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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4684286 #
Numero do processo: 10880.051898/92-61
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 16 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed Aug 16 00:00:00 UTC 2000
Ementa: A emissão do Certificado de Origem fora do prazo não pode extinguir o benefício fiscal, se foi apresentado, mesmo a destempo, à autoridade fiscal. RECURSO PROVIDO.
Numero da decisão: 301-29.292
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Roberta Maria Ribeiro Aragão e Luiz Sérgio Fonseca Soares, relator. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Leda Ruiz Damasceno.
Nome do relator: LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 10880.051898/92-61 SESSÃO DE : 16 de agosto de 2000 ACÓRDÃO N° : 301-29.292 RECURSO N° : 116.593 RECORRENTE : COMPANHIA VIDRARIA SANTA MARINA RECORRIDA : IRE/SÃO PAULO/SP A emissão do Certificado de Origem fora do prazo não pode extinguir o beneficio fiscal, se foi apresentado, mesmo a destempo, à autoridade fiscal. RECURSO PROVIDO. 4 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Roberta Maria Ribeiro Aragão e Luiz Sérgio Fonseca Soares, relator. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Leda Ruiz Damasceno. Brasília-DF, em 16 de agosto de 2000 MOjgjIIDEIRO S • j • LEDA RUIZ DAMASCE Relatora Designada 30 SET 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CARLOS HENRIQUE 1CLASER FILHO, MARCIA REGINA MACHADO MELARÉ e PAULO LUCENA DE MENEZES. Ausente o Conselheiro FRANCISCO JOSÉ PINTO DE BARROS. tmc MINISTÉRIO DA FAZENDA ' TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 116.593 ACÓRDÃO N° : 301-29.292 RECORRENTE : COMPANHIA VIDRARIA SANTA MARINA RECORRIDA : 1RF/SÃO PAULO/SP RELATOR(A) : LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES RELATORA DESIG. : LEDA RU1Z DAMASCENO RELATÓRIO Adoto o Relatório de fls. 163 a 165, que leio em Sessão. Pela Resolução 301-1012 (fls. 162), esta Câmara determinou a realização de diligência para que fosse oficialmente esclarecida, por intermédio da Representação do Brasil na ALADI, a questão relativa à diferença de assinatura nos Certificados de Origem que instruíram as declarações de importação objeto da autuação contestada pela Recorrente. Em resposta a oficio da COANA, a Subsecretaria de Comércio Exterior do Ministério de Economia e Obras e Serviços Públicos da Argentina informou que, dado o tempo decorrido, não dispunha mais, em seus arquivos, dos documentos cujas cópias lhe foram remetidas, acrescentando que: a) a numeração dos mesmos pertence ao respectivo período; b) a assinatura do certificante, Sr. Juan Rodriguez, é autêntica e coincide com os registros do período, dado que a mesma foi posteriormente atualizada, devido a diferenças de características; • c) a empresa Sullair Argentina S.A. é fabricante e exportadora de "Compresores de Aire fijos y móviles". É o relatório. •, MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N' : 116.593 ACÓRDÃO N° : 301-29.292 VOTO VENCEDOR Discordo das razões contidas no voto do Ilustre Relator, uma vez que não há previsão legal para a aplicação de penalidade, no caso de certificado de origem, apresentado a destempo. Não há infração punível, sem tipificação legal que a defina. O Decreto n° 1.568/95 estabelece prazo de 180 dias para a apresentação do referido certificado, mas não prevê punibilidade especifica. O artigo 434 e seu parágrafo único, do RA, deve ser interpretado de acordo com a intenção do legislador, que a restringe a comprovar a origem, e isso foi devidamente comprovado. Pretender-se a exoneração dos beneficios fiscais previstos em Acordo Internacional sem lei que expressamente o determine é, no mínimo, presunção que a lei não sugere. Aliás, a Jurisprudência deste Conselho é pacífica neste entendimento. O caso em tela, ad argumentcmdum, se houvesse tipificação, caberia multa administrativa, como no caso de embarque de mercadoria antes da expedição da GI, e não a perda do beneficio. 1111 Desta forma, DOU PROVIMENTO AO RECURSO. Sala das Sessões, em 16 de agosto de 2000 , EDA RUIZ D • CE n O Relatora Designada 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA ' TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N' : 116.593 ACÓRDÃO N' : 301-29.292 VOTO VENCIDO A decisão recorrida manteve a exigência sob o fundamento de que tanto os certificados que instruíram inicialmente os despachos de importação quanto os posteriormente apresentados foram assinados pela mesma pessoa, havendo divergência de sua firma nesses documentos e no Registro de Assinaturas em poder da Alfândega e "por tudo o mais que do processo consta". A questão, como relatado acima, foi oficialmente esclarecida, de acordo com os documentos de que ainda dispunham as autoridades argentinas, não restando qualquer dúvida quanto à éautenticidade dos citados certificados. Resta, então, examinar se os novos certificados podem ser aceitos, em função da data de sua emissão. Entende o Fisco que os mesmos desatendem à condição estabelecida no artigo primeiro e segundo das Disposições Referentes à Certificação de Origem anexas ao Dec. 98.836/90, segundo os quais os certificados só podem ser emitidos na mesma data ou dentro dos sessenta dias seguintes à emissão da fatura comercial, sendo que as faturas foram emitidas em 18 (p. 10), 17 (p. 27) e 18/06/92 (p. 44) e os novos certificados em 21/08/92. Sustentou a recorrente que todos os novos certificados foram emitidos por ela em 22/06/92, havendo divergência apenas nas datas de certificação, o que não invalidaria os certificados de fls. 64 a 66. Não lhe assiste, no entanto, razão O que ocorreu no mencionado dia 22/06 foi apenas a declaração de origem firmada pela exportadora argentina, sendo que a certificação de que tais declarações eram verdadeiras somente foi feita no dia 21 de agosto, mesma data em que foram assinadas pela Gerente da Câmara de Comércio Argentina- Brasileira, constante do verso dos certificados. Até então não se pode falar em• certificação. Trata-se, assim, de documentos emitidos fora do prazo estipulado na legislação. Quanto ao percentual de componentes originários de terceiros países não se comprovou que os mesmos ultrapassaram o limite de 50% estipulado na legislação mencionada nos novos certificados, pois consta do laudo de fls. 55 e 55v., item 4 "...Assim, os componentes originários dos E.U.A., perfazem, no mínimo 40% (quarenta por cento) do valor da mercadoria importada". Os documentos anexados à informação fiscal, de fls. 118 a 132, constituem solicitação de avaliação dos componentes originários dos RUA, encaminhados pelo signatário do laudo a empresa atuante no mesmo setor. Pelo documento de fls. 116/117, a ABIMAQ/SINDIMAQ transmite à CTIC a informação que não haveria produção argentina do produto que seria importado pela Recorrente, não sendo suficiente para que se afirme haver sido ultrapassado o limite de 50%. O fato de a recorrente não haver apresentado planilha de custos, a alegada ilegibilidade do documento de fls. 63 e as divergências entre ele e o documento de fls. 60 não são, também, provas de que o 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 116.593 ACÓRDÃO N° : 301-29.292 citado limite foi ultrapassado. Ocorre, porém, que os novos certificados foram emitidos fora do prazo legal e não podem fundamentar a importação, cujos despachos são instruídos pelos certificados anexados às DIs, nos quais consta que os produtos não contêm componentes originários de terceiros países. Mantenho, assim, a exigência fiscal por entender desatendidos os requisitos de origem, estabelecidos nos dispositivos legais constantes dos certificados que instruíram originalmente os despachos de importação e porque os novos certificados foram emitidos fora do prazo legal. Sala das Sessões, em 16 de agosto de 2000 é LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES - Conselheiro Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF _0013200.PDF _0013300.PDF _0013400.PDF _0013500.PDF _0013600.PDF _0013700.PDF _0013800.PDF

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9214156 #
Numero do processo: 16403.000077/2007-61
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Mar 03 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 PRELIMINAR DE NULIDADE. DILIGÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIÊNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Ausência de intimação do resultado da diligência com a prolação de decisão sem a manifestação do sujeito passivo implica cerceamento de defesa, razão suficiente para a nulidade da decisão de primeira instância.
Numero da decisão: 3302-012.654
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para anular a decisão de primeira instância, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.648, de 14 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 16403.000066/2007-81, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Vinícius Guimarães (Presidente em Exercício), Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green. Ausentes os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho e Larissa Nunes Girard.
Nome do relator: Vinícius Guimarães
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 PRELIMINAR DE NULIDADE. DILIGÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIÊNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Ausência de intimação do resultado da diligência com a prolação de decisão sem a manifestação do sujeito passivo implica cerceamento de defesa, razão suficiente para a nulidade da decisão de primeira instância. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para anular a decisão de primeira instância, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.648, de 14 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 16403.000066/2007-81, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Vinícius Guimarães (Presidente em Exercício), Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green. Ausentes os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho e Larissa Nunes Girard. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 40 3. 00 00 77 /2 00 7- 61 Fl. 230DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.654 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16403.000077/2007-61 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. O processo versa sobre pedido de ressarcimento, cumulado com declarações de compensação, no qual o interessado indica créditos de PIS/Pasep não-cumulativo, mercado interno, atinente ao 2º trimestre de 2005. A autoridade fiscal, após procedimento de verificação dos créditos postulados, indeferiu o ressarcimento e não homologou as compensações declaradas, em razão de não terem sido apresentados os documentos comprobatórios do crédito alegado. Em manifestação de inconformidade, o sujeito passivo sustentou que industrializa e comercializa papel sujeito à alíquota zero de PIS/COFINS, acumulando, desse modo, créditos decorrentes da aquisição de insumos. Afirma que, diante do volume de documentos solicitados durante o procedimento fiscal, pediu prorrogação de prazo, tendo sido atendido apenas parcialmente. Invocando os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa e contraditório, entre outros, aduz que, no caso concreto, o tempo concedido pela autoridade fiscal foi exíguo em face da quantidade de documentos solicitados, afigurando-se como desproporcional e sem razoabilidade o fato da fiscalização negar o pedido de prorrogação de prazo e simplesmente denegar o crédito postulado e não homologar as compensações, sob o frágil argumento de não entrega da documentação no prazo estipulado. Postula pela realização de perícia, sustentando que seria imprescindível para a comprovação do direito creditório postulado, indicando perito e formulando diversos quesitos. Requer, ainda, a juntada de CD-ROM que conteria toda a documentação solicitada pela fiscalização. Numa primeira apreciação da manifestação de inconformidade, o colegiado de primeira instância converteu o julgamento em diligência para que a unidade de origem verificasse se a documentação apresentada era, de fato, suficiente para a análise da eventual existência do crédito pretendido, dando ciência ao sujeito passivo dos trabalhos realizados, reabrindo prazo para apresentação de contrarrazões, com posterior reenvio para aquele colegiado. Em resposta, o serviço de fiscalização da unidade de origem procedeu a intimações do sujeito passivo, requerendo que fosse apresentada documentação necessária para a análise do direito creditório postulado. Após pedidos sucessivos de dilação de prazo, a fiscalização indeferiu o último pedido. Lavrou, então, informação fiscal, na qual reportou os fatos ocorridos e enfatizou as várias oportunidades dadas ao sujeito passivo para apresentar os documentos comprobatórios requeridos, concluindo pela impossibilidade de se verificar a subsistência dos créditos pretendidos. Retornando os autos para julgamento, o colegiado de primeira instância exarou decisão na qual foram rejeitadas as preliminares arguidas, indeferido o pedido de diligência e mantido o não reconhecimento do pedido de ressarcimento e a não homologação das compensações. O sujeito passivo apresentou, então, recurso voluntário, no qual postulou pela declaração de nulidade do acórdão recorrido, por afronta ao contraditório e ampla defesa na diligência fiscal – inclusive ausência de ciência dos resultados da diligência -, defendeu a subsistência do direito creditório postulado, afirmou a necessidade de lançamento para efetivação de glosa de créditos. Postulou, ainda, pelo reconhecimento do crédito pretendido com Fl. 231DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.654 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16403.000077/2007-61 a homologação das compensações vinculadas ou pelo deferimento do pedido de perícia para demonstração dos créditos ou de nova diligência, que não se limite a exigir arquivos magnéticos ou novos documentos, mas que se destine a confirmar e/ou apurar o montante do crédito postulado. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos e requisitos de admissibilidade para julgamento por esta Turma. As matérias em discussão podem ser assim sintetizadas: (i) Em preliminar: nulidade da decisão recorrida, tendo em vista que se baseou em diligência que não cumpriu sua finalidade, deixou de apreciar vários documentos apresentados e violou o contraditório e ampla defesa, não tendo seus resultados sido cientificados ao sujeito passivo; (ii) Quanto ao mérito: a subsistência e legitimidade dos créditos postulados. PRELIMINARES A recorrente sustenta, em preliminar, a nulidade da decisão recorrida por se basear em diligência que não cumpriu sua finalidade e, antes de tudo, teria violado o contraditório e a ampla defesa, uma vez que o sujeito passivo não teria sido cientificado de seus resultados. Compulsando os autos, constata-se que, de fato, o sujeito passivo não foi cientificado dos resultados da diligência. Com efeito, pode-se observar que a Informação Fiscal, com as constatações fiscais acerca do procedimento de diligência, foram encaminhadas diretamente para o colegiado de primeira instância, tendo este proferido julgamento sem que o sujeito passivo tivesse se pronunciado sobre referido documento. Nesse caso, entendo que há evidente restrição indevida ao exercício do direito de defesa pelo sujeito passivo, razão pela qual a decisão recorrida deve ser anulada, retornando os autos à unidade de origem para que o sujeito passivo seja intimado a sobre as conclusões da diligência fiscal, concedendo-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para apresentar suas contrarrazões, encaminhando, em seguida, os autos à DRJ para novo julgamento. Na esteira de tal entendimento temos outras decisões deste CARF, em que figurava como recorrente a mesma empresa, em situação análoga à presente (mesmo procedimento fiscal de apuração dos créditos de PIS/COFINS não-cumulativos), nas quais houve o reconhecimento de nulidade da decisão recorrida com o seguimento do processo nos moldes acima propostos: Acórdãos nºs. 3201-001.985, 3201-001.986, 3201001.984 – 3ª Seção / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária PRELIMINAR NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Autorizada a apresentação da documentação fora do prazo definido na intimação fiscal. Ausência de intimação do resultado da diligência. Não atendimento ao despacho da DRJ. Preliminar do cerceamento do direito de defesa acolhida. Recurso Voluntário Provido em Parte Fl. 232DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.654 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16403.000077/2007-61 Acórdãos nº. 3302-01.119 – 3ª Seção / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL . NULIDADE. AUSÊNCIA DE CIÊNCIA DO RESULTADO DA DILIGENCIA. CUMPRIMENTO DEFICIENTE. Ocorre cerceamento do direito de defesa quando a diligência proposta não é cumprida de forma adequada e quando do seu resultado não é concedido prazo para a manifestação do recorrente. Situações que acarretam na nulidade da diligencia efetuada e, por conseqüência, na nulidade da decisão de primeira instância. Recurso Voluntário Provido Parcialmente. Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para anular a decisão da primeira instância, determinando o retorno dos autos à Unidade de Origem para realizar a intimação da Recorrente sobre as conclusões da diligência fiscal, concedendo-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para suas contrarrazões; após, os autos deverão ser encaminhado à DRJ para novo julgamento. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para anular a decisão de primeira instância. (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães – Presidente Redator Fl. 233DF CARF MF Documento nato-digital

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9206991 #
Numero do processo: 10880.996873/2012-49
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 02 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, principalmente sua escrituração regular, do ônus de comprovar o direito creditório alegado, descabe o provimento do recurso voluntário.
Numero da decisão: 1402-005.841
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, não reconhecendo o direito creditório em litígio e não homologando as compensações intentadas. assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada e Paulo Mateus Ciccone (Presidente)
Nome do relator: Paulo Mateus Ciccone
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, principalmente sua escrituração regular, do ônus de comprovar o direito creditório alegado, descabe o provimento do recurso voluntário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, não reconhecendo o direito creditório em litígio e não homologando as compensações intentadas. assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada e Paulo Mateus Ciccone (Presidente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 99 68 73 /2 01 2- 49 Fl. 91DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.841 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº10880.996873/2012-49 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela contribuinte acima qualificada em face de decisão exarada pela Autoridade Julgadora de 1º Grau que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada perante o Colegiado de 1º Piso, mantendo a decisão da DRF de origem que não homologou a compensação intentada e não reconheceu o direito creditório buscado. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Inconformada, a contribuinte acostou impugnação na qual alegou 1) O recolhimento efetuado no importe de R$ 45.037,10, sob o código de 0473 (Imposto de Renda Retido na Fonte incidente sobre os rendimentos do trabalho e de qualquer natureza), em julho de 2009, foi indevido, porque referido montante foi incluído em outro DARF que foi pago à época e que consolidou todo o IRRF incidente sobre a folha de salários da impugnante; 2) Referido DARF consolidador de todo IRRF incidente sobre a folha de salários foi recolhido sob o código 0561 (IRRF - rendimento do trabalho assalariado) na mesma época em que foi feito o pagamento dos R$ 45.037,10 (código 0473) e naquele montante foi incluído este valor, daí porque adveio um crédito passível de compensação; 3) O recolhimento dos R$ 45.037,10 sob o código 0473 fugiu ao padrão daquilo que é apurado e pago periodicamente pela impugnante à título de IRRF sobre a folha de salários, haja vista os recolhimentos a este título serem sempre consolidados em um único DARF e segundo o código 0561 (IRRF - rendimento do trabalho assalariado); 4) Portanto, o valor de R$ 45.037,10 recolhido sob o código 0473 se constitui em crédito em favor da impugnante, de modo que lhe é facultado o aproveitamento pela sistemática da compensação de tributos, na forma da IN nº 1.300/2012, mormente com o débito de R$ 32.993,01 (código 1708 - IRRF incidente sobre a remuneração de serviços prestados por pessoa jurídica), tal como consta da documentação anexa (PERDCOMP e DCTF); 5) Provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pela produção de prova documental, mormente outros documentos que confirmem a existência do crédito aqui utilizado para compensação com o valor de R$ 32.993,01. DA DECISÃO RECORRIDA Apreciando a lide a Turma julgadora de 1º Piso improveu o pleito aduzindo preliminarmente que, a) o pagamento estar devidamente alocado/vinculado a débito respectivo, conforme informado no Despacho Decisório; b) o débito alocado ao citado pagamento estar devidamente declarado pela recorrente em DCTF. No mérito, deduziu que “em consulta ao Manual de Imposto de Renda Retido na Fonte/MAFON, verifica-se que os fatos geradores do código de receita 0473 são: 1. Rendimentos de qualquer natureza como os provenientes de pensões e aposentadoria, de prêmios conquistados no Brasil Fl. 92DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.841 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº10880.996873/2012-49 em concursos, comissões por intermediação em operações em bolsa de mercadorias e ganho de capital, inclusive os obtidos em investimentos em moeda estrangeira pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior; 2. Rendimentos do trabalho e da prestação de serviços sem vínculo de emprego, auferidos por residentes no exterior”. Disse ainda o voto condutor que “a recorrente alega, ainda, que o recolhimento sob código 0473 foge ao padrão do por ela periodicamente apurado e pago, mas só em julho/2009, segundo informações constantes da DCTF, realizou 04 (quatro) operações sob código 0473”. E concluiu que a contribuinte não apresentou qualquer documentação comprobatória das alegações apresentadas, ou seja, “de que os valores recolhidos sob código de receita 0473 estariam inclusos no recolhimento efetuado sob código 0561, tais como a identificação dos beneficiários dos rendimentos e retenções efetuados sob código 0473 e a relação destes com a recorrente, bem como a folha de pagamento da empresa”. Nessa dinâmica, improveu a MI e manteve os termos do Despacho Decisório. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificada da decisão a quo a contribuinte interpôs Recurso Voluntário no qual repisa basicamente os mesmos argumentos enfeixados na manifestação de inconformidade, clama pela observância ao princípio da verdade material, assenta que, como os fatos se referem há muitos anos, “está enfrentando dificuldades para compor o dossiê que comprova a legitimidade do crédito. Por conta disso, não foi possível, dentro do prazo fornecido pela legislação fiscal para interposição do presente Recurso Voluntário, reunir um dossiê com a comprovação integral do crédito em discussão nestes autos”, por isso, “protesta pela juntada posterior de um dossiê complementar de documentos que se prestam a demonstrar a efetividade do crédito em litígio no presente processo administrativo, a fim de que, com isso, haja incontestável demonstração da certeza e liquidez do crédito em discussão, conforme exige o artigo 170-A, do Código Tributário Nacional”. Ao final requer o provimento do recurso voluntário. É o relatório do essencial, em apertada síntese. Fl. 93DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.841 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº10880.996873/2012-49 Voto Conselheiro Paulo Mateus Ciccone – Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e os pressupostos para sua admissibilidade foram atendidos, pelo que o recebo e dele conheço. Basicamente a discussão prende-se em aferir a alegação da recorrente de que teria efetuado recolhimento indevido de IRRF no importe de R$ 45.037,10, sob o código 0473 (Imposto de Renda Retido na Fonte incidente sobre os rendimentos do trabalho e de qualquer natureza), em julho de 2009. Segundo a defesa, referido montante já teria sido foi incluído em outro DARF que foi pago à época e que consolidou todo o IRRF incidente sobre a folha de salários da impugnante. Nessa oportunidade, ainda no exprimir da interessada, referido DARF consolidador de todo IRRF incidente sobre a folha de salários foi recolhido sob o código 0561 (IRRF - rendimento do trabalho assalariado) na mesma época em que foi feito o pagamento dos R$ 45.037,10 (código 0473) e naquele montante foi incluído este valor, daí porque adveio um crédito passível de compensação. A decisão recorrida incisivamente pontuou estar referido recolhimento devidamente alocado/vinculado a débito respectivo, conforme informado no Despacho Decisório e que o débito pertinente foi declarado regularmente em DCTF. Mais ainda, que embora a recorrente alegue tratar-se de IRRF incidente sobre folha de salários recolhido em duplicidade juntamente com outros DARF de código 0561, não trouxe documento para comprovar o alegado. Pois bem, como se vê nos autos, está-se diante de pura matéria de prova, cabendo à recorrente, autora no processo, por força do artigo 373, I, do CPC/2015 1 ), e, na seara administrativa, artigo 36, da Lei nº 9.784/1999 2 , artigo 16, III, do Decreto nº 70.235/1972 3 e 1 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; 2 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. 3 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 94DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.841 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº10880.996873/2012-49 artigo 28, do Decreto nº 7.574/2011 4 trazer o rol documental probatório para validar o direito que entende possuir. No caso, como alertado pela decisão de 1º Piso, tratando-se, como aduz a recorrente, de IRRF sobre rendimentos do trabalho assalariado recolhido em duplicidade sob dois códigos de DARF, caberia a ela trazer as folhas de pagamentos, contracheques, holerites, dossiês dos funcionários, enfim, documentos que sustentassem seus argumentos. Nada disso veio, cabendo destacar que a própria defesa da recorrente já exprimira em seu RV estar “enfrentando dificuldades para compor o dossiê que comprova a legitimidade do crédito. Por conta disso, não foi possível, dentro do prazo fornecido pela legislação fiscal para interposição do presente Recurso Voluntário, reunir um dossiê com a comprovação integral do crédito em discussão nestes autos”. Para ao final protestar “pela juntada posterior de um dossiê complementar de documentos que se prestam a demonstrar a efetividade do crédito em litígio no presente processo administrativo, a fim de que, com isso, haja incontestável demonstração da certeza e liquidez do crédito em discussão, conforme exige o artigo 170-A, do Código Tributário Nacional”. Ou seja, provavelmente não dispunha ou não conseguiu coletar e depurar as informações necessárias. Então, no caso concreto, sem necessidade de maiores digressões, mesmo já alertada pela decisão recorrida, a interessada limitou-se a argumentar, sem trazer prova do que suscitou, de modo que aplicável o clássico brocardo jurídico “allegare nihil, et allegatum non probare paria sunt”, ou, em vernáculo, “alegar e não provar o alegado importa nada alegar”. Por fim, não se olvide, só se permite compensação de débitos com a utilização de créditos dotados de liquidez e certeza (art. 170, do CTN): Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) E valores incomprovados não possuem estes requisitos! PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. ÔNUS DA PROVA. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido. (Acórdão nº 103-23579, sessão de 18/09/2008) Entendimento perfilado com o do STJ: 4 Art. 28. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e sem prejuízo do disposto no art. 29 (Lei nº 9.784, de 1999, art. 36). Fl. 95DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7212.htm#art268 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7212.htm#art268 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9784.htm#art36 Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.841 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº10880.996873/2012-49 CONCLUSÃO Assim, não trazendo a recorrente elementos novos ou provas concretas capazes de dar suporte às suas alegações, a decisão de 1ºPiso deve ser mantida, pelo que voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, não reconhecendo o direito creditório em litígio e não homologando as compensações intentadas. Fl. 96DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-005.841 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº10880.996873/2012-49 É como voto. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Fl. 97DF CARF MF Documento nato-digital

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9205692 #
Numero do processo: 13888.723522/2016-62
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 02 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2012 SOLUÇÃO DE CONSULTA. NÃO VINCULAÇÃO. As conclusões de Soluções de Consulta não vinculam as decisões do CARF. COOPERATIVA MÉDICA. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. A compensação somente é possível com as retenções sobre o pagamento da pessoa jurídica tomadora dos serviços da cooperativa em relação aos serviços pessoais efetivamente prestados pelos médicos cooperados.
Numero da decisão: 1402-005.997
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a decisão recorrida. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-005.995, de 07 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13888.723520/2016-73, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente o Conselheiro Evandro Correa Dias.
Nome do relator: Paulo Mateus Ciccone
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2012 SOLUÇÃO DE CONSULTA. NÃO VINCULAÇÃO. As conclusões de Soluções de Consulta não vinculam as decisões do CARF. COOPERATIVA MÉDICA. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. A compensação somente é possível com as retenções sobre o pagamento da pessoa jurídica tomadora dos serviços da cooperativa em relação aos serviços pessoais efetivamente prestados pelos médicos cooperados.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a decisão recorrida. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-005.995, de 07 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13888.723520/2016-73, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente o Conselheiro Evandro Correa Dias.

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NÃO VINCULAÇÃO. As conclusões de Soluções de Consulta não vinculam as decisões do CARF. COOPERATIVA MÉDICA. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. A compensação somente é possível com as retenções sobre o pagamento da pessoa jurídica tomadora dos serviços da cooperativa em relação aos serviços pessoais efetivamente prestados pelos médicos cooperados. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a decisão recorrida. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402- 005.995, de 07 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13888.723520/2016- 73, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente o Conselheiro Evandro Correa Dias. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 72 35 22 /2 01 6- 62 Fl. 1770DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.997 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723522/2016-62 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo da Declaração de Compensação – Dcomp nº 21720.25784.200412.1.3.05-5107, na qual a interessada acima identificada alega possuir créditos contra a Fazenda Pública decorrentes de imposto de renda retido na fonte no mês de março do ano calendário de 2012 sobre pagamentos a cooperativas – IRRF Cooperativas no valor original de R$ 65.493,00 buscando extinguir por compensação débito em igual valor do imposto de renda retido na fonte sobre rendimento do trabalho sem vínculo. A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Piracicaba/SP – DRF Piracicaba proferiu Despacho Decisório, no qual reconheceu o direito creditório de R$ 16.405,77, refletindo-se na homologação parcial da compensação requerida. Fundamenta a glosa no disposto no artigo 652 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 – RIR/99 - e o art. 41 da IN SRF nº 900, de 2008, vigente à época em que foi requerida a compensação. Informa que o crédito em análise deve necessariamente decorrer de IRRF incidente sobre pagamentos efetuados por pessoas jurídicas a “cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição”. Argumenta também que dentre os documentos apresentados houve constatação retenção de IRF com origem em contratos de Plano Privado de Assistência à Saúde, na modalidade de contratação por preço pré-determinado, na qual não estaria caracterizado a prestação pessoal do serviço realizado diretamente por seus cooperativados, condição imposta pelo artigo 652 do RIR/99 para a compensação pretendida. Houve também ausência de documentos comprobatórios a fim de comprovar a retenção ocorrida, bem como ausência de comprovação da natureza do serviço prestado, por insuficiência de informação na fatura, por inobservância do Ato Declaratório (Normativo) Cosit n° 1, de 11/02/93. Irresignada contra o indeferimento de parte de seu pedido, a contribuinte interpôs a MI acima referida sustentando: a) ser a cooperativa mera “intermediária” das operações entre médico e paciente; b) ter havido falta de compreensão de que a cooperativa atua intermediando e partilhando recursos recebidos pelos usuários dos planos de saúde para os “terceiros”, cooperativados médicos que prestam os serviços e que há dificuldade para adequar as partilhas de recursos, pois não há tempo suficiente para mensurar a parcela dos serviços pessoais no momento da emissão da fatura; c) na realidade, o prestador de serviço de medicina é o próprio médico cooperado, e não a cooperativa; Fl. 1771DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.997 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723522/2016-62 d) a cooperativa, figurando como mera intermediária naquela relação, somente presta serviços a seus cooperados (médicos associados), angariando clientes (usuários pacientes) para aqueles profissionais. Sendo assim, a cooperativa não presta serviços médicos aos usuários, apenas disponibiliza (através da operação de planos de saúde) sua rede cooperada (médicos) e credenciada (hospitais, laboratórios, clínicas etc.). O objetivo almejado pela sociedade se perfaz, portanto, quando um médico cooperado (prestador de serviços) atende um usuário paciente (angariado pela cooperativa – precedente); e) a Unimed Piracicaba possui característica jurídico-econômica de operadora de planos de assistência à saúde que atua por conta e ordem do consumidor (usuário), recebe e gerencia os recursos recebidos dos usuários, devolvendo-lhes tais recursos através de serviços de assistência à saúde, prestados por terceiros; f) ser entidade que recebe dinheiro do usuário e gerencia tais recursos, devolvendo-lhe o montante recebido no futuro através de serviço de terceiros. A própria legislação que regula o setor, a Lei n.º 9.656/98 (artigo 1º), ao definir “operadora de plano de assistência à saúde” assim conceitua: “pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo”; g) independentemente do critério utilizado para fixação do preço do plano de saúde, se preço preestabelecido ou pós-estabelecido, não ocorre a descaracterização do objetivo societário da cooperativa, pois esta repassará os pagamentos ao cooperativado, de acordo com os recursos recebidos dos usuários e a proporção do labor de cada cooperado; h) sobre outro ponto controverso (comprovação do imposto retido), sustenta que a ausência de DIRF não afasta a legitimidade para o aproveitamento do IRRF. Informa que os documentos não apresentados por ocasião da auditoria encontram-se em juntados à contestação. Apresenta também os registros contábeis, requerendo que os documentos sejam analisados, afastando-se o argumento de ausência de informação em DIRF pela fonte pagadora; i) requer a aplicação de seu entendimento ao aproveitamento dos créditos sobre os contratos a preço fixo até o recebimento da Solução de Consulta nº 267 - SRRF08/Disit. Além disto, solicitou o reconhecimento integral do direito creditório pela confirmação de integral dos valores de IRRF. A DRJ decidiu pelo improvimento da MI, mantendo o decidido pela DRF/Piracicaba/SP. Os principais excertos do voto condutor são abaixo reproduzidos: “14. A regra geral é que o imposto de renda retido na fonte seja antecipação do imposto eventualmente devido ao final do Fl. 1772DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.997 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723522/2016-62 período de apuração, porém há casos em que a legislação permite que a contribuinte que sofreu a retenção do imposto utilize os valores retidos para compensar com valores a recolher na condição de fonte pagadora de rendimentos. 15. O tratamento dado aos valores do imposto de renda retidos na fonte, se considerados como antecipação de eventual IR devido ao final do período de apuração ou se aproveitados diretamente como crédito, é determinado em função da natureza da operação que gerou a retenção. 16. É de se ressaltar que a legislação que fundamenta a auditoria realizada (art. 652 do RIR 1999 e art. 41 da IN/RFB 900, de 2008) é muito específica quanto ao tipo da operação que permite o aproveitamento do imposto retido na fonte como crédito na forma ali prevista, qual seja, é preciso que ocorra a prestação de serviços pessoais pelos associados/cooperados desta ou colocados à disposição. 17 Há também condição temporal para a utilização para o aproveitamento do imposto retido, em PER/Dcomp: a) durante o ano-calendário da retenção, na compensação do IRRF incidente sobre os pagamentos de rendimentos aos cooperados ou associados; ou b) depois do encerramento do referido ano calendário e caso haja saldo de crédito que ao longo do ano calendário da retenção não tenha sido utilizado na compensação do IRRF incidente sobre os pagamentos efetuados aos cooperados ou associados. O aproveitamento que a interessada buscou através da Dcomp é a discriminada no item “a”. 18. Foi ressaltado no Despacho Decisório que o Ato Declaratório (Normativo) Cosit n° 1, de 11 de fevereiro de 1993 (D.O.U de 15/02/1993), em seu subitem 1.1, que as referidas cooperativas devem discriminar em suas faturas as importâncias relativas aos serviços pessoais prestados a pessoa jurídica por seus associados de outros custos e despesas e, ainda, no item 1.2, que a alíquota do IRRF (então vigente 5%) incide apenas sobre as importâncias relativas a tais serviços. 19. Assim, para atender ao que determina a legislação de regência da matéria e dar aos valores de IR retidos na fonte uma das utilizações previstas no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999 e 41 da IN RFB 900, de 2008, a interessada deveria ter discriminado em suas faturas as importâncias recebidas na forma prevista no Ato Declaratório (Normativo) Cosit n° 1, de 1993. Fl. 1773DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.997 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723522/2016-62 20. Desta forma, a fatura ou nota fiscal deve apresentar a discriminação dos serviços prestados pela cooperativa, separando as importâncias relativas aos serviços de natureza pessoal prestados pelos cooperativados dos demais serviços prestados, de natureza impessoal. Isto se deve ao fato de se compreender que as associações e cooperativas exercem atividades e operações com associados/cooperativados e com não associados/não cooperativados. 21. Este é o arcabouço normativo que sustenta a retenção e o aproveitamento do IRRF como crédito a ser utilizado nas compensações, visando segregar as atividades diretamente ligadas ao ato cooperativo das demais operações das cooperativas. 21.1. A alegação de inexistência de tempo hábil para elaborar a separação dos serviços pessoais não merece guarida em face desta normatização. 22. Esta posição não difere do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal quando da análise, em repercussão geral, do RE 599.362/RJ, que tratou da incidência do PIS/Pasep sobre os atos da praticados por cooperativa médica, observe: (...) 23. Por oportuno, esclarece-se que o procedimento mais adequado a fim de que a cooperativa aproveitasse o IRRF seria considerá-lo imposto retido como antecipação do devido no cálculo do IRPJ, no período de apuração correspondente, desde que as receitas a que se referem tivessem sido levadas à tributação, em razão de tratar-se de ato não cooperativo. 23.1. Houve inclusive ressalva por parte da autoridade tributária no item 20 do Despacho Decisório, como se constata a seguir: (...) 24. Portanto, não há como homologar a compensação, quando não houver o cumprimento das exigências especificas para o aproveitamento dos créditos de IRRF. 25. Quanto ao pedido de que se aplicasse à compensação o entendimento de que seria possível o aproveitamento do IRRF sobre os contratos de preço fixo (mensalidades de plano de saúde) até o recebimento da Solução de Consulta nº 267 – SRRF08/Disit, não merece melhor sorte a contribuinte. Fl. 1774DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.997 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723522/2016-62 25.1. Isto porque de acordo com o artigo 49 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, a consulta formulada pela contribuinte “não suspende o prazo para recolhimento de tributo, retido na fonte ou autolançado antes ou depois de sua apresentação, nem o prazo para apresentação de declaração de rendimentos”. Nos termos da Portaria RFB nº 2.724, de 27 de setembro de 2017, foi dispensada a elaboração de ementa. O dispositivo do Acórdão restou assim redigido: Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Novamente inconformada, agora com a decisão de 1ª Instância, a contribuinte acostou recurso voluntário no qual, depois de refutar a posição assumida pela DRJ, no mais, repisou os argumentos já expendidos na MI. É o relatório, em apertada síntese. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Tendo em vista que o RV foi interposto “durante o período de suspensão de prazos disposto na Portaria RFB nº 543, de 20/03/2020, com as prorrogações da Portaria RFB nº 1087, de 30/06/2020” (despacho do SERET-CEGAP-CARF-MF – fls. 1821), a peça recursal deve ser tida como tempestiva. Tendo sido os demais requisitos devidamente atendidos, recebo e conheço do recurso voluntário. O tema não é novo, ao contrário é recorrente neste Tribunal Administrativo Tributário Federal e diz respeito à tentativa da contribuinte, cooperativa de prestação de serviços médicos, de repetir-se do indébito que entende possuir em razão do disposto no art. 652 do RIR/99 (art. 45 da Lei nº 8.541/92 e art. 64 da Lei nº 8.981/95), verbis: Art. 652. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte à alíquota de um e meio por cento as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição. § 1º O imposto retido será compensado pelas cooperativas de trabalho, associações ou assemelhadas com o imposto retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos associados. § 2º O imposto retido na forma deste artigo poderá ser objeto de pedido de restituição, desde que a cooperativa, associação ou assemelhada comprove, relativamente a cada ano-calendário, a impossibilidade de sua compensação, na forma e condições definidas em ato normativo do Ministro de Estado da Fazenda. Em síntese, pretende a Recorrente, com base no § 1º da referida regra, compensar valor de IRRF que onera os pagamentos efetuados aos seus associados com o IRRF incidente Fl. 1775DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-005.997 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723522/2016-62 sobre receitas de contratos referentes a planos de saúde, na modalidade de preço pré- estabelecido, onde o pagamento não se vincula, direta e individualmente, à utilização de serviços prestados pelos membros da cooperativa (diferente da modalidade custo operacional). De plano, como já pacificado na jurisprudência, a norma legislativa acima transcrita tem por tom garantir a neutralidade da oneração pelo IRRF dos atos e serviços prestados pelos associados a pessoas jurídicas, incidente na entrada de receitas da cooperativa, por meio da sua compensação com o repasse dos valores angariados e percebidos aos membros da cooperativa. Em outro dizer, tal sistemática não se destina, portanto, a regrar compensações referentes à oneração pelo IRRF de atos diversos, praticados pelas cooperativas, que não são diretamente prestados ou imputáveis ao desempenho efetivo de seus associados, mormente aqueles de natureza mercantil, comercialmente ordinários. Posto isso, em relação a essas receitas percebidas por cooperativas em relação a contratações de planos de saúde, na modalidade pré-fixada, desvinculada de serviços efetivamente percebidos, que inclusive consideram elementos atuariais na sua determinação, o tema já foi muito explorado na jurisprudência judicial e administrativa tributária. Deste Conselho, colhem-se os seguintes acórdãos, como exemplo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2010 COOPERATIVA MÉDICA. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica, quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período (Ac. nº 1402-004.148, s. 17/10/2019, Rel. Cons. Paulo Mateus Ciccone). _________ ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2011 COOPERATIVA MÉDICA. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica, quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido Fl. 1776DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-005.997 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723522/2016-62 pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. (Ac.1301-005.455 – Sessão de 22/07/2021 – Rel. Rafael Taranto Malheiros). _________ ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 DECISÃO CARF NO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SOLUÇÃO DE CONSULTA. NÃO VINCULAÇÃO. Não há hierarquia das soluções de consulta sobre as decisões proferida pelas cortes administrativo-fiscais. As conclusões da Solução de Consulta, que tem os efeitos no âmbito da administração tributária, não vinculam as decisões do CARF. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. IRRF SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERADOS. COMPENSAÇÃO. O valor recebido pelas cooperativas de trabalho, por serviços prestados por meio de seus associados está sujeita à retenção de IRRF por ocasião do pagamento realizado pelas pessoas jurídicas tomadora dos serviços. A retenção é passível de compensação com os valores pagos pela cooperativa aos seus associados pelos serviços pessoais prestados pelos médicos cooperados. A compensação somente é possível com as retenções sobre o pagamento da pessoa jurídica tomadora dos serviços da cooperativa em relação aos serviços pessoais efetivamente prestados pelos médicos cooperados.(Ac. 1201-005.165 – Sessão de 13/09/2021 – Rel. Wilson Kazumi Nakayama). ________ Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 2004 COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. SERVIÇOS PRESTADOS A PESSOA JURÍDICA COMPENSAÇÃO O valor recebido pelas cooperativas de trabalho, por serviços prestados por meio de seus associados, a outra pessoa ainda que não associado, é ato cooperativo e poderá ser objeto de pedido compensação, respeitadas as condições previstas em lei. Como no presente caso não existe relação direta entre os valores recebidos, que geraram as retenções sofridas, e os valores pagos aos profissionais, que ocasionou as retenções, as compensações não se enquadram na previsão legal do art. 45 da Lei n° 8.541/1992, não havendo previsão legal para a compensação realizada. (Ac. 1402-004.430 – Sessão de 23/01/2020 – Rel. Leonardo Luis Pagano Gonçalves). Pois bem, uma vez que tais receitas têm tratamento tributário ordinário, sujeito à tributação e compensação pelas normas gerais do sistema tributário, destinadas aos demais contribuintes, não haveria em se falar de compensação de tal recolhimento, ainda que indevido, de IRRF sobre as receitas de venda de planos de saúde com o IRRF incidente e descontado dos pagamentos feitos aos associados da cooperativa. Fl. 1777DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-005.997 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723522/2016-62 Em claro exprimir, a norma especial do art. 652 do RIR/99 é inaplicável às circunstâncias fáticas. De outro giro, evidente que a contribuinte não pode ser tolhida de ser repetida dos valores retidos, porém, isso terá que se dar na forma regulamentar, ou seja, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. Portanto, neste tópico, não assiste razão à Recorrente. Em outro ponto, a recorrente sustenta ter trazido comprovantes para lastrear seu pedido, afastando a decisão da DRF/Piracicaba/SP. É vero, porém, como tais documentos já foram exaustiva e detalhadamente analisados, um a um, pela decisão de 1º Piso, que sobre eles se manifestou de forma substanciosa, adoto como minhas e como se de minha lavra pessoal fossem, nos termos do artigo 50, V, § 1º, da Lei nº 9.784/1999 1 e artigo 57, III, §§ 1º e 3º, do Anexo II, do RICARF (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) 2 , as razões de decidir externadas pela decisão recorrida, abaixo reproduzidas (Ac. DRJ – fls. 1708/1716): “27. Não há reparos a fazer quanto aos créditos de IRRF contidos na Tabela 1, pois os mesmos referem-se às glosas integrais por ato não cooperativado, diretamente relacionados às receitas referentes aos valores de plano de saúde, de modalidade preço preestabelecido. 28. Quanto às glosas demonstradas na Tabela 2, aplica-se a reanálise das mesmas uma vez que houve apresentação de novos documentos, 1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) V - decidam recursos administrativos; (...) § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. 2 Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: (...) III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. (...) § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) Fl. 1778DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-005.997 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723522/2016-62 anexos à impugnação. Foram juntadas faturas (f. 1174/1682) e comprovantes anuais de rendimentos e imposto de renda retido na fonte (f. 962/1145). Livros contábeis não foram apresentados. 29. Observe a reprodução da glosas constantes da Tabela 2, para que se possa analisá-las individualmente: (a) Maebraz Industrial Ltda, CNPJ 00.329.959/0001-75 Houve glosa do valor de R$ 147,91 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000472/12 (f. 1545) demonstra que o serviço prestado decorre de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (b) Delphi Automotive Systems do Brasil Ltda, CNPJ 00.857.758/0006-17 Foi glosado o valor de R$ 22,50 motivado por ato não cooperativo ou ausência de comprovação do ato cooperativo. Ao analisar-se a fatura nº 55-000003/12 (f. 1651) vemos que não há como comprovar a natureza do serviço prestado entre a contratante (Delphi) e a contratada (Unimed Piracicaba), transparecendo, inclusive, tratar-se de pagamento de plano de saúde. Houve informação de que parte do serviço se trataria de ato cooperativado (R$ 1.500,08), contudo, não houve apresentação de documentos adicionais que esclarecessem os fatos. Assim, é de ser mantida a glosa do direito creditório. Fl. 1779DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-005.997 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723522/2016-62 (c) Marafon Industria Importação Expotação de Maquin Ltda, CNPJ 03.406.185/0001-27 Houve glosa do valor de R$ 141,37 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000519/12 (f. 1576) demonstra que o serviço prestado decorre de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (d) Corradi Mazzer Textil Ltda, CNPJ 03.731.548/0001-08 Houve glosa do valor de R$ 239,31 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000416/12 (f. 1509) demonstra que o serviço prestado decorre de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (e) Associação dos Servi e Func do SEMAE de Piracicaba, CNPJ 03.857.070/0001-59 Houve glosa do valor de R$ 254,15 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000200/12 (f. 1356) demonstra que o serviço prestado decorre de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (f) Doptex Industria e Comercio Textil Ltda, CNPJ 05.068.650/0001-92 Houve glosa do valor de R$ 132,25 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000415/12 (f. 1508) demonstra que o serviço prestado decorre de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (g) Tecelagem São Joao de Tiete Ltda, CNPJ 06.745.682/0001-48 Houve glosa do valor de R$ 354,40 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000418/12 (f. 1510) demonstra que o serviço prestado decorre de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. Fl. 1780DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-005.997 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723522/2016-62 (h) CTC – Centro de Tecnologia Canavieira, CNPJ 06.981.381/0002-02 Houve glosa do valor de R$ 754,52 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000001/12 (f. 1243), 50-000002/12 (f. 1245), 50-000003/12 (f. 1247) e 50-000004/12 (f. 1248) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. Tampouco a fatura nº 83-000001/12 (f. 1215), relativa a prestação de “serviços de medicina do trabalho”, comprova a prestação de serviço de natureza pessoal realizada pelo médico cooperativado. Documentos adicionais seriam necessários a fim de esclarecer se todo o valor (R$ 6.156,49) se refere ao trabalho pessoal do médico cooperativado, pois a Medicina do Trabalho envolve equipe multidisciplinar (engenheiro de segurança do trabalho, técnico em enfermagem, fisioterapeutas, nutricionistas, psicólogos etc) e exames médicos. Portanto, correta a glosa realizada, não tendo sido apresentados documentos que alterem este entendimento, especialmente no tocante aos serviços de Medicina do Trabalho. (i) Auto GT Ltda, CNPJ 44.810.398/0001-05 Houve glosa do valor de R$ 102,13 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000077/12 (f. 1292) demonstra que o serviço prestado decorre de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (j) Bom Peixe – Industria e Comércio Ltda, CNPJ 45.666.419/0001-15 Houve glosa do valor de R$ 643,69 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000442/12 (f. 1523) demonstra que o serviço prestado decorre de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (l) RKM – Equipamentos Hidraulicos Ltda, CNPJ 46.243.234/0001-60 Houve glosa do valor de R$ 197,75 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000319/12 (f. 1447) e 50-000320/12 (f. 1448) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de Fl. 1781DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-005.997 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723522/2016-62 saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (m) CLQ Centro Educacional Luiz de Queiroz S/C Ltda, CNPJ 47.933.270/0001-19 Houve glosa do valor de R$ 216,05 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000366/12 (f. 1474) e 50-000367/12 (f. 1475) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (n) Agencia de Turismo Monte Alegre Ltda, CNPJ 48.194.609/0001-75 Houve glosa do valor de R$ 501,15 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000324/12 (f. 1450) demonstra que o serviço prestado decorre de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (o) Organização Hoteleira Fonte Colina Verde Ltda, CNPJ 49.631.344/0001-98 Houve glosa do valor de R$ 139,17 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000482/12 (f. 1553) e 50-000488/12 (f. 1554) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (p) Associação dos Trab Met Aposentados de Piracicaba, CNPJ 54.009.253/0001-55 Houve glosa do valor de R$ 5.606,07 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 007642/11 (f. 1230), 50-007081/11 (f. 1231), 50-000451/12 (f. 1530), 50-000616/12 (f. 1632) e 50-000617/12 (f. 1633) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. Tampouco a fatura nº 83-000002/12 (f. 1214), relativa a prestação de “serviços de medicina do trabalho”, comprova a prestação de serviço de natureza pessoal realizada pelo médico cooperativado. Documentos adicionais seriam necessários a fim de esclarecer se todo o valor (R$ 4.800,00) se refere ao trabalho pessoal do médico cooperativado, pois a Medicina do Trabalho envolve equipe multidisciplinar (engenheiro de segurança do trabalho, técnico em enfermagem, fisioterapeutas, nutricionistas, psicólogos etc) e exames médicos. Portanto, correta a glosa realizada, não tendo sido apresentados documentos que alterem este entendimento, especialmente no tocante aos serviços de Medicina do Trabalho. (q) Jornal de Piracicaba – Editora Ltda, CNPJ 54.360.805/0001-75 Houve glosa do valor de R$ 268,38 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000403/12 (f. 1502) e 50-000603/12 (f. 1627) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de Fl. 1782DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-005.997 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723522/2016-62 saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (r) Mausa S/A – Equipamentos Industriais, CNPJ 54.363.072/0020-95 Houve glosa do valor de R$ 461,62 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000310/12 (f. 1442) e 50-000311/12 (f. 1443) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. Tampouco a fatura nº 85-000087/12 (f. 1217 e 1664), relativa a prestação de “serviços de saúde ocupacional”, comprova a prestação de serviço de natureza pessoal realizada pelo médico cooperativado. Documentos adicionais seriam necessários a fim de esclarecer se todo o valor (R$ 2.016,76) se refere ao trabalho pessoal do médico cooperativado, pois o serviço de Saúde Ocupacional envolve equipe multidisciplinar (engenheiro de segurança do trabalho, técnico em enfermagem, fisioterapeutas, nutricionistas, psicólogos etc). Portanto, correta a glosa realizada, não tendo sido apresentados documentos que alterem este entendimento, especialmente no tocante aos serviços de Medicina do Trabalho. (s) Industrias Mecanicas Alvarco Ltda, CNPJ 54.365.416/0001-32 Houve glosa do valor de R$ 105,70 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000490/12 (f. 1556) demonstra que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (t) Femac Fundição Eng e Maquinas Ltda, CNPJ 54.373.450/0001- 01 Houve glosa do valor de R$ 200,44 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000337/12 (f. 1459) demonstra que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (u) Conger S/A – Equipamentos e Processos, CNPJ 54.373.774/0001-97 Houve glosa do valor de R$ 207,55 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000235/12 (f. 1382), 50-000297/12 (f.422) e 50-000300/12 (f. 1433) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (v) Torrefações Noivacolinenses Ltda, CNPJ 54.416.458/0001-55 Houve glosa do valor de R$ 247,84 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 54- 002353/11 (f. 1187), 50-000184/12 (f.1342) e 50-000203/12 (f. 1358) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não Fl. 1783DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-005.997 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723522/2016-62 estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (x) RST–Fab e Com de Artefatos de Papeis Ltda, CNPJ 56.512.775/0001-09 Houve glosa do valor de R$ 21,38 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 007117/1 (f. 1232), e 50-007371/11 (f. 1234) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (z) Usina São José S/a – Açucar e Alcool, CNPJ 56.563.729/0001- 20 Houve glosa do valor de R$ 75,29 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000339/12 (f. 1460), e 50-000340/1 (f. 1461) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (aa) Sind dos Trab Munic de Piracicaba São Pedro e Região, CNPJ 56.980.220/0001-83 Houve glosa do valor de R$ 946,66 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000387/12 (f. 1490) e 50-000642/12 (f. 1650) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (ab) Xerium Technologies Brasil Industria e Comercio S/A, CNPJ 58.309.998/0001-90 Houve glosa do valor de R$ 497,83 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000204/12 (f. 1359), 50-000205/12 (f. 1360), 50-000244/12 (f. 1390) e 50-000245/12 (f. 1391) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (ac) CNA – Companhia Nacional de Alcool, CNPJ 60.881.299/0004-05 Houve glosa do valor de R$ 366,07 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000408/12 (f. 1505) demonstra que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (ad) Caterpillar Brasil Ltda, CNPJ 61.064.911/0001-77 Houve glosa do valor de R$ 2.743,84 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000076/12 (f. 1290/1291) demonstra que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. Fl. 1784DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-005.997 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723522/2016-62 (ae) Zabianco Açucar e Alccol Ltda –Usina Pederneiras, CNPJ 72.455.876/0001-33 Houve glosa do valor de R$ 17,78 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Foi apresentada a fatura nº 55-000005/12 (f. 1652) onde não se comprova a natureza do serviço prestado entre a contratante (Zabianco) e a contratada (Unimed Piracicaba), transparecendo, inclusive, tratar-se de pagamento de plano de saúde. Há informação de que parte do serviço se trataria de ato cooperativado (R$ 1.185,59), contudo, não houve apresentação de documentos adicionais que esclarecessem os fatos. Assim, é de ser mantida a glosa do direito creditório. f) APAS – Associação Policial de Assist a Saúde, CNPJ 86.508.361/00001-12 Houve glosa do valor de R$ 884,36 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000131/12 (f. 1308), 50-000132/12 (f. 1309), 50-000307/12 (f. 1440), 50-000308/12 (f. 1441) e 50-000322/12 (f. 1449) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. 30. Diante de todo o exposto, não há reparos a realizar no Despacho Decisório nº 510, de 12 de setembro de 2016”. Assim, na forma do acima discorrido, rejeito os argumentos presentes no recurso voluntário. Finalmente, a Solução de Consulta nº 267 – SRRF08/Disit, arguida pela interessada, além de não tratar da possibilidade da compensação dos valores retidos nos pagamentos de mensalidade de planos de saúde na modalidade de preço preestabelecido, bem como aqueles em que não é possível identificar as importâncias relativas aos serviços pessoais prestados à pessoa jurídica por seus associados (que é o que está delimitado na lide sob apreciação), no mais apenas confirma o que aqui se decidiu. Vejam-se os seguintes excertos da referida SC: Fl. 1785DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-005.997 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723522/2016-62 Mais a mais, bom não esquecer, Soluções de Consulta, que irradiam efeitos no âmbito da administração tributária, não vinculam as decisões do CARF nem seus Conselheiros, isto porque, não bastassem outros motivos de cunho legal, regulamentar e regimental, no âmbito do processo de consulta não se verifica a dialeticidade e contraponto imprescindíveis à prolatação de uma decisão, contrariamente ao que ocorre no processo administrativo-fiscal, quando há intenso debate sobre provas, fundamentos jurídicos e fatos. Em suma, nada impede possa haver divergência entre conclusões de processos de consulta e o que for decidido nos processos administrativo-fiscais. De qualquer modo, a Solução de Consulta suscitada tão somente ratifica o entendimento expresso na lei, uma vez que nos casos de pagamento na modalidade descrita (pré- pagamento), não há necessariamente a prestação de serviços por parte dos cooperados. O serviço apenas fica à disposição dos usuários, e a pessoa jurídica correspondente paga o valor fixo contratado. Assim não restaria caracterizada a prestação pessoal de serviço do cooperado à pessoa jurídica contratante dos serviços da cooperativa. Noutro giro, tomando ciência a recorrente da Solução de Consulta e constatando eventual retenção indevida, poderia ter pleiteado a restituição dos valores retidos, pois houve tempo suficiente para pedir o cancelamento do PER/DCOMP discutido no presente processo e o encaminhamento de pedido de restituição, uma vez que o Despacho Decisório só foi emitido em 12/09/2016 e a SC é de 31/10/2012. De outro canto, como visto antes, os documentos juntados não conseguiram comprovar a efetiva – e necessária - prestação pessoal dos serviços discriminados nas faturas, a fim de validar o direito creditório que alega. Não o fazendo, deixou de fazer uso de um direito que lhe cabia, e mais que isso, um dever, pois no caso o ônus da prova do direito alegado cabia à recorrente (artigo 373, I, do CPC). Por todo o relatado, entendo que a compensação pleiteada pela recorrente só seria aplicável para os casos em que a retenção do Imposto de Renda ocorresse sobre serviços pessoais efetivamente prestados pelos cooperados. Não sendo identificada relação direta entre os valores recebidos, que geraram as retenções sofridas, e os valores pagos aos profissionais, as compensações não se enquadram na previsão legal do art. 652 do RIR/99, não havendo previsão legal que ampare as compensações declaradas. De outro giro, como já dito no curso deste voto, evidente que a contribuinte não pode ser tolhida de ser repetida de valores que possam ter sido indevidamente retidos, porém, isso terá que se dar na forma regulamentar, ou seja, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. Assim, voto por negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a decisão recorrida por seus próprios e escorreitos fundamentos. Fl. 1786DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-005.997 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723522/2016-62 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Fl. 1787DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.907735/2015-46
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 28 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 MATÉRIA-PRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO. CONCEITO. Somente as matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, conforme a conceituação albergada pela legislação tributária, são hábeis ao creditamento do imposto. Para que seja dado o tratamento de insumos aos bens que, embora não se integrando ao novo produto, sejam consumidos no processo de industrialização, tais bens devem guardar semelhança com as matérias primas - MP e produtos intermediários - PI, em sentido estrito, semelhança essa que reside no fato de exercerem, na operação de industrialização, função análoga a das MP e PI, ou seja, se consumirem, em decorrência de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por esse diretamente sofrida, mesmo que não integrando ao produto final. PARTES E PEÇAS DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. MATERIAIS REFRATÁRIOS. COMBUSTÍVEIS. Não geram direito a crédito do imposto os produtos incorporados às instalações industriais, as partes, peças e acessórios de máquinas, equipamentos e ferramentas, mesmo que se esgastem ou se consumam no decorrer do processo de industrialização, bem como os produtos empregados na manutenção das instalações, das máquinas e equipamentos, inclusive lubrificantes e combustíveis necessários ao seu acionamento. Assim, glosam-se os créditos relativos a materiais intermediários que não atendam aos requisitos do Parecer Normativo CST nº 65, de 1979.
Numero da decisão: 3302-012.513
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em afastar a diligência. Vencido o conselheiro Jorge Jorge Lima Abud. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.509, de 24 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.907733/2015-57, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimaraes, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: Larissa Nunes Girard
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CONCEITO. Somente as matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, conforme a conceituação albergada pela legislação tributária, são hábeis ao creditamento do imposto. Para que seja dado o tratamento de insumos aos bens que, embora não se integrando ao novo produto, sejam consumidos no processo de industrialização, tais bens devem guardar semelhança com as matérias primas - MP e produtos intermediários - PI, em sentido estrito, semelhança essa que reside no fato de exercerem, na operação de industrialização, função análoga a das MP e PI, ou seja, se consumirem, em decorrência de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por esse diretamente sofrida, mesmo que não integrando ao produto final. PARTES E PEÇAS DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. MATERIAIS REFRATÁRIOS. COMBUSTÍVEIS. Não geram direito a crédito do imposto os produtos incorporados às instalações industriais, as partes, peças e acessórios de máquinas, equipamentos e ferramentas, mesmo que se esgastem ou se consumam no decorrer do processo de industrialização, bem como os produtos empregados na manutenção das instalações, das máquinas e equipamentos, inclusive lubrificantes e combustíveis necessários ao seu acionamento. Assim, glosam-se os créditos relativos a materiais intermediários que não atendam aos requisitos do Parecer Normativo CST nº 65, de 1979. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em afastar a diligência. Vencido o conselheiro Jorge Jorge Lima Abud. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.509, de 24 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.907733/2015-57, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 90 77 35 /2 01 5- 46 Fl. 502DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907735/2015-46 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimaraes, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE apresentada pela requerente ante Despacho Decisório da Delegacia da Receita Federal do Brasil que deferiu parcialmente o ressarcimento solicitado e homologou parcialmente as compensações. Regularmente cientificada do deferimento parcial de seu pleito, a interessada apresentou manifestação de inconformidade, aduzindo em sua defesa as razões sumariamente expostas a seguir: Primeiramente a impugnante descreveu os produtos cujos créditos foram glosados pela autoridade fiscal, atribuindo-lhes classificação em linha com o seu processo industrial e regulamento do IPI: (i) Materiais consumidos / alterados / desgastados no processo produtivo: desconsideração de chapas, mangas, mancais, concretos refratários, concretos refratários Magkor, refratários Tafkast, tijolos refratários Magkey, corpos moedores (bolas de aço ou bolas Hardalloy ou Duromax) etc, como produtos intermediários no processo produtivo do cimento; (ii) INSUMO UTILIZADO NA INDUSTRIALIZAÇÃO E QUE COMPÕE O PRODUTO FINAL: desconsideração do coque de petróleo como matéria-prima ou produto intermediário na fabricação do cimento, tendo se entendido que o mesmo é mero combustível utilizado na geração de energia térmica; e (iii) Materiais Explosivos consumidos no processo produtivo: cordéis detonadores, espoletas, dinamites, etc. Acrescentou algumas considerações sobre os critérios adotados pela Fiscalização: A fiscalização tomou por base simplesmente os livros de apuração do IPI, e levando em conta as rubricas das despesas que geram os créditos, emitiu juízo de valor sobre as mesmas, sem se dar ao trabalho de compulsar os documentos e tampouco de investigar se os bens (que serviram de insumo) em relação aos quais houve a glosa estão efetiva e diretamente referidos ao produto industrial vendido, se com ele teve contato, se a atuação do mesmo no processo industrial é direta ou não. Com o devido respeito, o juízo de valor que norteou o trabalho fiscal não se sustenta frente à disposição de que trata o artigo 142 do Código Tributário Nacional, que exige que o lançamento tributário tenha em mira a chamada verdade material. Com efeito, qual o elemento de convicção material que levou o fiscal a entender, por exemplo, que o reator e o material refratário não participam diretamente do processo industrial? E para que não haja uma predominância da verdade formal sobre a verdade material, da intuição sobre a realidade, impõe-se a realização de perícia técnica capaz de identificar com precisão a aplicação de cada um dos bens, a pertinência de cada um dos serviços ou das despesas com o processo industrial, como será ao final Fl. 503DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907735/2015-46 Depois, alegou que a decisão seria totalmente equivocada devendo ser inteiramente reformada para que se reconheça, integralmente, o direito creditório pretendido pela Manifestante e acrescentou as seguintes razões de defesa: Esclarece a Manifestante que seu principal objeto social é a produção e venda de cimento. Sendo assim, os diversos produtos mencionados no Termo de Verificação Fiscal (tais como, exemplificativamente, o coque de petróleo, os materiais refratários, os corpos moedores - bolas de aço - etc) são insumos INDISPENSÁVEIS ao seu processo produtivo. A maior parte dos materiais objeto de glosa pela fiscalização incorporam-se efetivamente ao produto final (cimento) e outros são consumidos ao longo do processo produtivo, seja mediante o desgaste ou perda de propriedades físicas/químicas, seja pelo total desaparecimento. Em ambos os casos, a apropriação dos créditos não só é admitida pelas normas que regem o tratamento a ser conferido à tributação pelo IPI, como trata-se de medida imposta pelo texto constitucional e legislação complementar. Parte considerável dos créditos questionados pela fiscalização federal envolve a aquisição, pela Manifestante, de coque de petróleo, um insumo imprescindível ao processo produtivo do cimento. Ao contrário do que afirma o Termo de Verificação Fiscal, as propriedades do coque de petróleo compõem o produto final, pois a matéria-prima é INSERIDA NO INTERIOR DOS FORNOS JUNTAMENTE COM OS DEMAIS COMPONENTES, CONSUMINDO-SE INTEGRALMENTE NO PROCESSO PRODUTIVO A PONTO DE SEUS COMPONENTES QUÍMICOS PASSAREM A SER IDENTIFICADOS NO CIMENTO. Não há dúvida de que o coque de petróleo é verdadeira matéria-prima do cimento. Da análise da forma de produção do cimento, verifica-se que o coque de petróleo é utilizado diretamente no processo produtivo, em contato físico com o produto final, sendo que, ao longo da produção do clínquer, muda sua composição original, tornando-se indissociável do cimento. O coque de petróleo é necessário para a fabricação de cimento, pois além da função de combustível para os fornos que promovem o processamento da mistura de materiais extraídos da mineração (calcário e argila), seus componentes passam a compor também o ‘clinquer’, que é o resultado da queima da mistura dos materiais extraídos da mineração. Ao contrário do que se percebe em outros processos produtivos - em que as fontes energéticas se limitam a aquecer os fornos - na produção de cimento o coque e/ou o óleo combustível é diretamente injetado na mistura em processamento (denominada farinha), interagindo e misturando-se, combinando-se. De forma objetiva: 100% (cem por cento) dos minerais que compõe o coque de petróleo confundem-se com os minerais da “farinha”, com ela combinando, agregando, para então sofrer os efeitos do processamento por meio do calor. Essa mistura agrega aos componentes da farinha os componentes físico-químicos do coque, tornando impossível a "separação" dos materiais após o processo. Para melhor compreensão, segue transcrição de trecho do parecer técnico ("O Coque De Petróleo Na Indústria De Cimento") emitido pela Associação Brasileira de Cimento Portland - ABCP: Queima em forno rotativo de clínquer: a farinha desce pelos ciclones e entra no forno, (...). Ao atingir a região mais baixa, o material encontra a chama de um maçarico, posicionado longitudinalmente, que produz o calor necessário à clinquerização, o maçarico é Fl. 504DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907735/2015-46 alimentado por diferentes tipos de combustíveis ou uma mistura deles. A temperatura atingida pelos materiais processados é de cerca de 1.450QC, que se deslocam através da zona de queima por 10 a 15 minutos. Neste processo, as cinzas e outros elementos gerados com a queima dos combustíveis são incorporados ao produto final. É nessa fase que ocorre a transformação da farinha em clínquer. Os fornos de cimento, diferentes de outros fornos e caldeiras industriais, têm como característica a interação entre matéria-prima e gases de combustão, possibilitando que grande parte do enxofre e metais presentes na massa do coque sejam incorporados ao clínquer portland durante a queima. O mecanismo de incorporação do enxofre proveniente da queima do coque de petróleo pelo clínquer ocorre principalmente segundo a reação CaO + SO3 à CaSO*" (Grifos e negritos nossos). Pelo exposto, a conclusão lógica pede que NÃO EXISTE CLINQUER SEM COQUE; e NÃO HÁ CIMENTO SEM CLINQUER -> LOGO, NÃO HÁ CIMENTO SEM COQUE !!! E ainda que os componentes físico-químicos do coque de petróleo, apesar de introduzirem novos elementos minerais ao cimento, não interfiram na qualidade do produto final, a integração dos materiais do clinquer e do coque ocorre em DECORRÊNCIA DO PROCESSO INDUSTRIAL E AO LONGO DESTE O COQUE É INTEIRAMENTE CONSUMIDO, NÃO restando subprodutos ou sobras, eventualmente passíveis de serem reaproveitados pela Manifestante ou mesmo vendidos a terceiros na condição de resíduo industrial. Neste contexto duas conclusões básicas se extraem: (i) sem coque de petróleo não se produz cimento, e (ii) para que este seja produzido, deste material nada resta após o processo produtivo, já que integralmente consumido. Não há dúvida que o COQUE DE PETRÓLEO é adquirido para ser INTEGRADO AO PROCESSO PRODUTIVO. Ele se exaure, durante o processo produtivo, a ele se integrando. Uma vez que o coque de petróleo é adquirido para ser integrado FISICAMENTE ao processo produtivo do cimento, posto que introduzido no forno juntamente COM A MISTURA QUE COMPÕE O CLINQUER A PONTO DOS SEUS COMPONENTES FÍSICO- QUÍMICOS VIREM A INTEGRAR O PRODUTO FINAL. NÃO HÁ QUALQUER FUNDAMENTO PARA DISSOCIÁ-LO DO CONCEITO DE MATÉRIA- PRIMA/INSUMO/PRODUTO INTERMEDIÁRIO MENCIONADO NOS ITENS 10 e 11 do Parecer Normativo CST 65/79, CITADO PELA PRÓPRIA FISCALIZAÇÃO. Portanto, sendo o coque de petróleo verdadeira matéria-prima/insumo, pois utilizado e consumido no processo produtivo do cimento, legítima é a apropriação do crédito de IPI efetuada pela Manifestante. Portanto, em sendo o coque de petróleo importado pela Manifestante verdadeira matéria- prima/insumo utilizado e consumido no processo produtivo do cimento, legítimo é o crédito de IPI efetuado pela Manifestante. Materiais Explosivos e Não Explosivos Consumidos / Alterados / Desgastados no Processo Produtivo Conforme exposto, o restante dos créditos glosados pela fiscalização refere- se a diversos materiais utilizados diretamente no processo industrial e que sofrem (i) desgaste, (ii) alteração de suas características originais ou são (iii) integralmente consumidos no processo produtivo do cimento. Fl. 505DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907735/2015-46 A afetação das propriedades originais desses produtos, utilizados diretamente na produção do cimento, subsuma-se às normas descritas no artigo 226 do Regulamento do IPI (Decreto n2 7.212/10) e nos itens 10 e 11 do Parecer Normativo CST 65/79. De fatos, as chapas, mangas, mancais, concretos refratários, concretos refratários Magkor, refratários Tafkast, tijolos refratários Magkey, corpos moedores (bolas de aço ou bolas Hardalloy ou Duromax), emulsões explosivas e explosivos são aplicados diretamente no processo produtivo do cimento, especialmente na fragmentação do calcário, nos fornos de clinquer e moinhos. Ou seja, (i) uma vez que não constituem itens do ativo imobilizado e (ii) são consumidos/alterados/desgastados no processo produtivo do cimento, os materiais mencionados pelos documentos que acompanham o Despacho Decisório caracterizam-se como produtos intermediários na industrialização do cimento, sendo legítima a apropriação dos respectivos créditos de IPI. Por exemplo, vejamos o caso dos corpos moedores, ou bolas de aço, aplicados diretamente no processo produtivo do cimento, especialmente nos moinhos. Por não constituírem itens do ativo imobilizado e serem consumidos/alterados/desgastados no processo produtivo do cimento, caracterizam-se como produtos intermediários na industrialização de cimento. Com efeito, no processo produtivo da Manifestante, as Bolas de Aço (corpos moedores) são colocadas dentro dos moinhos cilíndricos, de cru e de cimento, e estão em contato direto com o produto em processo de industrialização (calcário e aditivos = moinho de cru; clinquer e aditivos = moinho de cimento). Para que um leigo possa entender, essas Bolas de Aço são adquiridas no tamanho de uma bola de tênis, e após o desgaste sofrido no interior do moinho, o tamanho é reduzido a uma bola de pingue-pongue. Portanto, é da natureza das Bolas de Aço o atrito com o material moído, sendo que a redução do seu tamanho representa justamente o consumo da Bola de Aço, que acaba se tornando parte integrante do cimento, razão pela qual é legítimo o creditamento do IPI !!! Raciocínio semelhante aplica-se aos materiais refratários, que são utilizados no revestimento dos fornos, com a intenção de sempre manter a alta temperatura que se faz necessária para a produção do cimento, necessitando de reposições constantes, pois acabam sendo diretamente (e de forma essencial) consumidos no processo produtivo do cimento, não se prestando a mais nada assim que esgotada a sua utilidade no forno. Tais itens têm contato direto com o cimento fabricado, desse contato resulta desgaste/consumo exigindo sua constante substituição e a troca desse material não proporciona aumento de mais de um ano na vida útil do bem. Na mesma linha é a conclusão relativa aos materiais explosivos utilizados pela Manifestante em pedreiras, para a extração de calcário e argila e que comporão o cimento. Vale notar que o material explosivo, uma vez detonado, terá suas partículas definitivamente integradas ao calcário e à argila, motivo pelo qual o Professor Humberto Ávila concluiu que a aquisição desses materiais deve gerar direito ao crédito do IPI, conforme o anexo Parecer (Doc. 07). Tem-se, assim, que os itens cujo creditamento de IPI foi questionado pela Autoridade Fiscal, ao contrário que foi alegado no despacho decisório ora contestado, são fundamentais ao processo produtivo da Manifestante. Oportuno, portanto, observar que a Coordenação Geral da Receita Federal do Brasil - COSIT proferiu a Solução de Consulta ns 24 - Cosit, de 23 de janeiro de 2014 cuja Fl. 506DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907735/2015-46 hipótese (aproveitamento de créditos de IPI incidentes em mercadorias que não integral o produto final, mas são consumidas e indispensáveis ao processo produtivo) narrada é IDÊNTICA à destes autos. Ainda nessa linha, transcreve-se ementa do seguinte julgado, proferido pelo antigo Conselho de Contribuintes/MF: "Ementa: IPI - MATERIAL REFRATÁRIO - DIREITO AO CRÉDITO - Os materiais empregados no processo produtivo e que neles sofrem, em função da ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, alterações, desgaste e perda de propriedades físicas ou químicas, em decorrência de contato físico, dão direito ao crédito do IPI. Recurso de Ofício a que se nega provimento/' (Acórdão 201-73827; Proc. 10580.002416/93-23; Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes) Portanto, assegurada está, pela jurisprudência e doutrina, a preservação do direito do contribuinte de apropriar-se dos créditos do IPI incidentes sobre os insumos ou de bens, direta ou indiretamente vinculados às operações de industrialização. Conclui-se, portanto, que os créditos referentes aos materiais mencionados neste processo legitimam-se pelo princípio da não-cumulatividade do IPI, até mesmo pelo fato de que a fabricação do produto final não seria possível sem a utilização (e consumo/desgaste/alteração) de tais materiais. De fato, sem os produtos mencionados no Despacho Decisório, os maquinários indispensáveis à atividade não funcionariam, o calcário e outros minerais não seriam fragmentados, a mistura do clinquer não ocorreria, etc e, consequentemente o cimento não seria produzido. A necessidade da diligencia e perícia encontra-se exposta desde o inicio da presente manifestação, posto que as glosas foram realizadas tomando em conta unicamente a nomenclatura das rubricas constantes dos livros fornecidos pelo contribuinte, sem que a fiscalização compulsasse a documentação pertinente e tampouco conhecesse o processo produtivo da Manifestante. Assim, é necessário que os peritos das partes compareçam ao estabelecimento industrial e tomem conhecimento de todo o processo produtivo, bem como da utilização dos insumos, matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem e demais custos industriais que são essenciais à produção. A perícia, além de conhecer a produção e a aplicação de cada um dos insumos industriais, deverá também verificar e demonstrar se são consumidos / alterados / desgastados no processo industrial os itens cujos créditos foram questionados, bem assim atestar a existência de documentação idônea apta para comprovar o desembolso por parte da Manifestante. E para a perícia que ora se requer deverão os peritos, dentre outras considerações que entenderem pertinentes para o deslinde das questões aqui colocadas, responder as seguintes indagações: Os créditos objeto de ressarcimento estão devidamente comprovados em sua totalidade? Os bens em relação aos quais pleiteou o contribuinte o ressarcimento de créditos estão direta e intrinsecamente relacionados ao processo industrial? Os créditos alegadamente apropriados de forma extemporânea foram tomados dentro do prazo de 05 (cinco) anos da data em que o contribuinte efetuou o correspondente desembolso? Fl. 507DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907735/2015-46 A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento decidiu pela improcedência da Manifestação de Inconformidade. Intimidada do Acórdão de Impugnação, a empresa ingressou com Recurso Voluntário, alegando:  Da nulidade do auto de infração e do julgamento: necessária conversão do feito em diligência;  Coque de petróleo;  Materiais explosivos e não explosivos consumidos / alterados / desgastados no processo produtivo. DO PEDIDO Por todo o exposto, a Recorrente REQUER: em sede de preliminar, que seja: a. preliminarmente, seja decretada a nulidade do Acórdão proferido pela DRJ e, consequentemente, do Despacho Decisório originário, eis que formalizados em estrita inobservância ao princípio da verdade material e, também, da ampla defesa e do contraditório, tendo em vista terem desconsiderado o conjunto probatório anexado pela ora Recorrente aos presentes autos; b. ainda preliminarmente, mas em caráter subsidiário ao pedido elencado no item “i” supra, seja determinada a conversão do julgamento em diligência, caso se entenda pertinente, a fim de que seja realizada perícia no estabelecimento industrial da ora Recorrente, nos termos do artigo 16, inciso IV, do Decreto n° 70.235/72, analisando-se todos os processos produtivos da empresa, bem como a utilização dos insumos, matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem e demais custos industriais que são essenciais à produção; c. no mérito, que seja conhecido e provido o presente Recurso Voluntário, para reconhecer a total improcedência insubsistência do Acórdão ora recorrido, reformando-o para cancelar, integralmente, o crédito tributário exigido. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Quanto à admissibilidade e mérito, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma, consignado no voto do relator do processo paradigma 1 . 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 508DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-012.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907735/2015-46 Da admissibilidade. Por conter matéria desta E. Turma da 3 a Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. A empresa foi intimada do Acórdão de Impugnação, por via eletrônica, em 04 de março de 2020, às e-folhas 398. A empresa ingressou com Recurso Voluntário, em 10 de junho de 2020, às e-folhas 400. O Secretário Especial da Receita Federal do Brasil, através da Portaria RFB n. 543, de 20 de março de 2020, estabeleceu, em caráter temporário, regras para o atendimento presencial nas unidades de atendimento, e suspendeu o prazo para prática de atos processuais e os procedimentos administrativos que especifica, no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), como medida de proteção para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus (Covid-19). De início, os prazos para prática de atos processuais no âmbito da RFB ficaram suspensos até 29 de maio de 2020, conforme disposto no art. 6°, da referida portaria (543/2020). Todavia, como a situação de insegurança decorrente do coronavírus (Covid-19), perdurou, motivando o Senhor Secretário Especial da Receita Federal do Brasil, através das portarias Portaria RFB n. 936, de 29 de maio de 2020; Portaria RFB n. 1087, de 30 de junho de 2020 e Portaria RFB n. 4105, de 30 de julho de 2020, prorrogar a suspensão, permanecendo suspensos os prazos para prática de atos processuais no âmbito da RFB até 31 de agosto de 2020. O Recurso Voluntário é tempestivo. Da Controvérsia. Foram alegados os seguintes pontos no Recurso Voluntário:  Da nulidade do auto de infração e do julgamento: necessária conversão do feito em diligência;  Coque de petróleo;  Materiais explosivos e não explosivos consumidos / alterados / desgastados no processo produtivo. Passa-se à análise. Fundamentada no artigo 11 da Lei n° 9.779/99, a Recorrente apresentou os seguintes Pedidos Eletrônicos de Ressarcimento de saldo credor de IPI, originário da aquisição de matérias-primas/insumos importados utilizados no processo de fabricação de diversos tipos de cimento e argamassas. Fl. 509DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-012.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907735/2015-46 Por meio do TDPF 081100.2015.00026 a fiscalização federal verificou a legitimidade dos créditos de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) relacionados com os Pedidos de Ressarcimento (Per/Dcomp) acima, tendo concluído que diversos insumos utilizados pela Manifestante no seu processo produtivo não poderiam ser considerados matérias-primas ou produtos intermediários, já que, a seu ver, não obedeceriam ao disposto no artigo 226 do Regulamento do IPI (Decreto n° 7.212/10) e nos itens 10 e 11 do Parecer Normativo CST 65/79. Sobre o direito aos créditos básicos de IPI, assim dispõe o art. 226, I do Regulamento do IPI de 2010: Art. 226. Os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados poderão creditar-se (Lei n°4.502, de 1964, art. 25): I - do imposto relativo a matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; (...) O Parecer Normativo CST n° 65/79 é um ato normativo expedido por uma autoridade administrativa, nos termos do art. 100, I do CTN, auxilia na determinação do conteúdo e alcance do art. 226, I do RIPI/2010, acerca de quais seriam os insumos que ensejam aproveitamento de créditos do IPI. Em virtude de abordar precisamente os elementos fáticos e pelo seu didatismo, adoto as razões de decidir Do Acórdão de Recurso Voluntário n° 3402-007.295, de Relatoria da ilustre Conselheira Maria Aparecida Martins de Paula, a partir das folhas 06 daquele documento: Parecer Normativo CST n° 65/79 (DOU de 6/11/79) Imposto sobre Produtos Industrializados. 4.18.01.00 - Crédito do imposto - Matérias-primas, Produtos Intermediários e Material de Embalagem. A partir da vigência do RIPI/79, ex vi do inciso I de seu art. 66, geram direito ao crédito ali referido, além dos que se integram ao produto final (matérias-primas e produtos intermediários stricto sensu, e material de embalagem), quaisquer outros bens, desde que não contabilizados pelo contribuinte em seu Ativo Permanente, que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas. Inadmissível a retroação de tal entendimento aos fatos ocorridos na vigência do RIPI/72 que continuam a se subsumir ao exposto no PN CSTn° 181/74. Em estudo o inciso I do artigo 66 do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, aprovado pelo Decreto n° 83.263, de 9 de março de 1979 (RIPI/79). O artigo 25 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, com a redação que lhe foi dada pela alteração 8 a do artigo 2 o do Decreto-lei n° 34, de 18 de novembro de 1966, repetida “ipsis verbis” pelo artigo 1° do Decreto-lei n° 1.136, de 7 de setembro de 1970, dispõe: Fl. 510DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-012.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907735/2015-46 ‘Art. 25 A importância a recolher será o montante do imposto relativo aos produtos saídos do estabelecimento, em cada mês, diminuindo do montante do imposto relativo aos produtos nele entrados no mesmo período, obedecidas as especificações e normas que o regulamento estabelecer’. Como se vê, trata-se de norma não auto-aplicável, de vez que ficou atribuído ao regulamento especificar os produtos entrados que geram o direito à subtração do montante de IPI a recolher. 3. Diante disto, ressalte-se serem ‘ex nunc’ os efeitos decorrentes da entrada em vigência do inciso I do artigo 66 do RIPI/79, ou seja, usando da atribuição que lhe foi conferida em lei, o novo Regulamento estabeleceu as normas e especificações que a partir daquela data passaram a reger a matéria, não se tratando, como há quem entenda, de disposição interpretativa e, por via de conseqüência, retroativa, somente sendo, portanto, aplicável a norma em análise, a seguir transcrita, aos fatos ocorridos a partir da vigência do RIPI/79: ‘Art. 66 - Os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados, poderão creditar-se (Lei n° 4.502/64 arts. 25 a 30 e Decreto-lei n° 3.466, art. 2°, alt. 8a): I - do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente.’ 4 - Note- se que o dispositivo está subdividido em duas partes, a primeira referindo- se às matérias-primas, aos produtos intermediários e ao material de embalagem; a segunda relacionada às matérias-primas e aos produtos intermediários que, embora não se integrando ao novo produto, sejam consumidos no processo de industrialização. 4.1 - Observe-se, ainda, que enquanto na primeira parte da norma ‘matérias- primas’ e ‘produtos intermediários’ são empregados ‘stricto sensu’, a segunda usa tais expressões em seu sentido lato: quaisquer bens que, embora não se integrando ao produto em fabricação se consumam na operação de industrialização. 4.2 - Assim, somente geram direito ao crédito os produtos que se integrem ao novo produto fabricado e os que, embora não se integrando, sejam consumidos no processo de fabricação, ficando definitivamente excluídos aqueles que não se integrem nem sejam consumidos na operação de industrialização. 5 - No que diz respeito à primeira parte da norma, que se refere a matérias- primas e produtos intermediários ‘stricto sensu’, ou seja, bem dos quais, através de quaisquer das operações de industrialização enumeradas no Regulamento, resulta diretamente um novo produto, tais como, exemplificadamente, a madeira com relação a um móvel ou o papel com referência a um livro, nada há que se comentar de vez que o direito ao crédito, diferentemente do que ocorre com os referidos na segunda parte, além de não se vincular a qualquer requisito, não sofreu alteração com relação aos dispositivos constantes dos regulamentos anteriores. 6 - Todavia, relativamente aos produtos referidos na segunda parte, matérias- primas e produtos intermediários entendidos em sentido amplo, ou seja, aqueles que embora não sofram as referidas operações são nelas utilizados, se consumindo em virtude do contato físico com o produto em fabricação, tais como lixas, lâminas de serra e catalisadores, além da ressalva de não gerarem o direito se compreendidos no ativo permanente, exige-se uma série de considerações. 6.1 - Há quem entenda, tendo em vista tal ressalva (não gerarem direito ao crédito os produtos compreendidos entre os bens do ativo permanente), que automaticamente gerariam o direito ao crédito os produtos não inseridos naquele Fl. 511DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-012.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907735/2015-46 grupo de contas, ou seja, que a norma em questão teria adotado como critério distintivo, para efeito de admitir ou não o crédito, o tratamento contábil emprestado ao bem. 6.2- Entretanto, uma simples exegese lógica do dispositivo já demonstra a improcedência do argumento, uma vez que, consoante regra fundamental de lógica formal, de uma premissa negativa (os produtos ativados permanentemente não geram o direito) somente conclui-se por uma negativa, não podendo, portanto, em função de tal premissa, ser afirmativa a conclusão, ou seja, no caso, a de que os bens não ativados permanentemente geram o direito de crédito. (...) 10 - Resume-se, portanto, o problema na determinação do que se deve entender como produtos ‘que embora não se integrando no novo produto, forem consumidos, no processo de industrialização’, para efeito de reconhecimento ou não do direito ao crédito. 10.1 - Como o texto fala em ‘incluindo-se entre as matérias primas e os produtos intermediários’, é evidente que tais bens hão de guardar semelhança com as matérias- primas e os produtos intermediários ‘stricto sensu’, semelhança esta que reside no fato de exercerem na operação de industrialização função análoga a destes, ou seja, se consumirem em decorrência de um contato físico, ou melhor dizendo, de uma ação diretamente exercida sobre o produto de fabricação, ou por este diretamente sofrida. 10.2 - A expressão ‘consumidos’ sobretudo levando-se em conta que as restrições ‘imediata e integralmente’, constantes do dispositivo correspondente do Regulamento anterior, foram omitidas, há de ser entendida em sentido amplo, abrangendo, exemplificativamente, o desgaste, o desbaste, o dano e a perda de propriedades físicas ou químicas, desde que decorrentes de ação direta do insumo sobre o produto em fabricação, ou deste sobre o insumo. (...) 11 - Em resumo, geram o direito ao crédito, além dos que se integram ao produto final (matérias-primas e produtos intermediários, “stricto senso”, material de embalagens), quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação; ou vice-versa, proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização, desde que não devam, em face dos princípios contábeis geralmente aceitos, ser incluídos no ativo permanente. Ao que se observa do Parecer Normativo CST n° 65/79, a partir da vigência do RIPI/1979, o conceito de insumo para fins de creditamento do IPI foi alterado, não se exigindo mais que o consumo se desse "imediata e integralmente" 4 no processo de industrialização, ou seja, o consumo do bem pode se dar após vários ciclos produtivos; e de outra parte, impedindo o creditamento aos bens classificados no Ativo Permanente. 5 A decisão proferida no Resp 1.075.508/SC, submetido à sistemática de que trata o artigo 543-C do CPC/73, cujos termos vincula este Colegiado, acolhe a tese, veiculada pelo Parecer Normativo CST n° 65/79, do contato físico e do desgaste direto em contraposição ao desgaste apenas indireto, tendo sido assim ementada: EMENTA PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. RATIO ESSENDI DOS DECRETOS 4.544/2002 E 2.637/98. A aquisição de bens que integram o ativo permanente da empresa ou de insumos que não se incorporam ao produto final ou cujo desgaste não ocorra de forma imediata e integral durante o processo de industrialização não gera direito a Fl. 512DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-012.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907735/2015-46 creditamento de IPI, consoante a ratio essendi do artigo 164, I, do Decreto 4.544/2002 (Precedentes das Turmas de Direito Público: AgRg no REsp 1.082.522/SP, Rel.Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16.12.2008, DJe 04.02.2009; AgRg no REsp 1.063.630/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 16.09.2008, DJe 29.09.2008; REsp 886.249/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.09.2007, DJ 15.10.2007; REsp 608.181/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06.10.2005, DJ 27.03.2006; e REsp 497.187/SC, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 17.06.2003, DJ 08.09.2003). Deveras, o artigo 164, I, do Decreto 4.544/2002 (assim como o artigo 147, I, do revogado Decreto 2.637/98), determina que os estabelecimentos industriais (e os que lhes são equiparados), entre outras hipóteses, podem creditar-se do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se ‘aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente’. In casu, consoante assente na instância ordinária, cuida-se de estabelecimento industrial que adquire produtos ‘que não são consumidos no processo de industrialização (...), mas que são componentes do maquinário (bem do ativo permanente) que sofrem o desgaste indireto no processo produtivo e cujo preço já integra a planilha de custos do produto final’, razão pela qual não há direito ao creditamento do IPI. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. [negritei] (Grifo e negrito próprios do original) Em virtude de abordar precisamente os elementos fáticos e pelo seu didatismo, adoto as razões de decidir da decisão recorrida, com fulcro nos seguintes dispositivos: artigo 50, § 1º da Lei 9.784 e artigo 57, § 3º do RICARF, a partir das folhas 18 daquele documento: Portanto, para que seja dado o tratamento de insumos aos bens que, embora não se integrando ao novo produto, sejam consumidos no processo de industrialização, tais bens devem exercer, na operação de industrialização, função análoga a das MP e PI, ou seja, se consumir, em decorrência de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por esse diretamente sofrida, mesmo que não integrando ao produto final. MATERIAIS EXPLOSIVOS CONSUMIDOS NO PROCESSO PRODUTIVO. A fabricação do cimento Portland baseia-se, de modo geral, em quatro etapas fundamentais: Mistura e moagem da matéria-prima (calcários, margas e brita de rochas). Produção do clínquer (forno rotativo a 1400°C + arrefecimento rápido). Moagem do clínquer e mistura com gesso. Ensacamento Como se vê, a extração das matérias primas (calcário, argila e gipsita) e a britagem, estão em uma etapa anterior à que chamamos de industrialização - A atividade econômica de mineração. A mineração pode até, num sentido mais amplo, participar do processo de fabricação do calcário, mas não é industrialização em seu sentido estrito, pois somente se pode considerar industrialização aquilo que está disposto no artigo 4° do RIPI/2010 5 . Fl. 513DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-012.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907735/2015-46 Isto porque o produto da mineração (no caso o calcário, a brita, a argila e magas ou até o gesso) não são tributados pelo IPI (ou seja, constam da TIPI como NT). Com efeito, o conceito de industrialização, à luz da legislação do IPI, abrange apenas os produtos tributados ainda que isentos ou tributados à alíquota zero. Nesse passo, os produtos não tributados (NT), por se situarem fora do campo de incidência do imposto, não se inserem no conceito anteriormente exposto, não sendo considerados, para os efeitos do IPI, como produtos industrializados. Mesmo que se considerasse a mineração como processo industrial, os produtos e materiais usados na extração do calcário, fugiriam ao conceito de matéria-prima, material de embalagem e produto intermediário latu sensu, pois diferentemente do que alegado pela manifestante, tais conceitos (produtos intermediários e de matérias-primas) deve obedecer estritamente ao estipulado pela legislação do IPI (Lei n° 5.172 de 1996, Decretos, Regulamentos, Instruções Normativas e Pareceres). Assim, os produtos e materiais usados na extração do calcário são custos da mineração, mas na industrialização o insumo é o calcário (que já possui o custo de extração embutido). A não-cumulatividade do IPI não permite o uso de créditos de cadeia anterior, pois somente pode ser creditado o IPI pago na cadeia referente à industrialização (aquisições). Ademais, os explosivos e os outros materiais usados na extração do calcário não tiveram contato direto com o produto em fabricação (cimento) nem sofreram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação (cimento) ; ou, vice-versa. O princípio da não-cumulatividade tem origem constitucional, entretanto, o direito dele decorrente não é irrestrito, sendo perfeitamente possível sua limitação e regulamentação por leis infraconstitucionais e atos infralegais, tal como ocorre com vários outros direitos e garantias previstos na Constituição. Assim, nos termos do PN CST n° 65, de 1979, os materiais ora impugnados não podem estar compreendidos no ativo permanente e, muito menos, se referir a materiais aplicados na extração de minerais (materiais utilizados no processo de detonação do calcário (cordel detonante, dinamite, estopim e linha silenciosa), pois além dessa atividade (mineração) não se incluir no conceito de operação de industrialização, os produtos usados como “insumos" na mineração não são matéria-prima ou produto intermediário na industrialização do cimento, ou seja, não entram em contato direto com o produto industrializado. Assim não se pode pretender que tais gastos sejam considerados como insumos no processo industrial. Disso decorre que não há nenhuma norma que desabone o entendimento usado para a fundamentação dos autos. DOS MATERIAIS REFRATÁRIOS/ PARTES E PEÇAS DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS A manifestante alegou que o material refratário é consumido no processo de industrialização, sofrendo intenso desgaste. E que há tempos o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal consolidaram o entendimento quanto à possibilidade do creditamento do IPI de produtos necessários ao processo produtivo que sofrem desgaste ao longo do tempo, fazendo referência expressa aos materiais refratários, que no caso da manifestante representam um custo significativo na produção do cimento, e via de consequência, importante fonte de créditos de IPI. Acrescentou que a Coordenação Geral da Receita Federal do Brasil - COSIT proferiu a SOLUÇÃO DE CONSULTA N° 24 - COSIT, DE 23 DE JANEIRO DE 2014 cuja hipótese (aproveitamento de créditos de IPI incidentes em Fl. 514DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-012.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907735/2015-46 mercadorias que não integram o produto final, mas são consumidas e indispensáveis ao processo produtivo) narrada é IDÊNTICA a destes autos. Especificamente quanto aos produtos refratários (argamassa, concreto e tijolo), note-se que o Parecer Normativo CST n° 260/71 (D.O.U. de 06/05/71), cuja parte segue transcrita, prescreve que produtos compostos por materiais refratários, destinados à manutenção de fornos industriais, também estão excluídos do direito ao crédito do IPI: Substâncias refratárias adquiridas por usinas siderúrgicas e destinadas à construção ou reparo (manutenção) dos fornos e demais instalações. Não constituindo matéria prima ou produto intermediário, estão excluídas do direito ao crédito previsto no inciso I, art 30, do PIPI (Decreto n° 61.524167) "(grifou- se) (...) 7. É sabido, inclusive através de pareceres do Instituto Nacional de Tecnologia, que os materiais refratários usados nas operações metalúrgicas se perdem sem haver incorporação ao produto. Entretanto, essa perda não é necessariamente destinada ao processo de industrialização, mas, isto sim, dele é decorrência natural, constituindo um desgaste ligado às despesas com a manutenção do equipamento em perfeito funcionamento (substituição e conserto de peças e outros reparos mais ou menos constantes e previsíveis), constituindo um dos itens obrigatórios dos orçamentos financeiros das indústrias. 8. Isto posto, não se aplica à hipótese em epígrafe o direito previsto no art. 30, inciso I, do Regulamento aprovado com o Decreto n° 61.514/67, por não atenderem ao conceito nele especificado os produtos refratários e ignífugos adquiridos por indústrias siderúrgicas, vez que não se compreendem como matérias-primas, produtos intermediários ou material de embalagem, destinados que são ao emprego na construção ou reparo (manutenção ou recondicionamento) de seus fornos e demais instalações, tais como, caçambas, lingoteiras etc, citando-se como exemplo as argamassas Disso decorre que não há nenhuma norma que desabone o entendimento usado para a fundamentação dos autos. DOS MATERIAIS REFRATÁRIOS/ PARTES E PEÇAS DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS A manifestante alegou que o material refratário é consumido no processo de industrialização, sofrendo intenso desgaste. E que há tempos o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal consolidaram o entendimento quanto à possibilidade do creditamento do IPI de produtos necessários ao processo produtivo que sofrem desgaste ao longo do tempo, fazendo referência expressa aos materiais refratários, que no caso da manifestante representam um custo significativo na produção do cimento, e via de consequência, importante fonte de créditos de IPI. Acrescentou que a Coordenação Geral da Receita Federal do Brasil - COSIT proferiu a SOLUÇÃO DE CONSULTA N° 24 - COSIT, DE 23 DE JANEIRO DE 2014 cuja hipótese (aproveitamento de créditos de IPI incidentes em mercadorias que não integram o produto final, mas são consumidas e indispensáveis ao processo produtivo) narrada é IDÊNTICA a destes autos. Especificamente quanto aos produtos refratários (argamassa, concreto e tijolo), note-se que o Parecer Normativo CST n° 260/71 (D.O.U. de 06/05/71), cuja parte segue transcrita, prescreve que produtos compostos por materiais refratários, destinados à manutenção de fornos industriais, também estão excluídos do direito ao crédito do IPI: Substâncias refratárias adquiridas por usinas siderúrgicas e destinadas à construção ou reparo (manutenção) dos fornos e demais instalações. Não Fl. 515DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-012.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907735/2015-46 constituindo matéria prima ou produto intermediário, estão excluídas do direito ao crédito previsto no inciso I, art 30, do PIPI (Decreto n° 61.524167) "(grifou- se) (...) 7. É sabido, inclusive através de pareceres do Instituto Nacional de Tecnologia, que os materiais refratários usados nas operações metalúrgicas se perdem sem haver incorporação ao produto. Entretanto, essa perda não é necessariamente destinada ao processo de industrialização, mas, isto sim, dele é decorrência natural, constituindo um desgaste ligado às despesas com a manutenção do equipamento em perfeito funcionamento (substituição e conserto de peças e outros reparos mais ou menos constantes e previsíveis), constituindo um dos itens obrigatórios dos orçamentos financeiros das indústrias. 8. Isto posto, não se aplica à hipótese em epígrafe o direito previsto no art. 30, inciso I, do Regulamento aprovado com o Decreto n° 61.514/67, por não atenderem ao conceito nele especificado os produtos refratários e ignífugos adquiridos por indústrias siderúrgicas, vez que não se compreendem como matérias-primas, produtos intermediários ou material de embalagem, destinados que são ao emprego na construção ou reparo (manutenção ou recondicionamento) de seus fornos e demais instalações, tais como, caçambas, lingoteiras etc, citando-se como exemplo as argamassas retratarias; os refratários pré-moldados, apresentando-se em tijolos, cunhas, suportes, placas, muflas etc, os materiais pulverulentos, tais como a magnesita, a diatomita (Kieselgur), a lã de rocha ou de vidro, etc, isolantes térmicos empregados para evitar a fuga do calor, nas corridas do forno, bem como as demais misturas destinadas a reparar as partes do revestimento e condutos sujeitos à ação agressiva do banho ígneo. 9. Cumpre ter em vista que os materiais refratários submetidos à ação do metal em estado de fusão e às elevadíssimas temperaturas reinantes no interior dos fornos, lingoteiras, caçambas, etc, perdem a resistência que lhes é característica e se desgastam, considerando-se desgaste de uma peça o arrancamento de partículas da sua superfície, geralmente por abrasão ou atrito, o qual, quando continuado, termina por inutilizar a peça. O desgaste observado, é certo, é o fator que determina a oportunidade de substituição dos refratários, visando à melhor proteção dos revestimentos das instalações. Mas isto nada tem a ver com o direito ao crédito do tributo incidente sobre as matérias-primas e produtos intermediários consumidos nos artigos objeto da elaboração. Não se entende por consumo, para os efeitos da legislação fiscal pertinente, a destruição ou perda do produto pelo uso, não componente do processo de fabricação. Haja vista, para simples ilustração teórica, que se chegaria ao mesmo resultado se se empregasse (no caso em foco) um refratário imune ao desgaste. Trata-se, não cabe a menor dúvida, de circunstância acidental e não de um requisito essencial ao processo de industrialização. (destaquei) No mesmo sentido, dispôs o Parecer Normativo CST n° 181/74, como se vê nos itens 8 e 13 abaixo transcritos: 8. Com efeito, as máquinas, equipamentos e instalações, bem como suas partes, peças e acessórios e ferramentas não se confundem com as matérias- primas e produtos intermediários: estes são submetidos ao processo de industrialização, sendo sua participação intrínseca, ao mesmo; ao passo que aqueles agem sobre o processo, de modo extrínseco. (...) 13 - Por outro lado, ressalvados os casos de incentivos expressamente previstos em lei, não geram direito ao crédito do imposto os produtos incorporados às instalações industriais, as partes, peças e acessórios de máquinas equipamentos e ferramentas, mesmo que se desgastem ou se Fl. 516DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-012.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907735/2015-46 consumam no decorrer do processo de industrialização, bem como os produtos empregados na manutenção das instalações, das máquinas e equipamentos, inclusive lubrificantes e combustíveis necessários ao seu acionamento. Entre outros, são produtos dessa natureza: limas, rebolos, lâmina de serra, mandris, brocas, tijolos refratários usados em fornos de fusão de metais, tintas e lubrificantes empregados na manutenção de máquinas e equipamentos etc. (destaquei). Observa-se, que o conceito de insumo para o aproveitamento do crédito de IPI deve necessariamente ser dada pela legislação do imposto, não importando seu sentido econômico, financeiro, contábil e técnico, assim como as hipóteses em que o crédito de IPI nas aquisições destes insumos podem ser aproveitadas. No caso dos autos, os materiais refratários glosados pelo Fisco (tijolo, argamassa, concreto, etc) foram utilizados nas áreas de produção (forno e forno de clínquer), ou seja, para a reposição, conservação e proteção dos equipamentos utilizados na produção. Apesar de fazerem parte do processo produtivo não tiveram ação direta sobre o produto, e seu desgaste não se dá de forma imediata, mas lentamente durante vários processos de industrialização 6 . O desgaste, no caso, é incidental, ou seja, pelo uso, não pelo contato com o produto produzido. Diferentemente do alegado na manifestação, o tijolo refratário, a argamassa ou concreto são produtos que se incorporam ao ativo imobilizado da empresa (independentemente de sua vida útil), não compõe o produto final, nem são consumidos no processo produtivo, ainda que sujeito à depreciação própria dos bens imóveis, portanto, não podem ser considerados matéria-prima, insumo ou produto intermediário. A legislação também se aplica ao caso dos corpos moedores, ou bolas de aço, citado pela impugnante, já que sua destruição (desgaste) do produto se dá pelo uso, ou seja, por circunstância acidental. Acrescente-se, ainda, que tais produtos são partes ou acessórios de máquinas. Somente a título informativo, a Solução de Consulta Cosit n° 24, de 23 de janeiro de 2014, foi substituída e revogada pelo PARECER NORMATIVO COSIT/RFB n° 3, de 4 de dezembro de 2018, que contestou o item 11 do citado ato normativo. Este Parecer corroborou o entendimento administrativo de que não cabe crédito de IPI nas aquisições de máquinas, suas partes e peças, equipamentos e instalações, ainda que se desgastem com o uso, modificando as conclusão em contrário constantes da Solução de Consulta n° 24, de 2014. No caso, não importa a classificação do produto no Ativo da empresa, se permanente ou circulante. Se o produto é incorporado ao ativo imobilizado da empresa (usado em máquinas e equipamentos), independentemente de sua vida útil, não compõe o produto final, nem são consumidos no processo produtivo, ainda que sujeito à depreciação própria dos bens imóveis, portanto, não podem ser considerados matéria-prima, insumo ou produto intermediário. DO COQUE DE PETRÓLEO A impugnante alegou não haver dúvidas de que o coque de petróleo é verdadeira matéria-prima do cimento, argumentando que é necessário para sua fabricação, pois além da função de combustível para os fornos que promovem o processamento da mistura de materiais extraídos da mineração (calcário e argila), seus componentes passam a compor também o ‘clinquer’, que é o resultado da queima da mistura dos materiais extraídos da mineração e que ao contrário do que se percebe em outros processos produtivos - em que as fontes energéticas se limitam a aquecer os fornos - na produção de cimento o coque e/ou o óleo combustível é diretamente injetado na mistura em processamento (denominada farinha), interagindo e misturando-se com o produto final. E que, de forma objetiva: 100% (cem por cento) dos minerais que compõe Fl. 517DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-012.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907735/2015-46 o coque de petróleo combinam-se com os minerais da “farinha” para só então sofrer os efeitos do processamento por meio do calor. Essa mistura agrega aos componentes da farinha os componentes físico-químicos do coque, tornando impossível a “separação” dos materiais após o processo. Que a CLINQUERIZAÇÃO é um processo industrial em que é praticamente impossível a recuperação dos produtos minerais presentes na farinha e dos combustíveis, que participam das reações químicas e assim são incorporados ao clínquer, pois ocorrem reações irreversíveis na clinquerização que consomem os insumos que alimentam o forno. Concluiu que NÃO EXISTE CLINQUER SEM COQUE; e NÃO HÁ CIMENTO SEM CLINQUER ^ LOGO, NÃO HÁ CIMENTO SEM COQUE!!! Em que pese a alegação da impugnante, o coque de petróleo é combustível usado para gerar energia térmica. Para a presente análise, o que importa é saber se este combustível (coque) agrega a matéria prima (matéria prima stritu sensu) ou entra em contato direto com a matéria prima é consumido em razão deste contato, alterando-se os componentes. Nas indústrias de cimento, o coque (que não possui material volátil bastante para produzir uma chama auto sustentável) pode ser usado isoladamente, ou em uma mistura com o óleo combustível, carvão mineral, gás natural, ou até pneu usado, para a combustão no forno rotativo. O uso do coque como combustível é uma escolha da empresa e relacionado com o custo de produção e qualidade do clínquer 7 . Este produto serve para gerar chama e calor nos fornos e é esse calor que transforma a matéria prima em clínquer, por meio da calcinação 8 (temperatura de + ou - 1500°C), que após resfriamento será triturado e misturado com gesso, se transformando em cimento. Assim, não há dúvidas que o coque se consome no processo produtivo e é essencial a este, mas a questão é se o combustível se consome pelo contato direto com o produto industrializado e se esse consumo se dá em razão deste contato. Aqui, parece que não. O coque se consome na combustão para emissão do calor que formará o clínquer, mas não entra em contato com o calcário ou argila, nem se agrega a eles. É o calor que forma o clínquer, não o coque. A própria contribuinte confirma este fato quando cita o parecer técnico (“O Coque De Petróleo Na Indústria De Cimento) elaborado pela Associação Brasileira de Cimento Portland - ABCP, cujo trecho segue abaixo citado: Queima em forno rotativo de clínquer: a farinha desce pelos ciclones e entra no forno, (...). Ao atingir a região mais baixa, o material encontra a chama de um maçarico, posicionado longitudinalmente, que produz o calor necessário à clinquerização. O maçarico é alimentado por diferentes tipos de combustíveis ou uma mistura deles. A temperatura atingida pelos materiais processados é de cerca de 1.4502° C que se deslocam através da zona de queima por 10 a 15 minutos. Neste processo, as cinzas e outros elementos gerados com a queima dos combustíveis são incorporados ao produto final. É nessa fase que ocorre a transformação da farinha em clínquer. Os fornos de cimento, diferentes de outros fornos e caldeiras industriais, têm como característica a interação entre matéria-prima e gases de combustão, possibilitando que grande parte do enxofre e metais presentes na massa do coque sejam incorporados ao clínquer portland durante a queima. O mecanismo de incorporação do enxofre proveniente da queima do coque de petróleo pelo clínquer ocorre principalmente segundo a reação CaO + SO3 à COSOA." (g.) Apesar de a queima do combustível e de o tipo deste poder interferir na qualidade do produto fabricado, por seus resíduos entrarem em contado com a matéria prima, deve-se novamente ter em mente que não é o coque que entra em contato com o produto fabricado, e seu consumo (queima para gerar calor) não se pela ação/contato direto com a matéria prima. O fato de os resíduos da queima Fl. 518DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-012.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907735/2015-46 do coque entrar em contato com o produto fabricado não lhe descaracteriza a ação de combustível, não lhe cabendo o conceito de matéria-prima. São os resíduos da queima do coque que entram em contato com a matéria prima agregando-se a elas devido a queima do combustível. E, este contato é apenas incidental. Portanto, o coque de petróleo não pode ser considerado como matéria-prima estritu sensu, porque não é adicionado ou agregado às outras matérias primas no processo produtivo, nem matéria prima latu sensu, porque não entra em contato direto com os produtos industrializados se consumindo em razão deste contato. Observa-se, novamente, que são os resíduos da queima do combustível que se contatam com a matéria prima, dando- lhe características próprias. Portanto, se ao invés do coque fosse utilizado pneus usados (ou outro combustível como óleo, palha, carvão), os resíduos e gases resultantes da queima deste produto também agregariam a matéria prima o que contradiz a afirmação da contribuinte de que não existe clinquer sem coque; e não há cimento sem clinquer, e por conseqüência lógica, não haveria cimento sem coque. Repise-se, o efeito deste é incidental. Desta forma, correta a glosa. Sendo assim, conheço do Recurso Voluntário e nego provimento ao recurso do contribuinte. Quanto à conversão do feito em diligência, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma expresso no voto vencedor. Com a devida vênia, divirjo quanto à proposta de conversão do julgamento em diligência. Importante ressaltar inicialmente que se analisa o conceito de matéria- prima, produto intermediário e material de embalagem no contexto do IPI, tributo para o qual tais definições foram há muito assentadas, a exemplo dos Pareceres Normativos CST nº 181/1974 e nº 65/1979. Por meio das referidas normas, ficou definido que partes e peças de máquinas não se confundem com as matérias-primas ou produtos intermediários. E, considerada essa exclusão, para além da matéria- prima, do produto intermediário stricto sensu e do material de embalagem, geram direito a crédito outros bens, desde que não contabilizados no ativo permanente e que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, alterações tais como o desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas, desde que não sejam partes e peças de máquinas. O segundo aspecto a se considerar é que se analisa os bens passíveis de serem classificados como insumo para a industrialização do cimento. Partindo dessas premissas, entendo por desnecessária a conversão do julgamento em diligência, haja vista que os produtos submetidos à apreciação pelo Colegiado estão adequadamente identificados e descritos nos autos. Resta-nos realizar uma discussão conceitual a partir das informações existentes, e suficientes, como realizado no julgamento de primeira instância. Portanto, rejeito a proposta de conversão do julgamento em diligência. Fl. 519DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-012.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907735/2015-46 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de afastar a diligência e, no mérito, negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 520DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 17546.000746/2007-33
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2004 a .31/05/2005 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - INOBSERVÂNCIA DE PRECEITO FUNDAMENTAL A VALIDADE DO LANÇAMENTO - INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa es fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem corno em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. PREVIDENCIAR10 - CUSTEIO - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA - NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada em âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26-A, Caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula n° 2 do CARF, publicada no D.0.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributaria. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO PROCEDIMENTO FISCAL - GRUPO ECONÔMICO DE FATO - CONFIGURAÇÃO Constatados os elementos necessários à caracterização de Grupo Econômico de fato, deverá a autoridade fiscal assim proceder, atribuindo a responsabilidade pelo crédito previdenciário a todas as empresas integrantes daquele Grupo, de maneira ao oferecer .segurança e certeza no pagamento dos tributos efetivamente devidos 7ela contribuinte, conforme preceitos contidos na legislação de regência, notadamente no artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - CONTRIBUIÇÕES SEGURADO EMPREGADO - OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO Nos termos do artigo 30, inciso I, alíneas "a" e "b", da Lei n° 8.212/91, a empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, descontando-as das respectivas remunerações e recolher a produto no prazo contemplado na legislação de regência. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS E MULTA DE MORA - ALTERAÇÕES DADAS PELA LEI 11.94112009 - RECALCULO DA MULTA MAIS BENÉFICA ART. 106, II, C, CTN Até a edição da Lei 11.941/2009, os acréscimos legais previdenciários eram distintos dos demais tributos federais, conforme constavam dos arts. 34 e 35 da Lei 8212/1991. A Lei 11.941/2009 revogou o art. 34 da Lei 8.212/1991 (que tratava de juros moratórios, alterou a redação do art. 35 (que versava sobre a multa de mora) e inseriu o art, 35-A, para disciplinar a multa de oficio. Visto que o artigo 106, II, c do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se de ato não de definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, principio da retroatividade benigna, impõe-se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para compará-la com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa de mora mais benéfica. Ressalva-se a posição do Relator, vencida nesta Colenda Turma, na qual se deve determinar o recálculo dos acréscimos legais na forma de juros de mora (com base no art. 35, Lei 8.212/1991 c/c art. 61, § 3° Lei 9,430/1996 c/c art. 5°, § 3° Lei 9.430/1996) e da multa de oficio (com base no art. 35-A, Lei 8.212/1991 c/c art. 44 Lei 9.430/1996), com a prevalência dos acréscimos legais mais benéficos ao contribuinte. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2403-000.269
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, para não acolher as preliminares suscitadas, e, NO MÉRITO, por maioria de votos em dar provimento parcial ao recurso, para que se recalcule a multa de mora, Com base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8,212/91, com a prevalência da mais benéfica ao contribuinte. Vencida a conselheira Núbia Moreira Barros Mazza.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO
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Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa es fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem corno em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. PREVIDENCIAR10 - CUSTEIO - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA - NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada ern âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26-A, Caput do Decreto 70.235/1972 e a Silmula n° 2 do CARF, publicada no D.0.1.1, ern 22/12/2009, que expressamente veda ao CARP se pronunciar acerca da inoonstitucionalidade de lei tributdria. PREVIDENCIARIO - CUSEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO PROCEDIMENTO FISCAL - GRUPO ECONÔMICO DE FATO - CONFIGURAÇÃO Constatados os elementos necessL;r ios à caracterização de Grupo 'Econômico de fato, deverá a autoridade fiscal assim proceder, atribuindo a responsabilidade pelo crédito previdenciário a todas as empresas integrantes daquele Grupo, de maneira a , .-)ferecer .segurança e certeza no pagamento dos tributos efetivamente devidos 7ela contribuinte, conforms preceitos contidos 4 na legislação de regência, notadamente no artigo 30, inciso IX, da Lei no 8.212/91. PREVIDENCIARIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - CONTRIBUIÇÕES SEGURADO EMPREGADO - OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO Nos termos do artigo 30, inciso I, alíneas "a" e "b", da Lei n° 8.212/91, a empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, descontando- as das respectivas remunerações e recolher a produto no prazo contemplado na legislação de regência. PREVIDENCIARIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS E MULTA DE MORA - ALTERAÇÕES DADAS PELA LEI 11.94112009 - RECALCULO DA MULTA MAIS BENÉFICA ART. 106, II, C, CTN Até a edição da Lei 11.941/2009, os acréscimos legais previdencidrios eram distintos dos demais tributos federais, conforme constavam dos arts. 34 e 35 da Lei 8212/1991. A Lei 11.941/2009 revogou o art. 34 da Lei 8.212/1991 (que tratava de juros moratórios), alterou a redação do art. 35 (que versava sobre a multa de mora) e inseriu o art, 35-A, para disciplinar a multa de oficio. Visto que o artigo 106, II, c do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se de ato não de finitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, principio da retroatividade benigna, impõe-se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para compará-la com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa de mora mais benéfica. Ressalva-se a posição do Relator, vencida nesta Colenda Tunna, na qual se deve determinar o recálculo dos acréscimos legais na forma de juros de mora (com base no art. 35, Lei 8.212/1991 c/c art. 61, § 3° Lei 9,430/1996 c/c art. 5°, § 3° Lei 9.430/1996) e da multa de oficio (coin base no art. 35-A, Lei 8.212/1991 c/c art. 44 Lei 9.430/1996), com a prevalência dos acréscimos legais mais benéficos ao contribuinte. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, para não acolher as preliminares suscitadas, e, NO MÉRITO, por maioria de votos em dar provimento parcial ao recurso, para que se recalcule a multa de mora, COm base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8,212/91, coin a prevalência da mais benéfica ao contribuinte. Vencida a conselheira Nabia Moreira Barros Mazza. 2 Processo n° 17546.000746/2007-33 AcOrddoe 2403-00 2 69 S2-C4T3 F1.202 CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI - Presidente PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO - Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringaii, Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro, Cid Marconi Gurgel de Souza, Marthius MIA() Cavalcante Lobato, Marcelo Magalhães Peixoto e Nnbia Moreira Barros Mazza (Suplente). Ausente o Conselheiro Ivacir Mho de Souza. 3 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário, fls. 180 a 1859, apresentado contra Acórdão n° 05 - 19.742-7". Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas - SP, fis, 139 a 158, que julgou procedente o lançamento, oriundo de descurnprimento de obrigação tributária legal principal, fl. 01, Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n" 37.036.180-6, no montante de R$ 1.263,10 (urn mil, duzentos e sessenta e três reais e dez centavos). Segundo a Auditoria-Fiscal, de acordo com o Relatório Fiscal, fls. 29 a 38, o lançamento refere-se a as contribuições devidas pei a empresa destinadas 6. Seguridade Social relacionadas à cobrança de contribuições previdenciárias de segurados empregados arrecadadas e não repassadas pelo contribuinte à Previdência Social. Ou seja, este débito refere-se à contribuições previdencidrias incidentes sobre remuneração de segurado empregado, relativa a parte descontada do empregado sem o respectivo repasse aos cofres da previdência social, verificado em folhas de pagamento e conta corrente da empresa para estas competências. Observa ainda o Relatório Fiscal, as fls. 29 a 38, que a recorrente deixou de apresentar, Livro Caixa e Inventário, exigência legal, para empresas optantes pelo SIMPLES, na falta do livro caixa, obrigatoriamente lavra-se AI por falta de apresentação do Livro Diário, como de fato foi lavrado, junto com outras faltas, recebendo o número DEBCAD 37.036.173- 3. Ainda segundo o Relatório Fiscal, as fls. 29 a 38, na ação fiscal, da qual resultou a NELD, em análise, a Auditoria-Fiscal estabeleceu, com base no inciso IX do art. 30 da Lei n°. 8.212, de 24/07/1991 e art, 222 do Decreto n°. 3M48/1999, a responsabilidade solidária entre as empresas, indicadas a seguir, e o contribuinte, sobre valores apurados no conjunto dos lançamentos fiscais realizados (dentre os quais o que ora se encontra em analise), já que considerou presentes os motivos e os requisitos legais, adiante analisados, suficientes para Caracterizar a existência de um "grupo econômico de fato": Empresas integrantes do grupo econômico de fato: - FRIGOVALPA COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE CARNE LIDA. CNAL 60.213.154/0001-93 QUADRO SOCIETÁRIO . - Gilberto Teixeira Brunato -sócio - Sidnei Fernando e Silva - sécio - Reinelt - socio-gerente - Germano José Remelt - sócio-gerente 4 Processo n° 1 7546 000746/2007-33 S2-C4T3 Acórdão n." 2403-00.269 Fl. 203 - Izilda C. Redlich Marques - sócio-gerente - FRIGOSEF FRIGORIFICO SEF DE SÃO JOSE DOS CAMPOS LTDA CNP.1 00..295 146/0001-01 QUADRO SOCIETARIO: - Joao Raymundo Costa - sócio-gerente - André Luiz Nogueira - sócio-gerente - FRIGORIFICO MANTIQUEIRA LTDA CNPJ: 02.728 484/0001-15 QUADRO SOCIETARIO: - Tânia Pereira Lopes - sócia-gerente - saída em: 28.08.1998 - João Raymund° Costa - sócio-gerente - saída em: 18.0.5.1999 - Rosana M. Pereira Lopes -sócia-gerente - saida enr 24.09.1998 - Afonso Cerqueira – sócio - saída enr 12.01.2001 - Eloina Ap. Nogueira – sócia - saída em • 11.03.2002 - Benedito Carlos Americano – sócio - saída em: 12.0.5.2004 - Ivan Rodrigues de Armijo - administrador - André Luiz Nogueira – sócio-gerente FRIGORIFICO CAMPOS DE SAO JOSE LTDA – O Frigorifico Mantiqueira Lida foi considerado como tendo sido sucedido pelo Frigorifico Campos de Silo José Ltda CNPJ: 0.5.644.477/0001-23 QUADRO SOCIETÁRIO: - Benedito Carlos Americano – sócio - André Luiz Nogueira – sócio-gerente ANDRÉ LUIZ NOGUEIRA JÚNiOR — ME CM. 06067.485/0001-17 QUADRO SOCIETÁRIO: - André Luiz Nogueira - titular TANIA PEREIRA LOPES — ME CNPJ: 07,138.768/0001-7.5 QUADRO SOCIETARIO: - Tânia Pereira Lopes - titular MONALISA PEREIRA LOPES NOGUEIRA CNPJ- 07.198 040/0001-39 QUADRO SOCIETÁRIO: - Monalisa Pereira Lopes Nogueira - titular DA MOTIVACM) DA AUDITORIA-FISCAL. O Relatório Fiscal, As fls. 29 a 38, aponta o motivo da Auditoria-Fiscal: Na auditoria fiscal impetrada no Frigorifico Campos de Silo José Lida - 05.644477/0001-23, Sucessor do Frigorifico Mantiqueira lida - CNR1 02.728.484/0001-15, integrantes de grupo econômico com FRIGOSEF Frigolt.fico SET' ele Sao José dos Campos Lida - CNPI 00295.146/0001-01 e FRIGOVALPA Com e Ind. De Calves Lida - CNPJ. 60213.154/0001-93, verificou-se a existência de outras empresas, que corroboram cam o empreendimento, na venda de cantle direta ao consumidor, e são controladas por este grupo, dentre estas encontramos a presente. Constituídas em nome de pessoas com parentesco de primeiro grau com o Sr. André Luiz Nogueira, assina inclusive documentos destas empresas, consta conto sócio-gerente dos frigoríficos, citados anteriormente, e que o mesmo participa financeiramente e controla estas outras componentes do grupo, com ramo de atividade "açougue vendem carne bovine c suma foi necidas exclusivamenie por aqueles frigoríficos. Nas fachadas destes estabelecimentos identificam-se como "DISTRIBUIDORA MANTIQUEIRA ". Nesta empresa, verUicou-se a falta de recolhimentos de contribuições previdencidrias e registro de segurados. Diante dos indícios de atos, que em tese, configut am et ime de sonegação contra a previdência social, iniciou-se auditoria fiscal DA CARACTERIZA M) DO GRUPO ECONÔMICO Em relação à caracterização do grupo econômico, o Relatório Fiscal, As fls. 29 a 38, aponta: 6 Processo n° 17546.000746/2007-33 S2-C4T3 AcOrd5o n '2403-00.269 Fl 204 Esta empresa encontra-se sob o domínio do grupo econômico formado pelos . frigoríficos citados no predinbulo deste relatório, pelos seguintes motivos: - o Sr André Luiz Nogueira Alli01", é empregado do Frigoi ifico Campos de Sao José Ltda Sucessor do Frigorifico Mantiqueira Lida, como Verificado no livro registro de empregados e folhas de pagamento. - o Sr. André Luiz Nogueira, faz pagamentos de verbas rescisórias com cheque de sua conta corrente, da empresa ANDRE, LU1Z NOGUEIRA JUNIOR. - o Sr Andre Luiz Nogueira Junior, verifica também o estabelecimento de Monahs-a Pereira Lopes Nogueira. - o escritório contábil que cuida dos documentos é o mesmo para as empresas Mona lisa Pereira Lopes Nogueira e Tánia Pereira Lopes, quem constituiu estas sociedades nos órgãos páblicos foi o mesmo contador - utilizam o nome fantasia "Distribuidora Mantiqueira I", aparece no site do Frigorifico Mantiqueira e na Fachada do estabelecimento. Aquisição de carne bovina e suma é exclusiva do Fm igorifico Campos de São José Ltda. - Entrega GFIP somente na rescisão do funcionário Portanto, temos certo que o controlador e sócio do negócio é o Sr André Luiz Nogueira. Em continuidade, temos ainda que, a empresa jamais poderia ter sido enquadrada no SIMPLES, por lazer parte de um grupo económico, onde o Sr André Luiz Nogueira, pm ticipa em percentual superior ao estabelecido pela Lei 9 317, de 05 de dezembro de 1996, por deixar de apresentar os Livros obrigatórios, Caixa e Inventário, fatos que serão comunicados Receita Federal, para as providências cabíveis: Lei 9.317 de 05 de dezembro de 1996 Art. 9 —Não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica;- LX" - cujo titular' ou sócio participe coin mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa, desde que a receita bnaa global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do art .2". E, por formarent um GRUPO ECONÔMICO DE FATO, todas respondem solidariamente aos débitos das contribuições previdencicirias, como previsto na Lei abaixo descrita: Lei 8212 de 24 de julho de 1991 Art. 30 Inciso IX as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigagiies decorrentes desta lei. DA AUDITORIA FISCAL REALIZADA NAS DEPENDÊNCIAS DO ESTABELECIMENTO DO RECORRENTE ANDRÉ LUIZ NOGUEIRA JÚNIOR — ME Em relação A Auditoria-Fiscal na Recorrente, ANDRÉ LUIZ NOGUEIRA JÚNIOR — ME, o Relatório Fiscal As fls. 30: Em vet -00(10o fisicci, realizada em 19/05/06 (através de Diligencia Fiscal), as pessoas que trabalhavam neste er 1) Nelson Alves dos Santos — açougueiro Admitido em 15/04/2003 — Salário por volta de RS 800,00 Horcir to de trabalho 8:00 ás 20.00 horas Registrado em 01/04/2004 2) Karina Aparecida de Castilho - caixa Admitida em 04/11/2005 — salário RS 600,00 por mês horário de Trabalho: 9:00 às 18:00 horas 3) Luciano Rodrigues Santos — açougueiro Admitido em 0 1 / 0 1/200 5 - salário por volta de R$ 800,00 Horário de Trabalho. 8:00 its 20.00 horas DA BASE DE CÁLCULO Foi efetuado um levantamento, conforme se depreende do Relatório RL — Relatório de Lançamentos, As fls. 09 a 10: Levantamento.' G.F1 DESCONTO SEGURADO DO PERÍODO DO DÉBITO, DA CIÊNCIA DO MPF E DA CIÊNCIA DA NFLD 0 período de apuração, de acordo com o Mandado de Procedimento Fiscal Complemental . — MPF-C n° 09326966C01, foi de 04/2003 a 07/2006, As fls. 19, O período do débito, conforme o Relatório Discriminativo Sintético do Débito USD, as fls. 06 a 07, é de 08/2004 a 05/2005 0 Recorrente, teve ciência da NFLD no dia 30.10.2006, conforme Aviso de Recebimento — AR n° SQ 838620805BR, as fls. 47. Processo n° 17546 000746/2007-33 52-C413 Acórdão n ° 2403-09.269 Fl 205 Os demais componentes do grupo econômico de fato também tiveram ciência da NFLD, conforme fls. 58 a 72. IMPUGNACÕES. O Recorrente apresentou impugnação, às /is. 49 a 53. A empresa FRIGOVALPA COM. IND, DE CARNE LTDA. apresentou hnpugnação tempestiva, fls. 73 a 96 A empresa F.RIGOSEF - FRIGORIFICO SEF DE SÃO JOSE DOS CAMPOS LTDA, apresentou impugnação tempestiva, as fls, 97a 100. A empresa FRIGORIFICO CAMPOS DE SÃO JOSE DOS CAMPOS LTDA. apresentou impugnação tempestiva, às /is. 101 a 103. A empresa MONALISA PEREIRA LOPES NOGUEIRA — ME apresentou impugnação tempestiva, as lis. 104 a 108, A empresa TAT' VIA PEREIRA LOPES — ME apresentou impugnação tempestiva, às fl. 138 a 142. A Recorrida, Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas - SP, fls. 139 a 158, analisou a autuação e a impugnação e emitiu o Acórdão n° 05- 19•7427a• Turma julgando procedente em parte a autuação, com a conseqüente: (1) exclusão de Frigovalpa Comércio e Indústria de Carnes Ltda. do "grupo econômico". Segue a Ementa do Acórdão n" 05-19.742-7 a. Turma: ASSUNTO CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOCIAIS Período de apuração; 01/04/2003 a 31/12/2003 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DE SEGURADOS EMPREGADOS E WO REPASSADAS À PREVIDÊNCIA SOCIAL. Constatada a existência de um "grupo econômico de .fato" impõe-se a responsabilização tributária por solidariedade, nos termos do inciso Lr do art. 30 da Lei n°, 8.212, de 24/07/1991, cujo dispositivo está em consonância com as incisos I e lIdo art. 124 do CTN. Não obstante a .falta de apresentação dos livros contábeis e respectivos documentos .fiscais, foram documentalmente identificadas operações que evidenciam a prática de atos típicos de "grupos econômicos", inclusive com a caracterização de "confusão patrimonial", assim como foi identificada, também, existência de "controlador" do "grupo econômico". Entretanto, por não terem sido contatadas ou evidenciadas. efetivas relações entre uma das empresas consideradas' integrantes do "grupo econômico" e as demais, decide-se pela sua exclusão do "grupo", mantidas todas as demais. Irrelevantes os argumentos relativos à inviabilidade legal de exclusão do contribuinte do regime denominado "SIMPLE'S", instituído originariamente pela Lei nO 9.317/1996 (revogada pela Lei Complementar 123, de 14/12/2006) uma vez que o lançamento fiscal versa somente sobre contribuições de segurados empregados, que .devem ser obrigatoriamente arrecadas e recolhidas em favor da previdência Social, inclusive pelas empresas optantes desse regime de tributação, ressalvando-se que, no presente caso, os descontos de contribuições foram declarados em GFIP e não recolhidos Lançamento Procedente Acordam os membro.s da 7'• Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, considerar PROCEDENTE a No tificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD n° 37.036.180-6, lavrado ern 10/10/2006, com retificação do pólo passivo. Intime-se o contribuinte e demais empresas consideradas integrantes do "grupo econômico" pare pagamento do crédito mantido, no prazo de trinta dias da ciência, salvo interposição de recurso voluntário, em igual prazo, nos termos legais e promova-se a exclusão de Frigovalpa Comércio e Indústria de Carnes Lida. do "grupo econômico" (assim considerado), pelas razões de fato e de direito aduzidas neste acórdão. RECURSOS VOLUNTÁRIOS Inconformada com a decisão da Recorrida, o Recorrente, ANDRÉ LUIZ NOGUEIRA JÚNIOR — ME, a resentou Recurso Voluntário , fls. 180 a 185, onde alega, em apertada síntese: (a) Da inexistência de motivação. A decisdo também deixou de fluidamenter devidanzente os motivos pelo entenderanz que o recorrente deveria permanece,'- no pólo passivo no que tange a responsabilidade do débito; salientamos que as decisões- ainda que não judiciais devem sei' devidamente fundamentadas, não podendo ser obscuras ou omissas, sob pena de reforma. Com a simples leitura do relato da decisão ora impugnada, podemos notar que os r, julgadores, em momento algum se refer-ern ao ora recorrente, se quer apresentando elementos capazes de minimamente, lever a crer que possa ter participação na alegado formação do grupo econômico de fato. (b) Da vinculaçdo do recorrente no alegado grupo econômico Não existem elementos que demonstrem que o comando da empresa recorrente, fosse exercido por outra empresa quanto mais pelo Frigorifico Campos de São José ou Frigorifico Mantiqueira, ou mesmo qualquer outro citado no processo; salientamos que o único e exclusivo administrador da empresa recorrente é seu proprietário Andre Luiz Nogueira Junior 1 0 Processo n° 17546 000746/2007-33 S2-C4T3 Acórdão n .° 2403-00.269 Fl 206 (c) Da impossibilidade de aplicação da Lei 6.404/1976 Nos exatos termos da Lei 6404/76, que rege indiretamente a caracterização dos grupos económicos, notamos que sua aplicação ao caso é impossível, pelo que se segue, Os Gfltpos Econômicos ou Concentração Econômica de Empresas estão previstas somente nas Sociedades Anónimas, o que demonstra a sua não aplica cão nos demais tipos de sociedade permitidos no pais. Evidente que a legislação reguladora dos Grupos Económicos é a Lei 6.404/76 (Lei da Sociedade Anônima), sendo que esta não menciona em momento algum sua aplicação, ou seja, formação de grupo econômico com empresa individual "ME", como é o caso da impugnante Os entendimentos dos estudiosos do direito empresarial, defendem a tese, que frisemos é pacifica nos tribunais de que, o empresário individual jamais poderá integrar ou ter a empresa integrada em qualquer tipo de grupo econômico. (d) Da lido participação do recorrente na formação de grupo econômico, quando da analise do inciso IX, artigo 30 da Lei 8212/91, combinado com o artigo 124 do CTN. No mestizo sentido segue nosso entendimento da não participação do recorrente na formação de grupo económico, quando da analise do inciso IX, artigo 30 da Lei 8212/91, combinado com o artigo 124 do CTN, pois o Recorrente não tem qualquer interesse comum com as demais empresas citadas no relatório fiscal, quanto a situação fiscal que possa constituir fato gerador de obrigação tributária, sendo totalmente independente em t seus atos e responsabilidades ,fiscais, afastando assim completamente a aplicação dos dispositivos legais acima citados. A empresa Frigorifico Campos de Silo José dos Campos Ltda., apresentou Recurso Voluntário, as fls. 187 a 190, onde alega, em síntese: (a) Preliminarmente, pela desnecessidade do depósito prévio. (b) Da inexistência de grupo econômico e participação. Inicialmente não ocorreu qualquer atuação conconzitante entre as empresas, nos terms explicados em impugnação, tanto que o relato da decisão declara em t fls, retro, que as empresas foram constituídas sucessivamente e não concomitantemente; assim, latente a ilegalidade na decisão afrontando as determinações legais, deturpando entendimentos entre sucessão e formação de grupo econômico. O próprio relatório reconhece também que a empresa FRIGOSEF entregou as declarações de IR 2003 e 2004, como inativa, assim como poderia pertencer a grupo econômico de fato se encontra-se em inatividade? A decisão relata e demonstra que o Frigorifico Mantiqueira, está estabelecido em outra cidade e sob a administração de pessoa diversa do sócio proprietário do recorrente (c) Do não exercício de atividade concomitante Ainda comprova que Frigosef, Mantiqueira, Frigovalpa e o recorrente não exerceram atividades concomitantes. Não podemos se quer falar em sucessão de empresas, pois jamais ocorreu transferência do fundo de comércio, lembrando que os equipamentos «o local são arrendados O próprio relatório aduz tratar-se de possível sucessão de empresas, assim, se uma sucedeu a outra não poderiam de forma alguma formar grupo económico de fato, ante a não existência concomitante. (d) Da não ocorrência de confusão patrimonial Quanto a confusão pat, imonial, tamb 'ern não existiu, pois cada uma das empresas tem sua peisonalidade e obriga cães bibutárias próprias. (e) Da caracterização do grupo econômico Outra ilegalidade observada na r. decisão, .foi a de para caracterização do grupo econômico o Sr. Relatol; considerou que o fato de os filhos do representante da recorrente trabalharem na empresa leva a crer que trata-se de grupo econômico. Ora, o few de um empregado laborar em tuna empresa e ser proprietário de outra no mesmo ramo, não pode ensejar na formação de grupo econômico, sob pena de .ferir o direito ao livre emprego do cidadão, sem contar que a legislação nada dispõe em contrário. (fi Das interpretardes legais equivocadas — aplicação do art. 179 da IN 3 com alteração de redação posterior A primeira irregularidade ocorreu quando o Sr. Relator citou o artigo 179 da INSRP n° 03, com alteração de redação por outra Instrução Normativa Posterior editada posteriormente a finalização do procedimento fiscal e inicio do contencioso, o que reflete evidente ilegalidade, eis que novas disposições legais ou normativa, somente podem retroagir em caso de trazer beneficio nunca para prejudicar, o aludido artigo somente foi citado para tentar justificar o ato da fiscal, que foi ilegal e sem embasamento (g) da inconstitucionalidade de se aplicar a IN 3 Assevere ser impossível legislar por instrução normativa, nos termos da constituição federal, (h) Das interpretações legais equivocadas aplicação do art. 124, CTN 12 Processo n° 17546.000746/2007-33 S2-C4T3 1:1 207 AcOrd5o n 0 2403-00.269 Segundo, ao aplicar o aaigo 124 do CTN, sob fundamento do inciso I e II, alegando que as empresas tam interesse conium na situação do fato gerador, afaz de forma equivocada distorcendo o verdadeiro sentido do dispositivo legal; sendo que jamais ocorreu interesse comum em fato gerador tributário, e mais, esse interesse comum a que se refere o art.. 124 do CTN, não reflete na formacdo de grupo econômico ou confusão patrimonial, como entendeu a decisão. Após ainda mencionando o aludido artigo se refere as pessoas designadas por lei, e, destaca instrução normativa, tentando caracterizar a aplicação do inciso II do art 1.24 do CM; ora, notório que as instruções normativas não são consideradas leis, portanto, inaplicáveis a titulo de fundamentação do inciso II do art 124 do CT1V, que deira claro "designadas por lei", lembramos que é impossível legislar por instrução normativa, nos termos da constituição federal. (i) Das interpretações legais equivocadas — aplicação do art. 2', § 2", CLT Quarto, faz alusão a legislação trabalhista, só que se esquece que o final do artigo 2° em seu §20 da CLT, diz "serão para os efeitos da relação de emprego..", o que não é o caso por tratar- se de questão In o próprio relator; tece entendimento no sentido de ser para cobrança de direitos trabalhistas. A empresa FRIGOSEF Frigorifico SEF de Sfio José dos Campos Ltda., apresentou Recurso Voluntário, As fls. 194 a 197, onde alega, em síntese: (a) Preliminamente, pela desnecessidade do depósito prévio. (b) Das interpretações legais equivocadas — aplicação do art. 179 da IN 3 com alteração de redação posterior Ao aphcar instrução normativa, o Sr Julgador cometeu equívocos tais como: aplicou norma posterior a fato anterior; ou seja, utilizou entendimento da IN n° 3, com alteração dada no ano de 2007? em fato relatada e constatado no ano de 2006, conforme relatório fiscal, o que é defeso por lei ante ao principio da irretroatividade. (c) Da htconstitucionalidade As disposições da Lei 6.404/1976 devem prevalecer sobre a IN 3 Ainda na seara das instruções normativas, notamos que não foi respeitada a "hierarquia das Leis", pois o Sr. Julgador, aplicou IN n° 3, deixando de atentar-se para as disposições da Lei 6404/76 (S/A), ferindo assim o grau de aplicação da lei, sendo que se uma lei superior 91:_dgafjggintg(f,ia in eriOr está se render-6 aquela sob pena de nulidade do ato. Portanto as disposições da Lei 6404/76 devem prevalecer sobre o que dispõe a IN n° 3; levando ao entendimento pela impossibilidade deformação do grupo econômico. 13 (d) Das interpretações legais equivocadas — aplicação do art. 2", § 2", CLT Ouarto, faz alusão a legislação trabalhista, só que se esquece que o final do artigo 2° em seu §2 °. da CLT, diz "serão para os efeitos da relação de emprego...", o que não é o caso por tratar- se de questão tributária; o próprio relator, tece entendimento no sentido de Sei-para cobrança de direitos trabalhistas, (e) Das interpretações legais equivocadas — aplicação do art. 124, CTN 0 artigo 124 do CTN trata de solidariedade e não forma cão de grupo econômico, exigindo alguns requisitos para aplicação da solidariedade, o que no caso não ocorre Não existe interesse do recorrente no fato gerador da obrigação tributária das denials empresas citadas no processo; não existe a chamada solidariedade natural Também não existe a solidariedade determinada por lei, visto que a decisão apresentou instrução noi inativa como embasamento legal; no entanto, o artigo 124 do CTN é. claro ao expressar que deve sei-por lei, e, instrução normativa não é lei o que cal acteriza ilegalidade. Com o acima explicado fica afastada a aplicação do artigo 30 da Lei 8112/91, até mesmo pela já explicada falta de apreciação da lei 6404/76 Assim, não incide a caracterização de grupo econômico ou mesmo solidariedade, 09 Da inexistência de grupo econômico e participação. Inicialmente não ocorreu qualquer atuação concomitante entre as empresas, nos termos explicados em impugnação, tanto que o relato da decisão declara em ,fls, retro, que as empresas foram constituídas sucessivamente e não concomitantemente, assim, latente a ilegalidade na decisão nfrontando as determinações deturpando entendimentos entre sucessão e formação de grupo econômico. O próprio relatório reconhece também que a empresa FRIGOSEF entregou as declarações de IR 2003 e 2004, como inativa, assim como poderia pertencer a grupo econômico de fato se encontra-se em inatividade? A decisdo relata e demonstra que o Frigorifico Mantiqueira, esta estabelecido em outra cidade e sob a administração de pessoa diversa do sócio proprietário do recorrente. (g) Do não exercício de atividade concomitante Ainda comprova que Frigosef, Mantiqueira, Frigovalpa e o recorrente ludo exerceram atividades concomitantes Não podemos se quer falar em sucessão de empresas, pois jamais ocorreu transferência do fundo de comércio, lembrando que os equipamentos e o local são arrendados. O próprio relatório aduz tratar-se de possível sucessão de empresas, assim, se uma sucedeu a outra não poderiam deforma 14 Processo n° 17546,000746/2007-33 S2-C4T3 Acórcliio n° 2403-00.269 Ft 208 alguma formar grupo econômico de fato, ante a niio existência concomitante. Posteriormente, os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão, fls. 200. o relatório. 15 Voto Conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro, Relator PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 0 recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à 11. 200. Anota-se ainda que o Supremo Tribunal Federal — STF ao editar a Súmula Vinculante n°. 21 afastou a exigência de depósito para a admissibilidade de recurso na esfera administrativa, Siiinzt la Vinci' lante 21 È inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo Fonte de Publicação: Die e 210, p 1, em 10/11/2009. DOU de 10/11/2009, p 1. Avaliados os pressupostos, passo para o exame das Preliminares e ao seguir ao Mérito. DAS PRELIMINARES DA NULIDADE DA NFLD POR PRETERIÇÃO AOS DIREITOS DE DEFESA Analisemos. Foi realizada auditoria-fiscal com o objetivo de efetuar a cobrança das contribuições devidas pela empresa destinadas à Seguridade Social relacionadas à cobrança de contribuições previdenciárias de segurados empregados arrecadadas e não repassadas pelo contribuinte A Previdência Social. Desta forma, conforme o artigo 37 da Lei n° 8.212/91, foi lavrada Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NELD n° 37.036.180-6 que, conforme definido no inciso IV do artigo 633 da IN MPS/SRP n° 03/2005, é o documento constitutivo de crédito relativo As contribuições devidas à Previdência Social e a outras importâncias arrecadadas pela SRP, apuradas mediante procedimento fiscal: (redacão à época da lavratura da NFLD n" 35,566.705-3) Lei n°8.212/91 Art. 37. constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, au em caso de .falta de pagamento de beneficio reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clam e precisa dos . fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento. 16 Processo n° 17546.000746/2007-33 Acórdão ti ° 2403-00.269 S2-C4T3 Fl. 209 MPS/SRP n° 03/2005 Art 633. São documentos de constituição do crédito tributário, no âmbito da SRP: IV Notificação Fiscal de Lançamento de Debito - NFLD, que é o documento constitutivo de crédito relativo its contribuições devidas à Previdência Social e a outras importâncias arrecadadas pela SRP, apuradas mediante procedimento fiscal, De piano nota-se que o procedimento fiscal atendeu a todas as determinacties legais, não havendo, pois, nulidade por vicio insanável e tampouco cerceamento de defesa Pode-se elenear as etapas necessárias à rea1izae5o do procedimento: • A autorização por meio da emissão do Mandado de Procedimento Fiscal — MPF- F e Complementar, com a competente designação do Auditor-Fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento; • A intimação para a apresentação dos documentos conforme Termo de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprova r. o cumprimento da legislação previdenciária; • A autuação dentro do prazo autorizado pelo referido Mandado, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes.. a. IPC - Ins.truções para o Contribuinte b, DAD- Discriminativo Analítico do Débito DSD - Discuiminativo Sintético do Débito d. RL - Relatório de Lançamentos e. RDA - Relatório de Documentos Apresentados FLD- Fundamentos Legais do Débito g, CORESP - Relatório de Co-Responsáveis do Débito h. VÍNCULOS - Relatório de Vínculos 1. MPF — Mandado de Procedimento Fiscal e DEPM - Demonstrativo de Emissão e Prorrogação de MPF j. TIAD — Termo de Intimação para Apresentação de Documentos k. TEAF - Termo de Encerramento da Ação Fiscal 17 I. REFISC Relatório Fiscal Cumpre-nos esclarecer ainda, que o lançamento fiscal foi elaborado nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, especialmente a verificação da efetiva ocorrência do fato gerador tributário, a matéria sujeita ao tributo, bem corno o montante individualizado do tributo devido. De plano, o art 142, CTN, estabelece que: "Art. 142. Compete privativamente ti autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo? teOdente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributfivel, calcular orfmontante do tribute devido, identificar o sujeito passivo e, sad° caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo ánico, A atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade fitncional" Analisando-se a NFLD n" 37.036.180-6 seus anexos, tem-se que foi cumprido integralmente os limites legais dispostos no art. 142, CTN. Ademais, não compete ao Auditor-Fiscal agir de forma discricionária no exercício de suas atribuições. Desta forma, em constatando a falta de recolhimento, face a ocorrência do fato gerador, cumpri-lhe lavrar de imediato a notificação fiscal de lançamento de débito de forma vinculada, constituindo o crédito previdenciario. O art, 243 do Decreto 3.048/99, assim dispõe neste sentido: Art 243. Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos- a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgiios- competentes Desta forma, oprocedimento fiscal atendeu todas as detemigssktslegak, não havendo, pois, nulidade por cerceamento por preterição aos direitos de defesa, pela imprecisão e erros de capitulação da infração e da multa. DA ALEGAÇÂO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA — FACE Á HIERARQUIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO Não assiste razão na alegação de inconstitucionalidade em face da hierarquia do ordenamento jurídico pois o previsto no ordenamento legal não pode ser anulado na instância administrativa por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas h. competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26-A, caput do Decreto 70.23511972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e da outras providências: "Art_ 26 -A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar 18 Processo n 17546.00074612007-33 S2-C4T3 Fl 210 Acórd5o n ° 2403-00.269 de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei no 11,941, de 2009) sç 1 2 (Revogado), (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009) § (Revogado). (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009) § 3' (Revogado), (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009) § (Revogado). (Redação dada pela Lei no 11,941, de 2009) § (Revogado). (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009) § 62 0 disposto no caput deste artigo não 'Se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo. (Incluído pele Lei n° 11,941, de 2009) I — que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009) II — que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluido pela Lei no 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei te 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009) b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n 2- 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei no 11.941. de 2009) c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da Rep áblica, na forma do art 40 da Lei Complementar n 2 73, de 10 de fevereiro de 1993, (Incluido pela Lei no 11.941, de 2009) "('n). Ademais, há a Súmula n° 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARE se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. Stimula CARFn° 2: 0 CARP- não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária Superado o exame das Questões Preliminares atinentes às argumentações dos Recursos Voluntários impetrados, passemos ao exame do Mérito. DO MÉRITO Como primeiro ponto, analisemos a questão central dos argumentos dos Recursos Voluntários situada na configuração do grupo econômico de fato. I. CONFIGURAÇÃO DO GRUPO ECONÔMICO DE FATO I.1 Aspectos gerais 19 Nas alegações dos Recursos Voluntários, pretendem os contribuintes que seja afastada a co-responsabilização das empresas do Grupo Econômico de fato, assim caracterizado pela autoridade lançadora, sob o argumento de que inexiste qualquer situação fAtica ou jurídica capaz de suportar tal entendimento, mormente quando a legislação de regência não permite a caracterização ex oficio de Grupo Econômico pelo simples fato de as empresas terem os mesmos sócios, exigindo outros requisitos ausentes na hipótese vertente . Nesse compasso, asseveram ser equivocada, no caso concreto, a aplicação do artigo 30, inciso IX, da Lei n° 8.212/91, não podendo servir corno fundamento à pretensão fiscal, eis que referida matéria exige que seja apreciada anteriormente a Lei 6.404/1976, o que não se vislumbra na hipótese dos autos, impondo a decretação da insubsistência do feito. Lei 8.212/1991 - Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras imporkincias devidas ci Seguridade Social obedecem cis seguintes normas: ('Redação dada pela Lei nO 8.620, de 5.1.93) ( ) IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; (gn) Anota-se que o art. 222 do Decreto 3.048/1999 também trata da matéria acerca de grupo econômico: Decreto 3.048/1999 - Art. 222.As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza, bent como os produtotes rurais integrantes do consórcio simplificado de que trata o art. 200-A, respondent entre si, solidariamente, pelas obriga cães decor' entes do disposto neste Regulamento. (Redação dada pelo Decreto nu 4.032, de 2001) (gn) A corroborar tal entendimento, as empresas Recorrentes traçam histórico societário das empresas formadoras do grupo econômico, inferindo que os fatos elencados em sua peça recursal rechaçam de piano a pretensão fiscal, uma vez que referidas pessoas juridicas não se vinculam ao fato gerador, sendo empresas absolutamente independentes e autônomas, inobstante terem possuído o mesmo controle em um determinado período. Em que pesem as razões de fato e de direito ofertadas pelos contribuintes nas peças recursais, seus entendimentos não tarn o condão de macular a exigência fiscal, sendo vejamos. Conforme restou devidamente demonstrado no Relatório Fiscal da Notiticacão, As fls. 29 a 38, e, bem assim, na Decisão Recorrida, As fls_ 139 a 158 as et_ presas ali_arroladas fazem parte efetivamente de Grupo Econômico de fato„ respondendo solidariamente pelo crédito previdenciário que se contesta. Ressalva-se neste ponto que a Decisão Recorrida, Acórdão n° 05-19.742-7 8 . Turma, julgou procedente em parte a autuação e determinou a exclusão do lançamento fiscal o levantamento "Cl CONTRIBUINTE INDIVIDUAL"; e a exclusão de Frigovalpa Comércio e Indústria de Carnes Ltda. do "grupo econômico". 1.2 Aplicação dos artigos 121, 124 e 128, do Código Tributário Nacional 20 Processo ri° 17546 000746 12007-33 52-C4T3 Acórdão n, 2403-00.269 Fl 211 Como se sabe, a solidariedade previdencidria é legal e obriga os sujeitos passivos do fato gerador da contribuição da seguridade social, desde que suas regras sejam corretamente aplicadas e o procedimento fiscal regularmente conduzido. Nesse sentido, os artigos 121, 124 e 128, do Código Tributário Nacional, assim prescrevem: " Art 121 - Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária Parágrafo Único - O sujeito passivo da obrigação principal diz- se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direita coin a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei Art.124 - São solidariamente abrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal,- II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo Único - A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordem, Art. 128 - Sent prejuízo do disposto neste capitulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação." (pi) 1.3 Aplicação dos artigos da Lei 6.404/1976 Por sua vez, a Lei n" 6.404/76, igualmente, oferece proteção ao entendimento da autoridade fiscal, ao conceituar Grupo Econômico em seus artigos 116, 265 e 267, como segue: "Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que the assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar ofuncionamento dos órgãos da companhia 21 Parágrafo ánico. O acionista controlador deve usar o poder com o Jim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sac ,função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. Art. 265 - A sociedade controladora e suas controladas podem constituir', nos termos deste Capitulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. " - A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas. § 2" - A participação reciproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no artigo 244. Art. 267 - O gi upo de sociedades terá designação de que constarão as palavras "grupo de sociedades" ou "grupo". Parágrafa Único - Somente os grupos organizados de acordo corn este Capitulo poderão usar designação com as palavras "grupo" ou "grupo de sociedade"." Entretanto, tern sido cada vez mais freqüente a constatação da existência de empresas controladas direta ou indiretamente pela(s) mesma(s) pessoa(s), sem title estejam formalmente revestidas da condição (nem com os mesmos objetivos) do grupo econômico de que trata a Lei 6 404/76. Estes são os que se podem denominar "grupos econômicos de fato". 1.4 Aplicação da Instrução Normativa MPS/SRP n" 3/2005 Por outro lado, a Instrução Normativa MPS/SRP 3/2005 trata o grupo econômico nos artigos 179, 748 e 749, na redação vigente b. época da lavratura da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n° 37.036.180-6, a seguir: Art. 179, São responsáveis solidários pelo cumprimento da obrigação previdenciciria principal.: 1 - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza, entre si; (Redação original) - as empresas que integram grupo económico de qualquer. natureza, entre si, conforme previsto no inciso IX do art. 30 da Lei n" 8.212, de 1991; (Nova redação dada pela IN MPS SAP n" 20, de 11/01/2007) Art. 748, Caracteriza-se grupo econômico quando duas ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administracão de uma delas, compondo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade económica. (gn) Art. 749. Quando do lançamento de crédito pre»idenciário de responsabilidade de empresa integrante de grupo económico, as 22 Processo n° 17546 000746/2007-33 S2-C4T3 AcOrao n.° 2403-00.269 Fl. 212 demais empresas do grupo, responsáveis solidárias entre si pelo cumprimento das obrigações previdenciárias na forma do art. 30, inciso IX da Lei n" 8.212, de 1991, serão cientificadas da ocorrencria. Não vincula, portanto, a existência de "grupo econômico" ao cumprimento das formalidades da Lei 6.404176, do que se infere, evidentemente, que a Instrução Normativa NIPS/SRP n° 3/2005 não se refere apenas e necessariamente aos grupos formalmente constituídos, mas A hipótese geral de "quando duas ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de urna delas". Para a caracterização e identificação de "grupo econômico", importa, portanto, investigar a situação real (verificação dos vínculos entre as empresas e das circunstâncias em que se constituíram e realizam suas atividades) e não apenas a situação meramente formal (de estarem ou não constituídas como "grupo econômico" da forma da Lei 6.404/761. 1.5 Aplicação do o artigo 2°, § 20, da CLT Em outra via, o artigo 2°, § 2°, da CLT, ao tratar da matéria, estabelece o seguinte: "Art. 2" Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos de atividade económica, admite, assalaria e dirige a presta cão pessoal de serviços. § 1° [-I ,sç 2" Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para Os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas." (gn) Resta evidente clue o artigo 2°, §.2°, da CLT não faz qualquer distinção entre "grupo econômico de fato ou de direito", o que, aliás, pode ser facilmente constatado pelos reiterados julgados da Justiça do Trabalho, vinculando invariavelmente as demais empresas de um grupo econômico, ainda que não fonnalmente constituído, à reclainatória trabalhista, desde que demonstrada a relação, mesmo informal, entre o empregador direto e demais empresas vinculadas. Assim, a possibilidade (ou mesmo a determinação) legal da vinculação por solidariedade dos integrantes de "grupos econômicos", sejam eles formais ou informais, se justifica em ambos os casos — cobrança de direitos trabalhistas ou de contribuições previdencidrias — pelo relevante interesse social que os casos envolvem. 1.6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato Corn mais especificidade, em relação aos procedimentos a serem observados Delos Auditores fiscais da RFB ao promoverem o lan amento, notadamente quando tratar-se de caracterização de Grupo Econômico, o artigo 30, inciso IX, da Lei n° 23 8.212/91, não deixa dúvida quanto a matéria posta nos autos, recomendando a manutenção do feito, in verbis: "Art 30.. A al recadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importiincias devidas a Seguridade Social obedecem as seguintes normas. LX - as empresas que integrant grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta lei;" Anota-se que o art. 222 do Decreto 3.048/1999 também trata da matéria acerca de grupo econômico: Decreto 3.048/1999 - Art. 222.As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza, bem como os produtores rurais integrantes do consórcio simplificado de que trata o art. 200-A, respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes do disposto neste Regulamento (Redação dada pelo Decreto n" 4,032, de 2001) (gn) No presente caso concreto, ao contrário do entendimento dos Recorrentes, inúmeros fatos levaram à fiscalização a concluir pela existência de Grupo Econômico de fato. Somente a titulo elucidativo, para não restar dúvidas a propósito do tema, transcreveremos abaixo a síntese das razões clue levaram a fiscalização concluir pela existência de Grupo Econômico de Fato entre as empresas retromencionadas, identificadas no Relatório Fiscal As fls. 29 a 38, onde o Auditor-Fiscal autuante, corn muita propriedade/especificidade, demonstrou e comprovou os argumentos da pretensão fiscal, senão vejamos: (a) Da motivação da Auditoria-Fiscal. Na auditoria fiscal impetrado no Fiigorifico Campos de Sao José Lida - 05.644477/0001-23, Sucessor do Frigorifico Mantiqueira lida - CNPJ 02.728,484/0001-15, integrantes de grupo económico coin FRIGOSEF Frigorifico SEF ele São José dos Campos Lida - CNPI 00.295,146/0001-01 e FRIGOVALPA Com e Ind. De Carnes Lida - CNPJ. 60 213.154/0001-93, verificou-se a existência de outras empresas, que corroboram coin o empreendimento, na venda de carne direta ao consumidor, e são controladas por este grupo, dentre estas encontramos a presente Constituídas em name de pessoas com parentesco de priniebo grail Coin o Sr André Luiz Nogueira, assina inclusive documentos destas empresas, consta conto sócio-gerente dos frigorificas, citados anteriormente, e que o mesmo participa financeiramente e controla estas outras componentes do grupo, coin ramo de atividade "açougue vendem carne bovina a suma fornecidas exclusivamente por aqueles fi-igorificos, Nas .fachada.s destes estabelecimentos identificam-se coma 'DISTRIBUIDORA MANTIOUEIRA". Nesta empresa, verificou-se a falta de recolhimentos de contribuições previdencicirlas e registro de segurados. 24 Processo n* 17546.000746/2007-33 S2-C4T3 AcOrdilo n 2403-00.269 Fl. 213 Diante dos indicias de atos, que em tese, configuram crime de sonegagdo contra a previdência social, iniciou-se auditoria fiscal (b) Da caracterização do grupo econômico. Esta empresa encontra-se sob o domínio do grupo económico formado pelos figorificos citados no preâmbulo deste relatório, pelos seguintes motivos. - - o Sr. André Luiz Nogueira Junior, é empregado do Frigorifico Campos de São Jose Ltda – Sucessor do Frigorifico Mantiqueira Lida, como Verificado no livro registro de empregados e folhas de pagantento. - o Sr, André Luiz Nogueira, faz pagamentos de verbas rescisórias com cheque de sua conta corrente, da empresa ANDRE, LUIZ NOGUEIRA JUNIOR. - o Sr. André Luiz Nogueira Junior, verifica também o estabelecimento de Monalisa Pereira Lopes Nogueira. - o escritório contábil que cuida dos documentos é o mesmo para as empresas Mona lisa Pereira Lopes Nogueira e Tânia Pereira Lopes, quem constituiu estas sociedades nos órgãos públicos foi o mesmo contador' - utilizam o name fantasia "Distribuidora Mantiqueira I", aparece no site do Frigorifico Mantiqueira e na Fachada do estabelecimento. - Aquisição de carne bovina e suma é exclusiva do Frigorifico Campos de Sao José Lida. - Entrega GFIP somente na rescisão do fracionário Portanto, temos certo que o controlador e sócio do negócio é o Sr. André Luiz Nogueira. Em continuidade, temos ainda que, a empresa jamais poderia ter sido enquadrada no SIMPLES, por lazer parte de UM grupo económica, onde o Sr. André Luiz Nogueira, participa em percentual superior ao estabelecido pela Lei 9.317, de 05 de dezembro de 1996, por deixar de apresentar os Livros obrigatórios, Caixa e Inventario, fatos que serão comunicados Receita Federal, para as providencias cabíveis Lei 9„317 de 05 de dezembro de 1996 Art. 9 —Não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica: IX - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (del por cento) do capital de outra empresa, desde que a receita bnaa global ultrapasse o !Mate de que trata o inciso II do art. 2" 25 E; por formarem Uni GRUPO ECONÓMICO DE FATO, todas respondem solidariamente aos débitos das contribuições previdenciárias, como previsto na Lei abaixo desci ita. Lei 8212 de 24 de julho de 1991 Art. 30 Inciso IX: as empresas que integram grupo económico de qualquer natureza respondem entre .5 i, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta lei. Anota-se que o Relatório Fiscal, As fls. 29 a 38, apresenta ainda mais evidências reais da existência de um grupo econômico de fato: • Consta que foi detectada a existência do documento fiscal n° 7.296, emitido em 08/07/2003, valor de R$ 5,556,00, por Gel aldo Salaroli, relativo à venda de animais, em favor de Frigorifico Mantiqueira Ltda, e registrado no livro de registro de entradas do Frigorifico Campos de São José Lida (em 08/2003). • Tanto o Frigorifico Mantiqueira Ltda., quanto o Frigorifico Campos de São José Lida adoram o "nome fantasia" de "Frigorifico 11/Iantiqueira", sem que haja prova da alegada e suposta "cessão de direitos". • Os titulares das respectivas ,firmas individuais, André Luiz Nogueira Junior — MF e Monalisa Pereira Lopes Nogueira — ME são empregados do Frigorifico Campos de Sao José sendo que.• 1 André Luiz Nogueira Junior é . filho de André Luiz Nogueira (que consta ser o meal controlador de todo o empreendimento); 2 Tânia Pereira Lopes é esposa do mesmo André Luiz Nogueira; 3. ,Monalisa Pereira Lopes Nogueira é )(Min de André Luiz Nogueira e de Tânia Pereira Lopes. • Os açougues (correspondentes às aludidas firms individuais) adquirem carne exclusivamente do mesmo . frigorifico (atualmente Frigorifico Campos de Sao José Lida., que adota exatamente o name .fantasia de "Frigorifico Mantiquena") e utilizam o nome fantasia "Distribuidora de Carnes Mantiqueira", que é colocado com destaque nas fachadas dos estabelecimentos, sendo (segundo registra os dados cadastrais extraidos, do sistema informatizado da Previdência Social — "CONEST — CONSULTA DADOS DO ESTABELECIMENTO"): 1. Distribuidora de Carnes Mantiqueira L André Luiz Noguena Junior — ME (matriz,), 2, Distribuidora de Carnes Mantiqueira Tânia Pereira Lopes — ME. 26 Processo n° 17546 000746/2007-33 S2-C4T3 Fl 214 AcOlcifio n " 2403-00.269 3. Distribuidora de Carnes Mantiqueira III: Monalisa Pereira Lopes Nogueira — ME (matriz). • 4. Distribuidora de Carnes Mantiqueira IV: André Luiz Nogueira Junior —ME (filial 2). 5. Distribuidora de Carnes Mantiqueira IV: Monalisa Pereira Lopes Nogueira — ME (filial 2). Ademais, no presente caso concreto, em que ao contrário do entendimento dos Recorrentes, inúmeros fatos levaram à fiscalização a concluir pela existência de Grupo Econômico de fato, tem-se a Decisão Recorrida, as quais pedimos vênia para nos reportar, como se aqui estivessem escritas, eis que a peça recursal da contribuinte traz em seu bolo os mesmos argumentos da impugnação. Ainda a respeito do Grupo Econômico de Fato, caracterizado pela autoridade lançadora, impende transcrever excerto da Decisão da Recorrida, As fls. 139 a 158, a partir da análise do Relatório Fiscal As fls. 29 a 38, de maneira a re_i_asar de urna vez por todas qualquer dúvida quanto a matéria em comento, in verbis: Consta que no mesmo endereço, Rodovia São José dos Campos — Campos do Jordão .s/n°, km 100, Bairro Buquirinha, em São José dos Campos/SP, foram constituídas, sucessivamenle, as seguintes empresas.. • Frigovalpa Comércio e Indústria de Carne Lida: constituída em 1972, Corista que, presentemente, tem sede na Avenida Perseu, n° 108, ,sola I, Jd. Satélite, S. I dos Campo,s/SP, • Frigosef Frigorifico Sef de Silo José dos Campos Ltda• constituída em 1994. Consta que estaria "inapta" (deixou de entregar declarações de imposto de renda para os anos- calendário de 1998 a 2002); • Frigorifico Mantiqueira Ltdev constituída em 1998. Conga que, presentemente, tem sede na Estrada dos Vasconcelos, km 12, Bairro Vasconcelos, em S. J. dos Campos/SP. • Frigorifico Campos de São José Ltda.. constituída em 2003. Consta que está instalada na Rodovia São José dos Campos — Campos do Jordão, s/rf km 100, Bairro Buquirinha, em S. J. dos Campos/SP. Assim, ao se iniciar auditoria fiscal, s foi encontrada no local a empresa Frigorifico Campos de São José Ltda. Releva, de inicio, considerar que a auditoria-fiscal enfrentou consideráveis dificuldades, decorrentes não apenas das graves irregularidades constatadas (tanto no âmbito tributário, quanto trabalhista, adiante destacadas), mas também especiahnente relativas à falta de cumprimento de diversas obrigações tributárias previdenciárias acessórias, que ensejaram farta lavra/uma de Autos de Infrações 27 O conjunto de praticas e omissões, especialmente as relativas negativa de exibição dos livros contábeis, formahnente constituidos e acompanhados dos devidos e competentes documentos . fiscais, certamente representaram dificuldades adicionais à Auditora fiscal, que, assim, viu-se compelida a reali2.-ar verdadeira atividade investigatária e, eventuahnente, dedutiva, na medida em que não se admite que o contribuinte possa se beneficiar das suas próprias omissões Neste sentido vale destacar o brocardo jurídico, segundo o qual, "'lento auditur propriam turpitudinem allegans", ou seja.: "a ninguém 6 dado alegar a própria torpeza em seu proveito". Ou, para refletir o caso especifico' "ninguém pode se beneficiar da própria torpeza (omissão)", na medida em que não se pode admitir que o contribuinte inadimplente se valha justamente de suas omissões para impedir a apuração de todos os . fatos e circunstâncias relevantes na auditoria-fiscal, seja para investigar a ocorrência de fatos get adores de contribuições previdenciárias, seja para identificar as reais circunstâncias em que o contribuinte realizou seus negócios jurídicos e se relacionou com as demais empresas integrantes do "grupo económico" considerado Assim, à falta de outras informações e respectivos elementos documentais, constitui procedimento legal previsto — art. 33 e ss.§ da Lei n°, 8 212/1991 — o estabelecimento de presunções legais, com base nos razoáveis elementos de prova coligidos, especialmente documentais, como se verci. Presun ções estas suscetíveis de eventual retifica cão, se (e quando) apresentados oportunamente os elementos idôneos necessários e suficientes para afastar as conclusões, que, em face das omissões cometidas pelo contribuinte, foram levantadas pela audioria-fiscal (..-) A existência concomitante das em resas hue rantes do " • rim • o económico" e suas relações De inicio, releva destacar que os argumentos apresentados por Frigorifico Campos de Sao José Lida, Frigosef Frigorifico Sei' de Sao José dos Campos Lida, André Luiz Nogueira Junior - ME, Tânia Pereira Lopes - ME e Monalisa Pereira Lopes - ME (excetuado, portanto, apenas o Frigovalpa Comércio e Indústria de Carnes Lida) são basicamente os mesmos, incluindo, extensos trechos literalmente idênticos (ate mesmo quanto menção do revogado Decreto 2,173/1997), o que constitui mais um indicio da intima relação que ha entre as correspondentes empresas Por isso, quando possível, os respectivos argumentos serdo analisados conjuntamente. Nas impugnações apresentadas são recorrentemente defendidas as teses de que as. empresas não poderiam ser consideradas como integrantes de um "grupo econômico", na medida em que não tiveram funcionamentos concomitantes, nem relações centre si. 28 Processo n° 17546.000746/2007-33 S2-C4T3 AcOrdfio n ° 2403-00.269 Fl 215 Contudo, tal afirmação é derrubada pela comparação dos dados cadastrais constantes dos registros informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil, tendo como base as próprias declarações de imposto de renda entregues pelos- próprios contribuintes. Frigovalpa. calista fiincionamento ininterrupto até hoje e, pela menos, desde 1995. • Frigosef entregou declarações para os anos de 1994 a 1997. Deixou de entregar as declarações relativas ao período de 1998 a 2002 (não consta que estivesse "inativa"). Entregou declarações como "inativa" 2003 e 2004 e de "lucro real" em 2005. Não consta a entrega da declaração de 2006. • Frigorifico Mantiqueira: desde 1998 (ano que consta ter sido constituída) vem entregando suas declarações de imposto de renda (até a relativa a 2006). • Frigorifico Campos de São José desde 2003 (ano que consta ter sido constituída,) venz entregando suas declarações de imposto de renda (até a relativa a 2006) • André Luis Nogueira Junior - desde 2003 (ano que consta ter sido constituída) vem entregando suas declarações de impost() de renda (até a relativa a 2006). (..) Não obstante o argumento de que poderia ter havido "confusão da razão social", quando da emissão "equivocada" de GTA — Guia de Transporte de Animais, pode-se entendei .; por outro lado, que justamente dada a absoluta confusão entre as empresas que funcionam (ou funcionaram) no local, os fornecedores nem mesmo sabiam" ou era 'indiferente o nome da empresa, para o qual deveria ser emitido o documento. É irrelevante ara a caracterização de "grupo econômico" se houve ou niio transferência do "fundo de comércio". Aliás, há, neste sentido, mera assertiva do impugnante, não comprovada pelos registros contábeis. ) Além do mais, em que pese tais circunstâncias, foram também claramente evidenciadas as demais características que confirmam a existência de "grupo econômico", como, por exemplo o controle societário comum "basicanzente familiar com a figura proeminente de um de setts integrantes – o patriarca, no caso),- a sucessiva utilização do mesmo pessoal; a assunção de obrigações por unz ein nome de outro; a explaração de um negócio —conium com seus naturais desdobramentos (abate e processamento industrial e na seqiiência, comércio de carnes e derivados). 29 Local de fiwcionamento das empresas —Atividades dos integrantes do "Grupo Econômico" — Máquinas e equipamentos utilizados pessoal empregado — Composição dos quadros societários — a existência do "controlador" —A utilização do mesmo "nome fantasia" Como já se destacou, todos os frigor(ficos integrantes do "grupo econômico 'Ç assim considerado na auditoria-fiscal, funcionam ou . funcionaram originarianiente no memo imóvel, de propriedade de Frigovalpa: Rodovia Sao José dos campos/Monteiro Lobato (ou Silo José dos Campos/Campos do Jordão), s/a°, km 100, no Bairro Buquirinha, em Sao José dos Campos/SP. Com efeito, consta que no local inicialmente funcionou a Frigovalpa, que, em 01/02/1995, locou o imóvel, através de "contrato de arrendamento de imóvel com instalações industrials", para a Frigosel Posteriormente, em 20104/2006, mufti que o mesmo imóvel foi locado para o Frigorifico Campos de Silo Jose Lida, conforme "contrato de locação de imóvel comercial e industrial com instalações industrials" e respectivo anexo com extensa lista de máquinas e equipamentos Os, 109/127). Consta, entretanto, que antes da assinatura deste contrato, ,funcionou no mesmo local o Frigorifico Mantiqueira (constiuddo em 1998 e para o qual não consta nem mesmo formalização de contrato de locação), depois, finalmente, o Frigorifico Campos de Sao José (desde 2003, quando foi constituído), que funcionava no local, quando da realização da auditoria-fiscal. Portanto, .foram instaladas sucessivas empresas (respectivamente, Frigovalpa, F igosef, Frigorifico Mantiqueira e Frigorifico Campos de Sao José), no mesmo local, para realização exatamente das mesmas atividades e utilização dos mesmos equipamentos, empresas essas que, com exceção da Frigovalpa, são pertencentes, controladas ou têm a participação societária de André Luiz Nogueira e dc• • Joao Raymundo Costa (Frigosef e no Frigorifico Mantiqtreira), • Benedito Carlos Americano (Frigorifico Mantiqueira e Frigorifico Campos de Sao Jose). • Ivan Rodrigues de Arai'yO (Frigor(fico Mantiqueira). Outra circunstáncia bastante significativa além das similaridades entre o local de .funcionamento, da atividade realizada, dos equipamentos utilizados e dos sócios — é quanto ao pessoal empregado no local, podendo-se extrair do Relatório Fiscal as seguintes informações. 6-) 30 Processo n°17546 000746/2007-33 S2-C4T3 Achuldo n.° 2403-00.269 Fl 216 Portanto, não apenas as empresas se instalaram sucessivamente no mesmo local, mas os empregados (ou pelo menos parte deles) foram sendo concomitant emente transferidos de uma do que, analisado o conjunto dos lançamentos fiscais realizados na auditoria-fiscal, resulta a constataçâo de que os empregados foram sendo utilizados por uma empresa, enquanto hi funcionava outra; assim como foram sendo transferidos de unta para outra, num contexto de inadimplacia quanto ao cumprimento das obrigações legais (recolhimento das contribuições previdenciárias e de FGTS; sem a devida formalização dos contratos de trabalho e nem a regular prestação das informações legais — GRP e RAIS, ludo isso no contexto da suposta falta de escrituração contábil) Tais circunstâncias evidenciam a ocorrência de verdadeira "confiado patrimonial" entre os Frikoriticos, na medida em que não é passivel estabelecer uma clara relação entre os vínculos empregaticios e as correspondentes despesas de pessoal ou passivos trabalhistas e tributários e as respectivas responsabilidades individualizadas, por Frigorifico, em cada período de ..funcionamento, ressalvando-se que as empresas não afastaram a confusão patrimonial coin a devida e regular apresentação dos livros contábeis (e respectivos documentos fiscais), observadas as demais formalidades legais pertinentes, (...) Por outro lado, a inexistência de vínculos societários formais 11110 node afastar a possibilidade de caracterização de "grupo econômico", justamente em razão do que se cogita da caracterização dos "grupos econômicos de fato", nos quais o controle, como já se destacou, pode inclusive estar dissimulado, sendo possível identified-10 tão somente a partir de atos administrativos aparentemente desvinculados e isolados entie si, conto, por exempla, contratos, empréstimos e pagamentos, que denunciem o efetivo controle das empresas que os integrem Verifica-se, portanto, que a Auditoria-Fiscal previdencidria não se fundamentou simplesmente no fato de as empresas terem os mesmos sácios, ao caracterizá-las corno Grupo Econômico, apesar de também ter contribuído para tal conclusão. Corno se observa, além do outros fatos, já devidamente relacionados acima, as atividades desenvolvidas por todas empresas integrantes do Grupo Econômico se relacionam e interligam. Dessa forma, resta claro que as empresas do Grupo EconOirnico de fato têm, efetivamente, interesse comum no fato gerador dos tributos ora exigidos, na forma estipulada no artigo 124, inciso I, do CTN, impondo a manutenção do feito ern sua plenitude, não se cogitando em ilegalidade e/ou irregularidade na atuação fiscal. II. DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS APRESENTADOS Superada essa questão central da configuração do grupo econômico de fato, no tópico I, passemos à análise das argumentações dos Recursos Voluntários impetrados a seguir: (1M) Recorrente ANDRÉ LUIZ NOGUEIRA JUNIOR — ME; (II.2) empresa Frigorifico Campos de São Jose dos Campos Ltda; e (11.3) empresa FRIGOSEF Frigorifico SEF de São José dos Campos Ltda. , (II.1) pelo Recorrente ANDRÉ LUIZ NOGUEIRA JUNIOR — ME; Anota-se de plano que a linha de argumentação do Recorrente se situa na descaracterização do grupo econômico. No entanto, a presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n" 37.036.180-6, após a decisão da Recorrida, com a emissão do Acórdão IV 05-19.742- 7a . Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas - SP, versa sobre ao levantamento GF1 DESCONTO SEGURADO. Desta forma, não há na argumentação do Recorrente qualquer referência a esse levantamento acerca da contribuição social previdenciária incidente na remuneração de segurado empregado . Passemos à análise dos argumentos do Recorrente. (a) Da inexistência de motivação. O Recorrente alega, A decisão também deixou de fundamentar devidamente os motivos pelo entenderam que o recorrente deveria pe, manecer no pólo passivo no que tange a responsabilidade do débito; salientamos que as decisões ainda que não judiciais devem ser devidamente fundamentadas, não podendo ser obscuras ou omissas, sob pena de reforma. Corn a simples leitura do relato da decisão ora impugnada, podemos notar que os E julgadores, em momento algum se referem ao ora recorrente, se quer apresentando elementos capazes de minimamente, levar a cram' que possa ter participação na alegada formação do grupo econômico de fato, Analisemos. Conforme já tratado no tópico 1.6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato , já se debateu de forma intensa a fundamentação e os motivos pelos quais o Recorrente integra o grupo econômico de fato. Desta forma, não prospera a argumentação do Recorrente. (b) Da vinculaeiio do recorrente no alegado grupo econômico O Recorrente alega; Não existem elementos que demonstrem que o comando da empi esa recorrente, fosse exercido por outra empresa quanto ;ais Pei°. Frigorifico Campos de silo Joséé ou Frigorifico Mantiqueira, ou mesmo qualquer outro citado no processo; 32 Processo n0 17546.000746/2007-33 S2-C4T3 AcOrno n 0 2403-00.269 Fl. 217 salientamos que o ánico e exclusivo administrador da empresa recorrente é seu proprietário André Luiz Nogueira Junior. Analisemos. Conforme já tratado no tópico 1.6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato ,já se debateu de forma intensa a fundamentação e os motivos pelos quais o Recorrente integra o grupo econômico de fato, ou seja, com a conseqüente vinculação do Recorrente ao grupo econômico de fato. Desta forma, não prospera a argumentação do Recorrente. (c) Da impossibilidade de aplicação da Lei 6.404/1976 O Recorrente alega: Nos exatos termos da Lei 6404/76, que rege indiretamente a caracterização dos grupos econômicos, notamos que sua aplicação ao caso é impassive!, pelo que se segue. Os Grupos Econômicos ou Concentração Econômica de Empresas estão previstas somente nas Sociedades Anônimas, o que demonstra a sua não aplicação nos demais tipos de sociedade permitidos no pas. Evidente que a legislação reguladora dos Grupos Econômicos é a Lei 6.404/76 (Lei da Sociedade Anônima), sendo que esta não menciona em momento algum sua aplicação, ou seja, forma cão de grupo econômico com empresa individual "ME", como é? o caso da impugnante Os entendimentos dos estudiosos do direito empresarial, defendem a tese, que frisemos é pacifica nos tribunais de que, o empresário individual jamais poderá integrar ou ter a empresa integrada em qualquer tipo de grupo econômico. Analisemos. Conforme já tratado no tópico 1.3 Aplicação dos artigos da Lei 6.404/1976, já se debateu de forma intensa a adequação da aplicação dos artigos da Lei 6.404/1976 para o deslinde da questão. Desta forma, não prospera a argumentação do Recorrente. (d) Da não participação do recorrente na formação de grupo econômico, quando da análise do inciso IX, artigo 30 da Lei 8212/91, combinado com o artigo 124 do CTN. O Recorrente alega: No memo sentido segue nosso entendimento da não participação do recorrente na formação de grupo econômico, quando da analise do inciso 1X, artigo 30 da Lei 8212/91, conzbinado com o artigo 114 do CT1V, pois o Recorrente não tem qualquer interesse comum coin as demais empresas citadas 170 relatório fiscal, quanta a situa cão ,fiscal que possa constituir fato i6k 33 gerador de obrigação tributária, sendo totalmente independente em seus atos e responsabilidades . fiscais, afastando assim completamente a aplicação dos dispositivos legais acima citados. Analisemos. Conforme já tratado nos tópicos 1.1 Aspectos gerais e 1.2 Aplicação dos artigos 121, 124 e 128, do Código Tributário Nacional, já se debateu de forma intensa a adequação da aplicação do inciso IX, artigo 30 da Lei 8212/91, combinado com o artigo 124 do CTN para o deslinde da questão da participação do Recorrente no grupo econômico de fato . Desta forma, não prospera a argumentação do Recorrente. (II.2) empresa Frigorifico Campos de Sao José dos Campos Ltda; Passemos à análise dos argumentos da empresa Frigorifico Campos de São Jose dos Campos Ltda. (a) Preliminarmente, pela desnecessidade do depósito prévio. Essa Preliminar já resta superada em função de que o Supremo Tribunal Federal — STF ao editar a Sirmula Vinculante n°. 21 afastou a exigência de depósito para a admissibilidade de recurso na esfera administrativa. (b) Da inexistência de grupo econômico e participação. A empresa Frigorifico Campos de silo José dos Campos Ltda alega: Inicialmente não ocorreu qualquer atuação concomitante entre as empresas, nos termos explicados em impugnação, tanto que o relato da decisão declara em lis; retry, que as empresas .foram constituidas sucessivamente e não concomitantemente; assim, latente a ilegalidade na decisão afrontando as determinações legais, deturpando entendimentos entre sucessão e . formação de gritpo econômico.. O próprio relatório reconhece também que a empresa FRIGOSEF entregou as declarações de IR 2003 e 2004, como inativa, assim como poderia pertencer a grupo econômico de fato se encomia-se em inatividade? A decisão relata e demonstra que o Frigorifico Mantiqueira, está estabelecido em outra cidade e sob a administração de pessoa diversa do' sócio proprietário do recorrente. Analisemos. Conforme já tratado no tópico 1.6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato , já se debateu de forma intensa a fundamentação e os motivos pelos quais a empresa Frigorifico Campos de Sao José dos Campos Ltda integra o grupo econômico de fato, ou seja, com a conseqüente vinculação da empresa ao grupo econômico de fato, Desta forma, não prospera a argumentação da empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda. 34 Processo n° 17546.000746/2007-33 S2-C41-3 Acórdão n.° 2403-00.269 Fl. 218 (c) Do não exercício de atividade concomitante A empresa Frigorifico Campos de Sao José dos Campos Lida alega: Ainda comprova que Frigosef, Mantiqueira, Frigovalpa e o recorrente não exerceram atividades concomitantes. Não podemos se quer falar em sucessão de empresas, pois jamais ocorreu transferência do fundo de comércio, lembrando que or equipamentos e o local são arrendados. O próprio relatório aduz tratar-se de possível sucessão de empresas, assim, se uma sucedeu a outra não poderiam de forma alguma formar grupo econômico de fato, ante a não existência COI1COMitante. Analisemos. Conforme já tratado no tópico L6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato , já se debateu de forma intensa a fundamentação e os motivos pelos quais a empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda integra o grupo econômico de fato, bem corno a questão do no exercício de atividades concomitante. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda. (d) Da não ocorrência de confusão patrimonial A empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Lida alega: Quanto a confusão patrimonial, também não existiu, pois cada uma das empresas tem sua personalidade e obrigações tributárias próprias. Analisemos. Conforme já tratado no tópico 1.6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato , já se debateu de forma intensa a fundamentação e os motivos pelos quais a empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda integra o grupo econômico de fato, bem como o deslinde da questão acerca da confusão patrimonial abordada pela Auditoria-Fiscal e também abordada na decisão da Recorrida. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda. (e) Da caracteriza cão do grupo econômico A empresa Frigorifico Campos de São Jose dos Campos Lida alega: Outra ilegalidade observada na r. decisão, .foi a de para caracterização do grupo econômico o Sr, Relatoi; considerou que o fato de os ,filhos do representante da recorrente trabalharem na empresa leva a crer que trata-se de grupo econômico Ora, o fato de um empregado laborar em uma empresa e ser proprietário de outra no mesmo ramo, não pode ensejar no formação de grupo económico, sob pena de ferir o direito ao livre emprego do cidadão, sem contar que a legislação nada dispõe em contrário. Analisemos. Conforme já tratado no tópico 1.6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato , já se debateu de forma intensa a fundamentação e os motivos pelos quais a empresa Frigorifico Campos de são Jose dos Campos Ltda integra o grupo econômico de fato, ou seja, com a conseqüente caracteiização do grupo econômico de fato. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa Frigorifico Campos de Sao José dos Campos Ltda. (1) Das interpretações legais equivocadas — aplicação do art, 179 da IN 3 com alteração de redação posterior A empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Lida alega: A primeira irregularidade ocorreu quando o Sr Relator citou o artigo 179 da 1NSRP n° 03, com alteração de redação por outra Instrução Normativa Posterior editada posteriormente finalização do procedimento fiscal e inicio do contencioso, o que reflete evidente ilegalidade, eis que novas disposiçães legais ou normativa, somente podem retroagir em caso de ti azer beneficio nunca para prejudicar; o aludido artigo somente foi citado para tentar justificar o ato da fiscal, que foi ilegal e sem embasamento Analisemos. Conforme já tratado nos tópicos 1.4 Aplicação da Instrução Normativa MPS/SRP n° 3/2005 e .6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato, já se debateu de forma intensa a adequação da aplicação dos artigos da Instrução Normativa MPS/SRP n° 3/2005 para o deslinde da questão. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa Frigorifico Campos de Sao José dos Campos Ltda. (g) da inconstitucionalidade de se aplicar a 1N3 A empresa Frigoiffico Campos de São José dos Campos Lida alega: Assevei e ser impassive! legislar por instrução normativa, nos termos da constintigão federal. Analisemos. Conforme já tratado NA PRELIMINAR, no tópico DA ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA — FACE Á 36 Processo n° 17546 000746/2007-33 S2-C411-3 Ac6rd[io n ° 2403-00.269 Fl 219 HIERARQUIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO, já se debateu que resta afastada a discussão de inconstitucionalidade pois Súmula n° 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária., Desta forma, não prospera a argumentação da empresa Frigorifico Campos de São Jose dos Campos Ltda. ....., (10 Das interpretações legais equivocadas — aplicardo do art. 124, CTN A empresa Frigorifico Campos de Sao José dos Campos Lida Segundo, ao aplicar o artigo 124 do CTN, sob fundamento do inciso I e II, alegando que as empresas têm interesse comum na situação do fato geradot; o faz de forma equivocada distorcendo o verdadeiro sentido do dispositivo legal, sendo que jamais ocorreu interesse comum em fato gerador tributário, e mais, esse interesse comum a que se refere o art. 124 do CTN, não reflete na formação de grupo econômico ou confusão patrimonial, como entendeu a decisão, Após ainda mencionando o aludido artigo se refere as pessoas designadas por lei, e, destaca instrução normativa, tentando caracterizar a aplicação do inciso II do art 124 do CTN; ora, é notório que as instruções normativas não são consideradas leis, portanto, inaplicáveis a titulo de ,fimdantentacão do inciso II do art 124 do CTN, que deixa claro "designadas por lei", lembramos que é impossível legislar por instrução normativa, nos termos da constituição federal. Analisemos Conforme já tratado no tópico 1.2 Aplicação dos artigos 121, 124 e 128, do Código Tributário Nacional, já se debateu de forma intensa a adequação da aplicação dos artigos do CTN para o deslinde da questão. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda. (0 Das interpretações legais equivocadas — aplicação do art. 2 0, §2°, CET A empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda alega 7 Quarto, faz alusão a legislação trabalhista, só que se esquece que o final do artigo 2° em seu §2 "da CLT, diz "serão para os efeitos da relação de emprego ..", o que não é o caso por tratar- se de questão tributária; o próprio relator, tece entendimento no sentido de ser para cobrança de direitos trabalhistas. Analisemos.. 37 Conforme já tratado no tópico 1.5 Aplicação do o artigo 2°, § 2°, da CLT, já se debateu de forma intensa a adequação da aplicação dos artigos da CLT para o deslinde da questão. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda. (II.3) empresa FRIGOSEF Frigorifico SEF de São José dos Campos Ltda. Passemos à análise dos argumentos da empresa FRIGOSEF Frigorifico SEF de São José dos Campos Ltda. . (a) Preliminarmente, pela desnecessidade do depósito * prévio. Essa Preliminar já resta superada em função de que o Supremo Tribunal Federal — STF ao editar a Súmula Vinculante n°. 21 afastou a exigência de depósito para a admissibilidade de recur so na esfera administrativa, (b) Das interpretações legais equivocadas — aplicação do art. 179 da IN 3 cant alteração de redação posterior A empresa FRIGOSEF F igorffico SEF de Sao José dos Campos Lida alega • Ao aplicar instrução normativa, o Sr. Julgador cometeu equívocos tais como: aplicou norma posterior a fato anterior, on seja, utilizou entendimento da IN n° 3, com alteração dada no ano de 2007, em fato relatada e constatado no ano de 2006, confornze relatório fiscal, o que é defeso por lei ante ao principio da irretroatividade Analisemos . Conforme já tratado nos tópicos 1.4 Aplicação da Instrução Normativa MPS/SRP no 3/2005 e .6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato, já se debateu de forma intensa a adequação da aplicação dos artigos da Instrução Normativa MPS/SIZP n° 3/2005 para o deslinde da questão. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa FRIGOSEF Frigorifico SEF de São Jose dos Campos Ltda. (c) Da inconstitucionalidade - As disposições da Lei 6.404/1976 devem prevalecer sobre a IN 3 A empresa FRIGOSEF Frigorifico SEF de Silo José dos Campos Lida alega: Ainda na seara das in_s-truções normativas, notamos que não foi respeitada a "hierazquia das Leis", pois o Sr. Julgador, aplicou IN n° 3, deixando de atentar-se para as disposições da Lei 6404/76 (S/A), ferindo assim o grau de aplicação da lei, sendo que se tuna lei superior dispor algo diferente da inferior, está se renderá aquela sob pena de nulidade do ato 38 Processo n ° 17546.000746/2007-33 S2-C41-3 Ac6rd5o n° 2403-00.269 Fl. 220 Portanto as disposições da Lei 6404/76 devem prevalecer sobre o que dispõe a IN n° 3; levando ao entendimento pela impossibilidade de formação do grupo econômico. Analisemos. Conforme já tratado NA PRELIMINAR, no tópico DA ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA — FACE A. HIERAROUIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO, já se debateu que resta afastada a discussão de inconstitucionalidade pois Súmula n° 2 do CARY, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária.. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa FRIGOSEF Frigorifico SEF de São José dos Campos Ltda. (d) Das interpretações legais equivocadas — aplicação do art. 2°, § 2v, CLT A empresa FRIGOSEF Frigorifico SEE de São José dos Campos Lida alega: Quarto, faz alusão a legislação trabalhista, só que se esquece que o final do artigo 2° em seu §2°, da CLT, diz 'serão para os efeitos da relação de emprego.„", o que não é o caso por tratar- se de questão tributária; o próprio relator, tece entendimento no sentido de ser para cobrança de direitos trabalhistas. Analisemos. Conforme já tratado no tópico 1.5 Aplicação do o artigo 2', § 2 0 , da CLT, já se debateu de forma intensa a adequação da aplicação dos artigos da CL,T para o deslinde da questão. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa FRIGOSEF Frigorifico SEF de São José dos Campos Ltda. (e) Das interpretações legais equivocadas aplicação do art. 124, CTN A empresa FRIGOSEF Frigorifico SEE de Silo José dos Campos Lida alega: O artigo 124 do CTN trata de solidariedade e não formação de grupo econômico, exigindo alguns requisitos para aplicação da solidariedade, o que no caso não ocorre. Não existe interesse do recorrente no fato gerador da obrigação tributária das demais empresas citadas no processo; não existe a chamada solidariedade natural. Também não existe a solidariedade determinada por lei, visto que a decisão apresentou instrução normativa como embasamento legal; no entanto, o artigo 124 do CTN é claro ao expressar que deve ser por lei, e, instrução normativa não é lei o que caracteriza ilegalidade, j/1"- Corn o acima explicado fica afastada a aplica cão do artigo 30 da Lei 8112/91, até mesmo pela já explicada falta de apreciação da lei 6404/76 Assim, não incide a caracterização de grupo econômico ou mesmo solidariedade. Analisemos. Conforme já tratado no tópico 1.2 Aplicação dos artigos 121, 124 e 128, do Código Tributário Nacional, já se debateu de forma intensa a adequação da aplicação dos artigos do CTN para o deslinde da questão. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa FR1GOSEF Frigorifico SEF de São José dos Campos Ltda. (0 Da inexistência de grupo econômico e participação. A empresa FRIGOSEF Frigorifico SEF de São José dos Campos Lida alega: Inicialmente não ocorreu qualquer atuação concomitante entre as empresas, nos ter ?nos explicados em impugna cão, tanto que o relato da decisão declara em Jis, retro, que as empresas . foranz constituídas sucessivamente e não concomitantemente; assim, latente a ilegalidade na decisão afrontando as determinações legais, deturpando entendimentos entre sucessão e formação de grupo econdmico. O próprio relatório reconhece também que a empresa FRIGOSEF entregou as declarações de IR 2003 e 2004, como inativa, assim como poderia pertencer a grupo econômico de fato se encontra-se em inatividade? decisão relata e demonstra que o .F)igorifico Mantiqueira, está estabelecido em outra cidade e sob a administração de pessoa diversa do sócio proprietário do rec.°, r Analisemos. Conforme já tratado no tópico 1.6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato , já se debateu de forma intensa a fundamentação e os motivos pelos quais a empresa FRIGOSEF Frigorifico SET' de São José dos Campos Ltda. integra o grupo econômico de fato, ou seja, corn a conseqüente vinculação da empresa ao grupo econômico de fato. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa FRIGOSEF Frigorifico SEF de São Jose dos Campos Ltda. (g) Do não exercício de atividade concomitante A empresa FRIGOSEF Frigo, (fie° SEE de Sao José dos Campos Ltda alega Ainda comprova que Frigosef, Mantiqueira, Frigovalpa e o recorrente não exerceram atividades concomitantes. Não podemos se quer falar em sucessão de empresas, pois jamais ocorreu transferência do ,fundo de comércio, lembrando que os equipamentos e o local são arrendados 40 Processo n° 17546000746/2007-33 S2-C4T3 Acórdao n.° 2403-00.269 Fl 221 0 próprio relatório aduz tratar-se de possível sucessão de empresas, assim, se uma sucedeu a outra não poderiam de forma alguma formar grupo econômico de fato ante a não existência concomitante Analisemos . Conforme já tratado no tópico 1.6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato , já se debateu de forma intensa a fundamentação e os motivos pelos quais a empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda integra o grupo econômico de fato, bem como a questão do não exercício de atividades concomitante. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa FRIGOSEF Frigorifico SEF de Sao José dos Campos Ltda. Após o exame dos Recursos Voluntários, passemos ainda à questão da MULTA DE MORA. DA MULTA DE MORA Esta Colenda Turma de Julgamento vem se posicionando reiteradamente, por maioria, em relação ao recalculo dos acréscimos legais, para que se recalcule a multa de mora, com base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91, com a prevalência da mais benéfica ao contribuinte: A inn/ta de mora aplicada teve por base o artigo 35 da Lei 8.212/91 que determinava aplicação de mkt' que progredia conforme a fase e o decorrer do tempo e que poderia atingir 50% na fare administrativa e 100% na fase de execução fiscal. Ocorre que esse artigo foi alterado pela Lei 11.941/2009, que estabeleceu que os débitos referentes a contribuições não pagas nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de ?India de mora nos termos do art. 61 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a .20%. Visto que o artigo 106, IL c do CM determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se de ato não definitivamente julgado, The co/nine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, principio da retroatividade benigna, impõe-se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para compará-la com a multa aplicada com base na redação anterior tio artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determina cão e prevalência da multa mais benéfica. Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito - I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade á infração dos dispositivos interpretados; - tratando-se de ato não definitivamente julgado: quando deixe de defini-lo como infração: 41 quando deixe de tratá-lo coma contrátio a qualquer' exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido .fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo,' c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua pi ática Ressalva-se a posição do Relator, posição vencida nesta Colenda Turma, na qual se deve detertninar o recálculo dos acréscimos legais na forma de juros de mora (com base no art. 35, Lei 8,212/1991 c/c art. 61, § 3 0 Lei 9.430/1996 c/c art, 5', § 3 0 Lei 9.430/1996) e da multa de oficio (corn base no art. 35-A, Lei 8.212/1991 c/c art. 44 Lei 9.430/1996), corn a prevalência dos acréscimos legais mais benéficos ao contribuinte. CONCLUSÃO Voto no sentido de CONHECER do recurso, NÃO ACOLHER AS PRELIMINARES SUSCITADAS, e, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, para que se recalcule a multa de mora, corn base na redae5o dada pela lei 11,941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91, com a prevalência da mais benéfica ao contribuinte. E como voto. Sala das Sessões e n d; outubro de 2010 IRO* PAULO MAURÍCIO PINH IRO MONTEIRO - Relator 42 MINISTÉRIO DA FAZENDA -CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO Processo n°: 17546.000746/2007-33 Recurso n*: 156.062 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Camara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2403-00.269 Brasilia, 06 de Dezembro de 2010 MARIA MADALENA SILVA Chefe da Secretaria da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ 1 Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador (a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 11080.917967/2011-67
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 02 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2008 a 30/06/2008 NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO AO DIREITO DE DEFESA. Não sendo o ato lavrado por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, descabida alegação de nulidade. REGIME NÃO CUMULATIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. INSUMO. CONCEITO. À luz da interpretação fixada pelo STJ no RESP nº 1.221.170, o enquadramento de um bem como insumo. no âmbito da legislação do PIS e da COFINS, deve ser aferido segundo os critérios da essencialidade e da relevância em relação ao processo produtivo, sendo ilegal o conceito de insumo estabelecido nas Instruções Normativas nº 247/2002 e 404/2004 da Receita Federal. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. A sistemática de tributação não­cumulativa do PIS e da COFINS, prevista nas Leis nº 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, permite o desconto de créditos vinculados a despesas com frete, porém exclusivamente referente às operações de venda, não contemplando os dispêndios com frete decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos ou centros de distribuição da mesma pessoa jurídica, posto que o ciclo de produção já se encerrou (não podendo mais ser caracterizado como insumo) e a operação de venda ainda não ocorreu, sendo tais movimentações de mercadorias realizadas apenas para atender a necessidades logísticas ou comerciais. PIS E COFINS. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. NATUREZA JURÍDICA DE REDUÇÃO DE CUSTOS. O crédito presumido de ICMS configura incentivo governamental voltado à redução de custos, com vistas aos interesses econômicos e sociais dos estados-membros da Federação, não assumindo natureza de receita ou faturamento, motivo por que não caracteriza hipótese de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS. CRÉDITOS DE PIS/COFINS. RESSARCIMENTO. TAXA SELIC. AFASTAMENTO DA SÚMULA CARF Nº 125. DECISÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO. Segundo a Súmula CARF n. 125, por expressa vedação legal, não incide atualização monetária sobre créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10. 833, de 2003. Entretanto, o contribuinte sendo portador de decisão judicial que lhe garante a referida atualização monetária, esta deve ser observada pela Administração Pública, afastando o enunciado sumular do CARF em sentido contrário.
Numero da decisão: 3402-009.661
Decisão: Acordam os membros do colegiado em julgar o Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) por maioria de votos: (i.1) para manter a glosa de frete de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica. Vencidas as Conselheiras Thais de Laurentiis Galkowicz, Cynthia Elena de Campos e Maysa de Sá Pittondo Deligne. (i.2) para dar provimento ao recurso para não admitir o Crédito presumido de ICMS como receita tributável. Vencidos os Lázaro Antonio Souza Soares, Marcos Antônio Borges (suplente convocado) e Pedro Sousa Bispo. (ii) por unanimidade de votos, para estornar as glosas de frete de matéria prima e embalagem e reconhecer o direito à correção monetária dos pedidos de ressarcimento de créditos de PIS/COFINS pela taxa Selic, contada a partir do fim do prazo de que dispõe a administração para apreciar o pedido do contribuinte, que é de 360 dias (art. 24 da Lei n. 11.457/2007). Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.656, de 24 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11080.917962/2011-34, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luís Cabral, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges.
Nome do relator: Thais De Laurentiis Galkowicz
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INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO AO DIREITO DE DEFESA. Não sendo o ato lavrado por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, descabida alegação de nulidade. REGIME NÃO CUMULATIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. INSUMO. CONCEITO. À luz da interpretação fixada pelo STJ no RESP nº 1.221.170, o enquadramento de um bem como insumo. no âmbito da legislação do PIS e da COFINS, deve ser aferido segundo os critérios da essencialidade e da relevância em relação ao processo produtivo, sendo ilegal o conceito de insumo estabelecido nas Instruções Normativas nº 247/2002 e 404/2004 da Receita Federal. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. A sistemática de tributação não-cumulativa do PIS e da COFINS, prevista nas Leis nº 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, permite o desconto de créditos vinculados a despesas com frete, porém exclusivamente referente às operações de venda, não contemplando os dispêndios com frete decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos ou centros de distribuição da mesma pessoa jurídica, posto que o ciclo de produção já se encerrou (não podendo mais ser caracterizado como insumo) e a operação de venda ainda não ocorreu, sendo tais movimentações de mercadorias realizadas apenas para atender a necessidades logísticas ou comerciais. PIS E COFINS. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. NATUREZA JURÍDICA DE REDUÇÃO DE CUSTOS. O crédito presumido de ICMS configura incentivo governamental voltado à redução de custos, com vistas aos interesses econômicos e sociais dos estados-membros da Federação, não assumindo natureza de receita ou faturamento, motivo por que não caracteriza hipótese de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 91 79 67 /2 01 1- 67 Fl. 204DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 CRÉDITOS DE PIS/COFINS. RESSARCIMENTO. TAXA SELIC. AFASTAMENTO DA SÚMULA CARF Nº 125. DECISÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO. Segundo a Súmula CARF n. 125, por expressa vedação legal, não incide atualização monetária sobre créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10. 833, de 2003. Entretanto, o contribuinte sendo portador de decisão judicial que lhe garante a referida atualização monetária, esta deve ser observada pela Administração Pública, afastando o enunciado sumular do CARF em sentido contrário. Acordam os membros do colegiado em julgar o Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) por maioria de votos: (i.1) para manter a glosa de frete de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica. Vencidas as Conselheiras Thais de Laurentiis Galkowicz, Cynthia Elena de Campos e Maysa de Sá Pittondo Deligne. (i.2) para dar provimento ao recurso para não admitir o Crédito presumido de ICMS como receita tributável. Vencidos os Lázaro Antonio Souza Soares, Marcos Antônio Borges (suplente convocado) e Pedro Sousa Bispo. (ii) por unanimidade de votos, para estornar as glosas de frete de matéria prima e embalagem e reconhecer o direito à correção monetária dos pedidos de ressarcimento de créditos de PIS/COFINS pela taxa Selic, contada a partir do fim do prazo de que dispõe a administração para apreciar o pedido do contribuinte, que é de 360 dias (art. 24 da Lei n. 11.457/2007). Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.656, de 24 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11080.917962/2011-34, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luís Cabral, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Porto Alegre, que negou provimento à manifestação de inconformidade apresentada pela Contribuinte. Fl. 205DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 Por bem consolidar os fatos ocorridos até a decisão da DRJ, colaciono o relatório do Acórdão recorrido in verbis: Trata-se de Manifestação de Inconformidade apresentada contra despacho decisório, emitido em [...], pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre – RS, que deferiu parcialmente pedido de ressarcimento/compensação (PER/Dcomp), relativo ao saldo credor de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins não cumulativa, oriundo de [...], com base no disposto no art. [...] da Lei nº [...], analisado no período de [...]. Em decorrência do crédito reconhecido ter se revelado insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo, houve a homologação parcial da compensação declarada. O detalhamento da análise do crédito foi disponibilizado ao contribuinte em Informação Fiscal constante dos autos, a qual integra o despacho decisório. Em síntese, o procedimento fiscal aponta que o contribuinte incluiu, indevidamente, na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, fretes sobre transferências de produto acabado, fretes sobre transferências de embalagens e fretes sobre transferências de matéria-prima. No caso, considera que o conceito de frete não pode ser estendido e abarcar todo e qualquer frete que gera despesa necessária para a atividade da empresa. Desta forma, concluiu que o valor do frete contratado de pessoa jurídica domiciliada no país para a simples transferência de matérias-primas e embalagens entre os estabelecimentos industriais do contribuinte, não integra a operação de compra e o custo de aquisição das mercadorias para a produção, portanto não podem ser considerados insumos, não podendo ser utilizados na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS. Da mesma forma, a simples transferência de produtos acabados dos estabelecimentos industriais aos estabelecimentos distribuidores e filiais, não integra a operação de venda a ser realizada posteriormente, não podendo ser utilizados na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS. Acrescenta, ainda, que o contribuinte não ofereceu à tributação as receitas decorrentes de crédito presumido de ICMS. No caso, considera que o incentivo fiscal relativo ao crédito presumido de ICMS, constitui, para os fins da legislação tributária federal, subvenção corrente para custeio ou operação, devendo integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, visto tratar-se de receita para a qual não há expressa previsão legal de exclusão ou isenção. O recorrente foi cientificado em [...] e entregou em [...] sua manifestação de inconformidade, tempestivamente, na qual discorda da glosa parcial, alegando, em síntese: - Quanto aos descontos outorgados no ICMS, argumenta que na verdade se tratariam de descontos outorgados pelos Estados no ICMS a pagar, o que não geraria receita, pois não se tratariam de créditos nem de faturamento, mas tão somente corresponderiam à anulação de 75% do débito de ICMS relativo às saídas tributadas da empresa. Considera que a solução da questão passaria necessariamente pela atual orientação do STF, transcreve decisão da Suprema Corte, cita a proposta de súmula vinculante nº 22 que trataria deste tema, cita, também, jurisprudência do STJ, do TRF/4, bem como doutrina e decisões do CARF. Reitera que se trataria de mero desconto no ICMS, sem mutação patrimonial, sem receita e sem faturamento, sobre o qual não caberia incidir as contribuições PIS e COFINS. Comenta que de longa data contribuintes e fisco vem travando uma batalha sobre tais conceitos, defende que o ICMS também seria um imposto não cumulativo e que não integra a receita da empresa, ressalta que o conceito constitucional de receita não englobaria a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das duas contribuições. Conclui, então, que no caso não se trataria de acréscimo de riqueza ou de patrimônio, mas de mero desconto de ICMS, lançado contabilmente como crédito presumido apenas porque se lançou previamente o total do ICMS das saídas do respectivo mês. Fl. 206DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 - Quanto ao transporte intercompany de mercadoria em sentido amplo e o conceito de insumo, discorre sobre as dimensões continentais do Brasil e comenta sobre a importância que o agro-negócio teria para o país. Reclama que haveriam graves e conhecidas deficiências em toda a cadeia logística, como problemas na infra-estrutura portuária, rodoviária e hidroviária, que prejudicariam o escoamento da produção brasileira. Cita diversos municípios nos quais possuiria filiais, considera natural a remessa de mercadorias entre essas unidades, bem como entende perfeitamente razoável considerar que tais remessas, sejam de produto acabado, sejam de matéria prima, devam ser incluídas nos cálculos de formação do preço respectivo, logo se tratariam de autêntico custo de produção. Afirma que se tratariam de despesas essenciais e indispensáveis à atividade da empresa, logo, os custos destes transportes deveriam integrar a rubrica do insumo. Conclui que as hipóteses de "insumos" passíveis de constituição de crédito de PIS e COFINS, prescritas nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, não seriam taxativas, pois sua própria redação seguiria um padrão exemplificativo e porque deixariam de prever notórias despesas inerentes e necessárias a atividade empresarial, conclusão essa obtida - como impõe nosso ordenamento jurídico - a partir da interpretação dessas regras conforme a Constituição Federal. Argumenta que se o PIS e a COFINS incidem sobre o faturamento e se o considerável aumento das alíquotas foi supostamente neutralizado pela concessão de créditos, estes deveriam ser calculados sobre a totalidade dos custos/despesas inerentes a atividade da pessoa jurídica, sob pena de aumento excessivo da carga tributaria, o que afrontaria aos ditames constitucionais vigentes, em especial a não-cumulatividade, confisco e isonomia. Defende que a interpretação da não-cumulatividade, conforme a Constituição, levaria ao reconhecimento do direito de crédito em relação à todas as despesas necessárias à produção do resultado econômico, inclusive aquelas referentes ao frete de mercadorias intercompany. Salienta que, conforme a Constituição, poderia-se verificar que as enumerações legais das possibilidades de apropriações de crédito seriam apenas exemplificativas. - Quanto ao transporte intercompany de matéria prima e embalagens, novamente sustenta que este frete integraria o custo da produção e portanto daria direito ao crédito de PIS e COFINS. Comenta que a base de cálculo para a apropriação destes créditos autuados seria majoritariamente referente a custos com fretes de matéria prima. Reclama que o despacho decisório não distinguiria transporte de matéria prima e de produtos acabados, observa que a matéria prima e as embalagens seriam insumos, logo, o mesmo direito ao crédito deveria valer para o transporte respectivo, o qual além de acessório, integraria o processo industrial e seria indispensável à manutenção da empresa. Exemplifica que a remessa de matéria-prima, de uma unidade uma Porto Alegre - RS para outra unidade em Olinda - PE, geraria despesa que se agregaria ao custo da produção, porque o produto transportado estaria em fase de industrialização. Cita e transcreve soluções de consulta proferidas pela RFB para amparar seus argumentos, bem como jurisprudência do CARF, inclusive de sua Câmara Superior. - Quanto ao transporte intercompany de produto acabado, argumenta que a Lei n° 10.833/2003, Art. 3o, IX e 15, II, autorizaria a apropriação de créditos de PIS/COFINS referentes às despesas com fretes na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Neste sentido, defende que o transporte de produto acabado entre unidades da mesma empresa, desde que destinado à venda, geraria o mesmo direito ao crédito de que o contribuinte poderia se apropriar acaso a unidade remetente realizasse a venda diretamente. Isso decorreria principalmente da isonomia tributária e das peculiaridades do Brasil, pais enorme e com as deficiências de infra- estrutura já mencionadas. Alega, novamente, que possui unidades produtivas em diversos municípios do país e que ao transportar a mercadoria até tais unidades pelo país, arcaria com um montante considerável de gastos com frete, em razão das particularidades da péssima logística do país. Exemplifica que não se poderia exigir que a empresa produza, no Maranhão, o fertilizante de que já dispõe estocado no Rio Grande do Sul. Fl. 207DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 Neste sentido, conclui que o valor desse frete, em hipótese de venda direta pela unidade de Porto Alegre ao comprador no Maranhão, constituiria base de cálculo para apropriação de créditos de PIS e de COFINS. Logo, considerando que o frete da venda direta, pela matriz ao cliente geraria direito a apuração de céedito de PIS e COFINS, seria inevitável concluir que o frete parcial a unidade em outro estado deveria gerar o mesmo direito, se a mercadoria acaba sendo vendida pela unidade destino. Novamente defende que se trataria de etapa essencial a atividade econômica da pessoa jurídica e, portanto, os gastos correlatos deveriam ser computados no calculo dos créditos. Também reclama que não se poderia considerar que esse tipo de operação seja excluída do conceito legal de insumo, haja vista que as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 em momento algum externariam tal conceituação. Cita solução de consulta proferida pela RFB para amparar seus argumentos. Conclui então que o procedimento adotado estaria de acordo com o art. 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/03. Encerra com os pedidos de que seja provida a sua manifestação de inconformidade para que seja reconhecido o seu direito a constituir e descontar créditos de PIS e COFINS referentes aos fretes mencionados na Informação Fiscal, bem como que sejam excluídos da base de cálculo destas contribuições os créditos de ICMS referidos na Informação Fiscal. Requer, ainda, que seja deferida a ulterior produção de mais provas. O julgamento da manifestação de inconformidade resultou em acórdão cuja ementa segue colacionada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS DESPESAS FORA DO CONCEITO DE INSUMOS. Existe vedação legal para o creditamento de despesas que não podem ser caracterizadas como insumos dentro da sistemática de apuração de créditos pela não-cumulatividade. FRETES. Não existe previsão legal para o cálculo de créditos a descontar do PIS e da Cofins não-cumulativos sobre valores relativos a fretes realizados entre estabelecimentos da mesma empresa. Irresignada, a Contribuinte recorre a este Conselho, reprisando os argumentos de sua manifestação de inconformidade, bem como alegando a existência de nulidade no acórdão recorrido e no trabalho fiscal. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir 1 : Quanto à admissibilidade, preliminar e mérito, à exceção do frete de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma, consignado no voto do relator do processo paradigma 2 . O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, de modo que dele tomo conhecimento. 1 Deixa-se de transcrever a declaração de voto apresentada, que pode ser consultada no acórdão paradigma desta decisão. 2 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 208DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 1. Nulidade do despacho decisório e Princípio da verdade material A Recorrente brada pela decretação de nulidade do trabalho fiscal, o qual teria sido superficial e não devidamente motivado para apurar as inconsistência que menciona. Contudo, em análise do despacho decisório guerreado (fls 33) e das informações fiscais (fls 36), percebe-se que este se encontra devidamente motivado, apresentando de forma clara as razões da autoridade fiscal. Não por outra razão a Recorrente pode compreender minuciosamente a matéria tratada pela Fiscalização, e, por conseguinte, apresentar sua defesa administrativa a respeito de todas as questões ora sob julgamento. Assim, inexiste nulidade a ser sanada, no que diz respeito ao preceito do artigo 59, incisos I e II do Decreto 70.235/72, segundo o qual são nulos somente os atos e termos lavrados por pessoa incompetente, os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. 2. Nulidade da decisão da DRJ Entende a Recorrente que seria nula a decisão da DRJ não ter avaliado assuntos apresentados em sua manifestação de inconformidade. Contudo, o acórdão recorrido argumenta, de maneira devidamente fundamentada nas provas produzidas nos autos, seu entendimento a respeito do direito pleitado. Não foram deixados de lado quaisquer questões apresentadas pela Recorrente, mas simplesmente elas não foram consideradas como garantidores do crédito das Contribuições requeridos. Em outras palavras, a DRJ entende que fretes intercompany não dão direito ao crédito do PIS/COFINS, e assim proferiu sua decisão. A discordância a respeito desse entendimento é questão de mérito a ser avaliada no decorrer do presente Acórdão. Portanto, também essa preliminar de nulidade deve ser afastada. 3. Crédito presumido de ICMS enquanto receita tributável Inicialmente cabe destacar que, diferentemente de outros casos da Recorrente que encontram-se sob minha relatoria, nestes autos a autoridade fiscal em nenhum momento motivou seus atos sob o argumento de existência de “cessão onerosa de crédito de ICMS”, como afirma a Contribuinte em sua defesa. No presente caso, a motivação foi apresentada nos seguintes dizeres (fls 38 e 39): A interessada não ofereceu à tributação as receitas decorrentes de crédito presumido de ICMS. O incentivo fiscal relativo ao crédito presumido de ICMS, constitui, para os fins da legislação tributária federal, subvenção corrente para Fl. 209DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 custeio ou operação, devendo integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, visto tratar-se de receita para a qual não há expressa previsão legal de exclusão ou isenção. Ou seja, aqui a questão a ser debatida é a natureza jurídica do crédito presumido de ICMS, outorgado pelo Rio Grande do Sul, no valor de 75% do ICMS devido em razão de suas operações, conforme o Termo de Acordo juntado ao recurso voluntário. Pois bem. A Contribuição ao PIS e a COFINS, sob a modalidade de regime não-cumulativo (tal qual ocorre com a apuração efetuada pela Recorrente), têm por fato gerador o faturamento mensal, assim entendido a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, independentemente da denominação ou classificação contábil, conforme se depreende dos artigos 1º das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03. Adicionalmente, traçando a delimitação de quem são os contribuintes dos referidos tributos, as leis acima apontadas dispõem, respectivamente: Lei nº 10.637/02: “Art. 4º O contribuinte da contribuição para o PIS/Pasep é a pessoa jurídica que auferir as receitas a que se refere o art. 1º.” (g.n.) Lei nº 10.833/03: “Art. 5º O contribuinte da COFINS é a pessoa jurídica que auferir as receitas a que se refere o art. 1º.” (g.n.) Tais disposições têm como fundamento de validade a norma de competência esculpida no artigo 195, inciso I, alínea “b” da Constituição, 3 a qual prescreve que a Contribuição ao PIS e a COFINS incidirão sobre a receita ou o faturamento, que são, portanto, os fatos econômicos ou manifestações de riqueza tributáveis pelas contribuições em apreço. Vale destacar que os conceitos de receita e faturamento não podem ser livremente manipulados pelo legislador, devendo manter coerência com seu conteúdo semântico na ordem econômica, nos moldes do artigo 110 do Código Tributário Nacional (“CTN”). 4 Nesse sentido já se consolidou a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (“STF”) ao declarar a inconstitucionalidade do art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98, de 27 de novembro de 1998 (“Lei nº 9.718/98”) nos RE nº 357950/RS, RE nº 358273/RS e RE nº 346.084/PR. Retomando os dispositivos supracitados, pela sua simples leitura é possível verificar que a receita auferida pela pessoa jurídica compõe a 3 “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).” 4 Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Fl. 210DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm#art195i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm#art195i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm#art195i Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 hipótese de incidência de ambas as contribuições, sendo esta receita aquilo que efetivamente representa um acréscimo patrimonial em sua conta, decorrente do exercício da atividade econômica e que apresenta caráter de definitividade. Neste sentido, verifica-se a lição de José Antônio Minatel, 5 ao tratar da natureza jurídica da receita: “Auferir receita é conduta que evidencia e viabiliza a obtenção de ingresso, materializada pela entrada de recursos financeiros remuneradores dos diferentes negócios jurídicos da atividade empresarial.” Assim, fica claro que somente os valores incorporados definitivamente ao patrimônio do contribuinte, decorrentes de execução de negócios jurídicos, podem ser considerados como receitas. Não se pretende com isso dizer que somente a receita operacional – decorrente da venda de bens e serviços pela pessoa jurídica - é que está sujeita à tributação pela Contribuição ao PIS/COFINS, cujo método de apuração é pela sistemática da não cumulatividade. Como se sabe, a sistemática traçada pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/02 pressupõe a incidência sobre a totalidade de receitas auferidas pelo contribuinte. No entanto, pouco importa se estamos diante do sistema não cumulativo sobre a receita bruta, ou do cumulativo sobre o faturamento (Lei nº Lei nº 9.718/98), pois tanto em um como no outro caso a receita decorre das atividades empresariais, na sua regular persecução de seus objetivos sociais e obtenção de lucros. Heroldes Bahr Neto, 6 ex-conselheiro do CARF, ao tratar do tema, não deixa dúvidas: “Não se pode considerar auferida a receita que não advenha de negócios jurídicos realizados no exercício da atividade empresarial e, portanto, s.m.j., não integra a base de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS. Tal se deve porque, ‘auferir’, por definição, significa ‘colher, obter’. Portanto, a receita deve ser colhida ou obtida pela empresa, em razão das transações econômicas realizadas pela própria pessoa jurídica.” De tudo isso é possível depreender que somente se estará diante do ato de auferir receita, hipótese de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, quando visualizada situação em que a remuneração recebida pela pessoa jurídica ocorrer pelo regular exercício de suas atividades. Dito isto, cumpre avaliar a natureza jurídica dos créditos presumidos de ICMS, já que no caso vertente a Fiscalização incluiu na base de cálculo das contribuições as receitas de créditos presumidos de ICMS. 5 MINATEL, José Antonio. Conteúdo do Conceito de Receita e Regime Jurídico para sua Tributação. MP Editora. São Paulo, 2005, p. 132. 6 BAHR NETO, Haroldes. Não Incidência de PIS e COFINS sobre Crédito Presumido de ICMS. In Pis e Cofins à Luz da Jurisprudência do CARF. MP Editora. São Paulo, 2011, p. 315. Fl. 211DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 Para que não restem dúvidas quanto à natureza do crédito presumido de ICMS, convém, ainda que brevemente, destacar a sistemática não cumulativa pela qual é apurado o imposto estadual. O ICMS possui como hipótese de incidência operações jurídicas que transferem o domínio e a posse de mercadorias na cadeia econômica, desde a produção até o consumo. Trata-se, portanto, de tributo plurifásico e não cumulativo, nos termos do artigo 155, §2º, inciso I da Constituição Federal. 7 Alcançando a questão da não cumulatividade, deve ser levado em consideração que foi adotado pelo ICMS o método de tributação indireta sobre o consumo, pelo qual se tributa as várias fases da cadeia econômica com o objetivo de alcançar a capacidade contributiva verificável no momento em que o bem ou serviço é consumido. Assim, cada agente do ciclo produtivo deverá recolher aos cofres públicos um montante a título de ICMS. Contudo, no instante do recolhimento, o contribuinte deverá averiguar quanto de imposto foi pago pelo agente que lhe precedeu na cadeia, ou seja, aquele que lhe vendeu determinado insumo que passou a fazer parte da sua produção, emitindo- lhe nota fiscal com ICMS destacado. Esse valor, anteriormente pago a título de ICMS, constitui crédito do contribuinte, e deverá ser confrontado com o débito que agora possui, nesse passo da cadeia produtiva, onde se adicionou determinado valor ao produto. Mediante esse confronto entre crédito (advindo do ICMS pago na etapa anterior) e débito (devido na atual etapa pela incidência do ICMS na saída da mercadoria do estabelecimento) advirá o valor que efetivamente deverá ser dispendido para o pagamento do imposto. É exatamente dentro da sistemática de créditos e débitos de ICMS que aparece a figura do crédito presumido. Neste sentido, o denominado crédito presumido não é crédito oriundo diretamente das entradas de mercadorias tributadas pelo ICMS no estabelecimento do contribuinte, e sim valor atribuído como crédito fiscal, sem a correspondente tributação na etapa anterior. Em outros termos, consiste na situação em que o Estado concede ao contribuinte a possibilidade de escriturar créditos de ICMS, aos quais normalmente não teriam direito, em sua contabilidade. Objetiva-se, com isso, a redução da carga tributária a ser recolhida na operação. Desse modo, o crédito presumido constitui modalidade de incentivo fiscal, quer dizer, consiste renúncia de receita do Estado em prol do setor privado. Trata-se, verdadeiramente, de atuação do Poder Público visando o auxílio do setor privado para que, como conseqüência, sejam atendidos interesses econômicos e sociais. 7 § 2.º O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; Fl. 212DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 Em outras palavras, o crédito presumido caracteriza auxílio à pessoa jurídica mediante diminuição da carga tributária do contribuinte, sempre buscando estimular determinado setor produtivo. Ratificando este fato, anualmente a Secretaria da Receita Federal do Brasil publica relatório intitulado “Demonstrativo dos gastos governamentais indiretos de natureza tributária – Gastos Tributários”, cumprindo o mandamento do §6º do artigo 165 da Constituição e do inciso II do artigo 5º da Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000. Neste relatório, consta o seguinte: “O sistema tributário é permeado por desonerações. São consideradas desonerações tributárias todas e quaisquer situações que promovam: presunções creditícias, isenções, anistias, reduções de alíquotas, deduções ou abatimentos e adiamentos de obrigações de natureza tributária. Tais desonerações, em sentido amplo, podem servir para diversos fins. Por exemplo: a) simplificar e/ou diminuir os custos da administração; b) promover a eqüidade; c) corrigir desvios; d) compensar gastos realizados pelos contribuintes com serviços não atendidos pelo governo; e) compensar ações complementares às funções típicas de estado desenvolvidas por entidades civis; f) promover a equalização das rendas entre regiões; e/ou, g) incentivar determinado setor da economia. Nos caso das alíneas “d”, “e”, “f” e “g”, essas desonerações irão se constituir em uma alternativa às ações Políticas de Governo, ações com objetivos de promoção de desenvolvimento econômico ou social, não realizadas no orçamento e sim por intermédio do sistema tributário. Tal grupo de desonerações irá compor o que se convencionou denominar de gastos tributários. (...) Gastos tributários são gastos indiretos do governo realizados por intermédio do sistema tributário visando atender objetivos econômicos e sociais. São explicitados na norma que referencia o tributo, constituindo-se uma exceção ao sistema tributário de referência, reduzindo a arrecadação potencial e, conseqüentemente, aumentando a disponibilidade econômica do contribuinte. Têm caráter compensatório, quando o governo não atende adequadamente a população dos serviços de sua responsabilidade, ou têm caráter incentivador, quando o governo tem a intenção de desenvolver determinado setor ou região.” Conclui-se que a natureza jurídica dos créditos presumidos de tributos concedidos pelo Poder Público é de incentivo fiscal, mais especificamente subvenção pública no auxílio de redução dos custos da pessoa jurídica. Trazendo esses conceitos para o caso concreto, tem-se que os valores recebidos Recorrente à título de crédito presumido de ICMS têm natureza jurídica de parcelas relativas a redução de custos, com o intuito de promover o desenvolvimento industrial do Estado, diferentemente Fl. 213DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 daqueles valores que devem compor a base de cálculo das Contribuições em análise, conforme será melhor demonstrado a seguir. Muito bem, esclarecidos tais pontos, vejamos o posicionamento da Receita Federal sobre a matéria. Em processo de Solução de Consulta formulada por contribuintes, a Secretaria da Receita Federal já se manifestou de forma favorável à exclusão dos valores relativos ao crédito presumido de ICMS das bases de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS (Solução de Consulta nº 397, de 2009). 8 Já em outras situações, a Secretaria da Receita Federal do Brasil se colocou em sentido oposto (Solução de Consulta nº 225, de 6 de agosto de 2007; 72, de 14 de fevereiro de 2011; 197, de 14 de outubro de 2009; 18, de 02 de março de 2005; 144, de 11 de setembro de 2008), fazendo prevalecer o interesse da fiscalização. Em face dos posicionamentos discrepantes, o Órgão Fazendário Federal foi chamado a resolver a questão, que, afinal, gerava grande insegurança aos contribuintes. Deste contexto resultou a Solução de Divergência nº 13/11, publicada em 28 de abril de 2011, onde a Secretaria da Receita Federal do Brasil concluiu pela impossibilidade da exclusão dos valores decorrentes de crédito presumido de ICMS das bases de cálculo das Contribuições Sociais em comento, por ausência de previsão legal para tanto, apesar de haver reconhecido, na mesma Solução de Divergência, essa possibilidade para os contribuintes que façam a apuração das Contribuições pelo método cumulativo. Registre-se seu conteúdo: 8 Processo de Consulta nº 397/09 Superintendência Regional da Receita Federal - SRRF / 9a. RF Decisão Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep. Ementa: ATO NORMATIVO ESTADUAL QUE AUTORIZA DESCONTO DE CRÉDITO PRESUMIDO EM SUBSTITUIÇÃO AO CRÉDITO NORMAL DO ICMS. TRIBUTAÇÃO DA DIFERENÇA. No caso de ato normativo estadual que conceda benefício de substituição dos créditos efetivos de ICMS por créditos presumidos, a diferença entre o crédito presumido do ICMS concedido e o crédito normal de ICMS que deveria ser descontado é considerada subvenção. Essa diferença integra a base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP. Dispositivos Legais: Lei Nº 10.637/2002, art. 1º, caput e §§ 2º e 3º; Decreto Nº 3.000/1999 (RIR/1999), arts. 392 e 443; PN CST Nº 112/1979; Decreto Estadual SC Nº 2.870/2001 (Regulamento do ICMS do Estado de Santa Catarina), Anexo 2, arts. 21, 23 e 24, com a redação dada pelo Decreto Estadual SC Nº 1.669/2008. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins .Ementa: ATO NORMATIVO ESTADUAL QUE AUTORIZA DESCONTO DE CRÉDITO PRESUMIDO EM SUBSTITUIÇÃO AO CRÉDITO NORMAL DO ICMS . TRIBUTAÇÃO DA DIFERENÇA. No caso de ato normativo estadual que conceda benefício de substituição dos créditos efetivos de ICMS por créditos presumidos, a diferença entre o crédito presumido do ICMS concedido e o crédito normal de ICMS que deveria ser descontado é considerada subvenção. Essa diferença integra a base de cálculo da COFINS.Dispositivos Legais: Lei Nº 10.833/2002, art. 1º, caput e §§ 2º e 3º; Decreto Nº 3.000/1999 (RIR/1999), arts. 392 e 443; PN CST Nº 112/1979; Decreto Estadual SC Nº 2.870/2001 (Regulamento do ICMS do Estado de Santa Catarina), Anexo 2, arts. 21, 23 e 24, com a redação dada pelo Decreto Estadual SC Nº 1.669/2008.MARCO ANTÔNIO FERREIRA POSSETTI – Chefe. Data de decisão: 14/10/2009. Data de publicação: 09/11/2009. Fl. 214DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 “SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 13 ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins EMENTA: Por absoluta falta de amparo legal para a sua exclusão, o valor apurado do crédito presumido do ICMS concedido pelos Estados e pelo Distrito Federal constitui receita tributável que deve integrar a base de cálculo da Cofins. A partir de 28 de maio de 2009, tendo em vista a revogação do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, promovida pelo inciso XII do art. 79 da Lei nº 11.941, de 2009, para as pessoas jurídicas enquadradas no regime de apuração cumulativa da Cofins, por não ser considerado faturamento (receita bruta) decorrente da atividade exercida por essas pessoas jurídicas, o valor do crédito presumido do ICMS deixou de integrar a base de cálculo da mencionada contribuição.” (g.n.) Destarte, a Secretaria da Receita Federal do Brasil se manifesta no sentido de que os valores referentes ao crédito presumido de ICMS devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois: (i) sua natureza é de receita; e (ii) não há previsão legal para a exclusão da base de cálculo. Ocorre que este entendimento, vem sendo rechaçado pelo Poder Judiciário. Explico o porquê. Como já restou assentado nos itens acima: (i) a hipótese de incidência da Contribuição ao PIS e a da COFINS é a auferimento de receitas, vale dizer, remuneração recebida pela pessoa jurídica pelo regular exercício de suas atividades; e (ii) o crédito presumido de ICMS tem natureza de subvenção pública com parcelas relativas à redução de custos fiscais do contribuinte. Disto alcança-se a conclusão de que crédito presumido de ICMS não é hipótese de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS. Ora, se o crédito presumido é dispêndio à menor em que incorreu a Recorrente por força de se tratar justamente de auxílio para a redução de custos, esse montante não pode ser considerado receita, justamente porque não há ingresso econômico nenhum ao seu patrimônio. Destarte, não sendo receita, o crédito presumido não deve ser tributado pela Contribuição ao PIS e pela COFINS. Repita-se, tais créditos não constituem receita auferida pela pessoa jurídica, pois não decorrem de negócios jurídicos praticados no exercício de sua atividade comercial. Por conseguinte, não se submetem à hipótese de incidência das contribuições. Não é outra a lição de José Antonio Minatel: “Basta-nos o indicativo da origem, ou seja, ingresso qualificado como benefício governamental e, pronto, estará à margem da regra de incidência das contribuições cuja base de cálculo é a receita auferida, no sentido de proveniente do exercício da atividade empresarial.” 9 De fato, o crédito presumido de ICMS é subvenção pública, de forma que constitui renúncia de receita do Poder Público em favor da atividade 9 MINATEL, José Antonio. Conteúdo do Conceito de Receita e Regime Jurídico para sua Tributação. MP Editora. São Paulo, 2005, p. 240. Fl. 215DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 privada, mas com isso, é claro, buscando o interesse público de fomentar a economia, gerando melhoramentos para a sociedade. Desta forma, não caracteriza benefício financeiro que é incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica, ou seja, não é receita, e, consequentemente, não pode ser tributado pela Contribuição ao PIS e a pela COFINS. Vê-se que a discussão se relaciona à não incidência tributária, de modo que é irrelevante a falta de disposição no sentido da exclusão da base de cálculo dos montantes relativos ao crédito presumido de ICMS da base de cálculo da Contribuição PIS e da COFINS. Contudo, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, não atenta para esse ponto da questão, e pretende fazer crer, pelo teor da mencionada Solução de Divergência nº 13/11, que por não existir ditame legal nas Leis nº 10.637/02, 10.833/03 ou qualquer outra referente à Contribuição ao PIS e a COFINS permitindo a referida exclusão, ela não poderia ser efetuada. Afinal, não incidência tributária consiste na não ocorrência de fato algum ou na ocorrência de fato irrelevante juridicamente em face da norma jurídica tributária, ou seja, o fato verificado no mundo econômico não se encontra dentro daquele campo descrito como hipótese de incidência tributária da exação. Logo, não nasce a relação jurídica tributária com o respectivo dever do contribuinte de levar determinado montante a título de tributo aos cofres públicos. É o contrário, certamente, do fenômeno da incidência tributária, onde há a perfeita subsunção do fato econômico à lei tributária, gerando o dever do contribuinte levar os devidos tributos aos cofres públicos. Desse modo, a não incidência não se confunde, de forma alguma, com a exclusão da base de cálculo de tributo, a qual diz respeito ao quantum devido a título de tributo. Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho a redução da base de cálculo opera “traduzindo singela providência modificativa que reduz o quantum de tributo que deve ser pago.” 10 Verdadeiramente, trata-se de situação em que legislação traz valores que devem ser retirados da base de cálculo do tributo, de modo que a alíquota será aplicada sobre um valor menor, pois sem uma parte que foi excluída pela lei, resultando em montante apurado menos gravoso para o contribuinte. É exatamente no âmbito da exclusão de parcelas da base de cálculo de tributos que o direito pátrio estabelece a regra do artigo 150, §6º da Constituição Federal, cujo conteúdo prescreve que somente lei específica poderá estipular, entre outros, a redução da base de cálculo de tributos. 11 10 Curso de Direito Tributário, São Paulo: Saraiva, 24ª ed., p. 492. 11 “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.” Fl. 216DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 Tal regra não se aplica às hipóteses de não incidência, pois este é fenômeno que antecede a qualquer benefício fiscal, já que versa sobre a situação em que o direito tributário não alcança uma determinada conjuntura econômica, não fazendo nascer qualquer relação jurídica tributária. Portanto, torna-se sem sentido, falar em falta de legislação para hipóteses de não incidência. Todo esse raciocínio e fundamentação jurídica está ratificado pela jurisprudência do STJ, como se extrai das ementas colacionadas abaixo: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. NÃO INCLUSÃO. NATUREZA JURÍDICA QUE NÃO SE CONFUNDE COM RECEITA OU FATURAMENTO. PRECEDENTES. 1. O crédito presumido de ICMS configura incentivo voltado à redução de custos, com vistas a proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de um determinado estado-membro, não assumindo natureza de receita ou faturamento, motivo por que não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 626124 / PB, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/03/2015, Dje 06/04/2015) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. NÃO INCLUSÃO. INCENTIVO FISCAL. NATUREZA JURÍDICA DIVERSA DE RECEITA OU FATURAMENTO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte os valores provenientes do crédito presumido do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas de recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, razão pela qual não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Precedentes: AgRg no AREsp 626.124/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6/4/2015; AgRg no REsp 1.494.388/ES, Rel. Ministra Marga Tessler (Juíza Federal convocada do TRF 4ª Região), Primeira Turma, DJe 24/3/2015; AgRg no AREsp 596.212/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/12/2014; AgRg no REsp 1.329.781/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 3/12/2012. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1247255 / RS, Rel. Min Benedito Gonçalves, julgado em 17/11/2015, DJe de 26/11/2015) “TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL. RESSARCIMENTO DE CUSTOS. 1. A controvérsia dos autos diz respeito à inexigibilidade do PIS e da COFINS sobre o crédito presumido do ICMS decorrente do Decreto n. 2.810/01. 2. O crédito presumido do ICMS consubstancia-se em parcelas relativas à redução de custos, e não à obtenção de receita nova oriunda do exercício da atividade empresarial como, verbi gratia, venda de mercadorias ou de serviços. 3. "Não se tratando de receita, não há que se falar em incidência dos aludidos créditos-presumidos do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. (REsp 1.025.833/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, Fl. 217DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 julgado em 6.11.2008, DJe 17.11.2008.) Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1229134/SC, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL, 2011/0006506-4, Min. Relator HUMBERTO MARTINS, Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 26/04/2011, Data da Publicação/Fonte DJe 03/05/2011).” (g.n.) “CRÉDITO-PRESUMIDO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL. RESSARCIMENTO DE CUSTOS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". LC Nº 118/2005. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. I – (...) II - O Estado do Rio Grande do Sul concedeu benefício fiscal às empresas gaúchas, por meio do Decreto Estadual nº 37.699/97, para que pudessem adquirir aço das empresas produtoras em outros estados, aproveitando o ICMS devido em outras operações realizadas por elas, limitado ao valor do respectivo frete, em atendimento ao princípio da isonomia. III - Verifica-se que, independentemente da classificação contábil que é dada, os referidos créditos escriturais não se caracterizam como receita, porquanto inexiste incorporação ao patrimônio das empresas industriais, não havendo repasse dos valores aos produtos e ao consumidor final, pois se trata de mero ressarcimento de custos que elas realizam com o transporte para a aquisição de matéria-prima em outro estado federado. IV - Não se tratando de receita, não há que se falar em incidência dos aludidos créditos-presumidos do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. V - Recurso especial improvido. (RESP 2008.00.19574-8, RESP - RECURSO ESPECIAL – 1025833, Min. Relator FRANCISCO FALCÃO, Órgão julgador, PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:17/11/2008)” (g.n.) Este Colegiado também decidiu dessa forma no Acórdão n. 3402- 008.281. Dessarte, os créditos presumidos de ICMS que a Recorrente faz jus no Estado do Rio Grande do Sul não são receitas, mas sim reduções de custos tributários e, portanto, estão fora da hipótese de incidência traçada para a tributação das Contribuições ao PIS e a COFINS. Assim, faz-se necessário cancelar a pretensão de tal cobrança. 4. Correção dos créditos pela taxa SELIC No que se refere ao pedido de correção do valor do crédito pela Taxa Selic, os artigos 13 e 15, inciso VI da Lei nº 10.833/2003 colocam expressa vedação legal a tal pretensão, em relação tanto à COFINS como à Contribuição ao PIS. Destaco seu conteúdo: Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4o do art. 3o, do art. 4o e dos §§ 1o e 2o do art. 6o, bem como do § 2o e inciso II do § 4o e § 5o do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores. Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (...) VI - no art. 13 desta Lei. Inclusive, tal matéria é objeto da Súmula CARF n. 125, cujo teor transcrevo abaixo: Fl. 218DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 No ressarcimento da Cofins e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. Contudo, foi proferida decisão pelo STJ (monocraticamente pelo Ministro Og Fernandes em 03/04/2018, conforme noticiado no PAF 11080917953/2011-43, também de minha relatoria) em favor da Recorrente, no Agravo em Recurso Especial n. 1.044.213/RS. Nesse julgamento, em sentido diametralmente oposto àquele sumulado pelo CARF e estabelecido na Lei n. 10.833/2003, entendeu o STJ ser possível a correção monetária dos pedidos de ressarcimento de crédito de PIS/COFINS. Destaco a seguir a conclusão da referida decisão: Recentemente, a Primeira Seção, ao concluir o julgamento dos EREsp .461.607/SC, consolidou o entendimento segundo o qual somente após decorrido o prazo previsto na lei é que se pode considerar a demora injustificável a admitir a incidência de correção monetária. Assim, a correção monetária, pela taxa Selic, deve ser contada a partir do fim do prazo de que dispõe a administração para apreciar o pedido do contribuinte, que é de 360 dias (art. 24 da Lei n. 11.457/2007), pelo que o acórdão recorrido está desalinhado à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, do CPC/2015, c/c o rt. 253, parágrafo único, II, c, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de declarar que o termo a quo para a correção monetária dos créditos escriturais incide após o prazo inserto no art. 24 da Lei n. 11.457/2007. Importante ressaltar que de fato se trata de precedente a respeito de créditos de PIS/COFINS (não de IPI), conforme de depreende da ementa do Acórdão do TRF da 4ª Região, citado no início da decisão proferida pelo STJ, in verbis: TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. CRÉDITO ESCRITURAL E CRÉDITO PRESUMIDO. PEDIDOS ADMINISTRATIVOS DE RESSARCIMENTO. PRAZO PARA ANÁLISE. LEI Nº 11.457/2007. CORREÇÃO MONETÁRIA.1. Para os requerimentos administrativos protocolados na vigência da Lei nº 11.457/07, o prazo que o Fisco detém para analisar o pedido é de 360 dias, contado da data do protocolo do pedido. Entendimento pacificado no STJ, quando do julgamento de recurso sob o rito dos recursos repetitivos, art. 543- do CPC (Primeira Seção, REsp nº 1.138.206/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, publicado no DJe em 01.09.2010).2. A imposição de prazo para a análise dos pedidos de ressarcimento não implica pagamento imediato.3. Caracterizada a mora do Fisco em reconhecer o direito do contribuinte de aproveitar-se do crédito escritural ou presumido, legitima-se a incidência de correção monetária, de forma a evitar que a Fiscalização se aproveite da própria mora e que ocorra enriquecimento sem causa. A matéria já foi apreciada pelo STJ sob o rito dos recursos repetitivos, disciplinado no art. 543-C do CPC (REsp nº 1.035.847/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, 1ª Seção, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009).4. A correção monetária deve ser pela taxa SELIC, e seu termo inicial é a data do protocolo do pedido administrativo. Em consulta ao processo no sítio eletrônico do STJ, vemos que contra essa decisão foi apresentado agravo interno pela Contribuinte, pois almejava que a correção monetária fosse contada a partir da data do protocolo dos pedidos de ressarcimento. Foi negado provimento a este agravo interno em 16/08/2018, mediante julgado com a seguinte ementa: Fl. 219DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDOS ADMINISTRATIVOS DE RESSARCIMENTO. RESISTÊNCIA ILEGÍTIMA DO FISCO. TERMO A QUO. RECURSO FAZENDÁRIO PROVIDO. ÓBICES SUMULARES AFASTADOS. DECISÃO MANTIDA.1. Na recente assentada do dia 22/2/2018, a Primeira Seção concluiu o julgamento dos EREsp 1.461.607/SC, consolidando o posicionamento segundo o qual, somente após decorrido o prazo previsto na lei, se pode considerar a demora injustificável a admitir a incidência de correção monetária. Assim, a correção monetária, pela taxa Selic, deve ser contada a partir do fim do prazo de que dispõe a administração para apreciar o pedido do contribuinte, que é de 360 dias (art. 24 da Lei n. 11.457/2007). 2. Ao agravo em recurso especial e ao recurso especial interpostos não se aplicam, respectivamente, os óbices dos Súmulas 126 e 182 do STJ.3. Agravo interno a que se nega provimento. Foram ainda opostos embargos pela Contribuinte, porém também rejeitados em 21/02/2019. Assim, o processo transitou em julgado em 30/04/2019. Portanto, de fato a Recorrente possui decisão judicial em seu favor, a qual deve ser observada pela Administração Pública, no sentido do direito à a correção monetária dos pedidos de ressarcimento de créditos de PIS/COFINS pela taxa Selic, contada a partir do fim do prazo de que dispõe a administração para apreciar o pedido do contribuinte, que é de 360 dias (art. 24 da Lei n. 11.457/2007). Quanto à glosa em relação ao frete de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma expresso no voto vencedor. Com as vênias de estilo, em que pese o, como de costume, muito bem fundamentado voto da Conselheira Relatora Thais de Laurentiis Galkowicz, ouso dela discordar quanto à sua decisão de cancelar a glosa dos créditos vinculados ao frete de transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica. Explico. Inicialmente, tendo em vista que para a presente análise é relevante verificar se este tipo de frete, enquanto serviço adquirido pelo sujeito passivo, se enquadra no conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e de COFINS no regime não-cumulativo, deve-se determinar qual seria este conceito e quais as condições para analisar a subsunção de cada produto e/ou serviço ao mesmo. A matéria foi levada ao Poder Judiciário e, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos, datado de 22/02/2018, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o conceito de insumos no âmbito do PIS e da COFINS deve se pautar pelos critérios da essencialidade e relevância dos produtos adquiridos em face à atividade econômica desenvolvida pela empresa, nos seguintes termos: EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS Fl. 220DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 247/2002 E 404/2004, DA SRF, (...). DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. (...). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual EPI. (...) VOTO (...) 31. Reconheça-se que a interpretação restritiva do conceito de insumos, para fim de creditamento relativo às contribuições PIS/COFINS, tem realmente prevalecido nesta Corte Superior; eis a indicação de decisões nesse sentido, aliás esmeradamente elaboradas por um dos seus mais cuidadosos, meritosos e percucientes julgadores: (...) 37. Contudo, a reflexão nos mostra que o conceito estreito de insumo, para além de inviabilizar a tributação exclusiva do valor agregado do bem ou do serviço, como determina a lógica do comando legal, decorre de apreensão equivocada, com a devida vênia, do art. 111 do CTN em que, aliás, insiste, persiste e não desiste a Fazenda Pública, como se trabalhasse algo aleatório ou incerto, num ambiente em que se prima pelas certezas, qual seja, o ambiente da tributação. (...) 41. Todavia, após as ponderações sempre judiciosas da eminente Ministra REGINA HELENA COSTA, acompanho as suas razões, as quais passo a expor: (...) É importante registrar que, no plano dogmático, três linhas de entendimento são identificáveis nos votos já manifestados, quais sejam: i) orientação restrita, manifestada pelo Ministro Og Fernandes e defendida pela Fazenda Nacional, adotando como parâmetro a tributação baseada nos créditos físicos do IPI, isto é, a aquisição de bens que entrem em contato físico com o produto, reputando legais, via de consequência, as Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004; ii) orientação intermediária, acolhida pelos Ministros Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves, consistente em examinar, casuisticamente, se há emprego direto ou indireto no processo produtivo ("teste de subtração"), prestigiando a avaliação dos critérios da essencialidade e da pertinência. Tem por corolário o reconhecimento da ilegalidade das mencionadas instruções Fl. 221DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 normativas, porquanto extrapolaram as disposições das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003; e iii) orientação ampliada, protagonizada pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator, cujas bases assenhoreiam-se do conceito de insumo da legislação do IRPJ. Igualmente, tem por consectário o reconhecimento da ilegalidade das instruções normativas, mostrando-se, por esses aspectos, a mais favorável ao contribuinte. Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência. No caso em tela, observo tratar-se de empresa do ramo alimentício, com atuação específica na avicultura (fl. 04e). Assim, pretende sejam considerados insumos, para efeito de creditamento no regime de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS ao qual se sujeitam, os valores relativos às despesas efetuadas com "Custos Gerais de Fabricação", englobando água, combustíveis e lubrificantes, veículos, materiais e exames laboratoriais, equipamentos de proteção individual - EPI, materiais de limpeza, seguros, viagens e conduções, "Despesas Gerais Comerciais" ("Despesas com Vendas", incluindo combustíveis, comissão de vendas, gastos com veículos, viagens, conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone e comissões) (fls. 25/29e). Como visto, consoante os critérios da essencialidade e relevância, acolhidos pela jurisprudência desta Corte e adotados pelo CARF, há que se analisar, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou de relevância para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pela empresa. Observando-se essas premissas, penso que as despesas referentes ao pagamento de despesas com água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI, em princípio, inserem-se no conceito de insumo para efeito de creditamento, assim compreendido num sistema de não-cumulatividade cuja técnica há de ser a de "base sobre base". (...) 42. Diante do exposto, voto pelo parcial conhecimento do Recurso Especial, para, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento, a fim de determinar o retorno dos autos à instância ordinária, nos termos da fundamento supra. A partir do quanto decidido pelo STJ, observa-se que foi expressamente refutada a tese do “conceito ampliado” de insumos, pelo qual todas as despesas que fossem importantes para o funcionamento da pessoa jurídica poderiam gerar crédito das contribuições, o que teria como Fl. 222DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 consequencia sua equivalência às despesas dedutíveis para o IRPJ. Da mesma forma, foi rejeitada a tese da Fazenda Nacional de aplicar o conceito de insumo do IPI (orientação restritiva). Prevaleceu a orientação intermediária, consistente em examinar, casuisticamente, se há emprego direto ou indireto no processo produtivo ("teste de subtração"), prestigiando a avaliação dos critérios da essencialidade (pertinência) e da relevância. Deve ser destacado que toda a análise sobre os bens/serviços que podem gerar créditos se refere à essencialidade e relevância destes dentro do processo produtivo, como indicam os trechos acima destacados em negrito no Acórdão do STJ. Imaginar que dispêndios fora deste pudessem gerar crédito significaria admitir que as aquisições para setores administrativos, que também são essenciais e relevantes para qualquer empresa, igualmente gerariam créditos. Em verdade, essa delimitação consta expressamente do art. 3º, caput, inciso II das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) De imediato se percebe a necessidade de delimitar o momento de início e fim do processo produtivo, verificável casuisticamente, porém com possibilidade de apresentação de alguns princípios gerais. Assim, em geral, o processo produtivo se inicia quando os insumos que estavam estocados, em galpões de estocagem, silos ou tanques são movimentados para sofrerem transformações físicas, químicas, ou serem agregados/montados a outros insumos, visando a obter um produto novo, objeto da atividade do contribuinte. Logo, até o momento em que estes insumos estão apenas armazenados, “aguardando” para serem requisitados pelo setor de produção, seja em processos contínuos ou processos “à batelada”, sem sofrerem qualquer tipo de ação física, química, ou de montagem, preservando ainda as mesmas características físico-químicas de quando foram adquiridos, não se deve considerar iniciado qualquer processo produtivo. A contrario sensu, deve ser considerado finalizado o processo produtivo quando todas as etapas necessárias à fabricação do produto final já tiverem ocorrido, estando este no mesmo estado físico-químico em que se dará a sua comercialização. Partindo dessas premissas, e considerando que o presente tópico trata da possibilidade de incluir os gastos com fretes (serviços de transporte) no Fl. 223DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 conceito de insumos aptos a gerar créditos das contribuições, vejamos a seguir o entendimento do STJ sobre esta questão. O REsp nº 1.221.170/PR, representativo da controvérsia, foi afetado para julgamento sob o rito dos Recursos Repetitivos, e tratava de um caso concreto de empresa do ramo alimentício que pleiteava o creditamento sobre os valores relativos às despesas efetuadas com "Custos Gerais de Fabricação", englobando: água, combustíveis e lubrificantes, veículos, materiais e exames laboratoriais, equipamentos de proteção individual - EPI, materiais de limpeza, seguros, viagens e conduções, "Despesas Gerais Comerciais" ("Despesas com Vendas", incluindo combustíveis, comissão de vendas, gastos com veículos, viagens, conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone e comissões). O STJ, após definir, em abstrato, como deveria ser aferido o conceito de insumo, aplicou a tese jurídica ao caso concreto em julgamento, determinando o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custos e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual (EPI), excluindo a possibilidade de creditamento do frete, nos termos do voto-vogal do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, págs. 38/39 do REsp nº 1.221.170/PR: EMENTA (...) 1. Discute-se nos autos o conceito de insumos previsto no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 para fins de dedução de créditos da base de cálculo do Pis e da Cofins na sistemática não cumulativa. (...) 4. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Assim caracterizadas a essencialidade, a relevância, a pertinência e a possibilidade de emprego indireto através de um objetivo “teste de subtração”, que é a própria objetivação da tese aplicável do repetitivo, a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 5. Segundo o conceito de insumo aqui adotado não estão a priori incluídos os seguintes "custos" e "despesas" da recorrente: gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. É que tais "custos" e "despesas" (“Despesas Gerais Comerciais”) não são essenciais, relevantes e pertinentes ao processo produtivo da empresa que atua no ramo de alimentos, de forma que a exclusão desses itens do processo produtivo não importa a impossibilidade mesma da prestação do Fl. 224DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto e não há obrigação legal para sua presença. (...) 7. ACOMPANHO O RELATOR e proponho o seguinte dispositivo: Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à origem para que a Corte a quo analise a possibilidade de dedução de créditos em relação aos custos e despesas com água, combustível, materiais de exames laboratoriais e materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI conforme o conceito de insumos definido acima, tudo isso considerando a estreita via da prova documental do mandado de segurança. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08 (ementa já alterada na conformidade dos dois aditamentos). Em outro trecho do REsp nº 1.221.170/PR, o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, à pág. 144, esclarece o resultado do julgamento: Registro que o provimento do recurso deve ser parcial porque, tanto em meu voto, quanto no voto da Min. Regina Helena, o provimento foi dado somente em relação aos "custos" e "despesas" com água, combustível, materiais de exames laboratoriais, materiais de limpeza e, agora, os equipamentos de proteção individual - EPI. Ficaram de fora gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. Originalmente o meu voto havia sido no sentido de "DIVERGIR PARCIALMENTE do Relator para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa parte, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o retorno dos autos à origem". Assim o fiz na vocalização original de meu voto e no primeiro aditamento. Ocorre que, com o realinhamento do voto do Relator, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, à tese que propusemos eu e a Min. Regina Helena, meu voto resta mantido, contudo com a observação de que agora ACOMPANHO o Relator para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa parte, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o retorno dos autos à origem, conforme o explicitado (alterações já realizadas na ementa proposta no voto- vogal). Ou seja, no próprio REsp nº 1.221.170/PR, representativo da controvérsia e julgado sob o rito previsto para os Recursos Repetitivos, foi decidido que ficam de fora gastos com fretes, salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03. Vejamos o que consta neste dispositivo legal, específico para a Cofins, cujo texto é reproduzido na Lei nº 10.637/2002, específica para o PIS: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Observe-se que a lei concede, no inciso IX do caput do art. 3º, o creditamento sobre o frete especificamente na operação de venda, mas Fl. 225DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 silencia em relação ao frete na operação de compra, ou na operação de movimentação interna, o que indica, à toda evidência, que seu creditamento não está permitido, como já decidido expressamente no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Logo, neste caso específico não será possível valer-se dos critérios de essencialidade e relevância, pois, sendo o frete entre estabelecimentos do contribuinte relativo ao transporte de produto já acabado, não há como tratar este serviço como insumo do processo produtivo, tendo em vista que este já se encontra encerrado. Diferentemente seria a situação caso se referisse a frete de produtos em elaboração, por exemplo, remetidos para industrialização por encomenda, uma vez que o processo produtivo ainda está se desenvolvendo. Da mesma forma, não é possível considerar que este dispêndio possa ser considerado “frete na operação de venda”, pelo simples fato de que os produtos aqui analisados ainda não foram vendidos, mas simplesmente transferidos entre estabelecimentos do contribuinte por questões de conveniência mercadológica. O Auditor-Fiscal não realizou nenhuma glosa de créditos originados de frete de operação de venda, mas tão somente de créditos originados de fretes “intercompany”, como reconhece o próprio contribuinte. Como se pode constatar, o art. 3º trata do frete em inciso próprio (inciso IX), por não considerar que este serviço seja um “insumo do processo produtivo”, objeto do inciso II. Apesar de respeitar as opiniões em contrário, isto me parece bastante óbvio pois, como dito, já está encerrado o processo produtivo, uma vez que se trata de “produtos acabados”, e não de “produtos em elaboração”. É lição comezinha de Direito que a Lei não utiliza palavras ou expressões inúteis; se o serviço de frete de venda fosse insumo do processo produtivo, totalmente desnecessário incluir um inciso adicional para a ele se referir, pois já estaria incluso no inciso II. Pela mesma razão, o frete na movimentação interna de produtos acabados é um serviço que não se refere ao processo produtivo. Se o legislador quisesse incluir este serviço como fonte de crédito, haveria um dispositivo próprio, assim como existe para o frete na venda. Aliás, seria até mesmo dispensável qualificar o frete, delimitando-o como “frete na venda”; bastaria a mera referência ao serviço de “frete”, seja ele referente à venda dos produtos ou apenas à sua distribuição por questões de logística. Levar a mercadoria para locais próximos dos compradores, ou deixar que estes paguem o frete para adquirir os produtos diretamente da matriz, é meramente uma estratégia comercial do vendedor. Mesmo que se insista em caracterizar o frete intercompany como insumo, fazendo-se o “teste de subtração”, elemento balizador para os conceitos de “essencial e relevante” observo que, mesmo sem este “frete interno”, a mercadoria continuaria sendo produzida; a exclusão desse item do “processo produtivo” (para aqueles que advogam essa tese) não importa a Fl. 226DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto e não há obrigação legal para sua presença, nos termos do julgamento do REsp nº 1.221.170/PR: VOTO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). (...) 33. Em recente julgado, a Segunda Turma desta Corte reconheceu o direito de uma empresa que se dedica à produção e comercialização de alimentos a compensar créditos de PIS/COFINS resultantes da compra de produtos de limpeza e desinfecção e de serviços de dedetização empregados no processo produtivo, conforme se verifica na ementa: (...) 5. São "insumos", para efeitos do art. 3o., II, da Lei 10.637/2002, e art. 3º., II, da Lei 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. (...) 41. Todavia, após as ponderações sempre judiciosas da eminente Ministra REGINA HELENA COSTA, acompanho as suas razões, as quais passo a expor: (...) É importante registrar que, no plano dogmático, três linhas de entendimento são identificáveis nos votos já manifestados, quais sejam: (...) ii) orientação intermediária, acolhida pelos Ministros Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves, consistente em examinar, casuisticamente, se há emprego direto ou indireto no processo produtivo ("teste de subtração"), prestigiando a avaliação dos critérios da essencialidade e da pertinência. Tem por corolário o reconhecimento da ilegalidade das mencionadas instruções normativas, porquanto extrapolaram as disposições das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003; e (...) 5. Segundo o conceito de insumo aqui adotado não estão a priori incluídos os seguintes "custos" e "despesas" da recorrente: gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. É que tais "custos" e "despesas" (“Despesas Gerais Comerciais”) não são essenciais, relevantes e pertinentes ao processo produtivo da Fl. 227DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 empresa que atua no ramo de alimentos, de forma que a exclusão desses itens do processo produtivo não importa a impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto e não há obrigação legal para sua presença. 6. Quanto aos "custos" e "despesas" com água, combustível, lubrificante, materiais de exames laboratoriais e materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI, é o caso de devolver os autos ao Tribunal de origem para que seja analisada, à luz do conceito de insumos aqui adotado, a possibilidade de dedução de créditos desses itens conforme se verifique sua pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo, ainda que por aplicação indireta, consoante o “teste de subtração”. Em assim sendo, deverão ser considerados insumos na forma do art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. (...) Outrossim, não basta, que o bem ou serviço tenha alguma utilidade no processo produtivo ou na prestação de serviço: é preciso que ele seja essencial. É preciso que a sua subtração importe na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, obste a atividade da empresa, ou implique em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultante. Veja-se que este conceito já foi tocado por Marco Aurélio Grego em passagem que transcrevemos ao enfrentar a impossibilidade de ser adotado o conceito de "insumos" próprio do IPI. O mesmo conceito foi mencionado no voto do Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior, em passagem também já citada de acórdão do CARF. Neste sentido, as seguintes decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ): i) AgInt no REsp 1.890.463/SP, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data da Publicação 26/05/2021: Ementa PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. DESPESAS COM FRETE. DIREITO A CRÉDITOS. INEXISTÊNCIA. 1. Com relação à contribuição ao PIS e à COFINS, não originam crédito as despesas realizadas com frete para a transferência das mercadorias entre estabelecimentos da sociedade empresária. Precedentes. 2. No caso dos autos, está em conformidade com esse entendimento o acórdão proferido pelo TRF da 3ª Região, segundo o qual apenas os valores das despesas realizadas com fretes contratados para a entrega de mercadorias diretamente a terceiros - atacadista, varejista ou consumidor -, e desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedora, é que geram direito a créditos a serem descontados da COFINS devida. 3. Agravo interno não provido. ii) AgInt no AREsp 1.804.525/RS, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data da Publicação 17/06/2021: Inadmitido o Recurso Especial, foi interposto o presente Agravo. A irresignação não merece prosperar. Nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas da Primeira Seção deste Tribunal, "as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas Fl. 228DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa ou grupo, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda" (STJ, AgInt no AREsp 1.421.287/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/04/2020). Nesse sentido: (...) Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 3.713/3.720e, pelo que, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do Agravo, para negar provimento ao Recurso Especial. iii) AgInt no AREsp 848.573/SP. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Data da Publicação: 18/09/2020. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. DESPESAS COM FRETE. TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE INSUMO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 3. Na espécie, o entendimento adotado pela Corte de origem se amolda à jurisprudência desta Corte de que as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda (AgInt no AgInt no REsp. 1.763.878/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 1o.3.2019). 4. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento. iv) AgInt no AREsp 1.421.287/MA. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Data da Publicação: 27/04/2020. 4. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa ou grupo, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.386.141/AL, Rel. Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 14/12/2015; AgRg no REsp 1.515.478/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/06/2015. v) Embargos de Divergência em Resp nº 1.710.700-RJ. Relator: Ministro Benedito Gonçalves. Data da Publicação: 28/10/2019. O caso dos autos trata de despesa de frete em relação ao deslocamento entre estabelecimentos de uma mesma empresa - ou seja, não há uma operação de venda ou revenda. Por sua vez, o acórdão apontado como paradigma tem por pressuposto uma operação de venda, realizada entre duas empresas distintas. Do voto Fl. 229DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 condutor proferido no RESP 1.215.773 (fls. 211/216 daqueles autos) transcrevo (com grifos) os seguintes trechos: (...) Assim, o paradigma não trata da despesa de frete referente ao deslocamento entre estabelecimento de uma mesma empresa, mas sim da aquisição efetiva de veículos novos para posterior revenda. Nesse sentido, o voto vencedor proferido no RESP 1.215.773 cuidou de distinguir os dois contextos, nos seguintes termos (grifado): Para afastar qualquer dúvida, devo ressaltar, por outro lado, que o acórdão proferido nos autos do RESP 1.147.902/RS, da Segunda Turma, Ministro Herman Benjamin, DJe de 6.4.2010, não tem pertinência com o caso em debate, não dizendo respeito a transporte de bens para revenda. O referido precedente envolve simples "transferência interna das mercadorias entre estabelecimentos de uma única sociedade empresarial". Eis a ementa do julgado: (...) Como se vê, o próprio voto condutor do acórdão apontado como paradigma cuidou de apartar os contextos fáticos. Inclusive, o precedente RESP 1.147.902/RS (Segunda Turma, Ministro Herman Benjamin, DJe de 6.4.2010) permanece sendo colacionado nos julgados mais recentes sobre o tema, como é o caso do AgInt no AREsp 1237892/SP (Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019), abaixo transcrito. Por outro lado, como se depreende de precedente da Primeira Turma, de dezembro de 2015, há sintonia de entendimentos entre ambos órgãos colegiados fracionários da Primeira Seção do STJ (grifado): (...) 2. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Precedentes. 3. "A norma que concede benefício fiscal somente pode ser prevista em lei específica, devendo ser interpretada literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, não se admitindo sua concessão por interpretação extensiva, tampouco analógica" (AgRg no REsp nº 1.335.014, CE, relator Ministro Castro Meira, DJe de 08.02.2013). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1386141/AL, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2015) O precedente acima continua sendo referido nos julgados mais recentes sobre o tema: (...) III. Na forma da jurisprudência dominante e atual do STJ, "as despesas de frete (nas operações de transporte de produtos acabados, entre estabelecimentos da mesma empresa) não configuram operação de venda, razão pela qual não geram direito ao creditamento do PIS e da Cofins no regime da não cumulatividade" (STJ, REsp 1.710.700/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2018). (...) IV. A controvérsia decidida pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, do REsp 1.221.170/PR, é Fl. 230DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 distinta da questão objeto dos presentes autos, consoante admitido pela própria agravante, por petição protocolada perante o Tribunal de origem, e reconhecido também por esta Corte, nos EDcl no AgRg no REsp 1.448.644/RS (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/04/2017). V. Não se aplica ao caso, por ausência de similitude fática, a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.215.773/RS (Rel. p/ acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJe de 18/09/2012), pois, além de esse precedente não ter abordado a questão objeto dos presentes autos, o inciso IX do art. 3º da Lei 10.833/2003 permite o creditamento das despesas de "armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor", diferentemente do caso concreto, em que não se verifica operação de venda. (AgInt no AREsp 1237892/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019) Incide, na espécie, o teor da Súmula 168/STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado." vi) Agravo em Recurso Especial nº 874.800-SP. Relator: Ministro Francisco Falcão. Data da Publicação: 16/10/2019. No caso, o Tribunal a quo adotou o fundamento de que não há direito ao creditamento a título de contribuição ao PIS e de COFINS de despesas, insumos, custos e bens, que não sejam expressamente previstos nas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, ou que não estejam relacionados diretamente à atividade da empresa. (...) Sobre a apontada violação aos arts. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, o recurso especial não comporta provimento. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. A propósito: (...) 1. Fixada a premissa fática pelo acórdão recorrido de que "os custos que a impetrante possui com combustíveis e lubrificantes não possui relação direta com a atividade-fim exercida pela empresa, que não guarda qualquer relação com a prestação de serviço de transportes e tampouco envolve o transporte de mercadorias ao destinatário final, mas constitui, em verdade, apenas despesa operacional", não é possível a esta Corte infirmar tais premissas para fins de concessão do crédito de PIS e COFINS na forma do art. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, nem mesmo sob o conceito de insumos definido nos autos do REsp nº 1.221.170, representativo da controvérsia, tendo em vista que tal providência demandaria incurso no substrato fático-probatório dos autos inviável em sede de recurso especial em razão do óbice da Súmula nº 7 desta Corte. 2. Em casos que tais, esta Corte já definiu que as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.386.141/AL, Rel. Ministro Fl. 231DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 Olindo Menezes (desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 14/12/2015; AgRg no REsp 1.515.478/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/06/2015. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no REsp 1763878/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 01/03/2019) vii) Recurso Especial nº 1.712.896-SP. Relator: Ministro Herman Benjamin. Data da Publicação: 28/05/2018. A recorrente, nas razões do Recurso Especial, alega que ocorreu violação dos arts. 3º, I, II e IX, e 15 da Lei 10.833/2003 e do art. 3º, caput, I e II, da Lei 10.637/2002. Defende, em suma, ter direito de descontar do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita bruta da venda de suas mercadorias os créditos referentes às despesas com armazenagem e frete suportados nas transferências entre seus estabelecimentos. (...) Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 14.2.2018. A irresignação não merece prosperar. O entendimento do acórdão recorrido está em consonância com a orientação do STJ. Com efeito, não é toda e qualquer despesa que se pode inserir no conceito de insumo para viabilizar a compensação com o PIS e a CONFINS. À guisa de exemplo, na hipótese dos autos, bem decidiu a Corte de origem ao afastar os custos de frete das despesas passíveis de compensação com as contribuições em debate. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: (...) Os Tribunais Regionais Federais também já pacificaram este entendimento, conforme os seguintes precedentes: i) Tribunal Regional Federa da 4ª Região. Apelação Cível nº 5022190- 09.2018.4.04.7107/RS, Relator: Des. Fed. Rômulo Pizzolatti, Data da Decisão 15/06/2021: VOTO 1. Preliminar de nulidade do processo (...) 2. Mérito Ao contrário do que ocorre com o IPI e o ICMS, cuja sistemática encontra- se traçada no texto constitucional, sendo de observância obrigatória, o regime não-cumulativo das contribuições sociais PIS e COFINS foi relegado à disciplina infraconstitucional, sendo de observância facultativa, visto que incumbe ao legislador ordinário definir os setores da atividade econômica que irão sujeitar-se a tal sistemática e, inclusive, em qual extensão. Diferentemente do que ocorre no caso dos impostos anteriormente mencionados, cuja tributação pressupõe a existência de um ciclo econômico ou produtivo, operando-se a não- cumulatividade por meio de um mecanismo de compensação dos valores devidos em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores, a incidência das contribuições PIS e COFINS pressupõe o auferimento de faturamento/receita, fato este que não se encontra ligado a uma cadeia econômica, mas à pessoa do contribuinte, operando-se a não-cumulatividade por meio de técnica de arrecadação que consiste na redução da base de cálculo da Fl. 232DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 exação, mediante a incidência sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (art. 1º das Leis n.º10.637, de 2002 e 10.833, de 2003), permitidas certas deduções expressamente previstas na legislação (art. 3º das Leis n.º 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003). Portanto, é a lei que estipula quais as despesas que serão passíveis de gerar créditos, bem como a sua forma de apuração, podendo ainda estabelecer vedações à dedução de créditos em determinadas hipóteses, sem que se cogite com isso de ofensa à não-cumulatividade. Por outro lado, analisando a legislação infraconstitucional atinente ao tema, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento - submetido ao regime de recursos repetitivos - do REsp 1.221.170 / PR, firmou as teses de que (a) é ilegal a disciplinade creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns.247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal comodefinido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. O julgado paradigma restou assim sintetizado: (...) Enfim, foi publicada no DOU de 15-10-2019 (seção 1, página 27) a Instrução Normativa RFB nº 1.911, de 11-10-2019, que na sua Subseção II dispôe o seguinte: (...) Como se vê, a Instrução Normativa RFB nº 1.911, de 11-10-2019, a partir do seu art. 171, veio a adequar a interpretação do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, no âmbito da administração pública federal, à orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.221.170 / PR, e o fez de forma razoável, em conformidade com os critérios de essencialidade e relevância, nos termos do que assentado pelo Superior Tribunal de Justiça. (...) Com efeito, o transporte de produtos acabados realizados em ou entre estabelecimentos da pessoa jurídica não se trata de serviço utilizado "na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda", tal como dispõe o art. 3º, II, das Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003. Nem tampouco se trata aqui de caso de "frete na operação de venda" cujo o ônus é suportado pelo vendedor, tal como previsto no art. 3º, IX, das Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003. Conforme narrado pela demandante na inicial (capítulo "DOS FATOS), ela "realiza o transporte de suas mercadorias para suas filiais, de forma contínua",(...) "por questões logísticas e comerciais", ou seja, a autora realiza o transporte de produtos acabados entre sua matriz e suas filiais antes mesmo e independentemente de as mercadorias terem sido vendidas. Na verdade, conforme esclarece a demandante, o frete do qual pretende se creditar diz respeito à distribuição de mercadorias para filiais localizadas em outras regiões do país, com o intuito de pô-las à venda em outros mercados, não dizendo respeito, portanto, à entrega de mercadorias vendidas. O frete trata-se, nesses termos, de mera despesa operacional. Em suma, não tem a demandante o direito de deduzir crédito de PIS e COFINS das suas despesas com o frete atinente ao transporte de produtos acabados entre Fl. 233DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 os seus estabelecimentos. Nessa linha, a propósito, é a jurisprudência da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: (...) Sinale-se, enfim, que pouco importa tenha o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, em casos envolvendo terceiros estranhos a esta demanda, adotado a tese que o contribuinte ora defende. Apenas importa no presente caso que a União expressamente se opôs, nos autos, à tese e à pretensão da demandante, na linha , aliás, do que atualmente é previsto na Instrução Normativa RFB nº 1.911, de 11-10-2019. Na verdade, se a tese da demandante viesse sendo adotada no âmbito da Receita Federal do Brasil ou do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, ela nem sequer precisaria agora buscar socorro no Poder Judiciário. Agiu com acerto o juiz da causa, dessarte, ao julgar improcedente a demanda. ii) Tribunal Regional Federa da 4ª Região. Apelação Cível nº 5002201- 71.2019.4.04.7110/RS, Relator: Des. Fed. Francisco Donizete Gomes, Data da Decisão 28/10/2020: VOTO 1. Admissibilidade A apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva. Custas satisfeitas no Evento 43. 2. Mérito As impetrantes são tributadas pelo lucro real e, por isto, apuram as contribuições ao PIS/COFINS pelo regime não cumulativo, disciplinado pelas Leis Leis nº 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS). 2.1. Não cumulatividade do PIS/COFINS (...) 2.2 Pretensão ao creditamento de PIS/COFINS sobre as despesas referentes ao frete entre seus estabelecimentos (frete interno ou intercompany) As Impetrantes fundam seu direito ao creditamento de PIS/COFINS sobre as despesas com interno (“intercompany”) nas operações de venda sobre os produtos acabados na previsão contida no art. 3º da Lei inciso IX, c/c art. 15, II, ambos da Lei 10.833/03. (...) Como se observa da legislação acima transcrita, o direito ao crédito de PIS/COFINS sobre as despesas com o frete ocorre apenas nas operações de venda dos bens e serviços adquiridos para revenda quando o ônus tiver sido suportado pelo vendedor. No caso, a pretensão da autora diz respeito ao creditamento das despesas com frete no transporte das mercadorias entre a matriz e filiais ou centros de distribuição. Como não se trata de operação de venda, a situação de fato não se encaixa na previsão normativa e não há o direito ao crédito pela falta de lei específica exigida pelo art. 150, §6º, da CF. (...) Não assiste razão às impetrantes, portanto, sob esse fundamento. 2.3. Creditamento do PIS/COFINS incidente na referida operação na qualidade de insumo à sua atividade - Tema 779/STJ, Recurso Repetitivo nº 1.120.170/PR Fl. 234DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 Como anteriormente referido, ao editar as Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, o legislador infraconstitucional relacionou uma série de bens e serviços que integram cadeias produtivas, colocando-os expressamente na condição de "geradores de créditos" de PIS e COFINS na sistemática da não- cumulatividade. (...) Com efeito, não é toda e qualquer despesa que se pode inserir no conceito de insumo para viabilizar a compensação com o PIS e a Cofins. (...) No caso concreto, a par de não ser elegível pela lei como gerador de crédito - uma vez que a lei elegeu como gerador de créditos a despesa de frete relativa à operação de venda ou revenda - o frete interno ("intercompany") igualmente não atende ao critério da essencialidade ("elemento estrutural e inseparável do processo produtivo"), tampouco da relevância (seja em função das particularidades da atividade econômica da empresa ou seja em face de exigências legais), justamente porque é elemento externo ao processo produtivo, uma vez que se relaciona a produtos já acabados. Ademais, não se justifica a pretensão de apropriação de créditos a partir de conceito genérico (insumos) quando a norma de regência já estabeleceu o creditamento para a situação específica (frete), mas reduziu sua abrangência, no caso apenas ao frete da operação de venda, do que não se trata no presente caso. Somente se cogitaria de serviço de transporte como insumo caso a empresa atuasse, por exemplo, no ramo de transportes, do que aqui não se trata (empresa de beneficiamento de arroz e produtos agrícolas - Evento 1 - CONTRSOCIAL3). (...) Assim, a pretensão deve ser afastada também sob esse segundo fundamento. iii) Tribunal Regional Federa da 4ª Região. Apelação Cível nº 5052701- 21.2012.4.04.7100/RS, Relator: Des. Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère, Data da Decisão 06/10/2020: VOTO O acórdão ora objeto de retratação, para fins de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS na sistemática da não cumulatividade, acolheu os critérios adotados pela Receita Federal nas Instruções Normativas SRF nº 247/2002, 358/2003 e 404/2004. Assim, considerando a pertinência da matéria ao Tema 779/STJ, é caso de submissão do feito à sistemática da retratação (art. 1.030, II, do CPC). 2. Mérito Ao apreciar o Tema 779, o Superior Tribunal de Justiça fixou as seguintes teses: (...) Com se vê, o Superior Tribunal de Justiça acabou por adotar uma posição intermediária entre o que era pleiteado pelos contribuintes - interpretação mais ampla de insumo, considerando todos os custos e despesas relacionados ao serviço prestado ou ao processo produtivo (crédito financeiro), e o sustentado pela Receita Federal, conceito de insumo ligado à noção de crédito físico. (...) A impetrante requer o reconhecimento do seu direito ao crédito de PIS e COFINS sobre os valores despendidos a título de frete para transporte de materiais entre as suas unidades industriais localizadas em Porto Alegre e Fl. 235DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 Charqueadas, ambas no Rio Grande do Sul, mais especificamente materiais auxiliares e também produtos semi-elaborados em fase de industrialização, cuja fabricação se inicia em uma unidade industrial e termina em outra unidade industrial, assim como para o transporte das embalagens que acondicionam as peças acabadas comercializadas aos seus clientes finais. A subtração do frete entre as suas unidades, não implicaria perda na qualidade do seu processo produtivo, razão que não justifica seu enquadramento na condição de insumos. Assim sendo, são despesas operacionais e não operacionais que podem contribuir para o crescimento ou manutenção da atividade econômica, mas que não são essenciais para a sua realização. Portanto, em consonância com o "teste de subtração", ainda que excluídas tais despesas, o objeto social não restaria inviabilizado. (...) Assim, as despesas com frete para transporte de mercadorias entre estabelecimentos da empresa, nos termos da jurisprudência deste Regional, somente geram créditos em relação ao frete na operação de venda, ainda assim, tão somente quando o ônus do pagamento for suportado pelo vendedor. Não tem o contribuinte o direito a creditamento, no âmbito do regime não- cumulativo do PIS e COFINS (Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003), dos custos com transporte de matérias-primas entre estabelecimentos próprios, justamente por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. iv) Tribunal Regional Federa da 3ª Região. Apelação Cível nº 0014644- 68.2014.4.03.6100, Relator: Des. Fed. Carlos Muta, Publicação em 14/07/2021: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. NULIDADE DA SENTENÇA INEXISTENTE. PIS/COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. INSUMOS. ARTIGO 3º, CAPUT, II, DAS LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. RESP 1.221.170. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. OBJETO SOCIAL. CUSTO QUE NÃO SE REFERE À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU FABRICAÇÃO DE BENS OU PRODUTOS DESTINADOS À VENDA. TEMAS REPETITIVOS 979 E 980. DESPESAS OPERACIONAIS. (...) 6. A jurisprudência encontra-se há muito pacificada no sentido de que a pretensão de creditamento a partir de despesas de frete entre estabelecimentos da empresa não encontra respaldo no artigo 3º, IX, da Lei 10.833/2003 (extensível ao PIS pelo artigo 15 do mesmo diploma). Com efeito, não bastasse a literalidade que rege a concessão de benefícios fiscais (artigo 111 do CTN), não há razão para, como objetiva a recorrente, desconsiderar que a legislação especificamente trata de frete na "operação de venda". Não se trata de qualificativo sem significância (como, de resto, é regra hermenêutica basilar), inclusive porque o dispositivo exige que o frete seja suportado pelo vendedor - tornando imperativa, portanto, a existência de uma avença de compra e venda. A própria exposição da apelante evidencia que o frete da fábrica até os centros de distribuição, caracterizada como transferência interna entre estabelecimentos da mesma empresa, e o frete na operação da venda ao consumidor retratam operações distintas, com tratamento tributário distinto. 7. Conforme orientação da Corte Superior quando do julgamento do REsp 1.221.170, para aplicação do regime de não-cumulatividade previsto no artigo 195, § 12, da CF/1988 e, por consequência, e reconhecimento do direito ao Fl. 236DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 creditamento de tributos pagos na cadeia produtiva, deve ser cotejada a real e efetiva essencialidade do bem ou serviço com o objeto social do contribuinte, restringindo-se o direito ao creditamento somente aos imprescindíveis ou essenciais ao atingimento da finalidade empresarial, excluídos os demais, cabendo, assim, fazer distinção entre o conceito de insumos, afetos ao processo produtivo e ao produto final, de meras despesas operacionais, relacionadas às atividades secundárias, administrativas ou não essenciais da empresa. 8. (...) Aplicando-se o “teste de subtração” delineado no REsp 1.221.170, não há como autorizar creditamento sobre despesas com locação de veículos ou mesmo frete para escoamento da produção, pois não se referem a "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda", e sim, a custo percebido em etapa econômica posterior. Precedentes. v) Tribunal Regional Federa da 1ª Região. Apelação em Mandado de Segurança nº 0008372-29.2008.4.01.3803, Relator: Des. Fed. Reynaldo Fonseca, Publicação em 24/04/2015: ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. NÃO- CUMULATIVIDADE. LEIS 10.63702 e 10.833/03. EMPRESA COMERCIAL. VENDA DE CEREAIS E BENEFICIAMENTO DE ARROZ. ATIVIDADE- FIM. FRETE NA AQUISIÇÃO DOS PRODUTOS. DISTINÇÃO ENTRE INSUMOS E CUSTOS E DESPESAS. JURISPRUDÊNCIA. 1. O autor busca a declaração do direito ao crédito presumido da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto no artigo 3° e incisos, das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03, em decorrência dos dispêndios/custos de frete pagos no momento da aquisição de matéria prima (arroz com casca a granel), relacionados à consecução de sua atividade. 2. Muito embora o debate apresente complexidade, uma vez que a legislação cuide de atividades de toda ordem, o que se deve verificar, in casu, é o enquadramento do objeto de dispêndio/custos indicado pelo autor (frete) como "insumos", na forma pretendida pelas citadas Leis 10.637 e 10.833. 3. E, conquanto a Instrução Normativa já referida tenha delineado o alcance das citadas Leis 10.633/02 e 10.833/03, o conceito de insumo extrapola a própria norma regulamentar, abrangendo aquilo que entra no processo produtivo e fica integrado ao produto final. 4. Como bem destacado em sentença, a referida Instrução Normativa veio tão somente regulamentar a previsão contida nas Leis nºs: 10.633/2003 e 10.833/2003, não demonstrando restrição do conceito de insumo como alega o apelante. 5. Acerca do tema cumpre acrescentar aresto do egrégio Superior Tribunal de Justiça: "(...) 2. A legislação tributária em comento instituiu o regime da não- cumulatividade nas aludidas contribuições da seguridade social, devidas pelas empresas optantes pela tributação pelo lucro real, autorizando a dedução, entre outros, dos créditos referentes a bens ou serviços utilizados como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. 3. O direito ao crédito decorre da utilização de insumo que esteja vinculado ao desempenho da atividade empresarial. As despesas de frete somente geram crédito quando relacionadas à operação de venda e, ainda assim, desde que sejam suportadas pelo contribuinte vendedor. 4. Inexiste, portanto, direito ao creditamento de despesas concernentes às operações de transferência interna das mercadorias entre estabelecimentos de uma única sociedade empresarial. 5. Recurso Especial não provido.". (REsp 1147902/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 06/04/2010) Fl. 237DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 6. Ademais, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 estabeleceram hipóteses de não- cumulatividade para as contribuições devidas ao PIS e à COFINS, no que foram reforçadas pela Emenda Constitucional nº 42/2003, que remeteu à lei a possibilidade de definição dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes sobre a receita ou o faturamento do empregador serão não-cumulativas (art. 195, § 12º). 7. No entanto, a não-cumulatividade prevista nas mencionadas leis não foi ampla e ilimitada, como ocorreu com o IPI e o ICMS. Houve a indicação expressa dos créditos que não poderiam ser compensados, para apuração da COFINS e do PIS (art. 3º, §2º). 8. As disposições contidas nas mencionadas leis ordinárias não ofendem a Constituição Federal, que, em nenhum momento, determina a aplicação da não- cumulatividade, na forma pretendida pela impetrante, com relação à COFINS e ao PIS. O comando constitucional contido nos arts. 153, §3º, II, e 155,§2º, I, dirige-se, especificamente, ao ICMS e ao IPI, e não pode ser estendido ao PIS e à COFINS, por mera vontade do contribuinte. Para as hipóteses de IPI e ICMS, o legislador constituinte deixou traçados, fixando os limites objetivos de sua ocorrência, os critérios para que se implementasse a não-cumulatividade, dadas as características desses tributos, enquanto, para o PIS e a COFINS a lei é que deve se incumbir dessa tarefa. 9. Apelação não provida. Igualmente neste sentido, as seguintes decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF): i) Acórdão nº 9303-011.782, Sessão de 18/08/2021 CRÉDITO. FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA E GASTOS CORRELATOS. IMPOSSIBILIDADE. Em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pelo STJ e do Parecer Cosit nº 5, de 2018, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição da COFINS, bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo- se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. ii) Acórdão nº 9303-011.615, Sessão de 21/07/2021: CRÉDITOS DE FRETES PÓS FASE DE PRODUÇÃO. As despesas com fretes de produtos acabados entre o estabelecimento-fabril da recorrente e centros de distribuição, posteriores à fase de produção, não geram direito a crédito das contribuições para a COFINS na sistemática de apuração não-cumulativa. iii) Acórdão nº 3401-008.305, Sessão de 20/10/2020. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS DE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA PARA PORTOS. EXPORTAÇÃO INDIRETA. MERA OPÇÃO LOGÍSTICA. IMPOSSIBILIDADE. As despesas com a transferência de produto acabado para portos e armazéns no caso de exportações indiretas, ainda que se efetive a exportação, não corresponde juridicamente a uma operação de venda, ou de exportação, mas constitui mera opção logística do produtor, não gerando o direito ao creditamento em relação à contribuição. iv) Acórdão nº 3402-006.999, Sessão de 25/09/2019. Fl. 238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. PÓS FASE DE PRODUÇÃO. As despesas com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte de produtos acabados, posteriores à fase de produção, não geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não cumulativos. (...) Voto (...) No caso concreto, observa-se, pelos documentos fiscais juntados, que as despesas com fretes tratam do transporte de produtos acabados da fábrica para os centros de distribuição, em sua maioria de produtos químicos acabados denominados “Roundap” e “Glifosato Técnico”. Desta feita, o transporte de produtos acabados da fábrica para os centros de distribuição não se enquadram em nenhum dos permissivos legais de crédito citados, pois não possui qualquer identidade com aquele frete que compõe o custo de aquisição dos bens destinados a revenda, não se confunde também com o frete sobre vendas, naquele que o vendedor assume o ônus o frete e tampouco pode ser considerado insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem, já que as operações de fretes ocorrem no período pós produção. v) Acórdão nº 3302-006.350, Sessão de 12/12/2018. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. DESCABIMENTO. A sistemática de tributação não-cumulativa do PIS e da Cofins, prevista na legislação de regência Lei nº 10.637, de 2002 e Lei nº 10.833, de 2003, não contempla os dispêndios com frete decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos ou centros de distribuição da mesma pessoa jurídica, posto que o ciclo de produção já se encerrou e a operação de venda ainda não se concretizou, não obstante o fato de tais movimentações de mercadorias atenderem a necessidades logísticas ou comerciais. Logo, inadmissível a tomada de tais créditos. Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido. Fl. 239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 3402-009.661 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917967/2011-67 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido manter a glosa de frete de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica e dar provimento ao recurso para não admitir o Crédito presumido de ICMS como receita tributável e para estornar as glosas de frete de matéria prima e embalagem e reconhecer o direito à correção monetária dos pedidos de ressarcimento de créditos de PIS/COFINS pela taxa Selic, contada a partir do fim do prazo de que dispõe a administração para apreciar o pedido do contribuinte, que é de 360 dias (art. 24 da Lei n. 11.457/2007). (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 240DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.973305/2011-99
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 15 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 02 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3302-012.703
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.702, de 15 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.973304/2011-44, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Vinicius Guimarães – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Vinícius Guimarães (Presidente em Exercício), Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green. Ausentes os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho e Larissa Nunes Girard.
Nome do relator: Vinícius Guimarães
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DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. SUJEITO PASSIVO. Em processos de ressarcimento, restituição e compensação, recai sobre o sujeito passivo o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a natureza, a certeza e a liquidez do crédito pretendido. Não há como reconhecer crédito cuja natureza, certeza e liquidez não restaram comprovadas por meio de escrituração contábil-fiscal e documentos que a suportem. Não há que se falar em violação a princípios jurídicos, entre os quais, aqueles da verdade material, contraditório e ampla defesa, quando o tribunal administrativo, ancorado na correta premissa de que sobre o sujeito passivo recai o ônus da prova e na constatação de insuficiência de provas do direito alegado, conclui pelo indeferimento da compensação declarada e afasta pedido de diligência. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Descabe a realização de diligência ou perícia relativamente à matéria cuja prova deveria ter sido apresentada já em manifestação de inconformidade. Procedimentos de diligência e perícia não se afiguram como remédio processual destinado a suprir injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova. RESTITUIÇÃO. IDENTIFICAÇÃO DA ORIGEM DO DIREITO CREDITÓRIO. RESPONSABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO. O pedido de restituição, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, é efetuada pelo contribuinte mediante apresentação de PER/DCOMP, no qual devem constar informações relativas aos créditos pretendidos, cabendo à autoridade administrativa e aos órgãos julgadores a apreciação da regularidade do pedido nos exatos termos determinados pela declaração prestada pelo contribuinte. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 97 33 05 /2 01 1- 99 Fl. 128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.703 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.973305/2011-99 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.702, de 15 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.973304/2011-44, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Vinicius Guimarães – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Vinícius Guimarães (Presidente em Exercício), Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green. Ausentes os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho e Larissa Nunes Girard. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. O processo versa sobre pedido de restituição, transmitido por PER/DCOMP, no qual o interessado indica crédito recolhimento de PIS/Pasep, que teria sido recolhido indevidamente. Com a análise do pedido de restituição, foi emitido despacho decisório, o qual não reconheceu o direito creditório pleiteado, tendo em vista que o DARF indicado como origem do crédito não foi localizado nos sistemas da RFB. Em manifestação de inconformidade, o sujeito passivo contestou o despacho decisório, sustentando, em síntese, que o crédito postulado decorre de pagamento a maior de PIS/Pasep, o qual teria sido compensado com créditos de IPI, por meio de declaração de compensação, conforme informado na DCTF do período. Sustenta que, ao revisar o DACON, teria constatado que o valor de contribuição devida no período era menor do que o declarado, procedendo, então, à retificação do DACON e da DCTF, a fim de se corrigir o valor de tributo devido. Esclareceu que formalizou, por equívoco, pedido de restituição com a inclusão indevida de juros e multa ao valor do principal, quando, na verdade, deveria ter retificado as declarações de compensação, diminuindo o valor do débito compensado em consonância com a retificação de DCTF. Tal erro formal não representaria, segundo a manifestante, óbice para o reconhecimento do direito creditório pleiteado, tendo em vista que ocorreu recolhimento de tributo maior do que o devido. Cita o art. 165, I do CTN, o art. 74 da Lei nº. 9.430/96, o art .37, caput da CF/1988, além de invocar o princípio da verdade material para defender a subsistência do direito creditório postulado diante de mero erro formal. O colegiado de primeira instância julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos da ementa a seguir transcrita: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 Fl. 129DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.703 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.973305/2011-99 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DARF NÃO LOCALIZADO. INDEFERIMENTO. Não tendo sido localizado o Darf com as características indicadas pelo contribuinte como origem do crédito, ratifica-se o despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. ESPÉCIE DE PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO. LIMITES DA APRECIAÇÃO EM SEDE ADMINISTRATIVA No âmbito dos pedidos de restituição, a apreciação administrativa da regularidade do procedimento do contribuinte se limita à aferição da existência de crédito contra a Fazenda Nacional estritamente informado no Pedido de Restituição (PER) eletrônico. Inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, no qual repisa os argumentos trazidos na manifestação de inconformidade, sustentando, em síntese, que mero erro formal – vício de forma passível de saneamento - não poderá obstar o reconhecimento de seu direito creditório, a fim de reconhecer integralmente o crédito de PIS/Pasep vinculado ao período de apuração em questão. Postula, por fim, pela conversão do julgamento em diligência, a fim de que a “DRJ analise os documentos apresentados com a finalidade de reconhecer e validar o direito creditório”. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos e requisitos de admissibilidade para julgamento por esta Turma. A recorrente, como visto, defende a subsistência do direito creditório postulado, assevera que mero erro formal não pode impedir o reconhecimento daquele direito e postula, de forma alternativa, pela realização de diligência a fim de que o colegiado de primeira instância analise os documentos juntados aos autos. Compulsando a decisão recorrida, constata-se que o colegiado de primeira instância negou provimento à manifestação de inconformidade, consignando, em síntese, que não restou comprovado, no momento processual oportuno, o direito creditório invocado, conforme se observa na leitura dos excertos do voto condutor do aresto recorrido transcritos a seguir (destaquei partes): Inicialmente, esclarece-se que o adendo à Manifestação de Inconformidade, apresentado em 18 de novembro de 2011, conforme carimbo de recebimento da Derat/SP, não pode ser acolhido, haja vista ter sido apresentado intempestivamente, ou seja, depois de transcorrido o prazo legal para apresentação da manifestação, nos termos do Decreto nº 70.235/72. No mérito, observa-se que a razão do indeferimento do PER restringe-se a uma questão fática, qual seja: não se confirmou nos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) a existência do crédito oferecido, uma vez que não foi localizado o Darf informado no pedido de restituição. A contribuinte, apesar de informar no PER que o crédito tinha origem em pagamento a maior via Darf, não logrou comprová-lo, o que já seria suficiente para confirmar a procedência do Despacho Decisório. A contribuinte, entretanto, alega, em síntese, que o crédito pleiteado se refere a pagamento a maior de contribuição ao Programa de Integração Social Fl. 130DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.703 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.973305/2011-99 (PIS/Pasep), código 6912, relativo ao período de apuração de 30 de setembro de 2004, o qual foi compensado com créditos de IPI, por meio de Dcomp, conforme informado na DCTF do período. Explica que, ao revisar o Dacon, identificou que o valor devido no período de apuração era menor que o declarado e, portanto, retificou o Dacon e a DCTF para corrigir o valor do débito declarado. Observa-se que o crédito pleiteado não tem origem, portanto, em pagamento via Darf, informado como origem do crédito no PER ora apreciado. Neste contexto, portanto, importa precisar quais são os limites do litígio posto a esta Delegacia de Julgamento. Explica-se. A questão sobre a qual tem legitimidade este juízo administrativo para se manifestar, é tão-somente aquela que se relaciona com a regularidade ou não dos pedidos de restituição pleiteados pelos contribuintes, nos termos em que eles foram estritamente formalizados. Em sede de julgamento da regularidade dos pedidos de restituição, importa ao juízo administrativo aferir apenas a existência do direito creditório pleiteado. Em outras palavras, nos processos de restituição a questão posta aos julgadores administrativos (e, do mesmo modo, às autoridades fiscais que analisam originariamente o direito creditório pleiteado – as Delegacias da Receita Federal), é a referente à existência ou não do crédito contra a Fazenda Nacional alegado pelo sujeito passivo, tendo-se em conta, de forma estrita, a informação posta pelo mesmo sujeito passivo como identificadora da origem do crédito pleiteado. Se o contribuinte quiser ver modificada a informação relativa à origem do crédito informado no PER, deverá retificá-lo antes de qualquer apreciação do pedido de restituição por parte das unidades da Receita Federal. Se assim não o fizer, terá seu pedido analisado nos estritos termos do que foi originariamente informado, não lhe sendo lícito inovar, já em sede contenciosa, quanto às alegações e/ou fundamentos relativos à existência de seu crédito. Pois bem, assim firmado o limite da análise que se pode aqui fazer, há que dizer, de plano, que o pedido de restituição intentado pela contribuinte por meio do PER eletrônico, objeto do presente processo, não pode ser aqui deferido, pois a origem de seu possível crédito não é aquele constante do Darf informado no PER. Ademais, o fato de o processo administrativo ser informado pelo princípio da verdade material, em nada macula o que foi até aqui dito. É que o referido princípio destina-se a busca da verdade que está para além dos fatos alegados pelas partes, mas isto num cenário dentro do qual as partes trabalharam proativamente no sentido do cumprimento do seu ônus probandi. Em outras palavras, o princípio da verdade material autoriza o julgador a ir além dos elementos de prova trazidos pelas partes, quando tais elementos de prova induzem à suspeita de que os fatos ocorreram não da forma como esta ou aquela parte afirma, mas de uma outra forma qualquer (o julgador não está vinculado às versões das partes). Mas isto, à evidência, nada tem a ver com propiciar à parte que tem o ônus de provar o que alega/pleiteia, a oportunidade de produzir algo que, do ponto de vista estritamente legal, já deveria compor, como requisito de admissibilidade, o pleito desde sua formalização inicial. Dito de outro modo: da mesma forma que não é aceitável que um lançamento seja efetuado sem provas e que se permita posteriormente, em sede de julgamento e por meio de diligências, tal instrução probatória, também não é aceitável que um pleito repetitório seja proposto sem a minudente demonstração e comprovação da existência do indébito e que posteriormente, também em sede de julgamento, se oportunize tais demonstração e comprovação. São precisas as considerações e fundamentos acima consignados, de maneira que os adoto como razões suplementares de decidir no presente voto, com base no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, no art. 2º, § 3º do Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019. Fl. 131DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.703 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.973305/2011-99 Ora, como bem salienta a decisão recorrida, o sujeito passivo teve oportunidades de apresentar os documentos comprobatórios de suas alegações e de seu suposto direito creditório, tendo se eximido de seu ônus probatório. Nesse contexto, não há qualquer sentido em se falar em ofensa à verdade material, devido processo legal ou à legalidade, como pretende a recorrente, quando ela mesma se exime de seu ônus de apresentar, no tempo e modo oportunos, os elementos de prova que possam demonstrar a certeza e a liquidez do direito creditório que almeja ver reconhecido. É de se lembrar que, no âmbito de pedidos de restituição, ressarcimento e declarações de compensação, a demonstração da certeza e liquidez do crédito postulado se revela fundamental, recaindo sobre o sujeito passivo o ônus da prova, a teor do que dispõe o art. 373 do Código de Processo Civil. Assim, já em sua manifestação perante o colegiado a quo, a recorrente deveria ter reunido todos os documentos suficientes e necessários para a demonstração da certeza e liquidez do crédito pretendido, sob pena de preclusão do direito de produção de provas documentais em outro momento processual, em face do que dispõe o §4º do art. 16 do Decreto nº. 70.235/72: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)(...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Apesar de não ter ocorrido nenhuma das exceções acima enunciadas – nem mesmo a recorrente se ocupou em demonstrar que tenha se verificado qualquer uma das hipóteses de juntada posterior de provas -, analisei os documentos apresentados após a manifestação de inconformidade, chegando à conclusão de que não há provas suficientes para a comprovação do direito alegado pela recorrente. Explico. Analisando o caso concreto, observa-se que o sujeito passivo se restringe a fazer alegações, sem trazer documentos suficientes e necessários para sustentar seus argumentos: não há, nos autos, elementos que comprovem - escrituração contábil-fiscal e documentos que a suportem - que a pessoa jurídica possui o direito creditório que alega possuir. No caso presente, a recorrente deveria ter apresentado os livros Diário e/ou Razão - com termos de abertura e encerramento devidamente autenticados -, suportados por documentação hábil que os lastreiem. Lembre-se, nesse contexto, que a “escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais” (RIR/99, art. 923). Observe-se que os documentos juntados à manifestação de inconformidade e ao recurso voluntário são meras declarações unilaterais (DCTF, DACON e PERDCOMP), que não representam documentos suficientes e necessários, com eficácia probatória perante terceiros, com são os livros contábeis Diário e Razão e seus documentos de suporte. Caberia ao sujeito passivo ter trazido os elementos contábeis-fiscais com seus documentos de suporte, a fim de demonstrar (i) a existência, natureza, disponibilidade e extensão dos créditos pretendidos, (ii) a extinção do débito alegado (iii) e o próprio registro do suposto pagamento indevido e das compensações realizada - o registro dessas operações e os documentos que as suportam (como, por exemplo, notas fiscais) Fl. 132DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.703 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.973305/2011-99 se mostram fundamentais para a própria aferição e controle da certeza, liquidez e disponibilidade do direito creditório pleiteado. Nessa linha, não há que se falar em violação de quaisquer princípios jurídicos, entre os quais, aqueles da verdade material, do contraditório e ampla defesa, da finalidade, proteção ao direito dos administrados ou motivação, quando o órgão julgador, ancorado na correta premissa de que sobre o sujeito passivo recai o ônus da prova e na convicção de que não foram juntadas provas suficientes, conclui pelo indeferimento da compensação declarada e pelo afastamento de pedido de diligência. Naturalmente, os órgãos julgadores podem, eventualmente, determinar, a seu critério, diligências/perícias para esclarecimentos de questões e fatos que julgar relevantes. Isso não significa, entretanto, que os órgãos julgadores deverão partir para uma desregrada e inoportuna busca por elementos de provas que deveriam ser trazidos pelo sujeito passivo no momento da impugnação. Com efeito, existem regras claras que regulam a instrução e a preclusão probatória, não cabendo ao julgador afastar regras postas em face de aplicação indevida, no caso concreto, de eventuais princípios. A aplicação de princípios, como aqueles do formalismo moderado, da verdade material, razoabilidade, entre outros, não pode se dar às custas do afastamento de regras postas que servem, em última instância, para a concretização de outros princípios jurídicos valiosos – como, por exemplo, a razoável duração do processo e a segurança jurídica. Acrescente-se, ademais, que não há que se falar em cerceamento de defesa ou violação do contraditório ou da proteção dos administrados, quando são franqueadas, ao sujeito passivo, diversas oportunidades para apresentar os documentos aptos a comprovar suas alegações. No caso concreto, mesmo tendo o tribunal a quo expressamente consignado que o sujeito passivo havia deixado de apresentar todos os documentos suficientes e necessários para demonstrar suas alegações, o sujeito passivo se eximiu, em sede recursal, de apresentar escrituração contábil-fiscal com documentos comprobatórios dos lançamentos nela registrados, a fim de comprovar suas alegações. Entendo, portanto, que o pedido de perícia ou diligência é descabido, devendo ser rechaçado de plano. Diligência ou perícia não servem para suprir prova documental que o próprio sujeito passivo deveria ter trazido aos autos em ocasião oportuna. Sublinhe-se, por fim, que os pedidos de restituição/ressarcimento e declarações de compensação, no âmbito da administração tributária federal, são delimitados pelo próprio sujeito passivo mediante apresentação de PER/DCOMP, no qual devem ser indicados os créditos (e os débitos, no caso de compensação) que definem cada pleito. Isso significa que tais pedidos/declarações são determinados pela declaração do sujeito passivo, cabendo à autoridade administrativa e aos órgãos julgadores a apreciação da regularidade da restituição, ressarcimento ou compensação, nos exatos termos fixados pelo sujeito passivo. Em outras palavras, em sede de verificação e julgamento de pedidos de restituição, ressarcimento ou de declarações de compensação, importa aos tribunais administrativos aferir apenas a existência do direito creditório pleiteado, nos estritos termos da declaração de compensação. Assim, no caso concreto, analisando o pedido de restituição nos exatos termos traçados pela recorrente, constata-se que o crédito indicado não foi comprovado, daí ser correta a decisão vergastada ao assinalar que não foram juntadas provas relativas ao crédito e que os limites do pedido foram determinados no pedido de restituição. Em caso de erro, caberia ao sujeito passivo demonstrá-lo. Ocorre que, no caso dos autos, eximiu-se o sujeito passivo de demonstrar o suposto erro de forma, tendo deixado de trazer aos autos documentos de sua escrituração contábil-fiscal com elementos que a suportem, hábeis e idôneos para comprovar suas alegações. Diante de todas razões acima apresentadas, voto por negar provimento ao recurso voluntário. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela Fl. 133DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.703 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.973305/2011-99 consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Vinicius Guimarães – Presidente Redator Fl. 134DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13888.723523/2016-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 02 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2012 SOLUÇÃO DE CONSULTA. NÃO VINCULAÇÃO. As conclusões de Soluções de Consulta não vinculam as decisões do CARF. COOPERATIVA MÉDICA. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. A compensação somente é possível com as retenções sobre o pagamento da pessoa jurídica tomadora dos serviços da cooperativa em relação aos serviços pessoais efetivamente prestados pelos médicos cooperados.
Numero da decisão: 1402-005.998
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a decisão recorrida. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-005.995, de 07 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13888.723520/2016-73, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente o Conselheiro Evandro Correa Dias.
Nome do relator: Paulo Mateus Ciccone
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NÃO VINCULAÇÃO. As conclusões de Soluções de Consulta não vinculam as decisões do CARF. COOPERATIVA MÉDICA. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. A compensação somente é possível com as retenções sobre o pagamento da pessoa jurídica tomadora dos serviços da cooperativa em relação aos serviços pessoais efetivamente prestados pelos médicos cooperados. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a decisão recorrida. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402- 005.995, de 07 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13888.723520/2016- 73, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente o Conselheiro Evandro Correa Dias. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 72 35 23 /2 01 6- 15 Fl. 1831DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723523/2016-15 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo da Declaração de Compensação – Dcomp nº 06225.45452.170512.1.3.05-2007, na qual a interessada acima identificada alega possuir créditos contra a Fazenda Pública decorrentes de imposto de renda retido na fonte no mês de abril do ano calendário de 2012 sobre pagamentos a cooperativas – IRRF Cooperativas no valor original de R$ 81.269,20 buscando extinguir por compensação débito em igual valor do imposto de renda retido na fonte sobre rendimento do trabalho sem vínculo. A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Piracicaba/SP – DRF Piracicaba proferiu Despacho Decisório, no qual reconheceu o direito creditório de R$ 20.985,25, refletindo-se na homologação parcial da compensação requerida. Fundamenta a glosa no disposto no artigo 652 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 – RIR/99 - e o art. 41 da IN SRF nº 900, de 2008, vigente à época em que foi requerida a compensação. Informa que o crédito em análise deve necessariamente decorrer de IRRF incidente sobre pagamentos efetuados por pessoas jurídicas a “cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição”. Argumenta também que dentre os documentos apresentados houve constatação retenção de IRF com origem em contratos de Plano Privado de Assistência à Saúde, na modalidade de contratação por preço pré-determinado, na qual não estaria caracterizado a prestação pessoal do serviço realizado diretamente por seus cooperativados, condição imposta pelo artigo 652 do RIR/99 para a compensação pretendida. Houve também ausência de documentos comprobatórios a fim de comprovar a retenção ocorrida, bem como ausência de comprovação da natureza do serviço prestado, por insuficiência de informação na fatura, por inobservância do Ato Declaratório (Normativo) Cosit n° 1, de 11/02/93. Irresignada contra o indeferimento de parte de seu pedido, a contribuinte interpôs a MI acima referida sustentando: a) ser a cooperativa mera “intermediária” das operações entre médico e paciente; b) ter havido falta de compreensão de que a cooperativa atua intermediando e partilhando recursos recebidos pelos usuários dos planos de saúde para os “terceiros”, cooperativados médicos que prestam os serviços e que há dificuldade para adequar as partilhas de recursos, pois não há tempo suficiente para mensurar a parcela dos serviços pessoais no momento da emissão da fatura; c) na realidade, o prestador de serviço de medicina é o próprio médico cooperado, e não a cooperativa; Fl. 1832DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723523/2016-15 d) a cooperativa, figurando como mera intermediária naquela relação, somente presta serviços a seus cooperados (médicos associados), angariando clientes (usuários pacientes) para aqueles profissionais. Sendo assim, a cooperativa não presta serviços médicos aos usuários, apenas disponibiliza (através da operação de planos de saúde) sua rede cooperada (médicos) e credenciada (hospitais, laboratórios, clínicas etc.). O objetivo almejado pela sociedade se perfaz, portanto, quando um médico cooperado (prestador de serviços) atende um usuário paciente (angariado pela cooperativa – precedente); e) a Unimed Piracicaba possui característica jurídico-econômica de operadora de planos de assistência à saúde que atua por conta e ordem do consumidor (usuário), recebe e gerencia os recursos recebidos dos usuários, devolvendo-lhes tais recursos através de serviços de assistência à saúde, prestados por terceiros; f) ser entidade que recebe dinheiro do usuário e gerencia tais recursos, devolvendo-lhe o montante recebido no futuro através de serviço de terceiros. A própria legislação que regula o setor, a Lei n.º 9.656/98 (artigo 1º), ao definir “operadora de plano de assistência à saúde” assim conceitua: “pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo”; g) independentemente do critério utilizado para fixação do preço do plano de saúde, se preço preestabelecido ou pós-estabelecido, não ocorre a descaracterização do objetivo societário da cooperativa, pois esta repassará os pagamentos ao cooperativado, de acordo com os recursos recebidos dos usuários e a proporção do labor de cada cooperado; h) sobre outro ponto controverso (comprovação do imposto retido), sustenta que a ausência de DIRF não afasta a legitimidade para o aproveitamento do IRRF. Informa que os documentos não apresentados por ocasião da auditoria encontram-se em juntados à contestação. Apresenta também os registros contábeis, requerendo que os documentos sejam analisados, afastando-se o argumento de ausência de informação em DIRF pela fonte pagadora; i) requer a aplicação de seu entendimento ao aproveitamento dos créditos sobre os contratos a preço fixo até o recebimento da Solução de Consulta nº 267 - SRRF08/Disit. Além disto, solicitou o reconhecimento integral do direito creditório pela confirmação de integral dos valores de IRRF. A DRJ decidiu pelo improvimento da MI, mantendo o decidido pela DRF/Piracicaba/SP. Os principais excertos do voto condutor são abaixo reproduzidos: “14. A regra geral é que o imposto de renda retido na fonte seja antecipação do imposto eventualmente devido ao final do Fl. 1833DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723523/2016-15 período de apuração, porém há casos em que a legislação permite que a contribuinte que sofreu a retenção do imposto utilize os valores retidos para compensar com valores a recolher na condição de fonte pagadora de rendimentos. 15. O tratamento dado aos valores do imposto de renda retidos na fonte, se considerados como antecipação de eventual IR devido ao final do período de apuração ou se aproveitados diretamente como crédito, é determinado em função da natureza da operação que gerou a retenção. 16. É de se ressaltar que a legislação que fundamenta a auditoria realizada (art. 652 do RIR 1999 e art. 41 da IN/RFB 900, de 2008) é muito específica quanto ao tipo da operação que permite o aproveitamento do imposto retido na fonte como crédito na forma ali prevista, qual seja, é preciso que ocorra a prestação de serviços pessoais pelos associados/cooperados desta ou colocados à disposição. 17 Há também condição temporal para a utilização para o aproveitamento do imposto retido, em PER/Dcomp: a) durante o ano-calendário da retenção, na compensação do IRRF incidente sobre os pagamentos de rendimentos aos cooperados ou associados; ou b) depois do encerramento do referido ano calendário e caso haja saldo de crédito que ao longo do ano calendário da retenção não tenha sido utilizado na compensação do IRRF incidente sobre os pagamentos efetuados aos cooperados ou associados. O aproveitamento que a interessada buscou através da Dcomp é a discriminada no item “a”. 18. Foi ressaltado no Despacho Decisório que o Ato Declaratório (Normativo) Cosit n° 1, de 11 de fevereiro de 1993 (D.O.U de 15/02/1993), em seu subitem 1.1, que as referidas cooperativas devem discriminar em suas faturas as importâncias relativas aos serviços pessoais prestados a pessoa jurídica por seus associados de outros custos e despesas e, ainda, no item 1.2, que a alíquota do IRRF (então vigente 5%) incide apenas sobre as importâncias relativas a tais serviços. 19. Assim, para atender ao que determina a legislação de regência da matéria e dar aos valores de IR retidos na fonte uma das utilizações previstas no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999 e 41 da IN RFB 900, de 2008, a interessada deveria ter discriminado em suas faturas as importâncias recebidas na forma prevista no Ato Declaratório (Normativo) Cosit n° 1, de 1993. Fl. 1834DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723523/2016-15 20. Desta forma, a fatura ou nota fiscal deve apresentar a discriminação dos serviços prestados pela cooperativa, separando as importâncias relativas aos serviços de natureza pessoal prestados pelos cooperativados dos demais serviços prestados, de natureza impessoal. Isto se deve ao fato de se compreender que as associações e cooperativas exercem atividades e operações com associados/cooperativados e com não associados/não cooperativados. 21. Este é o arcabouço normativo que sustenta a retenção e o aproveitamento do IRRF como crédito a ser utilizado nas compensações, visando segregar as atividades diretamente ligadas ao ato cooperativo das demais operações das cooperativas. 21.1. A alegação de inexistência de tempo hábil para elaborar a separação dos serviços pessoais não merece guarida em face desta normatização. 22. Esta posição não difere do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal quando da análise, em repercussão geral, do RE 599.362/RJ, que tratou da incidência do PIS/Pasep sobre os atos da praticados por cooperativa médica, observe: (...) 23. Por oportuno, esclarece-se que o procedimento mais adequado a fim de que a cooperativa aproveitasse o IRRF seria considerá-lo imposto retido como antecipação do devido no cálculo do IRPJ, no período de apuração correspondente, desde que as receitas a que se referem tivessem sido levadas à tributação, em razão de tratar-se de ato não cooperativo. 23.1. Houve inclusive ressalva por parte da autoridade tributária no item 20 do Despacho Decisório, como se constata a seguir: (...) 24. Portanto, não há como homologar a compensação, quando não houver o cumprimento das exigências especificas para o aproveitamento dos créditos de IRRF. 25. Quanto ao pedido de que se aplicasse à compensação o entendimento de que seria possível o aproveitamento do IRRF sobre os contratos de preço fixo (mensalidades de plano de saúde) até o recebimento da Solução de Consulta nº 267 – SRRF08/Disit, não merece melhor sorte a contribuinte. Fl. 1835DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723523/2016-15 25.1. Isto porque de acordo com o artigo 49 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, a consulta formulada pela contribuinte “não suspende o prazo para recolhimento de tributo, retido na fonte ou autolançado antes ou depois de sua apresentação, nem o prazo para apresentação de declaração de rendimentos”. Nos termos da Portaria RFB nº 2.724, de 27 de setembro de 2017, foi dispensada a elaboração de ementa. O dispositivo do Acórdão restou assim redigido: Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Novamente inconformada, agora com a decisão de 1ª Instância, a contribuinte acostou recurso voluntário no qual, depois de refutar a posição assumida pela DRJ, no mais, repisou os argumentos já expendidos na MI. É o relatório, em apertada síntese. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Tendo em vista que o RV foi interposto “durante o período de suspensão de prazos disposto na Portaria RFB nº 543, de 20/03/2020, com as prorrogações da Portaria RFB nº 1087, de 30/06/2020” (despacho do SERET-CEGAP-CARF-MF – fls. 1821), a peça recursal deve ser tida como tempestiva. Tendo sido os demais requisitos devidamente atendidos, recebo e conheço do recurso voluntário. O tema não é novo, ao contrário é recorrente neste Tribunal Administrativo Tributário Federal e diz respeito à tentativa da contribuinte, cooperativa de prestação de serviços médicos, de repetir-se do indébito que entende possuir em razão do disposto no art. 652 do RIR/99 (art. 45 da Lei nº 8.541/92 e art. 64 da Lei nº 8.981/95), verbis: Art. 652. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte à alíquota de um e meio por cento as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição. § 1º O imposto retido será compensado pelas cooperativas de trabalho, associações ou assemelhadas com o imposto retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos associados. § 2º O imposto retido na forma deste artigo poderá ser objeto de pedido de restituição, desde que a cooperativa, associação ou assemelhada comprove, relativamente a cada ano-calendário, a impossibilidade de sua compensação, na forma e condições definidas em ato normativo do Ministro de Estado da Fazenda. Em síntese, pretende a Recorrente, com base no § 1º da referida regra, compensar valor de IRRF que onera os pagamentos efetuados aos seus associados com o IRRF incidente Fl. 1836DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723523/2016-15 sobre receitas de contratos referentes a planos de saúde, na modalidade de preço pré- estabelecido, onde o pagamento não se vincula, direta e individualmente, à utilização de serviços prestados pelos membros da cooperativa (diferente da modalidade custo operacional). De plano, como já pacificado na jurisprudência, a norma legislativa acima transcrita tem por tom garantir a neutralidade da oneração pelo IRRF dos atos e serviços prestados pelos associados a pessoas jurídicas, incidente na entrada de receitas da cooperativa, por meio da sua compensação com o repasse dos valores angariados e percebidos aos membros da cooperativa. Em outro dizer, tal sistemática não se destina, portanto, a regrar compensações referentes à oneração pelo IRRF de atos diversos, praticados pelas cooperativas, que não são diretamente prestados ou imputáveis ao desempenho efetivo de seus associados, mormente aqueles de natureza mercantil, comercialmente ordinários. Posto isso, em relação a essas receitas percebidas por cooperativas em relação a contratações de planos de saúde, na modalidade pré-fixada, desvinculada de serviços efetivamente percebidos, que inclusive consideram elementos atuariais na sua determinação, o tema já foi muito explorado na jurisprudência judicial e administrativa tributária. Deste Conselho, colhem-se os seguintes acórdãos, como exemplo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2010 COOPERATIVA MÉDICA. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica, quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período (Ac. nº 1402-004.148, s. 17/10/2019, Rel. Cons. Paulo Mateus Ciccone). _________ ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2011 COOPERATIVA MÉDICA. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica, quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido Fl. 1837DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723523/2016-15 pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. (Ac.1301-005.455 – Sessão de 22/07/2021 – Rel. Rafael Taranto Malheiros). _________ ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 DECISÃO CARF NO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SOLUÇÃO DE CONSULTA. NÃO VINCULAÇÃO. Não há hierarquia das soluções de consulta sobre as decisões proferida pelas cortes administrativo-fiscais. As conclusões da Solução de Consulta, que tem os efeitos no âmbito da administração tributária, não vinculam as decisões do CARF. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. IRRF SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERADOS. COMPENSAÇÃO. O valor recebido pelas cooperativas de trabalho, por serviços prestados por meio de seus associados está sujeita à retenção de IRRF por ocasião do pagamento realizado pelas pessoas jurídicas tomadora dos serviços. A retenção é passível de compensação com os valores pagos pela cooperativa aos seus associados pelos serviços pessoais prestados pelos médicos cooperados. A compensação somente é possível com as retenções sobre o pagamento da pessoa jurídica tomadora dos serviços da cooperativa em relação aos serviços pessoais efetivamente prestados pelos médicos cooperados.(Ac. 1201-005.165 – Sessão de 13/09/2021 – Rel. Wilson Kazumi Nakayama). ________ Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 2004 COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. SERVIÇOS PRESTADOS A PESSOA JURÍDICA COMPENSAÇÃO O valor recebido pelas cooperativas de trabalho, por serviços prestados por meio de seus associados, a outra pessoa ainda que não associado, é ato cooperativo e poderá ser objeto de pedido compensação, respeitadas as condições previstas em lei. Como no presente caso não existe relação direta entre os valores recebidos, que geraram as retenções sofridas, e os valores pagos aos profissionais, que ocasionou as retenções, as compensações não se enquadram na previsão legal do art. 45 da Lei n° 8.541/1992, não havendo previsão legal para a compensação realizada. (Ac. 1402-004.430 – Sessão de 23/01/2020 – Rel. Leonardo Luis Pagano Gonçalves). Pois bem, uma vez que tais receitas têm tratamento tributário ordinário, sujeito à tributação e compensação pelas normas gerais do sistema tributário, destinadas aos demais contribuintes, não haveria em se falar de compensação de tal recolhimento, ainda que indevido, de IRRF sobre as receitas de venda de planos de saúde com o IRRF incidente e descontado dos pagamentos feitos aos associados da cooperativa. Fl. 1838DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723523/2016-15 Em claro exprimir, a norma especial do art. 652 do RIR/99 é inaplicável às circunstâncias fáticas. De outro giro, evidente que a contribuinte não pode ser tolhida de ser repetida dos valores retidos, porém, isso terá que se dar na forma regulamentar, ou seja, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. Portanto, neste tópico, não assiste razão à Recorrente. Em outro ponto, a recorrente sustenta ter trazido comprovantes para lastrear seu pedido, afastando a decisão da DRF/Piracicaba/SP. É vero, porém, como tais documentos já foram exaustiva e detalhadamente analisados, um a um, pela decisão de 1º Piso, que sobre eles se manifestou de forma substanciosa, adoto como minhas e como se de minha lavra pessoal fossem, nos termos do artigo 50, V, § 1º, da Lei nº 9.784/1999 1 e artigo 57, III, §§ 1º e 3º, do Anexo II, do RICARF (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) 2 , as razões de decidir externadas pela decisão recorrida, abaixo reproduzidas (Ac. DRJ – fls. 1708/1716): “27. Não há reparos a fazer quanto aos créditos de IRRF contidos na Tabela 1, pois os mesmos referem-se às glosas integrais por ato não cooperativado, diretamente relacionados às receitas referentes aos valores de plano de saúde, de modalidade preço preestabelecido. 28. Quanto às glosas demonstradas na Tabela 2, aplica-se a reanálise das mesmas uma vez que houve apresentação de novos documentos, 1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) V - decidam recursos administrativos; (...) § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. 2 Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: (...) III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. (...) § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) Fl. 1839DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723523/2016-15 anexos à impugnação. Foram juntadas faturas (f. 1174/1682) e comprovantes anuais de rendimentos e imposto de renda retido na fonte (f. 962/1145). Livros contábeis não foram apresentados. 29. Observe a reprodução da glosas constantes da Tabela 2, para que se possa analisá-las individualmente: (a) Maebraz Industrial Ltda, CNPJ 00.329.959/0001-75 Houve glosa do valor de R$ 147,91 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000472/12 (f. 1545) demonstra que o serviço prestado decorre de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (b) Delphi Automotive Systems do Brasil Ltda, CNPJ 00.857.758/0006-17 Foi glosado o valor de R$ 22,50 motivado por ato não cooperativo ou ausência de comprovação do ato cooperativo. Ao analisar-se a fatura nº 55-000003/12 (f. 1651) vemos que não há como comprovar a natureza do serviço prestado entre a contratante (Delphi) e a contratada (Unimed Piracicaba), transparecendo, inclusive, tratar-se de pagamento de plano de saúde. Houve informação de que parte do serviço se trataria de ato cooperativado (R$ 1.500,08), contudo, não houve apresentação de documentos adicionais que esclarecessem os fatos. Assim, é de ser mantida a glosa do direito creditório. Fl. 1840DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723523/2016-15 (c) Marafon Industria Importação Expotação de Maquin Ltda, CNPJ 03.406.185/0001-27 Houve glosa do valor de R$ 141,37 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000519/12 (f. 1576) demonstra que o serviço prestado decorre de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (d) Corradi Mazzer Textil Ltda, CNPJ 03.731.548/0001-08 Houve glosa do valor de R$ 239,31 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000416/12 (f. 1509) demonstra que o serviço prestado decorre de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (e) Associação dos Servi e Func do SEMAE de Piracicaba, CNPJ 03.857.070/0001-59 Houve glosa do valor de R$ 254,15 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000200/12 (f. 1356) demonstra que o serviço prestado decorre de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (f) Doptex Industria e Comercio Textil Ltda, CNPJ 05.068.650/0001-92 Houve glosa do valor de R$ 132,25 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000415/12 (f. 1508) demonstra que o serviço prestado decorre de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (g) Tecelagem São Joao de Tiete Ltda, CNPJ 06.745.682/0001-48 Houve glosa do valor de R$ 354,40 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000418/12 (f. 1510) demonstra que o serviço prestado decorre de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. Fl. 1841DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723523/2016-15 (h) CTC – Centro de Tecnologia Canavieira, CNPJ 06.981.381/0002-02 Houve glosa do valor de R$ 754,52 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000001/12 (f. 1243), 50-000002/12 (f. 1245), 50-000003/12 (f. 1247) e 50-000004/12 (f. 1248) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. Tampouco a fatura nº 83-000001/12 (f. 1215), relativa a prestação de “serviços de medicina do trabalho”, comprova a prestação de serviço de natureza pessoal realizada pelo médico cooperativado. Documentos adicionais seriam necessários a fim de esclarecer se todo o valor (R$ 6.156,49) se refere ao trabalho pessoal do médico cooperativado, pois a Medicina do Trabalho envolve equipe multidisciplinar (engenheiro de segurança do trabalho, técnico em enfermagem, fisioterapeutas, nutricionistas, psicólogos etc) e exames médicos. Portanto, correta a glosa realizada, não tendo sido apresentados documentos que alterem este entendimento, especialmente no tocante aos serviços de Medicina do Trabalho. (i) Auto GT Ltda, CNPJ 44.810.398/0001-05 Houve glosa do valor de R$ 102,13 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000077/12 (f. 1292) demonstra que o serviço prestado decorre de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (j) Bom Peixe – Industria e Comércio Ltda, CNPJ 45.666.419/0001-15 Houve glosa do valor de R$ 643,69 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000442/12 (f. 1523) demonstra que o serviço prestado decorre de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (l) RKM – Equipamentos Hidraulicos Ltda, CNPJ 46.243.234/0001-60 Houve glosa do valor de R$ 197,75 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000319/12 (f. 1447) e 50-000320/12 (f. 1448) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de Fl. 1842DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723523/2016-15 saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (m) CLQ Centro Educacional Luiz de Queiroz S/C Ltda, CNPJ 47.933.270/0001-19 Houve glosa do valor de R$ 216,05 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000366/12 (f. 1474) e 50-000367/12 (f. 1475) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (n) Agencia de Turismo Monte Alegre Ltda, CNPJ 48.194.609/0001-75 Houve glosa do valor de R$ 501,15 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000324/12 (f. 1450) demonstra que o serviço prestado decorre de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (o) Organização Hoteleira Fonte Colina Verde Ltda, CNPJ 49.631.344/0001-98 Houve glosa do valor de R$ 139,17 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000482/12 (f. 1553) e 50-000488/12 (f. 1554) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (p) Associação dos Trab Met Aposentados de Piracicaba, CNPJ 54.009.253/0001-55 Houve glosa do valor de R$ 5.606,07 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 007642/11 (f. 1230), 50-007081/11 (f. 1231), 50-000451/12 (f. 1530), 50-000616/12 (f. 1632) e 50-000617/12 (f. 1633) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. Tampouco a fatura nº 83-000002/12 (f. 1214), relativa a prestação de “serviços de medicina do trabalho”, comprova a prestação de serviço de natureza pessoal realizada pelo médico cooperativado. Documentos adicionais seriam necessários a fim de esclarecer se todo o valor (R$ 4.800,00) se refere ao trabalho pessoal do médico cooperativado, pois a Medicina do Trabalho envolve equipe multidisciplinar (engenheiro de segurança do trabalho, técnico em enfermagem, fisioterapeutas, nutricionistas, psicólogos etc) e exames médicos. Portanto, correta a glosa realizada, não tendo sido apresentados documentos que alterem este entendimento, especialmente no tocante aos serviços de Medicina do Trabalho. (q) Jornal de Piracicaba – Editora Ltda, CNPJ 54.360.805/0001-75 Houve glosa do valor de R$ 268,38 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000403/12 (f. 1502) e 50-000603/12 (f. 1627) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de Fl. 1843DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723523/2016-15 saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (r) Mausa S/A – Equipamentos Industriais, CNPJ 54.363.072/0020-95 Houve glosa do valor de R$ 461,62 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000310/12 (f. 1442) e 50-000311/12 (f. 1443) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. Tampouco a fatura nº 85-000087/12 (f. 1217 e 1664), relativa a prestação de “serviços de saúde ocupacional”, comprova a prestação de serviço de natureza pessoal realizada pelo médico cooperativado. Documentos adicionais seriam necessários a fim de esclarecer se todo o valor (R$ 2.016,76) se refere ao trabalho pessoal do médico cooperativado, pois o serviço de Saúde Ocupacional envolve equipe multidisciplinar (engenheiro de segurança do trabalho, técnico em enfermagem, fisioterapeutas, nutricionistas, psicólogos etc). Portanto, correta a glosa realizada, não tendo sido apresentados documentos que alterem este entendimento, especialmente no tocante aos serviços de Medicina do Trabalho. (s) Industrias Mecanicas Alvarco Ltda, CNPJ 54.365.416/0001-32 Houve glosa do valor de R$ 105,70 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000490/12 (f. 1556) demonstra que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (t) Femac Fundição Eng e Maquinas Ltda, CNPJ 54.373.450/0001- 01 Houve glosa do valor de R$ 200,44 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000337/12 (f. 1459) demonstra que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (u) Conger S/A – Equipamentos e Processos, CNPJ 54.373.774/0001-97 Houve glosa do valor de R$ 207,55 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000235/12 (f. 1382), 50-000297/12 (f.422) e 50-000300/12 (f. 1433) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (v) Torrefações Noivacolinenses Ltda, CNPJ 54.416.458/0001-55 Houve glosa do valor de R$ 247,84 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 54- 002353/11 (f. 1187), 50-000184/12 (f.1342) e 50-000203/12 (f. 1358) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não Fl. 1844DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723523/2016-15 estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (x) RST–Fab e Com de Artefatos de Papeis Ltda, CNPJ 56.512.775/0001-09 Houve glosa do valor de R$ 21,38 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 007117/1 (f. 1232), e 50-007371/11 (f. 1234) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (z) Usina São José S/a – Açucar e Alcool, CNPJ 56.563.729/0001- 20 Houve glosa do valor de R$ 75,29 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000339/12 (f. 1460), e 50-000340/1 (f. 1461) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (aa) Sind dos Trab Munic de Piracicaba São Pedro e Região, CNPJ 56.980.220/0001-83 Houve glosa do valor de R$ 946,66 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000387/12 (f. 1490) e 50-000642/12 (f. 1650) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (ab) Xerium Technologies Brasil Industria e Comercio S/A, CNPJ 58.309.998/0001-90 Houve glosa do valor de R$ 497,83 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000204/12 (f. 1359), 50-000205/12 (f. 1360), 50-000244/12 (f. 1390) e 50-000245/12 (f. 1391) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (ac) CNA – Companhia Nacional de Alcool, CNPJ 60.881.299/0004-05 Houve glosa do valor de R$ 366,07 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000408/12 (f. 1505) demonstra que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. (ad) Caterpillar Brasil Ltda, CNPJ 61.064.911/0001-77 Houve glosa do valor de R$ 2.743,84 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois a fatura nº 50- 000076/12 (f. 1290/1291) demonstra que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. Fl. 1845DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723523/2016-15 (ae) Zabianco Açucar e Alccol Ltda –Usina Pederneiras, CNPJ 72.455.876/0001-33 Houve glosa do valor de R$ 17,78 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Foi apresentada a fatura nº 55-000005/12 (f. 1652) onde não se comprova a natureza do serviço prestado entre a contratante (Zabianco) e a contratada (Unimed Piracicaba), transparecendo, inclusive, tratar-se de pagamento de plano de saúde. Há informação de que parte do serviço se trataria de ato cooperativado (R$ 1.185,59), contudo, não houve apresentação de documentos adicionais que esclarecessem os fatos. Assim, é de ser mantida a glosa do direito creditório. f) APAS – Associação Policial de Assist a Saúde, CNPJ 86.508.361/00001-12 Houve glosa do valor de R$ 884,36 por tratar-se de retenção por ato não cooperativado. Confirma-se esta glosa, pois as faturas nº 50- 000131/12 (f. 1308), 50-000132/12 (f. 1309), 50-000307/12 (f. 1440), 50-000308/12 (f. 1441) e 50-000322/12 (f. 1449) demonstram que os serviços prestados decorrem de venda (mensalidade) de plano de saúde, por preço preestabelecido, não estando presentes os requisitos previstos no art. 45 da Lei nº 8.541/92, art. 652 do RIR 1999. 30. Diante de todo o exposto, não há reparos a realizar no Despacho Decisório nº 510, de 12 de setembro de 2016”. Assim, na forma do acima discorrido, rejeito os argumentos presentes no recurso voluntário. Finalmente, a Solução de Consulta nº 267 – SRRF08/Disit, arguida pela interessada, além de não tratar da possibilidade da compensação dos valores retidos nos pagamentos de mensalidade de planos de saúde na modalidade de preço preestabelecido, bem como aqueles em que não é possível identificar as importâncias relativas aos serviços pessoais prestados à pessoa jurídica por seus associados (que é o que está delimitado na lide sob apreciação), no mais apenas confirma o que aqui se decidiu. Vejam-se os seguintes excertos da referida SC: Fl. 1846DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723523/2016-15 Mais a mais, bom não esquecer, Soluções de Consulta, que irradiam efeitos no âmbito da administração tributária, não vinculam as decisões do CARF nem seus Conselheiros, isto porque, não bastassem outros motivos de cunho legal, regulamentar e regimental, no âmbito do processo de consulta não se verifica a dialeticidade e contraponto imprescindíveis à prolatação de uma decisão, contrariamente ao que ocorre no processo administrativo-fiscal, quando há intenso debate sobre provas, fundamentos jurídicos e fatos. Em suma, nada impede possa haver divergência entre conclusões de processos de consulta e o que for decidido nos processos administrativo-fiscais. De qualquer modo, a Solução de Consulta suscitada tão somente ratifica o entendimento expresso na lei, uma vez que nos casos de pagamento na modalidade descrita (pré- pagamento), não há necessariamente a prestação de serviços por parte dos cooperados. O serviço apenas fica à disposição dos usuários, e a pessoa jurídica correspondente paga o valor fixo contratado. Assim não restaria caracterizada a prestação pessoal de serviço do cooperado à pessoa jurídica contratante dos serviços da cooperativa. Noutro giro, tomando ciência a recorrente da Solução de Consulta e constatando eventual retenção indevida, poderia ter pleiteado a restituição dos valores retidos, pois houve tempo suficiente para pedir o cancelamento do PER/DCOMP discutido no presente processo e o encaminhamento de pedido de restituição, uma vez que o Despacho Decisório só foi emitido em 12/09/2016 e a SC é de 31/10/2012. De outro canto, como visto antes, os documentos juntados não conseguiram comprovar a efetiva – e necessária - prestação pessoal dos serviços discriminados nas faturas, a fim de validar o direito creditório que alega. Não o fazendo, deixou de fazer uso de um direito que lhe cabia, e mais que isso, um dever, pois no caso o ônus da prova do direito alegado cabia à recorrente (artigo 373, I, do CPC). Por todo o relatado, entendo que a compensação pleiteada pela recorrente só seria aplicável para os casos em que a retenção do Imposto de Renda ocorresse sobre serviços pessoais efetivamente prestados pelos cooperados. Não sendo identificada relação direta entre os valores recebidos, que geraram as retenções sofridas, e os valores pagos aos profissionais, as compensações não se enquadram na previsão legal do art. 652 do RIR/99, não havendo previsão legal que ampare as compensações declaradas. De outro giro, como já dito no curso deste voto, evidente que a contribuinte não pode ser tolhida de ser repetida de valores que possam ter sido indevidamente retidos, porém, isso terá que se dar na forma regulamentar, ou seja, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. Assim, voto por negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a decisão recorrida por seus próprios e escorreitos fundamentos. Fl. 1847DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.723523/2016-15 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Fl. 1848DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11330.001018/2007-98
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2010
Ementa: OBRIGAÇÕES ASSESSORIAS Período de apuração: 01/01/1999 a .31/12/1999 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PERÍODO ATINGIDO PELA DECADÊNCIA QÜINQÜENAL - SÚMULA VINCULANTE STF N°. 8. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991. Após, editou a Súmula Vinculante n° 8, publicada em 20.06.2008, nos seguintes termos: "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e h administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal No presente caso, o Auto de Infração, cuja ciência pela recorrente se deu em 26.07.2007, foi lavrado em função de descumprimento de obrigação legal acessória no período objeto de 01/1999 a 12/1999. Dessa forma, irrelevante a apreciação de qual dispositivo legal deve ser aplicado, ora o art. 150, § 4º, CTN ora o art. 173, I, CTN, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de lançar a multa por descumprimento de obrigação acessória no período de 01/1999 a 12/1999. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2403-000.274
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de decadência total por qualquer critério previsto no CTN.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO
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Camara / 3 Turma Ordinária Sessão de 22 de outubro de 2010 Matéria AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA Recorrente YORK INDUSTRIAS GRAFICAS LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇõES ACESSORIAS Período de apuração: 01/01/1999 a .31/12/1999 PREVIDENCIARIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PERÍODO ATINGIDO PELA DECADÊNCIA QÜINQÜENAL - SÚMULA VINCULANTE STF N°. 8. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionaliclade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991. Após, editou a Súmula Vinculante n ° 8, publicada em 20.06.2008, nos seguintes tennos:"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5 0 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantcs aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e h administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal No presente caso, o Auto de Infração, cuja ciência pela recorrente se deu em 26.07.2007, foi lavrado em função de descumprimento de obrigação legal acessória no período objeto de 01/1999 a 12/1999. Dessa forma, irrelevante a apreciação de qual dispositivo legal deve ser aplicado, ora o art. 150, § 4', CTN ora o art. 173, I, CTN, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de lançar a multa por descumprimento de obrigação acessória no período de 01/1999 a 12/1999. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. k_ ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolherL a preliminar de decadência total por qualquer critério previsto no CTN. CARLOS ALBERTO M ES ST RINGARI Presidente PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO - Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari, Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro, Cid Marconi Gurgel de Souza, Marthius Savio Cavalcante Lobato, Marcelo Magalhães Peixoto e Núbia Moreira Banos Mazza (Suplente). Ausente o Conselheiro Ivacir Júlio de Souza. Processo n° 11330.001018/2007-98 S2-C4T3 Acórd5o n 2403-00.274 Fl 179 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário, As fls. 165 a 170, Anexos As fls. 171 a 176, apresentado contra Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento Rio de Janeiro I - RJ, Acórdão n° 12-17.516 — 10a Turma, fls. 153 a 158, que julgou procedente a autuação por desctnnprimento de obrigação acessória, Auto de Infração n°, 37.080.740-5, corn ciência da recorrente em 26.07.2007, As fls. 01, com valor consolidado de RS 11.852,85 (onze mil, oitocentos e cinqüenta e dois reais e oitenta e cinco centavos). Conforme o Relatório Fiscal da Infração, As fls. 12 a 13, o Auto de Infração n°. 37.080.740-5, Código de Fundamentação Legal — CFL 68, foi lavrado pela Fiscalização contra a Recorrente por ela ter deixado de informar através da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informação à Previdência Social - GRP as remunerações dos sócios Adelino Tunhas Cardoso e Eunice Unhas Cardoso, nas competências 01/1999, 06/1999 07/1999 09/1999 a 12/1999; dos segurados autônomos nas competências 01/1999, 04/1999 a 12/1999 e as remunerações referentes ao beneficio relativo ao piano de saúde contratado corn a empresa Golden Cross Assistência Internacional de Saúde nas competências 01/1999 a 12/1999. Houve portanto o descumprimento da obrigação legal acessória, conforme previsto na Lei n° 8.212, de 24/07/1991, art. 32, inc. IV e §§ 3° e 5°, acrescentado pela Lei n° 9.528, de 10/12/1997, combinado com art. 225, IV e § 40, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/05/1999. A multa a ser aplicada tem enquadramento legal na Lei n° 8.212, de 24/07/1991, art, 32, §5 0, acrescentado pela Lei n° 9.528, de 10/12/1997, e Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3,048, de 06/05/1999, art. 284, inc. II, e art. 373.. A multa é apurada por competência, sendo seu valor total a soma dos valores de cada competência em que ocorreu a Inflação. O Relatório Fiscal da Infração, fls. 12 a 13, mostra que o autuado é primário, não registra a existência de circunstância agravante, conforme a descrição do inciso V do art. 290, do Decreto n° 3,048/1999, tampouco registra a existência de circunstância atenuante, prevista no art. 291 do Decreto n° 3,048/1999, 0 período de apuração, de acordo corn o Mandado de Procedimento Fiscal — MPF n° 09390387F00, foi de 01/1997 a 12/1999, fls. 06. O período objeto do Auto de Infração, conforme os anexos do Relatório Fiscal da Infração, fls. 12 a 13, é de 01/1999 a 12/1999. A recorrente teve ciência do Auto de Infração no dia 26.07.2007, conforme fls. 01. Contra a autuação, a Recorrente apresentou impugnação tempestiva, de fls. 46 a 150. Após análise, a Delegacia dq . Receita Federal do Brasil de Julgamento Rio de Janeiro I - RJ, emitiu o Acórdão n° 12-17.516 — 10a Turma, fls. 153 a 158, julgando procedente a autuação e mantendo a multa aplicada. Inconformada com a decisão, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário, As fls. 165 a 170, Anexos ás fls. 171 a 176, no qual, no mérito, alega em síntese que: (a) a irregularidade constatada pela autoridade fiscal foi oportunamente sanada, reiterando assim o já manifestado em sede de Impugnação, vide lis, lis 46 a 150, alegando que corrigiu as faltas relativas a não informação das reniunerações dos sócios Adelino Tunhas Cardoso e Eunice Tintas Cardoso e dos segurados autónomos, nas GFIP das competências 01/1999 a 12/1999, (b) o percentual de multa imposto é confiscatório, ofendendo o disposto no art 150, IV, CRFB/1988. Colaciona doutrina e jurisprudência. (c).1. Quanto à parcela de remuneração referente ao beneficio relativo ao plano de saúde contratado coin a empresa Golden Cross Assistência Internacional de Saúde, por não concordar com a lavratura da NFLD 37.080.737-5, não declarou tais valores em GFIP, alega que aguardará o julgamento da referida NFLD; Posteriormente, os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão, fls. 177 o relatório. 4 Processo n° 11330.001018/2007-98 82-C4T3 AcOrdfio no 2403-00.274 Fl. 180 Voto Conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro , Relator PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à if 177. Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares. Anota-se ainda que o Supremo Tribunal Federal — STF ao editar a Sumula Vinculante n°. 21 afastou a exigência de depósito para a admissibilidade de recurso na esfera administrativa. Súmula Vinculante 21 É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Fonte de Publicação: DJe n" 210, p. 1, em 10/11/2009. DOU de 10/11/2009, p. 1 DAS QUESTÕES PRELIMINARES DA DECADÊNCIA Preliminarmente, deve-se verificar a ocorrência, ou não, da decadência. 0 Supremo Tribunal Federal - STF, conforme o Informativo STF n° 510 de 19 de junho de 2008, por entender que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, nos termos do artigo 146, III, b, da Constituição Fedei al, negou provimento por unanimidade aos Recursos Extraordinários n' s 556664/RS, 559882/RS, 559.943 e 560626/RS, em decisão plenária que declarou a ineonstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n° 8.212191, atribuindo-se, à decisão, eficácia ex nunc apenas ern relação aos recolhimentos efetuados antes de 11.6.2008 e não impugnados até a mesma data, seja pela via judicial, seja pela administrativa. Após, o STF aprovou o Enunciado da Sumula Vinculante n° 8, publicada em 20.06.2008, nestes termos: Súmula Vinculante n" 8 - São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Publicada no DOU de 20/6/2008, Seção 1, p.1. necessário observar ainda que as súmulas aprovadas pelo STF possuem efeitos vinculantes, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos da Constituição Federal, que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus 5 ntemblos, apás reiteradas decisões sabre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa terá efeito vinca/ante em relação aos demais árgdos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem canto proceder sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. I" A súmula terá por objetivo a validade, a intetpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2" Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de minutia poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de ittconstitucionalidade. § 3" Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a stimula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caber-6 reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súntula, conforme o caso (gn.)." Portanto, da leitura do dispositivo constitucional acima, conclui-se que a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. Ademais, no termos do artigo 64-8 da Lei 9:784/99, com a redação dada pela Lei 11 417/06, a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, deve adequar a decisão administrativa ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. "Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência ci autoridade pio/atara e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuros decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal" Cumpre ressaltar que o art. 62, caput do Regimento Interno do Conselho Administrativo dc Rccursos riscais - CARF do Ministério da Fazenda, l'ortarin MF tt" 256 dc 22 06 2009.. veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, o art. 62, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do CARP, ressalva que o disposto no caput não se aplica a dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal: "Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. 6 Processo n° 11330.001018/2007-98 Acórdão n ° 2403-00 214 S2-C4T3 Fl 181 Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal: ou II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de .002; b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. (g.n.)" Portanto, em razão da declaração de inconstitucionahdade dos arts 45 e 46 da Lei IV 8.212/1991 pelo STF, há que serem observadas as regras previstas no Código Tributário Nacional - CTN. Dessa forma, constata-se que já se operara a decadência do direito de constituição dos créditos ora lançados, nos termos dos artigos 150, § 4 0, e 173 do Código Tributário Nacional. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art 173. 0 direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; JJ - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado . Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente coin o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. (g n.)" Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4°, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Art.150. O lançamento por homologação, que ocorre quanta aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1' - O pagamento antecipado peló obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 20_ Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores a homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando a extinção total ou parcial do crédito. § 3" - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4" - Se a lei lido fixar prazo a homologação, serei ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e dqfinitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (g.n.)" Essas interpretações estão em sintonia com decisões do Poder Judiciário. "Ementa: _3. 0 entendimento jurisprudencial consagrado no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologa cão cujo pagamento ocorreu antecipadamente, o prazo decadencial de que dispõe: t) Fisco para constituir o crédito tributário é de citico anos, contados a partir do fato gerador. Todavia, se não houver pagamento antecipado, incide a regra do art. 173, I, do Código Tributário Nacional." (ST.1,1" Turma, AgRg no Ag 972..949/RS, Rel.: MinDenise Arrudn,ago/08) (g n.) "Ementa: Nas exações cujo lançamento se faz por homologaçiio, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 40, do CTN). Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prom de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN Em normais circunstâncias, não se conjugam os dispositivos legais . Precedentes das Turmas de Direito Público e da Primeira Seção. 5. Hipótese dos autos ern que não houve pagamento antecipado, aplicando-se a regra do art, 173, I, do CTN." (ST1 2" Turma, AgRg no Ag 939.714/RS, Re1; Min Eliana Calmon., fev/08.) (giz.) "Ementa: .... Em se tratando de tribUto sujeito a lançamento por homologação, a fixação do termo a quo do prazo decadencial para a constituição do crédito deve considerar, em conjunto, os arts. 150, yç - 40, e 173, I, do Código Tributário Nacional. Na hip6te:ci eni exame, que cuida de lançamento por homologaçao (contribuição previdenciária) coin pagamento antecipado, o prazo decadencial será de cinco anos a cantor da ocorrência do fato gerador. (,) Somente quando não há pagamento antecipado, ou lid prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN.," (Sri. EREsp 8 Processo n° 11330.001018/2007-98 S2-C4T3 Adndão n° 2403-00,274 FL 182 778727/DF. Rel.: Min. Franciulli Netto. I" Seção. Decisão: 27/08/0.3 D..1 de 28/10/03, p. 184.) (g.n ) Portanto, para que possa identificar o dispositivo legal a ser aplicado - seja o art. 173, I, do CTN ou seja o art. 150, § 4', do CTN - deve-se identificar a ocorrência, ou não, de pagamentos parciais, pois só assim se pode declarar os efeitos da decadência no lançamento. Entretanto, há de se salientar que a MP ri° 449/2008, convertida na Lei if 11.941/2009, trouxe nova disciplina para as punições pelo descumprimento das obrigações acessórias, ao revogar os parágrafos do art. 32 da Lei n° 8.212/91 e ao criar o art. 32-A como nova sistemática de aplicação de multas. Ademais, o art. .32, § 11, da Lei 8,212/1991, correlaciona o arquivamento dos documentos comprobatórios das obrigações tributárias à prescrição relativa aos créditos decorrentes das operações a que se refiram.. Art. 3.2. A empresa é também obrigada a: § 11. Os daeumentes-comprebatériesprimente-das ebrigagejes-de-que-trate-este-artige-devem-fiear-arquivades-na empresa durante—doz anos7-1§—diSparri9519—da--Assalizagão: (Parágrefe-reflumeFapeia-Lei-Fi2 2814c 10.12.07). ,§ 11. Em relação aos créditos tributários, os documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações de que trata este artigo devem ficar arquivados na empresa até que ocorra a prescrição relativa aos créditos decorrentes das operações a que se refiram. (Redação dada pela Lei a° 11.941, de 2009) (gn) Tem-se que na atual disciplina trazida pela Lei 11.941/2009, conforme o art. 32, § 11, Lei 8.212/1991, a avaliação da decadência da penalidade pecuniária por declaração que não contempla todos os fatos geradores dar-se-ia nos autos do processo em que tivesse sido realizado o lançamento das contribuições não recolhidas. No entanto, verifica-se, da análise dos autos As fls. 01, que a cientificação do Auto de Infração pela recorrente se deu ern 26.07.2007 e este Auto de Infração foi lavrado devido a Recorrente ter apresentado Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informação á Previdência Social - GFIP corn informações inexatas, incompletas ou omissas, nos dados não relacionados aos fatos pradores de contribuições previdenciárias, do período de 01/1999 a 12/1999. Dessa forma, constata-se que já se operara a decadência do direito de constituição dos créditos ora lançados, tanto nos termos do artigo 150, § 4° , CTN quanto nos termos do artigo 173, I, do CTN. A titulo de esclarecimento, em relação A. competência 12/1999: (a) na hipótese de aplicação do art. 173, 1*, CT/I, a cientficação da NFLD pela Recorrente deveria ocorrer até a competência 01/2006 a fim de que, aquela competência 12/1999, não fosse fulminada pelos efeitos da decadência; 9 (b) na hipótese de aplicação do art. 150, ,S• 4", CTN, cientiticaeão da WELD pela Recorrente deveria ocorrer até a competência 12/2004 a fim de que, aquela competência 12/1999, não fosse fulminada pelos efeitos da decadência, CONCLUSÃO Voto pelo CONHECIMENTO do recurso para, NAS PRELIMINARES, DAR-LHE PROVIMENTO, face a aplicação da decadência qüinqüenal, por qualquer dos critérios adotados no CTN, corno voto. Sala das Sessões, em 22 de utubro de 2010 PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO - Relator 1 0 MINISTÉRIO DA FAZENDA -CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO Processo n°: 11330.001018/2007-98 Recurso n°: 168.752 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3 0 do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Qualm Camara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2403-00.274 Brasilia, 06 de Dezembro de 2010 MA MAbA NA SILVA Chefe da Secretaria da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ 3 Com Recurso Especial [ J Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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