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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10684037 #
Numero do processo: 15956.720089/2019-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 02 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Oct 16 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2014 RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Súmula CARF nº 103.
Numero da decisão: 2301-011.471
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Joao Mauricio Vital (substituto integral), Paulo Cesar Mota, Rodrigo Rigo Pinheiro e Diogo Cristian Denny (Presidente).
Nome do relator: DIOGO CRISTIAN DENNY
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LIMITE DE ALÇADA. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Súmula CARF nº 103. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Joao Mauricio Vital (substituto integral), Paulo Cesar Mota, Rodrigo Rigo Pinheiro e Diogo Cristian Denny (Presidente). RELATÓRIO Por bem retratar os fatos, reproduzo o relatório do acórdão recorrido (fls. 1273/1302): Fl. 1312DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.471 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15956.720089/2019-21 2 Versa o presente processo sobre autuação, relativa ao ano-calendário de 2014, em razão da apuração de omissão de rendimentos por depósitos bancários de origem não comprovada, e de atividade rural, gerando crédito tributário da ordem de R$ 16.685.297,51, conforme quadros abaixo: (...) Inconformado, o contribuinte impugnou o lançamento, sob a alegação, em breve síntese, de que não foram intimados os cotitulares das contas bancárias, conforme previsão legal, e que não foram considerados documentos apresentados pela defesa no curso da instrução. Relativamente à atividade rural, assinala que a ausência de diligências junto aos cotitulares das contas indica erro na autuação, já que as receitas da atividade rural não pertencem exclusivamente ao impugnante. Busca a nulidade ou o cancelamento da autuação. Junta documentos. A impugnação foi julgada procedente, exonerando o crédito tributário, em decisão que recebeu a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2014 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. COTITULAR. FALTA DE INTIMAÇÃO.. Todos os cotitulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração. Impugnação Procedente Crédito Tributário Exonerado Houve a interposição de recurso de ofício, nos termos da Portaria MF nº 63 de 09/02/2017. É o relatório. VOTO Conselheiro Diogo Cristian Denny, Relator. No caso, foi lançado imposto no valor de R$7.696.525,45 e multa no montante de R$5.772.394,08, totalizando R$13.468.919,53 de multas e juros Fl. 1313DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.471 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15956.720089/2019-21 3 Em 17/1/2023, foi publicada a Portaria MF nº 2, que aumentou o limite de alçada para conhecimento do recurso de ofício. O teto, que antes era de R$2.500.000,00, passou para o importe de R$15.000.000,00 (quinze milhões de reais). Verifique-se na transcrição: “Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo”. (Grifou-se.) A teor da Súmula CARF nº 103, “para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância”. Desse modo, o presente processo não atinge, neste momento, o limite de alçada que permite o julgamento do recurso de ofício por este Tribunal. Conclusão Ante o exposto, não conheço do recurso de ofício interposto, em razão do crédito exonerado na decisão recorrida situar-se abaixo do limite de alçada vigente. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny Fl. 1314DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10686357 #
Numero do processo: 10835.721449/2016-11
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Oct 18 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Exercício: 2012, 2013, 2014 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA DA FAZENDA NACIONAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. PARADIGMA PURO. DECISÃO RECORRIDA QUE FIXA EXIGÊNCIA DE STANDARD PROBATÓRIO MAIS RIGOROSO DO QUE O FIXADO PELO PARADIGMA. INEXISTÊNCIA DE NECESSIDADE DE REEXAME OU REAPRECIAÇÃO DA PROVA. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A REANÁLISE DE PROVAS E FATOS. ANÁLISE DE CRITÉRIOS ESSENCIALMENTE JURÍDICOS. TEMÁTICA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONHECIMENTO. Deve ser conhecido o Recurso Especial de Divergência quando, em situação de acórdão paradigma puro, com identidade de fatos e de elementos probatórios, sem qualquer necessidade de reapreciar ou de reexaminar provas nos autos, seja possível analisar o dissídio jurisprudencial e uniformizar a aplicação do direito revalorando o conjunto fático-probatório reportado no acórdão recorrido, inclusive para fins de aferir a adequação da norma jurídica do standard necessário para atingir o critério de suficiência probatória com suas consequentes repercussões normativas, até mesmo quanto à norma de direito material correlacionada na discussão. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se confunde a vedação ao reexame da prova com a revaloração jurídica do conjunto fático-probatório quando todos os elementos necessários para a análise estejam descritos no acórdão recorrido como incontroversos, sendo desnecessária a incursão nos autos em busca de substrato fático. Assim, é possível a revaloração para que seja indicada a correta aplicação do direito com adequada apreciação jurídica avaliando o erro de direito, sem adentrar em questão de erro de fato. RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE, ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. NÃO CONHECIMENTO. Não merece ser conhecido o recurso especial quando evidenciada a ausência de similitude fática das situações exibidas nos acórdãos recorrido e paradigma, de modo que obstada a averiguação do indigitado dissídio na interpretação da legislação tributária. RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. CONFUSÃO PATRIMONIAL. RESPONSABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Não merece ser conhecido o recurso especial quando, além da carência de semelhança das situações de fato, exibem os acórdãos recorrido e paradigma entendimento uníssono acerca da interpretação do disposto no inc. I do art. 124 do CTN. RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. ART. 61, DA LEI Nº 8.981/1995. ILICITUDE. PAGAMENTO SEM CAUSA. NÃO CONHECIMENTO. Não merece ser conhecido o recurso especial quando a divergência na interpretação da legislação tributária encontrar-se apenas na declaração de voto apresentada por integrante do colegiado que acompanhou o encaminhamento ofertado pelo voto condutor. RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. IRRF. MULTA. RESPONSABILIDADE. ART. 61, DA LEI Nº 8.981/1995. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. Merece ser conhecido o recurso especial interposto contra acórdão que, em situação fática similar, conferir à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara, Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais, observados os demais requisitos previstos nos arts. 118 e 119 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PASSIVA. ART. 124, INCISO I, DO CTN. CONFUSÃO PATRIMONIAL. Para caracterizar a responsabilidade tributária prevista no inc. I do art. 124 do CTN deve-se demonstrar de forma inequívoca o interesse comum na situação que caracteriza o fato gerador. A comprovada ocorrência de confusão patrimonial atrai a responsabilização passiva solidária prevista no inc. I do art. 124 do CTN. RESPONSABILIDADE PESSOAL. ART. 135, INCISO III, DO CTN. DIRETORES. Para caracterizar a responsabilidade tributária prevista no inc. I do art. 124 do CTN deve-se demonstrar de forma inequívoca o interesse comum na situação que caracteriza o fato gerador. Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. IRRF. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. NATUREZA DE EXIGÊNCIA FISCAL. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. ART. 3º DO CTN. SANÇÃO. TRIBUTO. DIFERENÇA. O art. 61 da Lei nº 8.981/95 dispõe acerca da tributação sobre a renda exclusiva na fonte que, por disposição expressa no art. 3º do CTN, não constitui sanção. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. TERCEIROS. ADMINISTRADOR. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS OU SEM CAUSA. ART. 61, DA LEI Nº 8.981/1995. EXCESSO DE PODERES. INTERESSE COMUM. Não comprovada a regular destinação de parte dos recursos auferidos pela sociedade, deve o administrador responder solidariamente pelo crédito.
Numero da decisão: 9202-011.347
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Vencidos os conselheiros Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (relatora), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Fernanda Melo leal, que não conheciam. No mérito, por unanimidade de votos, acordam em dar-lhe provimento, devendo os autos serem devolvidos à eg. Turma a quo, para que sejam apreciados os argumentos subsidiários dos recursos voluntários indicados no voto da relatora. Designado para redigir o voto vencedor quanto ao conhecimento o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial interposto pelo solidário Gustavo Henrique Penasso Kodama, apenas quanto à responsabilidade prevista no art. 61 da Lei nº 8.981/1995 e à cumulação da exigência do IRRF e da multa de ofício para, na parte conhecida, no mérito, negar-lhe provimento. Sala de Sessões, em 20 de junho de 2024. Assinado Digitalmente Ludmila Mara Monteiro de Oliveira – Relatora Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Assinado Digitalmente Leonam Rocha de Medeiros – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Regis Xavier Holanda (Presidente).
Nome do relator: LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Exercício: 2012, 2013, 2014 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA DA FAZENDA NACIONAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. PARADIGMA PURO. DECISÃO RECORRIDA QUE FIXA EXIGÊNCIA DE STANDARD PROBATÓRIO MAIS RIGOROSO DO QUE O FIXADO PELO PARADIGMA. INEXISTÊNCIA DE NECESSIDADE DE REEXAME OU REAPRECIAÇÃO DA PROVA. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A REANÁLISE DE PROVAS E FATOS. ANÁLISE DE CRITÉRIOS ESSENCIALMENTE JURÍDICOS. TEMÁTICA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONHECIMENTO. Deve ser conhecido o Recurso Especial de Divergência quando, em situação de acórdão paradigma puro, com identidade de fatos e de elementos probatórios, sem qualquer necessidade de reapreciar ou de reexaminar provas nos autos, seja possível analisar o dissídio jurisprudencial e uniformizar a aplicação do direito revalorando o conjunto fático-probatório reportado no acórdão recorrido, inclusive para fins de aferir a adequação da norma jurídica do standard necessário para atingir o critério de suficiência probatória com suas consequentes repercussões normativas, até mesmo quanto à norma de direito material correlacionada na discussão. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se confunde a vedação ao reexame da prova com a revaloração jurídica do conjunto fático-probatório quando todos os elementos necessários para a análise estejam descritos no acórdão recorrido como incontroversos, sendo desnecessária a incursão nos autos em busca de substrato fático. Assim, é possível a revaloração para que seja indicada a correta aplicação do direito com adequada apreciação jurídica avaliando o erro de direito, sem adentrar em questão de erro de fato. RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE, ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. NÃO CONHECIMENTO. Não merece ser conhecido o recurso especial quando evidenciada a ausência de similitude fática das situações exibidas nos acórdãos recorrido e paradigma, de modo que obstada a averiguação do indigitado dissídio na interpretação da legislação tributária. RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. CONFUSÃO PATRIMONIAL. RESPONSABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Não merece ser conhecido o recurso especial quando, além da carência de semelhança das situações de fato, exibem os acórdãos recorrido e paradigma entendimento uníssono acerca da interpretação do disposto no inc. I do art. 124 do CTN. RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. ART. 61, DA LEI Nº 8.981/1995. ILICITUDE. PAGAMENTO SEM CAUSA. NÃO CONHECIMENTO. Não merece ser conhecido o recurso especial quando a divergência na interpretação da legislação tributária encontrar-se apenas na declaração de voto apresentada por integrante do colegiado que acompanhou o encaminhamento ofertado pelo voto condutor. RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. IRRF. MULTA. RESPONSABILIDADE. ART. 61, DA LEI Nº 8.981/1995. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. Merece ser conhecido o recurso especial interposto contra acórdão que, em situação fática similar, conferir à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara, Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais, observados os demais requisitos previstos nos arts. 118 e 119 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PASSIVA. ART. 124, INCISO I, DO CTN. CONFUSÃO PATRIMONIAL. Para caracterizar a responsabilidade tributária prevista no inc. I do art. 124 do CTN deve-se demonstrar de forma inequívoca o interesse comum na situação que caracteriza o fato gerador. A comprovada ocorrência de confusão patrimonial atrai a responsabilização passiva solidária prevista no inc. I do art. 124 do CTN. RESPONSABILIDADE PESSOAL. ART. 135, INCISO III, DO CTN. DIRETORES. Para caracterizar a responsabilidade tributária prevista no inc. I do art. 124 do CTN deve-se demonstrar de forma inequívoca o interesse comum na situação que caracteriza o fato gerador. Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. IRRF. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. NATUREZA DE EXIGÊNCIA FISCAL. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. ART. 3º DO CTN. SANÇÃO. TRIBUTO. DIFERENÇA. O art. 61 da Lei nº 8.981/95 dispõe acerca da tributação sobre a renda exclusiva na fonte que, por disposição expressa no art. 3º do CTN, não constitui sanção. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. TERCEIROS. ADMINISTRADOR. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS OU SEM CAUSA. ART. 61, DA LEI Nº 8.981/1995. EXCESSO DE PODERES. INTERESSE COMUM. Não comprovada a regular destinação de parte dos recursos auferidos pela sociedade, deve o administrador responder solidariamente pelo crédito.

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Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Exercício: 2012, 2013, 2014 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA DA FAZENDA NACIONAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. PARADIGMA PURO. DECISÃO RECORRIDA QUE FIXA EXIGÊNCIA DE STANDARD PROBATÓRIO MAIS RIGOROSO DO QUE O FIXADO PELO PARADIGMA. INEXISTÊNCIA DE NECESSIDADE DE REEXAME OU REAPRECIAÇÃO DA PROVA. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A REANÁLISE DE PROVAS E FATOS. ANÁLISE DE CRITÉRIOS ESSENCIALMENTE JURÍDICOS. TEMÁTICA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONHECIMENTO. Deve ser conhecido o Recurso Especial de Divergência quando, em situação de acórdão paradigma puro, com identidade de fatos e de elementos probatórios, sem qualquer necessidade de reapreciar ou de reexaminar provas nos autos, seja possível analisar o dissídio jurisprudencial e uniformizar a aplicação do direito revalorando o conjunto fático-probatório reportado no acórdão recorrido, inclusive para fins de aferir a adequação da norma jurídica do standard necessário para atingir o critério de suficiência probatória com suas consequentes repercussões normativas, até mesmo quanto à norma de direito material correlacionada na discussão. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se confunde a vedação ao reexame da prova com a revaloração jurídica do conjunto fático-probatório quando todos os elementos necessários para a análise estejam descritos no acórdão recorrido como incontroversos, sendo desnecessária a incursão nos autos em busca de substrato fático. Assim, é possível a revaloração para que seja indicada a correta aplicação Fl. 19593DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 2 do direito com adequada apreciação jurídica avaliando o erro de direito, sem adentrar em questão de erro de fato. RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE, ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. NÃO CONHECIMENTO. Não merece ser conhecido o recurso especial quando evidenciada a ausência de similitude fática das situações exibidas nos acórdãos recorrido e paradigma, de modo que obstada a averiguação do indigitado dissídio na interpretação da legislação tributária. RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. CONFUSÃO PATRIMONIAL. RESPONSABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Não merece ser conhecido o recurso especial quando, além da carência de semelhança das situações de fato, exibem os acórdãos recorrido e paradigma entendimento uníssono acerca da interpretação do disposto no inc. I do art. 124 do CTN. RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. ART. 61, DA LEI Nº 8.981/1995. ILICITUDE. PAGAMENTO SEM CAUSA. NÃO CONHECIMENTO. Não merece ser conhecido o recurso especial quando a divergência na interpretação da legislação tributária encontrar-se apenas na declaração de voto apresentada por integrante do colegiado que acompanhou o encaminhamento ofertado pelo voto condutor. RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. IRRF. MULTA. RESPONSABILIDADE. ART. 61, DA LEI Nº 8.981/1995. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. Merece ser conhecido o recurso especial interposto contra acórdão que, em situação fática similar, conferir à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara, Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais, observados os demais requisitos previstos nos arts. 118 e 119 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Fl. 19594DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 3 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PASSIVA. ART. 124, INCISO I, DO CTN. CONFUSÃO PATRIMONIAL. Para caracterizar a responsabilidade tributária prevista no inc. I do art. 124 do CTN deve-se demonstrar de forma inequívoca o interesse comum na situação que caracteriza o fato gerador. A comprovada ocorrência de confusão patrimonial atrai a responsabilização passiva solidária prevista no inc. I do art. 124 do CTN. RESPONSABILIDADE PESSOAL. ART. 135, INCISO III, DO CTN. DIRETORES. Para caracterizar a responsabilidade tributária prevista no inc. I do art. 124 do CTN deve-se demonstrar de forma inequívoca o interesse comum na situação que caracteriza o fato gerador. Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. IRRF. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. NATUREZA DE EXIGÊNCIA FISCAL. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. ART. 3º DO CTN. SANÇÃO. TRIBUTO. DIFERENÇA. O art. 61 da Lei nº 8.981/95 dispõe acerca da tributação sobre a renda exclusiva na fonte que, por disposição expressa no art. 3º do CTN, não constitui sanção. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. TERCEIROS. ADMINISTRADOR. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS OU SEM CAUSA. ART. 61, DA LEI Nº 8.981/1995. EXCESSO DE PODERES. INTERESSE COMUM. Não comprovada a regular destinação de parte dos recursos auferidos pela sociedade, deve o administrador responder solidariamente pelo crédito. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Vencidos os conselheiros Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (relatora), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Fernanda Melo leal, que não conheciam. No mérito, por unanimidade de votos, acordam em dar-lhe provimento, devendo os autos serem Fl. 19595DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 4 devolvidos à eg. Turma a quo, para que sejam apreciados os argumentos subsidiários dos recursos voluntários indicados no voto da relatora. Designado para redigir o voto vencedor quanto ao conhecimento o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial interposto pelo solidário Gustavo Henrique Penasso Kodama, apenas quanto à responsabilidade prevista no art. 61 da Lei nº 8.981/1995 e à cumulação da exigência do IRRF e da multa de ofício para, na parte conhecida, no mérito, negar- lhe provimento. Sala de Sessões, em 20 de junho de 2024. Assinado Digitalmente Ludmila Mara Monteiro de Oliveira – Relatora Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Assinado Digitalmente Leonam Rocha de Medeiros – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Regis Xavier Holanda (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de recurso de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL e por DA VINCI CONFECÇÕES LTDA. em face do acórdão de nº 1301-004.045, integrado pelo decisium de nº 1301-005.665, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento deste eg. Conselho que: a) por unanimidade de votos, i) rejeitou as preliminares; ii) manteve o crédito tributário em sua integralidade; iii) chancelou a responsabilidade tributária atribuída à PNGS PROSPER PARTICIPAÇÕES EIRELI e à NELMA KODAMA; e, iv) excluiu do polo passivo da obrigação tributária de LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA; b) por maioria de votos, afastou a responsabilidade atribuída à 4 RIOS PARTICIPAÇÕES EMPREENDIMENTOS ADMINISTRAÇÕES LTDA; e, c) pelo voto de qualidade, manteve no polo passivo os responsáveis solidários GUSTAVO HENRIQUE PENASSO KODAMA e MARIA DIRCE PENASSO. Fl. 19596DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 5 Colaciono, por oportuno, as ementas dos objurgados acórdãos e seus respectivos dispositivos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS/ PAGAMENTOS SEM CAUSA Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, assim como pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. COMPROVAÇÃO DO CAUSA DO PAGAMENTO. NEGÓCIOS ILÍCITOS. AUSÊNCIA DE CAUSA. A causa do pagamento deve ser demonstrada através de documentação idônea. Operações e negócios simulados não são causa a justificar o pagamento, posto que não se encontram amparados em documentação idônea. CONCOMITÂNCIA. IRRF E MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. O IRRF não tem caráter punitivo, pois trata de um imposto incidente sobre o rendimento bruto recebido por terceiros, enquanto a multa de ofício é penalidade imposta pelo descumprimento do dever de declarar e recolher os tributos devidos dentro do prazo legal. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 PEDIDO DE DILIGÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. Indefere-se o pedido de diligência para produção de provas que são de competência do contribuinte. Cabe ao contribuinte, e não ao Fisco, demonstrar a causa dos pagamentos e identificar seus beneficiários. PROVA EMPRESTADA. VALIDADE. É válido o emprego no processo administrativo tributário de prova emprestada, bem como de provas indiciárias. O que se toma emprestado são as provas, não as conclusões, cabendo ao julgador efetuar a valoração das mesmas. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. COMPETÊNCIA DOS AUDITORES FISCAIS. É da competência dos Auditores Fiscais da Receita Federal a identificação dos sujeitos passivos, tanto na condição de contribuinte quanto na de responsável solidário. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INTERESSE COMUM. A existência de confusão patrimonial e direção única caracteriza interesse comum a justificar a responsabilidade solidária. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Fl. 19597DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 6 Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. MULTA EXIGIDA CONFORME A LEI. SÚMULA CARF N.02. O princípio da vedação da utilização do tributo como instrumento confiscatório é dirigido ao legislador e, eventualmente, ao poder judiciário, no controle de constitucionalidade. Não cabe ao CARF se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA POR ABUSO DE PODER. Não configura abuso de poder a indicação de pessoa física absolvida em processo criminal como responsável solidária de débito de natureza tributária. A decisão judicial que absolve a Sra. Maria Dirce de acusação criminal baseada em insuficiência de provas não tem reflexo para a administração tributária. VOTO DE QUALIDADE. COMPETÊNCIA DOS PRESIDENTES DE TURMAS DA CSRF E DE TURMAS ORDINÁRIAS. É atribuição dos Presidentes de Turmas da CSRF e de Turmas Ordinárias o voto de qualidade, os quais deverão decidir conforme sua convicção. MULTA QUALIFICADA. INCIDÊNCIA. Aplica-se a multa de ofício qualificada quando comprovada a realização de operações fraudulentas, com a utilização de interpostas pessoas. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF N.108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. JUROS DE MORA. FLUIÇÃO APÓS O DECURSO DE 360 DIAS. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta. Não há previsão legal para suspender a incidência dos juros após do decurso do prazo de 360 dias. (f. 18.572/18.573) Dispositivo: Acordam os membros do colegiado em: (i) por unanimidade de votos: (a) rejeitar as preliminares de nulidade; (b) manter integralmente o crédito tributário; (c) manter a responsabilidade tributária atribuída a PNGS Prosper Participações Eireli, Nelma Kodama e Maria Dirce Penasso; (d) excluir do polo passivo da obrigação tributária a senhora Liciane Paes Freire Penasso Kodama; e (ii) por maioria de votos: (a) manter a responsabilidade tributária atribuída a Gustavo Kodama, vencidos os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Marcelo José Luz de Macedo e Bianca Felícia Rothschild que votaram por excluí-lo do polo passivo da obrigação tributária; (b) excluir a responsabilidade tributária atribuída a pessoa jurídica 4 Rios Participações Empreendimentos Administrações Ltda, vencido o Conselheiro Nelso Kichel que votou por mantê-la no polo passivo da obrigação tributária. f. 18.574) Fl. 19598DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 7 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INTERESSE COMUM. É possível a imputação de responsabilidade solidária quando configurada a existência de confusão patrimonial e direção das atividades, mesmo em se tratando de Imposto de Renda incidente exclusivamente na fonte. NULIDADE DA DECISÃO DE 1a INSTÃNCIA. INOVAÇÃO NA ACUSAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Não configura inovação da acusação a imputação de responsabilidade tributária com fundamento no art.124, I do CTN, ainda que o auto de infração tenha indicado o art.135, desde que os fatos estejam devidamente descritos no Relatório Fiscal, parte integrante do auto. (f. 18.935) Dispositivo: Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, acolher os Embargos de Declaração, suprindo as omissões apontadas nos termos do voto da relatora, sem efeitos infringentes, mantido assim integralmente o resultado do julgado embargado. Vencidos os conselheiros José Eduardo Dornelas de Souza, Bianca Felicia Rothschild, Lucas Esteves Borges e Marcelo José Luz de Macedo, que, superando a declaração de nulidade do acórdão recorrido com fulcro no art. 59, §3º do Decreto nº 70.235, de 1972, acolhiam os embargos e lhe davam efeitos infringentes, para excluir do polo passivo os embargantes (responsáveis solidários) Gustavo Henrique Penasso Kodama e Maria Dirce Penasso. (f. 18.935) A FAZENDA NACIONAL, cientificada, apresentou o recurso especial de divergência (f. 18.658/18.673) alegando, em apertadíssima síntese, que o acórdão paradigma nº 1401-002.881, ao apreciar os mesmos fatos ensejadores de responsabilização das mesmas pessoas física e jurídica, por conferir interpretação diversa ao disposto nos arts. 124 e 135 do CTN, ofertou solução diametralmente oposta à ofertada pelos acórdãos recorridos, porquanto mantidos no polo passivo tanto a 4 RIOS PARTICIPAÇÕES EMPREENDIMENTOS ADMINISTRAÇÕES LTDA. quanto a Sra. LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA. Às f. 18.658/18.673 acostado o despacho de admissibilidade, o qual concluiu que teria o acórdão paradigma apreciado idêntica situação, em relação aos mesmos fatos e mesmos sujeitos passivos, imput[ando] as mesmas infrações e atribui[ndo] responsabilidade solidária por interesse entre o contribuinte DA VINCI e a 4 RIOS, e por infração à sócia responsável da 4 RIOS, Sra. Liciane Penasso Kodama, em razão da prática de infração à lei, estatutos ou contrato social. Fl. 19599DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 8 Tanto no caso do recorrido, quanto no do paradigma, os lançamentos se devem à apuração da falta de recolhimento de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte IRRF, referentes a pagamentos sem causa ou de operações não comprovadas, ora por remessas ora por recebimento de recursos de ou para a empresa contribuinte DA VINCI. No presente processo, tratam-se de remessas ou recebimentos de recursos em âmbito nacional, e se referem a fatos geradores ocorridos nos anos-calendário 2011, 2012 e 2013, com atribuição de responsabilidade solidária por interesse comum a várias pessoas físicas ou jurídicas, dentre elas a 4 RIOS, e por infrações a algumas pessoas físicas, dentre elas Liciane Penasso Kodama, sócia responsável pela 4 RIOS. No paradigma, as remessas ou recebimentos de recursos ocorreram a pessoas físicas ou jurídicas no exterior, e se referem aos anos-calendário 2013 e 2014, igualmente com atribuição de responsabilidade solidária por interesse comum a várias pessoas físicas ou jurídicas, dentre elas a 4 RIOS, e por infrações a algumas pessoas físicas, dentre elas Liciane Penasso Kodama, sócia responsável pela 4 RIOS. Todavia, em que pese a identidade entre as situações fáticas, as decisões comparadas conferiram interpretações conflitantes em relação à atribuição de responsabilidade solidária por interesse comum à empresa 4 RIOS, e à atribuição de responsabilidade pessoal por infrações à Liciane Penasso Kodama. (f. 18.672; sublinhas deste voto) A 4 RIOS PARTICIPAÇÕES EMPREENDIMENTOS ADMINISTRAÇÕES LTDA. (f. 18.796/18.838) e a Sra. LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA (f. 18.848/18.884) apresentaram contrarrazões de idêntico teor pugnando, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso especial fazendário, seja porque, “[de acordo com o Manual de Exame de Admissibilidade de Recursos Especiais], ‘a divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim na interpretação da legislação’” (f. 18.808 e 18.859), seja porque haveria uma suposta afronta ao princípio da dialeticidade, sob a alegação de que “o recurso especial interposto pela PGFN [seria] apenas uma cópia das contrarrazões ao recurso voluntário.”(f. 18.812 e 18.863). No mérito, pugnaram pela manutenção do acórdão recorrido, pelos seus próprios fundamentos. Em caráter subsidiário, caso provido o recurso fazendário, pedem sejam os autos devolvidos “(...) à C. Turma Julgadora a quo, para que sejam apreciados os argumentos subsidiários suscitados pela Recorrida nos itens IV.7 a IV.18 do recurso voluntário, sob pena de se configurar o cerceamento de defesa.” (f. 18.837 e 18.883) O Sr. GUSTAVO HENRIQUE PENASSO KODAMA, ao ser cientificado do acórdão que apreciou os aclaratórios manejados, apresentou recurso especial (f. 18.999/19.114), suscitando 8 (oito) divergências com relação à interpretação da legislação tributária, quais sejam: Fl. 19600DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 9 Divergência I: “A improcedência da decisão de 1ª instância devido à alteração dos fundamentos e da acusação fiscal do Auto de Infração” Divergência II: “A improcedência da responsabilidade imputada ao Recorrente com fundamento no artigo 135, inciso III, do CTN” Divergência III: “Subsidiariamente, a responsabilidade do Recorrente deve ser limitada ao período em que foi sócio da 4 Rios (28.08.2012)” Divergência IV: “A improcedência da responsabilidade imputada ao Recorrente com fundamento no artigo 124, inciso I, do CTN” Divergência V: “A comprovação da causa dos pagamentos, independentemente de sua ilicitude, implica o cancelamento do IRRF exigido” Divergência VI: “Subsidiariamente, deve-se reconhecer a impossibilidade de se cumular o IRRF com a multa de ofício, devido à sua natureza sancionatória” Divergência VII: “A improcedência da qualificação da multa de ofício por ausência de motivação” Divergência VIII: “A inaplicabilidade do artigo 135, inciso III, e 124, inciso I, do CTN em relação ao IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei nº 8.981/95” – vide sumário no REsp às f. 19.000/19.001 O despacho de admissibilidade (f. 19.425/19.455) houve por bem determinar seu o seguimento parcial, apenas com relação às matérias “improcedência da decisão de 1ª instância devido à alteração dos fundamentos e da acusação fiscal do Auto de Infração”, “improcedência da responsabilidade imputada ao Recorrente com fundamento no artigo 124, inciso I, do CTN”, “a comprovação da causa dos pagamentos, independentemente de sua ilicitude, implica o cancelamento do IRRF exigido”, “impossibilidade de se cumular o IRRF com a multa de ofício, devido à sua natureza sancionatória”, e “inaplicabilidade do artigo 135, inciso III, e 124, inciso I, do CTN em relação ao IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei nº. 8.981/95” (1ª, 4ª, 5ª, 6ª, e 8ª divergências). – vide f. 19.455; sublinhas deste voto Contra o despacho inaugural interposto agravo (f. 19.496/19.519), que veio a ser rejeitado, nos termos lançados às f. 19.536/19.542. Às f. 19.548/19.549 proferi despacho de saneamento, de modo fosse à Procuradoria da Fazenda Nacional conferido prazo de quinze dias para a apresentação de suas contrarrazões. Contrarrazões apresentadas às f. 19.551/19.575 com pedido preliminar de que Fl. 19601DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 10 o recurso especial da contribuinte não seja conhecido, pois a recorrente pretende ver reapreciadas provas, o que encontra óbice na aplicação analógica da Súmula 07/STJ, segundo a qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Com efeito, o julgamento do mérito do presente recurso especial depende da verificação e análise da situação fática e dos documentos juntados aos autos. Ocorre que o recurso especial é um apelo de fundamentação vinculada, não podendo a Câmara Superior apreciar e reanalisar fatos e provas. (f. 19.556) No mérito, declinou motivos para que mantida a decisão a quo, nas matérias devolvidas a esta eg. Câmara. Acostadas ainda petições (f. 19.581/19.583 e 19.588/19.590) informando a ocorrência de fato superveniente, qual seja, a entrada em vigor da Lei nº 14.689/23 para, ao final, requerer a minoração da multa qualificada ao patamar de 100% (cem por cento). Acuso, por derradeiro, o recebimento de memoriais gentilmente ofertados, em conjunto, por 4 RIOS PARTICIPAÇÕES, EMPREENDIMENTOS E ADMINISTRAÇÕES LTDA., GUSTAVO HENRIQUE PENASSO KODAMA e LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA, os quais mereceram minha atenciosa leitura. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Relatora. Passo à verificação do preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínseco de admissibilidade dos recursos especiais da FAZENDA NACIONAL e de GUSTAVO HENRIQUE PENASSO KODAMA, responsável solidário pelos créditos tributários devidos por DA VINCI CONFECÇÕES LTDA. I – DO CONHECIMENTO I.1 – DO RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA DA FAZENDA NACIONAL Sendo tempestivo o recurso, passo à análise da comprovação da divergência interpretativa, em situações que carregam similitudes. Transcrevo as razões declinadas em seu recurso especial, na tentativa de demonstrar o preenchimento dos requisitos inarredáveis e cumulativos para o seu conhecimento – quais sejam, i) situação fática similar, ii) interpretação divergente da legislação tributária; e, iii) acórdão paradigma prolatado por outra Câmara, Turma de Câmara, Turma Especial, Turma Extraordinária ou por esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, respeitados os limites postos pelo §12 do art. 118 do RICARF. Confira-se: Fl. 19602DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 11 O v. acórdão recorrido decidiu afastar a responsabilidade solidária da 4 Rios Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda, por entender que não há elementos suficientes que demonstrem a confusão patrimonial ou grupo econômico de fato, a ensejar a responsabilidade solidária por interesse comum de acordo com o art. 124, inc. I do CTN; e da Sra. Liciane Paes Freire Penasso Kodama, por entender que não restou demonstrado que a mesma praticou atos com infração à lei, aos estatutos ou contrato social da 4 Rios. Observe-se, neste sentido, o seguinte trecho do acórdão recorrido: Da Responsabilidade da 4 Rios A empresa 4 Rios apresentou recurso voluntário juntamente com o Sr. Gustavo e a Sra. Liciane. De início, alegam nulidade do auto de infração quanto à responsabilização dos Recorrentes por vício de motivação. Afirmam os Recorrentes que a motivação da D. Autoridade Fiscal seria insuficiente para imputar o vínculo da solidariedade aos Recorrentes, já que carece de clareza e congruência. Pois bem. Passemos à análise dos fatos. Em relação à pessoa jurídica 4 Rios, a mesma foi alçada à condição de responsável solidário com fundamento no art.124, inciso I do CTN. A autoridade fiscal entendeu que havia confusão patrimonial entre a 4 Rios, Da Vinci, o patrimônio da Sra. Nelma, e da PNGS, configurando um grupo econômico de fato. Os principais fatos que levaram à conclusão de existência de confusão patrimonial foram os depósitos mensais da 4 Rios para a Sra. Nelma Kodama, a existência de 75 apartamentos do Condomínio Hotel Villa Lobos, sobre os quais a Sra. Nelma Kodama teria poderes de gestão e que teriam sido colocados em nome da 4 Rios e o fato de a Sra. Nelma Kodama se utilizar do endereço da 4 Rios para algumas de suas off-shores e outros documentos. Os depósitos efetuados pela 4 Rios para a Sra. Nelma Kodama foram levantados a partir de planilhas constantes dos HD apreendidos pela Polícia Federal na 4 Rios. De acordo com o Relatório Fiscal (fl.13820 e ss), tanto a 4 Rios com a Sra. Nelma, devidamente intimados, não comprovaram a origem e a causa dos depósitos: [...] A empresa 4 Rios não atendeu a nenhum dos itens da intimação e ainda deixou de apresentar a escrituração contábil ou o livro Diário do ano 2009, sob a alegação de que a empresa permaneceu inativa, tendo apresentado declaração simplificada da pessoa jurídica de inatividade. Posteriormente, tal afirmação se mostrou falsa, pois a 4 Rios teve movimentação financeira no período segundo a DIMOF (fl. 13822). Posteriormente, a fiscalização teve acesso a mídias digitais apreendidas pela Polícia Federal, que trouxe novos elementos. A 4 Rios e a Sra. Nelma foram novamente intimadas para prestar informações sobre os valores distribuídos mensalmente à Sra. Nelma no período de janeiro de 2012 a dezembro de 2013, nos seguintes termos: Fl. 19603DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 12 [...] A 4 RIOS, atendendo aos Termos de Diligência Fiscal nos 09, 10 e 11, informa que “não foram localizados os documentos solicitados, pois trata-se de meramente planilhas”. Segundo os controles mensais de despesas da 4 RIOS encontrados nos HDs apreendidos pela Polícia Federal, Nelma Kodama recebia mensalões da empresa, conforme controles paralelos às fls. 6666 a 6671, vide excerto da planilha: (...) A 4 Rios e a Sra. Nelma negaram ter qualquer vinculação. Dos fatos narrados, é possível presumir que havia alguma ligação entre a 4 Rios e a Sra. Nelma, todavia a autoridade fiscal limitou-se a apresentação das planilhas apreendidas nos computadores da empresa 4 Rios, mas não apresentou extratos bancários que comprovassem as referidas transferências, tampouco alegou que tais valores teriam sido pagos em espécie. Não constam informações mais precisas sobre essas transferências. Logo, entendo que as planilhas não são provas suficientes para caracterizar a confusão patrimonial entre a 4 Rios/Sra. Nelma/Da Vinci. O outro fato que ensejaria a confusão patrimonial seria a existência de 75 apartamentos de uso e benefício da Sra. Nelma foram colocados em nome da 4 Rios, vide trecho do Relatório Fiscal (fl. 13727 e ss): [...] É de se observar que ao citar os 75 apartamentos em nome da 4 Rios sob controle da Sra. Nelma, o Auditor Fiscal não afirmou categoricamente que os apartamentos seriam de propriedade de fato da Sra. Nelma, como o fez em relação dos apartamentos em nome da PNGS. Em seguida, o auditor faz remissão ao tópico do relatório que trata dos 56 apartamentos em nome da PNGS, mas não esclarece sobre a propriedade dos 75 apartamentos. (...) Com efeito, a empresa 4 Rios, ainda que sob outras denominações (VIFRIO II e GRAN FRIO), tinha existência e patrimônio próprios em data bem anterior aos fatos que deram ensejo à presente autuação. O poder de gestão que a Sra. Nelma teria sobre o rumo do empreendimento do Condomínio Hotel Villa Lobos não é suficiente a caracterizar um grupo econômico de fato ou confusão patrimonial entre a Da Vinci, o patrimônio da Sra. Nelma e a 4 Rios. Isto porque, a Sra. Nelma tinha interesse no futuro do empreendimento, uma vez que era proprietária de fato de várias unidades que estavam em nome da PNGS e de sua mãe Sra. Maria Dirce, como já demonstrado. A Recorrente também traz decisão judicial transitada em julgado, proferida em embargos de terceiros (fls. 16703 e ss), da qual transcrevo trechos: [...] Fl. 19604DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 13 A decisão judicial deixa claro que nem todas as unidades do Condomínio Hotel Villa Lobos pertenciam de fato a Sra. Nelma, mas apenas parte delas e, por conseguinte, afastou a constrição das unidades em nome da 4 Rios. Pelo exposto, entendo que restou comprovado que as 75 unidades em nome da 4 Rios não pertenciam de fato à Sra. Nelma e, por conseguinte, não existem provas suficientes para caracterizar a confusão patrimonial e a existência de grupo econômico de fato a justificar a responsabilidade solidária da empresa 4 Rios com fundamento no interesse comum (art. 124, I do CTN). O Relatório Fiscal cita ainda outras irregularidades como a utilização do endereço da 4 Rios pela Sra. Nelma Kodama em algumas de suas off-shores. Tal indício também não é suficiente para ensejar a responsabilidade da 4 Rios, pois este ato poderia ter sido feito unilateralmente pela Sra. Nelma, sem a anuência da 4 Rios. Cita também que a empresa 4 RIOS tentou impedir o acesso da Receita Federal às suas movimentações bancárias e à movimentação da conta corrente na qual eram feitos envios de recursos por empresas de fachada em benefício de Alberto Youssef (fl. 13.830). Todavia tal fato não guarda ligação direta com a autuação em comento. Por fim, o relatório aponta diversos depósitos realizados em favor da PNGS PROSPER com origem na 4 RIOS (vide Relatório Fiscal à fl. 13.833): [...] Tais fatos narrados podem configurar infrações na empresa 4 Rios, mas não são suficientes para caracterizar de maneira inequívoca a existência do confusão patrimonial e a caracterização do interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação. Em razão de tudo o que foi exposto em relação à 4 Rios, considero que não há elementos suficientes que demonstrem a confusão patrimonial ou grupo econômico de fato, a ensejar a responsabilidade solidária por interesse comum de acordo com o art. 124, inc. I do CTN. Dessarte, voto por afastar a responsabilidade solidária da empresa 4 Rios do polo passivo da sujeição tributária. [...] Da Responsabilidade da Sra. Liciane (...) Além do fato de a Sra. Liciane constar do quadro societário da empresa 4 Rios como sócia administradora, não consta qualquer outra acusação contra a mesma. Tampouco há indicação de que atos cometeu com infração à lei. Pelos fatos constantes dos autos, não restou demonstrada a participação efetiva da Sra. Liciane na administração da empresa 4 Rios. Tal conclusão é compatível com o fato de que a 4 Rios era de fato administrada por seu cônjuge, o qual praticou atos com infração à lei. Fl. 19605DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 14 Sendo assim, voto por afastar a responsabilidade solidária da Sra. Liciane, visto que não restou demonstrado que a mesma praticou atos com infração à lei, aos estatutos ou contrato social da 4 Rios. A decisão atacada, porém, apresenta divergência em relação ao Acórdão de nº 1401-002.881, da 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento, que analisando os mesmos fatos e a mesma legislação aplicável, concluiu de maneira oposta ao colegiado recorrido, mantendo a responsabilidade solidária da 4 Rios Participações, Empreendimentos E Administrações Ltda. e da Sra. Liciane Paes Freire Penasso Kodama, perante o esquema fraudulento em questão. (...) Para que fique melhor caracterizada a divergência arguida, peço vênia para a transcrição de trecho do voto condutor do Acórdão Paradigma de nº 1401-002.881, in litteris: (...) Como bem destacado pela DRJ, o fato de não haver oferecimento de denúncia não ilide em nada a responsabilidade solidária tributária. Ainda que este segundo núcleo não tenha eventualmente concorrido para as atividades criminosas, é notório, a partir das provas que analisaremos, que formaram grupo econômico e praticaram atos sem substrato econômico, voltados exclusivamente à circulação de recursos do esquema da doleira Nelma Kodama. É lógico que, ainda que as consequências penais possam reforçar a acusação fiscal, as consequências tributárias dos atos praticados pelos responsáveis solidários são independentes. A SRFB conseguiu produzir um vasto arcabouço probatório que embasa o lançamento ora recorrido a partir das provas obtidas no âmbito da Operação "Lava Jato". Por outro lado, os recorrentes tentam de forma inútil desqualificar o trabalho probatório, mas não logram êxito na apresentação de provas que comprovem a origem e a destinação dos repasses feitos mensalmente a Nelma Kodama. [Da Responsabilidade da 4 Rios] A Sra. Nelma Kodama registrou suas empresas no mesmo endereço da empresa 4 RIOS, como se constata do seguinte trecho à fl. 13.650: (...) Os recorrentes alegam que isso seria um ato unilateral de Nelma Kodama, como se esta tivesse escolhido aleatoriamente uma sala comercial, na lista telefônica, para instalar suas empresas de fachada. Mas se trata de apenas mais um dos muitos elementos de prova disponíveis. A empresa 4 Rios Participações Empreendimentos Administrações Ltda era utilizada por Nelma Kodama para recebimento de significativos valores mensais continuadamente de natureza não comprovada desde, pelo menos, novembro de 2006. Instada a se manifestar, a 4 RIOS deixou de comprovar os depósitos e afirmou não possuir os comprovantes que demonstrariam os destinatários dos recursos. Também Fl. 19606DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 15 não indicou a causa dos pagamentos. Ademais, prestou declaração falsa para não enviar a escrituração contábil ou o livro diário do ano 2009 (fl. 13.821 – com grifo nosso): (...) Mesmo tendo sido reintimada diversas vezes, a 4 RIOS não se dispôs a comprovar os destinatários ou as causas dos depósitos, mesmo quando novas provas foram obtidas em apreensões de mídias digitais (fl. 13.825). Por sua vez, segundo os controles mensais de despesas da 4 RIOS encontrados nos HDs apreendidos pela Polícia Federal, Nelma Kodama recebia retiradas mensais da empresa (Vide controles paralelos às fls. 6666 a 6671 e email 118): (...) Além da demonstração, a partir das mídias apreendidas, do pagamento de uma despesa fixa com Nelma Kodama, a 4 RIOS possui 75 empreendimentos por ela administrados (fl. 13.829). Por sua vez, buscando dificultar as investigações, a 4 RIOS tentou impedir o acesso da SRFB às suas movimentações bancárias e à movimentação da conta corrente na qual eram feitos envios de recursos por empresas de fachada em benefício de Alberto Youssef (fl. 13.830): (...) Além disso, vários depósitos foram feitos pela 4 RIOS para a PNGS, outra empresa de propriedade de fato da Sra. Nelma Kodama. Nelma Kodama utilizava a conta bancária do irmão, Gustavo Kodama, para realizar sua movimentação financeira, conforme demonstram os e-mails selecionados a seguir. Além disso, Nelma também realizava elevadas operações de compra e venda de suas ações na bolsa de valores mantidas em nome do irmão (email 144: “ELE TEM QUE PAGAR UMAS ACOES QUE EU COMPREI NO NOME DELE OK”). Por exemplo, conforme nota de corretagem do email 78, Nelma Kodama adquiriu 4.000 ações da Bovespa, em 20/05/2008, no valor total de R$ 104.560,00, em nome do irmão. (...) Outrossim, a Sra. Liciane administradora da empresa, e esposa do Sr. Gustavo, alega que herdou o negócio do Pai e administrava atividades lícitas. Ou seja, alegou que tinha domínio da atividade, o que significa dizer que tinha acesso e conhecimento das operações bancárias e repasses realizados à Sra. Nelma Kodama. O Sr. Gustavo Kodama também permaneceu, junto à sua esposa, na administração de fato das atividades da empresa. Por sua vez, a Sra. Liciane era sócia administradora da 4 RIOS, empresa que foi usada como um braço para as operações criminosas da Sra. Nelma Kodama, operando-se, também, uma clara confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas e físicas. Fl. 19607DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 16 Por todo esse contexto, não há como se afastar a responsabilidade solidária dos recorrentes. Da leitura dos trechos acima reproduzidos vê-se, claramente, que se está diante de situação idêntica à do caso ora recorrido, na qual se analisam os mesmos fatos, a mesma autuação, com os mesmos elementos de prova, a mesma empresa autuada e os mesmos responsáveis solidários. Observe-se que ambos os julgados enfrentam as mesmas alegações de mérito por parte dos responsáveis solidários, a exemplo das argumentações de que a responsabilização solidária se baseou em planilhas unilateralmente produzidas e editáveis, em e-mails desconexos, bem como em informações decorrentes de inquérito no qual não houve oferecimento de denúncia ou condenação, etc. Também no caso paradigma, a imputação da responsabilidade solidária da empresa 4 RIOS, nos termos do art. 124, do CTN, foi feita sob a alegação de formação de grupo econômico e de confusão patrimonial com os demais envolvidos. Tais imputações levaram em consideração os mesmos fatos que foram apontados pelo ilustre relator do acórdão recorrido como não sendo suficientes para a responsabilização solidária da empresa, quais sejam, os depósitos mensais da 4 Rios para a Sra. Nelma Kodama, a existência de 75 apartamentos do Condomínio Hotel Villa Lobos, sobre os quais a Sra. Nelma Kodama teria poderes de gestão e que teriam sido colocados em nome da 4 Rios e o fato de a Sra. Nelma Kodama se utilizar do endereço da 4 Rios para algumas de suas off- shores. Cada um desses fatos foi analisado no acórdão ora apontado como paradigma, de forma segregada e individualizada, tendo o colegiado prolator do referido acórdão chegado a conclusão diametralmente oposta à do colegiado recorrido. Ressalte-se que os elementos de prova trazidos ao presente processo são exatamente os mesmos que integram o processo de nº 10835.720460/2016-64. No caso da responsabilidade da Sra. Liciane, ambos os casos se viram diante da imputação da pratica de atos e omissões com infração de lei, cedendo a empresa para uso, benefício e participação da doleira Nelma Mitsue Penasso Kodama, razão pela qual a sua responsabilização se deu com base no art. 135, III, do CTN. Contudo, o acórdão recorrido decidiu por afastar a responsabilidade solidária da 4 Rios Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda, por entender que não há elementos suficientes que demonstrem a confusão patrimonial ou grupo econômico de fato, a ensejar a responsabilidade solidária por interesse comum de acordo com o art. 124, inc. I do CTN; e da Sra. Liciane Paes Freire Penasso Kodama, por entender que não restou demonstrado que a mesma praticou atos com infração à lei, aos estatutos ou contrato social da 4 Rios. Por seu turno, o acórdão ora apontado como paradigma, diante de situações idênticas, concluiu de maneira oposta ao colegiado recorrido, mantendo a responsabilidade solidária da 4 Rios e da Sra. Liciane, perante o esquema fraudulento em questão, por entender que restou caracterizada situação jurídica descrita nos arts. 124, inciso I, e 135, inciso III, ambos do CTN. Sendo assim, diante das teses antagônicas dos acórdãos recorrido e paradigmas, fica patente a divergência jurisprudencial, encontrando-se presentes, portanto, os requisitos de admissibilidade do recurso especial, nos termos da legislação de regência (Decreto no 70.235/72, art. 37, § 2o, II, c/c art. 67 e §§, do RICARF). – vide f. 18.621/18.636, passim; sublinhas deste voto) Fl. 19608DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 17 Em que pese ter a ora recorrente expressamente consignado que “caberá recurso especial de decisão que der à lei tributária interpretação divergente” (f. 18.621) falha em demonstrar a dissonância, exibindo inconformismo quanto à valoração de prova. Os termos do despacho de admissibilidade comprovam o seu próprio desacerto, uma vez que espanca qualquer dúvida sobre a tentativa de tornar esta eg. Câmara em um terceiro grau de jurisdição, atipicamente exercido por este órgão do Poder Executivo. Confira-se: Isto porque, enquanto para o colegiado a quo não haveria elementos suficientes a demonstrar a confusão patrimonial entre 4 RIOS e DA VINCI, ou grupo econômico de fato, a ensejar a responsabilidade solidária por interesse comum de 4 RIOS, para o colegiado que julgou o paradigma os mesmos elementos de prova se mostraram suficientes a demonstrar a confusão patrimonial e o interesse comum. Da mesma forma, para o acórdão recorrido, não teria restado demonstrado que Liciane Penasso Kodama praticou atos com infração à lei, aos estatutos ou contrato social da 4 RIOS, de forma que afastou a responsabilidade imposta com base no art. 135, III, do CTN. Por outro lado, para o paradigma, os mesmos elementos de prova se mostraram suficientes para comprovar que Liciane Penasso Kodama praticou atos com infração à lei, aos estatutos ou contrato social da 4 RIOS. Caracterizada a divergência, na comparação entre o acórdão recorrido e este paradigma, deve ser dado seguimento ao Recurso Especial nesta matéria. (f. 18.672; sublinhas deste voto) Inexiste qualquer indicativo de qual teria sido a interpretação divergente conferida aos arts. 124 e 135 do CTN, ostentadas nos acórdãos recorrido e paradigmático; mas tão-somente atribuição díspar de valor ou peso à prova produzida pela fiscalização. À míngua do preenchimento dos requisitos, não conheço do recurso especial fazendário. I.2 – DO RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA DE GUSTAVO HENRIQUE PENASSO KODAMA Por serem 5 (cinco) as temáticas nas quais supostamente teria havido interpretação divergente da legislação tributária, passo ao escrutínio de cada uma delas em apartado. I.2.1 – “A IMPROCEDÊNCIA DA DECISÃO DE 1º INSTÂNCIA DEVIDO À ALTERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS E DA ACUSAÇÃO FISCAL DO AUTO DE INFRAÇÃO” O despacho inaugural de admissibilidade afirma ter restado demonstrada a divergência [n]o que diz respeito ao primeiro paradigma (acórdão nº 2401-009.989), até mesmo a matéria de fundo acerca da qual paira a alegação de inovação perpetrada pela DRJ, que seria causa da pretendida nulidade daquela decisão, é muito semelhante, pois também versa sobre hipóteses legais de atribuição de responsabilidade. Enquanto no caso recorrido “o Sr. Gustavo Kodama foi incluído no polo passivo com fundamento no art.135, do CTN”, consoante reconhece a própria decisão recorrida, e a responsabilidade foi mantida pelo colegiado com base no art. 124, I, do CTN, no caso paradigmático “a responsabilidade tributária foi atribuída com base no art. 133, do CTN, ... [contudo] a decisão recorrida utilizou como fundamento o art. 124, I, do CTN, para manter o lançamento”. E, enquanto a decisão recorrida considerou que “não há que se falar em inovação de critério jurídico uma vez que a Embargante se defende de fatos que estão Fl. 19609DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 18 exaustivamente descritos no Relatório Fiscal”, a decisão paradigmática consignou que ”as hipóteses são distintas e não se confundem”, motivo pelo qual declarou a nulidade do acórdão recorrido. (f. 19.433) Verifiquemos as particularidades fáticas incrustradas nos acórdãos recorrido e no único paradigma admitido para chancelar (ou não) a similitude entre ambas. Peço vênia para replicar, no que importa, os fatos narrados no acórdão nº 2401-009.989: Conforme consta no Relatório Fiscal da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (e-fls. 241 e ss), a presente NFLD foi lavrada para substituir a NFLD lavrada sob o DEBCAD nº 35.815.841-9, referente ao período de 01/1995 a 05/2005, na parte que concerne ao período compreendido entre 01/1996 a 04/2002, tendo sido alocado na competência 10/2002, as bases de cálculo dos pagamentos dos 13º salários pagos nas rescisões de contrato de trabalho efetuadas até 04/2002 e que sofreram descontos em separado, declarados em GFIP (Levantamento DTA – Pagamento do 13º Salário). A substituição ocorreu em razão da nulidade decorrente de julgamento do contencioso administrativo, por meio da Decisão-Notificação n° 14.401.4/0470/2006 (e-fls. 271 e ss), justificado com base no parágrafo único do artigo 32, da Portaria MPS nº 520, de 19/05/2004, tendo sido determinado os seguintes ajustes: (...) Deste modo, foram feitos lançamentos em notificações separadas para os períodos de 01/1996 a 04/2002 e de 05/2002 a 05/2005. Tal separação foi justificada pela aplicação da responsabilidade tributária ao primeiro período, enquadrada no inciso I, do art. 133, do CTN - Código Tributário Nacional, e pela aplicação da solidariedade tributária ao segundo período, por força do inciso I, do art. 124, do mesmo Código. Assim, o período compreendido na apuração deste lançamento é de 01/1996 a 04/2002 (período anterior à parceria), de modo que a responsabilidade tributária foi enquadrada no inciso I, do art. 133, do CTN - Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; Após analisar a Decisão-Notificação n° 14.401.4/0470/2006 (e-fls. 271 e ss), bem como os fundamentos constantes no Relatório Fiscal da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (e-fls. 241 e ss), percebo que há certo equívoco na motivação adotada pela DRJ, para manter o lançamento tributário, o que, a meu ver, prejudicou o regular andamento do presente feito. Ao que se passa a demonstrar. A começar, do que se depreende da Decisão-Notificação n° 14.401.4/0470/2006 (e-fls. 271 e ss), que determinou ajustes nas Notificações de Lançamento, inclusive para que fossem feitas de forma separadas para os períodos de 01/1996 a 04/2002 e de 05/2002 a 05/2005, tem-se que: (...) Fl. 19610DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 19 Tem-se, pois, que para o período de 01/1996 a 04/2002, a responsabilidade tributária foi atribuída com base no art. 133, do CTN, e não com base no art. 124, I, do mesmo código. As hipóteses são distintas e não se confundem. A sucessão empresarial constitui hipótese de responsabilidade tributária, a teor do disposto no artigo 133, do Código Tributário Nacional. Será integral, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade. Será subsidiária com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. A responsabilidade solidária prevista no art. 124, I, do mesmo código, por sua vez, exige o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Ou seja, enquanto o art. 133, do CTN, trata das situações nas quais há responsabilidade tributária por sucessão empresarial, integral ou subsidiária, o art. 124, I, do CTN, trata das situações nas quais são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Enquanto nas hipóteses do art. 133, do CTN, o cerne da controvérsia é a continuidade ou não das atividades empresariais pelo alienante, o art. 124, I, do CTN, cuida da comprovação do interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Em que pese a diferenciação acima, a decisão recorrida utilizou como fundamento o art. 124, I, do CTN, para manter o lançamento, consignando que as situações fáticas apuradas pela Auditoria Fiscal e narradas no Relatório Fiscal, evidenciariam a existência de grupo econômico, motivo pelo qual, haveria a responsabilidade solidária. A meu ver, a decisão recorrida confundiu as hipóteses do art. 133, do CTN, com a do art. 124, I, do mesmo código, ocasionando nítido cerceamento do direito de defesa, além de ultrapassar a motivação adotada pela fiscalização no presente lançamento tributário. Não se afigura possível à autoridade julgadora de primeira instância alterar o fundamento do lançamento, adotando- se um novo critério, diverso daquele apontado pela autoridade fiscal no auto de infração. Referida alteração configura mudança do critério jurídico, o que é vedado pelo art. 146, do CTN, caracterizando inovação e aperfeiçoamento do lançamento. Não há que se falar, ainda, que a presente discussão seria inócua nos autos, tendo em vista que apenas o sujeito passivo principal apresentou Recurso Voluntário, eis que há controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre a interpretação do art. 133, I, do CTN, no sentido de compreender o exato alcance da expressão “integralmente”, se exclusiva ou solidária, o que poderia, em tese, beneficiar o sujeito passivo principal. (sublinhas deste voto) Noto que o acórdão recorrido traz situação substancialmente díspar. Confira-se: Faz-se mister esclarecer as razões que levaram à inclusão do Sr. Gustavo Kodama no polo passivo da relação tributária. No auto de infração consta como fundamento no art.135, inc. III do CTN. Aduziu a autoridade fiscal que o Sr. Gustavo, ex-sócio administrador da 4 Rios, era interposta pessoa da Sra. Nelma Kodama, cedia seu nome e contas bancárias para operações fraudulentas e permitia que a Sra. Nelma se beneficiasse e participasse ocultamente da empresa 4 Rios Participações, de acordo com Relatório Fiscal, parte integrante do auto (fls. 13855-56). De fato, o Sr. Gustavo cedia sua conta bancária para que sua irmã, Sra. Nelma Kodama, realizasse movimentação financeira, conforme demonstram e-mails colacionados no Relatório Fiscal. Vide consolidação dos emails nºs. 42, 78, 127, 144, 146, 147, 151 e 153, os quais encontram-se transcritos na íntegra às fls.13813 a 13820: Fl. 19611DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 20 (...) Isto posto, correta a inclusão do Sr. Gustavo como responsável solidário do presente lançamento, por interesse comum (art. 124, I CTN), tendo em vista que agiu em conluio com sua irmã, Sra. Nelma Kodama, para além do período em que constou como sócio da 4 Rios, cedendo sua conta bancária para movimentações fraudulentas, configurando confusão patrimonial, além do que causou embaraço à fiscalização para ocultar informações acerca dos reais proprietários do Condomínio do Hotel Villa Lobos. O fato de o Auto de Infração citar apenas o art. 135 do Código Tributário não impede que o Sr. Gustavo seja responsabilizado com base no art. 124, inciso I do CTN, pois os fatos narrados no Relatório Fiscal indicam com clareza a existência de confusão patrimonial, o que implica interesse comum do Embargante. Não há que se falar em inovação de critério jurídico uma vez que a Embargante se defende de fatos que estão exaustivamente descritos no Relatório Fiscal. (f. 18.950) Entendo que a eg. Turma que prolatou o acórdão paradigma houve por bem reconhecer a nulidade, ao argumento de haver “controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre a interpretação do art. 133, I, do CTN, no sentido de compreender o exato alcance da expressão “integralmente”, se exclusiva ou solidária, o que poderia, em tese, beneficiar o sujeito passivo principal.” Nestes autos, além de o retromencionado dispositivo sequer ter sido trazido à baila, firmando que, a despeito da ausência da indicação expressa ao inc. I do art. 124, teria o relatório da fiscalização minudentemente descrito a confusão patrimonial apta a atrair a responsabilização. Diferentemente do que sustenta a parte ora recorrente não vejo como, seguramente, afirmar que, na hipótese de apreciação da querela por aquele outro colegiado, teria sido conferido desfecho díspar ao ofertado pela decisão recorrida. Pelo não preenchimento dos requisitos de admissibilidade, nego seguimento à matéria. I.2.2 – “A IMPROCEDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE IMPUTADA AO RECORRENTE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 124, INCISO I, DO CTN” Embora dois tenham sido os acórdãos paradigmas trazidos à baila pela parte ora recorrente apenas um deles veio a ser considerado apto para a comprovação do dissídio interpretativo. Dito que [a] divergência jurisprudencial encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente, mas apenas no que diz respeito ao segundo paradigma. (...) No caso do segundo paradigma (acórdão nº 1402-001.351), contudo, a decisão proferida mostra-se categórica no sentido de que, para a responsabilização com base no art. 124, I, do CTN, nenhuma relevância tem o eventual “interesse financeiro de um terceiro em relação à prática de um fato gerador tributário por parte da pessoa jurídica”, pois “não havendo interesse jurídico, não deve haver a imputação de responsabilidade solidária”. O seguinte excerto do voto vencedor daquele acórdão, com relação ao ponto, é esclarecedor: Fl. 19612DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 21 Em suma, esse interesse comum, entendido como interesse jurídico, se caracteriza pela existência de direitos e deveres iguais entre pessoas que ocupam o mesmo pólo da relação jurídica que consistiu o fato gerador do tributo. Assim, o entendimento lá exposto, se aplicado ao caso dos presentes autos, alteraria o resultado alcançado. Portanto, afigura-se demonstrada a divergência alegada. (f. 19.446; sublinhas deste voto) Vários foram os colocados como responsáveis solidários pelos créditos ora exigidos. O acórdão recorrido, ao pela primeira vez tratar da exegese do inc. I do art. 124 do CTN, o faz nos seguintes termos: O farto conjunto probatório demonstra a existência de confusão patrimonial e grupo econômico de fato, a ensejar a responsabilidade da empresa PNGS por interesse comuns, nos termos do art. 124, inciso I do CTN: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; (...) O interesse comum, a ensejar a responsabilidade solidária de terceiro, ocorre no fato ou na relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo, ainda que de forma indireta. Transcrevo trecho do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 04/2018 que dispôs sobre a responsabilidade solidária do art. 124, inciso I do CTN, e que ratifica o entendimento de que a existência de confusão patrimonial caracteriza o interesse comum, in verbis: Sobre o Interesse Comum 11. A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la, normalmente a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas econômico. 11.1. O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um proveito econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. 11.2. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como comprador e vendedor, por exemplo). 11.3. Ambas as construções doutrinárias são falhas e não devem ser aplicadas no âmbito da RFB, pois tenta-se interpretar um conceito indeterminado com outro conceito indeterminado. 12. Como norma geral à responsabilidade tributária, o responsável deve ter vínculo com o fato gerador ou com o sujeito passivo que o praticou. Segundo Ferragut: (...) Fl. 19613DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 22 13. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato ou na relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta. (...) 16. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. (f. 18.601/18.602; sublinhas deste voto) No acórdão em que apreciado os aclaratórios manejados pela própria parte ora recorrente dito que correta a inclusão do Sr. Gustavo como responsável solidário do presente lançamento, por interesse comum (art. 124, I CTN), tendo em vista que agiu em conluio com sua irmã, Sra. Nelma Kodama, para além do período em que constou como sócio da 4 Rios, cedendo sua conta bancária para movimentações fraudulentas, configurando confusão patrimonial, além do que causou embaraço à fiscalização para ocultar informações acerca dos reais proprietários do Condomínio do Hotel Villa Lobos. O fato de o Auto de Infração citar apenas o art. 135 do Código Tributário não impede que o Sr. Gustavo seja responsabilizado com base no art. 124, inciso I do CTN, pois os fatos narrados no Relatório Fiscal indicam com clareza a existência de confusão patrimonial, o que implica interesse comum do Embargante. Não há que se falar em inovação de critério jurídico uma vez que a Embargante se defende de fatos que estão exaustivamente descritos no Relatório Fiscal. Sendo assim, admito os embargos, e venho suprir a omissão no sentido de rejeitar a alegação de nulidade do acórdão da DRJ, pois ao concluir pela responsabilidade do Sr. Gustavo Kodama com fundamento no interesse comum, a decisão de piso o fez baseado nos fatos claramente descritos no Relatório Fiscal que integram o auto de infração. (f. 18.950; sublinhas deste voto) Não vislumbro qualquer dissídio, e sim completa convergência do acórdão recorrido e paradigma no que concerne à interpretação do disposto no inc. I do art. 124 do CTN: ambos sustentam que o interesse comum é jurídico. E mais do que isso. Dos trechos supra transcritos colhe-se que a confusão patrimonial foi uma das causas apontadas pela fiscalização para imputação da responsabilidade assentada no inc. I do art. 124 do CTN. No único paradigma admitido, contudo, não foi esse o motivo para a responsabilização, o que comprova o não preenchimento de outro requisito: similitude fática entre as situações apreciadas no paradigma e no recorrido. Fl. 19614DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 23 No paradigma de nº 1402001.351 colhe-se o seguinte: O presente processo administrativo tem suas raízes em trabalho conjunto de investigação promovido pelo Ministério Público Federal, Ministério Público Estadual, Polícia Federal e Secretaria da Receita Federal do Brasil em operação denominada “Rodin”. Os investigadores constataram diversos ilícitos penais, cíveis e tributários, os quais teriam como modelo e foco central uma fraude envolvendo a autarquia gaúcha Departamento Estadual de Trânsito (DETRAN/RS), a Universidade Federal de Santa Maria (UFSM) e duas fundações vinculadas à universidade: a Fundação de Apoio à Tecnologia e Ciência (FATEC, ou Fateciens) e a Fundação Educacional e Cultural para o Desenvolvimento e o Aperfeiçoamento da Educação e da Cultura (FUNDAE). Segundo registrado, o DETRAN/RS contratava as fundações mediante suposta dispensa de licitação amparada pelo art. 24, XIII, da Lei nº 8666/93 e no artigo 1º da Lei nº 8958/94. Os fatos ocorridos encontramse pormenorizados no Relatório Fiscal relacionado ao ato declaratório de suspensão de imunidade tributária (fls. 920/952), no Relatório de Fiscalização integrante do Termo de Notificação Fiscal de suspensão do beneficio de imunidade tributária, cientificado a FUNDAE em 16/03/2010 e anexados às fls. 9/104 destes autos e no relatório fiscal relacionado aos autos de infração de fls. 1355/ 1411. (...) Incorreta, portanto, a solidariedade passiva estendida a tais pessoas físicas, com base no art. 124, I do CTN. A responsabilidade de tais pessoas pelas conseqüências dos atos apurados na operação Rodin devem ser apuradas na Ação Penal Pública nº 2007.71.02.0078728, uma vez que desinteressantes ao presente lançamento fiscal. Ausente o dissídio interpretativo e a similitude-fática das situações postas sob escrutínio, não conheço do recurso responsável solidário. I.2.3 – “A COMPROVAÇÃO DA CAUSA DOS PAGAMENTOS, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ILICITUDE, IMPLICA O CANCELAMENTO DO IRRF EXIGIDO” Afirma o despacho de admissibilidade que [a] divergência jurisprudencial encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente. Enquanto para o acórdão recorrido, para que seja comprovada a causa, “não basta a simples comprovação do pagamento através de uma transferência bancária, ainda que seja para um beneficiário identificado”, fazendo-se necessário que o sujeito passivo apresente os documentos que embasaram a operação, e que estes documentos sejam “lícitos e idôneos”, para o acórdão paradigmático, “uma vez identificado o beneficiário e demonstrada a ocorrência da operação (efetivo pagamento), não há que se falar em incidência do IR-Fonte nos termos do artigo 61, da Lei nº 8.981/1995”, sendo de todo irrelevante a licitude ou ilicitude da causa do pagamento. (f. 19.447; sublinhas deste voto) Neste tocante, a despeito de ausência de menção, fora um único paradigma indicado: o nº 1201-003.826. Anoto que esta eg. Câmara, em sessão realizada em 26 de outubro p.p., houve por bem não conhecer do recurso especial fazendário, razão pela qual ainda subsistentes as razões ali declinadas. Transcrevo, por ora, sua ementa que demonstraria o entendimento externado pela Turma a quo: Fl. 19615DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 24 Uma vez identificado o beneficiário e demonstrada a ocorrência da operação, não há que se falar em incidência do IR-Fonte nos termos do artigo 61, da Lei nº 8.981/1995. Pouco importa se a causa do pagamento é ligada ou não a atividade da empresa, se são atividades comuns à determinado segmento empresarial e/ou têm relação com o objeto social constante do contrato ou estatuto social, a natureza jurídica do pagamento não tem relevância. Na prática, a hipótese de pagamento sem causa foi incluída pelo legislador para determinar se os valores recebidos pelo beneficiário estão sujeito à tributação ou se configuram mera transferência patrimonial, que se encontra fora o âmbito de incidência do IR. O legislador não colocou em pauta a licitude ou ilicitude da causa do pagamento para fins de incidência do IRRF. Logo, em se comprovando que existe uma causa ao pagamento, não se aplica a tributação do IRRF prevista no 61, §1º, da Lei nº 9.891/95, sob pena de clara violação ao artigo 3º, do CTN. Há de se destacar, contudo, que embora exiba o acórdão tal ementa, a discussão não se encontra no voto condutor, acompanhado, “pelas conclusões, os Conselheiros Allan Marcel Warwar Teixeira, Luis Henrique Marotti Toselli, Gisele Barra Bossa e Alexandre Evaristo Pinto.” Transcrevo o que consignado no voto da Relatora: Havendo verossimilhança na alegação do Recorrente, o meu voto seria no sentido de baixar os autos em diligência para que fosse evidenciado se os valores cobrados a título de IRRF, em relação aos pagamentos efetuados ao Sr. Roberto Bertholdo, foram igualmente cobrados a título de IRPF no PTA no 10980.015126/2007-21. Entretanto, durante os debates na sessão, convenci-me da ausência de necessidade da referida diligência pelos motivos abaixo expostos. Inicialmente, destaco que, como já evidenciado em outras oportunidades, entendo que essa exigência possui caráter de penalidade, que conflita expressamente com o disposto no art. 3º do CTN. (...) Essa introdução é necessária para evidenciar que a natureza jurídica de uma exigência não deve ser determinada pela nomenclatura utilizada pelo legislador, mas sim pela análise do conjunto de suas caraterísticas e pelo respectivo enquadramento delas no ordenamento. Sendo assim, o fato de o legislador ter enquadrado a exigência como “imposto de renda retido na fonte” não significa que ela tenha essa natureza, pois a natureza jurídica dessa incidência será evidenciada pela análise dos seus elementos, principalmente se o que se visa alcançar é a renda auferida. Antes da edição da Lei nº 8.981/95 (que foi fruto da conversão da Medida Provisória no 812/94), a Lei nº 8.541/92, em seu artigo 44, já determinava consequência similar à prevista no art. 61 da Lei nº 8.981/95, para os casos em que as receitas fossem consideradas omitidas, por qualquer procedimento que implicasse redução indevida do lucro líquido. Em decorrência disso, tais receitas omitidas seriam consideradas automaticamente recebidas pelos sócios e tributadas de forma exclusiva na fonte. Confira-se: Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da Fl. 19616DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 25 empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica.(Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) § 1° O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no mês da omissão ou da redução indevida. A análise detida do dispositivo acima evidencia que ele era voltado para a hipótese específica em que fosse constatada pelo Fisco a redução indevida do lucro líquido (ponto de partida para apuração do lucro real), inclusive mediante a dedução indevida de despesas. Ademais, o dispositivo presumia que tais valores seriam distribuídos ou repassados aos sócios, razão pela qual foi instituída a referida exigência cumulativa do IRRF. Era o caso, portanto, de cumulação entre a glosa das despesas consideradas indedutíveis e a previsão de tributação de tais valores na fonte. Interessante notar que o dispositivo supracitado se encontrava inserido no “Título IV – Das Penalidades”, evidenciando o caráter sancionador da norma. Cabe destacar, ainda, que o art. 44 da Lei nº 8.541/92 esteve vigente enquanto também vigente o art. 61 da Lei nº 8.981 (de 20 de janeiro de 1995), já que tal artigo foi revogado pela Lei nº 9.249 de 26 de dezembro de 1995. É exatamente por isso que o art. 61 da Lei nº 8.981/95 determinava que sua aplicação estaria restrita aos casos não contemplados em normas especiais. Confira-se: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. (...) Em outras palavras, a mesma Autoridade Fiscal lavrou dois autos de infração: (i) o primeiro para cobrança do imposto sobre a renda da pessoa física, beneficiária dos pagamentos e (ii) o presente para exigência de imposto de renda retido na fonte em razão de pagamentos cuja causa não foi comprovada. Ademais, durante os debates, restou evidenciado que a lavratura do Auto de Infração para a exigência da pessoa física ocorreu antes da lavratura do auto de infração ora analisado. Não haveria como prosperar dupla exigência para um mesmo acréscimo patrimonial presumido. (...) Desse modo, é possível afirmar que o comando do artigo 61 da Lei nº 8.981/95 já foi concebido com alcance inferior àquele decorrente da exigência prevista no art. 42 da Lei nº 9.430/96 (que fundamentou o Auto de Infração lavrado contra a pessoa física). Diante disso, o art. 61, adotado Fl. 19617DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 26 pela fiscalização como fundamento do Auto de Infração, não poderia ser aplicado cumulativamente nas autuações em que a fiscalização efetua outro lançamento para exigir o imposto de quem foi beneficiado pelos pagamentos, ainda mais quando essa exigência foi anterior à lavratura do Auto de Infração que exige o IRRF da fonte pagadora. Como evidenciado durante os debates, essa exigência configuraria alteração dos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento. Não fosse tal argumento o bastante, é importante trazer à discussão o caráter de penalidade dessas normas. (...) A exigência prevista no art. 61 da Lei no 8.981/95 também evidencia o seu caráter de penalidade, uma vez que a materialidade da exigência não tem relação com acréscimo patrimonial e sim com o fato de a fonte pagadora não ter demonstrado a causa ou o beneficiário daquele pagamento. Sendo assim, o mesmo entendimento do STJ sobre o caráter de penalidade do art. 44 da Lei no 8.541/92 deveria ser aplicado ao art. 61 da Lei nº 8.981/95. Há, portanto, clara violação ao art. 3º do CTN, pois o dispositivo ora questionado estipula “consequência sancionatória para a conduta que contribui para inviabilizar a identificação da causa ou do beneficiário de pagamento realizado pela pessoa jurídica. Com essa natureza de penalidade, é impraticável o manejo da regra mediante o uso da técnica da substituição tributária. Tanto é assim que a jurisprudência desta Corte sumulou o entendimento no sentido de que a exigência prevista no art. 61 da Lei nº 8.981/95 está sujeita a regra decadencial prevista no art. 173, I, do CTN (Súmula Carf no 114). Ao analisar os acórdãos subjacentes a esse entendimento, verifica-se que a inteligência da súmula levou em consideração o fato de que a essa exigência decorre necessariamente dos procedimentos de fiscalização, não sendo possível que o contribuinte antecipe a exigência que decorreria dos pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados. Em outras palavras, esse lançamento seria necessariamente de ofício, eis que nunca haveria o caso de o contribuinte recolher espontaneamente esse “imposto”. (...) Resta evidente que a materialidade atingida pelo art. 61 da Lei nº 8.981/95 (pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado) não corresponde a acréscimo patrimonial, tanto é assim que o contribuinte não conseguiria sequer realizar o lançamento para posterior homologação. Trata-se, portanto, de sanção ao contribuinte que não evidenciou a causa ou o beneficiário de seu pagamento. Ademais, é importante refutar eventual argumento no sentido de se tratar de substituição tributária. Em breve resumo, eis que esse tema não é necessário para o deslinde dessa controvérsia, o substituto tributário não arca com o ônus econômico do tributo exigido, ao contrário do que acontece nesse caso. O fato de o art. 61, §3º, da Lei nº 8.981/95 determinar o reajustamento da base de cálculo implica a necessária assunção do ônus econômico pelo substituto, o que inviabiliza a interpretação dessa penalidade como técnica de substituição tributária. Fl. 19618DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 27 Não obstante esse impeditivo, a substituição tributária não teria o condão de alterar a natureza da exigência do imposto sobre a renda. Não é demais lembrar que o pagamento, quando muito, pode caracterizar receita para quem recebe – conceito distinto de acréscimo patrimonial. Em outras palavras, o pagamento não constitui renda do beneficiário, mas, no máximo, receita bruta. Em se tratando de pessoa jurídica, por exemplo, o lucro, se houver, seria apurado em momento posterior, quando se apurasse o resultado da equação “receitas menos despesas” (de forma simplificada). Inclusive, é possível que ao final dessa operação apure-se prejuízo. Nesse caso, não haveria que se falar em imposto sobre a renda, uma vez que não existiu renda. Todavia, a verificação desses pontos é impraticável na hipótese prevista no caput do art. 61 da Lei nº 8.981/95, uma vez que ocorreria em momento posterior e apenas se fosse possível identificar o beneficiário do pagamento, o que não é o caso da hipótese normativa. Diante desse cenário, evidencia-se, novamente, o caráter sancionatório da medida. Sendo assim, mesmo que se ignorassem todos os argumentos acima, a interpretação dessa exigência como técnica de substituição tributária teria sentido apenas se o tributo tivesse materialidade relacionada à receita (tal como a contribuição ao PIS e à Cofins). O imposto sobre a renda, cuja materialidade pressupõe o confronto de receitas e despesas, não admitiria que a exigência recaísse apenas sobre a suposta receita (decorrente da presunção de que o pagamento seria receita para quem o recebeu). O fato de ser a causa ou o beneficiário não identificados não é suficiente para tentar alcançar a receita, em vez de a renda. Caso fosse a intenção do legislador instituir um imposto sobre a renda nesse caso, deveria ter instituído uma tributação com base em lucro arbitrado, justamente em razão do desconhecimento da origem e das despesas que seriam confrontadas com a receita supostamente omitida pelo beneficiário do pagamento e não ignorado a parte negativa do aspecto material do imposto (as despesas). Em síntese, não vejo como interpretar a norma extraída do art. 61 Lei nº 8.981/95 como técnica de substituição tributária para exigência de imposto sobre a renda. Em virtude do exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário para afastar a exigência. Nota-se que, em momento algum, debatido no voto condutor o objeto que pretende ver a parte recorrente devolvida a esta instância especial. Já na declaração de voto apresentada, contudo, consta o seguinte: Em que pese o bem fundamentado voto da i. relatora, no presente caso a acompanhei pelas conclusões, juntamente com os Conselheiros Allan Marcel Warwar Teixeira, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto, para fins de dar provimento ao Recurso Voluntário da contribuinte, pois a ratio decidendi central para fins de afastar a exigência do IRRF à alíquota de 35% está calcada essencialmente em três aspectos: (i) uma vez identificado o beneficiário e demonstrada a ocorrência da operação (efetivo pagamento), não há que se falar em incidência do IR-Fonte nos termos do artigo 61, da Lei nº 8.981/1995 - a natureza jurídica do pagamento não tem relevância; (ii) no caso concreto, há fortes indícios da ocorrência de bis in idem; e (iii) o artigo 61, §1º, da Lei nº 8.981/1995, não distingue as figuras dos terceiros e dos sócios, trata-se de disciplinamento excepcional em que devem ser consideradas as disposições contidas no artigo 128, do CTN. Fl. 19619DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 28 Tirante de dúvidas ser a declaração de voto parte integrante do acórdão – ex vi do §3º do art. 941 do CPC – o que há de ser questionado é: a totalidade dos conselheiros que acompanharam a relatora pelas conclusões encamparam a integralidade dos motivos declinados em sede de declaração de voto? Penso não ser possível, com os elementos conhecidos, responder de forma afirmativa a indagação posta. Entendo ter o colegiado convergido tão-somente em dois aspectos, os quais foram assim ressaltados no voto condutor: Como evidenciado durante os debates, essa exigência configuraria alteração dos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento. Não fosse tal argumento o bastante, é importante trazer à discussão o caráter de penalidade dessas normas. Acrescento, apenas a título ilustrativo, ter o recém-aprovado RICARF trazido norma determinando que, “[n]a hipótese em que a decisão acolher apenas a conclusão do voto do relator, será designado um dos conselheiros que votou pelas conclusões para apresentar ementa e voto vencedor, em que faça consignar os fundamentos adotados pela maioria vencedora.” – ex vi do §9º do art. 114. Constando a apreciação da tese utilizada para a comprovação de divergência interpretativa apenas em sede de declaração de voto de um único membro do colegiado, tenho como ausente a demonstração de requisito essencial ao conhecimento do recurso especial. Nego seguimento neste tocante. I.2.4 – “IMPOSSIBILIDADE DE SE CUMULAR O IRRF COM A MULTA DE OFÍCIO, DEVIDO À SUA NATUREZA SANCIONATÓRIA” Em seu recurso especial afirma que entendeu a C. Turma Julgadora que não haveria qualquer incompatibilidade, tampouco bis in idem, na exigência conjunta do IRRF e da multa de ofício. (...) O Recorrente traz ao conhecimento dos Srs. Conselheiros o acórdão paradigma nº. 04.01.094, proferido pela 4a Turma da C. CSRF, cuja solução jurídica foi diametralmente oposta, a despeito da semelhança fática entre os dois casos. No caso do paradigma, o Fisco exigiu o IRRF, com fundamento no artigo 61 da Lei nº 8.981/95, em razão da suposta não comprovação da causa de determinados pagamentos realizados para o exterior. Além disso, também exigiu o IRPJ e a CSL, além de PIS, COFINS e IPI sobre supostas receitas omitidas, que teriam reduzido o seu lucro líquido. (...) Confira-se trecho do voto, que demonstra a divergência jurídica em relação ao acórdão recorrido: (...) [...] Portanto, é imperioso admitir que há limites e condições para a aplicação da penalidade prevista no art. 61 da Lei n°. 8.981/95, a qual, quando cabível, deve ser vista com a mesma natureza da chamada "multa isolada", sendo certo que sua aplicação por Fl. 19620DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 29 meio de lançamento de oficio (auto de infração) não comporta novo cálculo de multa sobre multa, sendo totalmente inadequada a imposição de multa de oficio de 75% ou 150% sobre o valor da penalidade quantificada em 35% do valor do pagamento sem causa, ou a beneficiário não identificado. [...] Em conclusão, a imposição da multa isolada de 35% só é adequada para sancionar condutas que impeçam a identificação da causa ou do beneficiário de pagamento, praticadas por pessoas jurídicas não submetidas à tributação pelo lucro real. (páginas nos. 04 e 08 do Acórdão Paradigma – destacado) O acórdão paradigma esclarece que o IRRF previsto no artigo 61 da Lei no. 8.981/95 possui caráter sancionatório, razão pela qual não deve, se mantido, ser cumulado com a multa de ofício. O acórdão ora recorrido, por sua vez, manteve a incongruência apontada, penalizando duplamente o Recorrente. (f. 19.085/19.086; sublinhas no original) Ponho-me de acordo com o despacho de admissibilidade, uma vez que para o acórdão recorrido “não procede o argumento de que a alíquota de 35% teria natureza de sanção, afastando a possibilidade de se cumular o IR na fonte com multa”, para o acórdão paradigmático “a aplicação do art. 61 está reservada para aquelas situações em que o fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, desde que a mesma hipótese não enseje tributação por redução do lucro líquido, tipicamente caracterizada por omissão de receita ou glosa de custos/despesas”, consoante consignado na própria ementa da decisão paradigmática. (f. 19.449; sublinhas deste voto) Conheço o recurso de divergência quanto a esse ponto. I.2.5 – “INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 135, INCISO III, E 124, INCISO I, DO CTN EM RELAÇÃO AO IRRF EXIGIDO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 61 DA LEI Nº 8.981/95” Por derradeiro, afirma haver divergência na interpretação da legislação, no tocante à (in)compatibilidade da exigência de tributação exclusivamente na fonte, com base no art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, com a imputação de responsabilidade solidária a terceiros por suas meras participações, como prepostos ou administradores, nos acontecimentos que caracterizaram o pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. No acórdão recorrido no qual apreciados os aclaratórios pontuado que [n]o que concerne à impossibilidade de imputar responsabilidade solidária com fundamento no art.124, I ou art.135, pois a regra do artigo 61 da Lei nº 8.981/95, ao prever a responsabilidade exclusiva da fonte pagadora, afastaria a possibilidade de que haja solidariedade, tem-se que tal argumento não procede. Isto porque o vínculo de solidariedade do Sr. Gustavo se dá em relação à autuada Da Vinci, enquanto pessoas obrigadas a efetuar a retenção. Veja que não se está responsabilizando o Sr. Gustavo como beneficiário do pagamento, posto que a cobrança do IRRF está sendo realizada justamente porque não foram identificados os beneficiários ou a causa. Fl. 19621DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 30 E o Sr. Gustavo Kodama, responde solidariamente com a autuada em razão da retenção que deveria ter sido efetuada, da mesma forma que a PNGS também responde solidariamente pelo fonte não retido, em razão de interesse comum. O art. 61 da Lei n. 8981/95, que determina a tributação exclusiva na fonte, não implica que haja apenas uma única pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento do imposto, devendo essa responsabilidade recair sobre todos aqueles que tiveram interesse comum na situação que constituiu o fato gerador. Neste ponto, voto por admitir os embargos e sanar-lhes a omissão, sem efeitos infringentes, para considerar possível o vínculo de solidariedade, no que diz respeito à sujeição passiva. (f. 18.954; sublinhas deste voto) Noutro giro, no único paradigma indicado, o de nº 2201-001.692 consignado, em sentido contrário, que [a] exigência de tributação exclusivamente na fonte, com base no art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, é incompatível com a imputação de responsabilidade solidária a terceiros por suas meras participações, como prepostos ou administradores, nos acontecimentos que caracterizaram o pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. Configurada a divergência interpretativa do disposto no art. 61 da Lei nº 8.981/1995, em situações assemelhadas, conheço do recurso. II – DO MÉRITO DO RECURSO DA FAZENDA NACIONAL Curvando-me ao entendimento majoritário dos em. Pares quanto à possibilidade de conhecimento do recurso fazendário, passo à apreciação dos motivos ensejadores da responsabilidade da 4 RIOS PARTICIPAÇÕES EMPREENDIMENTOS ADMINISTRAÇÕES LTDA. e de LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA. Cônscia do momento processual em que os autos se encontram registro, desde logo, que os elementos colhidos para aferir a (im)possibilidade de manutenção da decisão recorrida serão colhidos exclusivamente daquilo que constar no acórdão recorrido e, no que coincidente for, no paradigma. Entendo que a vedação para o revolvimento do arcabouço fático-probatório obsta esta Relatora de buscar elementos outros, salvo aqueles eventualmente referenciados no recurso especial ou em sede de contrarrazões, os quais hei de apreciar. II.1 – DA RESPONSABILIDADE DA 4 RIOS PARTICIPAÇÕES EMPREENDIMENTOS ADMINISTRAÇÕES LTDA. Antes de adentrar ao mérito da querela – (in)existência de prova quanto à ocorrência de confusão patrimonial –, calha anotar que sempre que imputação encontrar lastreada no interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação tributária, a responsabilidade deve ser verificada sobre os fatos geradores dos quais teria participado o responsável supostamente solidário. Fl. 19622DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 31 Ainda que não se trate especificamente da temática ora devolvida, importante esclarecer ter o col. Superior Tribunal de Justiça firme jurisprudência no sentido que de que evidenciadas as situações previstas nos arts. 124 e 133, do CTN, não se apresenta impositiva a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, podendo o julgador determinar diretamente o redirecionamento da execução fiscal para responsabilizar a sociedade na sucessão empresarial. Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito. (STJ. AgInt no REsp nº 1.926.476/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2021, DJe de 31/8/2021.) O Digesto Civil, em seu art. 50, dispõe que [e]m caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso A confusão patrimonial é prática de tamanha gravidade que justifica, inclusive, a desconsideração da própria personalidade jurídica. Tenho que, para que se configure o interesse jurídico comum do inc. I do art. 124 do CTN, necessária a presença de interesse direto no fato gerador, que acontece quando as pessoas atuam em comum na situação que constitui o fato imponível. Noutros termos, participam em conjunto da conduta descrita na hipótese de incidência, naturalmente cada uma atuando em nome próprio. Colhe-se da doutrina que a solidariedade dos membros de um mesmo grupo econômico está condicionada a que fique devidamente comprovado: a) o interesse imediato e comum de seus membros nos resultados decorrentes do fato gerador; e⁄ou b) fraude ou conluio entre os componentes do grupo. Há interesse comum imediato em decorrência do resultado do fato gerador quando mais de uma pessoa se beneficiam diretamente com sua ocorrência. Por exemplo, a afixação de cartazes de propaganda de empresa distribuidora de derivados de petróleo em postos de gasolina é, geralmente, um fato gerador de taxa municipal cuja ocorrência interessa não somente à empresa distribuidora, beneficiária direta da propaganda, como também ao posto de gasolina, que é solidário com aquela no pagamento da taxa. (...) Na fraude ou conluio, o interesse comum se evidencia pelo próprio ajuste entre as partes, almejando a sonegação. A solidariedade passiva no pagamento de tributos por aqueles que agiram fraudulentamente é pacífica. (In: COSTA, Carlos Jorge Sampaio. Solidariedade passiva e o interesse comum no fato gerador, Revista de Direito Tributário, v. II, nº 4. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1978, p. 304)" A participação comum ocorre, portanto, de duas formas: (i) direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador; e, (ii) indireta, quando constatada confusão patrimonial ou outros ilícitos praticados em conluio. Confira-se, em igual sentido, o posicionamento externado no acórdão de nº 1401-002.654 deste eg. Conselho: RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. INTERESSE COMUM. Fl. 19623DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 32 O artigo 124 do CTN trata de solidariedade que pode atingir o contribuinte (pessoa que tem relação com o fato gerador) e o responsável (pessoa assim indicada por lei), a depender da configuração do interesse comum (inciso I) ou da indicação da expressa previsão em lei (inciso II). No caso do artigo 124, I, o interesse comum ali referido é jurídico e não meramente econômico. O interesse jurídico comum deve ser direto, imediato, na realização do fato gerador que deu ensejo ao lançamento, e resta configurado quando as pessoas participam em conjunto da prática dos atos descritos na hipótese de incidência. Essa participação em conjunto pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio. Havendo provas de omissões na contabilidade e da interposição de pessoas, revelando que o imputado responsável era na verdade administrador e proprietário de fato da contribuinte, é de se manter sua responsabilização com base no artigo 124, I, do CTN. Menciono a existência do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 04, de 10 de Dezembro de 2018, que igualmente encampa tal entendimento. Firmadas as premissas, passo a analisar as provas acostadas aos autos. Peço licença para transcrever aquilo que consta no relatório da decisão recorrida acerca dos motivos que fizeram atrair, aos alhos da fiscalização, a responsabilidade da 4 RIOS PARTICIPAÇÕES EMPREENDIMENTOS ADMINISTRAÇÕES LTDA. (doravante 4 RIOS): 9. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA EMPRESA PATRIMONIAL 4 RIOS PARTICIPAÇÕES, EMPREENDIMENTOS ADMINISTRAÇÕES LTDA A empresa 4 Rios Participações Empreendimentos Administrações Ltda era utilizada por Nelma Kodama para recebimento de significativos valores mensais continuadamente de natureza não comprovada desde, pelo menos, novembro de 2006, ou seja, Nelma Kodama tomava para si parte dos bens mensalmente integrantes do patrimônio da 4 Rios. (...) Assim sendo, considerando os elementos localizados no HD de uso contadora Mirna Zanetti, Nelma Kodama obteve vantagens mensais da empresa 4 Rios Participações Empreendimentos Administrações Ltda, no período de 11/2006 a 12/2007 e 05/2010 a 12/2013, no montante de R$ 2.559.048,06. O patrimônio da 4 Rios Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda diminuiu mensalmente a favor da Sra. Nelma Kodama, que nega ter vínculos com a empresa 4 Rios Participações Empreendimentos Administrações Ltda. A declaração dada por Nelma Kodama sobre não ter vínculos com a 4 Rios Participações Empreendimentos Administrações Ltda é completamente falsa, como será a seguir provado. Ela não só tem vínculos, como também recebe altos valores mensais. (...) Ainda, cabe ressaltar que diversos depósitos vultosos na empresa Pngs, conforme controles da Pngs já analisados no tópico “7. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA EMPRESA PATRIMONIAL PNGS PROSPER”, tiveram como origem a própria empresa Gran Frio (atual 4 Rios Participações) ou a interposta pessoa Gustavo Kodama, irmão de Nelma Kodama. A fiscalização também levantou que o Sr. Gustavo Kodama, “ex-sócio” da 4 Rios, Gustavo Kodama, atual sub-síndico do Condomínio Hotel Vila Lobos (empresa patrimonial de Nelma), era interposta pessoa da Nelma Kodama. O tópico “8. GUSTAVO KODAMA, INTERPOSTA PESSOA DE NELMA KODAMA” deixa claro que Gustavo Kodama emprestava seu nome e contas bancárias para Nelma Kodama. A análise da contabilidade paralela apreendida demonstra expressamente que são Gustavo Kodama e a Granfrio (atual 4 Rios) que fazem os pagamentos em benefício de Nelma. Está certo que a 4 Rios é mais uma empresa utilizada por Nelma Kodama em seu benefício. Tendo em vista a existência de infração à lei, fraude, desvio de finalidade, confusão patrimonial e formação de grupo econômico, a empresa patrimonial 4 Rios Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda deve responder solidariamente pelos débitos tributários da Da Vinci Confecções, nos termos do art. 124, I, do CTN. A empresa Da Vinci e a 4 Rios tiveram seu funcionamento voltado em benefício da Sra. Nelma Kodama. Fl. 19624DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 33 (...) Haja vista a prática de atos e omissões com infração de lei do ex-sócio administrador da 4 Rios Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda, Gustavo Kodama, cumulado com o fato de ser interposta pessoa de Nelma Kodama, conforme discorrido no tópico “8. GUSTAVO KODAMA, INTERPOSTA PESSOA DE NELMA KODAMA”, deixando a Sra. Nelma Kodama usar, beneficiar-se e participar ocultamente da empresa 4 Rios Participações, ele deve responder solidariamente pelos débitos tributários da solidária da Da Vinci, a 4 Rios Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda, nos termos do art. 135, III, do CTN, in verbis. Da mesma forma, devido a sócia administradora da 4 Rios Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda, Liciane Paes Freire Penasso Kodama, ter praticado atos e omissões com infração de lei, cedendo a empresa para uso, benefício e participação da doleira Nelma Kodama, tudo de forma oculta, Liciane também deve responder solidariamente pelas débitos tributários da solidária da Da Vinci Confecções Ltda, a 4 Rios Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda, nos termos art. 135, III, do CTN. Por sua vez, Nelma Kodama por ter praticado atos e omissões com infração de lei, fraude, desvio de finalidade e confusão patrimonial, mediante uso, benefício e participação de fato na 4 Rios Participações, tudo de forma oculta, deve responder solidariamente pelos débitos tributários da solidária da Da Vinci Confecções Ltda, a 4 Rios Participações. (f. 18.579/18.580; sublinhas deste voto) Da leitura do excerto, evidenciado ter entendido a fiscalização que havia confusão patrimonial entre a 4 RIOS, a DA VINCI CONFECÇÕES LTDA., a PNGS e NELMA KODAMA. Como sumarizado no acórdão recorrido, [o]s principais fatos que levaram à conclusão de existência de confusão patrimonial foram [i] os depósitos mensais da 4 RIOS para a Sra. NELMA KODAMA, [ii] a existência de 75 apartamentos do Condomínio Hotel Villa Lobos, sobre os quais a Sra. NELMA KODAMA teria poderes de gestão e que teriam sido colocados em nome da 4 RIOS e [iii] o fato de a Sra. NELMA KODAMA se utilizar do endereço da 4 RIOS para algumas de suas off-shores e outros documentos. (f. 18.606) E, mais adiante, acrescenta a decisão contra a qual manejada o recurso especial que o relatório fiscal relata que [iv] a empresa 4 RIOS não atendeu a nenhum dos itens da intimação e ainda deixou de apresentar a escrituração contábil ou o livro Diário do ano 2009, sob a alegação de que a empresa permaneceu inativa, tendo apresentado declaração simplificada da pessoa jurídica de inatividade. Posteriormente, tal afirmação se mostrou falsa, pois a 4 RIOS teve movimentação financeira no período segundo a DIMOF (fl. 13822). E, [v] cita também que a empresa 4 RIOS tentou impedir o acesso da Receita Federal às suas movimentações bancárias e à movimentação da conta corrente na qual eram feitos envios de recursos por empresas de fachada em benefício de ALBERTO YOUSSEF (fl. 13.830). Passo analisar cada um desses cinco elementos, todos igualmente presentes no acórdão paradigmático que, em sentido oposto, entendeu haver motivos para a 4 RIOS na qualidade de responsável tributária. [i] os depósitos mensais da 4 RIOS para a Sra. NELMA KODAMA O acórdão recorrido entendeu ser Fl. 19625DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 34 possível presumir que havia alguma ligação entre a 4 RIOS e a Sra. NELMA, todavia a autoridade fiscal limitou-se a apresentação das planilhas apreendidas nos computadores da empresa 4 RIOS, mas não apresentou extratos bancários que comprovassem as referidas transferências, tampouco alegou que tais valores teriam sido pagos em espécie. Não constam informações mais precisas sobre essas transferências. Logo, entendo que as planilhas não são provas suficientes para caracterizar a confusão patrimonial entre a 4 Rios/Sra. Nelma/Da Vinci. Creio ser despiciendo envidar grandes esforços ou ser “possível presumir que havia alguma ligação entre a 4 RIOS e a Sra. NELMA”, eis que a própria decisão recorrida evidencia o laço entre elas de maneira bastante hialina. Às f. 18.612 narrado que GUSTAVO KODAMA [– irmão de NELMA KODAMA –] era sócio da empresa 4 RIOS PARTICIPAÇÕES, EMPREENDIMENTOS E ADMINISTRAÇÕES LTDA, que responde solidariamente pelas dívidas tributárias de Nelma Kodama na Da Vinci. Até 28/08/2012, GUSTAVO constava como sócio administrador da 4 RIOS. Depois disso, o quadro societário da 4 RIOS passou a ser constituído pela sócia administradora (esposa), LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA, e a filha GIOVANA FREIRE PENASSO. O fato de a 4 RIOS ter sido “fundada em 1987 pelo Sr. ARMANDO CABRAL MATIAS FREIRE” não lhe torna imune de ter participado de esquema para a prática de condutas antijurídicas, mormente se considerando quem constava como sócio administrador da 4 RIOS na quase totalidade dos fatos geradores apurados nestes autos. Parece-me ainda ter o acórdão recorrido imposto verdadeira prova diabólica a ser produzida pelas autoridades fazendárias. Dito que “limitou-se a apresentação de planilhas apreendidas nos computadores da empresa 4 RIOS, mas não apresentou extratos bancários que comprovassem as referidas transferências, tampouco alegou que tais valores teriam sido pagos em espécie”. Indago como poderia a fiscalização construir arcabouço-probatório ainda mais robusto considerando que, conforme relatado no acórdão recorrido, [iv] a empresa 4 RIOS não atendeu a nenhum dos itens da intimação e ainda deixou de apresentar a escrituração contábil ou o livro Diário do ano 2009, sob a alegação de que a empresa permaneceu inativa, tendo apresentado declaração simplificada da pessoa jurídica de inatividade. Posteriormente, tal afirmação se mostrou falsa, pois a 4 RIOS teve movimentação financeira no período segundo a DIMOF (fl. 13822). [v] (...) a empresa 4 RIOS tentou impedir o acesso da Receita Federal às suas movimentações bancárias e à movimentação da conta corrente na qual eram feitos envios de recursos por empresas de fachada em benefício de ALBERTO YOUSSEF (fl. 13.830). Tais elementos, embora já sejam suficientes para que configurada a hipótese de responsabilidade prevista no inc. I do art. 124 do CTN, não foram os únicos trazidos pela fiscalização. Fl. 19626DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 35 [iii] NELMA KODAMA se utilizava do endereço da 4 RIOS para algumas de suas off-shores e outros documentos Me parece pouco crível que, conforme concluiu o acórdão recorrido, “a utilização do endereço da 4 RIOS pela Sra. NELMA KODAMA poderia ter sido feito unilateralmente pela Sra. NELMA, sem a anuência da 4 RIOS.” E, mais do que isso, sinalização para uma distribuição díspar do ônus probatório. Se, por um lado, entendidas como frágeis as planilhas encontradas no HD apreendido em operação deflagrada pela Polícia Federal, demandando extratos e “informações mais precisas sobre as transferências” – tudo isso sem que a 4 RIOS atendesse uma intimação, negligenciando a informação falsa quanto a sua inatividade e ainda a tentativa de impedir o acesso da Receita Federal às suas movimentações bancárias. Por outro, acolhe uma elucubração, no sentido de que estaria NELMA KODAMA, unilateralmente, usando o endereço da 4 RIOS, sem a sua anuência – lembrando que o sócio administrador da retromencionada pessoa jurídica, no caso, era o seu próprio irmão, GUSTAVO KODAMA, que fora, pelo acórdão recorrido, mantido na qualidade de responsável solidário. [ii] 75 apartamentos do Condomínio Hotel Villa Lobos, sobre os quais a Sra. NELMA KODAMA teria poderes de gestão e que teriam sido colocados em nome da 4 RIOS Finalmente, diz o acórdão recorrido que a decisão judicial trazida pela parte ora recorrida teria “deixa[do] claro que nem todas as unidades do Condomínio Hotel Villa Lobos pertenciam de fato a Sra. NELMA, mas apenas parte delas e, por conseguinte, afastou a constrição das unidades em nome da 4 RIOS.” Peço licença para replicar seus termos: 1. No âmbito da assim denominada Operação Lavajato, foram investigadas as atividades de NELMA MITSUE PENASSO KODAMA. (...) No processo conexo 5001461-31.2014.404.7000 (decisão de 17/02/2014), foi decretado o sequestro do imóvel de matrícula nº 183.923 do 18º Registro de Imóveis de São Paulo, no qual está construído o Hotel Villa Lobos ou Hotel Go Inn, por existir fundada suspeita de que o imóvel, registrado em nome da empresa Gran Frio Armazéns Frigorífios Ltda., com denominação social alterada posteriormente para 4 Rios Participações Ltda., pertenceria de fato a Nelma Kodama. 2. Na sentença da ação penal 5026243-05.2014.404.7000, além da condenação de Nelma Kodama por crimes financeiros, de corrupção ativa, de lavagem de dinheiro e de pertinência à organização criminosa, já argumentei que haveria provas de que ela utilizaria o nome de sua mãe, Maria Dirce Penasso, e da empresa PNGS Prosper Participações Ltda. Para ocultar patrimônio. Transcrevo trecho: (...) Como ali fundamentado reputo presentes provas suficientes, para o julgamento desses embargos, de que Nelma Kodama é a verdadeira proprietária da PNG Prosper e do patrimônio registrado em nome dessa empresa. Fl. 19627DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 36 Apesar disso, não há provas de que Nelma Kodama seria proprietária de todo o Hotel Go Inn ou da integralidade do imóvel de matrícula 183.923. Ao contrário, as provas citadas no referido trecho sugerem que seria proprietária apenas de parte das unidades ali mantidas, considerando o montante da receita mensal recebida e ainda as unidades declaradas em nome da mãe de Nelma. (...) Assim, é o caso de julgamento de procedência parcial dos presentes embargos, para liberar da constrição o imóvel de matrícula 183.923, transferindo o sequestro apenas para as cinquenta e seis unidades individualizadas em nome da PNG Prosper, conforme descrição constante na escritura pública do evento 22, escritura 3. (...) Assim, o sequestro do imóvel 183.923, Hotel Villa Lobos ou Hotel Go Inn, Avenida Jaguaré, 1664, deve ser transferido para as seguintes quarenta e três unidades de propriedade da PNG Prosper e, por conseguinte, de Nelma Kodama: (...) 3. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os presentes embargos, determinando o levantamento do sequestro determinado no processo 5001461-31.2014.404.7000 (posteriormente tratado nos autos n.o 5011232- 33.2014.404.7000) sobre a integralidade do imóvel de matrícula 183.923 do 18o CRI de São Paulo/SP, com o concomitante registro do sequestro sobre as seguintes matrículas das unidades individualizadas pertencentes a PNGs Prosper Participações Ltda. O ato sentencial denota a complexidade do emaranhado arquitetado, de difícil desate. Daí o porquê dito que “não há provas de que Nelma Kodama seria proprietária de todo o Hotel Go Inn ou da integralidade do imóvel de matrícula 183.923”; mas que elas “sugerem que [NELMA] seria proprietária apenas de parte das unidades ali mantidas, considerando o montante da receita mensal recebida e ainda as unidades declaradas em nome da mãe de NELMA.” Havendo elementos probatórios nos autos que demonstram a existência de confusão patrimonial, dou provimento ao recurso especial fazendário neste ponto. II.2 – DA RESPONSABILIDADE DE LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA Aduz o acórdão recorrido que “não restou demonstrada a participação efetiva da Sra. LICIANE na administração da empresa 4 RIOS.” (f. 18.614) Conforme já narrado, à família de LICIANE PENASSO pertencia a 4 RIOS. Seu então esposo, GUSTAVO KODAMA, por relevante lapso temporal foi sócio administrador, vindo a ser substituído justamente pela pessoa física que ora se analisa a responsabilidade. Acertadamente, entendeu a fiscalização, conforme relata o acórdão recorrido que [a] sócia administradora da 4 RIOS PARTICIPAÇÕES, EMPREENDIMENTOS E ADMINISTRAÇÕES LTDA, LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA, por ter praticado atos e omissões com infração de lei, cedendo a empresa para uso, benefício e participação da doleira NELMA MITSUE PENASSO Fl. 19628DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 37 KODAMA, tudo de forma oculta, conforme relatado no item “9. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA EMPRESA PATRIMONIAL 4 RIOS PARTICIPAÇÕES, EMPREENDIMENTOS ADMINISTRACÕES LTDA” do Relatório de Fiscalização, deve responder solidariamente pelos débitos tributários da solidária da Da Vinci Confecções Ltda, a 4 Rios Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda, nos termos art. 135, III, do CTN. Ponho-me de acordo com o que consubstanciado no acórdão paradigma, nos seguintes termos: Outrossim, a Sra. LICIANE administradora da empresa, e esposa do Sr. GUSTAVO, alega que herdou o negócio do Pai e administrava atividades lícitas. (..) O Sr. GUSTAVO KODAMA também permaneceu, junto à sua esposa, na administração de fato das atividades da empresa. Por sua vez, a Sra. LICIANE era sócia administradora da 4 RIOS, empresa que foi usada como um braço para as operações criminosas da Sra. NELMA KODAMA, operando-se, também, uma clara confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas e físicas. Merece provimento o recurso de divergência da Fazenda Nacional também nesta matéria. II.3 – EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO FAZENDÁRIO: DA NECESSIDADE DE RETORNO À TURMA A QUO Com o provimento do recurso especial da Fazenda Nacional deverão os autos serem devolvidos à eg. Turma a quo, para que sejam apreciados os argumentos subsidiários dos recursos voluntários interpostos por 4 RIOS PARTICIPAÇÕES EMPREENDIMENTOS ADMINISTRAÇÕES LTDA e LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA. Replico as teses suscitadas, de modo a delimitar o que pendente de apreciação: Parte C – Argumentos subsidiários comuns aos Recorrentes no tocante à responsabilidade imputada IV.7. A Sra. Nelma Kodama não era sócia de fato ou de direito da Da Vinci IV.8. A impossibilidade de aplicação dos artigos 124, inciso I e artigo 135, inciso III, do CTN em relação ao IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei nº. 8.981/95 IV.9. A responsabilidade dos Recorrentes deve ser limitada, no máximo, ao montante dos supostos pagamentos realizados à Sra. Nelma Kodama no período autuado Parte D – Questões relativas ao crédito tributário exigido (IRRF, multa e juros) IV.10. A inexistência de prova do pagamento impede a exigência do IRRF com fundamento no artigo 61 da Lei nº. 8.981/95 IV.11. Erro na identificação do sujeito passivo: a empresa Da Vinci não é a real fonte dos rendimentos, já que atuava como mera intermediadora dos valores remetidos IV.12. A impossibilidade de se cumular o IRRF com a multa de ofício, devido à sua natureza sancionatória IV.13. A necessária realização de diligência para que a RFB verifique se as fontes pagadoras e os reais beneficiários podem ser identificados e autuados IV.14. A improcedência da qualificação da multa de ofício Fl. 19629DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 38 IV.15. Efeito confiscatório da multa qualificada à luz do entendimento do STF IV.16. Aplicação do artigo 112 do CTN em caso de voto de qualidade IV.17. Não incidência de juros sobre as multas de ofício e isolada IV.18. Cessação da fluência dos juros de mora após o transcurso do prazo de 360 dias III – DO MÉRITO DO RECURSO DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO III.1 – (IM)POSSIBILIDADE DE CUMULAR A EXIGÊNCIA DO IRRF COM A MULTA DE OFÍCIO Em apertadíssima síntese, aduz que não poderia a presente exigência de IRRF, alicerçada no art. 61 da Lei nº 8.981/95, coexistir com a multa de ofício aplicada, ao argumento de que teriam ambas natureza punitiva. O que pretende, ao fim e ao cabo, é a aplicação da tese da consunção, que obsta que uma mesma conduta seja duplamente apenada. Despiciendo frisar que multas e tributos são ontológica e teleologicamente distintos. Isto porque, em primeiro lugar, a multa é sempre uma sanção de ato ilícito, ao passo que tributo jamais poderá sê-lo, como bem dispõe o art. 3º do CTN; em segundo lugar, os tributos são a fonte precípua – e imprescindível – para o financiamento do aparato estatal, enquanto as multas são receitas extraordinárias, auferidas em caráter excepcional, cuja função é desestimular comportamentos tidos como indesejáveis. O art. 61 da Lei nº 8.981/95 veicula norma que institui tributação exclusiva na fonte, justificada ulteriormente pelo fato de que, em razão da ausência da identificação do beneficiário ou da razão e rubrica do pagamento, a Fazenda encontra-se impedida de buscar o real beneficiário ou mesmo determinar a natureza do rendimento percebido. Sem a determinação do real sujeito passivo e/ou do fato jurídico ocorrido, não há certeza para a aplicação norma adequada de tributação, de modo que tal exigência definitiva de IRRF, sob a alíquota de 35%, visa superar tais insuficiências circunstanciais, garantindo que não haja qualquer prejuízo ao Erário, mitigando eventuais supressões de arrecadação em relação a tais rendimentos, considerando as hipóteses de oneração contempladas na legislação pertinente. (CARF. Acórdão nº 1402-004.245, Cons. Rel. Caio Cesar Nader Quintella, sessão de 12 de novembro de 2019). Sendo plenamente possível a cumulação da exigência do IRRF, sob uma alíquota de 35%, com a multa, deixo de acolher a alegação. III.2 – ART. 61 DA LEI Nº 8.981/1995 E RESPONSABILIDADE Ao sentir da parte recorrente, inexigível a retenção do IR exclusivamente da fonte pagadora (responsável pelo recolhimento do imposto) e, concomitantemente, imputar a um terceiro (o Recorrente) a responsabilidade prevista no artigo 135, inciso III ou 124, I, ambos do CTN. Afinal, tendo o legislador tributário definido que a responsabilidade pelo recolhimento do tributo é exclusiva da fonte pagadora, não há espaço para que se responsabilize, posteriormente, um terceiro em razão da suposta prática de ato com infração de lei ou de contrato social. De fato, o vocábulo “exclusivo” advém do verbo “excluir”, significando aquilo que tem força ou o direito de excluir, eliminar. É, em suma, a qualidade daquilo que se mostra incompatível com qualquer outra coisa. Essas acepções revelam, portanto, que a responsabilidade exclusiva da fonte pagadora exclui a responsabilidade de qualquer outra pessoa, inclusive do contribuinte que recebe o pagamento. Fica claro, nesse sentido, que, se o dever de recolher o IRRF é exclusivo da fonte pagadora (Da Vinci), então não poderia a d. Autoridade Fiscal subverter a lógica da norma contida no artigo 61 Fl. 19630DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 39 da Lei nº. 8.981/95 para responsabilizar o Recorrente com fundamento no artigo 135, inciso III, ou 124, inciso I, ambos do CTN. (f. 19.109/19.110) Passo à análise do dispositivo ensejador de dissídio interpretativo: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. O que é tributado pelo art. 61 da Lei 8.981/1995 é o efetivo recebimento de um pagamento feito por uma empresa (acréscimo patrimonial), quando o beneficiário não está identificado ou quando inexiste comprovação da operação ou de sua causa, independentemente de esse beneficiário ser sócio ou não da empresa que realiza o pagamento, sendo ainda irrelevante a configuração de uma distribuição presumida de lucros. Na esteira do que consta no acórdão recorrido entendo que o art. 61 da Lei nº 8981/95, ao determinar a tributação exclusiva na fonte, não obsta sejam todos aqueles que praticaram as condutas descritas no inc. III do art. 135 do CTN ou que tenham interesse comum no fato gerador – ex vi do inc. I do art. 124 do CTN – sejam postos como responsáveis. O fato de ser a tributação exclusiva na fonte não implica haja apenas um único ente dotado de personalidade física ou jurídica a arcar com o recolhimento do tributo. Calha repisar ainda que, nos termos do art. 128 do CTN, pode a lei atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a êste em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Igualmente não merece reparo o acórdão recorrido neste aspecto. IV – DA LEI Nº 14.689/23: DA RETROATIVIDADE BENIGNA Ostentando o recurso especial cognição restrita às matérias previamente admitidas, a partir da aferição do preenchimento de pressupostos gerais e específicos de admissibilidade, não é possível conhecer do pedido de aplicação da retroatividade benigna, uma vez que o agravamento da sanção não fora devolvido a esta eg. Câmara. No momento da execução do acórdão há de ser averiguado se a redução da penalidade, decorrente da alteração do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9430, de 1996, pela Lei nº 14.689, de 2023, poderá nestes autos ser aplicado, por força do princípio da retroatividade benigna – ex vi da al. “c” do inc. II do art. 106 do CTN, passando a penalidade para o patamar de 100%. V – DO DISPOSITIVO Fl. 19631DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 40 Ante o exposto, não conheço do recurso especial do Procurador e conheço parcialmente do recurso especial interposto pelo solidário GUSTAVO HENRIQUE PENASSO KODAMA, apenas quanto à responsabilidade prevista no art. 61 da Lei nº 8.981/1995 e à cumulação da exigência do IRRF e da multa de ofício para, na parte conhecida, negar-lhe provimento. Vencida quanto ao conhecimento do recurso especial do procurador, no mérito, dou-lhe provimento, devendo os autos serem devolvidos à eg. Turma a quo, para que sejam apreciados os argumentos subsidiários dos recursos voluntários indicados no item II.3 deste voto. Assinado Digitalmente Ludmila Mara Monteiro de Oliveira VOTO VENCEDOR Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Redator Designado. De início, esclareço que minha designação como redator para acórdão é exclusivamente relacionada ao capítulo concernente a temática de “conhecimento do recurso especial de divergência da Fazenda Nacional”, inclusive da referida ata de julgamento consta: “Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Vencidos os conselheiros Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (relatora)... (...). Designado para redigir o voto vencedor quanto ao conhecimento o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros. (...).” Não obstante o, como de costume, muito bem fundamentado voto da Douta Relatora, peço-lhe licença para divergir quanto ao capítulo do conhecimento do recurso da União. Nos demais capítulos do voto, convirjo com o encaminhamento, pelos seus próprios fundamentos. À análise. Tem-se recurso especial de divergência da Fazenda Nacional objetivando reformar o Acórdão n.º 1301-004.045, integrado pelos aclaratórios referenciado no Acórdão de Embargos n.º 1301-005.665, ambos identificados conjuntamente como “acórdão recorrido” ou “recorrido”. A pretensão de reforma se processa por invocado dissídio jurisprudencial descortinado pelo Acórdão Paradigma n.º 1401-002.881 ou, simplesmente, “acórdão paradigma” ou “paradigma”. A União sustenta que a Turma paradigmática ao apreciar os mesmos fatos e provas ensejadores de responsabilização da 4 Rios Participações Empreendimentos Administrações Ltda (doravante “4 Rios”) e de sua sócia-administradora Liciane Paes Freire Fl. 19632DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 41 Penasso Kodama (de agora em diante “Sra. Liciane” ou “Liciane”) chegou à conclusão diferente da Turma a quo. A Fazenda Nacional apresenta para confrontação um chamado “paradigma puro”, no qual, com as mesmas provas e alegações fáticas, aplica-se norma de direito conferindo interpretação diversa da constante no acórdão recorrido para a legislação tributária em espécie. O paradigma e o recorrido se apresentam com situação idêntica, vez que analisam os mesmos fatos, a mesma autuação, com os mesmos elementos de prova, a mesma empresa autuada e os mesmos responsáveis solidários, por isso denominado o paradigma de “puro”. Em relação a 4 Rios, o acórdão recorrido afasta a sujeição passiva solidária ao se basear em critério de suficiência de prova conjugado com a análise do art. 124, inciso I, do CTN, e considera não haver corroboração na comprovação do interesse comum deixando de enquadrar o caso na subsunção do referido dispositivo. Doutro lado, o acórdão paradigma entende satisfeito o critério de suficiência de prova por haver corroboração na comprovação do interesse comum aplicando-se a responsabilidade solidária pela subsunção do art. 124, inciso I, do Codex Tributário. Em relação a Sra. Liciane, o acórdão recorrido afasta a sujeição passiva solidária ao se basear em critério de suficiência de prova conjugado com a análise do art. 135, inciso III, do CTN, e considera não haver corroboração na comprovação da violação à lei ou ao contrato social deixando de enquadrar o caso na subsunção do referido dispositivo. Doutro lado, o acórdão paradigma entende satisfeito o critério de suficiência de prova por haver corroboração na comprovação da violação à lei ou ao contrato social aplicando-se a responsabilidade solidária pelo art. 135, inciso III, do Digesto Tributário. A relatoria na motivação da análise de conhecimento do recurso especial de divergência da União parte da premissa lógica de que estamos diante de instrumento processual de fundamentação vinculada e de cognição restrita, sendo vedado, nessa via excepcional, analisar qualquer outra questão que não tenha sido objeto de dissídio entre os acórdãos em cotejo, sendo proibida a reapreciação ou reexame de provas, cabendo recurso especial apenas se for demonstrada dissonância entre julgados com interpretação divergente da lei tributária. Do ponto de vista técnico-processual, a premissa é válida, não há dúvidas. Dito isto – e é aqui que começa minha posição contrária de encaminhamento –, penso que, para a anotada premissa técnico-processual (interpretação divergente da lei tributária entre julgados), a Fazenda Nacional logrou êxito em demonstrar o dissídio na aplicação do direito. Ora, demonstra-se no recurso especial da União controvérsia exclusiva de direito, especificamente na aplicação da norma jurídica de critério de suficiência de prova correlacionada com a temática geral de responsabilidade solidária dentro do processo administrativo fiscal, especialmente para demonstrar, uma vez atendido o estândar probatório mínimo, a aplicação destoante da responsabilidade tributária por interesse comum (CTN, art. Fl. 19633DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 42 124, I – em relação a 4 Rios) e da responsabilidade tributária por infração por violação da lei ou do contrato social (CTN, art. 135, III – em relação a Sra. Liciane). A Fazenda Nacional apresenta essa divergência sem necessidade de reexame de provas ou de sua reapreciação, exatamente por apresentar paradigma com o mesmo contexto de fatos e de provas, oportunizando-se analisar exclusivamente critérios jurídicos de aplicação da norma de suficiência de prova (norma do standard probatório mínimo) correlacionada com a norma e temática geral de responsabilidade solidária dentro do processo administrativo fiscal com sua dinâmica processual e distribuição de ônus. Especialmente, diante de tantos fatos, atento ao que reportado como incontroverso nos autos, observo, no que acho relevante e essencial, que no acórdão recorrido e no acórdão paradigma, em apertadíssima síntese, essencialmente existe, nos dois casos, acusação fiscal afirmando que as contas bancárias da empresa 4 Rios eram utilizadas por Nelma Kodama (doleira, com ligação com Alberto Youssef, em contexto da Operação “Lava Jato”), se portando a empresa 4 Rios como interposta pessoa jurídica, para recebimento de significativos valores mensais continuadamente de natureza não comprovada desde, pelo menos, novembro de 2006 (períodos 11/2006 a 12/2007, 05/2010 a 12/2013). Intimada e reintimada para comprovar extratos e causa das operações, não houve manifestação. A utilização da conta bancária teria sido descoberta diante de HD apreendido pela Polícia Federal com uma contadora, no qual se reportava as operações e interligações por meio de registros em controle paralelo. Esses reportes acima são incontroversos (CPC/2015, art. 374, II e III)1. Daí, por este recorte incontroverso, a 4 Rios foi imputada pela autoridade lançadora e pelo Colegiado paradigmático como responsável solidária por interesse comum (CTN, art. 124, I), enquanto a Sra. Liciane, por ser a executiva da empresa enquanto sócia- administradora da 4 Rios, com dever de comando da pessoa jurídica ou, ao menos, dever de atuação na empresa com proibição de se omitir, foi responsabilizada solidariamente por infração em vista de uma violação à lei e ao contrato social (CTN, art. 135, III). O acórdão recorrido sustenta, lado outro, para o mesmo recorte incontroverso, que, após o contencioso administrativo fiscal, não restou comprovada a utilização das contas bancárias da 4 Rios pela doleira, uma vez que, em apertado resumo, a 4 Rios e a própria Sra. Nelma Kodama intimadas e reintimadas a comprovar a origem e a causa dos depósitos não apresentaram documentação, não produziram provas contra si mesmas, inexistindo prova direta de depósitos bancários, não sendo juntados aos autos, por exemplo, extratos bancários que comprovassem as referidas transferências de forma efetiva e direta. As planilhas não seriam provas suficientes para caracterizar essa utilização que só assim atestaria confusão patrimonial. Este contexto de não apresentação dos extratos após intimações e reintimações também é 1 CPC, Lei 13.105, de 2015. Art. 374. Não dependem de prova os fatos: (...) II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos no processo como incontroversos; (...). Fl. 19634DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 43 incontroverso no paradigma, embora não tenha modificado a conclusão do Colegiado paradigmático para responsabilizar. Entendeu o acórdão recorrido que os supostos depósitos efetuados pela 4 Rios para a Sra. Nelma Kodama foram levantados a partir de planilhas constantes dos HD apreendidos pela Polícia Federal na 4 Rios, cujos dados dos HD eram de uso da contadora Mirna Zanetti, mas, por outro lado, apesar disso, concluiu não haver prova direta (prova clara e convincente ou, talvez, até prova além da dúvida razoável) – critério jurídico eleito implicitamente como de suficiência de prova, como standard probatório mínimo –, de que a conta bancária da 4 Rios tenha servido e sido utilizada efetivamente pela doleira Nelma Kodama. Logo, não seria possível a responsabilidade solidária para a 4 Rios (CTN, art. 124, I) e, por consequência, também não seria possível a responsabilidade solidária da sócia-administradora, Liciane (CTN, art. 135, III). O acórdão paradigma, diferentemente, sustenta que há sim a comprovação de que a conta bancária da 4 Rios tenha servido e sido utilizada efetivamente pela Sra. Nelma Kodama, ainda que elegendo implicitamente como critério menos rigoroso de standard probatório (uma técnica de preponderância da prova) – em distinto uso de critério jurídico de suficiência de prova, de standard probatório mínimo –, com uso conjugado da distribuição do ônus probatório pela técnica de aferição indireta, uma vez que as intimações e reintimações, não respondidas, para a 4 Rios e para a própria Sra. Nelma Kodama comprovar(em) a origem e a causa dos depósitos seriam elementos de suficiência probatória no âmbito da normatividade jurídica esperada. Assim, no contexto em que intimadas e reintimadas e não respondendo e não produzindo prova em contrário, tem-se a consequência jurídica de que os depósitos efetuados pela 4 Rios para a Sra. Nelma Kodama, levantados a partir de planilhas constantes dos HD apreendidos pela Polícia Federal na 4 Rios, cujos dados dos HD eram de uso da contadora Mirna Zanetti, demonstrariam a utilização da conta da forma anotada pela autoridade fiscal, de forma a validar o lançamento. No acórdão paradigma consta que a 4 RIOS deixou de comprovar os depósitos e afirmou não possuir os comprovantes que demonstrariam os destinatários dos recursos, também não indicou a causa dos pagamentos. A 4 Rios não se dispôs a comprovar os destinatários ou as causas dos depósitos, mesmo quando novas provas foram obtidas em apreensões. Consta como incontroverso que nos controles mensais de despesas da 4 Rios encontrados nos HDs apreendidos pela Polícia Federal Nelma Kodama recebia retiradas mensais da empresa. Assim, por critério eminentemente jurídico de suficiência de prova específico, inclusive com elementos conjugado de implicações jurídicas de distribuição de ônus probatório por aferição indireta, considerando os elementos localizados no HD de uso contadora Mirna Zanetti, Nelma Kodama obteve vantagens mensais da empresa 4 Rios. Logo, seria cabível e adequada a responsabilidade solidária para a 4 Rios (CTN, art. 124, I) e, por consequência, também a responsabilidade solidária da sócia- administradora, Sra. Liciane (CTN, art. 135, III). A União, a partir deste flagrante dissídio de aplicação do direito, inclusive quanto aos critérios estritamente jurídicos de suficiência de prova e suas implicações, considerando o mesmo conjunto de fatos e de provas (incontroversos e que não precisa de revolvimento ou Fl. 19635DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 44 reapreciação) – e a eleição de critérios diferentes nos julgados –, pretende seja aplicada corretamente a norma jurídica, inclusive quanto à responsabilidade solidária. O despacho de admissibilidade atento ao debate efetivo que é pretendido pelo recurso anota que (página 15 da peça de despacho): “... enquanto para o colegiado a quo não haveria elementos suficientes a demonstrar a confusão patrimonial entre 4 RIOS e DA VINCI, ou grupo econômico de fato, a ensejar a responsabilidade solidária por interesse comum de 4 RIOS, para o colegiado que julgou o paradigma os mesmos elementos de prova se mostraram suficientes a demonstrar a confusão patrimonial e o interesse comum. Da mesma forma, para o acórdão recorrido, não teria restado demonstrado que Liciane Penasso Kodama praticou atos com infração à lei, aos estatutos ou contrato social da 4 RIOS, de forma que afastou a responsabilidade imposta com base no art. 135, III, do CTN. Por outro lado, para o paradigma, os mesmos elementos de prova se mostraram suficientes para comprovar que Liciane Penasso Kodama praticou atos com infração à lei, aos estatutos ou contrato social da 4 RIOS.” A relatoria entende que não deve o recurso ser conhecido à mingua de não demonstração dos requisitos de admissibilidade, uma vez que se pretende uma vedada rediscussão “quanto à valoração de prova”, pretendendo-se “atribuição díspar de valor ou peso à prova produzida pela fiscalização”. A relatoria chega a asseverar ser vedado, para fins de recurso especial, o “inconformismo quanto à valoração de prova”. Com a devida licença, penso diferente das conclusões da relatoria e, considerando a sessão de julgamento primevo em Abril/2024 (quando pedi vistas dos autos), também penso diversamente daqueles que externaram opinião, naquela ocasião inicial de assentada, que por se tratar de “paradigma puro” poder-se-ia, por si só, “relativizar o critério de não reapreciação de provas” para conhecer o processo e reanalisar, reapreciar ou reexaminar as provas dos autos. Com a devida vênia, não se trata disso. Não se cuida de reapreciar ou reexaminar provas. Os juízos de fato estão postos, reportados com certeza de definitividade do que ocorreu, são fatos estabelecidos com contexto incontroverso, com quadro fático delimitado pelo acórdão recorrido e encontrando identidade com o acórdão paradigma. A meu aviso, não é questão de relativizar critérios de reanálise de provas, trata-se, em verdade, de estabelecer o correto critério jurídico de aplicação do direito no contexto da suficiência ou não da prova (do atendimento, ou não, do standard probatório mínimo) correlacionada a situação com a aplicação da norma de responsabilidade solidária e de distribuição conjugada do ônus da prova. É um julgamento exclusivamente de direito, de aplicação das normas tributárias, inclusive das relacionadas com o processo administrativo fiscal, no âmbito de dinâmica processual- tributária da impugnação do lançamento, sem revisitar em reexame ou reapreciação as provas do Fl. 19636DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 45 processo. Trata-se de correta aplicação do direito ou de correta qualificação jurídica dos juízos de fato incontroversos e a adequada e válida consequência jurídica. Aliás, como dito, a relatoria entende que é vedada a rediscussão “quanto à valoração de prova”, sendo proibido aferir o “inconformismo quanto à valoração de prova”. Porém, a meu ver, não se deve confundir a proibição de reexaminar, de reapreciar ou de reanalisar provas com o conceito de revaloração das provas em relação a controlabilidade da decisão recorrida quanto às conclusões jurídicas que se extraem delas a partir do relato fático reportado como incontroverso extraído das mesmas. Observe-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) bem delimita a importância desta diferenciação e já firmou sólida jurisprudência sobre o assunto, a saber: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. SÚMULA 182/STJ. AFASTAMENTO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. PENA DE PERDIMENTO. FLEXIBILIZAÇÃO. BOA-FÉ PRESUMIDA. REVALORAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. APLICAÇÃO. (...) 4. Diante dos fatos narrados e acatados pelo aresto, não se verifica no comportamento da impetrante, relativo à internação da mercadoria, qualquer manobra no sentido de afastar a exigência de tributo que seria devido ou de ensejar o ingresso irregular de mercadoria, não resultando dano ao erário. Assim, não se caracterizou a ofensa ao disposto no art. 105, X, do Decreto-Lei 37/1966. (...) 6. A valoração da prova, no âmbito do Recurso Especial, pressupõe contrariedade a um princípio ou a uma regra jurídica no campo probatório, ou mesmo à negativa de norma legal nessa área. As razões de decidir levaram em conta os fatos narrados pelo acórdão, sendo, portanto, questão de subsunção dos fatos a norma, revalorando o posicionamento, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 7. Vê-se que é dispensável revolver fatos ou provas, sendo necessário apenas a revaloração do contexto fático descrito no acórdão recorrido, não se aplicando a Súmula 7 do STJ. 8. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.108.582/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DO ÓBICE APRESENTADO PELA SÚMULA 7 DO STJ. POSSIBILIDADE DE REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO ANEXADO AOS AUTOS. IRPJ E CSLL SOBRE A RECEITA BRUTA. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. CLÍNICA ODONTOLÓGICA. CARACTERIZAÇÃO DE SERVIÇOS HOSPITALARES. CRITÉRIO OBJETIVO. Fl. 19637DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 46 1. Trata-se, na origem, de demanda proposta pela empresa recorrente com o escopo de reconhecer o direito de recolher o IRPJ e a CSLL sobre a receita bruta advinda dos serviços hospitalares prestados, bem como a repetição do indébito dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos. 2. Inicialmente, afasto a aplicação dos enunciados das Súmulas 5 e 7 do STJ, visto que, ao contrário do alegado pela Fazenda Nacional, o Tribunal de origem não analisou detidamente o contrato social da agravada, mas, apenas, constatou que o objeto social da empresa é a prestação de serviços odontológicos. É cediço nesta Corte que é permitida a revaloração dos elementos fático-probatórios analisados pela Corte de origem, portanto não incide o óbice das Súmulas 5 e 7 do STJ. (...) 13. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.071.846/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVA. DESNECESSIDADE. AÇÃO RESCISÓRIA. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. PAGAMENTO INFORMADO PELO CREDOR. ERRO DE FATO. AUSÊNCIA. 1. A revaloração do contexto fático delineado no acórdão recorrido não encontra óbice na Súmula 7 do STJ. (...) 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.762.060/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 17/8/2022) “Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o preceituado no enunciado da Súmula n. 7/STJ no caso de mera revaloração jurídica das provas e dos fatos. ‘Exige-se, para tanto, que todos os elementos fático-probatórios estejam devidamente descritos no acórdão recorrido, sendo, portanto, desnecessária a incursão nos autos em busca de substrato fático para que seja delineada a nova apreciação jurídica’. (AgInt no AREsp 1252262/AL, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 20/11/2018).” (AgInt no AREsp n. 1.480.204/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023) “Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, ‘não se aplica o preceituado no enunciado da Súmula n. 7/STJ no caso de mera revaloração jurídica das provas e dos fatos. No entanto, exige-se, para isso, que todos os Fl. 19638DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 47 elementos fático-probatórios estejam devidamente descritos no acórdão recorrido, sendo, portanto, desnecessária a incursão nos autos em busca de substrato fático para que seja delineada a nova apreciação jurídica’ (AgInt no REsp 1.799.947/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 17/12/2021).” (REsp n. 1.907.723/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022) Talvez, o mais adequado fosse falar na possibilidade de revaloração jurídica e não em revaloração da prova. Todavia, ao fim e ao cabo, quer-se dizer que a expressão (uma ou outra) permite que a instância extraordinária, que lida com o recurso especial, tão somente realize, em última medida, um controle da subsunção dos fatos reportados como incontroversos à(s) norma(s) questionada(s), providência essa definida, pelo STJ, como revaloração jurídica ou revaloração da prova ou revaloração do conjunto fático-probatório ou metavaloração (valoração da valoração). Trata-se de uma análise das inferências jurídicas que se extraem da decisão recorrida, a partir de seus recortes de fato. No final, verifica-se se o direito foi corretamente aplicado (error iuris e não error facti), revalora-se a prova descrita e demarcada no próprio cordo decisório para averiguar e controlar se ela é suficiente, ou não, para o caso, não se confundindo com o reexame ou reapreciação de provas. De toda sorte, não há que se falar em revolvimento ou reexame de matéria fático-probatória, que é o realmente proibido, porquanto os contornos fáticos extraídos do acórdão recorrido não são modificados, embora se pretenda a readequação jurídica de tais reportes para indicar a violação da norma e, no caso de haver o paradigma com identidade, implicar no conhecimento por dissídio na interpretação jurídica. Aliás, a relatoria assevera, ainda, não ter sido indicado o dispositivo divergente. Porém, o STJ, também, já assentou que o prequestionamento implícito é suficiente, quando a divergência seja bem caracterizada. Veja-se as ementas: (...). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...). PENDÊNCIA DE AÇÃO JUDICIAL QUE ANALISA COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM PRECATÓRIOS. SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFRONTO COM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. RECONHECIMENTO. PRETENSÃO QUE NÃO DEMANDA REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A suspensão da ação penal em razão da análise da compensação do débito tributário com precatórios, não encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior. 2. No âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, prevalece a orientação de que não é imprescindível que o dispositivo federal alegado tenha sido expressamente mencionado no acórdão atacado, sendo suficiente o prequestionamento implícito dos temas versados. Fl. 19639DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 48 3. "A revaloração dos critérios jurídicos utilizados na apreciação de fatos tido por incontroversos pelas instâncias ordinárias não constituiu reexame de provas, sendo perfeitamente admitida na via do recurso especial" (AgRg no REsp 1.422.494/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 14/08/2014). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 672.509/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 2/6/2015, DJe de 10/6/2015) O prequestionamento implícito ocorre quando, embora ausente a citação expressa ao dispositivo legal, a matéria nele disciplinada seja abordada no provimento, isto é, que a causa tenha sido decidida à luz da legislação indicada no recurso especial, com juízo de valor relacionado de forma evidente com a tese recursal vindicada. É preciso que o recurso seja sobre um debate de direito efetivamente ocorrido na instância a quo, o qual se pretende controlar para que ocorra uma correta aplicação do direito. Em minha análise, a divergência de teses jurídicas do capítulo sobre a responsabilidade solidária e as repercussões da norma de standard probatório vinculada e da distribuição correlacionada dos ônus probatórios no processo (aqui, no administrativo fiscal), para os idênticos elementos contextuais da moldura fática, estão prequestionados de forma nítida, ainda que, em certa medida, de modo implícito, embora um implícito que não afete a análise. A matéria foi decidida pelo recorrido e pela identidade de elementos também foi decidida no paradigma, porém de forma diferente, portanto divergente Outrossim, a peça recursal da Fazenda Nacional está toda construída no sentido da divergência exclusivamente de direito e se apresenta adequado paradigma, debatendo-se a norma de critério de suficiência da prova correlacionada com a aplicação da norma de responsabilidade. A importância do chamado “paradigma puro” é exatamente neste contexto. De mais a mais, o rótulo dado a temática pelo despacho de admissibilidade “responsabilidade solidária por interesse comum da 4 Rios Participações Empreendimentos e Administrações Ltda., e a responsabilidade por infração de Liciane Paes Freire Penasso Kodama” é um resumo do debate, sendo o seu ponto de validade e de sustentação a peça recursal que estabelece a dialeticidade e a delimitação recursal, inclusive quanto ao critério jurídico de suficiência da prova. Dito isto, perceba-se, como transcrito acima, que o despacho de admissibilidade bem anota a questão do debate da norma jurídica de suficiência da prova. A temática se resolve, a meu ver, por questão meramente de direito, portanto, e não por análise de provas ou de reexame de provas para se criar novos juízos de fato e gerar consequências jurídicas diferentes por razões de novos fatos. Disso não se trata! Os juízos de fato estão firmados e enquadrados. O que é necessário é entender se a aplicação do direito foi correta para o contexto estabilizado reportado, tido como incontroverso. Este é o ponto. Pode-se dizer que o caso se soluciona pela compreensão da norma jurídica do “standard probatório”. Fl. 19640DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 49 Este deve ser entendido como norma jurídica, do tipo regra jurídica, sendo um conceito jurídico indeterminado. Em doutrina sobre a temática do standard probatório o Insigne jurista Jules Michelet Pereira Queiroz e Silva, Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados e ex-Procurador da Fazenda Nacional, esclarece e sustenta tese segundo a qual2: Colocadas essas premissas teóricas, percebe-se que um standard de prova pode ser estruturalmente considerado como um conceito jurídico indeterminado. Isso porque o antecedente normativo veicula uma expressão vaga (preponderância da prova, prova clara e convincente e prova além de dúvida razoável) e a consequência veicula uma autorização para que o juiz considere o fato provado como premissa no raciocínio normativo. Para fins de clareza, pode- se estruturar uma regra de standard da seguinte forma: se apresentada prova clara e convincente a respeito da hipótese H (antecedente), então o juiz pode utilizar essa alegação como premissa fática na aplicação da norma N. A regra de standard configura a justificação externa probatória da aplicação da norma. A noção de um standard como um conceito jurídico indeterminado se coaduna com compreensão de literatura do common law a respeito da classificação desse tipo de norma. Doutrina de escol, além de diferenciar princípios de regras, diferencia ainda as regras em sentido estrito de outras regras mais abertas e dependentes do contexto, justamente identificando-as como standards. (...). (...) Já a regra de que o juiz deverá considerar provado (consequência) o fato demonstrado por prova clara e convincente (hipótese), tem antecedente aberto e adaptável, cuja formulação normativa decorre da vagueza de uma expressão. (...) Conclui-se que, do ponto de vista estrutural, um standard de prova é conceito indeterminado que estabelece critérios epistêmicos para que um órgão possa considerar um fato provado como premissa no raciocínio decisório. Na norma jurídica do standard probatório se fixa o limite e se controla a argumentação da decisão recorrida no sentido de verificar se foi seguida a orientação normativa correta de quando uma prova pode ser considerada suficiente para os fins probatórios. A meu sentir, a questão não é reapreciação de provas ou reexame, nem atribuição de peso, por não se estar diante da chamada “prova tarifada”, mas de análise de quando o direito diz que dados elementos são considerados prova (sendo suficiente) para fins de constituir base jurídica de aplicação; de quando um fato (já delimitado como incontroverso) é considerado provado para fins de aplicação de determinadas normas (daí a possibilidade do que se 2 QUEIROZ E SILVA, Jules Michelet Pereira. Standards de prova no Direito Tributário (Série Doutrina Tributária, Volume 49, XLIX). São Paulo: IBDT, 2022, 288 p., páginas 66 a 69. Fl. 19641DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 50 denomina revaloração da prova ou análise da correta qualificação jurídica), de acordo com as regras de direito, para que seja antecedente de uma norma que terá sua consequência jurídica. Isso perpassa pelo aprendizado quanto ao standard probatório e a compreensão que ele acaba tendo um viés de norma de estrutura, sendo uma norma jurídica que veicula um conceito indeterminado na hipótese ou no antecedente da norma (preponderância da prova3, prova clara e convincente ou prova além de dúvida razoável) e apresenta como consequência normativa um dever ser modalizado por um comando obrigatório de considerar um fato como provado ou como refutado (não comprovado) de acordo com a exigência mínima de suficiência da prova que seja emanado pelo standard probatório que regulará dada situação de direito aplicado. O estândar de prova é compreendido como o grau mínimo de suficiência da prova (ou o nível mínimo de evidência necessário) aceito como motivação válida para que uma hipótese fática possa ser considerada verdadeira, isto é, seja confirmada como provada e a partir daí possa ocorrer a correta aplicação do direito por critérios jurídicos-dogmáticos com o método dedutivo por subsunção. É uma norma que estabelece um grau de corroboração da certeza de uma ocorrência para que se tenha a consequência jurídica por subsunção. Como se sabe, em simplificação, o direito se aplica por técnica de subsunção, na qual para um dado fato se aplica uma determinada norma. Este fato precisa, portanto, ser bem delimitado no processo para que possa ser utilizado como premissa primeira para aplicação da técnica de subsunção, enunciando-se a consequência jurídica adequada, correta e válida. O standard baliza a verificação da hipótese fática a partir de critérios inteligíveis, com determinado grau (ou medida eleita), para confirmar ou refutar uma proposição de fato e formar ou não um juízo fático a ser considerado no julgamento. Consiste, assim, num conjunto de critérios utilizados ou na medida mínima necessária eleita para considerar um fato como provado para consequências normativas e, destarte, controlar de forma racional a (re)valoração da prova (a qualificação jurídica dos reportes estabelecidos como incontroversos e suas consequências jurídicas), afastando o subjetivismo que se propaga pelo famigerado livre convencimento. A comprovação de um fato depende de um processo de argumentação de viés lógico indutivo, considerando que o fato precisa ser confirmado por técnica de verificação indireta. Nunca se tem acesso direto ao fato; se verifica a sua existência e os seus contornos a partir de informações, dados e elementos – de documentos no processo –, que permitem a sua confirmação ou não. Essa confirmação deve se dá até determinado momento processual, ocasião em que, sob determinada exigência mínima, o fato é considerado provado ou é refutado. 3 A preponderância da prova é um grau mínimo de corroboração de suficiência probatória que pode autorizar, inclusive uma aferição indireta. A partir de certos elementos reportados (fatos incontroversos) pode-se pressupor, por aferição indireta, comprovada uma situação (constituído um fato “jurídico”) para, então, ter-se os efeitos de uma determinada norma de responsabilização. Fl. 19642DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 51 O controle dessa exigência mínima para o fato ser considerado provado, para passar a ser considerado premissa (antecedente) para fins de aplicação da norma, é normatizado pelo standard probatório. Os standards servem como balizas para tentar compreender qual é a prova necessária, ou suficiente, para considerar um fato como provado, inclusive para controlar possíveis erros, considerando que se objetiva acertar em relação ao relato do que é verdadeiro. Certamente, que determinados fatos podem ser considerados provados – e se tornarem fatos jurídicos – sem requerer um mais elevado grau de exigência probatória, como, por exemplo, a exigência de um grau de certeza quase absoluto para que ocorra uma imputação de uma multa qualificada no direito tributário ou uma condenação penal (prova além de dúvida razoável) com uma prova a mais direta quanto possível. Estabelecer níveis de suficiência probatória, encontrando o standard de prova adequado, finda por reduzir eventual erro no proceder e no julgar, evitando-se considerar provado o que é falso e evita-se não considerar provado o que é verdadeiro. Cria-se uma maior exigência quanto a motivação da decisão, afastando-se de um livre convencimento que não se sustente em balizas de um adequado standard de prova. Aliás, a maior exigência de justificação e controle das decisões parece ser o caminho adotado pela processualista hodierna focado na persuasão racional e não necessariamente no livre convencimento (Decreto n.º 70.235, art. 29)4. Daí a importância de estândares probatórios adequados para cada caso e a necessidade de motivação considerada válida e adequadamente controlável. O convencimento do julgador não é precisamente livre, mas tangenciado em bases jurídicas. As provas seguem um requisito jurídico de exigência mínima para ser considerada efetivamente capaz de provar algo e tornar os fatos em fatos jurídicos (antecedentes da norma jurídica). Daí a importância do standard probatório enquanto requisito de suficiência mínima para que determinados elementos probatórios constituam um fato jurídico, comprovado como tal. Os standards probatórios no direito tributário são, essencialmente: a) preponderância da prova (possui um grau mais reduzido de exigência probatória do juízo de fato, podendo-se presumir a ocorrência do fato. Ocorre, por exemplo, quando a legislação permite uma redução dos critérios probatórios de forma expressa, tal como quando a lei autoriza a autoridade fiscal a proceder com o arbitramento, na forma do art. 148 do CTN; quando se entende válido constituir o fato jurídico por aferição indireta; trabalha-se com a plausibilidade dos fatos terem ocorrido e se configurar o fato jurídico, sem necessariamente provar de forma clara e convincente a ocorrência fática; nesse modelo teórico venceria quem provar melhor, de forma mais convincente, considera-se provado o fato como jurídico cujo conjunto de documentos seja mais forte do que as 4 Decreto n.º 70.235. Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção (...). Fl. 19643DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 52 provas coletadas em contrário; também venceria a demanda àquele que se beneficiasse da distribuição do ônus da prova e provasse o mínimo que lhe fosse possível por praticidade, competindo a outra parte a prova em contrário mais contundente; valeria para o âmbito cível em geral, entre particulares e para a aferição indireta no direito tributário, se couber ao contribuinte afastar a hipótese corroborada; b) prova clara e convincente (trata-se de um grau ordinário exigido na normalidade dos casos, no comum dos lançamentos tributários, dá-se, por exemplo, quando da aplicação do art. 142 do CTN, aplica-se na constituição ordinária de créditos tributários, exige-se uma prova convincente e sólida que deixe pouca margem para dúvidas, considerando que o lançamento pretende adentrar na esfera patrimonial do contribuinte em contexto de Estado Democrático de Direito; nesse modelo teórico não basta ser mais convincente ou ter uma melhor prova, ou esperar que o contribuinte afaste por si só as alegações, é preciso que se demonstre ser muito mais provável a ocorrência do fato do que a sua não ocorrência); e c) prova acima de dúvida ou além da dúvida razoável (padrão qualificado de exigência, aplica-se, por exemplo, para infrações tributárias com multa qualificada, devendo observar o disposto no art. 112 do CTN, exige-se que a probabilidade do juízo de fato ser verdadeiro seja extremamente elevado, sendo a prova tão convincente a ponto de eliminar qualquer dúvida razoável, haveria um grau maior do que o anterior; um homem médio consideraria o fato efetivamente provado com eventual dúvida subjacente se apresentando como insignificante, de modo a ter sido afastados todos os argumentos em contrário). A título exemplificativo, se o estândar probatório consiste na “prova clara e convincente”, que exige um grau de prova ordinário, a hipótese fática deve, no mínimo, atingir esse grau de suficiência para que seja tida como provada. Não se exigirá um grau de certeza mais elevado como o da prova além da dúvida razoável, mas também não haverá flexibilidade para que seja aceito como provado o fato cuja prova aparentar ser simplesmente mais forte, aplicando- se a técnica de standard da preponderância da prova. Se o requisito for “prova clara e convincente” se exigirá a demonstração de que é muito mais provável a ocorrência do fato do que a sua não ocorrência. Só este critério atenderá o requisito da norma. É certo que, para fins do processo administrativo fiscal federal, o art. 29 do Decreto n.º 70.235 prescreve que “[n]a apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção”, todavia o chamado livre convencimento não é uma autorização absoluta ao subjetivismo ou a discricionariedade.5 5 Recentemente, este Colegiado, após o julgamento destes autos, mas antes da formalização deste capítulo de voto aqui delineado, apreciou processo no qual o acórdão recorrido se baseava em puro “livre convencimento” não concatenado com uma motivação válida, tendo sido reformado, inclusive com parâmetro em conceito jurídico de suficiência probatória sem revolvimento ou reexame de fatos e provas, sem reanálise de provas, mas de aplicação de standard probatório e de critérios firmados na jurisprudência do CARF (revaloração permitida) quanto à prova Fl. 19644DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 53 Exige-se, antes de tudo, uma motivação e essa precisa ser válida, consistente, sustentável, apta a não merecer reforma, de acordo com as normas do ordenamento jurídico. Daí importar observar a regra jurídica do standard probatório mínimo exigido como elemento controlador da decisão que invoque o livre convencimento. Por óbvio, não poderia, por exemplo, o julgador administrativo, focado em premissa de livre convencimento, pretender afastar determinados contextos de fato sem demonstrar, por critério jurídico (norma jurídica de suficiência de prova – standard probatório), do porquê de não considerar o fato como provado e tomá-lo como premissa de aplicação de outra norma; e a partir do critério eleito se analisará se foi corretamente aplicada a norma de direito. Há limites ao livre convencimento, portanto. Esses limites, de qualquer sorte, devem ser normativos. Isto é, de aplicação de direito, o que abre a via da divergência jurisprudencial, quando observado o contexto especialmente de paradigmas puros com a discussão recursal adequada por ótica interligada com critério de suficiência de prova. Afinal, o fato considerado provado, a partir de certa exigência normativa mínima para que um fato seja considerado comprovado, será premissa antecedente na aplicação do direito pela técnica de subsunção. Em tempos pretéritos os romanos já enunciavam “da mihi factum, dabo tibi ius” (dá-me os fatos que lhe darei o direito). Aliás, paradigma e recorrido nos dão os fatos. Observe-se que o paradigma para os fatos reportados deu uma consequência e o acórdão recorrido deu outra consequência, o direito precisa estabelecer um critério único de aplicação da norma de suficiência probatória a ser conjugada com a norma de responsabilidade. O STJ já se manifestou sobre o instituto do standard probatório em recurso especial conhecido para o enfrentamento do mérito, veja-se trechos de ementa, no essencial: “Esse entendimento pode ser encontrado no livro mais recente de Ferrer-Beltrán, ‘Prueba sin convicción: estándares de prueba y debido proceso’: ‘O momento da valoração da prova se inicia quando as provas já foram praticadas e, para dizê-lo graficamente, o processo está pronto para a sentença (ou para a adoção da decisão intermediária de que se trate). Nele, o julgador dos fatos (juiz ou jurado) deverá valorar a prova individual e conjuntamente. A valoração individual é um passo prévio e imprescindível para a valoração em conjunto, e consiste na análise da confiabilidade de cada uma das provas, tomadas isoladamente e também em relação umas com as outras, como podem ser as provas sobre a prova. A valoração em conjunto, por sua parte, põe as provas em relação com as distintas hipóteses sobre os fatos e permitirá concluir que grau de corroboração aquelas aportam a cada uma dessas. (FERRER-BELTRÁN, Jordi. Prueba sin convicción: estándares de prueba y debido proceso. Madrid: Marcial Pons, 2021, p. 23, trad. livre).’” (REsp n. 2.042.215/PE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para considerada necessária para o atendimento do critério de direito exigido para a situação posta (Acórdão 9202- 011.408). Fl. 19645DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 54 acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 25/10/2023) “... sob o prisma dos standards probatórios, os quais representam, em breve síntese, ‘regras que determinam o grau de confirmação que uma hipótese deve ter, a partir das provas, para poder ser considerada provada para os fins de se adotar uma determinada decisão’ (FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba sin convicción: estándares de prueba y debido proceso. Madrid: Marcial Pons, 2021, p. 24) ou, nas palavras de Gustavo Badaró, ‘critérios que estabelecem o grau de confirmação probatória necessário para que o julgador considere um enunciado fático como provado, sendo aceito como verdadeiro’ (BADARÓ, Gustavo H. Epistemologia judiciária e prova penal. 2 ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 241). 7. Segundo Ferrer-Beltrán, ‘o grau de exigência probatória dos distintos standards de prova para distintas fases do procedimento deve seguir uma tendência ascendente’ (op. cit., p. 102), isto é, progressiva, ... (...) 8. Essa tendência geral ascendente e progressiva decorre, também, de uma importante função política dos standards probatórios, qual seja, a de distribuir os riscos de erro entre as partes (acusação e defesa), erros estes que podem ser tanto falsos positivos (considerar provada uma hipótese falsa, por exemplo: condenação de um inocente) quanto falsos negativos (considerar não provada uma hipótese verdadeira, por exemplo: absolvição de um culpado) (FERRER- BELTRÁN, op. cit., p. 115-137). (...)” (REsp n. 2.091.647/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023) A adoção de um standard desponta, portanto, como solução possível para conciliar os interesses em disputa dentro das balizas do ordenamento e é controlável como questão de direito. Resguarda-se, assim, a função primordial de controle e ajuda na distribuição dos ônus. Rememore-se que ambos os casos (acórdão recorrido e paradigma) trazem contexto incontroverso no qual, em contencioso administrativo fiscal, tem-se planilhas extraídas dos HD apreendidos pela Polícia Federal na 4 Rios, cujos dados dos HD eram de uso da contadora Mirna Zanetti, que anotavam a utilização das contas bancárias da 4 Rios pela doleira Nelma Kodama, havendo, também, intimações e reintimações para a 4 Rios comprovar os depósitos listados e a causa da operação, tendo sido afirmado em ambas as instruções que não mais se possuía os comprovantes a demonstrar os destinatários dos recursos e, outrossim, não se indicou a causa dos pagamentos. Manteve-se uma postura de inércia no sentido de refutar a acusação fiscal. Fl. 19646DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 55 De um lado, o Colegiado paradigmático imputou a 4 Rios como responsável solidária por interesse comum (CTN, art. 124, I), considerando ter a doleira utilizado suas contas bancárias qualificando como confusão patrimonial, o que se descortinava, resumidamente, pelas intimações e reintimações não atendidas conjugada com as planilhas e demais elementos, enquanto a Sra. Liciane por ser a sócia-administradora da 4 Rios, com dever de comando da pessoa jurídica ou, ao menos, dever de atuação na empresa com proibição de se omitir, se responsabilizou solidariamente por infração em vista da violação à lei e ao contrato social (CTN, art. 135, III). Doutro lado, o Colegiado recorrido entendeu que ao não se atender as intimações e reintimações para comprovação da origem e da causa dos depósitos, deixando de se apresentar documentação, não se produziu provas, inexistindo prova direta, logo não sendo possível comprovar a utilização da conta pela doleira, vez que não há nos autos extratos bancários que comprovem as referidas transferências de forma direta. Para a Turma recorrida as planilhas não são provas suficientes para caracterizar essa acusada utilização da conta da 4 Rios pelo doleira que só assim atestaria a qualificação como confusão patrimonial. Verifica-se, portanto, uma clara divergência meramente jurídica, relacionada com a interpretação da norma da legislação tributária, inclusive de âmbito da responsabilidade solidária conjugada com a norma processual decorrente do processo administrativo fiscal no standard probatório, permitindo uma revaloração fático-jurídica do incontroverso (não um reexame ou reapreciação de provas). Veja-se. O acórdão recorrido assenta que os depósitos efetuados pela 4 Rios para a Sra. Nelma Kodama foram levantados a partir de planilhas constantes dos HD apreendidos pela Polícia Federal na 4 Rios, cujos dados dos HD eram de uso da contadora Mirna Zanetti, mas, por outro lado, apesar disso, concluiu não haver prova direta – critério jurídico eleito implicitamente como de suficiência de prova, como standard probatório mínimo (um critério de prova clara e convincente ou, talvez, até de prova além da dúvida razoável) –, de que a conta bancária da 4 Rios tenha servido e sido utilizada efetivamente pela doleira Nelma Kodama. Logo, não seria possível a responsabilidade solidária para a 4 Rios (CTN, art. 124, I) e, por consequência, também não seria possível a responsabilidade solidária da sócia-administradora, Liciane (CTN, art. 135, III). Diversamente, o acórdão paradigma assenta que há sim a comprovação de que a conta bancária da 4 Rios tenha servido à Nelma Kodama, uma vez que se elege implicitamente como critério menos rigoroso de standard probatório (uma técnica de preponderância da prova) – em distinto uso de critério jurídico de suficiência da prova, de standard probatório mínimo –, com uso conjugado da distribuição do ônus probatório pela técnica de aferição indireta, haja vista que as intimações e reintimações para a 4 Rios e para a própria Sra. Nelma Kodama comprovar(em) a origem e a causa dos depósitos seriam elementos de suficiência probatória no âmbito da normatividade jurídica esperada no contexto em que intimadas e reintimadas e não respondendo e não produzindo prova em contrário, tem-se a consequência jurídica de que os depósitos identificados nas planilhas, a partir da produção da contadora Mirna Zanetti, demonstrariam a Fl. 19647DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 56 utilização da conta da forma anotada pela autoridade fiscal. Dessarte, seria cabível e adequada a responsabilidade solidária para a 4 Rios (CTN, art. 124, I) e, por consequência, também a responsabilidade solidária da sócia-administradora, Sra. Liciane (CTN, art. 135, III). Destaca-se que é responsabilidade do auditor fiscal provar o fato constitutivo do lançamento, na forma do art. 142 do CTN, porém lhe é autorizado, em determinadas situações, devidamente justificadas, valer-se de presunções ou da aferição indireta da ocorrência de um fato. É questão de praticidade quando motivado por normas de direito e quando tenha tentado o quanto possível. Lado outro, compete ao contribuinte provar a existência (defesa afirmativa) de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito Fazendário ou, ainda, se obriga a trazer elementos de suficiência de provas (observado o adequado standard de prova exigido) que sejam capazes de infirmar presunções ou o arbitramento, quando estes tiverem sido invocados pela autoridade lançadora. É preciso que o contribuinte, quando o ônus da prova lhe for atribuído, especialmente em relação a fatos que apresenta como controvertidos em impugnação, sendo essa o instrumento que instaura o contencioso administrativo fiscal, apresente provas que ataquem o grau de corroboração do juízo de fato apresentado pela autoridade lançadora ao constituir sua hipótese fático-jurídica que ampara a exigência fiscal. Vale dizer, é preciso que o contribuinte, quando tiver o ônus de produzir a prova, o faça com provas capazes de atacar o fato apresentado pela autoridade lançadora, sob pena de prevalecer as conclusões que se descortinam da aferição indireta. Com isso, penso que foi demonstrado o dissídio interpretativo apto a suscitar pronunciamento desta Turma. Aliás, no julgamento do mérito, uma vez superado o debate de conhecimento, percebo inexistir uma só linha sobre qualquer revolvimento de fato ou reexame de provas. Com muito acerto, inclusive, a relatoria assenta: “registro, desde logo, que os elementos colhidos para aferir a (im)possibilidade de manutenção da decisão recorrida serão colhidos exclusivamente daquilo que constar no acórdão recorrido e, no que coincidente for, no paradigma”. Também, assenta com muita propriedade e correção: “a vedação para o revolvimento do arcabouço fático- probatório obsta esta Relatora de buscar elementos outros”. Percebo que a análise de mérito foi cuidadosa e estritamente pautada no que já consignado nos acórdãos como incontestes elementos de fato, limitando-se a análise essencialmente de critérios jurídicos para a correta interpretação da norma tributária envolvendo a responsabilidade solidária e o processo administrativo fiscal no sentido do ônus probatório e do standard de prova adequado (estes últimos, ainda que implicitamente). Ademais, ao fim do dia, verifico que a Ilustre relatoria, em apertado resumo e com minhas palavras, compreendeu que a 4 Rios foi utilizada por Nelma Kodama, vez que os Fl. 19648DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 57 elementos reportados atendem o critério mínimo de standard probatório para satisfazer a suficiência probatória exigida pela norma da legislação tributária no contexto do processo administrativo fiscal e considerando a distribuição dos ônus da prova, de modo a refletir, por isso, na responsabilidade solidária da 4 Rios por interesse comum (CTN, art. 124, I) e da sócia- administradora Liciane por infração com violação à lei e ao contrato social (CTN, art. 135, III), haja vista que era a executiva da empresa, uma das administradoras, logo com poder de controle sobre a conta. Acompanhei o referido racional pelos motivos que foram corretamente declinados e percebo que, ao fim e ao cabo, foi entendido – como o fez o paradigma –, que, resumidamente: “a empresa 4 RIOS não atendeu a nenhum dos itens da intimação e ainda deixou de apresentar a escrituração contábil ou o livro Diário do ano 2009, sob a alegação de que a empresa permaneceu inativa, tendo apresentado declaração simplificada da pessoa jurídica de inatividade. Posteriormente, tal afirmação se mostrou falsa, pois a 4 RIOS teve movimentação financeira no período segundo a DIMOF”. Isto é, a 4 Rios não atendeu intimações e reintimações, de modo a não infirmar as planilhas extraídas dos HD e ter aptidão jurídica para afastar as acusações fiscais. Pode-se dizer que houve o atendimento ao estândar probatório mínimo, pela fiscalização, por força dos critérios jurídicos de suficiência. Por outras palavras, o Colegiado paradigmático adota a preponderância da prova, conjugado com a aferição indireta, como estândar probatório mínimo de suficiência e este paradigma se apresenta como o acertado, restando corroborada a utilização da conta da 4 Rios pela doleira, sendo a consequência a responsabilidade solidária decorrente, de modo a afastar a conclusão do acórdão recorrido que adota a exigência de um estândar de prova que ora se apresenta como standard de prova clara e convincente, ora como de prova acima de dúvida ou além da dúvida razoável, haja vista não ter considerado provado como fato jurídico o uso da conta ao exigir uma prova direta, uma demonstração contundente via extratos e explicação da causa, que não foram apresentados e nem justificada, após intimações e reintimações. Perceba-se que, por outras palavras, o paradigma assenta tese segundo a qual a pessoa pode ser responsabilizada pela autoridade administrativa quando o auditor-fiscal tenha adotado a preponderância da prova, conjugado com a aferição indireta, como estândar probatório mínimo de suficiência para corroborar que houve a confusão patrimonial com utilização da conta da empresa por terceiro, tendo sido o titular da conta intimado e reintimado para comprovar a utilização, os depósitos e a causa das operações e não respondido. Aliás, o STJ assentou em determinado julgado conclusão que me parece traduzir a conclusão última do acórdão paradigma, que não é adotada pelo acórdão recorrido: “A inércia probatória de uma das partes somada a atividade instrutória da outra deve ser levada em consideração na escolha do standard probatório mais adequado à hipótese e na valoração das provas então produzidas, pois as partes, em um processo civil norteado pela cooperação, tem o dever de colaborar com o Fl. 19649DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.347 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10835.721449/2016-11 58 Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.” (REsp n. 1.632.750/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, relatora para acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 13/11/2017) Decerto, que há outros detalhes e elementos nos autos, porém este contexto sobre a utilização da conta, em meu sentir, é bem perceptível e foi suficiente e demonstra a discussão meramente de direito, o que autoriza o recurso especial por divergência de interpretações da norma de aplicação, especificamente da norma jurídica de critério de suficiência de prova correlacionada com a temática geral de responsabilidade solidária dentro do processo administrativo fiscal, especialmente para demonstrar, uma vez atendido o estândar probatório mínimo, a aplicação destoante da responsabilidade tributária por interesse comum (CTN, art. 124, I – em relação a 4 Rios) e da responsabilidade tributária por infração por violação da lei ou do contrato social (CTN, art. 135, III – em relação a Sra. Liciane) para uma mesmíssima situação incontroversa. Em termos finais, são observados os requisitos previstos nos arts. 118 e 119 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Ante o exposto, com a devida vênia aos membros do Colegiado que entendem diferente, voto por conhecer do recurso especial de divergência da Fazenda Nacional. É como formalizo e declaro meu voto, uma vez designado redator para acórdão neste específico capítulo. Assinado Digitalmente Leonam Rocha de Medeiros Fl. 19650DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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Numero do processo: 11020.905922/2008-59
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 03 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Feb 03 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2003 a 30/04/2003 COMPENSAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. Despacho decisório, mesmo que proferido com vista a afastar a homologação tácita da compensação, cujo teor contenha os elementos necessários para o sujeito passivo saber do quê, como e diante de quem se defender possibilita o devido processo legal, com contraditório e ampla defesa, e não contém vício de nulidade. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. É válida a decisão de primeira instância em que se enfrentam todas as razões aduzidas na manifestação de inconformidade.
Numero da decisão: 3402-001.011
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: SÍLVIA DE BRITO OLIVEIRA
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SAVIPLAST INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.  Recorrida  DRJ em PORTO ALEGRE­RS    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/04/2003 a 30/04/2003  COMPENSAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE.  Despacho decisório, mesmo que proferido com vista a afastar a homologação  tácita  da  compensação,  cujo  teor  contenha  os  elementos  necessários  para  o  sujeito passivo saber do quê, como e diante de quem se defender possibilita o  devido processo legal, com contraditório e ampla defesa, e não contém vício  de nulidade.  DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE.  É válida a decisão de primeira instância em que se enfrentam todas as razões  aduzidas na manifestação de inconformidade.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso.    Nayra Bastos Manatta ­ Presidente.     Sílvia de Brito Oliveira ­ Relatora.  EDITADO EM: 07/06/2011     Fl. 57DF CARF MF Emitido em 24/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/06/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA Assinado digitalmente em 07/06/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, 19/06/2011 por NAYRA BASTOS MANATT A     2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Nayra Bastos Manatta  (presidente),  Júlio  César  Alves  Ramos,  Angela  Sartori  (suplente),  Sílvia  de  Brito  Oliveira,  Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça e Leonardo Siade Manzan    Relatório  A contribuinte qualificada neste processo  transmitiu,  em 20 de fevereiro de  2004  Pedido  de  Restituição/Declaração  de  Compensação  (PER/DCOMP)  para  declarar  a  compensação de débito da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) do período  de  apuração  de  abril  de  2003  com  crédito  decorrente  de  pagamento  indevido  dessa  mesma  contribuição do período de abril de 1999.  A  compensação  foi  parcialmente  homologada,  pois  o  saldo  do  crédito  disponível não seria suficiente para satisfazer integralmente o débito confessado.  Foi  apresentada manifestação  de  inconformidade  e  a  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Porto Alegre­RS  (DRJ/POA)  julgou­a  improcedente,  o  que  deu  ensejo  à  interposição  de  recurso  voluntário  para  alegar  a  nulidade  do  acórdão  recorrido, por ausência de motivação, desvio de finalidade e prejuízo ao contraditório, à ampla  defesa e ao devido processo legal.  Ao  final,  a  contribuinte  solicitou  a  decretação  da  nulidade  da  decisão  da  DRJ/POA ou que seja provido o recurso para homologar a compensação declarada.  É o relatório.    Voto             Conselheira Sílvia de Brito Oliveira, Relatora  O  recurso  é  tempestivo  e  seu  julgamento  está  inserto  na  esfera  de  competência  da  Terceira  Seção  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  (Carf),  devendo, pois, ser conhecido.  De  início,  registre­se  que  o  tópico  da  peça  recursal  trata  da  nulidade  do  Acórdão  recorrido  e,  ao  final,  o pedido, quanto  à decretação de nulidade,  restringe­se  a  esse  Acórdão.  Contudo,  nas  argumentações  expendidas,  a  recorrente  confundiu  o  despacho  decisório e a decisão ora recorrida, mas as considerações a seguir são pertinentes para o exame  da validade tanto do despacho decisório quanto da decisão da primeira instância.  A contribuinte alegou que seria nulo o ato administrativo que não homologou  a compensação, pois, antes de emitir tal ato, a fiscalização deveria cientificar­se da natureza e  da  origem  do  crédito  pretendido  e  também  porque  esse  ato  teria  extrapolado  sua  função  precípua  e  tornou­se  meio  oblíquo  para  interrupção  do  prazo  de  homologação  tácita  da  compensação declarada.  Fl. 58DF CARF MF Emitido em 24/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/06/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA Assinado digitalmente em 07/06/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, 19/06/2011 por NAYRA BASTOS MANATT A Processo nº 11020.905922/2008­59  Acórdão n.º 3402­01.011  S3­C4T2  Fl. 55          3 Na  análise  dessa matéria,  cumpre  primeiro  lembrar  que,  diferentemente  do  processo  de  determinação  e  exigência  de  crédito  tributário,  a  cuja  regência  destinava­se  originalmente  o  Decreto  nº  70.235,  de  6  de  março  de  1972,  o  processo  de  restituição,  de  ressarcimento  ou  de  compensação  é  de  iniciativa  do  sujeito  passivo,  a  quem  cabe  provar  o  direito por ele alegado.  Assim,  a  fiscalização  não  está  obrigada  a  nenhum  procedimento  prévio  ao  despacho decisório. O que  lhe cabe é, diante das  informações e provas  fornecidas no pedido  inicial  e  posteriormente,  em  atenção  a  intimações  que  a  fiscalização  julgar  necessárias,  reconhecer o direito pleiteado ou opor­lhe resistência com indeferimento do pleito.  Na  hipótese  de  resistência  da  Administração  Tributária,  que  é  consubstanciada  no  despacho  decisório  por meio  do  qual  indefere­se  a  pretensão  do  sujeito  passivo,  para  que  não  fique  prejudicado  o  devido  processo  legal,  tal  resistência  deverá  ser  devidamente  fundamentada para que o  sujeito passivo  saiba do que se defender  e,  com  isso,  possa,  tempestivamente, manifestar  sua  inconformidade  com  o  indeferimento  de  seu  pedido,  instaurando,  assim,  a  fase  litigiosa  do  processo  de  restituição,  de  ressarcimento  ou  de  compensação.  Ora, uma vez indeferido o pedido de compensação, é oferecida à contribuinte  oportunidade de fazer prova do direito pleiteado, nos termos do art. 16, inc. III, do Decreto nº  70.235, de 1972, ocasião em que poderia a ora recorrente esclarecer e provar a “natureza” e a  “origem” do crédito pleiteado, bem como contestar os fundamentos do despacho decisório.  Aqui, cumpre observar que, da mera leitura do despacho decisório proferido,  infere­se que não pode prosperar a alegação de ausência de fundamentação, pois, no referido  despacho, a autoridade fiscal informou que fora localizado o pagamento com as características  do  Documento  de  Arrecadação  de  Receitas  Federais  (Darf)  informado  pela  contribuinte,  contudo,  apenas  parte  do  valor  do  crédito  pleiteado  poderia  ser  reconhecido,  uma  vez  que  verificou­se que a outra parte desse pagamento já havia sido utilizada para quitação do débito  da contribuição para o PIS do período de apuração de abril de 1999 e dos débitos confessados  em PER/DCOMP anteriores discriminadas no despacho decisório.  Portanto, são perfeitamente claras as razões de fato e o fundamento de direito  do despacho decisório e, quanto à decisão recorrida, esta encontra­se em perfeita consonância  com a manifestação de inconformidade apresentada, uma vez que foram enfrentados  todas as  razões de defesa argüidas pela contribuinte.  Sendo assim, verifica­se que os atos praticados e os procedimentos adotados  no curso deste processo permitem que a contribuinte saiba do que, como e diante de quem se  defender.  Por  conseguinte,  não  vislumbro,  nas  decisões  proferidas  pela  unidade  local  da  Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e pela DRJ/POA, prejuízo ao contraditório e à  ampla defesa, tampouco ao devido processo legal.  Nesse ponto,  transcreve­se, por oportuno,  trecho do comentário do  julgador  Gilson  Wessler  Michels,  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  de  Florianópolis­SC, em anotações e comentários do Decreto nº 70.235, de 1972:  (...)  Fl. 59DF CARF MF Emitido em 24/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/06/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA Assinado digitalmente em 07/06/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, 19/06/2011 por NAYRA BASTOS MANATT A     4 Já Nelson Nery Costa enfatiza que o direito de plena defesa não  fica  evidenciado  pelo  que  ocorre  durante  o  processo  ou  no  processo, mas  de  um  rito  previamente  estabelecido  no  qual  as  sanções  legais  e  as  condições  para  que  a  defesa  seja  ampla  e  justa  estejam  também  antecipadamente  definidas.  O  jurista  afirma,  ainda,  a  indissociabilidade  entre  o  princípio  da  ampla  defesa e o do contraditório, defendendo a inocuidade da defesa  que não puder contraditar a acusação, estabelecendo o caráter  dialético  do  processo,  que  caminha  através  de  contradições  a  serem finalmente superadas pela atividade sintetizadora do juiz;  não  basta  “o  simples  oferecimento  de  oportunidade  para  produção de provas, mas também a quantidade e a qualidade de  defesa devem ser satisfatórias”.  (...)  Quanto  ao  alegado  desvio  de  finalidade  do  despacho  decisório,  é  dever  do  agente  fiscal  zelar  pela  garantia  da  cobrança  dos  créditos  tributários  e,  conquanto  a  questão  insira­se  no  caráter  volitivo  do  ato  praticado,  que  não  nos  é  dado  conhecer,  a  prolação  de  despacho  decisório  com  vista  apenas  à  evitar  a  homologação  tácita  da  compensação  não  configura, por si só, vício de nulidade.  Relativamente  à  possibilidade  de  comprovação  do  direito  creditório  em  qualquer  fase processual,  já manifestei  em outros votos o  entendimento  de que, no processo  administrativo,  a  prova  de  fato  não  está  sujeita  à  preclusão.  Contudo,  até  o  momento,  a  contribuinte  não  trouxe  nenhuma  prova  ou  indício  de  prova  do  seu  direito,  tampouco  esclareceu os fatos ­“origem” e “natureza” do crédito pretendido.  Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.    Sílvia de Brito Oliveira ­ Relatora                                Fl. 60DF CARF MF Emitido em 24/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/06/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA Assinado digitalmente em 07/06/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, 19/06/2011 por NAYRA BASTOS MANATT A

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Numero do processo: 11060.722991/2016-62
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Oct 14 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2010, 2011 RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR. RECLASSIFICAÇÃO. APROVEITAMENTO. TRIBUTOS PAGOS NA PESSOA JURÍDICA. TRIBUTAÇÃO NA PESSOA FÍSICA. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. Merece ser conhecido o recurso especial interposto contra acórdão que, em situação fática similar, conferir à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara, Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais, observados os demais requisitos previstos nos arts. 118 e 119 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. RECLASSIFICAÇÃO DE RECEITA TRIBUTADA. PESSOA JURÍDICA. PESSOA FÍSICA. APROVEITAMENTO DE TRIBUTOS. IMPOSSIBILIDADE. Os pedidos de compensação e restituição ostentam rito próprio, não se afigurando possível a sua análise no bojo de processo de lançamento de crédito tributário, especialmente quando o crédito a que se pretende compensar é oriundo de terceiros. RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. RECLASSIFICAÇÃO. APROVEITAMENTO. TRIBUTOS PAGOS NA PESSOA JURÍDICA. TRIBUTAÇÃO NA PESSOA FÍSICA. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. PREJUDICIALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Não merece ser conhecido o recurso especial interposto pelo sujeito passivo que versa sobre a temática contida no recurso de divergência provido da Fazenda Nacional.
Numero da decisão: 9202-011.427
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e no mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento. Vencido o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, que negava provimento. Acordam ainda, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, em razão da prejudicialidade. Manifestou intenção em apresentar declaração de voto o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maurício Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA
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RECLASSIFICAÇÃO. APROVEITAMENTO. TRIBUTOS PAGOS NA PESSOA JURÍDICA. TRIBUTAÇÃO NA PESSOA FÍSICA. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. Merece ser conhecido o recurso especial interposto contra acórdão que, em situação fática similar, conferir à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara, Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais, observados os demais requisitos previstos nos arts. 118 e 119 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. RECLASSIFICAÇÃO DE RECEITA TRIBUTADA. PESSOA JURÍDICA. PESSOA FÍSICA. APROVEITAMENTO DE TRIBUTOS. IMPOSSIBILIDADE. Os pedidos de compensação e restituição ostentam rito próprio, não se afigurando possível a sua análise no bojo de processo de lançamento de crédito tributário, especialmente quando o crédito a que se pretende compensar é oriundo de terceiros. RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. RECLASSIFICAÇÃO. APROVEITAMENTO. TRIBUTOS PAGOS NA PESSOA JURÍDICA. TRIBUTAÇÃO NA PESSOA FÍSICA. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. PREJUDICIALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Não merece ser conhecido o recurso especial interposto pelo sujeito passivo que versa sobre a temática contida no recurso de divergência provido da Fazenda Nacional. Fl. 5987DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e no mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento. Vencido o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, que negava provimento. Acordam ainda, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, em razão da prejudicialidade. Manifestou intenção em apresentar declaração de voto o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maurício Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de recursos especiais interpostos pela FAZENDA NACIONAL e por AFONSO ANTUNES DA MOTTA em face do acórdão de nº 2401-005.826, colmatado pelo acórdão de nº 2401-009.703, ambos proferidos pela Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara desta Segunda Seção que, à unanimidade, rejeitou as preliminares; e, por maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo para determinar fosse deduzido do lançamento o imposto de renda recolhido pelas pessoas jurídicas sobre os valores que foram considerados rendimentos da pessoa física. Colaciono, por oportuno, a ementa das retromencionadas decisões e seus respectivos dispositivos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário: 2010, 2011 PRELIMINAR DE NULIDADE. COMPARTILHAMENTO DE PROVAS. FORO PRIVILEGIADO. LANÇAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. A Constituição Federal, de 1988, assegura aos Deputados e Senadores a prerrogativa de que estes só serão submetidos a julgamento, em processo penal, perante o Supremo Tribunal Federal (art. 53, § 4o). No âmbito administrativo, tem a Secretaria da Receita Federal do Brasil o poder/dever de apurar as infrações à legislação tributária, lançando o devido crédito tributário, e, Fl. 5988DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 3 assegurando ao contribuinte o contraditório e a ampla defesa nas 1a e 2a instâncias administrativas. Neste mister, não se encontra albergado o instituto do “foro privilegiado”. Sendo assim, não se mostra pertinente a alegação no sentido de que a D. Autoridade Fiscal agiu em desrespeito às suas competências legais, na medida em que não autorizada pelo STF, sendo a decisão judicial, prolatada pelo Judiciário de 1ª Instância, permissiva de que fossem compartilhadas provas com a RFB, suficiente para o encaminhamento das diligências e fiscalizações que culminaram na autuação objeto da presente defesa. RECEITA DA PESSOA JURÍDICA. RECLASSIFICAÇÃO PARA RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS DA PESSOA FÍSICA. PRIMAZIA DA REALIDADE DOS FATOS. Sob o prisma da primazia da realidade sobre a formalidade dos atos, cabe à fiscalização lançar de ofício o crédito correspondente à relação tributária efetivamente existente. Nesse escopo, é cabível a reclassificação da receita e sua imputação à pessoa física quando demonstrado que não houve prestação de serviços pela pessoa jurídica e que a pessoa física, revestida da condição de contribuinte, é a efetiva beneficiária dos rendimentos recebidos através da pessoa jurídica interposta. MULTA QUALIFICADA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. COMPROVAÇÃO. Cabível a multa de ofício qualificada quando comprovado que o contribuinte deslocou de forma dolosa a tributação da pessoa física para a pessoa jurídica, utilizando de estrutura artificial criada pela interposição de escritório de advocacia, conduta que resultou na modificação das características do fato gerador da obrigação tributária, de maneira a ocultar o verdadeiro beneficiário dos rendimentos e reduzir o montante do imposto de renda devido. MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. Este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é incompetente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária que fixa o patamar da multa de ofício sobre o tributo devido. (Súmula CARF nº 2) RECEITA DA PESSOA JURÍDICA. RECLASSIFICAÇÃO PARA RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS DA PESSOA FÍSICA. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTO RECOLHIDO NA PESSOA JURÍDICA. MESMA NATUREZA. POSSIBILIDADE. Cabível a dedução no lançamento de ofício do imposto de renda da pessoa física, antes da inclusão dos acréscimos legais, com relação aos valores arrecadados de mesma natureza a título de imposto de renda da pessoa jurídica, cuja receita foi desclassificada e considerada rendimentos tributáveis auferidos pela pessoa física. Dispositivo: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para que seja deduzido do lançamento o imposto de renda recolhido pelas pessoas jurídicas sobre os valores que foram considerados rendimentos da pessoa física. Vencido o conselheiro Rayd Santana Ferreira (relator), que dava provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Fl. 5989DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 4 José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (Suplente Convocada) e Miriam Denise Xavier, que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Cleberson Alex Friess. Julgamento realizado a portas fechadas devido à determinação judicial para que houvesse sigilo preservado. (f. 5.326/5.327) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2010, 2011 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NO ACÓRDÃO. COMPROVAÇÃO. ACOLHIMENTO. Restando comprovada a omissão no Acórdão guerreado, na forma suscitada pela Embargante, impõe-se o acolhimento dos Embargos de Declaração para suprir o vício apontado, no sentindo de enfrentar e afastar a alegação de prescrição. Dispositivo: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração, sem efeitos modificativos, para sanar a omissão apontada. (f. 5.448) Cientificada, a FAZENDA NACIONAL apresentou o recurso especial de divergência (f. 5.364/5.379) alegando, em apertadíssima síntese, que, no acórdão paradigma nº 2402-006.796, dada interpretação díspar da legislação tributária, de modo a rechaçar a possibilidade de compensação de tributos pagos por pessoa jurídica no lançamento ultimado em face da pessoa física. Em caráter subsidiário, requereu que a compensação (ou dedução ou aproveitamento) do imposto de renda comprovadamente recolhido no ajuste das pessoas jurídicas, cuja receita foi desclassificada, ou retido pela fonte pagadora, previamente ao início do procedimento de fiscalização somente seja admitido após a incidência das penalidades e demais acréscimos legais. Ou seja, que a compensação (ou dedução ou aproveitamento) não seja admitida de forma a operar efeitos na base de cálculo da multa de ofício, ou seja, antes da inclusão dos acréscimos legais, como entendeu a decisão recorrida. (f. 5.379) O despacho inaugural de admissibilidade, houve por bem dar seguimento ao recurso especial interposto, acatando o único paradigma trazido à baila (acórdão nº 2402- 006.796), de modo que devolvida a esta Câmara, a discussão acerca da temática: “impossibilidade de compensação dos tributos pagos pela pessoa jurídica no lançamento efetuado em face da pessoa física.” (f. 5.388) Fl. 5990DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 5 Contrarrazões apresentadas pelo sujeito passivo (f. 5.433/5.438) sem insurgência quanto ao conhecimento do recurso, pugnando pelo seu não provimento. AFONSO ANTUNES DA MOTTA igualmente interpôs recurso especial (f. 5.460/5.545), suscitando a necessidade de reconhecimento da a) nulidade do processo fiscal pelo compartilhamento de provas sem autorização do Supremo Tribunal Federal; b) inexistência de omissão e fraude; c) decadência – Existência de antecipação de pagamento; d) indevida qualificação da multa ante a inexistência de qualquer ato doloso por parte do sujeito passivo; e) constitucionalidade do art. 129 da Lei no 11.196 – Aplicabilidade da decisão do STF; f) ilegal desconsideração da personalidade jurídica; g) possibilidade de tributação de honorários advocatícios na pessoa jurídica, mesmo que decorram de serviços prestados apenas por um dos sócios que tenham se iniciado antes da constituição da pessoa jurídica; h) impossibilidade da desconsideração da personalidade jurídica de sociedade civil de prestação de serviços de profissão regulamentada para a tributação na Pessoa Jurídica do sócio, sob alegação de serviço personalíssimo; i) necessidade de reclassificação e redução da multa aplicada; e, j) possibilidade de se efetuar a compensação de todos os tributos pagos na pessoa jurídica. O despacho inaugural de admissibilidade concluiu que restou demonstrada a divergência de interpretação em relação à matéria: j) Da possibilidade de se efetuar a compensação de todos os tributos pagos na pessoa jurídica e que não restou demonstrada a divergência de interpretação em relação às matérias: a) Da nulidade do processo fiscal pelo compartilhamento de provas sem autorização do Supremo Tribunal Federal, b) Da inexistência de omissão e fraude, c) Da decadência – Existência de antecipação de pagamento, d) Da indevida qualificação da multa ante a inexistência de qualquer ato doloso por parte do sujeito passivo, e) Da constitucionalidade do art. 129 da Lei nº 11.196 – Aplicabilidade da decisão do STF, f) Da ilegal desconsideração da personalidade jurídica, g) Da possibilidade de tributação de honorários advocatícios na pessoa jurídica, mesmo que decorram de serviços prestados apenas por um dos sócios que tenham se iniciado antes da constituição da pessoa jurídica, h) Da impossibilidade da desconsideração da personalidade jurídica de sociedade civil de prestação de serviços de profissão regulamentada para a tributação na Pessoa Jurídica do sócio, sob alegação de serviço Fl. 5991DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 6 personalíssimo e i) Da necessidade de reclassificação e redução da multa aplicada. (f. 5.725/5.726) Irresignado com a admissão parcial, manejou agravo (f. 5.738/5.900), além de acostar petição informando acerca de decisão proferida no bojo da ADC nº 66 (f. 5.908/5.909). Às f. 5.966/5.972 o agravo veio ser rejeitado e a petição não conhecida. Em sede de contrarrazões, pediu a FAZENDA NACIONAL o não conhecimento do recurso, sob a alegação de que “não se verifica a indicação dos dispositivos legais que foram interpretados de modo divergente pelo acórdão recorrido” (f. 5.980); e, no mérito, fosse negado- lhe provimento. É o relatório. VOTO Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Relatora. Conforme relatado, duas foram as matérias devolvidas a esta Câmara: “impossibilidade de compensação dos tributos pagos pela pessoa jurídica no lançamento efetuado em face da pessoa física” (f. 5.388) e “Possibilidade de se efetuar a compensação de todos os tributos pagos na pessoa jurídica” (f. 5.725). Passo a aferir o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de ambos os recursos manejados. I – DO CONHECIMENTO I.1 – DO RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL No acórdão recorrido, narrada situação em que houve a reclassificação da receita [da pessoa jurídica] e sua imputação à pessoa física quando demonstrado que não houve prestação de serviços pela pessoa jurídica e que a pessoa física, revestida da condição de contribuinte, é a efetiva beneficiária dos rendimentos recebidos através da pessoa jurídica interposta. (f. 5.326) Concluindo-se pela possibilidade de dedução no lançamento de ofício do imposto de renda da pessoa física, antes da inclusão dos acréscimos legais, com relação aos valores arrecadados de mesma natureza a título de imposto de renda da pessoa jurídica, cuja receita foi desclassificada e considerada rendimentos tributáveis auferidos pela pessoa física. (f. 5.327) Fl. 5992DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 7 No paradigma de nº 2402-006.796, em situação análoga, chancelado, em sentido oposto, que [n]ão há que se falar de compensação de tributos pagos por pessoa jurídica no lançamento efetuado em face de pessoa física, vez que ausente amparo na legislação tributária por se tratarem de contribuintes distintos, sujeitos a distintas regras de tributação (pessoa jurídica x pessoa física), observando-se ainda que, no caso da pessoa jurídica, os tributos pagos já repercutiram na apuração do resultado contábil/fiscal daquela nos respectivos anos calendário, sendo assim incomunicáveis com a pessoa física. Conheço, portanto, do recurso especial do Procurador, presentes os pressupostos de admissibilidade. I.2 – DO RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO Na tentativa de ver reconhecido o direito de aproveitamento de todos os tributos recolhidos pela pessoa jurídica, cujo os rendimentos foram reclassificados, trazidos à baila dois paradigmas, tendo apenas um – o acórdão de nº 9202-008.603 – sido admitido pelo despacho inaugural de admissibilidade. Em situação análoga, narrado pela Turma paradigmática que o Colegiado a quo indeferiu o pedido de abatimento dos valores recolhidos à título de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS a serem descontados do imposto apurado pelo Fisco na autuação. Contudo, essa interpretação seria conflitante com o entendimento que tem prevalecido no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, consoante jurisprudência que colaciona, que tem como fundo fático situação idêntica à retratada na decisão desafiada, ou seja, a possibilidade de abatimento dos tributos recolhidos por pessoa jurídica na apuração do crédito tributário exigido na pessoa física. (sublinhas deste voto) Diferentemente do acórdão recorrido, consignado que devem ser aproveitados, na apuração de créditos tributários devidos por pessoa física, antes da aplicação da multa de ofício, os valores arrecadados sob códigos de tributos exigidos da pessoa jurídica, cuja receita tenha sido desclassificada em face da caracterização de simulação na operação objeto do lançamento e reclassificada como receita da pessoa física. Presentes os pressupostos de admissibilidade também conheço do recurso especial do sujeito passivo. II – DO MÉRITO Não se desconhece ser a temática instigante e comum a todas as Três Seções de Julgamento deste eg. Conselho. Da mera leitura do relatório, possível se depreender que, quando Fl. 5993DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 8 o assunto é (im)possibilidade de aproveitamento de tributos quando há reclassificação de rendimentos, três são as vertentes encontradas. Uma primeira vertente, defendida pela FAZENDA NACIONAL em seu recurso de divergência, entende ser “incabível o aproveitamento na pessoa física de supostos recolhimentos efetuados indevidamente ou a maior por pessoa jurídica.”1 A segunda vertente, ao seu turno, autoriza a aproveitamento do que foi pago pela pessoa jurídica pela pessoa física; entretanto, podemos subdividi-la noutras duas correntes, as quais denominaremos restritiva e ampliativa. A corrente restritiva, adotada pelo acórdão recorrido, sustenta ser [c]abível a dedução no lançamento de ofício do imposto de renda da pessoa física, antes da inclusão dos acréscimos legais, com relação aos valores arrecadados de mesma natureza a título de imposto de renda da pessoa jurídica, cuja receita foi desclassificada e considerada rendimentos tributáveis auferidos pela pessoa física. (f. 5.326) Assim, seria possível a dedução apenas dos valores arrecadados a título de imposto de renda das pessoas jurídicas, cuja receita fora desclassificada e considerada como se rendimentos auferidos pela pessoa física fossem. A corrente ampliativa, defendida pelo sujeito passivo em seu recurso especial, autoriza não só a dedução do montante recolhido pela pessoa jurídica a título de IRPJ, mas ainda de CSLL, PIS e COFINS, referentes ao período autuado, devendo ser observada a proporção dos rendimentos desclassificados e considerados como auferidos pela pessoa física. Esta Relatora, até agosto de 2023, filiava-se à corrente ampliativa, outrora majoritária nas Turmas deste eg. Câmara Superior, razão pela qual autorizava “dedução do montante recolhido pela pessoa jurídica (...) a título de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS no período autuado, observada a proporção dos rendimentos desclassificados e considerados como auferidos pela pessoa física.”2 Ocorre que, ao me debruçar novamente sobre a temática concluí que, deveras, inexiste previsão legal para que o abatimento seja realizado de ofício pela própria autoridade fiscalizadora no momento do lançamento o que, consequente e evidentemente, obsta a atuação de julgadores administrativos, estejam eles em primeira ou em segunda instância. Assim, convenci-me do argumento apresentado pela Cons.ª Sonia de Queiroz Accioly, no sentido de que [s]e a autoridade lançadora não pode aproveitar pagamentos de natureza distintos, a decisão do julgador administrativo, no sentido do aproveitamento de pagamentos, extrapola sua competência, afeta ao controle de legalidade.3 1 CARF. Acórdão nº 2201-009.462, Consª. Rel.ª DÉBORA FÓFANO DOS SANTOS, sessão de 11 nov. 2021. 2 CARF. Acórdão nº 2202-005.252, Cons.ª Rel.ª LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA, sessão de 5 de junho de 2019 3 Vide declaração de voto da Cons.ª SONIA QUEIROZ ACCIOLY em: CARF. Acórdão nº 2202-010.169. Cons.ª Rel.ª SARA MARIA DE ALMEIDA CARNEIRO SILVA, sessão de 1º ago. 2023. Fl. 5994DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 9 Ao meu aviso, o ponto nodal para a negativa do aproveitamento está na ausência de previsão legal para que o abatimento seja realizado de ofício pela própria autoridade fiscalizadora no momento do lançamento o que, consequente e evidentemente, obstaria a atuação de julgadores administrativos, estejam eles em primeira ou em segunda instância. Em atenção ao princípio da entidade4 e à “exegese do art. 170 [do CTN] tem-se que o contribuinte pode compensar débitos tributários próprios com créditos líquidos e certos que possuir com a Fazenda Pública; porém, (...) a compensação de seus débitos com créditos de uma outra pessoa (...) não está previsto na legislação (...).”5 Da leitura do disposto no art. 74 Lei nº 9.430/1996 resta evidenciado que os pedidos de compensação e restituição ostentam rito próprio, não se afigurando possível a sua análise no bojo de processo de lançamento de crédito tributário, especialmente quando o crédito a que se pretende compensar é oriundo de terceiros. Neste caso, sequer possível assegurar, nestes autos, qual o valor efetivamente recolhido por pessoa jurídica diversa que se pretende abater do presente lançamento. Não estou a negligenciar os motivos que outrora me levaram a deferir o aproveitamento de tributos – quais sejam, a possibilidade do enriquecimento do Estado e princípios norteadores da Administração Pública -; entretanto, deixo a tê-los como suficientes para suplantar a ausência de norma autorizadora no âmbito do processo administrativo fiscal. Na qualidade de vogal, venho acompanhando o entendimento majoritário desta eg. Turma, coincidente ao meu após reposicionar-me, para entender [i]nadmissível o aproveitamento, no contencioso administrativo, dos tributos recolhidos pela pessoa jurídica que teve seus rendimentos deslocados para a pessoa física, vez que não se pode dizer tenha o lançamento, que assim não o fez, incorrido em vício de legalidade.6 Merece, por esse motivo, ser acolhida a pretensão da FAZENDA NACIONAL. Dada a identidade das teses suscitadas nos recursos especiais do Procurador e do Sujeito passivo, com o provimento da insurgência fazendária, prejudicado o recurso especial interposto por AFONSO ANTUNES DA MOTTA. III – DO DISPOSITIVO 4 O princípio da entidade é tratado no art. 4º da Resolução CFC nº 750/1993, nos seguintes termos: Art. 4º. O Princípio da Entidade reconhece o Patrimônio como objeto da Contabilidade e afirma a autonomia patrimonial, a necessidade da diferenciação de um Patrimônio particular no universo dos patrimônios existentes, independentemente de pertencer a uma pessoa, um conjunto de pessoas, uma sociedade ou instituição de qualquer natureza ou finalidade, com ou sem fins lucrativos. Por conseqüência, nesta acepção, o patrimônio não se confunde com aqueles dos seus sócios ou proprietários, no caso de sociedade ou instituição. Parágrafo único. O Patrimônio pertence à Entidade, mas a reciproca não é verdadeira. A soma ou agregação contábil de patrimônio autônomos não resulta em nova Entidade, mas numa unidade de natureza econômico contábil. 5 Cf. declaração de voto do Cons. DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA em: CARF. Acórdão nº 2402-008.171, Cons.ª Rel.ª ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA, Redator Designado Cons. LUÍS HENRIQUE DIAS LIMA, sessão de 3 mar. 2020. 6 CARF. Acórdão nº 9202-011.161, Cons. Rel. MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI, sessão de 29 fev. 2024. Fl. 5995DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 10 Ante o exposto, conheço do recurso especial do Procurador para dar-lhe provimento; e, não conheço do recurso especial do sujeito passivo, por razão da prejudicialidade. (documento assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Declaração de voto. Pode-se resumir a temática que abordarei como “aproveitamento de ‘todos’ os valores já recolhidos”. Este Colegiado, em nova composição, com alguma ligeira distinção de membros, vem, em casos recentes, tratando sobre o “Aproveitamento” (abatimento ou dedução), inclusive enfrentando o debate sobre sua identidade ou não com o instituto da “Compensação”. Vez ou outra os casos fáticos analisados guardam distinção e pela particularidade de cada situação, quando isso ocorre, o Colegiado tangencia solução diversa sobre o aproveitamento (abatimento ou dedução), a depender do racional aplicado. Nos acórdãos ns.º 9202-011.353 (Processo n.º 15586.720629/2014-17), 9202- 011.208 (Processo n.º 12448.731372/2014-15), 9202-011.161 (Processo n.º 11060.723259/2016- 18) e 9202-011.117 (Processo n.º 16004.720356/2016-39), este Colegiado debateu a possibilidade, ou não, de “aproveitamento” de tributos pagos na pessoa jurídica (IRPJ, CSLL, PIS, COFINS) quando há a reclassificação da receita da pessoa jurídica para rendimentos da pessoa física (IRPF), sendo esta uma controladora daqueloutra (ou requalificação da sujeição passiva da PJ para a PF). A despeito de meu voto pelo aproveitamento integral, a maioria da Turma (7x1 – Pelo não aproveitamento) compreende, em resumo, não ser possível o aproveitamento, pois seria necessário um processo autônomo de compensação, não haveria identidade de pessoas (princípio da entidade), nem identidade de espécies tributárias, tampouco haveria fundamento legal para o aproveitamento. Restaria apenas a compensação em autos específicos e a ser formulada exclusivamente pela pessoa jurídica. Apresentei declaração de voto, especialmente aduzindo a existência sim de fundamentos legais para o aproveitamento, sem confundi-lo com a compensação ou restituição, com diversas normas legais, dentre as quais, os §§2º e 3º do art. 150 do CTN. Em 20/08/2024, julgou-se novo processo sobre o abatimento dos valores recolhidos pela PJ na requalificação da sujeição passiva para a PF e o Colegiado, por maioria (7x1 – Pelo não aproveitamento) manteve o entendimento (conferir Processo n.º 19515.720502/2016-54, Acórdão n.º 9202-011.431). A título informativo, ainda sobre aproveitamento para fins de dedução em critério de apuração do montante devido em lançamento de ofício, após precedente da 1ª Turma da Fl. 5996DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 11 Câmara Superior de Recursos Fiscais (Acórdão n.º 9101-002.483), juntamente com outros julgados, aprovou-se a Súmula CARF n.º 176, segundo a qual: “O imposto de renda pago por sócio pessoa física, em tributação definitiva de ganho de capital, pode ser deduzido do imposto de renda exigido de pessoa jurídica em razão da requalificação da sujeição passiva [da PF para a PJ] na tributação da mesma operação de alienação de bens ou direitos.” O enunciado é vinculante para toda a Administração por força da Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021. Nela se verifica não se exigir a identidade plena de pessoas (não exige a plena observância do princípio da entidade; não se exige recolhimentos próprios), sendo necessário apenas que o recolhimento guarde identidade na lógica do lançamento, de modo que a motivação do ato seja a condicionante para o aproveitamento. No acórdão n.º 9202-011.358 (Processo n.º 10920.007443/2008-69), por sua vez, este Colegiado debateu a possibilidade, ou não, de “aproveitamento” de tributos pagos na sistemática do SIMPLES por interposta pessoa jurídica que se declarava empregadora de segurados empregados quando a fiscalização indica como verdadeira empregadora uma outra pessoa jurídica, a qual veio a ser autuada e não se sujeita ao regime diferenciado do SIMPLES. A despeito de meu voto pelo aproveitamento integral, que convergiu com o voto da relatoria, a maioria da Turma (6x2 – Pelo não aproveitamento) compreendeu, em resumo, não ser possível o aproveitamento, pois seria necessário um processo autônomo de compensação, não haveria identidade de pessoas (princípio da entidade) e tampouco haveria fundamento legal para o aproveitamento. Apresentei declaração de voto aduzindo a existência sim de fundamentos legais para o aproveitamento, sem confundi-lo com a compensação ou restituição, a teor especialmente dos §§ 2º e 3º do art. 150, art. 149, caput, V e VII, e art. 147, caput, § 2º, todos do CTN. No acórdão n.º 9202-010.945 (Processo n.º 13971.722005/2011-12), doutro lado, este Colegiado debateu a possibilidade, ou não, de “aproveitamento” de tributos pagos na sistemática do SIMPLES pela própria contribuinte (respeito ao princípio da entidade) que é excluída da sistemática favorecida. A decisão foi unânime entendendo por aplicar a Súmula CARF n.º 76, no sentido de que “[é] devida a dedução no lançamento de ofício de contribuições previdenciárias de eventuais recolhimentos efetuados no âmbito do Simples Nacional ou Federal, observando-se a natureza do recolhimento e os períodos de apuração.” Há entendimento no Colegiado de que a Súmula CARF n.º 76 só se aplica quando houver identidade plena da pessoa (os recolhimentos devem ser recolhimentos próprios). Noutro vértice, no acórdão n.º 9202-011.315 (Processo n.º 15504.727233/2018-97), este Colegiado debateu a possibilidade, ou não, de “aproveitamento” da CPRB paga pela própria pessoa jurídica que veio a ser autuada por entender a fiscalização que não cabe recolhimento de CPRB a título de contribuições previdenciárias substitutivas, mas sim o recolhimento sobre a folha de salários e demais remunerações a qualquer título. Com meu voto pelo aproveitamento integral, em convergência com a relatoria, a maioria da Turma (7x1 – Para aproveitar) compreendeu, em resumo, ser sim possível o aproveitamento, pois o recolhimento indevido da contribuição patronal sobre a folha de pagamentos poderia ser deduzido da CPRB por se tratar de créditos da própria Fl. 5997DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 12 pessoa jurídica (princípio da entidade), ademais a CPRB ou a contribuição sobre a folha de salários são, ambos, créditos de contribuições previdenciárias, guardando identidade na espécie tributária, sendo a CPRB uma mera contribuição de base substitutiva. Em 20/08/2024, julgou-se novo processo sobre o abatimento da CPRB e o Colegiado, por maioria (7x1 – Para aproveitar) manteve o entendimento (conferir Processo n.º 11634.720164/2018-54, 9202-011.422). Muito bem. O caso destes autos trata da primeira hipótese. A temática, inclusive, não é nova. Deveras, este próprio Egrégio Conselho no seu já tradicional e anual “Seminário CARF” debateu o assunto por mais de uma vez. Consta no livro eletrônico (e-book)7 do Seminário II e do Seminário IX artigos acadêmicos sobre o tema. Para referenciar o mais antigo deles, veja-se que na obra digital “Estudos Tributários do II Seminário CARF”8, em trabalho articulado da lavratura do renomado Professor Marco Aurélio Greco, com título “Planejamento Tributário Revisitado”, no qual se aborda a “evolução teórica” e as “fases do debate sobre Planejamento”, há capítulo denominado “Requalificação Jurídica da Conduta do Contribuinte”, que versa sobre o aproveitamento (abatimento ou dedução), nestes termos: 12. Requalificação Jurídica da Conduta do Contribuinte Hipótese distinta da prevista no parágrafo único do art. 116 do CTN consiste na possibilidade de o Fisco requalificar juridicamente os atos praticados pelo contribuinte. Para tanto, é indispensável que o Fisco se apoie na prova de fatos realizados que componham uma categoria jurídica distinta daquela assumida pelo contribuinte. O processo de requalificação se assemelha à conversão do negócio jurídico atualmente prevista no Código Civil, mas, repita-se, depende da existência da prova de fatos suficientes a indicar que a natureza jurídica do negócio é diversa daquela apresentada, ou defendida, pelo contribuinte. Para tanto, não basta invocar fórmulas abstratas ou apoiar-se em conjecturas ou suposições de fatos, nem mesmo substituir-se ao contribuinte na avaliação das circunstâncias e na tomada da decisão sob escrutínio. Para requalificar, exige-se do Fisco um duplo ônus da prova: prova de que o negócio realizado pelo contribuinte não é aquele que ele sustenta ser e prova que o negócio realizado pertence a outra categoria. Sem atender a este duplo ônus da prova, descabe a requalificação. Na requalificação não se está perante utilização de analogia, nem se trata de extrapolar a legalidade tributária. Trata-se apenas de determinar a real natureza jurídica da operação e submetê-la à norma tributária pertinente. 7 Os e-book dos Seminários CARF podem ser baixados em: https://carf.economia.gov.br/publicacoes 8 Estudos Tributários do II Seminário CARF / Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF; Francisco Marconi de Oliveira, Marcus Lívio Gomes, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Coordenadores. Brasília: CNI, 2017. Acessível em: https://carf.economia.gov.br/publicacoes/book-estudos-tributarios-do-ii-seminario-carf.pdf (Páginas 30 e 31). Fl. 5998DF CARF MF Original https://carf.economia.gov.br/publicacoes/book-estudos-tributarios-do-ii-seminario-carf.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 13 Feita a requalificação, porém, é preciso assegurar a aplicabilidade integral do ordenamento tributário relativamente a essa nova natureza que foi reconhecida. Ou seja, se algo vier a ser devido pelo novo enquadramento, também poderá ocorrer que algo deva ser devolvido ao contribuinte (ou deduzido do que se pretende cobrar) por ter sido recolhido em função da qualificação afastada pelo Fisco. E isto não apenas no âmbito do imposto ou contribuição que seja objeto imediato da ação do Fisco, mas de todos os impostos e contribuições de competência da entidade tributante que tenham se apoiado na qualificação anterior. Vale dizer, uma requalificação que enseje uma cobrança de imposto sobre a renda pode gerar reflexos na Cofins ou no IOF, cujos valores devem ser recalculados em função da nova qualificação, posto que o Fisco só tem legitimidade para cobrar o que ainda não recebeu. Nem se diga que o que foi pago pelo contribuinte o foi “a outro título” e que não cabe “compensar” estes valores. A questão é outra. Os recolhimentos feitos o foram ao título jurídico adequado à luz da qualificação jurídica feita pelo contribuinte e terá sido o Fisco a afastá-la (não o contribuinte) para que outra qualificação prevalecesse. Portanto, o tratamento do ocorrido (qualificação mais recolhimentos) deve ser visto em bloco como um conjunto e dessa forma produzirá efeitos. Ou seja, o recolhimento anterior se deu apoiado na qualificação defendida pelo contribuinte, se o Fisco substitui esta qualificação, o recolhimento feito deixa de se apoiar no “título” anterior e passa a se apoiar no novo “título” defendido pelo Fisco. Daí ser imperativo considerar os pagamentos anteriormente feitos no seu conjunto. É, neste contexto, que tenho em mente que o correto é o aproveitamento (abatimento ou dedução de valores já recolhidos) não se confundindo este com o instituto jurídico da compensação. Não é caso de compensar, mas sim de proceder com mero critério adequado de apuração do montante devido, aproveitando-se o já recolhido. Ora, a pretensão do recorrente não visa à compensação de tributos em seu sentido técnico, mas apenas ao aproveitamento, abatimento ou dedução do montante já recolhido aos cofres públicos. O “aproveitamento” constitui consequência direta do próprio lançamento de ofício, e deveria ter sido efetivado pela autoridade lançadora. Aliás, a prática no contencioso administrativo fiscal demonstra que alguns auditores procedem com a dedução do que já foi recolhido, embora outros auditores não o façam, como o do caso destes autos. A meu sentir, deveria haver padronização de procedimento, porém não há. Fato é que não tendo sido realizada a dedução dos valores recolhidos e havendo impugnação sobre essa temática, ainda que em pedido subsidiário, compete a autoridade julgadora revisar o lançamento para corrigi-lo, destarte determinando o abatimento dos valores já recolhidos. Por vezes, quando não se acolhe o abatimento, ou se diz que se trata de uma compensação, o que não é; ou se fala que não há norma legal que permita tal dedução, o que veremos não ser o caso (confira-se, por exemplo, os §§ 2º e 3º do art. 150 do CTN); ou se sustenta Fl. 5999DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 14 que o recorrente pretender o aproveitamento é violar a teoria dos atos próprios, que veda o comportamento contraditório, porém não é bem assim. A teoria dos atos próprios, pautada em boa-fé objetiva, que veda situações contraditórias (nemo potest venire contra factum proprium), não se constata em desfavor do autuado, mas sim da Administração Tributária. É verdade que o impugnante do lançamento de ofício nos casos de autuação como a presente objetiva sustentar uma “legalidade” da tributação na interposta pessoa jurídica (que não seria uma “interposta”, que não haveria simulação/dissimulação), todavia deduz o pedido de aproveitamento (abatimento ou dedução; que não se confunde com compensação) em caráter subsidiário e só o faz se prevalecer a acusação fiscal. Por sua vez, a Administração Tributária acusa e sustenta haver uma interposição de pessoa e que a interposta é uma “extensão”, uma espécie de “longa manus” do autuado, que opera por ordem e execução do autuado, que faz recolhimentos e declarações que não traduzem a realidade porque o fato gerador, em verdade, é realizado pelo autuado. Ora, então por qual razão descortinada a falsidade e prevalecendo a verdade não se aproveitar o que já recolhido para os cofres públicos? A contradição reside aí, além do mais o STF e o STJ já pacificaram que se aplica a Teoria dos Atos Próprios à Administração Pública. O não aproveitamento do que já foi pago, do que já foi recolhido pela interposta, com exigência de ressarcimento por meio de restituição em outros autos (em um futuro novo processo administrativo, quiçá com prazo de restituição já superado, ou gerando contencioso sobre a perda ou não do prazo), se o próprio autuado é o executor, ordenador, controlador da interposta, se os elementos são descortinados pelos fatos reportados na descrição fática dada pela auditoria fiscal no ato administrativo, não se mostra em consonância com a lógica normativa do lançamento de ofício (CTN, art. 149 combinado com o art. 150, §§ 2º e 3º). Observe-se que a autoridade lançadora, no âmbito de sua atividade vinculada e obrigatória (CTN, art. 142, parágrafo único), tem, dentre vários deveres, o dever legal de determinar a matéria tributável e calcular o montante devido (CTN, art. 142, caput), ademais procede, na maior parte das vezes, com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato (CTN, art. 147, caput; combinado com o art. 150, caput, por ser lançamento por homologação), sendo que a autoridade lançadora deve retificar de ofício erros constatados na verificação fiscal (CTN, art. 147, §2º, c/c a lógica do art. 149 e 150), especialmente quando comprove omissão ou inexatidão, por parte do contribuinte, no exercício da atividade de lançamento por homologação ensejando a revisão e o lançamento de ofício (CTN, art. 149, V), situação na qual os atos praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito não influem sobre a obrigação tributária (CTN, art. 150, §2º), porém estes atos Fl. 6000DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 15 devem ser considerados na apuração do saldo devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação (CTN, art. 150, §3º). Destaca-se especialmente o seguinte a partir do CTN: Art. 150, § 2º Não influem sôbre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. grifei É daí que decorre o dever de aproveitar em última instância, sendo certo que deve haver um diálogo das normas, não havendo normas estanques no sistema. Tem-se um contexto inicial de lançamento por homologação, no qual o contribuinte pretende a extinção do crédito, ainda que sujeito a condição resolutória da ulterior homologação do lançamento (CTN, art. 150, caput e § 1º), todavia a autoridade administrativa não considera a efetividade dos atos praticados (recolhimentos pela PJ e declarações da PJ e da PF), verificando omissões e inexatidões em suas declarações e nos recolhimentos, entendendo que são erros constatados, tudo a motivar e obrigar o lançamento de ofício e o dever de retificação, que vai incluir o dever de aproveitar o que já recolhido ao erário público. Por conseguinte, há sim normas concretas que atestam o dever de aproveitar o que já foi recolhido financeiramente, sem se confundir com o instituto da compensação. Há dever legal da autoridade lançadora de proceder com a revisão de ofício dos atos praticados, o que aponta para o dever de aproveitamento destes atos e consequentes recolhimentos. Aliás, o lançamento tem que conter uma só lógica. Os elementos de fato estão interligados em uma só estrutura que motiva e condiciona o lançamento de ofício, de modo que este deve considerar os juízos de fato da situação revista e corrigida em dever vinculado e obrigatório. Isso decorre da própria capacidade contributiva do sujeito passivo e da praticidade da tributação. O CTN prevê o instituto da imputação de pagamento (CTN, art. 163), apesar de não ser o caso da espécie, mas serve para demonstrar que a autoridade administrativa tem este ônus e dever legal de deduzir o já recolhido. Não se pode, igualmente, desprezar que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao contribuinte, em caso de dúvida quanto: à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos (CTN, art. 112, II); à punibilidade (CTN, art. 112, III); à graduação da penalidade (CTN, art. 112, III). Fl. 6001DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 16 No caso de lançamento de ofício haverá multa. O aproveitamento reduzirá a multa por reduzir o montante devido. Não deve o autuado suportar ônus ainda maior do que os legítimos interesses fazendários de ver entregue ao custeio público os valores tributários e penalidades devidas com suas apurações corretas; os valores já recolhidos acabam sendo uma espécie de antecipação já efetivada, o que pode ser reconhecido nas correções e revisões de ofício do lançamento (CTN, art. 149) como dever de apurar o montante devido (CTN, art. 142) e aproveitar os atos de terceiros da forma correta (CTN, art. 150, §§ 2º e 3º). Não deve a Fazenda Pública, além das multas que devam ser legitimamente geradas, utilizar de outros expedientes sancionatórios para a espécie, ainda que por omissão ao não corrigir e revisar de ofício (CTN, art. 149) a situação e indicar uma “certa ilegitimidade no pedido de aproveitamento” ou pretender tratar o caso como se fosse uma compensação para afastar o tema do contencioso em análise. Os próprios recolhimentos fazem parte da motivação do ato de lançamento, que procede com o contexto e a narrativa do ocorrido, condicionando e revelando os atos efetivamente praticados e os propósitos pretendidos, que são afastados para imperar a verdade material. Não se pode, doutro lado, desprezar após tal reporte, parte do contexto e ocasionar uma forma peculiar de sanção. O aproveitamento é meio de impugnação do lançamento de ofício a ser tratado no contencioso administrativo fiscal, portanto. A pretensão é de correta aplicação do critério de apuração do montante devido, podendo, também, ser conhecido como abatimento ou dedução, não se confundindo com a compensação tributária, que é objeto de procedimento próprio. É da competência da autoridade lançadora, inclusive sendo dever de ofício vinculado e obrigatório, a revisão, a correção e a retificação de declarações do contribuinte – em amplo poder de fiscalizar e corrigir a conduta deste –, e, ainda, a constituição da exigência da obrigação tributária. Todas essas medidas podem se verificar no lançamento de ofício e, uma vez notificado o sujeito passivo, este pode impugnar pontos do procedimento que entenda equivocados, inclusive o não aproveitamento ou abatimento ou dedução dos valores recolhidos, ainda que declarados e recolhidos sob outros títulos e códigos quando a motivação do lançamento identifica tais situações e fundamenta um objetivo do contribuinte de pôr em erro a autoridade fiscal que explica os fatos efetivamente ocorridos e procede com o lançamento, condicionando-o e delimitando-o de acordo com os fatos reportados na motivação do ato. A lógica da autuação fiscal condiciona e motiva o aproveitamento como critério de apuração do montante devido para redução dos valores já recolhidos. No final do dia, é importante a compreensão do Supremo Tribunal Federal (STF) ao sinalizar que “[a] constituição do crédito tributário deve se submeter à atividade administrativa plenamente vinculada, de modo que deve a autoridade fiscal zelar pela correta mensuração da carga tributária, tal como autorizada pela legitimação democrática (regra da legalidade e Fl. 6002DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 17 princípios da indisponibilidade do interesse público e da propriedade).” (Agravo regimental no agravo de instrumento n.º 526.787, Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, acórdão publicado em 7 de maio de 2010)9. É, por isso, especialmente por coerência normativa, a partir da premissa fática construída pelo lançamento de ofício, que vincula, condiciona e motiva o lançamento perpassando pelo histórico dos recolhimentos já efetivados que entendo pelo aproveitamento ou pelo dever de lançar exclusivamente a diferença não recolhida, aplicando o correto critério de apuração do montante devido, inclusive sobre o viés do princípio da capacidade contributiva, contido no § 1º do art. 145 da Constituição Federal. Importa se ater a capacidade contributiva, a qual se traduz em duplo aspecto: (i) o substantivo, em que a graduação do caráter pessoal do tributo ocorre “segundo a capacidade econômica” do contribuinte, não se podendo lhe exigir mais do que o “saldo” devido; e (ii) o adjetivo, na medida em que é facultado à Administração Tributária “identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”, havendo amplos instrumentos e poderes para buscar a verdade material e satisfazer a pretensão fiscal nos limites do aspecto substantivo, isto é, o dever de pagar tributos limitado ao “saldo” devido. Reitero um destaque especial colhido no CTN: Art. 150, § 2º Não influem sôbre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. grifei Então, a autoridade lançadora ao lançar tem o dever de aproveitar o que já foi entregue financeiramente para a Administração Tributária, ou seja, deve considerar os atos praticados, dentre os quais os recolhimentos realizados. Observe-se que a pessoa física utilizava uma pessoa jurídica interposta para reduzir a tributação e queira, ou não, a interposta pessoa participando da simulação recolhia tributos aos cofres públicos pretendendo a extinção do crédito tributário. A fiscalização aponta que a empresa não é efetiva, mas uma espécie de longa manus do contribuinte e que ele pretender se valer de tal estrutura para burlar a tributação não é válido, motivo pelo qual imputou as receitas da pessoa jurídica como rendimentos da pessoa física. Por outro lado, a relatora dá a entender que seria comportamento contraditório o sujeito passivo afirmar que a empresa existiria e pretender o abatimento (aproveitamento dos tributos 9 Agravo Regimental (AgR) no Agravo de Instrumento (AI) 526.787, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 23/03/2010, DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-06 PP-01291. Fl. 6003DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 18 recolhidos pela PJ), porém, se o racional for esse, então também é contraditório a fiscalização tributar a pessoa física, dizendo que a pessoa jurídica é uma mera fachada e, por outro lado, não aproveitar o que já foi recolhido aos cofres públicos. A meu sentir, tem-se um quadro que finda por pretender estabelecer uma sanção maior do que as multas punitivas aplicáveis. É utilizar o tributo como sanção, até porque a restituição ou compensação por empresa de fachada não se mostra lógica. O lançamento, este sim, tem que conter uma só lógica. O ato simulado e o dissimulado são descortinados e deve prevalecer a verdade real. Como consequência disto deve-se aproveitar o que foi executado na simulação, sem prejuízo da cobrança sancionatória da multa e do principal quanto aos valores que se pretendia sonegar pela simulação engendrada. A autoridade fiscal no lançamento procede com a revisão da declaração do terceiro para desconstituir o que ele declarou pretendendo extinguir o crédito tributário em benefício do verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária e reconhecer a simulação (CTN, arts. 147, caput, e §2º; 149, V e VII) e, também, revisa a declaração do sujeito passivo para apontar a omissão na sua declaração em razão da dissimulação interligada com a anterior simulação reconhecida, haja vista ser este último o real devedor do crédito tributário (CTN, arts. 147, caput, e §2º; 149, V e VII). O problema é que quando não se aproveita o crédito se desconsidera o dever de retificar de ofício (CTN, art. arts. 147, caput, e §2º; 149, caput), bem como não se atenta para o dever de aproveitamento dos atos praticados pelo terceiro que assume o fato gerador em interesse comum10 visando à extinção do crédito tributário (CTN, §§ 2º e 3º do art. 150) a partir da comprovada simulação com a pratica de ato em benefício do sujeito passivo (CTN, VII do art. 149), os quais devem ser afastados, pois o crédito tributário deve ser extinto no verdadeiro sujeito passivo, porém se impõe aproveitar os atos praticados, sendo “considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação” (CTN, § 3º do art. 150, grifei). O dever da autoridade lançadora é calcular o verdadeiro montante do tributo devido, após o aproveitamento (CTN, arts. 142, 147, caput, e §2º; 149, caput, VII, 150, §§ 2º e 3º). Toda essa lógica é sintetizada na assertiva: “a lógica da autuação fiscal permite o aproveitamento”. Veja-se que a situação corretamente se conceitua como aproveitamento, não é compensação, a qual precisaria de processo autônomo para atestar certeza e liquidez. O tema é sim de contencioso administrativo fiscal, uma vez que ligado ao ato de lançamento e aos deveres de ofício da autoridade lançadora. 10 Aliás, o pagamento pelo codevedor deve aproveitar os demais (CTN, art. 125, I). Entendo que no caso de simulação na forma engendrada tem-se o interesse comum (CTN, art. 124, I), que gera ou deveria gerar a solidariedade, com dever de imputação pela autoridade lançadora, a quem cabe constitui-la de forma vinculada e obrigatória. Fl. 6004DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 19 O pedido do contribuinte, ao fim e ao cabo, é para que se observe a matéria tributável e o cálculo do montante do tributo devido (CTN, art. 142), que se lance apenas o saldo em aberto (o montante devido – aí, sim, inclusive aplicando a multa de ofício), atentando-se aos atos anteriores praticados pelo terceiro (pessoa jurídica) em conluio com o autuado por aplicação da interposição de pessoa no interesse comum no fato gerador, ainda que os atos praticados pelo terceiro não devam influenciar a obrigação tributária (CTN, art. 150, §2º), porém considerando tais atos – inclusive os recolhimentos –, na apuração do saldo porventura devido (é o que dispõe o art. 150, §3º, do CTN)11, de modo que se aproveite os recolhimentos, haja vista que o fato jurígeno da cobrança perpassa pela reclassificação, perpassa pela simulação e dissimulação reconhecida e afastada pela fiscalização. O agir da autoridade lançadora é sempre vinculado e obrigatório e no caso de lançamentos em que precise autuar tem-se que o procedimento deve ser efetivado de ofício, incluindo dever de revisar e corrigir, conforme caput e incisos do art. 149 e art. 147, caput e § 2º, todos do CTN12, de modo que pode realizar as imputações e ajustes procedimentais em sistema de seu exclusivo acesso, independentemente de um proceder do contribuinte ou do responsável solidário por interesse comum no fato gerador. Outro aspecto é que o próprio Codex Tributário prevê o instituto da imputação de pagamentos (CTN, art. 163)13, que, se não é norma específica para o caso, serve de baliza orientadora e aclaradora, diante do dever de agir de ofício da autoridade lançadora (CTN, art. 149, com seus deveres de agir de ofício em revisões e correções; além do art. 147, caput, e § 2º). Ademais, vedado ainda o locupletamento fazendário com a retenção dos valores já recolhidos e invocação de eventual perda do prazo para restituir, sem mencionar o imbróglio quanto ao titular e ao momento em que se formularia um pedido de restituição ou compensação. Tais questões não encontram amparo na estrita legalidade. 11 Art. 150, § 2º Não influem sôbre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. 12 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;. Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sôbre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. (...) § 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. 13 Art. 163. Existindo simultaneamente dois ou mais débitos vencidos do mesmo sujeito passivo para com a mesma pessoa jurídica de direito público, relativos ao mesmo ou a diferentes tributos ou provenientes de penalidade pecuniária ou juros de mora, a autoridade administrativa competente para receber o pagamento determinará a respectiva imputação, (...). Fl. 6005DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 20 Em caso de interposição de pessoa é obrigação da autoridade lançadora imputar a responsabilidade solidária por interesse comum (CTN, art. 124, I) para a interposta pessoa, sendo, portanto, a imputação uma obrigação e dever ser da autoridade lançadora (CTN, parágrafo único do art. 142, combinado com normativos da RFB citados nesta declaração de voto)14. Aliás, fosse assim imputada a solidariedade, o pagamento por um solidário deve aproveitar os demais (CTN, art. 125, I). De mais a mais, como o debate essencialmente tangencia racional similar, passo a replicar minha declaração de voto nos autos do Acórdão n.º 9202-011.353 (Processo n.º 15586.720629/2014-17) por conter histórico, inclusive, da jurisprudência do CARF quanto ao tema: Minha declaração de voto é exclusivamente em relação ao mérito da matéria “possibilidade de aproveitamento de tributos pagos na pessoa jurídica quando há a reclassificação de receita tributada na pessoa jurídica para rendimentos de pessoa física”. Como bem registrou o Eminente Relator, sempre preciso em seus apontamentos, cuida-se, na origem, de lançamento de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF) referente aos anos-calendário 2009, 2010 e 2011, consubstanciado em auto de infração em virtude de omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica. Consta que, após análise das informações prestadas pelo fiscalizado, assim como dos documentos de posse da fiscalização, foi efetivado o lançamento de rendimentos percebidos pela pessoa física, uma vez que entendeu a fiscalização que os valores relativos ao suposto pagamento da cessão do uso do direito de imagem pagos pela contratante (Clube de Regatas do Flamengo) para a pessoa jurídica (VW Mattos e Agenciamento Esportivo Ltda) seriam, em verdade, rendimentos da pessoa física (jogador de basquete), que os omitiu na declaração de ajuste anual. Segundo a fiscalização, os rendimentos pessoais devem ser tributados na pessoa física. A discussão que analiso neste momento, no entanto, não é discutir se foi ou não acertada a exigência fiscal na pessoa física, tendo a fiscalização reclassificado os valores pagos para a pessoa jurídica, isto é, as receitas da pessoa jurídica, para serem tratadas como sendo rendimentos da pessoa física, tributáveis nela e que, portanto, estavam sendo omitidos pela pessoa natural, obrigada a declaração de ajuste anual do imposto sobre a renda. O tema que analiso é se devem ser aproveitados os valores dos tributos que foram recolhidos pela pessoa jurídica, a partir de suas receitas declaradas, sendo essas exatamente os montantes que se relacionam com a base de cálculo dos rendimentos considerados como omitidos pela pessoa física ao se valer da estrutura da pessoa jurídica, o que teria sido feito de forma inadvertida, na visão fiscalizadora. Observe-se que a fiscalização “reclassifica” as receitas da pessoa jurídica como sendo, em verdade, rendimentos da pessoa física. 14 Parecer Normativo COSIT/RFB n.º 04, de 10 de dezembro de 2018, e Instrução Normativa RFB n.º 1.862, de 27 de dezembro de 2018. Fl. 6006DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 21 Da pessoa física passou a ser exigido o recolhimento de IRPF, calculado a partir de todos os valores recebidos pela pessoa jurídica, considerou-se, assim, que a pessoa física omitiu rendimentos, sequer os declarando em sua declaração de imposto de renda. De seu lado, a pessoa jurídica declarou todos os valores que recebeu e reconheceu tais montantes como receitas próprios da atividade de seu objetivo social e recolheu os tributos relacionados IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Sendo a base de cálculo e os fatos relacionados, interligados, pode-se aproveitar? Deve-se deduzir os valores já recolhidos ao erário fazendário? Pois bem. Passo a análise. Por minhas palavras, compreendi que o Eminente Relator assentou, com ponderações de outros Conselheiros que o seguiram, não ser possível reduzir o montante lançado de IRPF contra a pessoa física em relação aos pagamentos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS recolhidos pela pessoa jurídica, uma vez que, em suma, se debateu: a) não se estar diante de processo de compensação; b) não se cuidar das mesmas pessoas (devendo-se respeito ao princípio da entidade e da separação das personalidades jurídicas); c) ser o eventual direito creditório pertencente à pessoa jurídica, a qual não faz parte do processo e só a ela caberia pleitear a eventual restituição do pagamento indevido; d) não se confundir o IRPF com o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS, vez que são rubricas diversas, logo não compensáveis. O PIS e COFINS seriam contribuições e os demais impostos. A CSLL é contribuição diversa do Imposto sobre a Renda. Demais disto, ainda que se fale que o IRPF e o IRPJ são Impostos sobre a Renda, o IRPJ se apura por regime de competência, enquanto o IRPF se apura por regime de caixa; e) ser necessário incidir a multa do lançamento de ofício sobre base de cálculo da plenitude da omissão de rendimentos pela ótica da pessoa física, haja vista que eventual aproveitamento reduziria a base de cálculo da infração da omissão de rendimentos da pessoa física infratora e reduziria a multa; f) não ter o julgador administrativo competência para fazer justiça, sendo pautado pelo restrito controle de legalidade do ato de lançamento e não haveria vício no procedimento adotado pela autoridade fiscal, de modo que não se poderia corrigir o lançamento que não contém ilegalidade; e g) não haver que se falar em imputação de pagamento. O recorrente traz paradigma (Acórdão n.º 2202-003.682) que assenta: No que concerne ao pedido de compensação, entendo que assiste razão ao Recorrente, uma vez que não seria razoável reclassificar as receitas da empresa para rendimentos da pessoa física e obrigar que a empresa solicite uma restituição Fl. 6007DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 22 ou uma compensação posterior, sofrendo o ônus de eventual decadência do direito creditório e principalmente da exigência da multa de ofício lançada no presente processo, quando já se sabe que houve pagamento parcial dos tributos sobre tais rendimentos, ora reclassificados. À análise. O assunto do chamado “aproveitamento” no caso de reclassificação de receitas da pessoa jurídica como rendimentos percebidos por pessoa física – que foi o que ocorreu na espécie –, começou a ter novos debates neste Colegiado em período recente. Deveras, os recentíssimos Acórdãos CARF desta 2.ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais ns.º 9202-011.117 (Dezembro/2023), 9202-011.161 (Fevereiro/2024) e 9202-011.208 (Março/2024) assentaram, por maioria de 7 x 1, vencido exclusivamente este Conselheiro, que ora declara voto, que não se pode compensar, não se pode aproveitar o que for pago pela pessoa jurídica. Outrora, a posição não só da 2.ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, mas da maioria dos Colegiados do CARF, não caminhavam de tal forma. De fato, entendia-se pelo aproveitamento. Aliás, a grande maioria, pelo aproveitamento de todas as rubricas (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) para reduzir o IRPF, inclusive no que se refere ao cálculo da multa do lançamento de ofício. É interessante apresentar o histórico das discussões e teses desenvolvidas. Antes, contudo, explico por qual motivo entendo de modo diferente da maioria. Muito bem. Não há dúvida no caso concreto que a fiscalização, diante de toda documentação envolvendo pessoa jurídica e pessoa física, reclassificou as receitas escrituradas, faturadas e declaradas pela pessoa jurídica, como rendimentos percebidos da pessoa física. Neste sentido, a fiscalização agiu constatando e relatando os fatos, demonstrando a sua juridicidade, daí serem “fatos jurídicos” que importam para o direito tributário. Os fatos reportados são inter-relacionados constituindo-se numa identidade integrada. Para ocorrer a reclassificação é necessário demonstrar que houve “algo errado” na utilização da pessoa jurídica, um “abuso” ou um “ilícito”. No fim, ao reclassificar, a autoridade fiscal reconhece uma “interposição de pessoa”. A pessoa jurídica é interposta. Na essência, a pessoa física é a titular do rendimento, daí se constituir o lançamento. Agora, perceba-se o seguinte na questão posta: Primeiramente, reclassifica-se as receitas da pessoa jurídica em rendimentos da pessoa física, porém, a despeito disto, num segundo momento, se desconsidera parcela de tais fatos, que antes serviam (a interposição de pessoa), para na ocasião do cálculo do montante devido se desprezar os recolhimentos efetivados pela pessoa jurídica envolta pelas constatações fiscais, o que parece não guardar coerência normativa interna dentro do ato administrativo de lançamento. Não se descuida que o contencioso administrativo fiscal deve se limitar ao controle de legalidade do ato de lançamento, não devendo pretender fazer “justiça”. Por séculos, juristas sequer conseguiram chegar a um consenso do que é justo. Fl. 6008DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 23 O ponto nodal da questão, a meu aviso, passa por respostas encontradas na própria Administração Tributária. Explico. Parece não haver dúvidas técnicas de que, em casos nos quais ocorre a reclassificação das receitas da pessoa jurídica para rendimentos da pessoa física, a autoridade lançadora o faz por entender que a pessoa física é a verdadeira titular da renda e a pessoa jurídica funciona como interposta pessoa. Para tal contexto, tem a autoridade fiscal o poder-dever de desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária (CTN, art. 116, parágrafo único) 15 e, ao verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, deve se atentar que a definição legal dele é interpretada abstraindo-se: (a) a validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como a natureza do seu objeto ou dos seus efeitos (CTN, art. 118, I); e (b) dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos (CTN, art. 118, II) 16 . E, mais: o CTN estabelece (art. 149) que o lançamento é efetuado de ofício quando a declaração não seja prestada, por quem de direito (inciso II), quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (IV), quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação (inciso VII) 17 . Em termos de tributação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, sujeito ao lançamento por homologação, importante, outrossim, considerar que não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção do crédito (CTN, art. 150, §2º). Referidos atos devem, porém, ser considerados na apuração do saldo porventura devido (CTN, art. 150, §3º). Portanto, a reclassificação ocorre por deter a autoridade fiscal amplos poderes para lançar o que efetivamente entende ser a realidade e, no caso de reclassificação das receitas da pessoa jurídica para rendimentos da pessoa física, a autoridade lançadora sempre estará a se deparar com a interposição da pessoa jurídica para dissimular os rendimentos da pessoa física. Neste viés, é importante não se olvidar que o Parecer Normativo COSIT/RFB n.º 04, de 10 de dezembro de 2018, estabelece que sempre que se constatar a 15 Art. 116, Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. 16 Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. 17 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...); II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; (...); IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação. Fl. 6009DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 24 interposição de pessoas deve-se reconhecer a responsabilização por interesse comum dos envolvidos, com base no art. 124, I, do Código Tributário Nacional (CTN) 18 . Isto porque, ao fim e ao cabo, com a declaração das receitas pela pessoa jurídica, quando o rendimento é da pessoa física, há o deslocamento da base tributária mediante utilização de pessoa distinta com o propósito de transferir de forma artificial a base de tributação, sem substrato na realidade (isso tudo na ótica fiscal), o que exige, portanto, a aplicação da responsabilidade solidária da pessoa jurídica por parte da autoridade lançadora, haja vista que atua de forma obrigatória e vinculada (CTN, parágrafo único do art. 142) 19 . Neste prisma, a Instrução Normativa RFB n.º 1.862, de 27 de dezembro de 2018, dispõe sobre o procedimento de imputação de responsabilidade tributária no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil e deixa claro e evidente que constatada causa de responsabilização “deverá formalizar a imputação de responsabilidade tributária no lançamento de ofício” (art. 2.º) 20 . Portanto, tem-se um dever de imputar responsabilidade solidária por ocasião já do lançamento, diante dos fatos relacionados. Além do mais, formalizada a imputação da responsabilidade deve-se delimitar o montante do crédito tributário imputado ao responsável (art. 3.º, inciso IV) 21 e no lançamento é dever calcular o montante do tributo devido (CTN, art. 142), o que entendo ser pelo saldo restante não recolhido por força da interposição de pessoa. Vale dizer, em caso de interposição de pessoa, como ocorre exemplificativamente quando se reclassifica receitas de pessoa jurídica para rendimentos de pessoa física, é dever da autoridade lançadora formalizar a imputação de responsabilidade solidária da pessoa jurídica interposta por interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. Isto, na forma da Instrução Normativa RFB n.º 1.862, de 27 de dezembro de 2018. Aliás, tivesse a autoridade lançadora agido como deveria ser – imputado a responsabilidade solidária para a pessoa jurídica alegada interposta –, aplicar-se-ia o inciso I do art. 125 do CTN ao caso concreto, de modo a aproveitar os pagamentos. Dispõe a norma: “Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais”. 18 Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interêsse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. 19 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. 20 Art. 2º O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil que identificar hipótese de pluralidade de sujeitos passivos na execução de procedimento fiscal relativo a tributos administrados pela RFB deverá formalizar a imputação de responsabilidade tributária no lançamento de ofício. Parágrafo único. Não será exigido Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF) para a imputação de responsabilidade tributária. 21 Art. 3º Na hipótese de imputação de responsabilidade tributária, o lançamento de ofício deverá conter também: (...) IV - a delimitação do montante do crédito tributário imputado ao responsável. Fl. 6010DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 25 Inclusive, deveria a Administração Tributária, ainda em tempo, avaliar a eventual imputação da responsabilidade, nos termos da Instrução Normativa RFB n.º 1.862, de 27 de dezembro de 2018, com a interpretação do Parecer Normativo COSIT/RFB n.º 04, de 10 de dezembro de 2018, que se não existia no momento do lançar, pode ser orientativo no momento. No mais, como ponderado alhures, em termos de tributação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, sujeito ao lançamento por homologação, considera-se que não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção do crédito (CTN, art. 150, § 2º). Referidos atos devem, porém, ser considerados na apuração do saldo porventura devido (CTN, art. 150, § 3º) 22 . O grifo consta como norma expressa no texto do dispositivo legal do Digesto Tributário brasileiro. Por conseguinte, o aproveitamento é questão de controle de legalidade do lançamento efetivado por conter um erro de procedimento, a atividade é obrigatória e vinculante, não se cuida de pretender aplicar regime de compensação ao caso. Trata-se de aplicação de normas concretas do CTN. E, ainda, com reforço interpretativo asseverado pelo Parecer Normativo COSIT/RFB n.º 04, de 10 de dezembro de 2018, e pela Instrução Normativa RFB n.º 1.862, de 27 de dezembro de 2018. Ainda que se alegue que referidos atos normativos são posteriores ao lançamento do caso, tenha-se em mente que eles apenas esclarecem a interpretação e o dever cogente da autoridade lançadora de atuar na forma e conforme os ditames do CTN, norma em vigor desde sua vetusta disposição de vigência. Esclarecida minha posição. Passo a detalhar o histórico sobre o assunto, a despeito da nova posição colhida nestes autos, no Acórdão n.º 9202-011.208 (Março/2024, Processo n.º 12448.731372/2014-15), no Acórdão n.º 9202-011.161 (Fevereiro/2024, Processo n.º 11060.723259/2016-18) e no Acórdão n.º 9202-011.117 (Dezembro/2023, Processo n.º 16004.720356/2016-39). Ao se analisar os julgados passados do CARF, quanto ao aproveitamento dos tributos recolhidos pela pessoa jurídica considerada interposta e que teve suas receitas desclassificadas ou reclassificadas como rendimentos da pessoa física, percebe-se uma tendência pelo aproveitamento, isso considerando julgados no interregno compreendido entre 2004 e meados de 2023, com a exceção da posição mais atual a partir dos precedentes da 2.ª Turma da CSRF refletidos nos Acórdãos CARF ns.º 9202- 011.117 (Dezembro/2023), 9202-011.161 (Fevereiro/2024) e 9202-011.208 (Março/2024). Veja-se. Em 20 de outubro de 2004, a 6.ª Câmara do 1.º Conselho de Contribuintes, conforme Acórdão n.º 106-14.244 (Processo n.º 11020.003823/2003-26), assentou que “[d]evem ser aproveitados na apuração de crédito tributário os valores 22 Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. Fl. 6011DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 26 arrecadados sob o código de tributos exigidos da pessoa jurídica cuja receita foi desclassificada e convertida em rendimentos da pessoa física, base de cálculo de lançamento de ofício”, sendo a decisão no sentido de considerar, na liquidação do crédito tributário, os valores recolhidos pela pessoa jurídica relativos aos rendimentos da pessoa física. O contribuinte pessoa física era o Senhor Luiz Felipe Scolari. Fundamentou-se, na ocasião, que se o próprio Fisco afirmou não ter a pessoa jurídica auferido a receita proveniente do contrato cumprido pela pessoa física e considerando ter o próprio agente fiscal transferido a receita da empresa à pessoa física, com a natureza de rendimentos, não restaria outra alternativa senão constar na autuação os créditos já recolhidos e determinado, de ofício, a retificação dos recolhimentos (código do tributo) para quitar o correspondente valor do imposto lançado na pessoa física. Não haveria espaço para agir de outro modo. Assim, conclui que na apuração do crédito objeto do lançamento, confirmados os recolhimentos objeto dos DARF, e a vinculação com a receita transferida à pessoa física, era dever necessário que fossem os valores considerados como Imposto de Renda (IR) antecipado. Em 13 de abril de 2005, a 4.ª Câmara do 1.º Conselho de Contribuintes, conforme Acórdão n.º 104-20.574 (Processo n.º 10980.006142/00-11), assentou o mesmo entendimento, sendo a decisão no sentido de aproveitar os tributos pagos na Pessoa Jurídica, cuja receita foi desclassificada e convertida em rendimentos de Pessoa Física. O contribuinte pessoa física era o Senhor Carlos Roberto Massa (“Ratinho”). Fundamentou-se, na ocasião, que deve ser compensado de ofício pela autoridade lançadora os tributos recolhidos pela PJ, já que se trata de desclassificação de rendimentos da PJ para a PF, tendo por base documentação da pessoa jurídica, de modo a não fazer nenhum sentido manter a tributação da PJ no que se refere ao valor transferido. O Estado não possuiria qualquer interesse subjetivo nas questões, também no processo administrativo fiscal. Daí, haveria o dever de observar os dois pressupostos basilares que o regulam: a legalidade objetiva e a verdade material. Sob a legalidade objetiva, ponderou que o lançamento do tributo é atividade vinculada, isto é, obedece aos estritos ditames da legislação tributária, para que, assegurada sua adequada aplicação, esta produza os efeitos colimados (arts. 3.º e 142, parágrafo único, do CTN). Nessa linha, compete, inclusive, à autoridade administrativa, zelar pelo cumprimento de formalidade essenciais, inerentes ao processo. Daí, a revisão do lançamento por omissão de ato ou formalidade essencial, conforme preceitua o art. 149, IX, do CTN. Igualmente, o cancelamento de ofício de exigência infundada, contra a qual o sujeito passivo não se opôs (art. 21, § 1º, do Decreto n.º 70.235). Sob a verdade material, citou-se: a revisão de lançamento quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado (art. 149, VIII, do CTN); as diligências que a autoridade determinar, quando entendê-las necessárias ao deslinde da questão (arts. 17 e 29 do Decreto n.º 70.235); a correção, de ofício, de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto (art. 32, do Decreto n.º 70.235). Argumentou-se, como substrato dos pressupostos elencados, que o amplo direito de defesa é assegurado ao sujeito passivo, matéria, inclusive, incita no art. 5º, LV, da Constituição. Ponderou-se que a lei não proíbe o ser humano de errar: seria antinatural se o fizesse; apenas comina sanções mais ou menos desagradáveis segundo os comportamentos e atitudes que deseja inibir ou incentivar. Todo erro ou equívoco deveria Fl. 6012DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 27 ser reparado tanto quanto possível, da forma menos injusta tanto para o Fisco quanto para o contribuinte. Nesse contexto, entendeu-se que deve ser compensado, proporcionalmente, o imposto de renda e contribuições recolhidos na pessoa jurídica, oriundo de valores cujo fato gerador foi transferido para a pessoa física. Deveria ser compensado o imposto e contribuições recolhidos na pessoa jurídica com o imposto apurado no auto de infração, antes de qualquer cálculo de acréscimos legais (multa e juros). Apesar da tese acima ter sido a vencedora, houve declaração de voto em relação ao entendimento vencido, pela Ilustre Conselheira Presidente Maria Helena Cotta Cardoso. A declaração (tese vencida) ponderava que o contribuinte havia tributado rendimentos típicos de pessoa física, na pessoa jurídica, o que motivou o procedimento de ofício por parte da fiscalização, no sentido de corrigir as inexatidões verificadas na Declaração de Rendimentos da pessoa física, consistentes na omissão de rendimentos (correção, por meio de procedimento de ofício, de uma declaração inexata; a inexatidão de que trata o Auto de Infração consiste na omissão integral dos rendimentos na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, e não na omissão apenas da parte não declarada na pessoa jurídica). A fiscalização recaiu sobre a pessoa física, cuja base de defesa é no sentido de que os rendimentos objeto da autuação são efetivamente tributáveis na pessoa jurídica. Assim, a declaração de voto sustentava que não haveria sentido no aproveitamento do imposto recolhido pela pessoa jurídica no próprio Auto de Infração, já que, após a apuração do Imposto Devido na Declaração de Pessoa Física, só existe previsão legal para o abatimento do Imposto de Renda Retido na Fonte, Carnê-Leão, Imposto Complementar e Imposto Pago no Exterior, o que não era o caso. Não existiria previsão legal para o abatimento, do IRPF apurado, de IRPJ eventualmente pago, ainda que por simples lapso do contribuinte e muito menos quando ele pugna pelo acerto no seu recolhimento. Dita compensação só poderia ser pleiteada pelo representante legal da pessoa jurídica, e após solicitação de retificação das Declarações de IRPJ e das respectivas DCTF. Não teria a pessoa física mandato para representar a pessoa jurídica, além de não se tratar de recolhimentos sujeitos ao regime jurídico da compensação. A compensação se levada a cabo retira da parcela de rendimentos declarada indevidamente na pessoa jurídica a característica de "lançamento de ofício por declaração inexata", equiparando o lançamento de tais rendimentos, na declaração de pessoa física, a um procedimento espontâneo, o que não corresponde aos fatos. Se o procedimento de transferência de rendimentos da Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica para a de Pessoa Física fosse espontâneo, e não determinado pela fiscalização (procedimento de ofício), o contribuinte teria de adotar todas as providências, a saber: apresentar DIRPJ, DIRPF e DCTF Retificadoras, bem como sujeitar-se aos procedimentos previstos para compensação (não poderia a compensação ser automática para descaracterizar o procedimento de ofício e revelar ser ele mais vantajoso e prático para o contribuinte que no procedimento espontâneo, no qual teria uma série de obrigações a realizar e executar). O contribuinte deveria, então, arcar com as inexatidões cometidas e corrigidas de ofício pela autoridade administrativa. Todavia, a tese não foi vencedora. Fl. 6013DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 28 Em 24 de maio de 2006, a 4.ª Câmara do 1.º Conselho de Contribuintes, conforme Acórdão n.º 104-21.583 (Processo n.º 10980.008215/2004-78), assentou o mesmo entendimento vencedor anterior, sendo a decisão no sentido de admitir a compensação dos tributos pagos na Pessoa Jurídica, cuja receita foi desclassificada e convertida em rendimentos de Pessoa Física. O contribuinte pessoa física era o Senhor Carlos Roberto Massa (“Ratinho”). Analisou-se outras competências em relação ao julgamento anterior do mesmo contribuinte. Interessante que a proponente da declaração de voto anterior (vencida naquela ocasião, a Ilustre Conselheira Presidente Maria Helena Cotta Cardoso) modificou o próprio entendimento e na nova assentada acompanhou o colegiado. A decisão, na nova oportunidade em que tratou da matéria, foi unânime quanto ao aproveitamento de todos os tributos. Fundamentou-se que não há “desconstituição”, o que haveria é “desconsideração” dos atos jurídicos aparentes, ou seja, transferência dos rendimentos / receitas lançadas como que fossem da pessoa jurídica para a pessoa física envolvida, que é o beneficiário de fato. A pessoa jurídica não teria poder para dispor sobre os rendimentos, que são da pessoa física. Não se poderia negar que os valores pagos pela empresa, relativo ao trabalho da pessoa física, são rendimentos tributáveis na pessoa física. Em face do disposto nos arts. 4.º 23 , 118 24 e 123 25 do CTN, o lançamento independeria de desconsideração jurídica da empresa ou de descaracterização da escrita fiscal da pessoa jurídica. A empresa não era objeto de fiscalização quanto a questões relativas a lucros por ela distribuídos, escrituração de despesas e compras incorridas. O que ocorreu foi o deslocamento da receita lançada como de pessoa jurídica para a pessoa física. Logo, seria necessário compensar o IRPJ recolhido na empresa, relativo aos rendimentos transferidos de ofício para a pessoa física (receita reclassificada como sendo rendimentos de pessoa física; receita desclassificada e convertida em rendimentos da pessoa física), apurado através de lançamento de ofício. Deveria ter sido compensado de ofício pela autoridade lançadora, já que se trata de desclassificação de rendimentos da PJ para PF, tendo por base documentação da PJ, de modo a não fazer nenhum sentido manter a tributação da PJ no que se refere ao valor transferido para a PF. No mais, repetiu os fundamentos do Acórdão n.º 104-20.574. Essa compensação (ou aproveitamento) de ofício obrigatória, a meu aviso, é implicação lógica do dever de imputação de responsabilidade solidária por interesse comum (CTN, art. 124, I), na forma da Instrução Normativa RFB n.º 1.862, de 27 de dezembro de 2018, combinado com o dever de atuação vinculada e obrigatória (CTN, parágrafo único do art. 142) da autoridade lançadora, observados, ainda, o dever de 23 Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação. 24 Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. 25 Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Fl. 6014DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 29 revisão do lançamento por omissão de ato ou formalidade essencial, conforme preceitua o art. 149, IX, do CTN, sem prejuízo de se atentar ao dever de revisão do lançamento quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado (art. 149, VIII, do CTN). Ademais, incumbe a autoridade lançadora verificar a matéria tributável e o cálculo do montante do tributo devido (CTN, art. 142), observando-se os atos anteriores praticados pelo terceiro (pessoa jurídica), ainda que não deva influenciar a obrigação tributária do IRPF (CTN, art. 150, §2º), considerando tais atos – inclusive os recolhimentos –, na apuração do saldo porventura devido do IRPF (CTN, art. 150, §3º), de modo que se aproveite os recolhimentos do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, haja vista que o fato jurígeno da cobrança do IRPF perpassa pela reclassificação das receitas da pessoa jurídica. Por último, o pagamento por um solidário aproveita os demais (CTN, art. 125, I). Aliás, em fins de contencioso fiscal, a autoridade julgadora de piso pode determinar as diligências necessárias ao deslinde da questão (arts. 17 e 29 do Decreto n.º 70.235). Busca-se, no fim, observar a verdade material e respeitar a capacidade contributiva. Por sua vez, em 23 de maio de 2007, a 4.ª Câmara do 1.º Conselho de Contribuintes, conforme Acórdão n.º 104-22.408 (Processo n.º 10680.007401/2005-55), assentou o mesmo entendimento vencedor anterior, sendo a decisão no sentido de aproveitar os tributos pagos na Pessoa Jurídica, cuja receita foi desclassificada e convertida em rendimentos de pessoa física. Replica-se os fundamentos do Acórdão n.º 104-21.583. Em 06 de dezembro de 2007, a 4.ª Câmara do 1.º Conselho de Contribuintes, conforme Acórdão n.º 104-22.898 (Processo n.º 10680.100095/2004-44), assentou o mesmo entendimento e decisão vencedora anterior. Fundamenta-se que a PJ serviu apenas para abrigar, como receita, os rendimentos pessoais da PF, de sorte a evitar a sua tributação como PF. Assim, o Fisco não despersonalizou a PJ; apenas, face a verdade material, encaminhou a tributação pela forma prevista pela legislação de regência, isto é, para a PF; houve uma reclassificação da receita auferida pela PJ para rendimentos da PF. Tratava-se de aproveitamento do imposto pago pela PJ, sobre a mesma remuneração, para abater o devido na pessoa física. No mais, são replicadas as razões de decidir do Acórdão n.º 104-21.583. Em 23 de setembro de 2009, a 2.ª Turma Ordinária da 2.ª Câmara da 2.ª Seção do CARF, conforme Acórdão n.º 2202-00.252 (Processo n.º 19515.002457/2005- 08), assentou o mesmo entendimento e decisão vencedora anterior pela tese do aproveitamento integral. Replicou as razões de decidir do Acórdão n.º 104-21.583. A decisão foi posteriormente confirmada no ponto pelo Acórdão n.º 9202-002.764. Em 28 de setembro de 2011, a 1.ª Turma Especial da 2.ª Seção de Julgamentos, conforme Acórdão n.º 2801-01.870 (Processo n.º 18471.001251/2005-43), assentou o mesmo entendimento e decisão vencedora anterior pela tese do aproveitamento integral. Replica as razões de decidir do Acórdão n.º 104-21.583. Em 12 de março de 2012, a 1.ª Turma Especial da 2.ª Seção de Julgamentos, conforme Acórdão n.º 2801-02.280 (Processo n.º 13003.000340/200575), assentou o mesmo entendimento e decisão vencedora anterior pela tese do aproveitamento integral. Replica as razões de decidir do Acórdão n.º 104-21.583. O contribuinte pessoa física era o Senhor Celso Juarez Roth (“Celso Roth”). Fl. 6015DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 30 Em 09 de maio de 2012, a 2.ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), conforme Acórdão n.º 9202-02.112 (Processo n.º 13629.001281/200503), assentou e fundamentou que “[a] compensação dos tributos já pagos sobre os rendimentos lançados, ainda que pela pessoa jurídica, constitui consequência direta do próprio lançamento, e pode ser determinada de ofício pela autoridade julgadora, se não tiver sido implementada pela Fiscalização. Agir de modo diverso, acarretaria ou a) na movimentação desnecessária da máquina administrativa, que deveria restituir o imposto pago pela pessoa jurídica, sendo mais racional realizar o procedimento no curso deste processo; ou b) enriquecimento ilícito da Administração Pública, que terá recebido duas vezes pelo mesmo fato gerador (bis in idem), caso se considere impossível o pedido de restituição, por já ter se passado cinco anos do fato gerador”. A decisão foi unânime. Em 08 de novembro de 2012, a 2.ª Turma da CSRF, conforme Acórdão CARF n.º 9202-002.451 (Processo n.º 19515.004215/2003-89), assentou que “[d]evem ser aproveitados na apuração de crédito tributário os valores arrecadados sob o código de tributos exigidos da pessoa jurídica cuja receita foi imputada à pessoa física, base de cálculo do lançamento de ofício”. A decisão foi unânime com a determinação de haver a compensação de tributos já pagos. Fundamentou-se que há divergência na qualificação dos fatos e determinação do regime tributário aplicável, sem que o procedimento do contribuinte (feito às claras e sem propósito doloso de esconder o fato gerador) possa ser qualificado como simulado ou fraudulento, por isso os valores podem ser tidos como rendimentos recebidos pelo contribuinte pessoa física, mas os eventuais tributos pagos pela pessoa jurídica (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) devem ser descontados do montante do IRPF devido, apurado por meio do lançamento. Em 19 de fevereiro de 2013, a 2.ª Turma Ordinária da 1.ª Câmara da 2.ª Seção, conforme Acórdão n.º 2102-002.441 (Processo n.º 10166.720074/200892), assentou o mesmo entendimento. Decisão unânime. O contribuinte pessoa física era o Senhor Alexandre Eggers Garcia (“Alexandre Garcia”). Fundamentou-se que não se pode desconsiderar o fato de que quando a autoridade fiscal afirma que os valores lançados como receitas da PJ são rendimentos da pessoa física, está reconhecendo que os tributos recolhidos pela PJ sobre essas mesmas receitas eram indevidos. Ou seja, está reconhecendo que parte do tributo que o Fisco deveria receber foi efetivamente pago, ainda que por outra entidade ou com outra denominação. A hipótese aventada de a pessoa jurídica pleitear a restituição do indébito não é razoável, posto que tal solução – pedido de restituição –, impõe à pessoa jurídica o ônus de, ao pleitear a restituição dos tributos e contribuições pagos, reconhecer que o Auto de Infração estaria correto, contra suas próprias convicções e, principalmente, em razão da incidência da multa de ofício sobre a totalidade do imposto apurado no Auto de Infração que, de uma forma ou de outra, já foi recolhido. Nestes termos, argumentou que deve ser feita a compensação dos tributos e contribuições pagos. Em 06 de agosto de 2013, a 2.ª Turma da CSRF, conforme Acórdão n.º 9202-002.764 (Processo n.º 19515.002457/2005-08), assentou que “[n]o caso de desconsideração de pessoa jurídica interposta para a realização de serviços personalíssimos, os tributos já recolhidos pela pessoa jurídica deverão ser imputados aos tributos devidos pela pessoa física, exigidos no auto de infração”. A decisão foi por maioria. O voto vencido argumentava que não há como PF solicitar aproveitamento de Fl. 6016DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 31 tributos recolhidos por PJ. Só quem poderia solicitar esses valores é a PJ, por seus sócios, comprovando, de forma devida, o pagamento indevido. Portanto, não haveria como descontar os valores já pagos pela PJ a título de IR, pois, eventual recolhimento de IR foi feito em nome da PJ e não da PF Fundamentou-se, em voto vencedor, que restou comprovada a interposição de uma pessoa jurídica, para a realização de uma atividade personalíssima. Em decorrência, foi desconsiderada a validade do ato jurídico, e buscados os efeitos do que efetivamente ocorreu: atividade a ser tributada na pessoa física. Entendeu-se que, tendo sido desconsiderada a validade de um ato simulado, devem ser também desconsiderados todos seus efeitos e buscados os efeitos do ato dissimulado. Assim, a imputação dos pagamentos dos valores recolhidos pela pessoa jurídica, referentes à atividade que – de acordo com a própria fiscalização –, não teria sido por ela exercida, é uma mera consequência lógica e necessária ao lançamento. Não realizar a imputação dos valores pagos pela PJ aos valores devidos pela PF, decorrentes da mesma atividade, seria uma incoerência interna do lançamento, desconsiderando-se somente uma parte do ocorrido. Em 13 de abril de 2016, a 2.ª Turma Ordinária da 2.ª Câmara da 2.ª Seção, conforme Acórdão n.º 2202-003.318 (Processo n.º 15586.721206/2012-52), assentou que “[d]evem ser compensados na apuração do crédito tributário os valores arrecadados sob os códigos de tributos exigidos da pessoa jurídica, cuja receita foi desclassificada e convertida em rendimentos de pessoa física, base de cálculo do lançamento de ofício”. A decisão foi unânime neste ponto com a determinação de haver a compensação de tributos já pagos. Determinou-se compensar os tributos e contribuições pagos pela PJ, relativos aos rendimentos reclassificados, com o imposto apurado no Auto de Infração, antes da aplicação da multa de ofício. O Acórdão n.º 2202-003.318, no particular ponto, foi confirmado pelo Acórdão n.º 9202-008.618. Fundamentou-se que a problemática principal se caracteriza como simulação relativa ou dissimulação (pretendeu-se disfarçar a renda da PF por meio da interposta pessoa jurídica que declara rendimentos da PJ e distribui os lucros). Argumenta- se que o contribuinte tenta ocultar o real negócio jurídico que existiu, por meio de exteriorização diversa, com o intuito de diminuir a tributação incidente sobre os valores que deveriam ser recebidos na pessoa física (renda da PF por serviços prestados pela PF). Sustenta que a dissimulação deve subsistir por ser o negócio que se dissimulou válido na substância e na forma (contratação de PF, com pagamento de rendimentos para a PF, por prestação de serviços pessoais). Pondera que nulo é apenas o negócio simulado (contratação da PJ, com pagamento de rendimentos para a PJ). Quanto a compensação, entende que não é razoável reclassificar as receitas da empresa para rendimentos da pessoa física, e obrigar que a empresa solicite uma restituição ou uma compensação posterior, sofrendo o ônus de eventual decadência do direito creditório e principalmente da exigência da multa de ofício lançada, quando já se sabe que houve pagamento parcial dos tributos sobre tais rendimentos, reclassificados. Cita acórdãos CARF (2102002.441, 2801002.280 e 2202-00.252). Em 23 de novembro de 2016, a 2.ª Turma da CSRF, conforme Acórdão CARF n.º 9202-004.548 (Processo n.º 11516.000152/2004-51), assentou que “[e]m respeito ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que foram reclassificados os rendimentos da pessoa jurídica para a pessoa física do sócio, deve-se adotar o mesmo procedimento em relação aos tributos pagos na pessoa jurídica vinculados aos Fl. 6017DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 32 rendimentos/receitas reclassificados, ou seja, apurado o imposto na pessoa física, deste devem-se abater os tributos pagos na pessoa jurídica, antes dos acréscimos legais de ofício”. A decisão foi por maioria. O contribuinte pessoa física era o Senhor Gustavo Kuerten (“Guga”). Fundamentou-se que não há como sustentar a postura adotada pela fiscalização, por intermédio da qual se imputam à pessoa física todas as receitas decorrentes de uma determinada atividade enquanto mantêm-se na pessoa jurídica todos os recolhimentos de tributos federais decorrentes das mesmas receitas. Replica o Acórdão n.º 9202-002.764. Há no acórdão declaração de voto no mesmo sentido cujas razões de decidir expõem que o Estado não pode enriquecer ilicitamente cobrando em duplicidade do contribuinte, ora na pessoa física, ora na pessoa jurídica, naquilo que se refere a um mesmo fato gerador, então os valores pagos pela empresa devem ser descontados da base de cálculo sobre a qual foi aplicado o IRPF. Argumenta que há vício na base de cálculo sobre a qual foi calculado o imposto devido. Observa que os elementos constitutivos do auto de infração podem e devem ser analisados pelos julgadores no momento do julgamento do processo em respeito ao princípio da verdade material, pois o erro não se consubstancia com o tempo, devendo o interesse público pela verdade subsistir. Em 08 de fevereiro de 2017, a 2.ª Turma Ordinária da 2.ª Câmara da 2.ª Seção, conforme Acórdão n.º 2202-003.682 (Processo n.º 10935.005578/2010-45 – O Acórdão Paradigma utilizado foi esse precedente), decidiu por compensar os tributos e contribuições pagos pela PJ, relativos aos rendimentos reclassificados, com o imposto apurado no Auto de Infração, antes da aplicação da multa de ofício. A decisão foi unânime neste ponto. Cita os Acórdãos ns.º 2102002.441, 2801002.280, 2202-00.252. O contribuinte pessoa física era o Senhor Alexandre Rodrigues da Silva (“Alexandre Pato”). Em 15 de março de 2017, a 2.ª Turma Ordinária da 4.ª Câmara da 2.ª Seção, conforme Acórdão n.º 2402-005.703 (Processo n.º 15983.720065/2015-11), decidiu por compensar os tributos e contribuições pagos pela PJ, relativos aos rendimentos reclassificados, com o imposto apurado no Auto de Infração, antes da aplicação da multa de ofício. A decisão foi unânime no ponto. Cita acórdãos anteriores do CARF. O contribuinte pessoa física era o Senhor Neymar da Silva Santos Junior (“Neymar Jr.”). Fundamenta-se que deve-se obediência ao princípio da moralidade administrativa, sendo desarrazoado reclassificar as receitas da pessoa jurídica para rendimentos da pessoa física, mantendo intactos os tributos já recolhidos, obrigando as respectivas pessoas jurídicas a solicitar restituição, para compensação posterior, sofrendo o ônus de eventual decadência do direito creditório ou mesmo da imposição global da multa de oficio lançada na PF, quando se sabe que, contemporaneamente ao fato gerador das receitas reclassificadas, houve pagamento parcial dos tributos sobre tais receitas/rendimentos. Em 06 de novembro de 2018, a 1.ª Turma Ordinária da 4.ª Câmara da 2.ª Seção, conforme Acórdão n.º 2401-005.827 (Processo n.º 11060.723259/2016-18), decidiu por uma dedução parcial, na forma do designado redator para o voto vencedor, sendo “[c]abível a dedução no lançamento de ofício do imposto de renda da pessoa física, antes da inclusão dos acréscimos legais, com relação aos valores arrecadados de mesma natureza a título de imposto de renda da pessoa jurídica, cuja receita foi desclassificada e Fl. 6018DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 33 considerada rendimentos tributáveis auferidos pela pessoa física.” A decisão foi por maioria. Fundamenta-se que é cabível a dedução do lançamento fiscal tão somente em relação aos valores arrecadados a título de IRPJ, cuja receita foi desclassificada e considerada rendimentos auferidos pela PF. Fala ser razoável a dedução dos eventuais recolhimentos de mesma natureza efetuados a título de imposto sobre a renda pela PJ, do qual a PF era sócio, tendo em conta, nesse raciocínio, o tributo exigido da PF no auto de infração, reconhecendo-se que parte dele foi efetivamente pago, ainda que por outrem (PJ). Diz que o aproveitamento do IR comprovadamente recolhido no ajuste da pessoa jurídica ou retido pela fonte pagadora, previamente ao início do procedimento de fiscalização, é apto a operar efeitos na base de cálculo da multa de ofício, ou seja, antes da inclusão dos acréscimos legais. Destaca, no caso concreto, que a fiscalização já deduziu as retenções do imposto de renda sofridas na fonte, destacadas nas notas fiscais. Afirma que, quanto aos demais tributos pagos (CSLL, PIS e COFINS), distintos do imposto de renda, o aproveitamento entre pessoas distintas, em qualquer hipótese, dependeria de previsão em lei específica autorizadora de sua realização. Como regra, a compensação no âmbito tributário implicaria a existência de duas pessoas, simultaneamente credoras e devedoras uma da outra desde a origem, havendo obrigações recíprocas entre as partes (art. 170 do CTN) e, por isso, não se deve transmudar o processo fiscal de controle do lançamento em procedimento de compensação. A via adequada seria, portanto, o pedido de restituição, sem prejuízo da observância do prazo para repetição do indébito e do cumprimento dos demais requisitos estipulados na legislação. Em 29 de novembro de 2018, a 2.ª Turma da CSRF, conforme Acórdão CARF n.º 9202-007.392 (Processo n.º 10803.000055/2010-16), assentou que “[u]ma vez que a receita bruta declarada pelas interpostas pessoas jurídicas, utilizadas no esquema fraudulento, foi atribuída às pessoas físicas dos sócios, os tributos recolhidos, calculados sobre o faturamento e o lucro, devem ser deduzidos do imposto sobre a renda das pessoas físicas dos sócios, apurado pela fiscalização”. A decisão foi unânime. Fundamenta-se que aquele caso recursal tinha por origem Recurso de Ofício, já tendo a primeira instância determinado o aproveitamento integral. Explica-se que a DRJ ressalvou que caso houvesse valores a serem compensados deveria ser realizado o encontro de contas do que restou pago ao Fisco, mesmo que através da pessoa jurídica, pois tendo ela sido desconsiderada, o valor deve ser utilizado como pagamento da pessoa física apontada como real devedora. Sustenta que se uma determinada pessoa jurídica é tida como interposta, ou seja, inexistente de fato, o seu faturamento simulado é todo atribuído aos seus sócios, verdadeiros sujeitos passivos da tributação decorrente daquele rendimento, de modo a ser óbvio que se eram estas pessoas físicas auferindo aquelas receitas, eram estas mesmas pessoas aquelas realizando o pagamento dos tributos. A possibilidade de compensação seria conclusão lógica do entendimento de atribuição de verdadeiro responsável, posto que ao se atribuir aquela receita bruta a uma pessoa física e não verdadeiramente à pessoa jurídica formalmente constituída que a auferiu, os tributos pagos devem ser considerados, ou estar-se-ia punindo duplamente aquela pessoa física, já que o acusaria de ser o verdadeiro beneficiário da receita obtida (onde a empresa não existiria de fato) e não considerar o pagamento dos tributos seria, ao inverso, admitir a existência e a regularidade daquela mesma pessoa jurídica. Fl. 6019DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 34 Em 16 de janeiro de 2019, a 2.ª Turma Ordinária da 2.ª Câmara da 2.ª Seção, conforme Acórdão n.º 2202-004.869 (Processo n.º 12448.729104/2016-03), decidiu por deduzir do montante de IRPF lançado os valores recolhidos pela PJ a título de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS relativos aos correspondentes períodos, na proporção em que considerados os rendimentos daquela empresa como sendo rendimentos da PF. Fundamentou-se que se trata da uma única capacidade contributiva e as receitas oneradas pelos tributos da legislação atinente às pessoas jurídicas consubstanciam-se de fato em rendimentos e proventos da pessoa física, consoante a reclassificação promovida pela autoridade lançadora, que verificou que a renda da PF já foi parcialmente onerada por tributos federais recolhidos pela PJ. Assim, conclui que a não consideração desses tributos como compensáveis constituiria em locupletamento indevido da Fazenda Pública. Afirma, outrossim, que, se condicionada à posterior formulação de pedido de restituição por parte da pessoa jurídica, possivelmente implicaria violação ao princípio da eficiência e da duração razoável do processo, podendo acarretar, inclusive, em decadência do direito creditório correspondente. Em 18 de fevereiro de 2019, a 2.ª Turma da CSRF, conforme Acórdão n.º 9202-008.603 (Processo n.º 10880.729326/2012-50), entendeu que devem ser aproveitados, na apuração de créditos tributários devidos por pessoa física, antes da aplicação da multa de ofício, os valores arrecadados sob códigos de tributos exigidos da pessoa jurídica, cuja receita tenha sido desclassificada em face da caracterização de simulação na operação objeto do lançamento e reclassificada como receita da pessoa física. Replica o Acórdão n.º 9202-002.112, de 09/05/2012. A decisão foi unânime. Em 19 de fevereiro de 2020, a 2.ª Turma da CSRF, conforme Acórdão n.º 9202-008.618 (Processo n.º 15586.721206/2012-52), assentou que “[a] compensação dos tributos já pagos sobre os rendimentos lançados, ainda que pela pessoa jurídica, constitui consequência direta do próprio lançamento, e pode ser determinada de ofício pela autoridade julgadora, se não tiver sido implementada pela Fiscalização”. A decisão foi unânime. Em 27 de janeiro de 2021, a 2.ª Turma da CSRF, conforme Acórdão n.º 9202-009.345 (Processo n.º 19515.004204/2003-07), assentou que “[a] compensação dos tributos já pagos sobre os rendimentos lançados, ainda que pela pessoa jurídica, constitui consequência direta do próprio lançamento, e pode ser determinada de ofício pela autoridade julgadora, se não tiver sido implementada pela Fiscalização”. A decisão foi unânime. Em 24 de setembro de 2021, a 2.ª Turma da CSRF, conforme Acórdão n.º 9202-009.957 (Processo n.º 18470.727138/2016-54), assentou que “[N]a apuração do crédito tributário, devem ser compensados os valores eventualmente recolhidos pela pessoa jurídica, relativos a receita reclassificada e reconhecida como rendimentos de pessoa física, base de cálculo do lançamento de ofício”. A decisão foi unânime. Replica o Acórdão n.º 9202-008.603, de 18/02/2019, o qual citava o Acórdão n.º 9202-002.112, de 09/05/2012. Cita, ainda, o Acórdão n.º 9202-008.619, de 19/02/2020, 9202-007.392, de 29/11/2018, 9202-004.548, de 23/11/2016, 2202-004.869, de 16/01/2019. Em 29 de setembro de 2022, a 2.ª Turma da CSRF, conforme Acórdãos CARF ns.º 9202-010.441 (Processo n.º 18470.726637/2016-24) e 9202-010.453 (Processo n.º 18470.726356/2016-71), assentou que “[N]a apuração do crédito tributário, devem ser compensados os valores eventualmente recolhidos pela pessoa jurídica, relativos a receita Fl. 6020DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 35 reclassificada e reconhecida como rendimentos de pessoa física, base de cálculo do lançamento de ofício”. As decisões foram unânimes. Em 21 de dezembro de 2022, a 2.ª Turma da CSRF, conforme Acórdão CARF n.º 9202-010.610 (Processo n.º 11080.730589/2016-13), assentou que “[A] compensação dos tributos já pagos sobre os rendimentos lançados, ainda que pela pessoa jurídica, constitui consequência direta do próprio lançamento, e pode ser determinada de ofício pela autoridade julgadora, se não tiver sido implementada pela Fiscalização”. A decisão foi por maioria. Restou vencida na assentada a Ilustre Conselheira Sonia de Queiroz Accioly, atuando como suplente convocada, que apresentou substancial declaração de voto manifestando entendimento no sentido de que o contencioso administrativo fiscal é direcionado exclusivamente ao controle de legalidade, sendo a atuação do julgador administrativo adstrita aos limites da defesa, que, por sua vez, deve guardar relação vinculada com a autuação, por isso, não caberia a compensação (instituto com regulação própria e limites outros). Pondera a Ilustre Conselheira que argumentos de “justiça” ou de proibição de locupletamento da Fazenda Nacional não são racionais válidos em julgamento administrativo no qual o julgador apenas exerce o controle de legalidade do lançamento, sem pretender realizar o “justo”, competência atinente ao Poder Judiciário, titular da Jurisdição. Sustenta, inclusive, que à pessoa jurídica foram conferidos mecanismos de restituição de valores pagos indevidamente, e nos casos de reclassificação de rendimentos, competiria ao interessado discutir em procedimento apresentado à Autoridade da Administração Tributária na Receita Federal do Brasil a aplicação do instituto, inclusive levando a temática da contagem prescricional iniciar-se a partir da reclassificação. Ao que consta essa declaração de voto apresentou razões novas para reflexão. Em 29 de junho de 2023, todavia, a 2.ª Turma da CSRF, conforme Acórdão CARF n.º 9202-010.812 (Processo n.º 11080.010012/2005-39), novamente assentou que “[N]a apuração do crédito tributário, devem ser compensados os valores eventualmente recolhidos pela pessoa jurídica, relativos a receita reclassificada e reconhecida como rendimentos de pessoa física, base de cálculo do lançamento de ofício”. A decisão foi unânime. Fundamenta-se que o debate não é a compensação com esteio no art. 74 da Lei n.º 9.430/96, mas sim o aproveitamento do IR já pago pela pessoa jurídica sobre esses mesmos rendimentos que se entendeu deveriam ter sido tributados na pessoa física. A lógica desse racional residiria justamente na conclusão adotada pelo Fisco no sentido de que teria havido erro no “local” (sob o ângulo do titular da renda) da tributação da renda. Entendeu que se é razoável admitir que dada às circunstâncias do caso, a tributação deveria ter sido promovida na pessoa física ao invés de na pessoa jurídica, também seria razoável compreender que a liquidação/extinção do crédito tributário erroneamente apurado deveria ser considerada quando dessa nova e correta apuração; no limite, por óbvio, dos correspondentes recolhimentos. Em 27 de julho de 2023, a 2.ª Turma da CSRF, conforme Acórdão CARF n.º 9202-010.908 (Processo n.º 11080.730005/2016-18), assentou que “[N]a apuração do Fl. 6021DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 36 crédito tributário, devem ser compensados os valores eventualmente recolhidos pela pessoa jurídica, relativos a receita reclassificada e reconhecida como rendimentos de pessoa física, base de cálculo do lançamento de ofício”. Cita os Acórdãos CARF ns.º 9202- 009.957, 9202-008.619, 9202-007.392, 9202-004.548. Argumenta, por fim, que se tem, à luz da jurisprudência do CARF, o reconhecimento do equívoco do lançamento que não observou a parcela já extinta do crédito (art. 156, I, do CTN). A decisão novamente foi unânime. Por diversas vezes, portanto, o CARF debateu o assunto ao longo dos tempos e, até então, em sua maioria era vencedora a tese do aproveitamento. Esse tipo de discussão parte de pedidos do contribuinte para que o julgador administrativo, revendo o ato de lançamento da autoridade lançadora, em exercício do controle de legalidade, a partir do julgamento em âmbito do contencioso administrativo fiscal, proceda com a revisão do mencionado ato administrativo de lançamento reconhecendo o error in procedendo na mensuração do saldo devido e, diante disso, determine, por consequência, a “compensação” dos valores recolhidos a título de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Em suma, o contribuinte, corriqueiramente, “pede” a utilização dos valores recolhidos pela pessoa jurídica como uma medida de “compensação”. Aí, surge, de imediato, várias ponderações e críticas aduzindo que a “compensação” é tecnicamente um instituto jurídico próprio não afeto ao contencioso administrativo fiscal de controle de legalidade do lançamento constitutivo de crédito tributário, o qual é instaurado pela impugnação do contribuinte, na ótica do art. 14 do Decreto n.º 70.235, que regula o processo administrativo fiscal. Por outras palavras, os críticos observam (e, neste curto viés, com plena razão) que o controle de legalidade do lançamento de ofício, exercido pelo julgador administrativo, em contencioso fiscal instaurado pela “impugnação”, não dá suporte para tanger debate de “compensação”, a qual segue regras próprias (Lei n.º 9.430), inclusive com contencioso diverso instaurado não por impugnação, mas a partir de “manifestação de inconformidade”, tendo por foco o reconhecimento de “direito creditório” (a partir da apuração de créditos próprios) e a pretensão de homologação do pedido de compensação do encontro de contas de créditos e débitos e não o controle de legalidade do ato administrativo do lançamento de ofício. Outrossim, critica-se, a partir de tais pedidos de “compensação”, a falta de legitimidade do contribuinte pessoa física para buscar utilizar direito creditório da pessoa jurídica (ainda que considerada interposta pessoa jurídica), inclusive e especialmente quando não há a participação da empresa no processo. Argumenta-se que o princípio da entidade e a distinção de cada personalidade jurídica, para os fins processuais, precisa ser observado, ainda que se cuide de um lançamento por reclassificação. Na reclassificação não haveria a desconstituição da personalidade jurídica, mas a revisão dos atos buscando os verdadeiros e legítimos efeitos e no caso o efeito descortinado é o auferimento de renda por pessoa física, eis que a empresa é mera interposta pessoa jurídica, seja por simulação, abuso de forma, ausência de propósito negocial, fraude ou conluio. Sob tal ótica de “pedido de compensação” e sem a participação da empresa no processo, caso não apontada como responsável, não são, em tese, erradas as Fl. 6022DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 37 críticas; muito pelo contrário, realmente não se poderia pleitear “compensação” dentro do contencioso administrativo fiscal que impugna exigência fiscal constituída em lançamento de ofício e pretende o controle de legalidade do ato. Porém, tecnicamente, o que se observa nos pedidos dos contribuintes é um pleito para que ocorra um “aproveitamento” dos tributos, ainda que os postulantes denominem de “compensação”. Ou, por outras palavras, os pedidos objetivam uma dedução do que foi recolhido na operação simulada (receitas declaradas da pessoa jurídica) para dissimular os efetivos rendimentos auferidos pela pessoa física. Melhor conceituando, os pedidos do contribuinte, ao fim e ao cabo, são para que se observe a matéria tributável e o cálculo do montante do tributo devido (CTN, art. 142), que se lance apenas o saldo em aberto (o montante devido – aí, sim, inclusive aplicando a multa de ofício), atentando-se aos atos anteriores praticados pelo terceiro (pessoa jurídica) em conluio com o autuado por aplicação da interposição de pessoa no interesse comum no fato gerador, ainda que os atos praticados pelo terceiro não devam influenciar a obrigação tributária do IRPF (CTN, art. 150, §2º), porém considerando tais atos – inclusive os recolhimentos –, na apuração do saldo porventura devido do IRPF (é o que dispõe o art. 150, §3º, do CTN), de modo que se aproveite os recolhimentos do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, haja vista que o fato jurígeno da cobrança do IRPF perpassa pela reclassificação das receitas da pessoa jurídica. Além de tudo, o agir da autoridade lançadora é sempre vinculado e obrigatório e no caso de lançamentos em que precise autuar o procedimento que deve efetivar é de ofício, incluindo dever de revisar e corrigir, conforme caput e incisos do art. 149 do CTN, de modo que pode realizar as imputações e ajustes procedimentais em sistema de seu exclusivo acesso, independentemente de um proceder do contribuinte ou do responsável solidário por interesse comum no fato gerador. Outro aspecto é que o próprio Codex Tributário prevê o instituto da imputação de pagamentos (CTN, art. 163) 26 , que, se não é norma específica para o caso, serve de baliza orientadora e aclaradora, diante do dever de agir de ofício da autoridade lançadora (CTN, art. 149, com seus deveres de agir de ofício em revisões e correções). Não se pode, igualmente, desprezar que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos (CTN, art. 112, II); à punibilidade (CTN, art. 112, III); à graduação da penalidade (CTN, art. 112, III). Em caso de interposição de pessoa é obrigação da autoridade lançadora imputar a responsabilidade solidária por interesse comum (CTN, art. 124, I) para a interposta pessoa, sendo, portanto, a imputação uma obrigação e dever ser da autoridade lançadora (CTN, parágrafo único do art. 142, combinado com normativos da RFB citados 26 Art. 163. Existindo simultaneamente dois ou mais débitos vencidos do mesmo sujeito passivo para com a mesma pessoa jurídica de direito público, relativos ao mesmo ou a diferentes tributos ou provenientes de penalidade pecuniária ou juros de mora, a autoridade administrativa competente para receber o pagamento determinará a respectiva imputação, (...). Fl. 6023DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 38 nesta declaração de voto) 27 . Por último, o pagamento por um solidário deve aproveitar os demais (CTN, art. 125, I). No final, a compreensão do Supremo Tribunal Federal (STF) sinaliza que “[a] constituição do crédito tributário deve se submeter à atividade administrativa plenamente vinculada, de modo que deve a autoridade fiscal zelar pela correta mensuração da carga tributária, tal como autorizada pela legitimação democrática (regra da legalidade e princípios da indisponibilidade do interesse público e da propriedade).” (Agravo regimental no agravo de instrumento n.º 526.787, Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, acórdão publicado em 7 de maio de 2010) 28 . É, por isso, especialmente por coerência normativa, a partir da premissa fática construída pelo lançamento de ofício, que vincula a pessoa física com a pessoa jurídica no contexto da interposição de pessoa jurídica na relação, havendo atos simulados (receita da pessoa jurídica e os consequentes recolhimentos) e o ato dissimulado (a renda da pessoa física omitida), inclusive sobre o viés do princípio da capacidade contributiva, contido no § 1º do art. 145 da Constituição Federal, que entendo pelo aproveitamento ou pelo dever de lançar exclusivamente a diferença não recolhida por força da utilização da interposta pessoa. Importa se ater a capacidade contributiva, a qual se traduz em duplo aspecto, quais sejam: (i) o substantivo, em que a graduação do caráter pessoal do tributo ocorre “segundo a capacidade econômica” do contribuinte, não se podendo lhe exigir mais do que o “saldo” devido; e (ii) o adjetivo, na medida em que é facultado à Administração Tributária “identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”, havendo amplos instrumentos e poderes para buscar a verdade material e satisfazer a pretensão fiscal nos limites do aspecto substantivo, isto é, o dever de pagar tributos limitado ao “saldo” devido. Ante o exposto, minha declaração de voto é para, na parte conhecida, no capítulo de aproveitamento dos tributos pagos pela pessoa jurídica, dar provimento ao recurso do contribuinte no sentido de reconhecer o dever de ocorrer o aproveitamento, competindo em liquidação do julgado conferir eventuais questões de disponibilidade do crédito. Assim, nego provimento ao recurso especial do Procurador da Fazenda Nacional no sentido exclusivo de aproveitar (abater) os valores já recolhidos para a Administração Tributária pela pessoa jurídica utilizada pelo autuado, isto é, pela interposta pessoa (terceiro, que em benefício daquele agiu conjuntamente em simulação), de modo que sejam considerados na apuração do saldo porventura devido, especialmente a teor dos §§ 2º e 3º do art. 150, art. 149, caput, V e VII, e art. 147, caput, §2º, todos do CTN29. Ademais, não fosse vencido, não fosse 27 Parecer Normativo COSIT/RFB n.º 04, de 10 de dezembro de 2018, e Instrução Normativa RFB n.º 1.862, de 27 de dezembro de 2018. 28 Agravo Regimental (AgR) no Agravo de Instrumento (AI) 526.787, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 23/03/2010, DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-06 PP-01291. 29 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; (...) Fl. 6024DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.427 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 11060.722991/2016-62 39 prejudicado o recurso especial do sujeito passivo, encaminharia pelo aproveitamento de todos os tributos por entender que há uma identidade única, conforme lógica do lançamento e imposição das normas indicadas. Eis minha declaração de voto. Assinado Digitalmente Leonam Rocha de Medeiros VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;. (...) Art. 150. § 2º Não influem sôbre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sôbre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. (...) § 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. Fl. 6025DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto

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Numero do processo: 10835.720316/2017-17
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Oct 16 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 CONCEITO DE INSUMOS. CRÉDITOS. NÃO CUMULATIVIDADE. O Conceito de insumo deve ser aferido a partir dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando a imprescindibilidade ou a importância do bem ou serviço dentro do desenvolvimento da atividade econômica do Contribuinte. COMBUSTÍVEL E LUBRIFICANTE. CRÉDITOS. AUSÊNCIA DE PROVAS. A permissão para apropriação de créditos calculados sobre aquisição de combustíveis e lubrificantes é válida apenas no caso de produção de bens ou prestação de serviços, previsto no inciso II do art. 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Uma vez que não há comprovação a prestação de serviços de transportes, ainda que da própria mercadoria que comercializa, está entre as atividades da empresa previstas no objeto social não há como reconhecer direito creditório. MATERIAIS DE MANUTENÇÃO E OPERAÇÃO INDUSTRIAL. PNEUS E CÂMARAS. CRÉDITOS. AUSÊNCIA DE PROVAS. Não havendo prova de que os créditos pretendidos de aquisição de peças e partes utilizadas na manutenção dos bens do ativo permanente, pneus e câmaras referem-se a bens que não foram incorporados ao ativo imobilizado da empresa, bem como da falta de comprovação de que os serviços têm natureza de insumo e cumprem os requisitos do art. 3º, § 2º e § 3º da Lei nº 10.833/2003 e 10.637/2002, o creditamento desses itens deve ser negado. ALIMENTAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS E MATERIAIS PARA ESCRITÓRIO. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Despesas administrativas tais como alimentação de funcionários de matérias para escritório não são insumos para fins de creditamento previsto inciso II do art. 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003 , pois não são bens e serviços utilizados diretamente ou indiretamente no processo produtivo ou na prestação de serviços da empresa, que obedeçam ao critério de pertinência ou essencialidade à atividade desempenhada pela empresa CRÉDITO. ATIVO IMOBILIZADO. PROCESSO PRODUTIVO. AUSÊNCIA DE PROVAS. Nos termos do artigo 3º, VI das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, os ativos que estão sujeito ao crédito das contribuições não são apenas aqueles que diretamente produzem os bens destinados à venda, mas qualquer máquina, equipamento e outros bens imprescindíveis e inseridos no processo produtivo da pessoa jurídica. Contudo, uma vez que não há comprovação da utilização do processo produtivo, não há como reconhecer o direito creditório.
Numero da decisão: 3002-002.897
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento do recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3002-002.895, de 16 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10835.720334/2017-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Antônio Borges – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Dionisio Carvallhedo Barbosa (suplente convocado(a)), Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Neiva Aparecida Baylon, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Marcos Antônio Borges (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Catarina Marques Morais de Lima, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Dionisio Carvallhedo Barbosa.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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CRÉDITOS. NÃO CUMULATIVIDADE. O Conceito de insumo deve ser aferido a partir dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando a imprescindibilidade ou a importância do bem ou serviço dentro do desenvolvimento da atividade econômica do Contribuinte. COMBUSTÍVEL E LUBRIFICANTE. CRÉDITOS. AUSÊNCIA DE PROVAS. A permissão para apropriação de créditos calculados sobre aquisição de combustíveis e lubrificantes é válida apenas no caso de produção de bens ou prestação de serviços, previsto no inciso II do art. 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Uma vez que não há comprovação a prestação de serviços de transportes, ainda que da própria mercadoria que comercializa, está entre as atividades da empresa previstas no objeto social não há como reconhecer direito creditório. MATERIAIS DE MANUTENÇÃO E OPERAÇÃO INDUSTRIAL. PNEUS E CÂMARAS. CRÉDITOS. AUSÊNCIA DE PROVAS. Não havendo prova de que os créditos pretendidos de aquisição de peças e partes utilizadas na manutenção dos bens do ativo permanente, pneus e câmaras referem-se a bens que não foram incorporados ao ativo imobilizado da empresa, bem como da falta de comprovação de que os serviços têm natureza de insumo e cumprem os requisitos do art. 3º, § 2º e § 3º da Lei nº 10.833/2003 e 10.637/2002, o creditamento desses itens deve ser negado. ALIMENTAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS E MATERIAIS PARA ESCRITÓRIO. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 329DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.897 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10835.720316/2017-17 2 Despesas administrativas tais como alimentação de funcionários de matérias para escritório não são insumos para fins de creditamento previsto inciso II do art. 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003 , pois não são bens e serviços utilizados diretamente ou indiretamente no processo produtivo ou na prestação de serviços da empresa, que obedeçam ao critério de pertinência ou essencialidade à atividade desempenhada pela empresa CRÉDITO. ATIVO IMOBILIZADO. PROCESSO PRODUTIVO. AUSÊNCIA DE PROVAS. Nos termos do artigo 3º, VI das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, os ativos que estão sujeito ao crédito das contribuições não são apenas aqueles que diretamente produzem os bens destinados à venda, mas qualquer máquina, equipamento e outros bens imprescindíveis e inseridos no processo produtivo da pessoa jurídica. Contudo, uma vez que não há comprovação da utilização do processo produtivo, não há como reconhecer o direito creditório. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento do recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3002-002.895, de 16 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10835.720334/2017-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Antônio Borges – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Dionisio Carvallhedo Barbosa (suplente convocado(a)), Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Neiva Aparecida Baylon, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Marcos Antônio Borges (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Catarina Marques Morais de Lima, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Dionisio Carvallhedo Barbosa. RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Fl. 330DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.897 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10835.720316/2017-17 3 Cuida-se de recurso voluntário interposto contra o acordão nº 109-001.397 da DRJ que julgou improcedente manifestação de inconformidade, mantendo a glosa de créditos COFINS não-cumulativo relativo ao 2º trimestre de 2011. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Manifestação de Inconformidade Improcedente. Intimada da respectiva decisão, a Recorrente apresenta recurso voluntário nos exatos termos da manifestação de inconformidade, pleiteando a reversão de glosas sobre combustíveis e lubrificantes; materiais de manutenção e operação industrial, pneus e câmaras; dispêndios com alimentação de funcionários e materiais para escritório; bens do ativo imobilizado. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser admitido. Do conceito de insumos: A controvérsia cinge às glosas de crédito da Contribuição para o PIS/ Pasep não- cumulativo que à época da análise dos créditos (22/02/2017) decorreu de interpretação jurídica restrita sobre o conceito de insumos amparada na Instrução Normativa SRF nº 247/02. De acordo com a autoridade fiscal à época, somente poderiam gerar créditos os insumos que sofressem alterações físicas ou químicas em razão de sua aplicação no processo produtivo diretamente relacionado ao produto destinado à venda. Neste sentido, vejamos passagem do Termo de Verificação Fiscal (TVF) (fls. 29 a 39): “(...) Primeiramente, tratar-se-á dos créditos calculados sobre insumos. Como sobredito, esse crédito deve referir-se a bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Ou seja, é fundamental que o insumo seja utilizado na etapa laboral cujo resultado seja um produto objeto de comercialização pela empresa. Além disso, a exigência legal de que o insumo seja utilizado no processo de “fabricação” desses produtos, afasta a possibilidade de creditamento sobre Fl. 331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.897 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10835.720316/2017-17 4 elementos que não sejam utilizados diretamente no processo fabril, como detalha a Instrução Normativa SRF 247, de 21 de novembro de 2002, em seu artigo 66, §5º: Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não-cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: I – das aquisições efetuadas no mês: (...) b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos: b.1) na fabricação de produtos destinados à venda; ou b.2) na prestação de serviços; (...) § 5º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende-se como insumos: I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003 ) b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto: Ou seja, apenas podem gerar créditos os insumos que se enquadrem no conceito supra, qual seja: aquele que sofra alterações físicas ou químicas em razão de sua aplicação no processo produtivo diretamente relacionado ao produto destinado à venda. Portanto, foram glosados créditos calculados pela fiscalizada sobre elementos que, embora indispensáveis a sua logística produtiva, não sofreram Portanto, foram glosados créditos calculados pela fiscalizada sobre elementos que, embora indispensáveis a sua logística produtiva, não sofreram desgaste ou perda de propriedades físico-químicas em razão de contato direto com o produto em elaboração, a saber: 1) Dispêndios com alimentação de funcionários: Esta rubrica foi inteiramente glosada, em virtude de os gastos com alimentação de funcionários não comporem o processo produtivo propriamente dito. 2) Combustíveis e Lubrificantes: Do mesmo modo, valores despendidos com manutenção de veículos afastam-se do conceito de crédito físico, pois compõe a logística mais ampla da empresa, afastada do processo produtivo direto. Tanto que veículos Fl. 332DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.897 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10835.720316/2017-17 5 relacionados às atividades administrativas da empresa tiveram seus respectivos encargos de depreciação apropriados como base de cálculo de créditos, como será explanado a seguir. Por tais motivos, a glosa desta rubrica foi integral. 3) Materiais para escritório: Tratam-se de dispêndios relacionados à manutenção da atividade administrativa da empresa, outrossim afastados do conceito de insumo constante da legislação supramencionada, pois tais produtos não são diretamente consumidos no processo produtivo da empresa. A glosa foi, portanto, integral. 4) Materiais para Manutenção e Operação Industrial: A despeito do título desta rubrica, observa-se que muitas das notas fiscais lançadas são relativas à manutenção de equipamentos não utilizados diretamente na atividade fabril, notadamente, documentos fiscais de aquisição de autopeças e de outros dispêndios relacionados à manutenção de frota. Neste caso, a glosa foi parcial, sendo afastadas apenas as notas inequivocamente relacionadas à manutenção de veículos. 5) Pneus e Câmaras: Pelas mesmas razões expendidas acima, acerca da impossibilidade de cálculo de créditos sobre dispêndios com veículos, esta rubrica foi, por fim, também glosada em sua totalidade. O mesmo raciocínio norteou as glosas incidentes sobre créditos calculados sobre o maquinário e outros bens utilizados pela empresa, integrantes de seu ativo imobilizado, uma vez que os supracitados dispositivos legais exigem que as imobilizações sejam destinadas à “utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços”. Neste âmbito foram glosados créditos calculados sobre encargos de depreciação de três veículos, nomeadamente: 1) AUT. UNO MILLE WAY ECON 4P; 2) CAMINHÃO VW 9.150E DELIVERY, EQDO COM MOTOR CUMMINS e 3) CAMINHÃO VW 8.150E DELIVERY PLUS, EQUIP COM MOTOR CUMMINS. O primeiro trata-se de um veículo de passeio, voltado para atividades predominantemente administrativas de frotistas. Os dois caminhões são veículos de carga de pequeno porte, comumente voltados para atividades de entrega de produtos, o que se configura, outrossim, como atividade administrativa, relacionada às vendas. Em suma, não há veículos relacionados à atividade propriamente fabril da empresa, como seria o caso daqueles indispensáveis ao transporte de insumos produtivos que dessem direito a créditos de Pis e Cofins. Em despacho decisório os fundamentos utilizados foram os menos do TVF, com aplicação dos conceitos restritos e que já se encontram superados, senão vejamos. O princípio da não cumulatividade está inserido no texto constitucional e no que se refere às contribuições sociais está disciplinado no artigo 195, § 12, in verbis: Fl. 333DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.897 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10835.720316/2017-17 6 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003). Por sua vez, as Leis Federais nº 10.637/02 (PIS) e n° 10.833/03 (COFINS), disciplinaram os bens e/ou serviço aptos a gerar o direito ao crédito, sendo certo que a não cumulatividade, pressupõe a existência de um ciclo econômico formado por várias operações, cuja finalidade é evitar o efeito “cascata” da tributação, compensando-se o valor referente ao tributo das operações anteriores com o valor a ser recolhido na operação seguinte, desonerando o Contribuinte pela repercussão econômica que um sistema de tributação cumulativo acarretaria no preço final do produto e/ou serviço. Assim, quando da aplicação da sistemática de não cumulatividade para a contribuição do PIS e da COFINS, foi adotado, conforme exposição de motivos da Medida Provisória nº 135 de 30/10/2003, o método subtrativo indireto. Tal método consiste no fato de que a não cumulatividade é obtida por meio da concessão de crédito fiscal sobre as compras (custos e despesas) definidos em lei, na mesma proporção da alíquota que registra as vendas (receitas), diferente do método do imposto sobre imposto que se compensa o montante devido na saída (vendas) com o valor efetivamente recolhido por ocasião da entrada (compras). Nesta linha de pensamento, acerca da não cumulatividade e sua efetividade para a atividade empresarial, valiosos são os ensinamentos de Ives Gandra da Silva Martins1 , em sua obra, explanando, inclusive, o método de apuração do crédito em cada cadeia (método subtrativo indireto), veja-se: “... apresentaremos a ideia de que, dentre as diversas sistemáticas de não- cumulatividade (neutralidade tributária) desenvolvidos pela doutrina, inclusive internacional, para o caso da Contribuição para o PIS e da COFINS foi adotado, expressamente (conferir a Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 135), o Método Subtrativo Indireto. Pelo Método Subtrativo Indireto, a não- cumulatividade é alcançada por meio de concessão de crédito Fiscal sobre as compras (custos e despesas) definidas em lei, na mesma proporção da alíquota que grava as vendas (receitas). Trata-se, portanto, de uma sistemática distinta daquela adotada pela legislação do IPI e do ICMS, para quais aplica-se o Método de Imposto contra Imposto, isto é, compensa-se o montante devido na saída (vendas) com o valor efetivamente recolhido por ocasião da entrada (compras). No caso do Método Subtrativo Indireto, adotado pela Lei nº 10.637 de 2003, e pela Lei 10.833 de 2004, com as alterações posteriores, para a concessão do crédito 1 MARTINS, Ives Gandra da Silva.Não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ed. Quartier Latin, 2007. Fl. 334DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.897 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10835.720316/2017-17 7 Fiscal não se exige qualquer vinculação com o montante recolhido na etapa anterior, a ponto de ser indiferente se o fornecedor é optante pelo lucro presumido, pelo SIMPLES ou se tem suas vendas isentas. A transformação da Contribuição para o PIS e da COFINS em tributos não-cumulativos teve por finalidade (novamente conferir a Exposição de Motivos da medida provisória nº 135) a expansão da atividade comercial brasileira, quer com relação ao mercado interno que com relação às exportações...” Nesta perspectiva, se o Contribuinte adquiriu bens ou serviços que anteriormente tiveram a incidência do PIS e da COFINS, nasce neste ato de forma lógica o direito ao crédito, conforme disposto nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que elencam as possibilidades de crédito fiscal, com base no insumo adquirido. Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Regulamento) I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso III do § 3º do art. 1º desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). (Produção de efeitos) b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III - (VETADO) IV – aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII - edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mão-de-obra, tenha sido suportado pela locatária; VIII - bens recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei. IX - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Fl. 335DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.897 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10835.720316/2017-17 8 X - vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.898, de 2009) XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. Dentre as disposições acima colacionadas (idênticas para as mencionadas leis), a previsão contida no inciso II, do artigo 3º, que traz o direito de crédito sobre bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens e produtos destinados à venda é a grande motivadora das inúmeras discussões e atuações no que tange aos créditos de PIS e COFINS. Isto porque, como a legislação não trouxe um conceito definido de insumos e os critérios aplicáveis, deixaram uma verdadeira abertura para aplicação de entendimentos diversos. Assim, na tentativa de pacificar anos de discussões administrativas e judiciais o Superior Tribunal de Justiça – STJ no julgamento do RESP nº 1.221.170/PR –Tema 779 em sistemática de recursos repetitivos fixou o entendimento de que o “conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Vejamos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3º., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. Fl. 336DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.897 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10835.720316/2017-17 9 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018) Ressalte-se que no referido julgamento reconheceu-se a ilegalidade das restrições impostas pelas Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e SRF nº 404/2004, vejamos: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. ( RESP nº 1.221.170/PR –Tema 779) Assim, para a correta aplicação do conceito de insumo há que observar a aplicação do “teste de subtração” proposto pelo Ministro Mauro Campbell Marque em seu Voto-Vogal no julgamento do RESP 1.221.170/PR , que consiste basicamente em verificar se ao subtrair o item da atividade, esta permanece ou não sendo desenvolvida ou sua subtração implica substancial perda da qualidade do produto ou serviço. VOTO-VOGAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO- CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. PERTINÊNCIA, ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA AO PROCESSO PRODUTIVO. APLICAÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO DO ART. 543-C, DO CPC. 1. Discute-se nos autos o conceito de insumos previsto no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 para fins de dedução de créditos da base de cálculo do Pis e da Cofins na sistemática não cumulativa. 2. Violação aos arts. 110 do CTN, 24 e 25 da Lei nº 11.898/09 e 11 da Lei Complementar nº 95/98. Ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula nº 211 do STJ. 3. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que Fl. 337DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.897 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10835.720316/2017-17 10 excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. 4. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Assim caracterizadas a essencialidade, a relevância, a pertinência e a possibilidade de emprego indireto através de um objetivo “teste de subtração”, que é a própria objetivação da tese aplicável do repetitivo, a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 5. Segundo o conceito de insumo aqui adotado não estão a priori incluídos os seguintes "custos" e "despesas" da recorrente: gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. É que tais "custos" e "despesas" (“Despesas Gerais Comerciais”) não são essenciais, relevantes e pertinentes ao processo produtivo da empresa que atua no ramo de alimentos, de forma que a exclusão desses itens do processo produtivo não importa a impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto e não há obrigação legal para sua presença. Documento: 45634050 - VOTO VOGAL - Site certificado Página 1 de 26 Superior Tribunal de Justiça 6. Quanto aos "custos" e "despesas" com água, combustível, lubrificante, materiais de exames laboratoriais e materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI, é o caso de devolver os autos ao Tribunal de origem para que seja analisada, à luz do conceito de insumos aqui adotado, a possibilidade de dedução de créditos desses itens conforme se verifique sua pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo, ainda que por aplicação indireta, consoante o “teste de subtração”. Em assim sendo, deverão ser considerados insumos na forma do art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. 7. ACOMPANHO O RELATOR e proponho o seguinte dispositivo: Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à origem para que a Corte a quo analise a possibilidade de dedução de créditos em relação aos custos e despesas com água, combustível, materiais de exames laboratoriais e materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI conforme o conceito de insumos definido acima, tudo isso considerando a estreita via da prova documental do mandado de segurança. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08 (ementa já alterada na conformidade dos dois aditamentos Com a aplicação do referido método, é permitido visualizar e obter com clareza as particularidades de cada atividade exercida pelos Contribuintes seja no processo produtivo, seja na prestação de serviços, identificando com clareza a imprescindibilidade de cada insumo na sua execução. Fl. 338DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.897 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10835.720316/2017-17 11 Contudo, no caso específico, temos que as diretrizes do referido método deixaram de ser aplicadas na medida que é possível inferir pela leitura do relatório Fiscal e de despacho decisório que, por terem sido exarados antes do julgamento do RESP 1.221.170/PR (acordão publicado em 24/04/2018 e transitado em julgado em 29/06/2023), referidas decisões não trataram do conceito contemporâneo de insumo. Por outro lado, a decisão proferida pela DRJ em 24/09/2020, a despeito de manter as glosas, analisou-as dentro do contexto do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, publicado como propósito de dirimir as controvérsias interpretativas entre Contribuintes e fisco a partir da tese fixada pelo STJ. Neste sentido, fato é que os posicionamentos pela DRJ na análise da manifestação de inconformidade da Recorrente, trouxe em sua fundamentação o conceito de insumos que obrigatoriamente deve ser aplicado por este Colegiado, nos termos do 99 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Art. 99. As decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica nos casos em que houver recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, sobre o mesmo tema decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos. Assim, ultrapassada a questão sobre o conceito de insumos a ser aplicado ao caso, cabe agora verificar se de fato a Recorrente trouxe elementos e documentos hábeis a comprovar efetivamente o direito de crédito sobre os itens glosados. Passemos à análise. Combustíveis e Lubrificantes. Neste ponto, a fiscalização realizou a glosa de créditos apurados sobre combustíveis e lubrificantes ao argumento de que “afastam-se do conceito de crédito físico, pois compõe a logística mais ampla da empresa afastada do processo produtivo direito” . A DRJ, por sua vez, trouxe interpretação constante no Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, no sentido de que “ permanece válida a vedação à apuração de crédito em relação a combustíveis consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos utilizados nas demais áreas de atividade da pessoa jurídica (administrativa, contábil, jurídica, etc.), bem como utilizados posteriormente à finalização da produção do bem destinado à venda ou à prestação de serviço.” Sobre tais itens, a Recorrente assim se manifestou às fls. 311: Fl. 339DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.897 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10835.720316/2017-17 12 Pela passagem acima colacionada e permitido inferir que a Recorrente expressamente declara que os combustíveis e lubrificantes foram utilizados para entrega de produtos aos clientes e eventualmente para veículos eu prestam assistência técnica aos produtores rurais, sendo certo que o direito de crédito está expressamente previsto art. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Sobre a possibilidade de tomar crédito sobre combustíveis e lubrificante não há dúvidas que o texto legal traz a possibilidade, contudo, deixa claro que deve ser insumo na prestação de serviço oi na fabricação de bens destinados a venda, vejamos: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; Pelos argumentos apresentados pela própria Recorrente temos claramente que tais combustíveis e lubrificantes não foram empregados no processo produtivo. Por outro lado, poderia cogitar se, em conjunto essa venda de mercadorias, a empresa exerce também a atividade de prestação de serviços de transporte da própria mercadoria que revende, atraindo, assim, a hipótese de insumo na prestação de serviço. Ou seja, se a Recorrente também presta serviços de transporte associado à venda de suas próprias mercadorias. Contudo, ao analisar o contrato social da Recorrente, especificamente às fls 255, tem-se claramente pela leitura da cláusula segunda que a “ A sociedade tem por objeto a exploração do ramo de indústria e comercio de leite e seus derivados. Ou Fl. 340DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.897 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10835.720316/2017-17 13 seja, não há no objeto social da Recorrente a prestação de serviço de transporte de carga. Ademais, há que se registrar que a Recorrente não trouxe outras provas aptas a demonstrar o direito crédito, tais como contratos que disciplinam sobre entrega de produtos dentre outros. Assim, embora admita-se que poderiam gerar créditos os combustíveis e lubrificantes utilizados em veículos próprios dos quais a pessoa jurídica faz uso para entregar as mercadorias que comercializa (venda de produtos), fato é que somente seria possível caso a Recorrente comprovasse efetivamente a prestação de serviço de transporte de cargas, o que não ocorre no caso. Logo a glosa deve ser mantida integralmente. Materiais de manutenção e operação industrial, pneus e câmaras. Como já posto acima, houve glosa dos valores relativos à aquisição peças relacionadas a manutenção de veículos, bem como pneus e câmaras uma vez que são relativas à manutenção de equipamentos não utilizados diretamente na atividade fabril. A DRJ manteve glosa pelos fundamentos utilizados em relação aos combustíveis e lubrificantes sob argumento de que “não são bens e/ou serviços consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos responsáveis por etapa do processo de produção, mas utilizados após a finalização do produto para venda ou destinados a viabilizar a atividade da mão de obra ou utilizados nas demais áreas de atuação da pessoa jurídica, como administrativa, jurídica, contábil, etc.” (fls. 293). Em recurso voluntário a Recorrente trouxe as mesmas argumentações genéricas da manifestação de inconformidade, no sentido de que “ todas as peças e materiais glosados pelo agente fiscalizador foram contabilizadas nas despesas ou no custo de produção, pois, não representam acréscimo de vida útil maior do que um ano ou não atingem o valor mínimo para serem contabilizadas no ativo imobilizado.” (fls. 312). Ocorre que a Recorrente não trouxe aos autos qualquer prova que os créditos pretendidos de aquisição de peças para manutenção de veículos, bem como pneus e câmaras referem-se a bens que não foram incorporados ao ativo imobilizado da empresa. Além disso, não há comprovação bem como da falta de comprovação de que os serviços têm natureza de insumo e cumprem os requisitos do art. 3º, § 2º e § 3º da Lei nº 10.637/2002. Reitera-se que em todas a oportunidades, os argumentos tecidos para esses itens são genéricos e desprovidos de apontamento em documentação hábil que confirme a real natureza dos dispêndios e o cumprimento dos requisitos legais. Pontua-se, que o direito de creditamento passa por análise previa da repercussão dos gastos com partes e peças de reposição dessa operação no ativo imobilizado, sendo certo que antes de efetuar o creditamento título de insumos, é preciso verificar se houve aumento do tempo de vida útil do bem superior a um ano. Se Fl. 341DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.897 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10835.720316/2017-17 14 positivo, o gasto deve ser incorporado ao ativo imobilizado e ser descontado como crédito à proporção que forem sendo registradas as depreciações e não como despesas. Não obstante, ainda que não sejam incorporados ao ativo imobilizado, para que os valores com manutenção sejam considerados insumos, deverão ser atendidos todos os demais requisitos normativos e legais exigidos para geração do direito a crédito, sendo certo que no caso a Recorrente não comprovou o atendimento aos referidos requisitos devendo ser mantidas as glosas. Dispêndios com alimentação de funcionários e materiais para escritório. Neste item foram glosados gastos com alimentação de funcionários e materiais de escritório por não comporem processo produtivo propriamente dito e sim relacionados com atividade administrativa da empresa. Na decisão recorrida a DRJ mantém a glosa de acordo com fundamentos já apontados no presente voto no sentido de que são destinados a viabilizar a atividade da mão de obra ou utilizados nas demais áreas de atuação da pessoa jurídica, como área administrativa. Em sua defesa, a Recorrente foi suscinta em argumentar que é custo assumido pela empresa e utilizados no controle administrativo da produção e que se classificam como essenciais, vejamos: Neste sentido, fato é que a própria Recorrente admite tratar-se de despesas relacionadas à atividade administrativa e, ainda que não admitisse, fato é que sua atividade está relacionada a exploração do ramo de indústria e comercio de leite e seus derivados, sendo certo que despesas com alimentação de funcionários e com materiais de escritório não tem qualquer relação com seu processo produtivo. Logo, a glosa deste item também deve ser mantida. Ativo imobilizado. Em relação as despesas de depreciação relacionadas com bens escriturados no ativo imobilizado da Recorrente, igualmente sob o fundamento o argumento de que tais ativos não estavam diretamente relacionados com o processo produtivo, foi realizada a glosa. “(...) O mesmo raciocínio norteou as glosas incidentes sobre créditos calculados sobre o maquinário e outros bens utilizados pela empresa, integrantes de seu ativo Fl. 342DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.897 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10835.720316/2017-17 15 imobilizado, uma vez que os supracitados dispositivos legais exigem que as imobilizações sejam destinadas à “utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços”. Neste âmbito foram glosados créditos calculados sobre encargos de depreciação de três veículos, nomeadamente: 1) AUT. UNO MILLE WAY ECON 4P; 2) CAMINHÃO VW 9.150E DELIVERY, EQDO COM MOTOR CUMMINS e 3) CAMINHÃO VW 8.150E DELIVERY PLUS, EQUIP COM MOTOR CUMMINS. O primeiro trata-se de um veículo de passeio, voltado para atividades predominantemente administrativas de frotistas. Os dois caminhões são veículos de carga de pequeno porte, comumente voltados para atividades de entrega de produtos, o que se configura, outrossim, como atividade administrativa, relacionada às vendas. Em suma, não há veículos relacionados à atividade propriamente fabril da empresa, como seria o caso daqueles indispensáveis ao transporte de insumos produtivos que dessem direito a créditos de Pis e Cofins. (...)” Por sua vez, a DRJ ao analisar a manifestação de inconformidade apresentada consignou expressamente que a Recorrente não desincumbiu do ônus de comprovar a efetiva existência do crédito. Ou seja, não apresentou que os bens listados pela fiscalização de fato participaram do processo produtivo, inclusive, porque a própria Recorrente admitiu que os bens são utilizados nas atividades da empresa de forma genérica. Estes mesmo argumentos foram repetidos em recurso voluntário: Neste sentido, fato é que a Recorrente reconhece claramente que que não cumpre o comando do artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 ao afirmar que os ativos que estão sujeito ao crédito das contribuições não são apenas aqueles que diretamente produzem os bens destinados à venda, mas qualquer máquina, equipamento e outros bens imprescindíveis e inseridos no processo produtivo da pessoa jurídica. Contudo, uma vez que não há comprovação da utilização dos ativos no processo produtivo e que houve reconhecimento de que dele não participam diretamente, sendo necessários à atividade da empresa de forma genérica, não há como reconhecer o direito creditório. Diante do exposto, voto em negar provimento ao recurso voluntário. Fl. 343DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.897 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10835.720316/2017-17 16 Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento do recurso voluntário. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Antônio Borges – Presidente Redator Fl. 344DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 18470.724961/2012-84
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Oct 14 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Data do fato gerador: 31/05/2011 MULTA DE OFÍCIO. REDUÇÃO EM 50%. PAGAMENTO DO TRIBUTO REALIZADO APÓS O INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO E ANTES DA NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. ADEQUAÇÃO DO BENEFÍCIO SOBRE OS VALORES EFETIVAMENTE QUITADOS. O pagamento realizado após o início da fiscalização não tem o condão de afastar a aplicação da multa de ofício, sendo de rigor efetuar o lançamento para a constituição do crédito tributário apurado, inclusive acompanhado da multa de ofício. No entanto, sobre os valores efetivamente pagos após o início da fiscalização e antes do prazo final para impugnação, é cabível a redução de 50% da multa de ofício, conforme previsto no art. 6º, inciso I, da Lei nº 8.218/91.
Numero da decisão: 9202-011.510
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso especial da Contribuinte. Vencidos os conselheiros Mário Hermes Soares Campos e Fernanda Melo Leal, que não conheciam. No mérito, por unanimidade de votos, acordam em dar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso especial da Contribuinte. Vencidos os conselheiros Mário Hermes Soares Campos e Fernanda Melo Leal, que não conheciam. No mérito, por unanimidade de votos, acordam em dar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira (Presidente).

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REDUÇÃO EM 50%. PAGAMENTO DO TRIBUTO REALIZADO APÓS O INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO E ANTES DA NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. ADEQUAÇÃO DO BENEFÍCIO SOBRE OS VALORES EFETIVAMENTE QUITADOS. O pagamento realizado após o início da fiscalização não tem o condão de afastar a aplicação da multa de ofício, sendo de rigor efetuar o lançamento para a constituição do crédito tributário apurado, inclusive acompanhado da multa de ofício. No entanto, sobre os valores efetivamente pagos após o início da fiscalização e antes do prazo final para impugnação, é cabível a redução de 50% da multa de ofício, conforme previsto no art. 6º, inciso I, da Lei nº 8.218/91. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso especial da Contribuinte. Vencidos os conselheiros Mário Hermes Soares Campos e Fernanda Melo Leal, que não conheciam. No mérito, por unanimidade de votos, acordam em dar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim – Relator Assinado Digitalmente Fl. 349DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.510 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 18470.724961/2012-84 2 Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial interposto pela contribuinte em face do acórdão nº 2301-010.598 (fls. 230/236), o qual negou provimento ao recurso voluntário, mantendo o lançamento de IRPF apurado em razão de omissão de ganho de capital na alienação de bem imóvel. Em apertada síntese, a fiscalização constatou a venda de um imóvel, do qual a contribuinte detinha a participação de 44,91%, no valor de R$ 2.850.000,00, acrescido da comissão de corretagem, no valor de R$ 150.000,00, cujo ônus foi dos adquirentes. Desta feita, considerando o custo de aquisição e o percentual de redução legal, apurou que o ganho de capital auferido pela contribuinte foi da ordem de R$ 1.209.886,46. Assim, efetuou o lançamento do IRPF de R$ 181.482,96, acrescido da multa de 75% mais juros de mora, resultando no valor de R$ 333.565,68. Em sua defesa, além de pleitear fosse excluído do valor de alienação o montante da corretagem, a contribuinte afirma que efetuou recolhimentos do imposto relativo ao ganho de capital (i) quando do fato gerador, (ii) após o início da fiscalização (mas antes da lavratura do auto), e (iii) após cientificada do lançamento, dentro do prazo de 30 dias para apresentar impugnação. Assim, pleiteou fossem considerados os referidos pagamentos para abatimento do crédito tributário, bem como reconhecida a redução de 50% da multa de ofício, nos termos do art. 6º, I, da Lei nº 8.218/91, por ter efetuado o recolhimento integral dentro do prazo para impugnação, o que liquidaria o crédito tributário lançado. A DRJ acatou o pleito para exclusão do valor de corretagem e apurou o IRPF devido exatamente nos termos e valor requeridos pela contribuinte. Contudo, deixou a cargo da unidade preparadora o pronunciamento acerca do aproveitamento dos recolhimentos efetuados pela contribuinte, por ser competência da citada autoridade fiscal, mantendo a multa de ofício de 75% Ao apreciar o recurso voluntário, a Turma recorrida, como exposto, negou-lhe provimento, conforme ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2012 Fl. 350DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.510 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 18470.724961/2012-84 3 OMISSÃO DE GANHOS DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BENS E DIREITOS ADQUIRIDOS EM REAIS. Restando provado que o comprador do imóvel foi quem pagou o corretor, não há como considerar esse valor como sendo parte do montante da alienação. Tendo a autuada apresentado o Demonstrativo da Apuração do Ganho de Capital quando não se encontrava mais espontânea, o imposto apurado deve ser cobrado pelo presente Auto de Infração com a respectiva multa de ofício de 75%.. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. A Contribuinte tomou ciência da decisão e apresentou Recurso Especial (fls. 241/255) visando rediscutir a seguinte matéria: aplicação da redução de 50% na multa de ofício, prevista no artigo 6º da Lei nº 8.218/91, com base nos acórdãos paradigmas nº 106-17.241 e nº 3401-00.073. Pelo despacho de fls. 332/337, foi dado seguimento ao Recurso Especial do contribuinte, admitindo-se a rediscussão da matéria. Os autos foram encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e retornaram com as contrarrazões de fls. 339/346. Este processo compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. É o relatório. VOTO Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator Como exposto, trata-se de recurso especial interposto pelo Contribuinte, cujo objeto envolve o debate acerca dos seguinte tema: i. aplicação da redução de 50% na multa de ofício, prevista no artigo 6º da Lei nº 8.218/91 (paradigmas nº 106-17.241 e nº 3401-00.073). I. CONHECIMENTO Sobre o tema, o acórdão recorrido sedimentou o seguinte (fl. 230/236): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2012 Fl. 351DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.510 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 18470.724961/2012-84 4 OMISSÃO DE GANHOS DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BENS E DIREITOS ADQUIRIDOS EM REAIS. Restando provado que o comprador do imóvel foi quem pagou o corretor, não há como considerar esse valor como sendo parte do montante da alienação. Tendo a autuada apresentado o Demonstrativo da Apuração do Ganho de Capital quando não se encontrava mais espontânea, o imposto apurado deve ser cobrado pelo presente Auto de Infração com a respectiva multa de ofício de 75%. (...) Voto (...) No que se refere ao pedido para redução da multa em 50% do valor lançado a este título, como muito bem explicado na decisão de piso, a Recorrente apresentou o Demonstrativo da Apuração do Ganho de Capital quando não se encontrava mais espontânea, como pode ser observado nas fls. 02 (entrega da DAA e Demonstrativo) e 19 (Termo de Início de Fiscalização). Assim sendo, o imposto apurado deve ser cobrado pelo presente Auto de Infração com a respectiva multa de ofício de 75%, em respeito ao que dispõe o parágrafo 1º, do artigo 7º, do Decreto n° 70.235/72. A fiscalização deve cumprir os termos da lei neste aspecto, não havendo previsão para tal redução. Por fim, quanto ao pedido de compensação do montante devido com o que já fora pago pela Recorrente, repita-se que que os recolhimentos por meio de DARF's de fls. 148, 149, 150 e 151 serão considerados quando do processamento do valor devido pela Unidade da Receita Federal do Brasil. Não cabe nem à Delegacia da Receita Federal de Julgamento , nem a este colegiado se pronunciar sobre tal matéria, em respeito ao que dispõe o art. 233 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 203/12. Inclusive, a contribuinte poderá pedir a compensação de pagamentos nos termos da legislação específica. Por tudo quanto exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, mantendo integralmente a decisão de piso, que já deu provimento parcial ao pleito em análise. Reitero a necessidade de serem considerados os pagamentos feitos pela Contribuinte quando do cálculo do valor a ser recolhido pela mesma, decorrente deste auto de infração. Por sua vez, cito trechos dos acórdãos paradigmas apresentados: Acórdão 106-17.241 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Ano-calendário: 2004 Fl. 352DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.510 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 18470.724961/2012-84 5 PAGAMENTO FEITO APÓS O INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL E ANTES DA NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO -PERTINÊNCIA DA REDUÇÃO PELA METADE DA MULTA LANÇADA EM FACE DOS VALORES EFETIVAMENTE PAGOS -LANÇAMENTO PARA CONSTITUIR TODO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO NECESSIDADE. O pagamento efetuado após o início do procedimento fiscal não tem o condão de elidir a multa de ofício lançada, bem como o próprio lançamento para constituir todo o crédito tributário apurado. Entretanto, sobre os valores efetivamente pagos após o início do procedimento fiscal e antes do termo final para impugnação, cabível a redução da multa de ofício na forma do artigo 6° da Lei n° 8.218/91. (...) Relatório (...) Iniciado o procedimento fiscal, o sujeito passivo apresentou DCTF retificadoras e efetuou pagamentos a título de IRRF sobre o trabalho assalariado, este posteriormente objeto da presente autuação fiscal. Aqui, evidencie-se, a autoridade fiscal não considerou no lançamento os valores pagos ou confessados em DCTF no curso do procedimento fiscal, já que a conduta do contribuinte não estava acobertada pelo manto da espontaneidade. Inconformado com a autuação, o contribuinte apresentou impugnação ao lançamento, dirigida à Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Em essência, o impugnante defendeu a nulidade do lançamento, já que teria pagado o imposto em discussão, acrescido de encargos moratórios. Alternativamente, caso esse pleito principal não fosse acatado, pugnou que os pagamentos efetuados no curso da ação fiscal fossem apropriados com o benefício do artigo 6º da Lei n° 8.218/91 (redução da multa de ofício em 50%). (...) Voto (...) Agora, passa-se à defesa do item IV (acaso não acatados os argumentos acima expendidos, pugna pela aplicabilidade do art. 6° da Lei n° 8.218/91, tendo em vista que os pagamentos foram feitos anteriormente ao prazo da impugnação). Para aclarar a controvérsia, traz-se à colação o art. 6° da Lei n° 8.218/91: (...) Vê-se que, tanto na vetusta redação do art. 6º da Lei n° 8.218/91, quanto na redação dada pela recente Medida Provisória n° 449/2008, é deferida a redução da multa de oficio pela metade, desde que o contribuinte faça o pagamento o imposto lançado no prazo da impugnação. Fl. 353DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.510 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 18470.724961/2012-84 6 A decisão recorrida arrostou a pretensão do contribuinte com a seguinte motivação (fls. 191): Evidentemente que os valores recolhidos pelo sujeito passivo devem ser alocados ao crédito constituído de oficio, com a penalidade correspondente, cobrando-se-lhe a diferença remanescente, ressalvando-se que a interessada não faz jus à redução de cinqüenta por cento autorizada pelo art. 6". da Lei e. 8.212, de 1995, como pleiteia no texto impugnativo, haja vista que o beneficio só se aplica quando a multa de oficio for recolhida no prazo da impugnação, o que não ocorreu no caso concreto, em que os recolhimentos foram efetuados indevidamente com a multa de mora. A decisão recorrida merece reforma. Explica-se. Como é cediço, a hermenêutica jurídica não tolera interpretações da norma que gerem perplexidade ao intérprete. Ora, quando a Lei tributária outorga o benefício da redução da multa de ofício para aqueles que extinguem o imposto lançado no prazo da impugnação busca premiar o contribuinte que solve suas dívidas, evitando litígios desnecessários, já que ordinariamente, os contribuintes, quando resolvem extinguir as dívidas tributárias lançada o fazem no prazo da impugnação. Essa é a conduta comum e esperada dos contribuintes. Mas, eventualmente, ocorre de o contribuinte extinguir o crédito tributário lançado, total parcialmente, antes do recebimento do próprio auto de infração e, nesse caso, aparentemente contribuinte teria vulnerado a condição autorizadora da benesse legal, a qual somente poderia ser deferida se o pagamento fosse efetuado no prazo de trinta dias da ciência do lançamento. Há plausibilidade em defender a interpretação jurídica de que o contribuinte que faz o pagamento no curso do procedimento fiscal, antes mesmo do prazo de inicio da impugnação, não teria o beneficio legal em foco? O contribuinte necessariamente teria que aguardar a ciência do auto de infração, para então, fazer o pagamento do tributo lançado? (...) A única interpretação razoável do dispositivo legal em debate é que seja abarcado qualquer pagamento efetuado após o início do procedimento fiscal, e não somente após a ciência do auto de infração, já que não há qualquer impedimento legal que obste o contribuinte de efetuar, tão logo recebido o termo de início do auto de infração, o pagamento da exação que será futuramente lançada. Como exemplo desse entendimento, veja-se o Acórdão n° 204-00091, sessão de 17/05/2005, relator o Conselheiro Flávio de Sá Munhoz, que restou assim ementado: (...) Com as considerações acima, os benefícios do artigo 6º da Lei n° 8.218/91 devem ser deferidos para o caso vertente, com redução pela metade da multa de ofício lançada proporcionalmente ao valor pago pelo contribuinte no curso do procedimento de ofício, evidenciando que o litígio aqui instaurado buscou Fl. 354DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.510 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 18470.724961/2012-84 7 essencialmente o deferimento da benesse legal, e, em nenhum momento, o contribuinte aventou que o pagamento por ele feito seria indevido, mas, simplesmente, buscou, primeiramente, a redução da multa de oficio para 20%, o que não foi acatado, e, alternativamente, a redução para 50%. O valor pago pelo contribuinte foi feito em caráter definitivo, sem qualquer condição, o que implicou em uma extinção do crédito tributário até o limite do pagamento feito. Finalizando, ressalte-se que o crédito tributário que remanescerá dessa operação de imputação proporcional deverá ser cobrado com a multa de oficio de 75%. (...) Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares, e, no mérito, DAR parcial provimento para deferir os beneficias do artigo 6º da Lei n° 8.218/91 sobre os valores efetivamente pagos e disponíveis no curso do procedimento fiscal. Acórdão nº 3401-00.073 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF Ano-calendário: 1997, 1998, 1999 (...) PAGAMENTO FEITO APÓS O INICIO DO PROCEDIMENTO FISCAL E ANTES DA NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO - PERTINÊNCIA DA REDUÇÃO PELA METADE DA MULTA LANÇADA EM FACE DOS VALORES EFETIVAMENTE PAGOS - LANÇAMENTO PARA CONSTITUIR TODO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO - NECESSIDADE - O pagamento efetuado após o inicio do procedimento fiscal não tem o condão de elidir a multa de oficio lançada, bem como o próprio lançamento para constituir todo o crédito tributário apurado. Entretanto, sobre os valores efetivamente pagos após o inicio do procedimento fiscal e antes do termo final para impugnação, cabível a redução da multa de oficio na forma do art. 6° da Lei n°8.218/91. (...) Voto Entretanto, pelo que consta dos autos, o contribuinte teria pagado o imposto apurado, em cotas espontâneas (fls. 81 a 89). Dessa forma, em respeito ao principio da moralidade pública, para evitar o enriquecimento indevido da União, deve-se considerar tais pagamentos com os efeitos daqueles praticados no curso do trintidio da impugnação, fazendo o contribuinte jus à redução da multa de oficio, na forma do art. 6° da Lei n° 8.218/91, sobre os valores efetivamente recolhidos. Aqui, ressalte-se que o entendimento que permite a redução da multa de oficio sobre pagamentos efetuados antes da ciência do auto de infração, aplicando a benesse do artigo citado, foi recentemente acatada pela então Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, como se pode ver no Acórdão n° 106-17.241, sessão de 05/02/2009, relator o Conselheiro Giovanni Christian Fl. 355DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.510 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 18470.724961/2012-84 8 Nunes Campos, por maioria. Na mesma linha, veja-se o Acórdão 204-00.091, sessão de 17/05/2005, relator o Conselheiro Flávio de Sá Munhoz, que restou assim ementado: (...) Assim, por tudo, rejeita-se a pretensão referente à espontaneidade, porém defere-se a redução de 50% sobre a multa lançada, limitada ao valor efetivamente pago antes da ciência do auto de infração. Da leitura dos excertos acima, percebe-se que há semelhança fática no objeto principal discutido, qual seja, a redução da multa de ofício, nos termos do art. 6º da Lei n° 8.218/91, quando o contribuinte efetua o pagamento do tributo após o início do procedimento fiscal e antes da notificação do lançamento. Entendo que restou demonstrada a divergência jurisprudencial quanto à matéria, pois no acórdão recorrido decidiu-se por não aplicar a redução de 50% da multa de ofício, disposta no art. 6º da Lei n° 8.218/91, quando o pagamento do tributo é realizado após o início do procedimento fiscal, quando o contribuinte não se encontre mais sob o manto da espontaneidade, enquanto ambos os paradigmas apresentados convergem para o entendimento de que, a despeito de não poder ser considerado espontâneo (para os fins fiscais), deve ser aplicada a redução da multa de ofício lançada proporcionalmente ao valor pago pelo contribuinte no curso do procedimento de ofício, na medida que “a única interpretação razoável do dispositivo legal em debate [art. 6º da Lei n° 8.218/91] é que seja abarcado qualquer pagamento efetuado após o início do procedimento fiscal, e não somente após a ciência do auto de infração”. Portanto, entendo nítida a demonstração do dispositivo legal interpretado de forma divergente, de modo que deve ser conhecido o recurso da Contribuinte. II. MÉRITO A análise do caso em questão demanda uma cuidadosa interpretação da legislação aplicável, referente ao disposto no artigo 6º da Lei 8.218/91, conforme redação dada pela Lei 11.941/2009 e posteriores alterações. Verifica-se que o legislador, ao estabelecer os percentuais de redução da multa de lançamento de ofício, conferiu ao sujeito passivo a oportunidade de mitigação da penalidade, desde que observados os prazos expressamente previstos na norma. Vejamos o consta de forma cristalina no texto legal: Art. 6º Ao sujeito passivo que. notificado, efetuar o pagamento, a compensação ou o parcelamento dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8212. de 24 de julho de 1991. das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a Fl. 356DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.510 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 18470.724961/2012-84 9 terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, será concedido redução da multa de lançamento de ofício nos seguintes percentuais: I - 50% (cinquenta por cento): se for efetuado o pagamento ou a compensação no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que o sujeito passivo foi notificado do lançamento; (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009) II - 40% (quarenta por cento), se o sujeito passivo requerer o parcelamento no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que foi notificado do lançamento; (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009) III - 30% (trinta por cento), se for efetuado o pagamento ou a compensação no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que o sujeito passivo foi notificado da decisão administrativa de primeira instância; e (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009) IV - 20% (vinte por cento}: se o sujeito passivo requerer o parcelamento no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que foi notificado da decisão administrativa de primeira instância. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009) § 1- No caso de provimento a recurso de ofício interposto por autoridade julgadora de primeira instância, aplica-se a redução prevista no inciso III do caput deste artigo, para o caso de pagamento ou compensação, e no inciso IV do caput deste artigo, para o caso de parcelamento. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009) § 2- A rescisão do parcelamento, motivada pela descumprimento das normas que o regulam, implicará restabelecimento do montante da multa proporcionalmente ao valor da receita não satisfeita e que exceder o valor obtido com a garantia apresentada. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009) §3- O disposto no caput aplica-se também às penalidades aplicadas isoladamente. (Incluído pela Lei n° 12.844, de 2013) No caso sob análise, a Recorrente pleiteia a aplicação do benefício previsto no inciso I do artigo 6º da Lei 8.218/91, pois teria efetuado recolhimentos do tributo antes de lavrado o lançamento, mas após o início do procedimento fiscal. Com a devida vênia ao acórdão recorrido, entendo que o caso não evolve a análise da perda da espontaneidade, mas somente a aplicação do direito ao benefício da redução da multa, já que a contribuinte alega ter feito o recolhimento integral do tributo dentro do prazo para impugnação (30 dias a contar da ciência do lançamento). Não se trata, portanto, de pedido para ver o crédito tributário recolhido sem multa, como ocorre no caso de denúncia espontânea, mas sim de um pleito para redução da multa de ofício, conforme expressa autorização legal. Entendo com razão a contribuinte em seu pleito. Da leitura da norma insculpida no art. 6º, I, da Lei nº 8.218/91, acima transcrita, percebe-se, expressamente, a redução da multa de ofício para o contribuinte que efetua o Fl. 357DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.510 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 18470.724961/2012-84 10 pagamento no curso do prazo da impugnação. No entanto, não entendo que o contribuinte deva, necessariamente, aguardar a ciência do auto de infração para, então, fazer o pagamento do tributo. Conforme bem apontado pelo acórdão paradigma nº 106-17.241, a referida norma “busca premiar o contribuinte que solve suas dívidas, evitando litígios desnecessários”. Nesta ordem de ideias, é plausível defender que o mesmo benefício também se estende ao contribuinte que faz o pagamento no curso do procedimento fiscal, antes mesmo do lançamento e, consequentemente, antes de iniciado o prazo da impugnação Desta forma, por razões lógicas, ao recolhimento efetuado durante o procedimento fiscal deve ser concedida a benesse da redução da multa do art. 6º, I, da Lei nº 8.218/91. Ora, se a redução da multa é concedida ao pagamento feito no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que o sujeito passivo foi notificado do lançamento (ou seja, após o lançamento), com maior propriedade o benefício também deve ser concedido em relação ao pagamento feito antes do lançamento, mas após o início do procedimento fiscal. Nota-se que não se trata de pagamento espontâneo (e este também não é o pleito da Recorrente), pois a contribuinte já tinha ciência da instauração de procedimento fiscal. Em outras palavras, não se trata de pedido para expurgar a multa lançada, em razão de denúncia espontânea, visto que o procedimento fiscal já havia sido instaurado quando do pagamento. Trata-se de pedido para reduzir a multa em 50% haja vista o pagamento feito durante o procedimento fiscal, mas antes do lançamento; exatamente como a penalidade de ofício é reduzida quando o pagamento é realizado no prazo de 30 (trinta) dias após a notificação do lançamento, nos termos do art. 6º, I, da Lei nº 8.218/91. Por outro lado, esclareça-se que não é o caso de alterar o lançamento, pois este deve ser – e foi – lavrado com a multa de 75%, já que decorrente de procedimento de ofício. O caso é de conceder à contribuinte a benesse de redução da multa de ofício em 50% pois, além do pagamento parcial efetuado no vencimento da data de ocorrência do fato gerador (fl. 150 – DARF pago 30/06/2011), efetuou recolhimentos durante o procedimento fiscal (fl. 151 – DARF pago em 24/04/2012) e após cientificada do lançamento, mas dentro do prazo de 30 dias para apresentação da impugnação fls. 148 e 149 – DARFs pagos em 27/06/2012). Importante esclarecer que o fato gerador em questão ocorreu em 20/05/2011 (fl. 28), o procedimento fiscal teve início em 29/02/2012 (fl. 17) e o auto de infração foi lavrado em 28/05/2012 (fl. 105). Ou seja, os recolhimentos efetuados pelo contribuinte cumpriram o requisito exigido em lei, qual seja: ser o pagamento efetuado até o prazo previsto para a impugnação. Desta feita, entendo que o benefício de redução da multa previsto no art. 6º da Lei n° 8.218/91 deve ser deferido para o caso vertente, com redução pela metade da multa de ofício Fl. 358DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.510 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 18470.724961/2012-84 11 lançada em relação aos valores pagos pela contribuinte no curso do procedimento de ofício e até o prazo de 30 dias contados da ciência do lançamento. Por outro lado, como bem exposto pela DRJ, a questão envolvendo o aproveitamento/alocação de valores já recolhidos não é competência desta turma julgadora, pois incumbe à unidade preparadora realizar tal análise. Sendo assim, por mais que concorde com o cálculo efetuado pelo contribuinte à fl. 135 (inclusive porque já houve a exclusão do valor de corretagem, como requerido), e que os DARFs aparentam estar com o código de recolhimento e período de apuração corretos, não há como, neste momento processual, constatar que os recolhimentos foram efetivamente realizados e encontram-se disponíveis a fim de cancelar o lançamento. Portanto, entendo que a melhor solução ao caso é dar provimento ao recurso especial, para deferir o pedido de redução da multa de ofício lançada em relação aos valores pagos pela contribuinte no curso do procedimento de ofício e até o prazo de 30 dias contados da ciência do lançamento, nos termos do art. 6º da Lei n° 8.218/91, devendo a unidade preparadora aplicar o referido benefício sobre os valores efetivamente pagos e disponíveis no curso do procedimento fiscal quando da liquidação do crédito tributário. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto CONHECER do recurso especial, para DAR-LHE PROVIMENTO, a fim de conceder os benefícios de redução de multa de ofício de que trata o art. 6° da Lei n° 8.218/91, quando da liquidação do crédito tributário, aos valores efetivamente pagos e disponíveis no curso do procedimento fiscal, vinculados a esta operação específica. Assinado Digitalmente Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim Fl. 359DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 11234.720737/2021-58
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 03 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2017 INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO APRECIAÇÃO. Não cabe apreciação, pela instância administrativa, de alegações de inconstitucionalidade de leis e atos normativos em vigor, a qual incumbe ao Poder Judiciário, nos termos da Súmula Carf nº 02. MATÉRIA QUE NÃO CONSTAVA DA IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO NO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante, motivo pelo qual ela não poderá ser apresentada no Recurso, pois houve a preclusão temporal. GILRAT. CÁLCULO. RAT AJUSTADO PELO FAP. A alíquota GILRAT é determinada de acordo com a atividade preponderante de cada estabelecimento da empresa e respectivo grau de risco, e a partir de janeiro de 2010 deve ser multiplicada pelo FAP. MULTA QUALIFICADA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu.
Numero da decisão: 2301-011.476
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte o recurso voluntário, não conhecendo da matéria preclusa e das alegações de inconstitucionalidade e, na parte conhecida, em negar provimento ao recurso. Sala de Sessões, em 3 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente FLAVIA LILIAN SELMER DIAS – Relatora Assinado Digitalmente DIOGO CRISTIAN DENNY – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, João Mauricio Vital (suplente), Rodrigo Rigo Pinheiro, Diogo Cristian Denny (Presidente).
Nome do relator: FLAVIA LILIAN SELMER DIAS
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NÃO APRECIAÇÃO. Não cabe apreciação, pela instância administrativa, de alegações de inconstitucionalidade de leis e atos normativos em vigor, a qual incumbe ao Poder Judiciário, nos termos da Súmula Carf nº 02. MATÉRIA QUE NÃO CONSTAVA DA IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO NO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante, motivo pelo qual ela não poderá ser apresentada no Recurso, pois houve a preclusão temporal. GILRAT. CÁLCULO. RAT AJUSTADO PELO FAP. A alíquota GILRAT é determinada de acordo com a atividade preponderante de cada estabelecimento da empresa e respectivo grau de risco, e a partir de janeiro de 2010 deve ser multiplicada pelo FAP. MULTA QUALIFICADA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 122DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.476 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.720737/2021-58 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte o recurso voluntário, não conhecendo da matéria preclusa e das alegações de inconstitucionalidade e, na parte conhecida, em negar provimento ao recurso. Sala de Sessões, em 3 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente FLAVIA LILIAN SELMER DIAS – Relatora Assinado Digitalmente DIOGO CRISTIAN DENNY – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, João Mauricio Vital (suplente), Rodrigo Rigo Pinheiro, Diogo Cristian Denny (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 106-023.341 que julgou, por unanimidade, procedente o AUTO DE INFRAÇÃO relativo à CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA – no ano de 2017 – por verificar omissão de informação de salários pagos a empregado ou contribuinte individual no período. A ciência do lançamento foi em 27/12/2021 (e-fl. 2). A impugnação foi apresentada em 12/01/2022 (e-fls. 46 a 72) alegando, segundo relatório da decisão recorrida que: Inicialmente, apresenta um resumo dos fatos e alega, em seguida, a ilegalidade do Auto de Infração pela ausência de preenchimento dos requisitos mínimos para sua lavratura, por não ter identificado detalhadamente a origem do crédito lançado, o que acarreta cerceamento de seu direito de defesa, por ofensa ao contraditório e à ampla defesa. Citando o art. 10 do Decreto nº 70.235/1972, afirma ser clara a lei quando preceitua que o auto de infração deverá ser lavrado no local da verificação da falta e no momento em que for constatada, e que, no caso, “essa identificação não foi detalhada”. Argui então a nulidade do Auto de Infração, em razão da inexistência de justa causa para a sua lavratura e, por conseguinte, sua ilegitimidade. Aduz que as Fl. 123DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.476 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.720737/2021-58 3 supostas condutas irregulares carecem de propriedade fática, configurando meros equívocos, que podem ser esclarecidos diante de análises documentais. Em seguida, afirma a impossibilidade da incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração de autônomos, avulsos e contribuintes individuais. A respeito, diz que a ação fiscal pretende que a cobrança da contribuição faça incidência sobre a “dívida” apurada, mesmo que ela não seja proveniente de rendimentos do trabalho, e que não tenha sido “paga ou creditada”, contrariando o que reza o texto constitucional, no art. 195, I, a. Alega ser ilegal a cobrança da contribuição sobre a remuneração “devida” a qualquer prestador de serviço, tendo em conta que não há essa previsão no texto constitucional, e que, nos Autos de Infração, elas estão sendo exigidas indiscriminadamente, em conjunto com as provenientes do trabalho. Cita o histórico da legislação pertinente à matéria, concluindo não haver suporte legal autorizador da exação, pelo que impugna o valor total da rubrica. De outra banda, argui a impossibilidade da incidência da alíquota de 2% a título de contribuição de RAT, posto ter sido inobservada a classificação dos riscos A respeito, alega a impossibilidade de tributar a remuneração desses segurados, por falta de suporte legal para tanto, razão pela se impugna o valor total desta rubrica. Sobre a contribuição de RAT, aduz que a alíquota utilizada de 2% não observou a classificação de grau de riscos ambientais do trabalho, na medida em que a atividade preponderante dos trabalhadores da municipalidade é burocrática, de modo a que o enquadramento a ser efetuado é no grau de risco “leve”, ao qual corresponde a alíquota de 1%. Acresce que o art. 10 da Lei nº 10.666/2003 e art. 202-A, do Decreto nº 3.048/1999 preveem a redução dessa alíquota em 50%, possibilidade equivocadamente rechaçada pelas ações fiscais, o que demonstra a ilegalidade das autuações e a sua nulidade. Cita julgados. Discorre acerca da ampla defesa e do contraditório, citando dispositivos legais, e afirma que, no caso, os autos de infração não apresentam nitidamente as irregularidades supostamente cometidas, não sendo permitido ao contribuinte identificar detalhadamente a origem do crédito apurado, o que cerceia seu direito de defesa. Discorre em seguida acerca da majoração das alíquotas do RAT e argui que o estabelecimento de alíquotas, incluindo o FAP, por meio de decreto afronta o texto constitucional, que postula a observância da legalidade estrita em matéria tributária. Alega que, mesmo diante da inconstitucionalidade da referida contribuição, todas as parcelas a ela relativas, do período em comento, foram regularmente quitadas. Fl. 124DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.476 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.720737/2021-58 4 Em tópico seguinte, o Impugnante discorre acerca das “contribuições previdenciárias sobre a remuneração de empregados e avulsos (individuais)”. Citando dispositivos legais, ressalta que nem todas as verbas recebidas pelos empregados ou prestadores de serviço sofrem incidência da contribuição previdenciária, como aquelas de caráter indenizatório ou eventual, como por exemplo o adicional noturno, insalubridade, hora extra, salário-maternidade, terço constitucional de férias e férias indenizadas, adicional de periculosidade, salário-família, aviso prévio, salário-educação, auxílio-doença e auxílio creche. Aduz que a cobrança de contribuição social sobre as referidas parcelas traz sérios prejuízos aos contribuintes, uma vez que oneram em demasia sua folha de pagamento, ocasionando enriquecimento ilícito para a União. Destaca que as exclusões propostas pelo art. 28, §9º, da Lei 8.212/1991 não constituem rol taxativo. Afirma ser possível que os autos de infração em tela estejam pautados em rubricas indevidas, apurando por isso contribuição em valor superior ao realmente devido, pelo que requer a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre tais verbas e, congruentemente, a repetição do indébito, que lhe é de direito. Discorre então acerca do cumprimento da lei e dos juros e multas confiscatórias de 150%, bem como do crime, em tese, de sonegação de contribuição previdenciária Nesse sentido, diz que a cobrança de juros e multa nos moldes estabelecidos nos autos de infração tornam a dívida impagável e dificultam o pagamento parcelado. Aponta que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) definiu como entendimento que a evidência da intenção dolosa exigida na lei para a qualificação da penalidade aplicada há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. Aduz que os percentuais de multa de 75% a 150% são nitidamente confiscatórios, sendo a multa aplicada indevida, porque, no caso de sonegação, além da intenção de lesar o Fisco, essa lesão deve ser feita por meio de qualquer das condutas tipificadas no art.71 da Lei n. 4.502/1996. Destaca não haver sonegação em tese, termo utilizado no Relatório Fiscal, ou por mera presunção, pois, para a caracterização desse instituto, não se admite dúvida, uma vez que na existência desta, a penalidade deve ser aplicada de forma mais favorável ao contribuinte, nos termos do art. 112 do CTN. Repisa que, na aplicação da multa qualificada, deve haver a inequívoca comprovação do dolo e que os tribunais pátrios têm aceitado a tese de que um valor tão elevado possui caráter confiscatório e afronta o princípio da razoabilidade. Fl. 125DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.476 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.720737/2021-58 5 Alega ser desarrazoada a aplicação de multa punitiva com fundamento de ausência de competência para tratar sobre inconstitucionalidade (Súmula CARF nº 2). Cita julgados e afirma que vêm se consolidando na Corte Suprema, o entendimento de que multas fixadas em patamar superior ao valor do tributo tem caráter confiscatório. Argui que a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento jurídico confere ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir ou inviabilizar direitos do contribuinte, de caráter fundamental, que o protegem de eventuais excessos, devendo ser observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Cita a Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal (STF) e o art. 53 da Lei nº 9.784/1999, além de doutrina, afirmando que tanto a proporcionalidade quanto a razoabilidade estão flagrantemente descumpridas no caso das multas qualificadas de ofício, aplicadas em montante correspondente a 150% do valor devido a título do tributo. Cita ainda a Súmula CARF nº 14, a Lei nº 4.502/1964, a Lei nº 4.729/1965 e a Lei nº 8.137/1990, e atesta que, quaisquer que sejam as práticas especificadas como crime de sonegação, será pertinente uma linha divisória importante: a simples falta de pagamento de tributo não enseja a caracterização do crime de sonegação fiscal. Aduz que a ausência de declaração ou a declaração inexata é a prática punível, que enseja a caracterização do crime de sonegação fiscal, visto que, embora nas duas hipóteses o tributo tenha deixado de ser recolhido, a mentira ou a omissão da informação é o fator de discrimen. No tipo penal da sonegação fiscal, não se trata de qualquer prestação de informação inexata ou omissão de informação fiscal, sendo necessário, para sua caracterização, que a conduta seja dolosa. Repisa que não basta a indicação da conduta dolosa, fraudulenta, a partir de meras presunções, devendo haver a devida comprovação por parte da autoridade fiscal da intenção pré-determinada do contribuinte, demonstrada de modo concreto, sem deixar margem à dúvida, visando impedir ou retardar o recolhimento do tributo devido. Cita julgados. Fala sobre fraude e conluio, ressaltando a necessidade da comprovação do dolo para caracterização desses institutos, assim como na sonegação, e refuta a sua ocorrência, arguindo a ilegitimidade da multa aplicada. Requer então a redução das multas e dos juros aplicados. Ao fim, apresenta seus pedidos: requer a nulidade dos Autos de Infração, a sua improcedência, a concessão de efeito suspensivo, nos termos do art. 151, III, do CTN. Alternativamente, requer o cancelamento ou a revisão das multas aplicadas. O Acórdão apreciou a impugnação (e-fls. 84 a 95) e decidiu por não acolher os argumentos. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Fl. 126DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.476 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.720737/2021-58 6 Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2017 REMUNERAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS NÃO DECLARADA EM GFIP. LANÇAMENTO. É devido o lançamento das contribuições previdenciárias apuradas sobre a remuneração de segurados empregados e contribuintes individuais não declarada em GFIP. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há cerceamento do direito de defesa quando o procedimento fiscal observa a legislação de regência, explicitando todos os elementos do lançamento e abrindo prazo para sua contestação pelo interessado. ILEGALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO APRECIAÇÃO. Não cabe apreciação, pela instância administrativa, de alegações de ilegalidade e ou inconstitucionalidade de leis e atos normativos em vigor, a qual incumbe ao Poder Judiciário. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. Cabível a imposição da multa de ofício qualificada, quando demonstrada a ocorrência de sonegação, em razão da falta de declaração em GFIP de maior parte dos fatos geradores de contribuições previdenciárias. MULTA QUALIFICADA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O contribuinte tomou ciência do Acordão do julgamento em primeira instância em 22/09/2022 (e-fl. 99). Em 13/10/2022, apresentou Recurso Voluntário anexado às e-fls. 102 a 119, aduzindo que parte da base de cálculo é formada por verbas de caráter indenizatório, que não deveria ter sido aplicada a aferição indireta na apuração do crédito tributário devido, que está incorreta a alíquota RAT do lançamento e questiona a natureza confiscatória da multa. É o relatório. VOTO Conselheira FLAVIA LILIAN SELMER DIAS, Relatora Fl. 127DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.476 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.720737/2021-58 7 1 ADMISSÃO E CONHECIMENTO DO RECURSO O recurso voluntário é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto, merece ser conhecido. No recurso são trazidas algumas considerações sobre a impossibilidade de aferição indireta, todavia, na impugnação nada é mencionado sobre o tema, motivo pelo qual a matéria está preclusa, nos termos do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972. Também não conheço das alegações de inconstitucionalidade da Lei nº 8.212, de 1991, da instituição do FAP e da natureza confiscatória da multa, nos termos da Súmula Carf nº 2. 2 MÉRITO 2.1 VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO Alega a recorrente que entre os valores que serviram de base de cálculo da contribuição, há verbas que correspondem ao terço de férias constitucional, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, e que tais valores não poderiam ser tributados. Todavia a afirmação é genérica, sem a discriminação de qualquer valor ou prova do alegado, ônus da recorrente, já que o lançamento foi feito com base no art. 33, da Lei nº 8.212, de 1991, que prevê a aferição indireta e a inversão do ônus da prova. 2.2 ALÍQUOTA DE 2% DA CONTRIBUIÇÃO PARA RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO Neste ponto a recorrente defende que como sua atividade preponderante são atividades burocráticas, o risco a que está submetido é leve, ensejando a aplicação da alíquota de 1% sobre a remuneração paga a empregado. A decisão de piso cita a legislação aplicável ao caso, como o art. 22, II, da Lei nº 8.212, de 1991, e art. 202 do Decreto nº 3.048, de 1999 – Regulamento da Previdência Social – RPS, que estabelece as alíquotas de 1%, 2% e 3%, (RAT) conforme o risco seja classificado como baixo, médio ou grave e determinado pela atividade preponderante da empresa, com base no número de segurados empregado e trabalhadores avulsos, ajustado pelo FAP – Fator de Acidente Previdenciário. No caso do contribuinte o código do FPAS é 582, que corresponde à órgãos do poder público e equiparados e engloba, União, Estado e Municípios e o valor do RAT é 2%, ajustado por um FAP de 0,9408. Fl. 128DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.476 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11234.720737/2021-58 8 3 CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por CONHECER em parte o recurso voluntário, não conhecendo da matéria preclusa e das alegações de inconstitucionalidade, e, no mérito, NEGAR- LHE PROVIMENTO. Assinado Digitalmente FLAVIA LILIAN SELMER DIAS Fl. 129DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 Admissão e conhecimento do Recurso 2 Mérito 2.1 Verbas de caráter indenizatório 2.2 Alíquota de 2% da contribuição para riscos ambientais do trabalho 3 Conclusão

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10687203 #
Numero do processo: 10315.721564/2012-31
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Oct 18 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2011 DEDUÇÕES DE DESPESAS MÉDICAS. Para que a despesa médica seja considerada dedutível, não basta a apresentação de um simples recibo, sem a vinculação do pagamento ou da efetiva prestação de serviços, quando o contribuinte for regularmente intimado a fazer tal comprovação.
Numero da decisão: 2002-008.706
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Sala de Sessões, em 20 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente André Barros de Moura – Relator Assinado Digitalmente Marcelo de Sousa Sateles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
Nome do relator: ANDRE BARROS DE MOURA
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Para que a despesa médica seja considerada dedutível, não basta a apresentação de um simples recibo, sem a vinculação do pagamento ou da efetiva prestação de serviços, quando o contribuinte for regularmente intimado a fazer tal comprovação. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Sala de Sessões, em 20 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente André Barros de Moura – Relator Assinado Digitalmente Marcelo de Sousa Sateles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente). Fl. 93DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.706 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10315.721564/2012-31 2 RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Contra o contribuinte em epígrafe foi emitida Notificação de Lançamento do IRPF 2011, ano calendário 2010, por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil da DRF/ Juazeiro do Norte. Foi apurado imposto suplementar no valor de R$ 5.516,50, acrescido de multa de ofício e juros de mora. O referido lançamento teve origem na constatação da(s) seguinte(s) infração(s): Dedução indevida de despesas médicas, no valor de R$ 20.060,00. Glosados pagamentos diversos (fls. 07). A motivação detalhada das glosas encontra-se às fls. 08. A ciência do Lançamento ocorreu em 07/11/2012 (fls. 61) e o contribuinte apresentou sua impugnação em 26/11/2012 (fls. 02), acompanhada de documentação, alegando, em síntese, que junta os documentos necessários à comprovação das despesas glosadas. O Acórdão de improcedência foi prolatado com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2011 Ementa: DEDUÇÕES DE DESPESAS MÉDICAS. Para que a despesa médica seja considerada dedutível, não basta a apresentação de um simples recibo, sem a vinculação do pagamento ou da efetiva prestação de serviços, quando o contribuinte for regularmente intimado a fazer tal comprovação. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado da decisão de primeira instância em 16/04/2015, o sujeito passivo interpôs, em 06/05/2015, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) cabe à autoridade fiscal comprovar que os documentos apresentados não são válidos ou a ocorrência da infração tributária b) os documentos apresentados cumprem com os requisitos legais e são hábeis a comprovar as despesas médicas - prestação dos serviços e efetivo pagamento. É o relatório. Fl. 94DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.706 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10315.721564/2012-31 3 VOTO Conselheiro André Barros de Moura, Relator O litígio recai sobre a dedução indevida de despesas médicas. Tendo em vista que a recorrente trouxe em sua peça recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na impugnação, nos termos do art. 114, § 12º, I do Regimento Interno do CARF (RICARF/2023), reproduzo no presente voto a decisão de 1ª instância com a qual concordo e que adoto: A impugnação é tempestiva e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, motivo pelo qual dela passo a tomar conhecimento. Trata-se de lançamento referente à(s) infração(s) descrita(s) no Relatório. Em sua defesa o interessado apresenta as razões de fls. 02. O direito à dedução de despesas médicas na Declaração de Ajuste Anual está previsto no art. 80 do Decreto nº 3.000, de 1999 - Regulamento do Imposto de Renda/99 (RIR/99), que assim dispõe: Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). §1ºO disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, §2º): I- aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II- restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III- limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas-CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica-CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; ... O art. 73 do RIR/99, por seu turno, preconiza que: Art.73. Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora.(Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, §3º). Do exposto, constata-se que, para que as despesas médicas constituam dedução, faz-se necessária a comprovação mediante documentação hábil e idônea da Fl. 95DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.706 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10315.721564/2012-31 4 prestação dos serviços e da efetividade das despesas, limitando-se a pagamentos especificados e comprovados. Para tanto, é necessário que o documento comprobatório da despesa contenha a indicação do nome, endereço e número de inscrição no CPF ou no CNPJ de seu emitente, bem como a pessoa beneficiária e a discriminação do tipo de serviço prestado, nos termos do inciso III do art. 80 do RIR/99, citado linhas acima. Cumpre informar ainda que somente podem ser deduzidas despesas médicas com os profissionais elencados no caput do art. 80, anteriormente transcrito, razão pela qual o documento probatório deve apresentar o número do registro profissional de quem o emitiu. Por fim, vale destacar que, por força do art. 73 do Decreto 3.000/99, a autoridade lançadora poderá, se julgar necessário, intimar o contribuinte a comprovar o efetivo pagamento de determinadas despesas médicas informadas em sua declaração. Nesses casos, o sujeito passivo deve demonstrar de forma inequívoca a transferência de numerário ao profissional, apresentando para tanto, dentre outras provas, cópias de cheques, ordens de pagamento, transferências bancárias, comprovantes de depósito ou saques anteriores aos pagamentos, nos casos em que este último tenha sido efetuado em moeda corrente. A motivação da glosa foi justamente a não comprovação do efetivo pagamento por uma das formas apontadas acima, mesmo tendo sido intimado e reintimado a mostrar tal comprovação. Nesta instância o contribuinte junta os recibos emitidos por Karla Sá Menezes, que montam em R$ 13.800,00 (fls. 13/22 e 24/33), bem como os recibos emtidos por Maria Sayonara V. Angelin, que somam R$ 6.260,00 (fls. 34/36). Ambos os recibos vêm com a indicação de que os valores foram pagos em espécie. O sujeito passivo junta aos autos também os extratos bancários de fls. 37/48. Confrontando-se os extratos bancários apresentados com os recibos, verifica-se que não resta de forma alguma comprovado o efetivo pagamento das despesas consignadas nestes últimos. Nem as despesas com a profissional Karla Sá Menezes, concentradas nos dias 03 a 05 e nos dias 29 a 31 de cada mês (recibos de R$ 680,00 e de R$ 700,00 emitidos em torno dessas datas dos meses de março a dezembro), nem as despesas com a profissional Maria Sayonara Angelin (R$ 2.000,00 em 25 de maio e R$ 4.260,00 no final de junho) encontram qualquer respaldo nos saques que se evidenciam nos extratos de fls. 37/48. O interessado fez pouquíssimos saques no período, sempre em valores muito inferiores aos dos dispêndios. Foi encontrado no mês de março, por exemplo, somente um saque de R$ 50,00. No mês de junho, quando as despesas médicas pleiteadas somam R$ 5.640,00, o total dos saques monta em R$ 350,00. No mês de setembro não foi encontrado um saque sequer (fls. 44). Em resumo, os saques não comprovam de forma alguma a efetividade dos desembolsos declarados, razão pela qual a glosa deve ser integralmente mantida. Fl. 96DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.706 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10315.721564/2012-31 5 Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar provimento. Assinado Digitalmente André Barros de Moura Fl. 97DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10684306 #
Numero do processo: 10410.002252/2009-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 02 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Oct 16 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/2003 a 31/12/2004 MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE DEFESA/IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO PROCESSUAL. Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72. PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões pertinentes à formação de sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INSTRUMENTO DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO. VÍCIOS NÃO ANULAM O LANÇAMENTO. O Mandado de Procedimento Fiscal se constitui em mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária, e irregularidades em sua emissão ou prorrogação não são motivos suficientes para se anular o lançamento (Súmula CARF nº 171). MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. O Mandado de Procedimento Fiscal representa instrumento de controle interno da Administração Tributária, e, em razão disso, pode ser prorrogado ou emitido outro em seu lugar, sem que se configure a “refiscalização” tributária. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento. PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA VINCULANTE DO STF. APLICAÇÃO DO CTN. Prescreve a Súmula Vinculante n° 8, do STF, que são inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, motivo pelo qual o prazo de decadência a ser aplicado às contribuições previdenciárias e às destinadas aos terceiros deve estar de conformidade com o disposto no CTN. Com o entendimento do Parecer PGFN/CAT n° 1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas à Seguridade Social utiliza-se o seguinte critério: (i) a inexistência de pagamento justifica a utilização da regra geral do art. 173 do CTN, e, (ii) O pagamento antecipado da contribuição, ainda que parcial, suscita a aplicação da regra prevista no §4° do art. 150 do CTN. TERCEIROS. As atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições de Terceiro são de competência do INSS/MPS/RFB, conforme legislação por período de regência. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. CONSTITUCIONALIDADE. SALÁRIO EDUCAÇÃO. SÚMULA STF nº 732. Nos termos da Súmula nº 732 do Supremo Tribunal Federal, é constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a carta de 1969, seja sob a constituição federal de 1988, e no regime da lei 9.424/96. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE A REMUNERAÇÃO DE CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. SEST E SENAT. Constituem fatos geradores de contribuições sociais as remunerações pagas ou creditadas aos contribuintes individuais transportadores autônomos. As contribuições previdenciárias incidentes destinam-se a outras entidades (SEST e SENAT) e estão previstas no art. 7º, inciso II da Lei 8.706/93. JUROS. TAXA SELIC. LEGITIMIDADE. Súmula CARF n° 04: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Súmula CARF nº 108). DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF Nº 196. No caso de multas por descumprimento de obrigação principal, bem como de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória nº 449/2008, a retroatividade benigna deve ser aferida da seguinte forma: (i) em relação à obrigação principal, os valores lançados sob amparo da antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 deverão ser comparados com o que seria devido nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida Provisória nº 449/2008, sendo a multa limitada a 20%; e (ii) em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória, os valores lançados nos termos do art. 32, IV, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.212/1991, de forma isolada ou não, deverão ser comparados com o que seria devido nos termos do que dispõe o art. 32-A da mesma Lei nº 8.212/1991.
Numero da decisão: 2401-012.036
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário, exceto quanto à alegação acerca do alargamento da base de cálculo, alcançando verbas indenizatórias, para, na parte conhecida, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para que seja recalculada a multa nos termos da Súmula CARF nº 196. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Elisa Santos Coelho Sarto, Matheus Soares Leite e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MATHEUS SOARES LEITE
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário, exceto quanto à alegação acerca do alargamento da base de cálculo, alcançando verbas indenizatórias, para, na parte conhecida, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para que seja recalculada a multa nos termos da Súmula CARF nº 196. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Elisa Santos Coelho Sarto, Matheus Soares Leite e Miriam Denise Xavier (Presidente).

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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/2003 a 31/12/2004 MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE DEFESA/IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO PROCESSUAL. Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72. PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões pertinentes à formação de sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INSTRUMENTO DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO. VÍCIOS NÃO ANULAM O LANÇAMENTO. O Mandado de Procedimento Fiscal se constitui em mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária, e irregularidades em sua emissão ou prorrogação não são motivos suficientes para se anular o lançamento (Súmula CARF nº 171). MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. O Mandado de Procedimento Fiscal representa instrumento de controle interno da Administração Tributária, e, em razão disso, pode ser prorrogado ou emitido outro em seu lugar, sem que se configure a “refiscalização” tributária. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento. PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA VINCULANTE DO STF. APLICAÇÃO DO CTN. Prescreve a Súmula Vinculante n° 8, do STF, que são inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, motivo pelo qual o prazo de decadência a ser aplicado às contribuições previdenciárias e às destinadas aos terceiros deve estar de conformidade com o disposto no CTN. Com o entendimento do Parecer PGFN/CAT n° 1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas à Seguridade Social utiliza-se o seguinte critério: (i) a inexistência de pagamento justifica a utilização da regra geral do art. 173 do CTN, e, (ii) O pagamento antecipado da contribuição, ainda que parcial, suscita a aplicação da regra prevista no §4° do art. 150 do CTN. TERCEIROS. As atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições de Terceiro são de competência do INSS/MPS/RFB, conforme legislação por período de regência. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. CONSTITUCIONALIDADE. SALÁRIO EDUCAÇÃO. SÚMULA STF nº 732. Nos termos da Súmula nº 732 do Supremo Tribunal Federal, é constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a carta de 1969, seja sob a constituição federal de 1988, e no regime da lei 9.424/96. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE A REMUNERAÇÃO DE CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. SEST E SENAT. Constituem fatos geradores de contribuições sociais as remunerações pagas ou creditadas aos contribuintes individuais transportadores autônomos. As contribuições previdenciárias incidentes destinam-se a outras entidades (SEST e SENAT) e estão previstas no art. 7º, inciso II da Lei 8.706/93. JUROS. TAXA SELIC. LEGITIMIDADE. Súmula CARF n° 04: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Súmula CARF nº 108). DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF Nº 196. No caso de multas por descumprimento de obrigação principal, bem como de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória nº 449/2008, a retroatividade benigna deve ser aferida da seguinte forma: (i) em relação à obrigação principal, os valores lançados sob amparo da antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 deverão ser comparados com o que seria devido nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida Provisória nº 449/2008, sendo a multa limitada a 20%; e (ii) em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória, os valores lançados nos termos do art. 32, IV, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.212/1991, de forma isolada ou não, deverão ser comparados com o que seria devido nos termos do que dispõe o art. 32-A da mesma Lei nº 8.212/1991.

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PRECLUSÃO PROCESSUAL. Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72. PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões pertinentes à formação de sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INSTRUMENTO DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO. VÍCIOS NÃO ANULAM O LANÇAMENTO. O Mandado de Procedimento Fiscal se constitui em mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária, e irregularidades em sua emissão ou prorrogação não são motivos suficientes para se anular o lançamento (Súmula CARF nº 171). MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. O Mandado de Procedimento Fiscal representa instrumento de controle interno da Administração Tributária, e, em razão disso, pode ser Fl. 207DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.036 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.002252/2009-41 2 prorrogado ou emitido outro em seu lugar, sem que se configure a “refiscalização” tributária. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento. PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA VINCULANTE DO STF. APLICAÇÃO DO CTN. Prescreve a Súmula Vinculante n° 8, do STF, que são inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, motivo pelo qual o prazo de decadência a ser aplicado às contribuições previdenciárias e às destinadas aos terceiros deve estar de conformidade com o disposto no CTN. Com o entendimento do Parecer PGFN/CAT n° 1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas à Seguridade Social utiliza-se o seguinte critério: (i) a inexistência de pagamento justifica a utilização da regra geral do art. 173 do CTN, e, (ii) O pagamento antecipado da contribuição, ainda que parcial, suscita a aplicação da regra prevista no §4° do art. 150 do CTN. TERCEIROS. As atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições de Terceiro são de competência do INSS/MPS/RFB, conforme legislação por período de regência. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. CONSTITUCIONALIDADE. SALÁRIO EDUCAÇÃO. SÚMULA STF nº 732. Nos termos da Súmula nº 732 do Supremo Tribunal Federal, é constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a carta de 1969, seja sob a constituição federal de 1988, e no regime da lei 9.424/96. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE A REMUNERAÇÃO DE CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. SEST E SENAT. Fl. 208DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.036 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.002252/2009-41 3 Constituem fatos geradores de contribuições sociais as remunerações pagas ou creditadas aos contribuintes individuais transportadores autônomos. As contribuições previdenciárias incidentes destinam-se a outras entidades (SEST e SENAT) e estão previstas no art. 7º, inciso II da Lei 8.706/93. JUROS. TAXA SELIC. LEGITIMIDADE. Súmula CARF n° 04: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Súmula CARF nº 108). DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF Nº 196. No caso de multas por descumprimento de obrigação principal, bem como de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória nº 449/2008, a retroatividade benigna deve ser aferida da seguinte forma: (i) em relação à obrigação principal, os valores lançados sob amparo da antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 deverão ser comparados com o que seria devido nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida Provisória nº 449/2008, sendo a multa limitada a 20%; e (ii) em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória, os valores lançados nos termos do art. 32, IV, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.212/1991, de forma isolada ou não, deverão ser comparados com o que seria devido nos termos do que dispõe o art. 32-A da mesma Lei nº 8.212/1991. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário, exceto quanto à alegação acerca do alargamento da base de cálculo, alcançando verbas indenizatórias, para, na parte conhecida, rejeitar as preliminares e, no Fl. 209DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.036 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.002252/2009-41 4 mérito, dar-lhe provimento parcial para que seja recalculada a multa nos termos da Súmula CARF nº 196. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Elisa Santos Coelho Sarto, Matheus Soares Leite e Miriam Denise Xavier (Presidente). RELATÓRIO A bem da celeridade peço licença para aproveitar boa parte do relatório já elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta para, ao final, complementá-lo (e-fls. 171 e ss). Pois bem. De acordo com o relatório fiscal, fls. 91/95, os discriminativos de fis. 4/16 e o anexo de fundamentos legais do débito, fls. 17/19, este Auto de Infração - Al apura contribuições, no período de 12/2003 a 12/2004 (incluindo o décimo terceiro salário de 2004), destinadas: a) ao SEST e ao SENAT, incidentes (levantamento RTA) sobre a remuneração dos segurados contribuintes individuais, na qualidade de transportadores autônomos, não declaradas em GFIP, apuradas nas folhas de pagamento de fretes apresentadas; e b) ao FNDE (Salário Educação), incidentes (levantamento SND) sobre a remuneração dos segurados empregados resultantes da diferença entre os valores encontrados nas contas contábeis salários e ordenados, férias normais e décimo terceiro, nas folhas de pagamento e os declarados nas GFIP. Solicitando, por meio do Termo de Intimação Fiscal - TIF n 005, e 08/04/2009, ao contribuinte autuado justificativa para a divergência verificada, o mesmo informou que houve equívoco na contabilidade que acarretou pequenas distorções entre os valores das folhas de pagamento e os registros contábeis, consignando ora valores inferiores, ora superiores. Quanto à divergência entre a massa salarial apurada e a declarada nas GFIP, o autuado nada respondeu. O autuado apresentou impugnação, a fls. 130/140, na qual, em síntese, arguiu que: 1. O AI foi lavrado por pessoa incompetente, pois que o autuante não estava munido de regular Mandado de Procedimento Fiscal - MPF; Fl. 210DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.036 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.002252/2009-41 5 2. O MPF indicado não possuía validade por ocasião do encerramento da ação fiscal e lavratura do AI, como determina o art. 14, parágrafo único, da Portaria RFB 1 1.371/07; 3. Não foi intimado pessoalmente ou por via postal da prorrogação ou ampliação do MPF, nem autorizou o uso de intimação eletrônica pela fiscalização, que só poderia ser utilizada com tal autorização, conforme art. 23, §4°, inciso II, do PAF; 4. Ainda que possível intimação eletrônica, não foram respeitados os prazos da Portaria RFB 11.371/07, contados na forma do art. 23, do PAF, ou foram feitas depois de extinto o ' MPF, 5. A expedição de novo MPF não respeitou a condição de validade, nomeação de outro AFRFB, conforme art. 15, da Portaria RFB 11.371/07; 6. As exigências, mediante revisão de fiscalização anterior dos tributos lançados, não são abarcados pelo MPF; 7. Deve ser reconhecida a nulidade da autuação por força do art. 2°, do Decreto 3.724/01, do art. 59, inciso 1, do PAF c/c o art. 14, parágrafo único, da Portaria RFB 11.371/07; 8. Só a pessoa jurídica titular da competência tributária poderia delegar a outra a atribuição arrecadatória e fiscalizatória, fato que torna o art. 3°, da Lei 11.457/2007 incompatível com o art. 7° do CTN; 9. É ilegal, por ilegitimidade passiva, a cobrança de SEST e SENAT, pois que só lei expressa pode atribuir responsabilidade por tributo devido por outrem; 10. A incidência das contribuições para o SEST, SENAT e do Salário-Educação sobre a folha de salário foi revogada pela EC 33/2001, ao dar nova redação ao art. 149 da Constituição Brasileira; 11. A multa e juros findados nos arts. 34 e 35, incisos I, II e III, da Lei 8.212/ 1991 foram revogados pela MP 449/2008. Em seguida, foi proferido julgamento pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 171 e ss, cujo dispositivo considerou a impugnação improcedente, com a manutenção do crédito tributário exigido. É ver a ementa do julgado: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/12/2003 a 31/12/2004 MPF. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. VALIDADE. As intimações do término do procedimento fiscal e do lançamento efetuado por meio deste AI foram efetivadas dentro do prazo de validade prorrogado do MPF. LANÇAMENTO. NÃO VIOLAÇÃO DE PRAZO DECADENCIAL. Fl. 211DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.036 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.002252/2009-41 6 Tratando-se de AI cujos créditos tiveram fatos geradores compreendidos entre 12/2003 e 12/2004, é de se considerar que todos foram lançados antes do término do prazo decadencial aplicável previsto no CTN. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SEST E AO SENAT. É do tomador de serviço dos transportadores autônomos (fretistas) a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição destes para o Serviço Social do Transporte (SEST) e para o Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte (SENAT), por força do an. 7.° da Lei 8.706, de 14/09/1993, combinado com a alínea “a” do § 3° do an. 2° do Decreto 1.007, de 13/12/1993. JUROS DE MORA. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. Para os fatos geradores ocorridos até a vigência da MP 449/2008, aplica-se aa legislação vigente à época, ou seja, em matéria de juros, o art. 34, da Lei 8.212/ 1991, na redação da Lei 9.528/ 1997, que determina a aplicação da SELIC como fator de atualização, exceto nos meses de vencimento e pagamento do tributo, nos quais incide 1%. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA, ARTIGO 106 DO CTN. A multa a ser aplicada no caso concreto é a mais benéfica quando do cotejo da penalidade aplicada nos termos do art. 32, § 5°, da Lei 8.212/1991, na redação da Lei 9.528/1997, c/c a do art. 35, da Lei 8.212/1991, na redação da Lei 9.528/1997, com a aplicada na sistemática vigente a partir da MP 449/2008. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 184 e ss), reiterando, em suma, os argumentos já trazidos em sua impugnação, além de ter inaugurado seu inconformismo no tocante ao “alargamento da base de cálculo, alcançando verbas indenizatórias”. Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e julgamento dos Recursos Voluntários. Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. VOTO Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator 1. Juízo de Admissibilidade. Fl. 212DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.036 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.002252/2009-41 7 O Recurso Voluntário é tempestivo. Sobre os demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72, é preciso pontuar o que segue. Pois bem. Inicialmente, vislumbro a ocorrência da preclusão em parte dos argumentos expostos pelo recorrente, eis que a tese de defesa trazida na impugnação difere da tese aventada em grau recursal, tendo ocorrido o incremento do tópico acerca do “alargamento da base de cálculo, alcançando verbas indenizatórias”, não debatido anteriormente . A propósito, o instituto da preclusão existe para evitar a deslealdade processual, e tendo em vista que parte das questões trazidas no Recurso Voluntário não foram debatidas em primeira instância, fica prejudicada, consequentemente, a dialética no debate da controvérsia instaurada. Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72. Nesse sentido, constato que a seguinte alegação está preclusa, eis que não arguida na impugnação, o que enseja o não conhecimento da peça recursal para a apreciação da seguinte matéria: alargamento da base de cálculo, alcançando verbas indenizatórias. E ainda que assim não o fosse, a alegação do recorrente neste ponto é demasiadamente genérica, limitando-se a arguir a não incidência das contribuições exigidas sobre determinadas verbas, mas sem comprovar que, no caso concreto, foram objeto de lançamento pela autoridade fiscal. Dessa forma, entendo pelo conhecimento parcial do Recurso Voluntário, exceto quanto à alegação acerca do alargamento da base de cálculo, alcançando verbas indenizatórias. 2. Preliminares. 2.1. Preliminar de nulidade da decisão recorrida. Preliminarmente, o recorrente alega a nulidade da decisão recorrida, sob o fundamento de que a decisão teria deixado de apreciar os argumentos trazidos acerca da nulidade do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), o que levaria à nulidade do lançamento. Entendo que não assiste razão ao recorrente. A começar, não vislumbro qualquer nulidade da decisão recorrida, por entender que a decisão foi fundamentada, tendo consignado expressamente acerca da regularidade do procedimento fiscal, não havendo que se falar em nulidade quando o julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões pertinentes à formação de sua livre convicção. A propósito, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado. Fl. 213DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.036 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.002252/2009-41 8 Em outras palavras, o julgador não está obrigado a refutar, um a um, todos os argumentos deduzidos pelo recorrente, basta apreciar com clareza, ainda que de forma sucinta, as questões essenciais e suficientes ao julgamento, conforme jurisprudência consolidada também no âmbito do STJ (EDcl no AgRg no REsp nº 1.338.133/MG, REsp nº 1.264.897/PE, AgRg no Ag 1.299.462/AL, EDcl no REsp nº 811.416/SP). Nesse sentido, não há que se falar em nulidade da decisão de primeira instância, eis que proferida por autoridade competente, e está devidamente fundamentada, sendo que a insatisfação do contribuinte, sobre os pontos suscitados, não tem o condão de anular a decisão de primeira instância, sendo matéria atinente à interposição de recurso voluntário, a ser objeto de deliberação pelo colegiado de 2ª instância. Assim, rejeito a preliminar levantada pela recorrente. 2.2. Mandado de Procedimento Fiscal - MPF. Em seu arrazoado, o sujeito passivo suscita, preliminarmente, a nulidade do lançamento, suscitando vícios acerca do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), bem como alegando que o período já foi abrangido por fiscalização previdenciária anterior. Pois bem! Entendo que não assiste razão ao recorrente. A começar, o sujeito passivo não logrou êxito em comprovar que o caso dos autos envolve a “refiscalização”, que é a ação fiscal com vistas a abranger períodos e fatos já objeto de auditorias-fiscais anteriores, baseando suas alegações no campo da suposição. E a esse respeito, cabe consignar que não implica “refiscalização” o exame de períodos ainda não fiscalizados e nem mesmo o exame de fatos novos, ainda que relativos a períodos já fiscalizados. Para além do exposto, ao contrário do que alega o recorrente, eventuais omissões ou incorreções afligindo o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), não têm o condão de culminar na nulidade do lançamento tributário, disciplinado pelo artigo 142 do CTN, que se constitui em ato obrigatório e vinculado, sob pena de responsabilidade funcional por parte do agente fiscal. Somente na hipótese de o contribuinte provar que a presença do vício ocasionou prejuízo em sua defesa é que, eventualmente, tais vícios poderão acarretar a nulidade do crédito tributário. A propósito, a matéria foi sumulada no âmbito deste Conselho: Súmula CARF nº 171 Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a nulidade do lançamento. Tem-se, pois, que o Mandado de Procedimento Fiscal é um instrumento interno de controle administrativo que não interfere na competência do Auditor-Fiscal para proceder ações fiscais ou constituir créditos tributários, porquanto essa competência é instituída por lei. Ademais, o Mandado de Procedimento Fiscal pode ser prorrogado ou emitido outro em seu lugar, sem que se configure a “refiscalização” tributária. Fl. 214DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.036 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.002252/2009-41 9 Ademais, a meu ver, o lançamento em comento seguiu todos os passos para sua correta formação, conforme determina o art. 142 do Código Tributário Nacional, quais sejam: (a) constatação do fato gerador cominado na lei; (b) caracterização da obrigação; (c) apuração do montante da base de cálculo; (d) fixação da alíquota aplicável à espécie; (e) determinação da exação devida – valor original da obrigação; (f) definição do sujeito passivo da obrigação; e (g) lavratura do termo correspondente, tudo conforme a legislação. Entendo, portanto, que não há nenhum vício que macula o presente lançamento tributário, não tendo sido constatada violação ao devido processo legal e à ampla defesa, havendo a devida descrição dos fatos e dos dispositivos infringidos e da multa aplicada. Portanto, entendo que não se encontram motivos para se determinar a nulidade do lançamento, por terem sido cumpridos os requisitos legais estabelecidos no artigo 11 do Decreto n° 70.235/72, notadamente considerando que o contribuinte teve oportunidade de se manifestar durante todo o curso do processo administrativo. Nesse sentido, tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente arts. 142 do CTN e 10 e 11 do Decreto n° 70.235/72, não há que se falar em nulidade do lançamento. Assim, uma vez verificado a ocorrência do fato gerador, o Auditor Fiscal tem o dever de aplicar a legislação tributária de acordo com os fatos por ele constatados e efetuar o lançamento tributário. Por fim, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do Direito por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Cabe, portanto, ao contribuinte o ônus de enfrentar a acusação fiscal, devidamente motivada, apresentando os argumentos pelos quais entende que o presente lançamento tributário merece ser declarado improcedente, não sendo o caso de decretar a nulidade do auto de infração, eis que preenchidos os requisitos do art. 142 do CTN. Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada pelo recorrente. 2.3. Decadência. O recorrente também suscita a decadência parcial do crédito tributário, nos termos do § 4°, do art. 150 do CTN. A decisão recorrida afastou a alegação da decadência parcial, argumentando que “o autuado não fez prova de ter recolhido qualquer importância a título de contribuição destinada ao INCRA, fato este que afasta a subsunção dos fatos ao comando retrotranscrito, devendo, in casu, ser aplicado o art. 173, inciso I, do CTN”. Fl. 215DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.036 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.002252/2009-41 10 Pois bem. Oportuno esclarecer, inicialmente, que em decorrência do julgamento dos Recursos Extraordinários n° 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626 o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 8, publicada no D.O.U. de 20/06/2008, nos seguintes termos: São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5° do Decreto-Lei n° 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. De acordo com a Lei 11.417/2006, após o Supremo Tribunal Federal editar enunciado de súmula, esta terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, a partir de sua publicação na imprensa oficial. Assim, a nova súmula alcança todos os créditos pendentes de pagamento e constituídos após o lapso temporal de cinco anos previsto no CTN. Para além do exposto, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 973.733/SC, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos representativos de controvérsia (art. 543-C, do CPC/73), fixou o entendimento no sentido de que o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se: a) Do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, quando a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando a lei prevê o pagamento antecipado, mas ele inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte; b) A partir da ocorrência do fato gerador, nos casos em que ocorre o pagamento antecipado previsto em lei. Dessa forma, a regra contida no artigo 150, § 4°, do CTN, é regra especial, aplicável apenas nos casos em que se trata de lançamento por homologação, com antecipação de pagamento, de modo que, nos demais casos, estando ausente a antecipação de pagamento ou mesmo havendo a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, a regra aplicável é a prevista no artigo 173, I, do CTN. No caso dos autos, o trabalho fiscal se reporta aos fatos geradores de contribuições destinadas a terceiros (SEST, SENAT e FNDE – salário-educação), relativo ao período de apuração 01/12/2003 a 31/12/2004, tendo o contribuinte sido intimado acerca do lançamento, no dia 28/04/2009 (e-fl. 02). Para aplicar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao caso em questão, que trata da exigência de contribuições destinadas a terceiros (SEST, SENAT e FNDE – salário- educação), é de extrema relevância, a constatação da existência ou não de antecipação de pagamento, o que influencia, decisivamente, na contagem do prazo decadencial, seja pelo artigo 150, § 4°, ou pelo artigo 173, I, ambos do CTN. Apesar da juntada de inúmeros documentos nos autos, não vislumbro como comprovada a antecipação de pagamento de contribuições destinadas a terceiros (SEST, SENAT e FNDE – salário-educação), relativo ao período em epígrafe, ainda que parcial. Nesse sentido, o prazo decadencial para o Fisco constituir crédito tributário relativo às contribuições destinadas a terceiros (SEST, SENAT e FNDE – salário-educação), tributo sujeito ao lançamento por Fl. 216DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.036 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.002252/2009-41 11 homologação, deve ser contado com base no art. 173, inciso I, do CTN, eis que não comprovada a existência de pagamento antecipado. A propósito, por se tratar de matéria controvertida, levando em consideração, ainda, que o recorrente teve oportunidade de tecer maiores esclarecimentos a esse respeito, inclusive juntando a documentação necessária em seu recurso, mas, em contrapartida, limitou-se a reproduzir o teor de sua impugnação, entendo que a decisão recorrida, neste ponto, deve ser mantida. Dessa forma, diante da ausência de constatação da antecipação de pagamento, cujo ônus o sujeito passivo não se desincumbiu, deve ser aplicada a regra insculpida no art. 173, inciso I, do CTN, não havendo qualquer decadência a ser reconhecida no caso concreto. Dessa forma, afasto a alegação do recorrente acerca da decadência parcial do crédito tributário. 3. Mérito. Em relação ao mérito, o sujeito passivo questiona a competência da RFB para arrecadar as contribuições destinadas a terceiros (SEST, SENAT e FNDE – salário-educação), bem como a incidência dos juros aplicados pela fiscalização e a retroatividade da multa aplicada, nos termos do art. 106, do CTN. Neste particular, argumenta, em síntese, que o lançamento deveria ser anulado, por ter fundamentado juros e multa em norma já revogada. Pois bem. Entendo que assiste parcial razão ao recorrente. Vejamos. A começar, no que se refere às contribuições arrecadadas para os Terceiros, temos que de acordo com o art. 94, da Lei nº 8.212/91, o INSS tinha a competência de arrecadar e fiscalizar tais contribuições. Com a edição da Lei nº 11.098/2005, passou ao Ministério da Previdência Social a competência para arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento, em nome do Instituto Nacional do Seguro Socia – INSS, das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c, do parágrafo único do art. 11, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição, bem como as demais atribuições correlatas e consequentes, inclusive as relativas ao contencioso administrativo fiscal, conforme disposto em regulamento e foi autorizada a criação da Secretaria da Receita Previdenciária. Posteriormente, com a Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, ocorreu a fusão entre a Secretaria da Receita Federal (SRF) e a Secretaria da Receita Previdenciária (SRP), sendo criada a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). E a Lei nº 11.457/2007, em seu artigo 3º, atribui competência à Secretaria da Receita Federal do Brasil para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições de Terceiros. Fl. 217DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.036 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.002252/2009-41 12 Já em relação ao suposto ferimento de princípios constitucionais e legais em relação às exigências consubstanciadas no presente lançamento, oportuno mencionar que já está sumulado o entendimento segundo o qual falece competência a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Tem-se, pois, que não é da competência funcional do órgão julgador administrativo a apreciação de alegações de ilegalidade ou inconstitucionalidade da legislação vigente. A declaração de inconstitucionalidade/ilegalidade de leis ou a ilegalidade de atos administrativos é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, outorgada pela própria Cons tituição Federal, falecendo competência a esta autoridade julgadora, salvo nas hipóteses expressamente excepcionadas no parágrafo único do art. 98 do RICARF, bem como no art. 26-A, do Decreto n° 70.235/72, não sendo essa a situação em questão. É de se ver: RICARF Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Fe deral; ou II - fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na forma disciplinada pela Administração Tributária; Decreto n° 70.235/72 Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 2o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 3o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 4o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 5o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Fl. 218DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.036 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.002252/2009-41 13 § 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) A propósito, apenas a título de esclarecimento, sobre a constitucionalidade da cobrança da contribuição para o salário-educação, cabe destacar que a mesma se reveste de total legitimidade, ratificada na declaração de constitucionalidade da Lei nº 9.424, de 24/12/96, pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 10, por meio da decisão publicada no Diário Oficial da União de 13/12/99, aduzindo decisão do STF, no mesmo sentido, que considerou recepcionados pela Carta Magna de 1988, o Decreto-Lei n.° 1.422/75 e o Decreto n ° 87.043/82, ao julgar, em 17/10/2001, o Recurso Extraordinário n.° 290/079-6, ratificando assim, a exigibilidade da cobrança da Contribuição do Salário- Educação, desde o seu nascedouro, até o advento da Lei n° 9.424196. Ademais, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 732, pacificando entendimento sobre a constitucionalidade da cobrança do salário educação, nos seguintes termos: É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a carta de 1969, seja sob a constituição federal de 1988, e no regime da lei 9.424/96. Quanto à arrecadação das contribuições para outras entidades e fundos, por contratar transportadores rodoviários autônomos, a empresa deve arrecadar e recolher a contribuição para o Sest e Senat devida por esses transportadores, nos termos da Lei 8.076/93, art. 7o, e no Decreto 1.007/93, art. 2o, que determinam que o tomador do frete deve reter a contribuição do transportador autônomo para o Sest e Senat e recolher o valor retido. A Lei 8.706/93 dispõe que: Art. 7° As rendas para manutenção do SEST e do SENAT, a partir de 1° de janeiro de 1994, serão compostas: I - pelas atuais contribuições compulsórias das empresas de transporte rodoviário, calculadas sobre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados e recolhidos pelo Instituto Nacional do Fl. 219DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.036 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.002252/2009-41 14 Seguro Social, em favor do Serviço Social da Industria - SESI e do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial- SENAI, que passarão a ser recolhidas em favor do Serviço Social do Transporte - SEST e do Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT, respectivamente; II - pela contribuição mensal compulsória dos transportadores autônomos equivalente a 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), e 1,0% (um inteiro por cento), respectivamente, do salário de contribuição previdenciária: § 1º A arrecadação e fiscalização das contribuições previstas nos incisos I e II deste artigo serão feitas pela Previdência Social, podendo, ainda, ser recolhidas diretamente ao SEST e ao SENAI através de convênios. O Decreto n° 1.007, de 13/12/1993, regulamentou referida lei: Art. 1°As contribuições compulsórias previstas nas incisos I e 1I do art. 7° da Lei n° 8.706, de 14 de setembro de 1993, são devidas a partir de 1° de janeiro de 1994 às entidades e nos percentuais abaixo indicados: I - ao Serviço Social do Transporte (Sest): [...] b) 1,5% calculada sobre o salário de contribuição previdenciária dos transportadores rodoviários autônomos; II - ao Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte (Senat) [...] b) 1,0% calculado sobre o salário de contribuição previdenciária dos transportadores rodoviários autônomos. Art. 2° Para os fins do disposto no artigo anterior, considera-se: [...] II - salário de contribuição do transportador autônomo: a parcela do frete, carreta ou transporte correspondente à remuneração paga ou creditado a transportador autônomo, nos termos definidos no § 4° da art. 25 do Decreto n° 612, de 21 de julho de 1992. § 3°As contribuições devidas pelas transportadores autônomos serão recolhidas diretamente: a) pelas pessoas jurídicas tomadoras dos seus serviços; b) pelo transportador autônomo, nas casos em que prestar serviços a pessoas físicas. Como se vê, sobre a remuneração paga a transportadores autônomos, apura-se a contribuição social devida por estes transportadores para o Sest e Senat, aplicando-se a alíquota de 2,5% (1,5% Sest + 1,0% Senat), conforme determina a Lei 8.706/93, que deve ser arrecadada e recolhida pela empresa tomadora dos serviços. Fl. 220DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.036 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.002252/2009-41 15 Portanto, a exigência está bem suportada na legislação vigente à época do fato gerador, não havendo que se falar em qualquer ilegalidade. Em relação à utilização da Taxa SELIC para atualizações e correções dos débitos apurados, em que pese a argumentação trazida pelo recorrente, a exigência está prevista no art. 34, da Lei n° 8.212/91, sendo que sua incidência sobre débitos tributários já foi pacificada, conforme Súmula n° 04, do CARF, in verbis: Súmula CARF nº 4. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Ademais, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito da repercussão geral (art. 543-B do CPC) e dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), já pacificaram o entendimento no sentido da constitucionalidade e da legalidade da aplicação da Taxa Selic aos débitos tributários (STF, Tribunal Pleno, RE 582.461/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ de 18/05/2011 e STJ, Primeira Seção, REsp 879.844/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 25/11/2009). Sobre a não incidência de juros sobre a multa de ofício, embora este Relator seja simpatizante da tese, reconheço que este entendimento está superado, pelo menos no âmbito deste E. Conselho, sobretudo com a edição da Súmula CARF n° 108, que dispõe no sentido de que “incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício”. Em relação à retroatividade benéfica, cabe pontuar que a decisão recorrida consignou expressamente que: [...] A penalidade a ser aplicada, portanto, é a mais benéfica quando do cotejo da penalidade aplicada nos termos do an. 35, da Lei 8.212/1991, na redação da Lei 9.528/1997, com a aplicada na sistemática vigente a partir da MP 449/2008, a qual, enquanto o crédito estiver na esfera administrativa, é a vigente à época do fato gerador e aplicada nesta autuação, que imputa multa máxima de 50%, ao contrário dos 75% preconizados pelo an. 44, da Lei 9.430/ 1996. Contudo, deve ser aplicado ao caso concreto o novo entendimento a respeito da matéria, inclusive objeto de Súmula no âmbito deste Conselho. É de se ver: Súmula CARF nº 196 No caso de multas por descumprimento de obrigação principal, bem como de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória nº 449/2008, a retroatividade benigna deve ser aferida da seguinte forma: (i) em relação à obrigação principal, os valores lançados sob amparo da antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 deverão ser comparados com o que seria devido nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida Provisória nº 449/2008, Fl. 221DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.036 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.002252/2009-41 16 sendo a multa limitada a 20%; e (ii) em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória, os valores lançados nos termos do art. 32, IV, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.212/1991, de forma isolada ou não, deverão ser comparados com o que seria devido nos termos do que dispõe o art. 32-A da mesma Lei nº 8.212/1991. Dessa forma, em relação à obrigação principal, os valores lançados sob amparo da antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 deverão ser comparados com o que seria devido nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida Provisória nº 449/2008, sendo a multa limitada a 20%. Conclusão Ante o exposto, voto por CONHECER PARCIALMENTE do Recurso Voluntário, exceto quanto à alegação acerca do alargamento da base de cálculo, alcançando verbas indenizatórias, para rejeitar as preliminares e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de determinar, por força do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, a retroatividade benigna do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício, se mais benéfico ao sujeito passivo, nos termos da Súmula CARF nº 196. É como voto. (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite Fl. 222DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10681816 #
Numero do processo: 15521.000242/2009-38
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Oct 14 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/10/2000 a 31/08/2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO. Deve ser conhecido o Recurso Especial de Divergência, objetivando uniformizar dissídio jurisprudencial, quando atendidos os pressupostos processuais e a norma regimental. RELATÓRIO FISCAL DEFICIENTE EM RELAÇÃO A DESCRIÇÃO DO FATO. ALEGAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. PROCEDIMENTO FISCAL INTEGRADO POR OUTROS RELATÓRIOS E DEMONSTRATIVOS QUE POSSIBILITAM COMPREENDER QUE A BASE TRIBUTÁVEL FOI VERIFICADA E O MONTANTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO FOI CALCULADO E LANÇADO PELA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. ESFORÇO NECESSÁRIO PARA A COMPREENSÃO DO LANÇAMENTO NÃO OPONÍVEL AO CONTRIBUINTE EM FACE DA DEFICIÊNICA DO RELATÓRIO FISCAL QUE TAMBÉM DEVERIA TER TRAZIDO AOS AUTOS DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES FISCAIS EXTERNAS REFERENCIADOS NO LANÇAMENTO. NULIDADE. VÍCIO FORMAL. Quando, para a razoável compreensão da autuação, a “descrição do fato” é deficiente no “relatório fiscal” ou no “Termo de Verificação Fiscal”, que inclusive referência elementos externos não apresentados ao sujeito passivo para ampla defesa, o lançamento deve ser anulado. Se elementos objetivos do procedimento fiscal, tais como, outros relatórios e demonstrativos, permitem constatar que a base tributável foi verificada e o montante do crédito tributário foi calculado e lançado em razão de ocorrência do fato gerador, sendo compreensível tal constatação a partir de certo esforço na interpretação conjunta de várias peças do lançamento, embora escusável o dever de esforço interpretativo para a ótica do sujeito passivo, o vício se perfaz como formal. O vício de forma deve ser sanado, mas sem modificar a estrutura ou a essência do crédito tributário, da matéria tributável.
Numero da decisão: 9202-011.463
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e no mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Fernanda Melo Leal, que negavam provimento. Assinado Digitalmente Leonam Rocha de Medeiros – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: Leonam Rocha de Medeiros
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ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/10/2000 a 31/08/2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO. Deve ser conhecido o Recurso Especial de Divergência, objetivando uniformizar dissídio jurisprudencial, quando atendidos os pressupostos processuais e a norma regimental. RELATÓRIO FISCAL DEFICIENTE EM RELAÇÃO A DESCRIÇÃO DO FATO. ALEGAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. PROCEDIMENTO FISCAL INTEGRADO POR OUTROS RELATÓRIOS E DEMONSTRATIVOS QUE POSSIBILITAM COMPREENDER QUE A BASE TRIBUTÁVEL FOI VERIFICADA E O MONTANTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO FOI CALCULADO E LANÇADO PELA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. ESFORÇO NECESSÁRIO PARA A COMPREENSÃO DO LANÇAMENTO NÃO OPONÍVEL AO CONTRIBUINTE EM FACE DA DEFICIÊNICA DO RELATÓRIO FISCAL QUE TAMBÉM DEVERIA TER TRAZIDO AOS AUTOS DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES FISCAIS EXTERNAS REFERENCIADOS NO LANÇAMENTO. NULIDADE. VÍCIO FORMAL. Quando, para a razoável compreensão da autuação, a “descrição do fato” é deficiente no “relatório fiscal” ou no “Termo de Verificação Fiscal”, que inclusive referência elementos externos não apresentados ao sujeito passivo para ampla defesa, o lançamento deve ser anulado. Se elementos objetivos do procedimento fiscal, tais como, outros relatórios e demonstrativos, permitem constatar que a base tributável foi verificada e o montante do crédito tributário foi calculado e lançado em razão de ocorrência do fato gerador, sendo compreensível tal constatação a partir de certo esforço na interpretação conjunta de várias peças do lançamento, embora escusável o dever de esforço interpretativo para a ótica do sujeito passivo, o vício se perfaz como formal. O vício de forma deve ser sanado, mas sem modificar a estrutura ou a essência do crédito tributário, da matéria tributável.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e no mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Fernanda Melo Leal, que negavam provimento. Assinado Digitalmente Leonam Rocha de Medeiros – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Liziane Angelotti Meira (Presidente).

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Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/10/2000 a 31/08/2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO. Deve ser conhecido o Recurso Especial de Divergência, objetivando uniformizar dissídio jurisprudencial, quando atendidos os pressupostos processuais e a norma regimental. RELATÓRIO FISCAL DEFICIENTE EM RELAÇÃO A DESCRIÇÃO DO FATO. ALEGAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. PROCEDIMENTO FISCAL INTEGRADO POR OUTROS RELATÓRIOS E DEMONSTRATIVOS QUE POSSIBILITAM COMPREENDER QUE A BASE TRIBUTÁVEL FOI VERIFICADA E O MONTANTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO FOI CALCULADO E LANÇADO PELA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. ESFORÇO NECESSÁRIO PARA A COMPREENSÃO DO LANÇAMENTO NÃO OPONÍVEL AO CONTRIBUINTE EM FACE DA DEFICIÊNICA DO RELATÓRIO FISCAL QUE TAMBÉM DEVERIA TER TRAZIDO AOS AUTOS DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES FISCAIS EXTERNAS REFERENCIADOS NO LANÇAMENTO. NULIDADE. VÍCIO FORMAL. Quando, para a razoável compreensão da autuação, a “descrição do fato” é deficiente no “relatório fiscal” ou no “Termo de Verificação Fiscal”, que inclusive referência elementos externos não apresentados ao sujeito passivo para ampla defesa, o lançamento deve ser anulado. Se elementos objetivos do procedimento fiscal, tais como, outros relatórios e demonstrativos, permitem constatar que a base tributável foi verificada e o montante do crédito tributário foi calculado e lançado em razão de ocorrência do fato gerador, sendo compreensível tal constatação a partir de certo esforço na interpretação conjunta de várias peças do lançamento, embora escusável o dever de esforço interpretativo para a ótica do sujeito Fl. 341DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.463 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 15521.000242/2009-38 2 passivo, o vício se perfaz como formal. O vício de forma deve ser sanado, mas sem modificar a estrutura ou a essência do crédito tributário, da matéria tributável. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e no mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Fernanda Melo Leal, que negavam provimento. Assinado Digitalmente Leonam Rocha de Medeiros – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Liziane Angelotti Meira (Presidente). RELATÓRIO Cuida-se, o caso versando, de Recurso Especial de Divergência do Procurador (e-fls. 322/330) ― com fundamento legal no inciso II do § 2.º do art. 37 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, estando suspenso o crédito tributário em relação a matéria admitida pela Presidência da Câmara em despacho prévio de admissibilidade (e-fls. 331/334) ― interposto pela Fazenda Nacional, sustentado em dissídio jurisprudencial no âmbito da competência deste Egrégio Conselho, inconformado com a interpretação da legislação tributária dada pela veneranda decisão de segunda instância proferida, em sessão de 2/12/2021, pela 1.ª Turma Ordinária da 2.ª Câmara da 2.ª Seção, que deu provimento ao recurso voluntário para cancelar o lançamento, consubstanciada no Acórdão nº 2201-009.522 (e-fls. 299/310), complementado pelo acórdão nº 2201-010.323, de 7/3/2023 (e- fls. 317/321), que decidiu embargos de declaração da Fazenda Nacional, sem efeitos infringentes, Fl. 342DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.463 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 15521.000242/2009-38 3 deixando claro que o vício que levou à nulidade do lançamento tem natureza material, o qual, no ponto para rediscussão, tratou da matéria (i) “descrição insuficiente do fato gerador – vício formal versus vício material”, cuja ementa do recorrido e respectivo dispositivo no essencial seguem: EMENTA DO ACÓRDÃO RECORRIDO ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/2000 a 31/08/2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. A nulidade do lançamento deve ser declarada quando não atendidos os preceitos do CTN e da legislação que rege o processo administrativo tributário no tocante à incompetência do agente emissor dos atos, termos, despachos e decisões ou no caso de preterição do direito de defesa e do contraditório do contribuinte. DISPOSITIVO: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencido o Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, que negou provimento. EMENTA DOS ACLARATÓRIOS ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/2000 a 31/08/2004 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CABIMENTO. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a turma. DESCRIÇÃO IMPRECISA DO FATO GERADOR. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. Quando a descrição do fato não é suficiente para a razoável segurança de sua ocorrência, carente que é de algum elemento material necessário para gerar obrigação tributária, o lançamento se encontra viciado por ser o crédito dele decorrente incerto. DISPOSITIVO: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer e acolher os embargos formalizados em face do Acórdão nº 2201- 009.522 de 02 de dezembro de 2021, para, sem efeitos infringentes, sanar a omissão apontada, consignando que o vício que levou à nulidade do lançamento tem natureza material. Do Acórdão Paradigma Objetivando demonstrar a alegada divergência jurisprudencial, o recorrente indicou como paradigma decisão da 1.ª Turma Ordinária da 2.ª Câmara da 2.ª Seção, consubstanciada no Fl. 343DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.463 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 15521.000242/2009-38 4 Acórdão nº 2201-002.183, Processo nº 13862.720201/2011-90 (ementa na Íntegra, e-fl. 326), cujo aresto contém a seguinte ementa no essencial: Ementa do acórdão paradigma (1) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício:2008 NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. DESCRIÇÃO DOS FATOS IMPRECISA. VÍCIO FORMAL. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. A imprecisa descrição dos fatos, que acarreta o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, constitui motivo para declarar nulo, por vício formal, o respectivo lançamento. Do resumo processual antecedente ao recurso especial O contencioso administrativo fiscal foi instaurado pela impugnação do contribuinte (e-fls. 62/70), após notificado em 1º/12/2009, insurgindo-se em face do lançamento de ofício, especialmente descrito em relatório fiscal (e-fls. 56/59). O lançamento se efetivou por meio de Auto de Infração de Obrigação Principal (AIOP, DEBCAD 37.213.880-2) relativo ao período de apuração 10/2000 a 08/2004, que apurou contribuições devidas a outras entidades e fundos. O lançamento foi substitutivo em substituição à Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD nº 35.747.436-8, de 18/10/2005, Processo nº 12259.000178/2008-73 (em apenso), julgada nula através da Decisão Notificação nº 17.423.4/0043/2006, de 24/02/2006, por erro na identificação do sujeito passivo. Não foram lançados os débitos relativos a competências anteriores a 10/2000 constantes na NFLD nº 35.747.436-8, de 18/10/2005 julgada nula, tendo em vista os efeitos da Súmula Vinculante nº 8, de 12/06/2008 na contagem do prazo decadencial para lançamento das contribuições previdenciárias. O lançamento tomou por base os fatos geradores ocorridos na empresa EMBRAOS S.A. - EMPRESA BRASILEIRA DE OBRAS (CNPJ 31.386.873/0001-08) incorporada, assim os créditos tributários foram efetuados nos CNPJ/MATRÍCULA CEI da incorporadora. Em decisão colegiada de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), conforme Acórdão nº 12-32.156 – 13ª Turma da DRJ/RJ1 (e-fls. 199/204), decidiu, em resumo, por unanimidade de votos, julgar improcedente o pedido deduzido na impugnação e manter a exigência fiscal, concordando com a autoridade lançadora. Após interposição de recurso voluntário pelo sujeito passivo (e-fls. 238/249), sobreveio o acórdão recorrido do colegiado de segunda instância no CARF, anteriormente relatado quanto ao seu resultado, ementa e dispositivo, no essencial, objeto do recurso especial de divergência ora em análise. Fl. 344DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.463 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 15521.000242/2009-38 5 Do contexto da análise de Admissão Prévia Em exercício de competência inicial em relação a admissão prévia, a Presidência da 2.ª Câmara da 2.ª Seção de Julgamento do CARF admitiu o recurso especial para a matéria preambularmente destacada com o paradigma preteritamente citado, assim estando indicada a matéria para rediscussão e o precedente quanto a correta interpretação da legislação tributária. A referida autoridade considera, em princípio, para o que foi admitido, ter sido demonstrado o dissídio jurisprudencial entre julgados. Na sequência, determinou-se o seguimento, inclusive com a apresentação de contrarrazões pela parte interessada. Doravante, competirá a este Colegiado decidir, em definitivo, pelo conhecimento, ou não do recurso, na forma regimental, para a matéria admitida, quando do voto. Do pedido de reforma e síntese da tese recursal admitida O recorrente requer que seja conhecido o seu recurso e, no mérito, que seja dado provimento para reformar o acórdão recorrido e declarar o vício formal do lançamento. Em recurso especial de divergência, com lastro no paradigma informado alhures, o recorrente pretende rediscutir a matéria (i) “descrição insuficiente do fato gerador – vício formal versus vício material”. Argumenta, em apertadíssima síntese, que há equívoco na interpretação da legislação tributária, pois o acórdão recorrido firmou o entendimento de que o vício de nulidade que maculou o lançamento tem natureza material, no entanto o vício seria formal. Isto porque, a autoridade fiscal informou que o lançamento foi efetuado em substituição à DEBCAD 35.747.436-8 anulada por erro de identificação do sujeito passivo. O vício seria formal por haver ausência de descrição dos fatos, limitando-se a explicar ser lançamento substitutivo e que o processo estava apenso. Assevera que o paradigma conclui que a imprecisa descrição dos fatos, que acarreta o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, constitui motivo para declarar nulo, por vício formal, o respectivo lançamento. Das contrarrazões O Contribuinte não apresentou contrarrazões nestes autos, apesar de devidamente intimado (e-fl. 339). O processo foi apensado aos autos do Processo nº 15521.000240/2009-49 (e-fl. 340) para julgamento conjunto, sendo que neste último houve oferecimento de contrarrazões. Fl. 345DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.463 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 15521.000242/2009-38 6 Encaminhamento para julgamento Os autos foram sorteados e seguem com este relator para o julgamento. É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente, o juízo de admissibilidade para conhecer ou não do recurso no que foi previamente admitido e, se superado este, enfrentar o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar com o dispositivo. VOTO Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator. Da análise do conhecimento O recurso especial de divergência da Fazenda Nacional, para reforma do Acórdão CARF nº 2201-009.522, complementado pelo acórdão nº 2201-010.323, que decidiu embargos de declaração, tem por finalidade hodierna rediscutir a matéria seguinte com o seu respectivo paradigma: (i) Matéria: “Descrição insuficiente do fato gerador – vício formal versus vício material” (i) Paradigma (1): Acórdão 2201-002.183 O exame de admissibilidade exercido pela Presidência da Câmara foi prévio, competindo a este Colegiado a análise acurada e definitiva quanto ao conhecimento, ou não, do recurso especial de divergência interposto. O Decreto nº 70.235, de 1972, com força de lei ordinária, por recepção constitucional com referido status, normatiza em seu art. 37 que “[o] julgamento no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais far-se-á conforme dispuser o regimento interno. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).” Neste sentido, importa observar o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF). Dito isso, passo para a específica análise. O Recurso Especial de Divergência, para a matéria e precedente previamente admitidos, a meu aviso, na análise definitiva de conhecimento que ora exerço e submeto ao Colegiado, atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecê-lo. Fl. 346DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.463 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 15521.000242/2009-38 7 Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta tempestivo, como indicado no despacho de admissibilidade da Presidência da Câmara, que adoto em plenitude como integrativo (§ 1.º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999, com aplicação subsidiaria na forma do art. 69), tendo respeitado o prazo de 15 (quinze) dias, na forma exigida no § 2.º do art. 37 do Decreto nº 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, bem como resta adequada a representação processual. Outrossim, observo o atendimento dos requisitos regimentais. Em relação a divergência jurisprudencial, ela restou demonstrada, conforme bem destacado no despacho de admissibilidade da Presidência da Câmara. Os casos fáticos-jurídicos estão no âmbito de lançamento de ofício após procedimento fiscal, sendo que em ambos os casos dos acórdãos, recorrido e paradigma, ocorreu deficiência na descrição dos fatos que levaram a lavratura do ato administrativo. Especialmente, a deficiência se deu porque em ambos os casos se faz referência a um documento externo que se referência no lançamento e não foi encaminhado ao sujeito passivo. Há similaridade fática que aproxima os acórdãos. No caso concreto, por exemplo, não se encaminhou, e poderia tê-lo feito, o relatório fiscal e demais elementos referenciados relativos ao lançamento anulado (isto é, as informações fiscais complementares), o próprio relatório do novo lançamento poderia ter sido mais completo. No caso do paradigma não se encaminhou, e poderia tê-lo feito, relatórios de extratos da DIRF (um documento de índole fiscal citado no lançamento) e demais elementos referenciados relativos a fontes pagadoras (isto é, as informações fiscais complementares), o próprio relatório do lançamento poderia ter sido mais completo. Em contexto como os reportados (similares), o acórdão paradigma compreendeu que esse vício é formal, enquanto o acórdão recorrido entendeu que o vício é material. Para o acórdão paradigma o vício é formal, porque a imprecisa descrição dos fatos impede a identificação da ocorrência do fato gerador não podendo se impugnar adequadamente o lançamento de ofício. Lado outro, para o acórdão recorrido o vício é material, porque a descrição deficiente obsta demonstrar a ocorrência do fato gerador e isso ocasiona falta que não pode ser corrigida, vez que ligada com a regra-matriz de incidência tributária. As teses jurídicas, portanto, são antagônicas e o conjunto fático se equivale em contexto de normas gerais de administração tributária pertinentes ao lançamento de ofício, enquanto ato administrativo emanado da autoridade lançadora competente. O recorrente consegue demonstrar o prequestionamento e as divergências são perceptíveis. Por conseguinte, reconheço o dissenso jurisprudencial para conhecer do recurso especial de divergência. Fl. 347DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.463 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 15521.000242/2009-38 8 Mérito Quanto ao juízo de mérito, relacionado a alegada divergência jurisprudencial, passo a específica apreciação. - “Descrição insuficiente do fato gerador – vício formal versus vício material” O recorrente, em suma, sustenta que há equívoco na interpretação da legislação tributária pela decisão recorrida, especialmente por força do precedente invocado. Muito bem. Extrai-se da exposição e da controvérsia estabelecida, assim como da leitura do acórdão recorrido, que a autoridade lançadora efetivou o lançamento de ofício substitutivo sem a adequada “descrição do fato”. Ao que se infere da análise, a autoridade preparadora se satisfez em indicar que o lançamento era substitutivo e o processo do lançamento substituído estaria apensado, o que deduziria a possibilidade de consulta e leitura conjunta. Portanto, não consta de forma adequada no “relatório fiscal” a esperada “descrição do fato”, inclusive para oportunizar o contribuinte a bem compreender a acusação fiscal e possibilitar o exercício pleno do direito de defesa e do contraditório. O próprio relatório fiscal do processo anterior, já que mencionado no novo lançamento, não é encaminhado ao sujeito passivo; limitando-se a informar que o processo estaria em apenso. Nem por isso, pode-se dizer que a regra-matriz de incidência tributária não tenha sido verificada, como se abordará. Neste contexto, o Colegiado a quo entendeu por bem anular por vício material o lançamento de ofício substituto, porque a descrição deficiente atingiria a regra-matriz de incidência tributária e, assim, o vício seria de índole material. No entanto, a solução do caso parece ser uma conjunção das decisões da DRJ e do Colegiado a quo no CARF, ademais apontando para um vício formal. Explico. É que, com algum cuidado e atenção, é possível compreender a autuação, a despeito do “relatório fiscal” isoladamente não ter trazido a adequada “descrição dos fatos”, como seria recomendado. Mas, não é por isso que deva ser anulado por vício material. Não me parece que tenha sido atingido o art. 142 do CTN. Parece-me, sim, ser o caso enquadrado exclusivamente no inciso III do art. 10 do Decreto nº 70.235, que aponta para um vício exclusivamente formal. O vício formal ocorre considerando ter havido uma aferição da matéria tributável com a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, tendo sido calculado o montante do tributo que a autoridade da administração tributária entende devido, com identificação do sujeito passível e a proposta de aplicação de penalidades entendidas pela autoridade lançadora como enquadráveis. Fl. 348DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.463 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 15521.000242/2009-38 9 As características do lançamento de ofício nos moldes dos arts. 142 e 149 do CTN são observadas no caso concreto. Veja-se, aliás, a partir da decisão da DRJ, como seria possível com algum esforço e cuidado, compreender o lançamento: Decisão DRJ (e-fls. 202/203): 10. (...) o lançamento foi feito com (...) descrição (...) do dispositivo legal pertinente à autuação. Os fatos geradores da obrigação tributária principal foram perfeitamente descritos no Relatório Fiscal (fls. 54/57), bem como detalhados no RLRelatório de Lançamentos (fls. 48/52), onde o Auditor Fiscal discriminou o suporte fático de todas as rubricas lançadas, descrevendo, no que se refere ao Levantamento RDG – Remuneração Declarada em GFIP, que se trata de pagamentos a segurados empregados. No Discriminativo de Débito (fls. 05/10) foram definidas as hipóteses de incidência, especificada a alíquota e as bases de cálculo, não havendo lacuna em nenhum elemento essencial do lançamento. 11. Além disto, os dispositivos legais que fundamentam a autuação estão claramente discriminados tanto no relatório FLD (fls. 42/44), (...), (...), (...) sua correspondência com o dispositivo legal que prevê a infração foi perfeitamente realizada pela autoridade fiscal. 12. Deste modo, não procede a alegação de que não foram indicados os fatos geradores antes lançados na NFLD 35.747.436-8, anulada por vício formal, pois, como acima já expusemos, não pecou o Auditor Fiscal por omissão na descrição do suporte fático do lançamento, tendo descrito a origem de toda contribuição lançada. Não só fez isto, como ainda esmiuçou a hipótese de incidência do lançamento ao informar que se refere à remuneração de segurados empregados declarados em GFIP, os quais constituem o levantamento RDGRemuneração Declarada em GFIP. 13. Finalmente, informou a autoridade fiscal que o processo originário, o qual foi anulado, encontra-se anexado ao processo AIOP 37.213.878-0, a este apensado. Assim, caso julgasse realmente necessário consultar o lançamento originário, poderia o contribuinte solicitar a vista destes autos, saneando dúvidas acerca do lançamento. É claro que não se deve exigir do contribuinte que tenha dever de “esforço e cuidado” para compreender o lançamento, a partir de seus vários demonstrativos e relatórios. É dever da autoridade fiscal, isto sim, bem apresentar a “descrição do fato”, especialmente no “relatório fiscal” que explica e detalha a função de cada documento lavrado e produzido no procedimento fiscal. Todavia, a deficiência no “relatório fiscal” não gera, por si só, vício material. O vício formal aqui se justifica porque as características do lançamento de ofício nos moldes dos arts. 142 e 149 do CTN são observadas no caso concreto. Isto é importante dizer. Novamente, faz-se referência ao conteúdo esclarecedor da decisão da DRJ com as referências ao Fl. 349DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.463 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 15521.000242/2009-38 10 conjunto das peças da autuação. Não parece haver, no caso concreto, só por si, erro na eleição dos critérios da regra-matriz de incidência tributária, sendo requisito necessário ao vício material. O que ocorre neste caso é deficiência por “excessivo resumo” da descrição fática do “relatório fiscal”. Referida peça, aliás, não deveria ser resumida, abreviada, mas ser um instrumento procedimental de conjugação de todas as peças e demonstrativos que compõem o lançamento. Pode-se dizer que para compreender o lançamento “todas” as peças componentes da lavratura tiveram que ser lidas com cuidado redobrado, como bem se explica no voto da DRJ, entretanto este esforço não deveria ser preciso, pois o “relatório fiscal” deveria fazer a convergência, explicação e aclaramento, tudo na forma do dever formal de “descrição do fato” a teor do art. 10, inciso III, do Decreto nº 70.235. Veja-se que nas incontroversas 1 peças do procedimento fiscal se infere a assertividade da DRJ na constatação de que se observa os elementos característicos do lançamento de ofício com crédito tributário delimitado a partir de base tributável indicada, apesar de seu equívoco em não reconhecer a nulidade por vício formal já naquele momento decisório em razão da deficiência do “relatório fiscal” que deixa de explicar adequadamente a conjugação dos relatórios e demonstrativos, deixando de detalhar a “descrição do fato” para bem explicar o contribuinte. Na peça denominada DD – Discriminativo do Débito se vê o FPAS ou o CNAE, a rubrica dos “levantamentos fiscais” e os períodos de competência, valores considerados para a base de cálculo e alíquota, bem como quais são as rubricas consideradas; na peça RDA – Relatório de Documentos Apresentados consta CNPJ do estabelecimento e “levantamentos fiscais” com parcelas que foram deduzidas das contribuições apuradas, a partir de GPS apresentadas; na peça RADA – Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados consta informações sobre GRPS, GPS, LDC, CRED (créditos diversos) e DNF (valores destacados em nota fiscal ainda não recolhidos) que tenham sido observados pela fiscalização; na peça DAL – Diferença de Acréscimos Legais consta detalhada discriminação, por levantamento e por estabelecimento, as diferenças decorrentes de recolhimento a menor de atualização monetária, juros ou multa de mora, com indicação dos valores que seriam devidos e dos valores recolhidos, considerando-se como competência para lançamento do acréscimo legal aquela em que foi efetuado o recolhimento a menor; na peça FLD – Fundamentos Legais do Débito consta os dispositivos legais que 1 Quanto ao simples cotejo de informação incontroversa em índole de recurso especial, o STJ entende que: “Não se aplica ao caso a Súmula 7/STJ, pois, consoante já proclamou esta Corte, ‘não constitui reexame de prova a ponto de ensejar o não-conhecimento do especial, a mera aferição da existência de determinado fato incontroverso e necessário ao deslinde da causa, dependente de simples cotejo entre documentos (prova pré-constituída), como, por exemplo, a análise quanto à data em que se verificou determinado acontecimento’ (REsp 120.195/MG, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 16.2.1998, p. 32).” (AgRg no REsp n. 1.097.356/ES, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/8/2010, DJe de 24/8/2010). Também, consta a mesma passagem e citação em voto-vista da Ministra Assusete Magalhães no AgInt no REsp n. 1.683.673/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/11/2022. Fl. 350DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.463 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 15521.000242/2009-38 11 fundamentam o lançamento efetuado, de acordo com a legislação vigente à época de ocorrência dos fatos geradores, inclusive se informa as competências e o assunto tributável; na peça RL – Relatório de Lançamentos consta relacionado os lançamentos efetuados nos sistemas específicos para apuração dos valores devidos pelo sujeito passivo, com observações, quando necessárias, sobre sua natureza ou fonte documental. O vício material só ocorreria se das demais peças processuais, em conjugação, não se pudessem extrair as características do lançamento de ofício nos moldes dos arts. 142 e 149 do CTN, não havendo como compreender minimamente ter havido a subsunção da regra-matriz e a constituição de crédito tributário a partir de matéria tributável. De qualquer sorte, sendo o lançamento por vício formal, é importante dizer que não há uma carta em branco para o lançamento substitutivo futuro, de modo que o mesmo deve guardar identidade com o lançamento anulado, sem inovar em critério jurídico, limitando-se a sanar o vício formal sem inovar nos créditos tributários. Isto porque o lançamento originário, ainda que nulo por vício formal, delimita e define a obrigação tributária. O vício de forma deve ser sanado, mas sem modificar a estrutura ou a essência do crédito tributário, da matéria tributável. Espera-se, assim, que se observe o dever de identidade entre o lançamento substituto e o substituído, no que toca a constituição do crédito tributário, para os fins do art. 173, II do CTN, de modo que o novo lançamento se conforme materialmente com o lançamento declarado nulo por vício formal. Basta ao lançamento superveniente sanar a forma sem inovar na materialidade e contornos limítrofes do crédito tributário, não é possível que se apresentem novos fatos geradores, que se acresça bases de cálculo. No caso concreto, deve-se apresentar relatório fiscal detalhado e elucidativo, juntando elementos probatórios do que mencionado, que seja convergente com os demais relatórios e demonstrativos, conjugando-os, que os explique e bem registre a “descrição do fato”. Importa que no novo ato ocorra a adequação do lançamento substitutivo à deficiência apontada pela decisão que anulou o lançamento original, o que se dá por vício de natureza formal. Sendo assim, com razão o recorrente (Fazenda Nacional) para reconhecer, no contexto fático especificado, o vício como formal. Conclusão quanto ao Recurso Especial Em apreciação racional da alegada divergência jurisprudencial, motivado pelas normas da legislação tributária aplicáveis à espécie, conforme relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, em suma, conheço do recurso especial de divergência da Fazenda Nacional e, no mérito, dou-lhe provimento para reconhecer o vício formal no lançamento de ofício anulado. Alfim, finalizo em sintético dispositivo. Dispositivo Fl. 351DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.463 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 15521.000242/2009-38 12 Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer o vício formal no lançamento de ofício. É como Voto. Assinado Digitalmente Leonam Rocha de Medeiros Fl. 352DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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