário dos pagamentos em questão, afastando a possibilidade de tributação exclusiva na fonte deste mesmo rendimento já devidamente tributado. Alegou ainda que tais pagamentos foram objeto inclusive de retenção do imposto de renda na fonte, conforme comprovantes anexos (doc. 02), e portanto caso já não tenham sido devidamente tributados pelo beneficiário nada impede que dele sejam exigidos os tributos devidos, o que afastaria aplicação da norma do art. 61 da Lei n° 8.981/95, que tem por pressuposto a presunção de que os valores recebidos pelo beneficiário são rendimentos líquidos, o que no caso não seria verdade. Concluiu que a infração ("pagamento sem causa"), não alcança situações em que a causa do pagamento é comprovada pelo sujeito passivo, mas a fiscalização não a aceita. Citou julgado da 7ª Câmara do antigo 1° Conselho de Contribuintes, acórdão n° 107-09.144, de 12.09.2007; (v) Da Impossibilidade da Exigência de IRRF Concomitante com a Glosa de Despesas Neste tópico suscitou que as circunstâncias materiais que autorizaram o lançamento do IRPJ e da CSLL, em decorrência da glosa da dedutibilidade dos montantes pagos pela à DM Desenvolvimento de Negócios Internacionais, afastariam a possibilidade de se exigir o imposto de fonte, com fundamento no § 1° do artigo 61 da Lei n° 8.981/95, uma vez que tal dispositivo deve ser interpretado sistematicamente com as demais normais legais e regulamentares que disciplinam a tributação do Imposto de Renda devido pelas pessoas jurídicas. Acredita que a interpretação sistemática da legislação do Imposto de Renda conduz à conclusão de que as mesmas circunstâncias materiais que autorizam o lançamento do IRPJ sobre despesas consideradas indedutíveis não permite que se exija o IRRF sobre os mesmos valores, com fundamento artigo 61 da Lei n° 8.981/95, pois os valores glosados pela fiscalização são taxados pelo IRPJ, não cabendo sobre os mesmos a tributação na fonte. Por fim, acrescenta que, em virtude da Recorrente ter efetuado a retenção e recolhimento do IRRF sobre os pagamentos efetuados à DM Desenvolvimento de Negócios Internacionais (doc. 02), daí decorre ao menos a necessidade de que sejam deduzidos do lançamento os valores de IRRF já pagos e o próprio imposto já pago pelo beneficiário, sob pena de tributação em duplicidade; (vi) Da Impossibilidade da Exigência da Multa Isolada pelo não Pagamento de Estimativa em Concomitância com a Multa de Ofício pelo não Pagamento do Tributo e após o encerramento do ano base; e (vii) Do não Cabimento de Juros de Mora sobre a Multa de Ofício. Fl. 1835DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 14. Cientificado da decisão (AR de 16/10/2018, e-fl. 1.707), o responsável solidário Marcelo Bahia Odebrecht interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 1.744/1.769) em 16/11/2018 (e-fl. 1.743). Em síntese, reiterando os argumentos de defesa trazidos em sede de impugnação, a ora Recorrente traz as seguintes alegações e pleitos: (i) Previamente, esclareceu que embora a ora Recorrente não tenha apresentado impugnação referente à glosa de despesas objeto dos Autos de Infração de IRPJ e CSLL, em virtude da inclusão desses tributos no Programa de Regularização Tributária (PERT), pretende que a presente o seu recurso seja apreciado também quanto a esses débitos, afastando-se em caráter definitivo a responsabilidade tributária, uma vez que não teria sentido aguardar a quitação do referido parcelamento para ver afastada responsabilidade solidária que lhe foi imputada. (ii) Da Inaplicabilidade do artigo 135, do CTN: Argumenta que a razão da autoridade fiscal ter invocado o inciso III, do art. 135 do CTN para justificar a sua responsabilidade pelos débitos de IRPJ, CSLL e IRRF lançados contra a Construtora Norberto Odebrecht S.A. (CNO) se deveu ao entendimento de que, na condição de “Diretor- Presidente” da “holding ODEBRECHT S.A.”, o Marcelo Odebrecht seria o “líder do Grupo” Odebrecht e o suposto responsável por traçar e coordenar “as estratégias para alavancar os negócios através da institucionalização do pagamento de propina” (e-fl. 1412). Acrescentou que a autoridade fiscal, no entanto, limitou-se a fazer meras referências a processos penais em que o suposto responsável figuraria como denunciado e a transcrever parte de seu depoimento prestado no âmbito do acordo de delação premiada celebrado com o Ministério Público Federal. Contudo não teria demonstrado a prática de nenhum ato de gerência ou administração realizado pelo ora Recorrente na CNO durante os anos de 2011 a 2014. Tampouco, a documentação acostada aos autos comprovaria que ele tenha tido qualquer participação efetiva nos pagamentos que deram origem à presente autuação. Ressaltou que a Ata de Assembléia Geral Extraordinária da CNO, realizada em 14.01.2010, fls. 191/195, comprovaria inequivocamente que desde aquela data o suposto responsável já não mais fazia parte do quadro diretivo e administrativo da CNO, uma vez que ele naquela ocasião renunciou ao seu cargo de Diretor Presidente da pessoa jurídica autuada. Concluiu que o simples fato de o Marcelo Odebrecht ter exercido o cargo de Diretor-Presidente da Odebrecht S.A., Holding do Grupo Odebrecht, não autoriza a fiscalização a imputar-lhe a condição de “líder do grupo” e muito menos a responsabilidade tributária por débitos supostamente devidos por outras sociedades desse grupo empresarial, especialmente quando se considera que cada uma dessas sociedades possui os seus próprios administradores. Consequentemente, ao responsabilizar o ora Recorrente, a autoridade fiscal acabou por desconsiderar a personalidade jurídica da CNO sem, contudo, observar as exigências legais previstas no artigo 50 do Código Civil para tanto, pois não haveria, de fato ou de direito, qualquer demonstração no Relatório Fiscal acerca de abuso de personalidade jurídica da CNO, e tampouco quanto a atos praticados pelo Marcelo Odebrecht com excesso de poderes ou com Fl. 1836DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 infração ao estatuto social daquela companhia, pautando-se única e exclusivamente em “prática de infração à lei”. Assim, a autoridade fiscal autuante não teria trazido qualquer indício, muito menos elemento de prova de eventual participação do suposto responsável na decisão de realizar os pagamentos cujas despesas foram consideradas indedutíveis e tampouco de efetuar os pagamentos tidos como sem causa ou a beneficiários não identificados. 15. A União, por intermédio da Procuradoria da Fazenda Nacional, apresentou contrarrazões (fls. 1.780/1.824) aos Recursos Voluntários interpostos pela Recorrente, nas quais reforçou as questões fático-probatórias trazidas pelas autoridades fiscais para que seja mantido o acórdão proferido pela E. Delegacia de Julgamento e negado provimento ao Recurso Voluntário, bem como mantida a responsabilidade solidária do Executivo Marcelo Odebrecht, nos termos do artigo 135, III, do CTN. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Gisele Barra Bossa, Relatora. 16. Os Recursos Voluntários interpostos são tempestivos e cumprem os demais requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual deles tomo conhecimento e passo a apreciar. Das Razões trazidas pela Construtora Norberto Odebrecht S/A 17. Inicialmente, cumpre consignar que, a Construtora Norberto Odebrecht S/A aderiu ao Programa de Regularização Tributária (PERT) instituído pela Medida Provisória n° 766/2017 1 e, por conseguinte, não foram objeto de contestação os autos de infração de IRPJ e CSLL pertinentes à glosa das despesas. Dessa forma, a presente análise está adstrita às exigências do IRRF e da multa isolada. Questões Preliminares Do Vício no Lançamento Fiscal de IRRF à Alíquota de 35% 1 MP nº 766/2017: “Art. 1º Fica instituído o Programa Especial de Regularização Tributária (Pert) na Secretaria da Receita Federal do Brasil e na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nos termos desta Lei. [...]§ 4º A adesão ao Pert implica: I - a confissão irrevogável e irretratável dos débitos em nome do sujeito passivo, na condição de contribuinte ou responsável, e por ele indicados para compor o Pert, nos termos dos arts 389 e 395 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (código de processo civil);” Fl. 1837DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 18. Inicialmente, cumpre consignar que a douta autoridade fiscal quando da lavratura do auto de infração considerou ocorrido o fato gerador no último dia de cada mês, e não no dia do pagamento. 19. O §2º do artigo 61 da Lei nº 8.981/95 prevê que “considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância”. 20. Diante de disciplinamento expresso, resta evidente a ocorrência de vício material no lançamento. 21. Não podemos olvidar que, o lançamento de ofício consiste no "procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível", como disciplina o artigo 142 do Código Tributário Nacional. 22. Manoel Antonio Gadelha Dias2, ex-presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda, esclarece que o vício substancial compreende a determinação da matéria tributável e o cálculo do tributo: “À luz do Código Tributário Nacional, fonte de direito material nacional, e do Decreto nº 70.235/1972, fonte de direito formal de âmbito restrito à União, entendemos que os requisitos do lançamento podem ser divididos em dois grandes grupos: 1º) o dos requisitos fundamentais ou estruturais; e 2º) o dos requisitos complementares ou formais. Se o defeito no lançamento disser respeito a requisito fundamental, estaremos diante de vício substancial ou vício essencial, que macula o lançamento, ferindo o de morte, pois impede a concretização da formalização do vínculo obrigacional entre o sujeito ativo e o sujeito passivo. Os requisitos fundamentais são aqueles intrínsecos ao lançamento e dizem respeito à própria conceituação do lançamento insculpida no art. 142 do CTN, qual seja a valoração jurídica do fato jurídico tributário pela autoridade competente, mediante a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, a determinação da matéria tributável, o cálculo do tributo e a identificação do sujeito passivo. [...] Já se o vício estiver presente no que denominamos de requisitos complementares do lançamento, ou seja, naqueles que devem compor a linguagem para a comunicação jurídica, consistente na notificação ao sujeito passivo, estaremos falando de vício formal. Os requisitos complementares ou formais são aqueles exigidos por lei para o momento da edição do ato, por isso são denominados requisitos extrínsecos ao lançamento. 2 O vício formal no lançamento tributário. In Direito Tributário e processo administrativo aplicados. TÔRRES, Heleno Taveira, QUEIROZ, Mary Elbe, FEITOSA, Raymundo Juliano (Coords.). São Paulo: Quartier Latin, 2005. pp. 345-346. Fl. 1838DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 23. O r. Acórdão nº 3202-000.633, relatado pelo Conselheiro Luís Eduardo Garrossini Barbieri, distingue o vício formal e o vício material, opinando que o erro no critério quantitativo é substancial: Questão relevante que precisa ser enfrentada, neste ponto, consiste em saber se o lançamento deve ser declarado nulo por vício formal ou material. O ato administrativo tem a seguinte estrutura lógica (a partir da linha preconizada por Celso Antônio Bandeira de Mello e Fabiana Del Padre Tomé): (i) elementos: forma, motivação e conteúdo; (ii) pressupostos: agente competente, motivo, formalidades procedimentais, finalidade e causa. Nesse momento, para o deslinde do presente litígio, interessados analisar os elementos que compõem o ato de lançamento. A “forma” refere-se ao suporte físico. Os atos administrativos devem revestir-se de formas próprias para se expressarem validamente (Hely Lopes Meirelles). Na esfera federal, os requisitos formais que devem ser observados estão prescritos nos artigos 10º e 11 do Decreto nº 70.235/72 (denominados “auto de infração” e “notificação de lançamento”, respectivamente). A “motivação” está relacionada com a descrição dos pressupostos de fato (“motivo”). O Fisco deve demonstrar (e provar!) que a situação fática enquadrou-se perfeitamente no pressuposto de direito (dispositivo legal) que serve de fundamento ao ato administrativo. Em outras palavras, deve-se demonstrar que houve a subsunção do fato à norma, que o evento do mundo fenomênico, relatado na linguagem competente – fato jurídico, enquadra-se na situação na hipótese de incidência tributária (antecedente da norma), dando ensejo ao fato jurídico-tributário (consequente da norma). Por fim, o “conteúdo” tem relação com o efeito imediato produzido pelo ato administrativo do lançamento, qual seja fazer “nascer” a obrigação tributária, de modo a estabelecer vínculo jurídico entre o Fisco e o particular, onde o primeiro (sujeito ativo) tem o direito subjetivo de receber o tributo (prestação pecuniária) e o segundo (sujeito passivo) o dever de pagá-lo. Desse modo, podemos dizer que o lançamento introduz (daí afirmar-se tratar de “veículo introdutor”) uma norma individual e concreta no ordenamento jurídico, instaurando relação jurídico-tributária prevista no consequente da norma geral e abstrata (a regra matriz de incidência tributária). Muito bem. A anulação de um lançamento, por vício formal, decorre do descumprimento de alguma formalidade necessária para a exteriorização ao ato (requisitos do artigo 10º do PAF, por exemplo), ou de irregularidade observadas durante o seu processo de formação (fase do procedimento fiscal), ou até mesmo, o não atendimento aos requisitos concernentes à publicidade do ato (ciência). De outro lado, a nulidade de um lançamento, por vício material, decorre de um descompasso na aplicação da regra-matriz de incidência tributária, seja no antecedente da norma (“motivação”), seja em seu consequente (“conteúdo”).Na linha preconizada por Paulo de Barros Carvalho (Direito Tributário, Linguagem e Método, 1ª edição, p. 585), a regra-matriz de incidência pode ser explicada com base no seguinte esquema lógico: na hipótese/antecedente “haveremos de encontrar um critério material (comportamento de uma pessoa), condicionado no tempo (critério pessoal) e no espaço (critério espacial)”. No consequente “depararemos com um critério pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) e um critério quantitativo (base de cálculo e alíquota)”. 24. Assim, há vício material sempre que na formação ou declaração da vontade, traduzida no ato administrativo, for detectada uma desconformidade entre Fl. 1839DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 os critérios prescritos na regra-matriz de incidência e aqueles informados na aplicação da norma individual e concreta inserida pelo Fisco. 25. Adicionalmente, vale referenciar a Solução de Consulta Interna Cosit nº 8/2013 acerca do que seja vício formal, verbis: "8. O vício formal ocorre no instrumento de lançamento (ato-fato administrativo). É quando o produto do lançamento está corretamente direcionado ao sujeito passivo, ou seja, está correto o critério pessoal da regra-matriz de incidência. Contudo, há erro formal no instrumento de lançamento (auto de infração ou notificação de lançamento) que tem o condão de prejudicar o direito de defesa do autuado ou notificado. São os atos considerados anuláveis." 26. A mencionada Solução de Consulta avança então para o conceito de erro material: " 10. Falta analisar a situação em que o erro na identificação do sujeito passivo é um vício material. Se o vício formal decorre do erro de fato, o material decorre do erro de direito. No conceito de Paulo de Barros de Carvalho: Já o erro de direito é também um problema de ordem semântica, mas envolvendo enunciados de normas jurídicas diferentes, caracterizando-se como um descompasso de feição externa, internormativa. (...) Quer os elementos do fato jurídico tributário, no antecedente, quer os elementos da relação obrigacional, no consequente, quer ambos, podem, perfeitamente, estar em desalinho com os enunciados da hipótese ou da consequência da regra matriz do tributo, acrescendo-se, naturalmente, a possibilidade de inadequação com outras normas gerais e abstratas, que não a regra padrão de incidência. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 486). 10.1. No erro de direito há incorreção no cotejo entre a norma tributária (hipótese de incidência) com o fato jurídico tributário em um dos elementos do consequente da regra-matriz de incidência, qual seja, o pessoal. Há erro no ato-norma. É vício material e, portanto, impossível de ser convalidado. 10.2. Desse modo, o erro na interpretação da regra-matriz de incidência no que concerne ao sujeito passivo da obrigação tributária (o que inclui tanto o contribuinte como o responsável tributário) gera um lançamento nulo por vício material, não se aplicando a regra especial de contagem do prazo decadencial do art. 173, II, do CTN.(nossos grifos) 27. Pela leitura deste trecho da consulta é possível observar que o conceito de vício material, no âmbito do lançamento tributário, se refere à matéria tributada pela fiscalização. O vício material diz respeito à própria obrigação tributária e não aos requisitos formais exigidos em lei para o válido lançamento tributário. 28. Envolve questões relacionadas com a interpretação das normas jurídicas aplicáveis, situações fáticas consideradas (motivação do lançamento), matéria tributável, dentre Fl. 1840DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 outras. Assim, quando o auto de infração se mostra insubsistente em razão de erro relacionado à um dos aspectos da hipótese de incidência (pessoal, material, espacial, temporal e quantitativo), não há dúvidas que estamos diante de erro de natureza material. 29. Logo, é patente a improcedência dos lançamentos de IRRF à alíquota de 35%. A douta autoridade fiscal ignorou o teor §2º do artigo 61 da Lei nº 8.981/95, o que implica em vício material do lançamento, nos termos do artigo 142, do CTN c/c os artigos 10 e 593, do Decreto nº 70.235/72. 30. Na remota hipótese desta relatoria resta vencida por E. Colegiado, cumpre enfrentar as questões de mérito suscitadas em concreto. Questões de Mérito Da Decadência quanto ao Lançamento de IRRF referente ao Pagamento de 14/12/2011 31. De acordo com a Súmula CARF nº 114, “o Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN”. 32. Assim, partindo da contagem do prazo decadencial constante do artigo 173, I, do CTN - primeiro dia do exercício seguinte ao ano em que o lançamento poderia ter sido efetuado-, houve a decadência quanto ao lançamento de IRRF referente ao pagamento de 14/12/2011. 33. Isso porque, tendo em vista que o IRRF sobre o pagamento a beneficiário não identificado possui fato gerador e data de vencimento diários, o lançamento relativo ao pagamento de 14/12/2011 poderia ter sido efetuado no dia seguinte (15/12/2011), iniciando-se em 01/01/2012 o prazo previsto no artigo 173, I, do CTN. 3 “Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.” “Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.” Fl. 1841DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 34. Tendo a Recorrente sido intimada do lançamento em 22/12/2017, deve ser reconhecida a decadência com relação ao lançamento de IRRF referente ao pagamento de 14/12/2011. Dos Pressupostos para a Aplicação do Artigo 61 da Lei nº 9.891/1995 35. A autuação tem como objeto a exigência do Imposto de Renda Retido na Fonte, que é regulamentado pelos artigos 674 e 675 do Decreto nº 3000/1999 (RIR/99) e artigo 61 da Lei nº 9.891/1995, verbis: Lei nº 8.981/1995 Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. Decreto nº 3000 (RIR/99) Art. 674. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61). § 1º A incidência prevista neste artigo aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 1º). § 2º Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 2º). § 3º O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 3º). Art. 675. A falta de identificação do beneficiário das despesas e vantagens a que se refere o art. 622 e a sua não incorporação ao salário dos beneficiários, implicará a tributação exclusiva na fonte dos respectivos valores, à alíquota de trinta e cinco por cento (Lei nº 8.383, de 1991, art. 74, § 2º, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 1º). § 1º O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 3º). § 2º Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 2º)”. (grifos nossos). Fl. 1842DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 36. A partir da leitura dos dispositivos acima, especificamente o artigo 61 da Lei nº 9.891/1995, verifica-se que existem duas hipóteses para a cobrança de IRRF: (i) pagamentos a beneficiários não identificados (caput) e (ii) pagamentos cuja operação ou causa não for comprovada (prevista pelo §1º). 37. Da leitura dos dispositivos supra, conclui-se que cabe ao contribuinte, e não às autoridades fiscais, o ônus de comprovar/identificar os beneficiários e a ocorrência da operação ou causa dos pagamentos. 38. Caso a escrituração contábil e fiscal não permita a identificação dos beneficiários e o sujeito passivo não seja capaz de identificá-los, aplica-se o disposto no caput do artigo 61 da Lei nº 8.981/1995. Nesse caso, a cobrança de IRRF à alíquota de 35% é legítima em razão da impossibilidade de se apontar e tributar o verdadeiro titular dos rendimentos. Sem a identificação do beneficiário não há como rastear os pagamentos de forma a permitir que a autoridade fiscal apure eventual omissão de receitas. 39. Diante dessa hipótese, o Fisco deve demonstrar que o contribuinte se recusou a identificar os beneficiários, ou ainda, que os beneficiários não são idôneos, como é o caso de receptoras que sejam empresas de fachada. 40. De outra parte, na hipótese de os pagamentos serem efetuados para terceiros ou sócios, acionistas ou titulares, deve-se averiguar a causa ou e efetiva ocorrência da operação, conforme disposto no artigo 61, §1º, da Lei nº 9.891/95. 41. Note-se que, a comprovação da causa ou operação dos pagamentos prevista nesse dispositivo, não possui as mesmas exigências da comprovação de necessidade no caso de glosa de despesas (artigo 299, do RIR 4 ). Não se pode confundir a não comprovação dos requisitos para fins de dedução dos dispêndios (causa para glosa) com a inocorrência de causa ou da operação em si. 42. Uma vez identificado o beneficiário e demonstrada a ocorrência da operação (efetivo pagamento), não há que se falar em incidência do IR-Fonte nos termos do artigo 61, da Lei nº 8.981/1995. 4 Os requisitos para a dedutibilidade de despesas estão previstos no artigo 299 do RIR/99. Confira-se: “Artigo 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias às atividades da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. § 1º - São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. § 2º - As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. § 3º - O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem.” Fl. 1843DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 43. Diferente do caso da glosa de despesa, a natureza jurídica do pagamento não tem relevância. Pouco importa se a causa do pagamento é ligada ou não a atividade da empresa. Em se comprovando que existe uma causa ao pagamento, não se aplica a tributação e IRRF prevista no 61, §1º, da Lei nº 9.891/95. 44. Nesse sentido, é o estudo realizado por Luis Henrique Marotti Toselli5, verbis: “Realmente a não comprovação da necessidade do dispêndio pela fonte pagadora (fato este que motiva a glosa), somada à hipótese de não identificação do destinatário do pagamento, evita o conhecimento de quem auferiu o rendimento correspondente. Nessa situação, é evidente que a pessoa jurídica que efetua os pagamentos possui relação direta com o fato gerador do imposto sobre a renda, afinal é ela que transfere a riqueza tributável. É dever, contudo, da fonte pagadora identificar individualmente os beneficiários das vantagens concedidas, sob pena de sujeição passiva por responsabilidade. (...) Ajeitando-se na estrutura lógica no qual inserido, cumpre observar que o artigo 61 da Lei nº 8.981/1995 continua tendo o propósito de evitar que empresas sejam utilizadas como “ponte” ou como fonte de pagamentos (ainda que sem causa) que não permitam identificar os efetivos beneficiários, inibindo, com isso, o rastreamento do destino da renda e sua tributação. É a ausência de identificação para quem pagou, e não a que título que pagou, a hipótese de incidência da responsabilidade tributária pela retenção do IR-Fonte. Isso porque a ilicitude da causa, por si só, jamais poderia constar no antecedente da norma legal de incidência tributária sobre a renda (lembra-se do non olet), até mesmo porque tributo não constitui sanção. É por isso que a aplicação dos artigos 61 e 62 da Lei nº 8.981/1995, segundo nosso ponto de vista, está restrita às hipóteses de pagamentos, ainda que já glosados por falta de comprovação de causa, para beneficiários não identificados. A causa, conforme exaustivamente abordado, é irrelevante para fins de tributação da renda. Ainda que ilícita, não impede a cobrança por parte daquele que dispôs de seus efeitos econômicos. O mesmo, porém, não ocorre com a não identificação do beneficiário. Se a pessoa jurídica (fonte pagadora) não informa para quem concedeu a vantagem ou para quem entregou recursos, impedindo, com isso, que o verdadeiro titular dos rendimentos seja apontado, legítima a imputação da tributação pelo IR-Fonte.” 45. Importante salientar que, a inaplicabilidade da tributação de IRRF nesse caso não significa deixar de tributar esses valores. Diante da constatação desses pagamentos, deve a fiscalização averiguar se os receptores declararam corretamente tais pagamentos e se os valores foram oferecidos à tributação, autuando eventual omissão de receitas. 5 TOSELLI, Luis Henrique Marotti. A tributação da “propina”, efeitos penais e práticas adotadas pela fiscalização”. In: BOSSA, Gisele Barra; RUIVO, Marcelo Almeida (Coordenadores). Crimes Contra Ordem Tributária: Do Direito Tributário ao Direito Penal. São Paulo: Almedina, 2019, p. 121-148. Fl. 1844DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 46. Adicionalmente, até para dar coerência e consistência a esse raciocínio, esta relatoria considera plenamente possível a exigência concomitante do IRRF e da glosa de despesas. Vejam que, estamos tratando de obrigações e sujeitos passivos distintos: (i) no caso do IRPJ e da CSLL o lançamento decorre da ausência de comprovação das respectivas despesas pelo próprio contribuinte; (ii) no caso do IRRF, a exigência se impõe ao responsável tributário por valores que deveriam ter sido objeto de retenção e recolhimento. Nesse linha, inclusive, já se pronunciou a Câmara Superior de Recursos Fiscais 6 . 47. E, sob essa perspectiva, repita-se, não podemos confundir, igualmente, os requisitos de dedutibilidade de despesa (artigo 299, do RIR) com os elementos fáticos capazes de legitimar ou não a causa do pagamento (artigo 61, da Lei nº 8.981/1995), tampouco utilizar os mesmos fundamentos para fins de manutenção da multa qualificada diante incidências distintas. Tratam-se hipóteses de incidência distintas e autônomas para todos os efeitos e não apenas para o que interessa ao Fisco. 48. Outro aspecto a se considerar quando superamos a questão da identificação do beneficiário e nos focamos na causa do pagamento é se a causa precisa ser necessariamente lícita. 49. A questão centra a ser respondida é: Por que o legislador incluiu a hipótese de pagamento sem causa? Em termos práticos, tal requisito é importante para determinar se os valores recebidos pelo beneficiário estão sujeito à tributação ou se configuram mera transferência patrimonial, que se encontra fora o âmbito de incidência do IR. O legislador não colocou em pauta a licitude ou ilicitude da causa do pagamento para fins de incidência do IRRF. 50. Sobre esse aspecto, são cirúrgicas as colocações do Ricardo Mariz de Oliveira 7 quando afirma que: “ [...] se a incidência do imposto de 35% na fonte não pressupõe a existência de ilicitude, mas pode abrange-la, também não ocorre necessariamente em todos os casos em que haja a prática de um crime ou de outra ilegalidade, mas apenas naqueles em que a saída de recursos do caixa da fonte pagadora se dê nas circunstâncias descritas no artigo 61, isto é, quando não haja identificação do beneficiário do pagamento ou não comprovação da respectiva causa. Isto é assim porque a licitude ou ilicitude não compõe a descrição das hipóteses de incidência da norma desse artigo, necessárias e suficientes para o nascimento da obrigação correspondente. [...] o lançamento previsto no artigo 61 da Lei 8.981 somente é cabível quando não seja possível ao fisco exercer a competência tributária relativa ao pagamento ou à entrega em virtude da absoluta impossibilidade de identificação do beneficiário e de comprovação da operação e da respectiva causa. (grifos nossos) 6 Vide Acórdão nº 9202-003.879, Relator Luis Eduardo de Oliveira Santos, sessão de 12/04/2016. 7 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. 6. Tributação em Torno de Atos Ilícitos. In: ADAMY, Pedro Augustin, FERREIRA NETO, Arthur M. Tributação do Ilícito. São Paulo: Malheiros, 2018, p. 125 e ss. Fl. 1845DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 51. O doutrinador passa a trazer exemplos concretos análogos ao presente caso e faz questão de consignar que: “o fato de o objeto, a causa ou o motivo do contrato ser ilícito ou irreal é irrelevante e não determina a incidência dessa norma, desde que a competência tributária possa ser exercida sobre o beneficiário do pagamento comprovado, e também sobre a fonte se houver imposto devido por este regime”. 52. No curso da fiscalização e do presente PAF mostra-se incontroverso o fato de que os pagamentos aqui realizados foram para beneficiário identificado. Assim sendo, a douta SRFB teve plenas condições de fiscalizar e apurar eventual omissão de receitas por parte da DM Desenvolvimento de Negócios Internacionais. No mais, apenas a titulo argumentativo, a autuação de IRRF não pode servir como instrumento para suprir eventual ocorrência de decadência relativa à cobrança de receitas omitidas pelos beneficiários. 53. Em contraposição a esse interpretação, as doutas autoridades fiscais e a PGFN (e-fls. 1806) consideram que: [...] as expressões “operação” e “causa”, constantes do § 1º do art. 61 da Lei nº 8.981/95 pressupõem, por óbvio, a licitude, pois se referem aos atos praticados pela pessoa jurídica (neste caso, uma sociedade empresária), não havendo permissão legal para que uma sociedade empresária tenha por objeto social uma atividade ilícita. Ao contrário, seu objeto deve ser lícito e suas operações, o que inclui as respectivas causas dessas operações, devem ser lícitas, pois aqui estamos no contexto do negócio jurídico, instrumento utilizado para a exploração organizada da atividade econômica, tendo por pressuposto, também, um objeto lícito. 54. Data máxima vênia, em vista das razões supra, considero extremamente frágil e perigosa tal interpretação. O fisco vale-se de premissa que extrapola os limites do artigo 61, da Lei nº 9.891/95 de forma a permitir, sob qualquer circunstância fática e a partir exclusivamente das provas colhidas pelo Ministério Público, o bis in idem. 55. Ressalte-se que, o racional técnico da presente decisão não pretende trabalhar a licitude ou ilicitude da causa (até por ser irrelevante), mas mostrar que a interpretação pretendida pelo fisco claramente implica em bitributação econômica, o que é vedado à luz do artigo 3º, do CTN. Vejamos: Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (grifos nossos) 56. As normas devem ser interpretadas de forma harmônica, respeitando o princípio hierárquico e o animus legis deve ser compreendido a partir dos valores da proporcionalidade, razoabilidade e segurança jurídica para que, quando da aplicação do direito, potenciais antinomias sejam superadas. 57. De fato, sob o prisma constitucional temos o princípio da função social da empresa. De um lado a Constituição resguarda a exploração organizada da atividade econômica Fl. 1846DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 (lícita) e de outro preserva a ordem econômica e a livre iniciativa (vedação ao bis in idem). Resta ao julgador, então, a missão de conformar esses valores e daí ser relevante buscar não só o posicionamento da doutrina como compreender os limites e efeitos práticos decorrentes da sua aplicação em concreto. 58. Dito isso, a consequência de desconsiderarmos a causa da operação quando ilícita é autorizar a prática do bis in idem, em afronta ao artigo 3º do CTN. 59. Mas não é só. Esse raciocínio externado pelas doutas autoridades fiscais mostra-se perigoso porque, mesmo quando o pagamento a beneficiário identificado tem causa lícita, as autoridades fiscais e julgadoras tendem a manter a autuação sob o fundamento a causa deve estar relacionada com a atividade operacional do sujeito passivo. Sobre esse tema, vale referenciar trecho do voto vencedor, constante do r. Acórdão nº 1201-002.684, sessão de 11 de dezembro de 2018, verbis: Retornando ao caso dos autos, observa-se que a Recorrente logrou êxito em comprovar a causa dos pagamentos efetuados ao Sr. Osvaldo Piva, no sentido de que se tratava de recursos entregues a este para quitar obrigações da própria empresa. Nos demais pagamentos objetos da tributação de IRRF neste processo, contudo, faltou robustez probatória diante das alegações feitas na peça recursal. Impõe-se, assim, a manutenção parcial do lançamento pelos fundamentos aqui expostos. 60. Sugerimos a leitura atenta desse r. Acórdão, pois a suposta exigência do IRRF pagamento sem causa (beneficiários identificados) remanesceu, por voto de qualidade, diante de operações lícitas, quais sejam: (i) pagamento à empresa Stecar America Ltda. como o objetivo suportar o ônus relativo à compra de um carro para Sócia Silvana Piva (cópia da nota fiscal às fls. 1.064); e (ii) pagamento a outros beneficiário identificados, tais como: Posto Riberãozinho, Centro Automotivo São João fornecedores diretamente relacionados com a atividade da contribuinte (distribuição de combustíveis) (e-fls. 15/17, Acórdão nº 1201-002.684). 61. Logo, fica claro que, também para o fisco (mas a contrario sensu), seja a causa lícita ou ilícita caberá o bis in idem. Em torno da figura “causa de pagamento”, o fisco está criando exigências à margem da lei, da razoabilidade e da proporcionalidade para fins de ver legitimada cobrança do IRRF à alíquota de 35%. 62. Diante desse cenário, colocando à parte a natural intenção humana de supostamente “fazer justiça”, não nos parece (nem de longe) que a pretensão do legislador foi excepcionar, nesta hipótese de responsabilidade tributária, a previsão constante do artigo 3º, do CTN. Vale lembrar que estamos aqui a aplicar a lei e não a fazer juízo moral. 63. No mais, para agravar ainda mais esse contexto fático e técnico, as doutas autoridades fiscais e julgadoras consignam, in casu, que a beneficiária DM é mera intermediária de outros beneficiários potencialmente não identificáveis e, por conseguinte, justifica-se a atuação também sob a perspectiva apenas do beneficiário. Confira-se (TVF, e-fls.1401): Fl. 1847DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 Na auditoria de que tratamos, restou claro que o pagamento ao esquema criminoso se fez de forma sub-reptícia, camuflada em contrato inverídico. Esta maneira serviu para não identificar os beneficiários das propinas pagas pelo esquema criminoso. Portanto, trata-se de pagamento a beneficiário não identificado, eis que os fluxos dos recursos da propina paga passam pelas pessoas jurídicas do operador, para em seguida chegar aos omitidos beneficiários das propinas. 64. Contudo, tal alegação, para além de não estar amparada por provas específicas a respeito (mera conjectura), permite que a norma em análise tenha repercussão ao longo da cadeia. 65. Dito de outra forma, teria o legislador pretendido com o disposto no artigo 61, da Lei nº 9.891/95 atingir de supostos beneficiários para além da relação entre o sujeito passivo que paga e a pessoa jurídica ou física que recebe? Novamente, tal raciocínio seguramente está à margem da lei e da técnica. Qual garantia os contribuintes têm de que o fisco não irá exigir também da beneficiária (DM) o IRRF sob a justificativa de que ela pagou, aí sim, para supostos beneficiários não identificados? Nenhuma, por óbvio. 66. Vejam, se a beneficiário esta identificada, o pagamento tem rastreabilidade para fins de cobrança do IRPF ou IRPJ potencialmente não recolhidos por ela. Por sua vez, se esta beneficiária (DM), agora fonte pagadora, destinar recursos a outros beneficiários não identificados (os reais recebedores da propina), caberá ao fisco exigir, desta segunda fonte pagadora (DM), a retenção da fonte, mas não da ora Recorrente. 67. Mostra-se incontroverso nos autos que a DM é empresa operacional - não estamos tratando de empresa de fachada/inidônea - e, se a pretensão da douta autoridade fiscal é trabalhar a requalificação dos atos diante da potencial ocorrência de simulação, deveria ter fundamentado sua pretensão no auto de infração, bem como no relatório fiscal, nos termos do artigo 149, inciso VII 8 e em observância das disposições contidas nos artigos 109 9 e 114 10 , todos do CTN. 68. As citadas considerações constantes do TVF, escacaram a cumulação de bis in idem pretendida pelo fisco. Frise-se que, esse racional também vem sendo aplicado em situações que não envolvem a operação lava-jato. Pergunto, essa postura também é moralmente correta? Na linha freudiana 11 , quem nos protege da vontade dos bons? Os bons podem cometer arbitrariedades e essas arbitrariedades também não corrompem o sistema? Não abalam instituições? Somos radicalmente contra a corrupção, o câncer do nosso país, mas também somos 8 CTN, "Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;" 9 CTN, "Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários." 10 CTN, "Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência." 11 Nesse sentido, Totem e tabu (1912), Psicologia das massas e análise do Eu (1921). Fl. 1848DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 contra arbitrariedades sob o manto das supostas “razões de Estado” e da relativização da legalidade. 69. Não podemos olvidar que nosso sistema jurídico contém assertivos mecanismos de combate à corrupção e não cabe ao Direito Tributário fazer às vezes do Direito Penal (ultima ratio). E, para além das sanções penais, os agentes públicos estão submetidos à Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) e as pessoas jurídicas à Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/13). Essa não é, definitivamente e sem mais delongas, a função do Direito Tributário. 70. Como se não bastasse, nos parece certa praxe nesses casos de lava-jato, que as provas trazidas pelas doutas autoridades fiscais se limitem às investigações criminais, procedimentos internos no Ministério Público, delações premiadas efetuadas pelos participantes dos ilícitos e respectivos depoimentos, bem como ao teor processo judicial penal e, em muitos casos, não há qualquer esforço no sentido de verificar: (i) se os beneficiários são ou não identificados; (ii) se já houve recolhimento a título de IRRF pelo sujeito passivo; (iii) partindo da real identificação do beneficiário, se houve efetiva contrapartida, ainda que parcial (prestação de serviços, venda de mercadorias, etc.); se já foi iniciado procedimento fiscal para fins de verificar se os beneficiários recolheram os tributos decorrentes desses pagamentos ou se restou evidenciada omissão de receitas; e se não está sendo exigido da suposta beneficiária identificada (intermediária), agora fonte pagadora, também o IRRF por pagamento a beneficiários não identificados (os reais recebedores da propina). 71. Tanto é verdade que, essa relatoria aguarda retorno diligência determinada pela Resolução nº 1201-000.652, de 22 de novembro de 2018 (Caso UTC), no sentido de: (i) Referente à glosa de IRRF à alíquota de 35%, a unidade preparadora deverá verificar internamente a existência de procedimento fiscal para exigência do IRPJ e Reflexos das empresas supostamente beneficiárias dos pagamentos e instruir o presente feito com cópia de eventuais autuações fiscais de omissão de receitas. Em última análise, precisa ficar claro para esta relatoria se: (i) os valores pagos às beneficiárias foram por elas contabilizados; (ii) os respectivos valores já foram submetidos à tributação ou se tais quantias estão sendo cobradas a título de omissão de receitas; e (iii) em última análise, é possível evidenciar que estamos diante de empresas de fachada. Se necessário, as beneficiárias deverão ser devidamente intimadas para tal fim. (ii) Sobre o aspecto supra, a unidade preparadora, quando da elaboração de relatório conclusivo, deve se atentar aos indícios relativos à coincidência de valores e datas, a fim de demonstrar a existência ou não de rastreabilidade dos valores enviados pela ora Recorrente às supostas beneficiárias (se de fato identificadas, por restar afastada a hipótese de empresas de fachada (sem lastro)). (iii) No mais, é relevante verificar se não houve efetiva prestação de serviços pelas citadas beneficiárias que justifique, ainda que em parte, os valores por elas recebidos (ex. documentos relacionados à prestação de serviços pela ROCK STAR; casos como da Loyalty e EPGN, onde houve recolhimento de tributos pela Recorrente sobre os valores transferidos). Nesta última hipótese, os valores devem ser apresentados de forma segregada (valores pagos em razão da efetiva prestação de serviços vs valores direcionados para o caixa 2). O foco não é a valoração da prova relativa à suposta dedutibilidade ou não dos dispêndios, o que caberá a esta relatoria quando do retorno dos autos. Fl. 1849DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 72. E, por mais que a prova emprestada seja admitida por esse E. CARF12, emprestada é a prova, não as conclusões, cabendo ao julgador valorá-las e bem observar se aplicáveis e/ou suficientes (mesmos elementos fáticos) para esclarecer ponto necessário à tomada de decisão no processo administrativo fiscal. Não é demais lembrar que as atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão devem ser realizadas de ofício pela autoridade fiscal, nos termos do artigo 29, da Lei nº 9.784/9913. 73. A partir de tais observações e ante a análise dos autos, mostram-se incontroversos os seguintes aspectos: (i) o beneficiário e a causa são identificados; (ii) a prestação de serviços não foi comprovada pelo contribuinte que, inclusive, confirmou ser a causa o pagamento de propinas; (iii) quando da lavratura do auto de infração não houve o abatimento dos valores já recolhidos a título de IRRF pela ora Recorrente; (iv) ainda que provocado pela contribuinte, o fisco não cuidou de informar se a beneficiária recolheu os tributos decorrentes desses pagamentos (inclusive, potencialmente dedutíveis do presente lançamento, caso mantido) ou se restou evidenciada omissão de receitas - limita-se a consignar que, embora o beneficiário seja identificado, os montantes foram direcionados para outros beneficiários não necessariamente identificados (2º beneficiário da cadeia); e (v) a motivação probatória quase que exclusiva são os elementos extraídos do processo penal. 74. Assim sendo e em vista das razões acima expostas, resta demonstrado que o caso em tela não se enquadra na hipótese prevista no artigo 61 da Lei nº 9.891/1995 e, portanto, descabida a retenção na fonte à alíquota de 35%. 75. Repita-se, para esses casos, ser a causa da operação lícita ou ilícita é irrelevante, pois, conhecendo a verdadeira receptora dos valores e evidenciada que a causa foi o pagamento de propina, cabe a autoridade fiscal averiguar se os valores foram devidamente oferecidos à tributação pela DM ou se resta evidenciada efetiva omissão de receitas (princípio do non olet), bem como, se for o caso, exigir da DM o IRRF em razão do pagamento a beneficiários não identificados. 76. Na prática, a aplicação da norma legal em questão nos casos em que conhecido o beneficiário e a causa do pagamento leva à tributação do mesmo rendimento pela alíquota de 34% (IRPJ + CSL) já aplicada pelo beneficiário +53,8462% (35% com gross-up), num total de absurdos 87,85% só de principal, o que evidentemente não é o objetivo da norma legal, sob pena de manifesta ilegalidade/inconstitucionalidade. 12 Ver Acórdão nº 1301-004.045, sessão de 14/08/2019; e Acórdão nº 2202-005.252, sessão de 05/06/2019. 13 Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. § 1º O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo. § 2º Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes. Fl. 1850DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 77. Não podemos admitir que o tributo figure como instrumento de sanção, sob pena de clara violação ao artigo 3º, do CTN. Por conseguinte, acolho o pleito da ora Recorrente para que seja afastada a exigência do IRRF à alíquota de 35%. Da Responsabilidade Solidária do Marcelo Odebrecht 78. Ainda que a presente decisão afaste a exigência do IRRF à alíquota de 35%, diante do pedido do responsável solidário no sentido de também afastar sua responsabilidade com relação aos valores parcelados de IRPJ e CSLL (glosa de despesas), cabe a esta relatoria se manifestar a respeito. 79. Conforme já salientado, a adesão ao parcelamento tem efeito de confissão irretratável do débito e, por conseguinte, até sua conclusão (quitação de todas as parcelas), se mantida a responsabilidade solidária, o Executivo Marcelo Odebrecht deverá responder por eventuais parcelas em aberto. Dos Pressupostos de Aplicação do Artigo 135 do CTN 80. A responsabilidade disciplinada no artigo 135, III, do CTN, não considera a personalidade jurídica do contribuinte, mas cuida de incluir pessoalmente no polo passivo da relação jurídico-tributária, o administrador responsável pela prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei. 81. Para que se configurar a responsabilidade prevista no referido artigo, devem estar presentes duas condições: (i) os sócios, os acionistas, os gerentes e/ou administradores devem praticar atos de gestão e (ii) a obrigação tributária deve decorrer de atos praticados com abuso de poder ou contrários à lei, contrato social ou estatutos. Logo, o elemento doloso deve estar presente. 82. Em razão da gravidade dessas práticas, o legislador apontou expressamente quais pessoas devem ser pessoalmente responsabilizadas, verbis: Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; Fl. 1851DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. (grifos nossos) 83. A partir da análise do dispositivo, verifica-se que apenas as pessoas elencadas podem ser responsabilizadas pessoalmente. No mais, caso a pessoa seja sócia, mas não tenha poderes de gestão, deve ser afastada a responsabilidade pessoal. Da mesma forma, ainda que tenha poderes de gestão, deve ser comprovado o nexo de causalidade entre a prática de atos com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatutos e a exigência do crédito tributário em litígio. 84. Neste sentido, é o posicionamento já consolidado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. Confira-se: DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas “as pessoas expressamente designadas por lei”, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser Fl. 1852DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. 6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. 9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC. (Recurso Extraordinário nº 562276/PR, Tribunal Pleno, Relatora Ministra Ellen Gracie, Julgado em 03/11/2010, Dje nº 27, Publicado em 10/02/2011). 85. O artigo 135 do CTN aponta a necessidade de elemento subjetivo, mais especificamente, dolo ou fraude para a configuração da responsabilidade, cabendo à fiscalização demonstrar e provar que as pessoas indicadas praticaram diretamente ou toleraram o ato abusivo, ilegal ou contrário ao estatuto enquanto sócias com poder de gerência. Por fim, deve comprovar que os diretores, gerentes (de fato ou de direito) ou representantes da pessoa jurídica exerciam tais funções de gestão durante o período que ocorreu o fato gerador. Somente a partir desta construção probatória é possível imputar a responsabilidade pessoal constante do artigo 135, III, do CTN. Das Análise do Caso Concreto 86. Conforme relatado, o ora Recorrente suscitou que não teria sido demonstrado a prática de nenhum ato de gerência ou administração realizado pelo Marcelo Odebrecht na CNO durante o período fiscalizado. Tampouco, a documentação acostada aos autos comprovaria que ele tenha tido qualquer participação efetiva nos pagamentos que deram origem à presente autuação. 87. Afirmou que não teria participado dos atos então praticados pela CNO, uma vez que não possuía cargo administrativo, diretivo ou mesmo de representação da pessoa jurídica no período autuado, fato que seria evidenciado pela análise da Ata de Assembleia Geral Fl. 1853DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 Extraordinária da CNO, realizada em 14.01.2010 (fls. 191/195), a qual demonstraria que o Sr. Marcelo Bahia Odebrecht deixou de fazer parte dos quadros de diretores da CNO. 88. Defende que o fato de o ora Recorrente ter exercido o cargo de Diretor- Presidente da Odebrecht S.A., Holding do Grupo Odebrecht, não autorizaria a fiscalização a imputar-lhe a condição de “líder do grupo” e muito menos a responsabilidade tributária por débitos devidos por outras sociedades desse grupo empresarial. E nesse sentido, sustenta que r. DRJ “introduziu alegação jamais formulada pela fiscalização, qual seja, a de que o Recorrente seria o administrador "de fato" da sociedade autuada”. 89. Ao ver dessa relatoria o r. voto condutor da DRJ em nada inovou, especialmente porque tais colocações/conclusões decorrem da análise do próprio relatório fiscal, para além de ser de conhecimento público a influência / administração de fato das operações do Grupo Odebrecht (incluída a CNO), dada a exaustiva veiculação da operação lava-jato na mídia e pela própria Procuradoria Geral da República. 90. Conforme consta do Relatório Fiscal (e-fls. 1.410 a 1.412), o Sr. Marcelo Bahia Odebrecht tornou-se presidente da holding ODEBRECHT S.A. em 2008, a qual controla a CNO e também as demais empresas do grupo, conforme se pode confirmar no “ANEXO 1 - RA- Odebrecht-2014-FINAL_PDF_site_PT”, onde se encontra um panorama do grupo, bem como informações sobre seus administradores. 91. É incontroverso que o ora Recorrente supervisionava os Líderes Empresariais (LE) e os Diretores Empresariais (DE), os quais administram as diversas unidades de negócios do Grupo, entre elas a CNO. 92. Ademais, os depoimentos dos executivos e ex-executivos da ODEBRECHT, inclusive os de Marcelo Odebrecht, descrevem em detalhes o mecanismo de pagamento de propinas do Grupo e o envolvimento do próprio Sr. Marcelo no esquema de funcionamento do chamado “setor estruturado”. Tal fato também pode ser constatado nas diversas denúncias anexadas ao processo. 93. Em especial, vale trazer o seguinte trecho do Termo de Depoimento nº 37 do Sr. Marcelo Odebrecht com relação às operações simuladas com a DM Desenvolvimento - PET 6784, verbis: “Repassei o pedido a Luiz Mameri, responsável pela área internacional da CNO, sugerindo a contratação de Álvaro Luiz Vereda Oliveira, enfatizando ter sido uma indicação de Luiz Eduardo Melin de Carvalho e Silva, e que o atendimento à solicitação desta poderia ser útil à CNO na aprovação de financiamentos. Seguramente, a empresa do Álvaro Luiz Vereda Oliveira só foi contratada pela equipe de Luiz Mameri por ter sido um pedido de Melin. Durante as minhas investigações para a presente colaboração, pude conformar que o contrato foi celebrado em 18.06.2010 e encerrado em 31.12.2013. O valor total pago foi de aproximadamente R$ 12,3 milhões. Fl. 1854DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 94. O Sr. Marcelo Bahia Odebrecht foi o líder do Grupo, traçando e coordenando as estratégias para alavancar os negócios através da institucionalização do pagamento de propina. 95. Além disso, no relatório fiscal, na folha 1.388, há menção ao Processo Penal nº 5019727-95.2016.404.700015, também de domínio público, no qual o Sr. Marcelo Odebrecht foi denunciado por manter o funcionamento do Setor de Operações Estruturadas na Odebrecht (“setor estruturado”), que seria destinado especificamente à operacionalização e coordenação dos pagamentos sistemáticos de propina, tanto no Brasil como no exterior, cuja efetivação de tais pagamentos, segundo os procuradores, ocorriam com o intuito de ocultar a origem dos valores, bem como seus destinatários, dissimulando sua natureza ilícita. 96. Vejam, as condutas aqui descritas, acompanhadas do respectivo conjunto probatório, não deixam margem para afastar a responsabilidade solidária prevista no artigo 135, III, do CTN. E, por mais que o ora Recorrente tenha deixado de pertencer aos quadros da CNO, passou a ter ainda mais poder sobre o Grupo Odebrecht como Diretor-Presidente da Holding. Exercia atividade fática de gestão com excesso de poderes em afronta à lei. A denúncia crime e demais elementos de provas são claros no sentido de que o Marcelo Odebrecht liderava, com influencia em todo grupo, o Setor de Operações Estruturas. 97. Mas não é só. O artigo 135, III, do CTN, remete à figura do administrador de fato. E, em vista do próprio depoimento do Marcelo Odebrecht, juntamente com as demais provas dos autos não há quaisquer dúvidas da sua atuação em concreto como líder da holding e gestor do departamento de operações estruturadas com poder de mando com relação à dinâmica operacional envolvendo a Construtora Norberto Odebrecht e a beneficiária dos pagamentos, a empresa DM Desenvolvimento de Negócios Internacionais. A assertividade das provas trazidas no presente caso permite, em caráter excepcional, admitir a imputação de responsabilidade solidária, dado o comprovado nexo causalidade entre a conduta do Marcelo Odebrecht e a exigência do crédito tributário em litígio. 98. A autoridade fiscal logrou êxito em demonstrar os elementos fáticos que a levaram a concluir que o Recorrente tinha poder de gestão e decisão na CNO durante os anos- calendário de 2011 a 2014, o que pode qualificá-lo como "administrador de fato" para fins de responsabilidade solidária. 99. Assim sendo, em vista das premissas técnicas desenvolvidas nos itens 63 a 68 (pressupostos de aplicação do artigo 135, inciso III, do CTN), deve ser mantida in totum a responsabilidade pessoal do Sr. Marcelo Odebrecht. Das Demais Alegações Dedutibilidade dos Valores Recolhidos a título de IRRF pela CNO e dos Tributos Recolhidos pela DM decorrentes desses Pagamentos Fl. 1855DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 100. Na remota hipótese de restar vencida, ao menos deve ser atendida a reivindicação da ora Recorrente no sentido de que sejam deduzidos dos valores lançados a título de IRRF os montante já recolhidos sobre os pagamentos efetuados à DM Desenvolvimento de Negócios Internacionais (doc. 02), sob pena de tributação em duplicidade. 101. E, por mais que a r. DRJ sustente que tal dedução não é possível por se tratarem de “fontes diferentes, uma vez que não se sabe quais são os reais destinatários das propinas que deram azo ao lançamento previsto no artigo 61 da Lei 8.981/95”, tal entendimento, em mais essa ocasião, não afasta a realidade da bitributação. 102. Ademais, com a devida vênia, não há que se falar no caso em “fontes diferentes”, já que para a tributação na fonte objeto da presente autuação só é relevante a pessoa que fez o pagamento que a fiscalização entende ter sido “sem causa”, e não o pagamento pela DM aos “reais destinatários”, que justificaria, se fosse o caso, outra exigência do IRRF da DM. 103. Realmente, se o que está sendo tributado é o rendimento pago à DM (foi esta a base de cálculo do lançamento, sujeita ao “gross up”), é evidente que não se pode simplesmente desconsiderar a retenção na fonte já feita sobre esse mesmo rendimento, muito menos o tributo já pago pela DM. 104. Ademais, quanto à dedução solicitada, certamente a DM Desenvolvimento de Negócios Internacionais deve ter abatido tais retenções da sua própria apuração de Imposto de Renda anual, fato este, alias, que deveria ter sido confirmado pelas próprias autoridades fiscais. 105. Do exposto, acolho o pedido da contribuinte para que, quando da liquidação do presente acórdão, sejam deduzidos os valores já comprovadamente recolhidos a titulo de IRRF, bem como confirmado e deduzido, na linha do próprio fisco que considerou a DM não identificada em razão da cadeia de beneficiários e levou esse raciocínio até as últimas consequências, o valor recolhido pela DM. Da Impossibilidade da Exigência da Multa Isolada em Concomitância com a Multa de Ofício 106. Na hipótese desta relatoria restar vencida, cabe também julgar a possibilidade ou não da exigência de multa isolada em concomitância com a multa de ofício. 107. Na decisão de piso e nas contrarrazões da União o entendimento apresentado é que as multas de ofício e isoladas não decorrem da mesma infração e, portanto, não configuram bis in idem. Em face de dois ilícitos distintos, estaria correta a aplicação das multas conjuntamente. Entretanto, tal entendimento não deve prevalecer. Fl. 1856DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 108. Em que pese ser aplicável a multa de ofício na hipótese da manutenção das glosas, não cabe aqui a aplicação de multa isolada de forma concomitante, conforme pretendem as autoridades fiscais, com fundamento no artigo 44, inciso II, alínea b, da Lei nº 9.430/1996 (redação dada pela Lei nº 11.488/2007). Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (...) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.. 109. Por mais que a redação original do artigo 44, da Lei nº 9.430/1996 tenha sofrido alterações ao longo do tempo, estas não foram capazes de afastar a aplicação da Súmula CARF nº 105. Vejamos: Súmula CARF nº 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Redação Original do artigo 44, §1º da Lei nº 9.430/1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: (...) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: (Vide Medida Provisória nº 303, de 2006) (...) IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente;. 110. As alterações promovidas no art. 44 da Lei nº 9.430/96, pela Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/07, não teriam afetado, substancialmente, a infração sujeita à aplicação da multa isolada, apenas reduzindo o seu percentual de cálculo e mantendo a vinculação da base imponível ao tributo devido no ajuste anual. 111. A própria Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 351/07, limitou- se a esclarecer que a alteração do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, efetuada pelo artigo 14 do Projeto, tem o objetivo de reduzir o percentual da multa de ofício, lançada isoladamente, nas hipóteses de falta de pagamento mensal devido pela pessoa física a título de carnêleão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa, bem como retira a hipótese de incidência da multa de ofício no caso de pagamento do tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora. Fl. 1857DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 112. E, caso se entenda que a identidade de bases de cálculo foi superada pela nova redação do dispositivo legal, subsiste o fato de as duas penalidades decorrerem de falta de recolhimento de tributo, o que importa o afastamento da penalidade menos gravosa. 113. Nessa linha foi o entendimento desse E. Conselho em casos semelhantes a este, verbis: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 MULTA ISOLADA. ENCERRAMENTO DO ANO-CALENDÁRIO. LANÇAMENTO DO TRIBUTO DEVIDO ACRESCIDO DE MULTA DE OFÍCIO E DE MULTA ISOLADA EM RELAÇÃO ÀS ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. A multa isolada é sanção aplicável nos casos em que o sujeito passivo, no decorrer do ano-calendário, deixar de recolher o valor devido a título de estimativas ou carnê-leão. Encerrado o ano-calendário não há o que se falar em recolhimento de carnê-leão ou de estimativa, mas sim no efetivo imposto devido. Nas situações em que o sujeito passivo, de forma espontânea, oferecer os rendimentos ou lucros à tributação, acompanhado do pagamento dos tributos e juros, aplica-se o instituto da denúncia espontânea previsto no disposto no artigo 138 do CTN. Nos casos de omissão, verificada a infração, apura-se a base de cálculo e sobre o montante dos tributos devidos aplica-se a multa de ofício, sendo incabível a exigência da multa isolada cumulada com a multa de ofício. A alteração do artigo 44, II, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 9.430, de 1996, pela Lei nº 11.488, de 2007, resultante da conversão da Medida Provisória 351, de 2007, não teve o condão de cumular a multa de ofício com a multa isolada, mas sim reduzir o percentual desta, quando devida, por se tratar de infração de menor gravidade. Ademais, o item 8 da exposição de motivos da citada Medida Provisória fala em “multa lançada isoladamente nas hipóteses de falta de pagamento mensal devido pela pessoa física a título de carnê-leão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa.” Assim, se estamos falando de multa isolada ela não pode ser cumulada com outra multa, sendo a primeira exigida, no decorrer do ano-calendário, nas circunstâncias em que o contribuinte deixar de recolher os valores devidos a título carnê-leão ou de estimativas e a segunda quando verificado omissão após o período de apuração e prazo para entrega da declaração Recurso de Oficio Negado. Recurso Voluntário Provido em Parte”. (Processo nº 10920.004434/2010-31, Acórdão nº 1402-001.369, 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária / 1ª Seção, Sessão de 10 de abril de 2013, Relator Moisés Giacomelli Nunes da Silva). “MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA. APLICAÇÃO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é meio de execução da segunda. A aplicação concomitante de multa de ofício e de multa isolada na estimativa implica em penalizar duas vezes o mesmo contribuinte, já que ambas as penalidades estão relacionadas ao descumprimento de obrigação principal”. (Processo nº 16561.720157/2014-43, Acórdão nº 1401-002.076, 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária / 1ª Seção, Sessão de 19 de setembro de 2017, Relator Daniel Ribeiro Silva) Fl. 1858DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 114. Assim sendo, diante da impossibilidade da exigência da multa isolada pelo não pagamento da estimativa em concomitância com a multa de ofício pelo não pagamento do tributo e após o encerramento do ano base, acolho o pleito da ora Recorrente. Da Ausência de Elementos para a Aplicação de Multa Qualificada no Lançamento de IRRF 115. Novamente, na remota desta relatoria restar vencida, passo a analisar a questão relativa à qualificação da multa de ofício no lançamento de IRRF à alíquota de 35%. 116. Preliminarmente, cabe registrar que os ora Recorrentes apenas tangenciam a discussão sobre a multa qualificada especialmente quando da distinção entre os institutos da responsabilidade solidária (artigos 135, III, 126 e 45, todos do CTN) e da existência de conduta dolosa apta a ensejar a qualificação a multa de ofício (artigo 44, §1º, da Lei nº 9.430/95). Contudo, para essa relatoria, o tema multa qualificada, é questão de ordem pública. Inclusive, já manifestei esse posicionamento no Acórdão nº 1201-003.334, sessão de 13 de novembro de 2019. 117. Sobre esse tema, vale citar trechos do voto da Conselheira Relatora Semíramis de Oliveira Duro, constantes do r. Acórdão nº 3301004.787, de 23/07/2018: A lição abaixo esclarece o papel da multa qualificada: “É a espécie de multa que tem por conteúdo a agravação de penalidade em decorrência de dolo, fraude ou simulação na prática do ato jurídico tributário. É aplicada quando a Administração Pública demonstra, por elementos seguros de prova, no Auto de Infração, a existência da intenção do sujeito infrator de atuar com dolo, fraudar ou simular situação perante o Fisco. Para caracterizar a multa agravada, é necessário, outrossim, a existência de fato doloso, fraudulento ou simulado, devidamente provado, norma autorizadora do agravamento da penalidade.” (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário Linguagem e Método. 6.ed. São Paulo: Editora Noeses, 2015, p. 894). À luz do Decreto nº 70.235/1972 (art. 16, II e 17), que rege o processo administrativo fiscal, cumpre aos julgadores apreciar as matérias expressamente recorridas. A despeito disso, é pacífico o entendimento que é dever do colegiado apreciar de ofício as matérias de ordem pública, ou seja, ainda que não tenham sido contestadas, bem como corrigir os erros materiais que, porventura, agravarem incorretamente a exigência fiscal. Diante do papel da multa qualificada no ordenamento jurídico, é inegável seu caráter de matéria de ordem pública. A rigor, a aplicação de penalidades tributárias são matérias de ordem pública, pois, o Estado não pode punir indevidamente os administrados, por imperativo do art. 37, caput, da CF/88 e art. 2º, parágrafo único, I, VI e IX da Lei nº 9.784/99. As questões de ordem pública são aquelas que condicionam a legitimidade do próprio exercício de atividade administrativa. Por isso, não precluem e podem, a qualquer tempo, ser objeto de exame, em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição, sendo passíveis de reconhecimento de ofício pelo julgador, nos termos do art. 303, II e III do CPC/73 e, 342, II e III do CPC/2015. Fl. 1859DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 A aplicação de penalidade, sendo matéria de ordem pública, integra a lide de forma implícita, razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo julgador, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hipótese em que prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a decisão. O CARF já se manifestou nesse sentido, veja-se: “MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA MULTA DE PENALIDADE. APRECIAÇÃO DE OFÍCIO. As matérias de ordem pública podem ser suscitadas pelo colegiado e apreciadas de ofício, ou seja, mesmo que não tenha sido objeto do recurso voluntário. Isso se aplica à exigência de penalidades, dentre elas a multa de oficio isolada por falta de recolhimento do tributo por estimativa, que foi lançada em concomitância com a multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ano- calendário. Embargos conhecidos e rejeitados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acórdão nº 1402000.246, julg. 04/08/2010.” 118. Vejam que, da análise do Autos de Infração, a douta autoridade fiscal limitou-se a imputar a multa qualificada a partir dos mesmos elementos de prova que ensejaram a exigência do IRPJ e da CSLL (glosa de despesas). 119. Com efeito, duas premissas técnicas devem ser bem compreendidas: (i) pode ser cabível a multa qualificada quando da manutenção da exigência do IRPJ e da CSLL (glosa de despesas), mas esta ser afastada quando da exigência do IRRF, vez que, conforme já salientado no curso deste voto, estamos tratando de hipóteses de incidência distintas e com efeitos próprios, cujos pressupostos de uma circunstância não devem ser automaticamente aplicados à outra diversa; e (ii) pode ser mantida a responsabilidade solidária dada a verificação de conduta infracional e afastada a multa qualificada no lançamento de IRRF por ausência de elementos capazes de justificar tal exigência; também nessa hipótese, estamos cuidando de institutos jurídicos distintos. 120. Já em outras oportunidades14, essa relatoria se manifestou sobre o tema de acordo às citadas premissas e, também aqui, cabe tecer alguns comentários. 121. In casu, diante das provas acostadas aos autos acompanhada, fica clara a intenção do agente de deduzir despesas decorrentes de pagamentos de propina, tanto é que a ora Recorrente optou por formalizar parcelamento. Logo, às condutas volitivas do agente deve ser imputada multa qualificada, prevista no artigo 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430/96 15 , vez que são 14 Acórdãos nº 1201002.509 e 1201-000.975 (Caso Labogen). 15 Lei nº 9.430/96. “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1º. O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis”. Fl. 1860DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 facilmente enquadráveis nas práticas de sonegação, fraude e conluio, constantes dos artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/64 16 . 122. Ocorre que, diferente dos casos em que se exige IRPJ e CSLL decorrente da indedutibilidade de despesas, está explícito no dispositivo que a exigência excepcional do IRRF decorre justamente do fato de o contribuinte ter realizado pagamento para beneficiários não identificados ou sem causa. Frise-se, são incidências distintas, conjuntos probatórios distintos e penalidades distintas. 123. Sabemos, por óbvio, que não deve ser o ente que realiza o pagamento recolher o IRPJ e Reflexos, mas o recebedor da quantia (quem aufere rendimentos) e, por essa razão, a exigência do IRRF à alíquota de 35% só tem lugar quando o contribuinte não demonstra por meio da adequada escrituração fiscal e contábil, bem como mediante outros meios de prova, para quem paga (identifica o beneficiário) e à que título paga (causa do pagamento). No presente caso, conforme exaustivamente consignado, estamos diante de beneficiário e causa identificados. 124. Ademais, não tenho dúvidas que a hipótese do artigo 61, da Lei n° 8.981/95 enseja a tributação pelo IRRF de 35%, acrescido de multa de 75%, como determina o próprio artigo 44, inciso I, da Lei nº 9.430/95: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; 125. Dito isso, evidencio, aliás, ser patente a natureza sancionatória desta exigência. O artigo 61, da Lei n° 8.981/95, ao imputar a responsabilidade tributária à fonte pagadora, já está qualificando a conduta do agente de não manter sua regular e transparente escrituração fiscal e contábil de forma a permitir que a autoridade fiscal tenha clareza das operações realizadas. Adotar aqui uma segunda qualificadora, por meio da imputação da multa de ofício de 150%, implica, novamente, em utilizar o tributo como mecanismo de sanção, o que é vedado pelo artigo 3º do CTN. 16 Lei nº 4.502/64: “Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.” Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.” Fl. 1861DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 126. Em termos práticos e numéricos, estamos falando na incidência de 34% (IRPJ + CSL) já aplicada pelo beneficiário + 53,8462% (35% com gross-up), num total de 87,85% só de principal. Se isolarmos esse raciocínio à ora Recorrente temos 53,846% (35% com gross-up) + 150% + Retenções de IRRF de 15% não deduzidas. Seguramente, não me parece ser esta a intenção do legislador, tampouco a melhor intepretação quando buscamos conformar o artigo 61, da Lei n° 8.981/95 com o artigo 3º do CTN. 127. O entendimento em questão, inclusive, foi acompanhado pela então I. Presidente Ester Marques Lins de Sousa (vide Acórdão nº 1201-002.509, fls. 2939/2940). Quando da prolação do voto de qualidade, inclusive alvo de matéria publicada no site de notícias jurídicas JOTA, a I. Conselheira se manifestou nesse exato sentido 17 : "Para a turma decidir de forma favorável ao contribuinte nesta tese, foi decisivo o voto da presidente da turma, conselheira Ester Marques Lins de Sousa. A presidente entendeu que a multa qualificada somada à cobrança do IRRF à alíquota máxima de 35% serviria como uma dupla sanção relativa à mesma conduta de fazer pagamentos sem causa." (grifos nossos) 128. Diante dessa mesma interpretação, os elementos que comprovam a conduta infracional do Executivo Marcelo Odebrecht e justificam a manutenção da responsabilidade solidária, não são capazes de qualificar a multa de ofício especificamente na hipótese do artigo 61 da Lei n° 8.981/95, sob pena de sancionar duas vezes a mesma conduta da contribuinte que, de antemão, já ensejou/materializou a incidência do IRRF à alíquota de 35%. 129. Repita-se, uma coisa é o enquadramento como responsável solidário a partir da aplicação do artigo 135, III, do CTN e outra é a exigência de IRRF à alíquota de 35%, instituto da responsabilidade (CNO) a ser interpretado à luz dos artigos 45 e 128, ambos do CTN. 130. Do exposto, afasto a aplicação da multa qualificada nos lançamentos relativos ao IRRF à alíquota de 35%. Da Incidência dos Juros Selic sobre a Multa de Ofício 131. Outro ponto questionado pela Recorrente é a aplicação de juros de mora, com base na taxa SELIC, sobre a multa. Segundo ela, os juros de mora incidem ou sobre o tributo ou sobre a multa e não sobre ambos. 17 RACANICCI, Jamile. Carf: doleiros envolvidos na Lava Jato devem pagar IRRF sobre operações ilícitas. JOTA. www.jota.info, 2018. Disponível em: https://bit.ly/2MVgMN7. Acesso em: 06/06/2019. Fl. 1862DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 132. A taxa SELIC é aplicada aos juros dos créditos fiscais, conforme disposto no artigo 61 da Lei nº 9.430/96, verbis: “Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.” 133. Os artigos 113, §1º e 139, do Código Tributário Nacional, determinam que o crédito tributário, de onde decorre da obrigação principal, compreende tanto o tributo em si quanto a penalidade pecuniária: “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. (...)” “Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta.” 134. Logo, a expressão “débitos decorrentes de tributos e contribuições”, disposta no artigo 61 supra descrito, deve englobar a integralidade do crédito tributário, incluindo a multa de ofício proporcional punitiva. É assim que a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais: “JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic.” (Acórdão da CSRF nº 9101-000.539, Sessão de 02/07/14).” 135. A partir de tais esclarecimentos, resta evidente que a multa de ofício proporcional lançada juntamente com os tributos devidos, se não paga no vencimento, se sujeita aos juros de mora por força do disposto no artigo 61, da Lei nº 9.430/96. Fl. 1863DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art5§3 Fl. 38 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 136. Por fim, nessa linha de entendimento, foi aprovada a Súmula CARF nº 108, que assim dispõe: "incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício". 137. Do exposto, deixo de acolher o pedido da Recorrente. Conclusão 138. Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER do RECURSO interposto e: (i) dar-lhe provimento para afastar a exigência do IRRF à alíquota de 35%, dada a ocorrência de vício material no lançamento e, se superada tal questão, também pelas razões de mérito constantes do presente voto, nos termos do artigo 59, §3º, do Decreto nº 70.235/72; (ii) reconhecer a decadência quanto ao lançamento de IRRF referente ao pagamento em 14/12/2011; e (iii) manter a responsabilidade solidária do Executivo Marcelo Odebrecht. É como voto. (documento assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa Voto Vencedor Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, Redator Designado. 2. Não obstante o substancioso voto da Eminente Relatora, o Colegiado, por maioria ou voto de qualidade, divergiu em relação às seguintes matérias: nulidade material por erro na data do fato gerador do IR-Fonte; tributação do IR-Fonte; dedução de demais impostos pagos pela DM Desenvolvimento de Negócios Internacionais; multa qualificada e multa isolada sobre estimativa. 3. A seguir as razões pelas quais o Colegiado adotou tal posicionamento. Preliminar de nulidade material por erro na data do fato gerador do IR-Fonte 4. Acerca do equívoco da autoridade fiscal ao informar a data do fato gerador do IR- Fonte no auto de infração, a Ilustre Relatora, entendeu tratar-se de nulidade material, nos seguintes termos: 18. Inicialmente, cumpre consignar que a douta autoridade fiscal quando da lavratura do auto de infração considerou ocorrido o fato gerador no último dia de cada mês, e não no dia do pagamento. Fl. 1864DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 19. O §2º do artigo 61 da Lei nº 8.981/95 prevê que “considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância”. 20. Diante de disciplinamento expresso, resta evidente a ocorrência de vício material no lançamento. [...] 29. Logo, é patente a improcedência dos lançamentos de IRRF à alíquota de 35%. A douta autoridade fiscal ignorou o teor §2º do artigo 61 da Lei nº 8.981/95, o que implica em vício material do lançamento, nos termos do artigo 142, do CTN c/c os artigos 10 e 59, do Decreto nº 70.235/72. 5. Pois bem. No âmbito do processo administrativo tributário prevalece o entendimento de que não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief). Nessa linha, conforme salienta Leandro Paulsen, a nulidade não decorre especificamente do descumprimento de requisito formal, mas sim do efeito comprometedor do direito de defesa assegurado ao contribuinte pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal. Afinal, continua o autor, as formalidades não são um fim em si mesmas, mas instrumentos que asseguram o exercício da ampla defesa. Nesse contexto, a "declaração de nulidade, portanto, é excepcional, só tendo lugar quando o processo não tenha tido aptidão para atingir os seus fins sem ofensa aos direitos do contribuinte" 18 . 6. No caso em análise, necessário verificar se houve prejuízo para a Recorrente. 7. Em relação ao contraditório e à ampla defesa, tal fato não impediu a Recorrente de defender-se e apresentar suas razões de defesa, tanto que a referida nulidade não fora arguida; mas por entender tratar-se de questão de ordem pública foi aventada pela Ilustre Relatora. No ponto, cumpre esclarecer que os valores com as respectivas datas de pagamento, conforme preceitua o §2º do artigo 61 da Lei nº 8.981, de 1995, foram informados com riqueza de detalhes (CNPJ do tomador do serviço; data contábil; valor bruto; data do pagamento; valor líquido) no Relatório Fiscal, parte integrante e inseparável do auto de infração, conforme consta na descrição dos fatos do próprio auto de infração. Tem-se, portanto, um conjunto, peças complementares, auto de infração e Relatório Fiscal. 8. Em relação ao cálculo de juros de mora, também não houve prejuízo para a Recorrente, porquanto os pagamentos foram informados dentro do mesmo mês da data da ocorrência do fato gerador. Explico. 9. Os juros de mora, nos termos do art. 61, §3º da Lei nº 9.430, de 1996, são calculados de acordo com a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. No caso do IR-Fonte, como o vencimento coincide com a data da ocorrência do fato gerador19, os juros começam a fluir somente a partir do mês subsequente a essa data. Assim, para 18 PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 475 19 Lei nº 11.196, de 2005. Art. 70. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2006, os recolhimentos do Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF e do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Fl. 1865DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 os lançamentos de ofício ocorridos dentro do mesmo mês não há alteração no cálculo dos juros. Portanto, sem prejuízo para a Recorrente. 10. Comprovado não haver prejuízo para a Recorrente rejeita-se a preliminar arguida. Tributação do IRRF e dedução de IR-Fonte 11. Segundo a autoridade fiscal os fatos comprovados pela auditoria permitem o enquadramento tanto de pagamento a beneficiário não identificado como pelo pagamento sem causa. Veja-se: Na auditoria de que tratamos, restou claro que o pagamento ao esquema criminoso se fez de forma sub-reptícia, camuflada em contrato inverídico. Esta maneira serviu para não identificar os beneficiários das propinas pagas pelo esquema criminoso. Portanto, trata-se de pagamento a beneficiário não identificado, eis que os fluxos dos recursos da propina paga passam pelas pessoas jurídicas do operador, para em seguida chegar aos omitidos beneficiários das propinas. De outra parte, cabe também a capitulação da infração de pagamento sem causa. Isto porque a causa justificada pela autuada em nada diz com a verdade. Aduziu a fiscalizada que se trataria de consultoria e outras prestações de serviços e/ou aquisição de produtos ou mercadorias, mas a fiscalização comprovou que serviço e aquisições não houve. Bastaria esta prova para ser caracterizado o pagamento sem causa, mas as provas desvelaram uma plêiade de crimes perpetrados pelos envolvidos. O conjunto probatório infirma a veracidade do objeto contratado. [...] A análise dos fatos comprovados pela auditoria, ao fim, resulta no enquadramento tanto de pagamento a beneficiário não identificado como pelo pagamento sem causa, considerando que tais infrações podem ser inquinadas pelas fraudes contratuais caracterizadas em um mesmo contrato, quais sejam, da falta de identificação dos recebedores finais das propinas pagas em seus montantes, como também da falsa causa motivadora dos pagamentos. 12. A incidência do IR-Fonte está prevista no art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, matriz legal do art. 674, do RIR/1999, nos seguintes termos: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. Seguro, ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF serão efetuados nos seguintes prazos: I - IRRF: a) na data da ocorrência do fato gerador, no caso de: [...] 2. pagamentos a beneficiários não identificados; Fl. 1866DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. (Grifo nosso) 13. Extrai-se do diploma legal três hipóteses distintas sujeitas à incidência do IR- Fonte, todas cumulativas com o pagamento: i) beneficiário não identificado; ii) quando não comprovada a operação e iii) quando não comprovada a causa. 14. Caso o beneficiário do pagamento não seja identificado é devido o lançamento; caso o seja, necessário verificar se a operação e a causa do pagamento foram comprovadas. Operação é o negócio jurídico (prestação de serviço, venda, entre outros) que ensejou o pagamento. Causa é o motivo, a razão, o fundamento do pagamento. Com efeito, não comprovada a efetividade do negócio jurídico ou a causa do pagamento o lançamento também é devido. Note-se que há uma relação entre a operação ensejadora do pagamento e a causa desse pagamento, porquanto não comprovada a primeira o pagamento também poderá ser considerado sem causa. Pode-se dizer que a norma objetiva, dentre outros pontos, transparência fiscal do contribuinte. 15. Ao tratar da transparência fiscal, Ricardo Lobo Torres20 observa que o dever de transparência incumbe ao Estado e à Sociedade. Enquanto o Estado “deve revestir a sua atividade financeira da maior clareza e abertura, tanto na legislação instituidora de impostos, taxas e contribuições e empréstimos, como na feitura do orçamento e no controle de sua execução”, a Sociedade, por seu turno, “deve agir de tal forma transparente, que no seu relacionamento com o Estado desapareça a opacidade dos segredos e da conduta abusiva”. 16. Nesse sentido, para comprovar tanto a operação quanto a causa não basta uma roupagem jurídica, registro contábil, tampouco a apresentação da nota fiscal, contrato etc., é indispensável que o contribuinte comprove de forma inequívoca, com documentos hábeis e idôneos, a efetividade da operação e a causa do pagamento. E mais, a operação e a causa devem ser lícitas, é dizer, não há falar-se que atividade ilícita, tal qual “propina”, possa figurar como causa de pagamento e, com efeito, elidir o IR-Fonte. 17. A argumentação da Recorrente no sentido de que “não há que se falar em pagamento sem causa quando a própria fiscalização, para efetuar a glosa das despesas, atribuiu ao pagamento uma causa, que, embora em tese ilícita, não deixa de ser uma causa”, vai de encontro aos requisitos de validade do negócio jurídico que exigem, dentre outros, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei 21 . Pagamento decorrente de causa/operação ilícita é conduta que não tem acolhimento em nosso ordenamento jurídico. E não há argumentar-se em tributação de ato ilícito, porquanto, como veremos mais adiante, o que se tributa na fonte é o pagamento efetuado pela fonte pagadora recebido por terceiro, e não o ato ilícito praticado. 20 LOBO TORRES, Ricardo. Sigilos bancário e fiscal. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; GUIMARÃES, Vasco Branco (Coord.). Sigilos bancário e fiscal: homenagem ao jurista José Carlos Moreira Alves. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 148. 21 Lei nº 10.406, de 2002. Código Civil. Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. Fl. 1867DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 18. Em relação à concomitância do IR-Fonte e IRPJ/CSLL, têm-se infrações distintas. No IRPJ/CSLL, a sociedade pratica o fato gerador, tais como, contabilização de custos/despesas indedutíveis, omissão de receita etc.. Ela é contribuinte e responde por fato gerador próprio. No IR-Fonte, essa mesma sociedade atua como fonte pagadora, ou seja, como responsável pelo recolhimento do imposto devido pelo beneficiário do pagamento 22 . Tanto que a base de calculo deve ser reajustada considerando a alíquota de 35%, vez que o pagamento efetuado é considerado líquido. Portanto, é possível uma convivência harmônica entre ambas as infrações. 19. Assim, ainda que haja identificação dos destinatários dos pagamentos, a tributação é devida porquanto, conforme dito, tais pagamentos revelaram-se sem causa lícita o que atrai a incidência do IR-Fonte. 20. Em relação a eventuais autos de infração em face dos contribuintes destinatários/beneficiários dos pagamentos, o que poderia configurar bis in idem, cumpre esclarecer que este feito refere-se tão somente às infrações apuradas pela Recorrente. É dizer, a discussão nestes autos versa sobre a tributação na fonte pagadora em relação a pagamento a beneficiário não identificado, operação ou causa não comprovada. Portanto, eventual tributação nos destinatários dos pagamentos (bis in idem) e compensação com o valor aqui tributado é matéria que deve ser discutida naqueles autos e não nestes, e por ocasião da liquidação. 21. Quanto ao suposto antagonismo do IR-Fonte seja com multa ofício ou qualificada e o seu caráter punitivo, o argumento ganha força em face da onerosidade da alíquota de 35%, a qual se agrava com o reajustamento da base de cálculo. Concordo que se trata de uma tributação pesada. No entanto, esta era a alíquota máxima do imposto de renda pessoa física vigente à época da publicação da Lei nº 9.8981, de 1995, prevista em seu art. art. 8º. O fato desta última alíquota ter sido revogada posteriormente pela Lei nº 9. 250, de 1995 e aquela permanecido no mesmo patamar é opção legislativa. 22. Por mais onerosa que seja a alíquota, a análise deve ser feita à luz do Código Tributário Nacional no sentido de que tributo 23 não constitui sanção de ato ilícito, ou seja, tributo não é penalidade, sanção. Assim, uma vez comprovado que houve simulação, fraude ou conluio, no pagamento de algumas das hipóteses prevista no art. 61 da Lei 8.981, de 1995, a multa qualificada deve ser aplicada. O que atrai a incidência dessa espécie de multa é a conduta praticada pelo sujeito passivo ao efetuar o referido pagamento. Deixar de aplicá-la à hipótese vertente, ao argumento de dupla penalidade, significa considerar tributo como sanção, ou, de outro modo, negar vigência ao texto legal por considerá-lo inconstitucional, o que é vedado a este CARF. 23. Partindo-se da premissa de que tributo não é sanção, o IR-Fonte retido, recolhido 22 CTN. Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. 23 CTN. Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Fl. 1868DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 e não compensado, referente ao pagamento considerado sem causa ou cuja operação não fora comprovada deve ser deduzido do IR-Fonte lançado de ofício. O fato de o pagamento efetuado estar sujeito ao IR exclusivamente na fonte 24 significa que esse pagamento não está sujeito à antecipação para fins de ajuste anual, ou seja, o IR-Fonte decorrente desse pagamento não poderá ser deduzido na declaração de ajuste do beneficiário, o que não configura óbice à dedução do valor retido e recolhido por ocasião do pagamento efetuado pela fonte pagadora. 24. Tendo em vista que o art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, trata da incidência do IR- Fonte sobre pagamentos sem causa ou cuja operação não fora comprovada, a meu ver, há de se permitir a dedução somente do IR-Fonte retido pela fonte pagadora sobre tais pagamentos. Portanto, não há falar-se em dedução de demais tributos retidos na fonte além do IR-Fonte, tampouco do IRPJ e CSLL recolhidos pelo beneficiário, como pretende a Recorrente. 25. Ante o exposto, nego provimento ao recurso voluntário em relação à matéria. Multa qualificada 26. Em relação à multa qualificada de 150%, a despeito das várias alterações do art. 44 da Lei 9.430, de 1996, na essência, sempre prevaleceu a redação no sentido de que tal percentual aplica-se nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, é dizer, nos casos de sonegação, fraude e conluio. LEI Nº 4.502, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1964. Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. (Grifo nosso) 27. Como se vê, tanto na sonegação quanto na fraude há uma ação ou omissão dolosa por parte do contribuinte vinculada ao fato gerador da obrigação principal. Tal conduta visa impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autorizada fazendária, no 24 IN. RFB nº 1500, de 1994. Art. 12. Consideram-se rendimentos tributados exclusivamente na fonte os não sujeitos a antecipação para fins de ajuste anual, cuja retenção e recolhimento tenham sido efetuados pela fonte pagadora. [...] Art. 20. Consideram-se rendimentos sujeitos à tributação definitiva os não sujeitos a antecipação para fins de ajuste anual, cujo recolhimento tenha sido efetuado pelo próprio sujeito passivo. Fl. 1869DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 caso da sonegação, ou da ocorrência do próprio fato gerador, no caso da fraude. No conluio tem- se a pratica tanto da fraude ou de sonegação mediante ajuste entre duas ou mais pessoas. 28. Importante observar, porém, que para a caracterização da sonegação, não basta uma simples conduta para impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. Faz-se necessária uma conduta qualificada por evidente intuito de fraude. Ademais, os fatos devem estar minuciosamente descritos no lançamento tributário (Termo de Verificação Fiscal) e acompanhado de robusto lastro probatório. Em resumo, para a qualificação multa são necessários os seguintes requisitos: i) conduta qualificada por evidente intuito de fraude do sujeito passivo, tais como, documentos inidôneos, informações falsas, interposição de pessoas, declarações falsas, atos artificiosos, dentre outros; ii) conduta típica minuciosamente descrita no lançamento tributário (Termo de Verificação Fiscal); iii) conjunto probatório robusto da conduta praticada pelo sujeito passivo e demais envolvidos, se for o caso. 29. No caso em análise, os documentos colacionados aos autos demonstram em detalhe a conduta típica perpetrada pela Recorrente perante o Fisco, o que atrai a incidência da multa qualificada. Os fatos foram bem descritos no TDF, veja-se: Qualificamos, nos termos do art. 44, §1º, da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14, da Lei nº 11.488/07, o percentual da multa de ofício aplicável aos tributos apurados em decorrência das infrações descritas neste Relatório Fiscal, uma vez que constatamos a ocorrência da conduta prevista nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964. A presente fiscalização também é um desdobramento do enorme esforço que está sendo desenvolvido pelo Ministério Público Federal, Polícia Federal, Receita Federal do Brasil e outros órgãos federais no âmbito da denominada Operação Lava Jato, a qual, nas palavras do Ministério Público Federal, “é a maior investigação de corrupção e lavagem de dinheiro que o Brasil já teve”. Os fatos relatados neste Relatório Fiscal caracterizam a figura da sonegação fiscal. Os envolvidos tinham conhecimento da inidoneidade dos pagamentos realizados e da consequência tributária na apuração dos tributos devidos, mas preferiram agir de maneira evasiva, registrando os pagamentos com histórico contábil falso, utilizando-se de documentação inidônea. Desta forma, tais pessoas praticaram atos que deliberada e sistematicamente demonstram a presença do DOLO, no sentido de ter a consciência e querer a conduta de sonegação e agir em conluio com outras empresas, descritas nos art. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, justificando a aplicação da multa qualificada de 150%. (Grifo nosso) 30. Ao agir de maneira evasiva, registrando os pagamentos com histórico contábil falso, utilizando-se de documentação inidônea, de forma totalmente consciente e voluntária, a Recorrente incorreu em fraude, sonegação e conluio, conforme definido acima, o que atrai a incidência da multa qualificada prevista no art. 44, § 1º, da Lei 9.430, de 1996 c/c arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964. Fl. 1870DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 31. Portanto, correta a qualificação da multa de ofício. Multa isolada concomitante com a multa de ofício 32. Sustenta a Recorrente a inaplicabilidade da multa isolada ao amparo dos seguintes argumentos: Primeiramente, tendo sido cobrada da Recorrente a multa prevista no inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, não cabe a exigência concomitante da multa isolada prevista no seu inciso II em razão do princípio da consunção em razão do qual a imposição de penalidade inerente a uma conduta de maior gravidade (no caso o suposto não pagamento dos tributos) absorve a penalidade correspondente à conduta de menor gravidade (no caso o não pagamento das estimativas mensais), sobretudo quando ambos decorrem da mesma infração. Em segundo, porque uma vez encerrado o período base não cabe o recolhimento de estimativas, e, por consequência, também se torna incabível a aplicação de multa isolada sobre estimativas supostamente não recolhidas. 33. Nos termos dos arts. 1º e 2º, §3º da Lei nº 9.430 de 1996, o imposto de renda das pessoas jurídicas é determinado, regra geral, com base no lucro real por período de apuração trimestral. O legislador, entretanto, facultou à pessoa jurídica optar pela apuração anual, mediante o pagamento mensal sobre base de cálculo estimada. Nessa hipótese – apuração anual – o fato gerador ocorre em 31.12 de cada ano. Art. 1º A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as alterações desta Lei. [...] Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pela pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. [...] § 3º A pessoa jurídica que optar pela pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo anterior. (Grifo nosso) 34. Feita a opção pelo lucro real anual, a pessoa jurídica somente poderá deixar de efetuar o pagamento mensal se demonstrar, mediante balanço ou balancete de suspensão, levantados com observância das leis comerciais e fiscais, que o valor acumulado já pago excede o imposto devido no período ou no caso de apuração de prejuízo fiscal. Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes Fl. 1871DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. § 1º Os balanços ou balancetes de que trata este artigo: a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário; b) somente produzirão efeitos para determinação da parcela do Imposto de Renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no decorrer do ano-calendário. § 2º Estão dispensadas do pagamento de que tratam os arts. 28 e 29 as pessoas jurídicas que, através de balanço ou balancetes mensais, demonstrem a existência de prejuízos fiscais apurados a partir do mês de janeiro do ano-calendário. (Grifo nosso) 35. Com vistas a garantir o cumprimento do mandamento legal, em especial o recolhimento da estimativa, o legislador, nos termos do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações promovidas pela Lei nº 11.488, de 2007, estabeleceu sanções específicas de acordo com a conduta praticada. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8 o da Lei n o 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2 o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n o 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Grifo nosso) 36. A multa de 75% é devida nos casos de falta de pagamento ou recolhimento de tributo, falta de declaração e declaração inexata, por exemplo, glosa de despesa, omissão de receita, e somente poderá ser exigida após o encerramento do ano-calendário, no caso de apuração anual (art. 44, I e §1º). Lembrando-se de que a multa será duplicada nos casos de sonegação, fraude ou conluio (arts. 71, 72 e 73 da Lei n o 4.502, de 1964). 37. A multa de 50%, por sua vez, é devida nas hipóteses em que o legislador houve por bem especificar, in casu, falta de recolhimento da estimativa mensal, inclusive no caso de apuração de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, e deverá ser exigida, isoladamente, tão logo encerrado o mês a que se refere a estimativa; daí o fato de poder ser exigida após o encerramento do ano-calendário (art. 44, II). Fl. 1872DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 38. Caso o contribuinte, por exemplo, mesmo sabendo tenha prejuízo fiscal durante determinado mês, opte por não levantar balancete/balanço de suspensão, deverá recolher o tributo estimado; caso contrário está sujeito à multa isolada. Daí o lucro real anual ser uma opção e não imposição legal. Entretanto, ao fazer tal opção as regras devem ser obedecidas. 39. Como se vê, as multas têm suporte fático e legal diversos e são aplicadas em momentos distintos. O que significa dizer que é possível a convivência harmônica de ambas as multas, a de ofício (qualificada ou não) e a isolada; com efeito, não há falar-se em bis in idem. 40. O entendimento firmado na Súmula CARF nº 105 no sentido de que “a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício”, restou superado com a edição da Lei nº 11.488, de 2007 que atribuiu nova redação ao art. 44 da Lei 9.430, de 1996. 41. De igual forma não há falar-se em aplicação do princípio da consunção à espécie. A propósito, veja-se o conceito de consunção: Pelo princípio da consunção, ou absorção, a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime. Em termos bem esquemáticos, há consunção quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se somente esta. Na relação consuntiva, os fatos não se apresentam em relação de gênero e espécie, mas de minus e plus, de continente e conteúdo, de todo e parte, de inteiro e fração. Por isso, o crime consumado absorve o crime tentado, o crime de perigo é absorvido pelo crime de dano. A norma consuntiva constitui fase mais avançada na realização da ofensa a um bem jurídico, aplicando-se o princípio major absorbet minorem. [...] A norma consuntiva exclui a aplicação da norma consunta, por abranger o delito definido por esta. Há consunção, quando o crime-meio é realizado como uma fase ou etapa do crime-fim, onde vai esgotar seu potencial ofensivo, sendo, por isso, a punição somente da conduta criminosa final do agente 25 . (Grifo nosso) 42. Verifica-se, pois, que na consunção um dos crimes apresenta-se tão somente como meio necessário ao cometimento do crime fim, ocasião em que o fato previsto em norma mais abrangente é absorvido por outra menos abrangente. Na espécie, não há falar-se em consunção, haja vista a multa isolada não ser absorvida pela multa de ofício, tampouco pelo tributo devido ao final do período, porquanto tem suporte fático e legal distinto. 43. Nesse sentido tem-se posicionamento este CARF, veja-se: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008 MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. LEI. NOVA REDAÇÃO. FATOS GERADORES A PARTIR DE 2007. 25 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 1- Parte Geral. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 211/213. Fl. 1873DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 Tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 de suportes fáticos distintos e autônomos com diferenças claras na temporalidade da apuração, que tem por consequência a aplicação das penalidades sobre bases de cálculo diferentes. A multa de ofício aplica-se sobre o resultado apurado anualmente, cujo fato gerador aperfeiçoa-se ao final do anocalendário, e a multa isolada sobre insuficiência de recolhimento de estimativa apurada conforme balancetes elaborados mês a mês ou ainda sobre base presumida de receita bruta mensal. O disposto na Súmula nº 105 do CARF aplica-se aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007, vez que sedimentada com precedentes da antiga redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que foi alterada pela MP nº 351, de 22/01/2007, convertida na Lei nº 11.489, de 15/07/2007. (Acórdão CARF 9101- 002.947, de 08 de junho de 2017). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2007 ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. Nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ posteriores à Lei nº 11.488/2007, quando não justificados em balanço de suspensão ou redução, é cabível a cobrança da multa isolada, que pode e deve ser exigida, de forma cumulativa, com a multa de ofício aplicável aos casos de falta de pagamento do mesmo tributo, apurado de forma incorreta, ao final do período-base de incidência. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA CONCOMITANTE. CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Repele-se o argumento que pretende escorar-se na tese da consunção para afastar a aplicação simultânea das multas comentadas. Não há como se reduzir o campo de aplicação da multa isolada com lastro no suposto concurso de normas sobre o mesmo fato, seja porque os fatos ora descritos não são os mesmos, seja porque quaisquer dos fatos relacionados no inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488/2007, não absorvem o fato relacionado no inciso II do mesmo artigo. Não há, pois, dúvida alguma sobre a possibilidade de aplicação concomitante da multa de ofício e da multa isolada. (Acórdão CARF 9101-003.915, de 04 de dezembro de 2018) 44. Ante o exposto, nego provimento em relação à matéria. Conclusão 45. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos recursos voluntários e, no mérito, negar-lhes provimento quanto à tributação do IR-Fonte, dedução de demais impostos pagos pela DM Desenvolvimento de Negócios Internacionais, multa qualificada e multa isolada sobre estimativa. É como voto. (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior Fl. 1874DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 Declaração de Voto Conselheira Bárbara Melo Carneiro. Com a devida vênia ao voto do ilustre relator, apresento as razões pelas quais discordo da posição adotada pela maioria, no que diz respeito à possibilidade de cumular a glosa das despesas com a exigência do IRRF previsto no art. 61 da Lei nº 8.981/95. Inicialmente, vale relembrar as lições de Ricardo Guastini 26 sobre o fenômeno interpretativo no Direito, assim como o próprio sentido da norma jurídica, in verbis: [a] norma é um enunciado que constitui o produto do resultado da interpretação. Nesse sentido, as normas são – por definição – variáveis dependentes da interpretação. O processo interpretativo é, portanto, inerente a qualquer atividade jurídica, em especial ao processo decisional, tendo em vista que é apenas a partir da atividade interpretativa que se torna possível a atribuição de sentido ao dispositivo, de modo que a norma decorre necessariamente de uma interpretação. A norma deve ser construída a partir da interpretação sistemática dos dispositivos normativos, não bastando a análise isolada de um único preceito legal para que se chegue a uma adequada formulação normativa. Nos dizeres de Eros Grau, não se interpreta o direito em tiras. 27 Essa introdução é necessária para evidenciar que a natureza jurídica de uma exigência não deve ser determinada pela nomenclatura utilizada pelo legislador, mas sim pela análise do conjunto de suas caraterísticas e pelo respectivo enquadramento delas no ordenamento. Sendo assim, o fato de o legislador ter enquadrado a exigência como “imposto de renda retido na fonte” não significa que ela tenha essa natureza, pois a natureza jurídica dessa incidência será evidenciada pela análise dos seus elementos, principalmente se o que se visa alcançar é a renda auferida. Antes da edição da Lei nº 8.981/95 (que foi fruto da conversão da Medida Provisória nº 812/94), a Lei nº 8.541/92, em seu artigo 44, já determinava consequência similar à prevista no art. 61 da Lei nº 8.981/95, para os casos em que as receitas fossem consideradas omitidas, por qualquer procedimento que implicasse redução indevida do lucro líquido. Em decorrência disso, tais receitas omitidas seriam consideradas automaticamente recebidas pelos sócios e tributadas de forma exclusiva na fonte. Confira-se: Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica.(Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) 26 Guastini, Riccardo. Das fontes às normas. Trad. Edson Bini - Apresentação: Heleno Taveira Tôrres - São Paulo: Quartier Latin, 2005. 27 GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes: a interpretação/aplicação do direito e os princípios. São Paulo: Malheiros, 2016. Fl. 1875DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 § 1° O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no mês da omissão ou da redução indevida. A análise detida do dispositivo acima evidencia que ele era voltado para a hipótese específica em que fosse constatada pelo Fisco a redução indevida do lucro líquido (ponto de partida para apuração do lucro real), inclusive mediante a dedução indevida de despesas. Ademais, o dispositivo presumia que tais valores seriam distribuídos ou repassados aos sócios, razão pela qual foi instituída a referida exigência cumulativa do IRRF. Era o caso, portanto, de cumulação entre a glosa das despesas consideradas indedutíveis e a previsão de tributação de tais valores na fonte. Interessante notar que o dispositivo supracitado se encontrava inserido no “Título IV – Das Penalidades”, evidenciando o caráter sancionador da norma. Não obstante a própria legislação caracterizar a exigência como penalidade, ela evidenciava a hipótese em que a redução indevida de lucro (que daria ensejo à glosa de despesas) também ensejaria a exigência de IRRF, à alíquota de 25%. Essa é a descrição do presente caso: houve cumulação de glosa de despesas com a exigência de IRRF. Portanto, a previsão contida no art. 44, da Lei nº 8.541/92, cuidava exatamente do cenário fático que permeia a presente autuação, todavia, fundamentada no artigo 61 da Lei nº 8.981/95. Cabe destacar, ainda, que o art. 44 da Lei nº 8.541/92 esteve vigente enquanto também vigente o art. 61 da Lei nº 8.981 (de 20 de janeiro de 1995), já que tal artigo foi revogado pela Lei nº 9.249 de 26 de dezembro de 1995. É exatamente por isso que o art. 61 da Lei nº 8.981/95 determinava que sua aplicação estaria restrita aos casos não contemplados em normas especiais. Confira-se: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o§ 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. Ora, se a exigência aqui analisada ocorresse na vigência dos dois dispositivos normativos, é evidente que o art. 44 da Lei nº 8.541/92 afastaria a aplicação do art. 61 da Lei nº 8.981/95, eis que mais especifico ao caso. Entretanto, o art. 44 da Lei nº 8.541/92 foi revogado pela Lei nº9. 249/95. Isso já seria suficiente para entender pela inaplicabilidade da exigência do art. 61 da Lei nº 8.981/95, eis que os casos em que haja cumulação de exigência pela redução indevida do lucro do IRRF foram tratados em normas especiais e já revogadas. Fl. 1876DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 Mais uma vez, a conclusão acima decorre da atividade interpretativa, imprescindível diante de duas proposições jurídicas que prescrevem, para uma determinada situação, duas consequências que reciprocamente se excluem. Registra-se, nesse ponto, que mesmo na hipótese em que tal exclusão não é expressamente prevista, a conclusão é de que uma repele a outra. Nesse sentido são as lições de Karl Larenz (1991) 28 , em que a “missão da interpretação da lei é evitar a contradição entre normas, responder a questões sobre o concurso de normas e concurso de regulações e delimitar, uma face às outras, as esferas de regulação, sempre que tal seja exigível”. Desse modo, é possível afirmar que o comando do artigo 61 da Lei nº 8.981/95 já foi concebido com alcance inferior àquele anteriormente previsto no art. 44 da Lei nº 8.541/92, sendo que a revogação deste dispositivo não o amplia nem o modifica. Diante disso, o art. 61, adotado pela fiscalização como fundamento do Auto de Infração, não poderia ser aplicado cumulativamente nas autuações em que a fiscalização efetua a glosa de despesas, uma vez que a sua abrangência não alcança tal situação. Não fosse tal argumento o bastante, é importante trazer à discussão o caráter de penalidade dessas normas. Explica-se: quando houve a revogação do art. 44 da Lei nº 8.541/92, vários contribuintes questionaram a aplicabilidade da retroatividade benigna aos seus casos, eis que tal exigência se tratava de penalidade. O STJ, por diversas vezes, pronunciou-se no sentido de que a exigência não tinha relação com a materialidade do imposto sobre a renda, mas visava penalizar o contribuinte que omitiu renda tributável. Esse posicionamento foi mantido em ambas as turmas da Primeira Seção: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS INATACADOS. PRECLUSÃO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. ART. 44 DA LEI 8.541/92. PENALIDADE. REVOGAÇÃO PELA LEI 9.249/95. APLICAÇÃO DO ART. 106, II, DO CTN. RETROATIVIDADE BENIGNA. 1. Os pontos não impugnados da decisão agravada tornam-se definitivos por força da preclusão. 2. A discussão relativa à retroatividade da Lei 9.249/95, nos termos do art. 106, II, do CTN, foi expressamente examinada no acórdão que julgou os embargos de declaração na origem, o que afasta a ausência de prequestionamento adotada como fundamento da decisão agravada. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial nessa parte. 3. O art. 44 da Lei 8.541/92 não estabeleceu critérios para o cálculo do imposto de renda, mas impôs penalidade ao contribuinte que omitiu receita. Essa conclusão fica ainda mais evidente quando se examina a própria estrutura da Lei 8.541/92, pois o dispositivo está inserido no Título IV (“Das Penalidades”), Capítulo II (Da Omissão de Receitas). 4. Se o art. 44 da Lei 8.541/92 impunha penalidade no caso de omissão de receita, e tendo sido o dispositivo revogado pelo art. 36 da Lei 9.249/95, deve ser obedecida a retroatividade benigna prevista no art. 106, II, do CTN. 5. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial apenas em parte e dar-lhe provimento”. (AgRg no REsp 716.208/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 06/02/2009). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. IRPJ. BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO DE RECEITAS. REVOGAÇÃO DOS ARTS. 43 E 44 DA LEI 8.541/92. PENALIDADES. RETROAÇÃO DA LEI MAIS BENIGNA. APLICABILIDADE. ART. 106 DO CTN. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA 28 LARENZ, Karl. Metodologia Da Ciência Do Direito. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2019. Fl. 1877DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 SEÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL DO STJ. 1. Posicionamento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal no sentido de reconhecer a retroatividade benigna (art. 106 do CTN) provocada pela revogação dos artigos 43 e 44 da Lei 8.541/92, que continham normas com caráter de penalidade e estabeleciam a incidência em separado do imposto de renda sobre o valor da receita omitida. (…)”. (AgRg no REsp 1106260/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 04/03/2010) A exigência prevista no art. 61 da Lei nº 8.981/95 também evidencia o seu caráter de penalidade, uma vez que a materialidade da exigência não tem relação com acréscimo patrimonial e sim com o fato de a fonte pagadora não ter demonstrado a causa ou o beneficiário daquele pagamento. Sendo assim, o mesmo entendimento do STJ sobre o caráter de penalidade do art. 44 da Lei nº 8.541/92 deveria ser aplicado ao art. 61 da Lei nº 8.981/95. Há, portanto, clara violação ao art. 3º do CTN, pois o dispositivo ora questionado estipula “consequência sancionatória para a conduta que contribui para inviabilizar a identificação da causa ou do beneficiário de pagamento realizado pela pessoa jurídica. Com essa natureza de penalidade, é impraticável o manejo da regra mediante o uso da técnica da substituição tributária” (Minatel, 2006). 29 Tanto é assim que a jurisprudência desta Corte sumulou o entendimento no sentido de que a exigência prevista no art. 61 da Lei nº 8.981/95 está sujeita a regra decadencial prevista no art. 173, I, do CTN (Súmula Carf nº 114). Ao analisar os acórdãos subjacentes a esse entendimento, verifica-se que a inteligência da súmula levou em consideração o fato de que a essa exigência decorre necessariamente dos procedimentos de fiscalização, não sendo possível que o contribuinte antecipe a exigência que decorreria dos pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados. Em outras palavras, esse lançamento seria necessariamente de ofício, eis que nunca haveria o caso de o contribuinte recolher espontaneamente esse “imposto”. Confira-se o acórdão nº 2301004.531 (um dos acórdãos precedentes da Súmula Carf nº 114), da sessão de 08 de março de 2016: Por sua vez, o lançamento que versa sobre a falta de recolhimento do IRRF sobre pagamentos sem causa ou operação não comprovada, nos expressos temos legais, é de tributação exclusiva na fonte: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplicase, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. 29 MINATEL. José Antônio. In Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza: Questões Pontuais do Curso da APET. MARTINS, Ives Gandra da Silva. PEIXOTO, Marcelo Magalhães (coord.) São Paulo. Ed., 2006. Fl. 1878DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 Tal regime jurídico é incompassível com o pagamento antecipado, pois decorre, sempre, de procedimentos investigatórios levados a efeito pela administração tributária, não sendo razoável supor que a contribuinte, espontaneamente, promova pagamentos sem explicitação da causa ou a beneficiários não identificados e, em razão disso, antecipe o pagamento do imposto à alíquota de 35%. O lançamento só pode se dar de oficio, à luz do art. 149 do CTN, sendo que o prazo decadencial é o definido no art. 173, I, do CTN. Resta evidente que a materialidade atingida pelo art. 61 da Lei nº 8.981/95 (pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado) não corresponde a acréscimo patrimonial, tanto é assim que o contribuinte não conseguiria sequer realizar o lançamento para posterior homologação. Trata-se, portanto, de sanção ao contribuinte que não evidenciou a causa ou o beneficiário de seu pagamento. Ademais, é importante refutar eventual argumento no sentido de se tratar de substituição tributária. Em breve resumo, eis que esse tema não é necessário para o deslinde dessa controvérsia, o substituto tributário não arca com o ônus econômico do tributo exigido, ao contrário do que acontece nesse caso. O fato de o art. 61, §3º, da Lei nº 8.981/95 determinar o reajustamento da base de cálculo implica a necessária assunção do ônus econômico pelo substituto, o que inviabiliza a interpretação dessa penalidade como técnica de substituição tributária. Não obstante esse impeditivo, a substituição tributária não teria o condão de alterar a natureza da exigência do imposto sobre a renda. Não é demais lembrar que o pagamento, quando muito, pode caracterizar receita para quem recebe – conceito distinto de acréscimo patrimonial. Em outras palavras, o pagamento não constitui renda do beneficiário, mas, no máximo, receita bruta. Em se tratando de pessoa jurídica, por exemplo, o lucro, se houver, seria apurado em momento posterior, quando se apurasse o resultado da equação “receitas menos despesas” (de forma simplificada). Inclusive, é possível que ao final dessa operação apure-se prejuízo. Nesse caso, não haveria que se falar em imposto sobre a renda, uma vez que não existiu renda. Todavia, a verificação desses pontos é impraticável na hipótese prevista no caput do art. 61 da Lei nº 8.981/95, uma vez que ocorreria em momento posterior e apenas se fosse possível identificar o beneficiário do pagamento, o que não é o caso da hipótese normativa. Diante desse cenário, evidencia-se, novamente, o caráter sancionatório da medida. Sendo assim, mesmo que se ignorassem todos os argumentos acima, a interpretação dessa exigência como técnica de substituição tributária teria sentido apenas se o tributo tivesse materialidade relacionada à receita (tal como a contribuição ao PIS e à Cofins). O imposto sobre a renda, cuja materialidade pressupõe o confronto de receitas e despesas, não admitiria que a exigência recaísse apenas sobre a suposta receita (decorrente da presunção de que o pagamento seria receita para quem o recebeu). O fato de ser a causa ou o beneficiário não identificados não é suficiente para tentar alcançar a receita, em vez de a renda. Caso fosse a intenção do legislador instituir um imposto sobre a renda nesse caso, deveria ter instituído uma tributação com base em lucro arbitrado, justamente em razão do desconhecimento da origem e das despesas que seriam confrontadas com a receita supostamente omitida pelo beneficiário do pagamento e não ignorado a parte negativa do aspecto material do imposto (as despesas). Fl. 1879DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 1201-003.614 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724818/2017-81 Em síntese, não vejo como interpretar a norma extraída do art. 61 Lei nº 8.981/95 como técnica de substituição tributária para exigência de imposto sobre a renda. Em virtude do exposto, seja em razão de a norma específica a ser aplicada ao caso estar consolidada no revogado art. 44 da Lei nº 8.541/92 – o que inviabilizaria a aplicação do art. 61 da Lei nº 8.981/95 ao caso; seja em razão de a norma ter caráter sancionatório, deve ser afastada a exigência cumulativa entre a glosa das despesas e o IRRF. Nesse sentido, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário para afastar a exigência. (documento assinado digitalmente) Bárbara Melo Carneiro Fl. 1880DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 11070.001252/2006-42
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Apr 03 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 2020
Numero da decisão: 1001-001.730
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Sérgio Abelson- Presidente.
(assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sérgio Abelson (presidente), Andréa Machado Millan, André Severo Chaves e José Roberto Adelino da Silva.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Sérgio Abelson Presidente. (assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sérgio Abelson (presidente), Andréa Machado Millan, André Severo Chaves e José Roberto Adelino da Silva. Relatório Trata o presente processo de recurso voluntário, contra o acórdão número 18 10.198, da 2ª Turma da DRJ/STM, que negou provimento à impugnação, impetrada pela ora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 00 12 52 /2 00 6- 42 Fl. 285DF CARF MF Documento nato-digital 2 recorrente, contra o auto de infração acompanhado do demonstrativo de fl. 78 e do Termo de Constatação Fiscal Multa Isolada IRRF de fls. 72/76, formalizando a exigência de Multa de Oficio Multa isolada de 75% relativamente a compensações indevidas, consideradas não declaradas conforme Despacho Decisório DRF/SAO, de 17/07/2006 (cópia às fls. 65/69), referente a débitos de IRRF, com intimação para recolhimento do valor de R$ 5.777,57, tendo como base legal o art. 90 da MP n° 2.158/35, de 2001; o art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° .I l.05l. de 2004 e pelo art. l17 da Lei n° 11.196, de 2005; o art. 44 da Lei n° 9.430, de I996.. Segue o relatório: .é sociedade cooperativa cujo objeto é a prestação de serviços e comercio de produção agrícola em geral, conforme seu estatuto social; .foi autora do processo judicial n° 2003.71.05.0052888, onde discutiu a legalidade e a constitucionalidade do PIS sobre a folha de pagamento, tendo havido decisão do TRF 4a/R que entendeu pela inexigibilidade da exação, bem como determinou o ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos ao Erário, tanto através de precatório, quanto pelo procedimento de compensação regulado pelo art. 66 da Lei n° 8.383, de 199 1; .nos termos da decisão judicial e do art. 66 da Lei n° 8.383, de l99l, realizou mensalmente a compensação dos valores referentes à exação discutida judicialmente com créditos tributários vincendos; .apresentou Declaração de Compensação art. 21, § l°, da IN SRF n° 210, de 2002 na qual informa a ocorrência do referido procedimento com base em pagamentos indevidos realizados a titulo de PIS, não tendo sido homologada a compensação, ao entendimento de que o crédito utilizado é originado em ação judicial sem trânsito em julgado. reconhecendo, assim, que, quanto ao instituto da compensação em matéria tributária, só caberia a aplicação do art. l70 do CTN; .em face do lançamento, pela glosa da compensação efetuada, a autoridade fiscal entendeu que deveria, além de cobrar os valores relativos ao montante principal, também o relativo às multas isoladas sobre as diferenças apuradas pela compensação, no equivalente a 75%, formalizando, assim, isoladamente, auto de infração, referente às compensações de IRRF; .a referida autuação segue um montante principal, que já está sendo autuado em outro processo e, como tal, deve seguir o seu andamento, ou seja, a cobrança relativa ao montante do principal sendo indevida, da mesma forma o será o acessório, que é a multa isolada; .partindose do pressuposto de que o instituto da compensação em matéria tributária tem cabimento não apenas pela aplicação do art. 170 do CTN, e que a Cooperativa estava autorizada a efetuar a compensação, concluise que a mesma não cometeu nenhuma infração, tendo procedido conforme a legislação tributária e jurisprudência da Suprema Corte, sendo descabida a autuação procedida; .pelos mesmos fundamentos de que não são devidos os valores relativos ao montante principal, também não o são os relativos à multa cobrada; .merece ser revisto o percentual aplicado, que se demonstra exacerbado e em desproporção ao previsto pela legislação mais benigna. A DRJ negou provimento à impugnação, alegando: Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicála, sem perquirir acerca da justiça ou injustiça dos efeitos que gerou. O lançamento, corno sabido, é uma atividade vinculada, sendo de se presumir que a lei aprovada nos Fl. 286DF CARF MF Documento nato-digital Processo nº 11070.001252/200642 Acórdão n.º 1001001.730 S1C0T1 Fl. 3 3 estritos moldes constitucionais tenha estabelecido multas, para cada situação, dentro de limites aceitáveis. Conforme determinação legal, as multas de ofício aplicáveis são de 75% e 150% art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996 ~ donde decorre que ocorrendo os requisitos legais fáticos e a constatação da falta prevista em regramento próprio, deverá ser implementado o lançamento, sem margem de discrição, em consonância com o art. 142 do CTN, observado o art. 97, inciso V, daquele diploma legal. Como dito, a multa aplicada está estabelecida em lei. A Administração Tributária, Segundo o art. 37 da CF, esta obrigada a seguir o principio da legalidade, decorrendo daí uma atividade plenamente vinculada. Então, observadas as disposições contidas no art. 7° da Portaria MF n° 58, de 2006 (o julgador deve observar o disposto no art. 116, inciso III, da Lei 8.112, de 1990, bem assim o entendimentos da SRF, expresso em atos normativos), se o legislador entendeu que nos casos como os ora em debate, a multa aplicável seria de 75%, não tem a área administrativa de julgamento. competência e poderes para, através de um juízo discricionário, admitir a inaplicabilidade ou evitabilidade de aplicação da penalidade. Ademais, se mostra inconteste o fato de existir em Declaração de Compensação informações de compensações vedadas, de forma cristalina, pela legislação de regência, se podendo referir, especialmente, às disposições contidas no art. 90 da Medida Provisória n° 2.158, de 200l: ... Disso decorre que, uma vez não admitida a utilização do direito de credito. O tornouse indevido o seu aproveitamento, cabendo então o lançamento de ofício. Nesse passo. cabível apontarse as disposições contidas no art. l8 da lei n° 10.833, de 2003 (antes Medida Provisória n° 135, de 2003), que se reproduz: Art". 18. O lançamento de oficio de que trata o art; 90 da Medida Provisória n" 2.15835, de 24 de agosto de 2001. limitarseá à imposição de multa isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida e aplicarse~a unicamente nas hipóteses de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa disposição legal. de o crédito ser de natureza não tributária. ou em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n"4.502, de 30 de novembro de .1 964. § 1° Nas hipóteses de que trata o caput, aplicase ao débito indevidamente compensado o disposto nos §§ 6"” a 11 do art. 74 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1 996. § 2" A multa isolada a que se refere o caput é a prevista nos incisos I e II ou no § 2” do art. 44 da Lei n" 9. 430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso. § 3° Ocorrendo manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação e impugnação quanto ao lançamento das multas a que se refere este artigo, as peças serão reunidas em um único processo para serem decididas simultaneamente. De acordo com os fundamentos da autuação, entendese que a exigência foi corretamente formulada, tendo havido observação da legislação vigente por ocasião da ocorrência dos fatos. Verifiquese, ainda, que atualmente o art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003. alterado pelo art. 18 da Lei n° 11.488, de 2007, tem o seguinte teor: Fl. 287DF CARF MF Documento nato-digital 4 Art. 18. Os arts. 3" e 18 da Lei n” 10.833, de 29 de dezembro de 2003, passam a vigorar com a seguinte redação: “Art 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória n” 2.15835, de 24 de agosto de 2001, limitarseá à imposição de multa isolada em razão de nãohomologação da compensação quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. §2° A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso 1 do caput do art. 44 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. aplicado em dobro. e terá como base de cálculo o valor total do debito indevidamente compensado. §4° Será também exigida multa isolada sobre o valor total do debito indevidamente compensado quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso 11 do § 12 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicandose o percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei 9. 430. de 27 de dezembro de 1996, duplicado na forma de seu § 1°, quando for o caso. §5° aplicase o disposto no § 2" do art. 44 da Lei ri" 9.430, de 27 de dezembro de 1996, as hipóteses previstas nos §§ 2” e 4” deste artigo. " Considerandose que a contribuinte buscou junto ao Poder Judiciário o seu direito à compensação, tendo pretendido compensar valores devedores de .IRRF com créditos de PIS, cujo direito foi obtido naquela esfera de poder, e, observandose que tal compensação foi efetivada antes do trânsito em julgado da sentença, concluise que se mostram presentes os requisitos básicos para demonstração da culpabilidade, o que enseja a aplicação do previsto no inciso I do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofíicio. serão aplicadas as seguintes multas. calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;(..) É de se registrar, ainda,, ainda que considerações sobre a graduação da penalidade não se encontram sob a discricionariedade da autoridade administrativa. uma vez definida objetivamente pela lei. Portanto, frente a compensações indevidas corno aquelas aqui verificadas, cabia à Fiscalização, após a vigência da Lei n° 10.833, de 2003, apenas aplicar a multa de ofício isolada nos percentuais previstos pelo art. 44 da .Lei n° 9.430, de 1996, como designa o § 2° do art. 18 daquela Lei. DE EVENTUAIS DECISÕES JUDICIAIS EFEITOS Face à jurisprudência judicial referida pela contribuinte no corpo de sua impugnação, deve ser esclarecido que as decisões judiciais, sem uma lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do Direito Tributário. Destarte, não podem ser estendidas genericamente a outros casos, somente tendo aplicação à questão em análise no processo judicial, vinculando apenas as partes envolvidas naquele litígio, excetuandose disso as decisões do STF sobre inconstitucionalidade da legislação. Dessa forma, as decisões referidas pela contribuinte somente aproveitam aos processos em que se desenvolveram, com todos os seus elementos e peculiaridades envolvidas. A recorrente, em seu recurso, repete os argumentos trazidos em sede impugnação, adiciona outros, conforme resumo , a seguir: Fl. 288DF CARF MF Documento nato-digital Processo nº 11070.001252/200642 Acórdão n.º 1001001.730 S1C0T1 Fl. 4 5 · Tendo em vista a decisão judicial, bem como o disposto no art. 74 da Lei n° 9.430/96, a Recorrente passou a realizar mensalmente a compensação dos valores referentes à exação discutida judicialmente com créditos tributários vincendos. · Os DecretosLeis n°s 2.445 e 2.449/88, foram fulminados em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal. · Outrossim, a Recorrente nos autos do processo judicial renunciou ao recebimento do seu crédito mediante precatório, tendo em vista que optou pela compensação administrativa, bem como o Poder Judiciário homologou seu requerimento, conforme segue decisão em anexo. Cita decisões judiciais, alega que a multa tem caráter abusivo e culmina pedindo: ISTO POSTO, REQUER a V. Sa., que se digne a receber o presente RECURSO VOLUNTÁRIO e documentos, tempestivamente apresentados, independentemente da apresentação do arrolamento de bens e direitos, haja vista a declaração de inconstitucionalidade da sua exigência, para o fim de acolher as razões expostas, declarando a insubsistência do auto de infração, primeiramente porque a legislação aplicável a compensação é a vigente à época do ajuizamento da ação, Lei n° 9430/96, portanto, a compensação deveria ser considerada como nãohomologada e, conseqüentemente, inaplicável a multa isolada, bem como diante da ausência de amparo legal para a imposição da presente penalidade. Ademais disto, merece ser anulado o presente auto de infração, face ao direito reconhecido à Recorrente, através de decisão transitada em julgado, ao crédito tributário utilizado na compensação tributária, bem como diante do correto procedimento de compensação, realizado com amparo da Lei n° 9.430/96 e na r. decisão judicial, de modo que, não prevalecendo a cobrança do principal, não deve prevalecer o acessório. Cientificada em 17/04/2009 (fl 222), a recorrente apresentou o recurso voluntário em 06/05/2009 (fl 225). Em julgamento, ocorrido em 10 de julho de 2019, através da resolução de número 1001000.115, foi decidido, por unanimidade, a sua conversão em diligência. Tratase, pois, de retorno de tal diligência. Voto Conselheiro José Roberto Adelino da Silva Relator Inconformada, a recorrente apresentou o Recurso Voluntário, tempestivo, que apresenta os pressupostos de admissibilidade, previstos no Decreto 70.235/72, e, portanto, dele eu conheço. Reproduzo parcialmente o voto proferido na Resolução: Observase, pelos fatos descritos nos autos, que as compensações, realizadas pela recorrente, foram objeto de glosa pela autoridade fiscal, em mais de um Fl. 289DF CARF MF Documento nato-digital 6 processo e a multa isolada, objeto do auto de infração em discussão, está sendo tratada em um processo separado. A DRJ não levou em consideração este fato, conforme a sua decisão; senão vejamos: b) nada será referido neste Voto quanto aos questionamentos relativos à possibilidade de realização de compensação, porquanto tal questão deve ter tratamento no processo administrativo de origem (acima citado). Os processos, a que se refere a DRJ, segundo consta nos autos, são os de n° 11070.0000.031/200495, 11070001134/200472, 11070001746/200465 e 11070.000376/200520, cujo resultado, não nos foi dado saber. Assim, considero que o resultado desta lide é dependente do resultado daqueles processos, consoante o que dispõe o art. 18, da Lei 10.833/2003: Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.15835, de 24 de agosto de 2001, limitarseá à imposição de multa isolada em razão de nãohomologação da compensação quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo § 3° Ocorrendo manifestação de inconformidade contra a nãohomologação da compensação e impugnação quanto ao lançamento das multas a que se refere este artigo, as peças serão reunidas em um único processo para serem decididas simultaneamente. (grifei) Portanto, proponho a conversão do presente processo em diligência à unidade de origem para que esta informe o resultados dos processos epigrafados com posterior retorno a este CARF para continuidade do julgamento. Em retorno da diligência, a Unidade de Origem proferiu o seguinte despacho (fls 280 a 281): Processo 11070.000376/200520 Trata de Declaração de Compensação de débitos com créditos de PIS reconhecidos em decisão judicial cujo despacho decisório consideroua “não declarada”, pois efetuouse a compensação antes do trânsito em julgado. A manifestação de inconformidade não teve seguimento por falta de previsão legal. Os débitos não pagos foram encaminhados para PGFN. Em 02/08/2008 os débitos foram extintos por pagamento, sendo o processo então arquivado. Processo 11070.001134/200472 Trata de Declaração de Compensação de débitos com créditos de PIS e COFINS reconhecidos em decisão judicial. Os débitos do processo foram transferidos para o processo nº 11070.720570/201688. Permaneceu no processo nº 11070.001134/200472 a análise do Recurso Especial da Fazenda Nacional o qual pretendia restabelecer a multa isolada lavrada devido à compensação de créditos originários de discussão judicial antes do trânsito em julgado da matéria. O Colegiado a quo entendeu por exonerar a exigência da multa isolada em razão do crédito ter sido reconhecido judicialmente, pois a penalidade deveria seguir a mesma sorte da obrigação principal, conforme assegurou a referida decisão judicial. A conselheira Vanessa Marini Cecconello, não conheceu o recurso proposto pela Fazenda Nacional, sendo o processo posteriormente arquivado. Fl. 290DF CARF MF Documento nato-digital Processo nº 11070.001252/200642 Acórdão n.º 1001001.730 S1C0T1 Fl. 5 7 Na análise do efetivo direito creditório, a declaração de compensação foi homologada parcialmente. Os débitos não quitados pelos créditos reconhecidos, foram transferidos para o processo de cobrança 1170.720804/201697. Intimada, a contribuinte não extinguiu os débitos remanescentes, sendo então encaminhados à PGFN para cobrança judicial. Processo 11070.001746/200465 Trata de Declaração de Compensação de débitos com créditos de PIS e COFINS reconhecidos em decisão judicial. A multa isolada foi excluída administrativamente. Na análise do efetivo direito creditório, houve homologação parcial da Declaração de Compensação. Os débitos não quitados pelos créditos reconhecidos foram extintos posteriormente por compensação de ofício (Crédito Cofins – Exp. 1º Tr. 2018. Processo nº 11070.002353/200983). Processo 11070.000031/200495 Trata de Declaração de Compensação de débitos com créditos de PISFolha reconhecidos em decisão judicial, inicialmente considerada “não declarada” por ter sido transmitida antes do trânsito em julgado ação. A multa isolada foi excluída judicialmente. Na análise do efetivo direito creditório, após decisão judicial definitiva, houve homologação parcial da Declaração de Compensação. O débito restante foi inscrito em DAU, sendo extinto por compensações e por pagamento da parcela residual em 07/03/2012. Portanto, sem maiores delongas, a multa exigida isoladamente, neste processo, deve ser excluída tal como o foi nos demais, posto que a decisão judicial foi favorável à recorrente. Portanto, voto por dar provimento ao recurso voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva Fl. 291DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 11065.903060/2012-90
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Apr 03 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue May 12 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007
COMPROVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. ÔNUS DA PROVA.
Cabe ao contribuinte o ônus de demonstrar a certeza e liquidez do crédito alegado para compensação, restituição ou pedido de ressarcimento veiculado mediante PER/DCOMP, pela via administrativa. inteligência do art. 170 do CTN.
Numero da decisão: 1002-001.185
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva, Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros
Nome do relator: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007 COMPROVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao contribuinte o ônus de demonstrar a certeza e liquidez do crédito alegado para compensação, restituição ou pedido de ressarcimento veiculado mediante PER/DCOMP, pela via administrativa. inteligência do art. 170 do CTN.
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OBRIGATORIEDADE. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao contribuinte o ônus de demonstrar a certeza e liquidez do crédito alegado para compensação, restituição ou pedido de ressarcimento veiculado mediante PER/DCOMP, pela via administrativa. inteligência do art. 170 do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Dayan da Luz Barros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva, Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros Relatório Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o relatório produzido no Acórdão nº 10-42.884 da 5ª Turma da DRJ/POA, de 15/03/2013 (fls. 36 a 39): Tratase de manifestação de inconformidade contra despacho decisório que homologou parcialmente compensações com utilização de crédito relativo a saldo negativo de IRPJ do anocalendário 2007. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 90 30 60 /2 01 2- 90 Fl. 108DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-001.185 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.903060/2012-90 A contribuinte apontou no PER/DCOMP, como composição das parcelas de crédito, o valor de R$ 13.328,22 decorrente da quitação de estimativas. Dessas, restaram confirmadas R$ 11.838,29. Como houve a apuração de IRPJ devido de R$ 3.096,42, restou um saldo negativo de R$ 8.741,87, crédito esse que foi reconhecido. A contribuinte veio ao processo para afirmar que o seu saldo negativo é o apurado em DIPJ. Diz que teria utilizado saldos negativos de 2006 e 2007 para efetuar as compensações. Juntou planilha para demonstrar a utilização e atualização do crédito do ano calendário 2006. O valor em litígio é R$ 4.586,35, correspondente à diferença entre as parcelas de crédito informadas e aquelas confirmadas. . A DRJ/POA julgou parcialmente procedente a manifestação de inconformidade, reconhecendo um saldo negativo adicional de R$ 1.038,79. (fl. 39). Face ao referido Acórdão da DRJ/POA, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 48 a 60), indicando que o crédito existia e poderia ser demonstrado a partir dos documentos em anexo, mesmo que em sede de recurso, com fundamento no princípio da verdade material (fls. 52). Ao fim, por entender pela comprovação do crédito, a Recorrente requer a reforma do Acórdão da DRJ. É o relatório. Voto Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 2º e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria MF n.º 329/2017, considerando-se tratar da análise de crédito decorrente de saldo negativo de IRPJ (ano calendário 2007). Fl. 109DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-001.185 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.903060/2012-90 Assim, observo que o recurso é tempestivo (interposto, via postal, em 08/05/2013, vide comprovante de remessa do Recurso Voluntário, fl. 99, face ao recebimento da intimação pela empresa contribuinte em 08/04/2013, fl. 46) e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Mérito Na fl. 02, diante de uma PER/DCOMP (fl. 79 a 84) que requeria validação de crédito original de R$ 10.265,7 (atualizado para R$ 12.272,68) a título de saldo negativo para compensação de débito no valor de R$ 12.272,68 (fl. 41), o Despacho Decisório (fl. 2) reconheceu crédito de saldo negativo na quantia de R$ 8.741,87. A DRJ, por sua vez, reconheceu crédito adicional de saldo negativo de R$ 1.038,79, resultando em um total reconhecido de saldo negativo de R$ 9.780,66 (R$ 8.741,87 + R$ 1.038,79). Em síntese, necessário indicar que o valor que remanesce em litígio (ponto controvertido) é o de R$ 579,91, valor este resultante da diminuição de R$ 12.272,68 (valor do débito) pelo valor de R$ 11.692,77 (valor de R$ 9.780,66 devidamente atualizado), de acordo com o demonstrativo constante na fl. 41, a saber: No entanto, por ocasião de se recurso voluntário, fls. 48 a 60, a empresa contribuinte não juntou aos autos as escriturações fiscais e contábeis que dessem suporte à comprovação do crédito relativo ao valor em litígio ou mesmo por meio da demonstração da comprovação da integralidade do saldo negativo informado para o ano-calendário 2007. Fl. 110DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-001.185 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.903060/2012-90 Acerca da compensação de créditos, necessário indicar o disposto no Código Tributário Nacional – CTN, o qual determina que a compensação dependerá da existência de crédito líquido e certo, nos seguintes termos: CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. [...] (grifos nossos) A ausência de demonstração cabal por parte da empresa contribuinte resulta na impossibilidade de caracterização da certeza e da liquidez do crédito pleiteado, impossibilitando a validação do crédito requerido. Os meios de prova apresentados, portanto, pela empresa Recorrente, demonstram- se insuficientes à demonstração da certeza e liquidez do crédito pleiteado. Nesse sentido, conforme reiterados entendimentos do CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, cabe ao contribuinte o ônus da prova do direito de crédito alegado: Acórdão CARF nº: 3003-000.717 Número do Processo: 10880.915344/2008-76 Data de Publicação: 19/12/2019 Contribuinte: EBF INVESTIMENTOS LTDA Relator(a): MULLER NONATO CAVALCANTI SILVA Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 15/10/2002 CRÉDITO. CERTEZA E LIQUIDEZ. COMPROVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao contribuinte o ônus de demonstrar a certeza e liquidez do crédito alegado para compensação, restituição ou pedido de ressarcimento PER/DCOMP pela via administrativa. Inteligência do art. 170 do CTN. (grifos nossos) À época do fato gerador, vigia o Decreto Federal nº 3.000/99, que assim dispunha: Art. 251. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 7º). Parágrafo único. A escrituração deverá abranger todas as operações do contribuinte, os resultados apurados em suas atividades no território nacional, bem como os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior (Lei nº 2.354, de 29 de novembro de 1954, art. 2º, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 25). Fl. 111DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/consultarJurisprudenciaCarf.jsf http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1950-1969/L2354.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1950-1969/L2354.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9249.htm#art25 Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-001.185 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.903060/2012-90 A apresentação da escrituração contábil e da escrituração fiscal, portanto, seria a forma por meio da qual se poderia demonstrar a certeza e a liquidez necessárias à possibilidade de constituição de crédito apto à compensação. Dessa forma, os meios de prova apresentados pela empresa Recorrente não comprovam a certeza e a liquidez do crédito pleiteado, na medida em que não foi demonstrado qualquer suporte probatório baseado em escrituração contábil do período devidamente registrada e chancelada pelo órgão oficial competente, com apresentação de termo de abertura e termo de encerramento da escrituração (livros diário e razão) e assinatura dos responsáveis pela empresa, documentos esses capazes a comprovar o crédito, nem baseado em escrituração fiscal. Ademais, a recorrente alega que o fisco deixou de observar as orientações contidas no artigo 112, do Código Tributário Nacional; contudo, o caput do artigo diz respeito a infrações e penalidades, de modo que não há que se falar em intepretação mais favorável à empresa contribuinte. Nesses termos, a negação do crédito pleiteado é medida que se impõe. Dispositivo Dessa forma, havendo incerteza e iliquidez quanto à demonstração do alegado crédito objeto de compensação, torna-se inviável o reconhecimento do crédito pleiteado nos autos, não havendo motivos para a reforma do Acórdão da DRJ. Considerando-se, portanto, que a literalidade do artigo 170 do CTN só autoriza a compensação de débitos tributários com créditos líquidos e certos, e diante da ausência de demonstração cabal do crédito pretendido pela empresa Recorrente, pelos motivos anteriormente expostos, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo integralmente a decisão de piso. É como voto. (documento assinado digitalmente) Thiago Dayan da Luz Barros Fl. 112DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1002-001.185 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.903060/2012-90 Fl. 113DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 13894.720681/2017-15
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue May 05 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2012
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei.
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49.
Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP.
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF nº 46.
O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação.
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46).
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. FISCALIZAÇÃO ORIENTADORA. DUPLA VISITA. DESCABIMENTO.
Os benefícios da fiscalização orientadora e o critério da dupla visita previstos no art. 55 da Lei Complementar nº 123, de 2006, não se aplicam ao lançamento de multa por atraso na entrega da GFIP.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. Súmula CARF nº 2. CONFISCO.
A multa aplicada guarda conformidade com a legislação de regência, portanto não há que se falar em confisco.
Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2003-001.093
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13894.721096/2015-62, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Raimundo Cassio Gonçalves Lima Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva.
Nome do relator: RAIMUNDO CASSIO GONCALVES LIMA
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2012 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. FISCALIZAÇÃO ORIENTADORA. DUPLA VISITA. DESCABIMENTO. Os benefícios da fiscalização orientadora e o critério da dupla visita previstos no art. 55 da Lei Complementar nº 123, de 2006, não se aplicam ao lançamento de multa por atraso na entrega da GFIP. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. Súmula CARF nº 2. CONFISCO. A multa aplicada guarda conformidade com a legislação de regência, portanto não há que se falar em confisco. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
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ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. FISCALIZAÇÃO ORIENTADORA. DUPLA VISITA. DESCABIMENTO. Os benefícios da fiscalização orientadora e o critério da dupla visita previstos no art. 55 da Lei Complementar nº 123, de 2006, não se aplicam ao lançamento de multa por atraso na entrega da GFIP. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. Súmula CARF nº 2. CONFISCO. A multa aplicada guarda conformidade com a legislação de regência, portanto não há que se falar em confisco. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 4. 72 06 81 /2 01 7- 15 Fl. 59DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-001.093 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13894.720681/2017-15 Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13894.721096/2015-62, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2003-001.091, de 19 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de exigência de multas por atraso na entrega da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) em relação às quais o autuado apresentou impugnação, alegando que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN; a denúncia espontânea da infração; a falta de intimação prévia ao lançamento. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento por unanimidade de votos julgou improcedente a impugnação por considerar que as razões apresentadas não invalidam o lançamento, mantendo o crédito tributário tal como lançado. Inconformado, o contribuinte interpôs o presente recurso voluntário no qual pretende sejam novamente apreciadas as alegações já submetidas à apreciação da primeira instância, acrescentando que por se empresa optante pelo regime tributário do Simples Nacional faz jus ao privilégio da fiscalização orientada com dupla visita anterior ao lançamento e que as multas lançadas têm efeito confiscatório, devendo por isso ser afastadas. É o relatório. Fl. 60DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-001.093 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13894.720681/2017-15 Voto Conselheiro Raimundo Cassio Gonçalves Lima, Relator Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2003-001.091, de 19 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão por que dele conheço. Preliminares As questões preliminares se confundem com o mérito e com este serão analisadas. Mérito Da alteração do critério jurídico de interpretação O recorrente alega que houve mudança no critério jurídico de interpretação quando da aplicação da penalidade, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN. Não assiste razão ao recorrente. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32- A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. O dispositivo permanece inalterado até o presente momento, de forma que o critério para aplicação da penalidade é único e o lançamento observou este único critério, pois foi efetuado com base nos exatos termos ali previstos. Não cabe aqui qualquer juízo quanto à demora na aplicação da penalidade, sendo incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP, desde que o lançamento tenha sido efetuado respeitando o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, o que aconteceu. Se sua efetivação não se deu antes, não se pode atribuir o fato a mudança de entendimento, mas à possibilidade de gerenciamento e controle administrativos a partir dos recursos humanos e materiais disponíveis. Alega ainda que o Manual vigente da GIFP/SEFIP 8.4 traz disciplina contraditória, pois assim estabelece: “12 - PENALIDADES Estão sujeitas a penalidades as seguintes situações: • Deixar de transmitir a GFIP/SEFIP; Fl. 61DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-001.093 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13894.720681/2017-15 • Transmitir a GFIP/SEFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores; • Transmitir a GFIP/SEFIP com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005. A correção da falta, antes de qualquer procedimento administrativo ou fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, caracteriza a denúncia espontânea, afastando a aplicação das penalidades previstas na legislação citada.” Entretanto, consta no referido Manual a seguinte informação: “Atualização: 10/2008”. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, ou seja, em data posterior à publicação da última versão do Manual. Nota-se que o próprio dispositivo citado do Manual prevê que “Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005.”, dispositivo este que resguardou a aplicação da multa que se discute nos autos. Isso posto, não há como prover o recurso neste ponto. Da denúncia espontânea da infração O recorrente alega a denúncia espontânea da infração, já que entregou as declarações em atraso, mas espontaneamente. Não há que se falar aqui em denúncia espontânea da infração, instituto previsto no art. 138 do CTN, uma vez que quando da apresentação em atraso das GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Esse entendimento está pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que o 138 do CTN é inaplicável à hipótese de infração de caráter puramente formal, que seja totalmente desvinculada do cumprimento da obrigação tributária principal. Cita-se como exemplo: TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. PRECEDENTES. 1. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração do Imposto de Renda. Fl. 62DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-001.093 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13894.720681/2017-15 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Precedentes. 3. Embargos de Divergência acolhidos. (EREsp: Nº 246.295/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 18/06/2001, DJ 20/08/2001). A matéria também já foi enfrentada por diversas vezes por este Conselho, que já editou Súmula de caráter vinculante a respeito, ou seja: Súmula CARF nº 49 A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Portaria CARF nº 49, de 1/12/2010, publicada no DOU de 7/12/2010, p. 42) O recorrente invocou ainda a aplicação do art. 472 da Instrução Normativa da Receita Federal nº 971, de 13 de novembro de 2009, que prevê que “Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória.” Entretanto, o parágrafo único do mesmo dispositivo já esclarece que “Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator com a finalidade de regularizar a situação que constitua infração,...” (grifei). Como já colocado acima, quando da apresentação em atraso da GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Além disso, o art. 476, II, da mesma instrução Normativa prevê expressa e especificamente a aplicação da multa no caso de GFIP entregue atraso a partir de 4 de dezembro de 2008. Não pode haver conflito entre dispositivos de um mesmo ato normativo. Enquanto o art. 472 trata de regra geral, aplicável às situações em que é possível a caracterização da denúncia espontânea, o art. 476 trata especificamente da multa que se discute no presente processo, à qual não se aplica tal instituto. Dessa forma, a alegação não procede. Da necessidade de intimação prévia ao lançamento Alega o recorrente que não foi intimado previamente ao lançamento, conforme determinaria o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991. Entretanto, o lançamento foi efetuado com base nas declarações apresentadas pelo recorrente, de forma que quando do lançamento o Fisco já dispunha dos elementos suficientes para proceder ao lançamento da infração oriunda da entrega intempestiva da declaração, o que dispensa a intimação prévia. Nesse sentido, este Conselho já editou Súmula de caráter vinculante a todos os que aqui atuam, ou seja: Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 63DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-001.093 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13894.720681/2017-15 Ademais, o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, disciplina que o “O contribuinte que deixar de apresentar a declaração no prazo... será intimado a apresentá-la”. Se o contribuinte já apresentou a declaração, não cabe intimá-lo a cumprir algo que já fez. À luz do inciso II do caput do art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, a multa por atraso será aplicada a todos os obrigados que descumprirem a lei em duas hipóteses: deixar de apresentar a declaração, ou apresentá-la após o prazo previsto. No presente caso, foi aplicada corretamente a multa de “...de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de ... entrega após o prazo”. O recorrente invoca a aplicação da Súmula 410 do STJ (que não possui efeito vinculante), segundo a qual “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.” Além de não ter efeito vinculante, afastar multa prevista expressamente em diploma legal sob tal fundamento implicaria declarar a inconstitucionalidade de lei. Nesse sentido, cabe aqui a aplicação da Súmula CARF nº 2, esta sim de observância obrigatória por todos os membros desse Colegiado, segundo a qual “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Microempresas e empresas de pequeno porte– Fiscalização orientadora - dupla visita Alega o recorrente nulidade do lançamento por inobservância à legislação, em especial ao art. 55 da Lei Complementar nº 123, de 2006, que trata da fiscalização orientadora para microempresas e empresas de pequeno porte, e estabelece o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração. Não assiste razão ao recorrente. O caput do dispositivo remete à fiscalização em relação a aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança e de uso e ocupação do solo. Ainda de acordo com o § 4º, este não se aplica ao processo administrativo fiscal relativo a tributos e, no que concerne a obrigações acessórias, o § 5º estabelece que o critério de dupla visita aplica-se à lavratura de multa por seu descumprimento quando relativa às matérias previstas no caput do dispositivo, ou seja, matérias que envolvam aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança, de relações de consumo e de uso e ocupação do solo. Da alegação de inobservância de princípios constitucionais na aplicação da penalidade - Confisco Não assiste razão ao recorrente. A aplicação da penalidade se deu nos exatos termos da lei, não cabendo aqui a análise da constitucionalidade de lei tributária, entendimento inclusive já objeto de Súmula deste Conselho: Fl. 64DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2003-001.093 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13894.720681/2017-15 Súmula CARF nº 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Os princípios constitucionais devem ser observados pelo legislador no momento da elaboração da lei. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la, sob pena de responsabilidade funcional, pois desenvolve atividade vinculada e obrigatória. No caso, a multa foi aplicada em conformidade com a legislação de regência, portanto não há que se falar em confisco. O cerne da questão é saber se o contribuinte cumpriu o prazo estipulado pela legislação aplicável, restando incontroverso que não cumpriu. Dessa forma, não há como prover o recurso. Conclusão Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo o crédito tributário tal como lançado. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário.. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima Fl. 65DF CARF MF Documento nato-digital
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