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Numero do processo: 10980.933420/2009-88
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 24 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Feb 07 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/10/2002 a 31/10/2002
PIS/PASEP. COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º, DA LEI Nº 9.718/98, QUE AMPLIAVA O CONCEITO DE FATURAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE RECEITAS NÃO COMPREENDIDAS NO CONCEITO DE FATURAMENTO ESTABELECIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PREVIAMENTE À PUBLICAÇÃO DA EC Nº 20/98.
A base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, assim compreendido a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Inadmissível o conceito ampliado de faturamento contido no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, uma vez que referido dispositivo foi declarado inconstitucional pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF).
Diante disso, não poderão integrar a base de cálculo da contribuição as receitas não compreendidas no conceito de faturamento previsto no art. 195, I, b, na redação originária da Constituição Federal de 1988, previamente à publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 1998.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3402-003.746
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer a juridicidade do crédito vindicado, de modo que a compensação apresentada pelo contribuinte seja analisada pela RFB apenas para fins de apuração quanto à exatidão do montante compensado.
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos Atulim - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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COMPENSAÇÃO. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. Recorrente BRASILSAT HARALD S A Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2002 a 31/10/2002 PIS/PASEP. COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º, DA LEI Nº 9.718/98, QUE AMPLIAVA O CONCEITO DE FATURAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE RECEITAS NÃO COMPREENDIDAS NO CONCEITO DE FATURAMENTO ESTABELECIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PREVIAMENTE À PUBLICAÇÃO DA EC Nº 20/98. A base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, assim compreendido a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Inadmissível o conceito ampliado de faturamento contido no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, uma vez que referido dispositivo foi declarado inconstitucional pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF). Diante disso, não poderão integrar a base de cálculo da contribuição as receitas não compreendidas no conceito de faturamento previsto no art. 195, I, “b”, na redação originária da Constituição Federal de 1988, previamente à publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 1998. Recurso Voluntário Provido. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer a juridicidade do crédito vindicado, de modo que a compensação apresentada pelo contribuinte seja analisada pela RFB apenas para fins de apuração quanto à exatidão do montante compensado. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Atulim Presidente e Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 93 34 20 /2 00 9- 88 Fl. 117DF CARF MF Processo nº 10980.933420/200988 Acórdão n.º 3402003.746 S3C4T2 Fl. 0 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto. Relatório 1. Tratase de processo administrativo decorrente da apresentação de manifestação de inconformidade contra despacho decisório que não homologou compensação declarada pelo contribuinte. 2. Segundo consta dos autos, o contribuinte alega possuir um crédito tributário decorrente do pagamento a maior de COFINS, nos termos exigidos pelo art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718/98, o qual foi julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por intermédio do RE n. 357.950, afetado por repercussão geral. 3. Referida manifestação de inconformidade foi julgada improcedente pela DRJCuritiba nos termos do que se depreende da ementa abaixo transcrita, na parte de interesse ao presente julgamento: ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. O julgador da esfera administrativa deve limitarse a aplicar a legislação vigente, restando, por disposição constitucional, ao Poder Judiciário a competência para apreciar inconformismos relativos à sua validade ou constitucionalidade. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório Não Reconhecido. 4. Diante deste quadro, o contribuinte interpôs recurso voluntário alegando, em suma, o que segue: (i) nulidade da decisão atacada, uma vez que ao pretexto de não poder analisar constitucionalidade de norma, a decisão vergastada deixou de analisar outros fundamentos jurídicos desenvolvidos pelo recorrente e que seriam autônomos e suficientes para a procedência do seu pleito; e, ainda (ii) que o crédito vindicado pelo contribuinte seria legítimo, nos termos da já citada decisão Pretoriana, a qual apresentaria caráter vinculativo para este CARF, conforme previsto no então vigente art. 62A do RICARF. 5. É o relatório. Fl. 118DF CARF MF Processo nº 10980.933420/200988 Acórdão n.º 3402003.746 S3C4T2 Fl. 0 3 Voto Antonio Carlos Atulim, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3402003.723, de 24 de janeiro de 2017, proferido no julgamento do processo 10980.933424/200966, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3402003.723): "6. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos formais de admissibilidade, motivo pelo qual dele tomo conhecimento. I. Da nulidade da decisão atacada 7. Não há nulidade da decisão atacada. Conforme se observa da própria manifestação de inconformidade do contribuinte, o pano de fundo a originar seu crédito para a contribuição em apreço é a inconstitucionalidade do art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98, reconhecida pelo STF. É o que se observa do seguinte trecho da sua manifestação: O contribuinte extinguiu o débito da COFINS, apurada conforme acima e declarada em DCTF, com DARF, período de apuração 28/02/2003, código de receita 2172, recolhido em 14/03/2003. Posteriormente, com a Declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, parágrafo 1º, da Lei nº 9.718/98 surgiu para o contribuinte o crédito tributário oponível ao Fisco referente a COFINS incidente sobre as receitas financeiras no valor de R$ 18.459,40. 8. A decisão recorrida, por sua vez, partiu do pressuposto que a questão em apreço tocava a análise quanto à (in)constitucionalidade de normas, o que não seria passível de apreciação na instância administrativa, nos exatos termos da Súmula CARF no 2. 9. Assim, uma vez reconhecida a sua incompetência para a questão de fundo e cuja análise seria essencial para o deslinde da questão debatida, a DRJ não poderia seguir adiante na análise da manifestação de inconformidade proposta pelo contribuinte. 10. Todavia, ainda que se considere que a decisão recorrida apresenta uma mácula, o que se afirma aqui a título de obiter dicta, mesmo assim tal fato não seria impediente para a análise do recurso voluntário interposto, haja vista o disposto no art. 59, Fl. 119DF CARF MF Processo nº 10980.933420/200988 Acórdão n.º 3402003.746 S3C4T2 Fl. 0 4 §3º do Decreto m. 70.235/721, motivo pelo qual passo a análise de mérito do presente recurso. II. Do mérito da compensação perpetrada 11. Superada a questão preliminar, não há dúvida que, nos mérito, a juridicidade do crédito do contribuinte deve ser reconhecida, haja vista que a origem do citado crédito decorre da reconhecida inconstitucionalidade do art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98, assim reconhecida pelo STF quando do julgamento do RE nº 357.950, afetado por repercussão geral, e que restou assim ementado: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidouse no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. (STF; RE 390840, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ 15082006 PP 00025 EMENT VOL0224203 PP00372 RDDT n. 133, 2006, p. 214215) 1 "Art. 59. São nulos: (...). § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. (...)." Fl. 120DF CARF MF Processo nº 10980.933420/200988 Acórdão n.º 3402003.746 S3C4T2 Fl. 0 5 12. Referida decisão vincula este órgão julgador, nos termos art. 62, § 2º, do RICARF, in verbis: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (...). § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) 13. Assim, o crédito do contribuinte é juridicamente válido, cabendo à fiscalização tão somente apurar se o montante aproveitado pelo contribuinte efetivamente retrata o aludido crédito. Dispositivo 14. Diante do exposto voto por dar provimento ao recurso voluntário interposto pelo contribuinte, reconhecendo o direito ao crédito por ele vindicado, de modo que a compensação apresentada pelo contribuinte seja analisada pela RFB apenas para fins de apuração quanto à exatidão do quantum compensado." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, dou provimento ao recurso voluntário, para reconhecer a juridicidade do crédito por ele vindicado, de modo que a compensação apresentada pelo contribuinte seja analisada pela RFB apenas para fins de apuração quanto à exatidão do quantum compensado. assinado digitalmente Antonio Carlos Atulim Fl. 121DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13897.001103/2003-42
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 08 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Jan 02 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2002
NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INDÚSTRIA AVÍCOLA. INDUMENTÁRIA.
Deve-se observar, para fins de se definir insumo para efeito de constituição de crédito de PIS e de Cofins, se o bem e o serviço são considerados essenciais na prestação de serviço ou produção e se a produção ou prestação de serviço demonstram-se dependentes efetivamente da aquisição dos referidos bens e serviços.
No caso vertente, a indumentária na indústria de processamento de carnes, por ser necessária e essencial à atividade do sujeito passivo que, por sua vez, deve zelar pela higiene, segurança à saúde dos consumidores e dos próprios empregados, além de sua utilização ser regulamentada pela ANVISA, deve gerar crédito da contribuição ao PIS.
NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. FRETES E CARRETOS
Cabe à constituição de crédito de PIS os serviços de frete de mercadorias, bem como carretos, vez serem essenciais para o transporte das mercadorias, eis que garante que o consumidor receba os produtos adquiridos, assim como assegura sua atividade/produção quando do transporte interno dessas mercadorias dentro da própria empresa.
NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. DESPESAS DE DIÁRIAS COM MOTORISTAS.
Por falta de previsão legal, não gera direito ao crédito do PIS as despesas relativas às diárias com motoristas - despesa administrativa.
PIS. SERVIÇOS DE CAPATAZIA E ESTIVAS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
Os serviços de capatazia e estivas por não serem utilizados no processo produtivo, não geram créditos de PIS no regime não-cumulativo, por absoluta falta de previsão legal.
Recurso Especial do Procurador Negado.
Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte.
Numero da decisão: 9303-004.383
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Júlio César Alves Ramos e Rodrigo da Costa Possas, que lhe deram provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, (1) em relação à catapazia e estivas, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama (relatora), Erika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento; (2) em relação ao pagamento das diárias, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento e (3) em relação ao frete, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Júlio César Alves Ramos, Andrada Marcio Canuto Natal, Demes Brito e Charles Mayer de Castro Souza (Suplente convocado), que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor em relação à catapazia e estivas o conselheiro Andrada Marcio Canuto Natal.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Tatiana Midori Migiyama Relatora
(assinado digitalmente)
Andrada Márcio Canuto Natal - Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (Suplente convocado) e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: TATIANA MIDORI MIGIYAMA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2002 NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INDÚSTRIA AVÍCOLA. INDUMENTÁRIA. Deve-se observar, para fins de se definir insumo para efeito de constituição de crédito de PIS e de Cofins, se o bem e o serviço são considerados essenciais na prestação de serviço ou produção e se a produção ou prestação de serviço demonstram-se dependentes efetivamente da aquisição dos referidos bens e serviços. No caso vertente, a indumentária na indústria de processamento de carnes, por ser necessária e essencial à atividade do sujeito passivo que, por sua vez, deve zelar pela higiene, segurança à saúde dos consumidores e dos próprios empregados, além de sua utilização ser regulamentada pela ANVISA, deve gerar crédito da contribuição ao PIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. FRETES E CARRETOS Cabe à constituição de crédito de PIS os serviços de frete de mercadorias, bem como carretos, vez serem essenciais para o transporte das mercadorias, eis que garante que o consumidor receba os produtos adquiridos, assim como assegura sua atividade/produção quando do transporte interno dessas mercadorias dentro da própria empresa. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. DESPESAS DE DIÁRIAS COM MOTORISTAS. Por falta de previsão legal, não gera direito ao crédito do PIS as despesas relativas às diárias com motoristas - despesa administrativa. PIS. SERVIÇOS DE CAPATAZIA E ESTIVAS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Os serviços de capatazia e estivas por não serem utilizados no processo produtivo, não geram créditos de PIS no regime não-cumulativo, por absoluta falta de previsão legal. Recurso Especial do Procurador Negado. Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Júlio César Alves Ramos e Rodrigo da Costa Possas, que lhe deram provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, (1) em relação à catapazia e estivas, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama (relatora), Erika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento; (2) em relação ao pagamento das diárias, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento e (3) em relação ao frete, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Júlio César Alves Ramos, Andrada Marcio Canuto Natal, Demes Brito e Charles Mayer de Castro Souza (Suplente convocado), que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor em relação à catapazia e estivas o conselheiro Andrada Marcio Canuto Natal. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício (assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama Relatora (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal - Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (Suplente convocado) e Vanessa Marini Cecconello.
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CRÉDITO. INDÚSTRIA AVÍCOLA. INDUMENTÁRIA. Devese observar, para fins de se definir “insumo” para efeito de constituição de crédito de PIS e de Cofins, se o bem e o serviço são considerados essenciais na prestação de serviço ou produção e se a produção ou prestação de serviço demonstramse dependentes efetivamente da aquisição dos referidos bens e serviços. No caso vertente, a indumentária na indústria de processamento de carnes, por ser necessária e essencial à atividade do sujeito passivo que, por sua vez, deve zelar pela higiene, segurança à saúde dos consumidores e dos próprios empregados, além de sua utilização ser regulamentada pela ANVISA, deve gerar crédito da contribuição ao PIS. NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITO. FRETES E CARRETOS Cabe à constituição de crédito de PIS os serviços de frete de mercadorias, bem como carretos, vez serem essenciais para o transporte das mercadorias, eis que garante que o consumidor receba os produtos adquiridos, assim como assegura sua atividade/produção quando do transporte interno dessas mercadorias dentro da própria empresa. NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITO. DESPESAS DE DIÁRIAS COM MOTORISTAS. Por falta de previsão legal, não gera direito ao crédito do PIS as despesas relativas às diárias com motoristas despesa administrativa. PIS. SERVIÇOS DE CAPATAZIA E ESTIVAS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 7. 00 11 03 /2 00 3- 42 Fl. 859DF CARF MF Processo nº 13897.001103/200342 Acórdão n.º 9303004.383 CSRFT3 Fl. 3 2 Os serviços de capatazia e estivas por não serem utilizados no processo produtivo, não geram créditos de PIS no regime nãocumulativo, por absoluta falta de previsão legal. Recurso Especial do Procurador Negado. Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Júlio César Alves Ramos e Rodrigo da Costa Possas, que lhe deram provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, (1) em relação à catapazia e estivas, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama (relatora), Erika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento; (2) em relação ao pagamento das diárias, por unanimidade de votos, em negarlhe provimento e (3) em relação ao frete, por voto de qualidade, em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Júlio César Alves Ramos, Andrada Marcio Canuto Natal, Demes Brito e Charles Mayer de Castro Souza (Suplente convocado), que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor em relação à catapazia e estivas o conselheiro Andrada Marcio Canuto Natal. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama – Relatora (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (Suplente convocado) e Vanessa Marini Cecconello. Fl. 860DF CARF MF Processo nº 13897.001103/200342 Acórdão n.º 9303004.383 CSRFT3 Fl. 4 3 Relatório Tratamse de Recursos interpostos pela Fazenda Nacional e pelo sujeito passivo contra o Acórdão nº 20181.731, da 1ª Câmara do 2º Conselho de Contribuintes, que, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito ao ressarcimento de créditos de PIS quanto à indumentária. Em vista da decisão, foi consignado, então, no acórdão recorrido a seguinte ementa (Grifos meus): “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2002 NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INDÚSTRIA AVÍCOLA. INDUMENTÁRIA. A indumentária de uso obrigatório na indústria de processamento de carnes é insumo indispensável ao processo produtivo e, como tal, gera direito a crédito do PIS/Cofins. NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITO. OUTRAS DESPESAS. Por falta de previsão legal, não geram direito ao crédito do PIS/Cofins as despesas realizadas ou incorridas que não se enquadrem no conceito de insumo, exceto as previstas na legislação.” Irresignada com a decisão do Colegiado, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial requerendo a reforma do entendimento manifestado pelo Colegiado de que a indumentária seria insumo indispensável ao processo produtivo, alegando, entre outros, que insumo é a combinação dos fatores diretos de produção – que compõem o ciclo produtivo, não se incluindo a indumentária utilizada pelos operários. O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional foi admitido, conforme Despacho a fl. 759. Contrarrazões ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional foram apresentadas pelo sujeito passivo, que trouxe, em síntese, que: · A produção vai além dos aspectos restritos ao processo de modificação física do produto, agregando os custos relativos ao transporte, ao armazenamento e aos cuidados necessários e exigidos com relação ao empregado e ao meioambiente; · Para atender as exigências contidas na legislação editada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, adquiriu vestimentas, Fl. 861DF CARF MF Processo nº 13897.001103/200342 Acórdão n.º 9303004.383 CSRFT3 Fl. 5 4 calçados, luvas, capacetes e outros itens para a indumentária de seus empregados, na atividade produtiva da empresa; · As indumentárias são necessárias à produção, tratandose de requisito básico para a produção dos bens em face de determinação imposta pela legislação da ANVISA. Insatisfeito também com o acórdão 20181.731, da 1ª Câmara do 2º Conselho de Contribuintes, o sujeito passivo apresentou ainda Recurso Especial, requerendo a reforma do entendimento na parte em que lhe foi desfavorável, argumentando, entre outros, que: · Os créditos decorrentes dos estoques de abertura, bem como as despesas de estiva e capatazia, fretes e diárias de motoristas em operações de venda e fretes e carretos, também são despesas essenciais ao processo produtivo e, portanto, é legítimo o seu creditamento; · Para se interpretar o conceito de insumo devese verificar a sua essencialidade, pertinência, viabilização ao processo produtivo e possibilidade de emprego indireto; · Os custos com estivas e capatazias, fretes e diárias com motoristas em operações de venda e fretes e carretos são essenciais para realização do processo produtivo como signo de riqueza, haja vista que sem a comercialização/exportação, sequer haveria a base tributável pelo PIS e Cofins. O Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo foi admitido, nos termos do Despacho às fls. 840 a 843. Contrarrazões ao Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo foram apresentadas pela Fazenda Nacional, insurgindo, entre outros, que, para efeito de crédito das contribuições, a IN SRF 247/02 esclarece que se incluem no conceito de insumo, além das matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, itens que se incorporam ao bem produzido, os bens que, embora não se integrando ao novo produto, sejam consumidos/alterados no processo de industrialização em função de ação exercida diretamente sobre o produto, salvo se compreendidos no ativo permanente. O que, por conseguinte, para a Fazenda, não se consideram insumos fretes e diárias de motoristas em operação de venda, estivas e capatazia, fretes e carretos. É o relatório. Fl. 862DF CARF MF Processo nº 13897.001103/200342 Acórdão n.º 9303004.383 CSRFT3 Fl. 6 5 Voto Vencido Conselheira Tatiana Midori Migiyama Relatora. Os Recursos Especiais são tempestivos e, depreendendose da análise de seu cabimento, entendo pela admissibilidade integral dos recursos interpostos pela Fazenda Nacional e pelo sujeito passivo, eis que, confrontando os conceitos de “insumos” empregados pelos arestos envolvidos é irrefragável a confirmação da contrariedade à Lei apontada e o dissídio jurisprudencial indicado entre os arestos. Ora, quanto ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional que traz a divergência acerca da discussão envolvendo a indumentária de uso obrigatório na indústria de processamento de carne, tratase de recurso por contrariedade à lei, tendo sido apresentado no âmbito do art. 7º, inciso I, e § 1º, da Portaria 147/07. O que, por conseguinte, tal como muito bem exposto no Despacho de Exame de Admissibilidade, tendo o acórdão recorrido sido proferido antes da vigência do Anexo II da Portaria MF 256/09 – o recurso deve seguir o rito da Portaria 147/07. Sendo assim, haja vista a Fazenda Nacional ter manifestado que o acórdão recorrido ofende o art. 3º, inciso II, da Lei 10.637/02 e o art. 3º, inciso II, da Lei 10.833/03, é de se conhecer o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Relativamente ao Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo, que trouxe à baila a discussão acerca das despesas com estivas e capatazias, fretes e diárias com motoristas em operações de venda e fretes e carretos, entendo que o recurso deva ser conhecido. Eis que na decisão recorrida o colegiado manteve a glosa das despesas com estivas e capatazias, fretes e diárias com motoristas em operações de venda e fretes e carretos por entender não serem insumos. Enquanto na decisão paradigma, entendeu o colegiado que o conceito de “insumo” não tem a mesma dimensão dada pelas legislações do IPI ou do IRPJ, devendo ser verificado os critérios de essencialidade, pertinência, viabilização do processo produtivo e possibilidade de emprego indireto. O que, por conseguinte, restou demonstrado o dissenso entre os arestos. Quanto às Contrarrazões apresentadas, não se deve ignorálas, pois foram apresentadas tempestivamente pelo sujeito passivo e pela Fazenda Nacional. Ventiladas tais considerações, passo a discorrer sobre o cerne da lide, qual seja, primeiramente, sobre a discussão trazida em Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional – qual seja, se a indumentária de uso obrigatório na indústria de processamento de carne constitui crédito de PIS. Para melhor elucidar meu entendimento, importante trazer o conceito de insumo, para fins de fruição do crédito de PIS e da COFINS não cumulativos. Vêse que a Constituição Federal não outorgou poderes para a autoridade fazendária para se definir livremente o conteúdo da não cumulatividade. Fl. 863DF CARF MF Processo nº 13897.001103/200342 Acórdão n.º 9303004.383 CSRFT3 Fl. 7 6 O que, por conseguinte, concluo que a devida observância da sistemática da não cumulatividade exige que se avalie a natureza das despesas incorridas pelo contribuinte – considerando a legislação vigente, bem como a natureza da sistemática da não cumulatividade. Sempre que estas despesas/custos se mostrarem essenciais ao exercício de sua atividade, devem implicar, a rigor, no abatimento de tais despesas como créditos descontados junto à receita bruta auferida. Importante elucidar que no IPI se tem critérios objetivos (desgaste durante o processo produtivo em contato direto com o bem produzido ou composição ao produto final), enquanto, no PIS e na COFINS essa definição sofre contornos subjetivos. Tenho que, para se estabelecer o que é o insumo gerador do crédito do PIS e da COFINS, ao meu sentir, tornase necessário analisar a essencialidade do bem ao processo produtivo da recorrente, ainda que dele não participe diretamente. Continuando, frisese tal entendimento que vincula o bem e serviço para fins de instituição do crédito do PIS e da Cofins com a essencialidade no processo produtivo o Acórdão 3403002.765 – que, por sua vez, traz em sua ementa: "O conceito de insumo, que confere o direito de crédito de PIS/Cofins nãocumulativo, não se restringe aos conceitos de matériaprima, produto intermediário e material de embalagem, tal como traçados pela legislação do IPI. A configuração de insumo, para o efeito das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, depende da demonstração da aplicação do bem e serviço na atividade produtiva concretamente desenvolvida pelo contribuinte." Na sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI, porém mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os “bens” e serviços que integram o custo de produção. Ademais, dentre todas as decisões do CARF e do STJ, é de se constatar que o entendimento predominante considera o princípio da essencialidade para fins de conceituação de insumo. Ora, em 30 de agosto de 2002, foi publicada a Medida Provisória 66/02, que dispôs sobre a sistemática não cumulativa do PIS, o que foi reproduzido pela Lei 10.637/02 (lei de conversão da MP 66/02) que, em seu art. 3º, inciso II, autorizou a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. É a seguinte a redação do referido dispositivo: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos Fl. 864DF CARF MF Processo nº 13897.001103/200342 Acórdão n.º 9303004.383 CSRFT3 Fl. 8 7 destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;” Em relação à COFINS, temse que, em 31 de outubro de 2003, foi publicada a MP 135/03, convertida na Lei 10.833/03, que dispôs sobre a sistemática não cumulatividade dessa contribuição, destacando o aproveitamento de créditos decorrentes da aquisição de insumos em seu art. 3º, inciso II, em redação idêntica àquela já existente para o PIS/Pasep, in verbis (Grifos meus): “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)”. Posteriormente, em 31 de dezembro de 2003, foi publicada a Emenda Constitucional 42/2003, sendo inserida ao ordenamento jurídico o § 12 ao art. 195: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições: [...] §12 A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas.” Com o advento desse dispositivo, restou claro que a regulamentação da sistemática da não cumulatividade aplicável ao PIS e à COFINS ficaria sob a competência do legislador ordinário. Vêse, portanto, em consonância com o dispositivo constitucional, que não há respaldo legal para que seja adotado conceito excessivamente restritivo de "utilização na produção" (terminologia legal), tomandoo por "aplicação ou consumo direto na produção" e para que seja feito uso, na sistemática do PIS/Pasep e Cofins não cumulativos, do mesmo conceito de "insumos" adotado pela legislação própria do IPI. Nessa lei, há previsão para que sejam utilizados apenas subsidiariamente os conceitos de produção, matéria prima, produtos intermediários e material de embalagem previstos na legislação do IPI. Fl. 865DF CARF MF Processo nº 13897.001103/200342 Acórdão n.º 9303004.383 CSRFT3 Fl. 9 8 É de se lembrar ainda que o IPI é um imposto que onera efetivamente o consumo, diferentemente do PIS e da Cofins que são contribuições que incidem sobre a receita, nos termos da legislação vigente. E nessa senda, haja vista que o IPI onera efetivamente o consumo, vêse que a não cumulatividade relacionase ao conceito de insumo como sendo o de bens que são consumidos ou desgastados durante a fabricação de produtos. Enquanto a sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS e a Cofins está diretamente relacionada às receitas auferidas com a venda desses produtos. Sendo assim, resta claro que a sistemática da não cumulatividade das contribuições é diversa daquela do IPI, visto que a previsão legal possibilita a dedução dos valores de determinados bens e serviços suportados pela pessoa jurídica dos valores a serem recolhidos a título dessas contribuições, calculados pela aplicação da alíquota correspondente sobre a totalidade das receitas por ela auferidas. Não menos importante, para fins de creditamento do PIS e da COFINS, admitese também que a prestação de serviços seja considerada como insumo, o que já leva à conclusão de que as próprias Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 ampliaram a definição de "insumos", não se limitando apenas aos elementos físicos que compõem o produto. Nesse ponto, Marco Aurélio Grego (in "Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS", Revista Fórum de Direito Tributário RFDT, ano1, n. 1, jan/fev.2003, Belo Horizonte: Fórum, 2003) diz que será efetivamente insumo ou serviço com direito ao crédito sempre que a atividade ou a utilidade forem necessárias à existência do processo ou do produto ou agregarem (ao processo ou ao produto) alguma qualidade que faça com que um dos dois adquira determinado padrão desejado. Sendo assim, seria insumo o serviço que contribua para o processo de produção – o que, podese concluir que o conceito de insumo efetivamente é amplo, alcançando as utilidades/necessidades disponibilizadas através de bens e serviços, desde que essencial para o processo ou para o produto finalizado, e não restritivo tal como traz a legislação do IPI. Frisese que o raciocínio de Marco Aurélio Greco traz, pra tanto, os conceitos de essencialidade e necessidade ao processo produtivo. O que seria inexorável se concluir também pelo entendimento da autoridade fazendária que, por sua vez, validam o creditamento apenas quando houver efetiva incorporação do insumo ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, adotando o conceito de insumos de forma restrita, em analogia à conceituação adotada pela legislação do IPI, ferindo os termos trazidos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que, por sua vez, não tratou, tampouco conceituou dessa forma. Resta, por conseguinte, indiscutível a ilegalidade das Instruções Normativas SRF 247/02 e 404/04 quando adotam a definição de insumos semelhante à da legislação do IPI. As Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil que restringem o conceito de insumos, não podem prevalecer, pois partem da premissa equivocada de que os créditos de PIS e COFINS teriam semelhança com os créditos de IPI. Fl. 866DF CARF MF Processo nº 13897.001103/200342 Acórdão n.º 9303004.383 CSRFT3 Fl. 10 9 Isso, ao dispor: · O art. 66, § 5º, inciso I, da IN SRF 247/02 o que segue (Grifos meus): “Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep nãocumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: [...] § 5º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entendese como insumos: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) a. Matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) b. Os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) [...]” · art. 8º, § 4ª, da IN SRF 404/04 (Grifos meus): “Art. 8 º Do valor apurado na forma do art. 7 º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: [...] § 4 º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entendese como insumos: utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matériaprima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, Fl. 867DF CARF MF Processo nº 13897.001103/200342 Acórdão n.º 9303004.383 CSRFT3 Fl. 11 10 em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no país, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. [...]” Tais normas infraconstitucionais restringiram o conceito de insumo para fins de geração de crédito de PIS e COFINS, aplicandose os mesmos já trazidos pela legislação do IPI. O que entendo que a norma infraconstitucional não poderia extrapolar essa conceituação frente a intenção da instituição da sistemática da não cumulatividade das r. contribuições. A Receita Federal do Brasil extrapolou sua competência administrativa ao “legislar” limitando o direito creditório a ser apurado pelo sujeito passivo. Considerando que as Leis 10.637/02 e 10.833/03 trazem no conceito de insumo: a. Serviços utilizados na prestação de serviços; b. Serviços utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; c. Bens utilizados na prestação de serviços; d. Bens utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; e. Combustíveis e lubrificantes utilizados na prestação de serviços; f. Combustíveis e lubrificantes utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Vêse claro, portanto, que não poderseia considerar para fins de definição de insumo o trazido pela legislação do IPI, já que serviços não são efetivamente insumos, se considerássemos os termos dessa norma. Não obstante, depreendendose da análise da legislação e seu histórico, bem como intenção do legislador, entendo também não ser cabível adotar de forma ampla o conceito trazido pela legislação do IRPJ como arcabouço interpretativo, tendo em vista que nem todas as despesas operacionais consideradas para fins de dedução de IRPJ e CSLL são utilizadas no processo produtivo e simultaneamente tratados como essenciais à produção. Fl. 868DF CARF MF Processo nº 13897.001103/200342 Acórdão n.º 9303004.383 CSRFT3 Fl. 12 11 Ora, o termo "insumo" não devem necessariamente estar contidos nos custos e despesas operacionais, isso porque a própria legislação previu que algumas despesas não operacionais fossem passíveis de creditamento, tais como Despesas Financeiras, energia elétrica utilizada nos estabelecimentos da empresa, etc. O que entendo que os itens trazidos pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03 que geram o creditamento, são taxativos, inclusive porque demonstram claramente as despesas, e não somente os custos que deveriam ser objeto na geração do crédito dessas contribuições. Ora, se fossem exemplificativos, nem poderiam estender a conceituação de insumos as despesas operacionais que nem compõem o produto e serviços – o que até prejudicaria a inclusão de algumas despesas que não contribuem de forma essencial na produção. Nesse ínterim, cabe trazer que a observância do critério de se aplicar o conceito de “despesa necessária” para a definição de insumo, tal como preceituado no art. 299 do RIR/99 não seria a mais condizente, pois direciona a sistemática da não cumulatividade das referidas contribuições à sistemática de dedutibilidade aplicada para o imposto incidente sobre o lucro. O que, entendo que não há como se conferir que os custos ou despesas destinados à aferição e lucro possam ser considerados como insumos necessários para o aferimento da receita. Com efeito, por conseguinte, podese concluir que a definição de “insumos” para efeito de geração de crédito das r. contribuições, deve observar o que segue: · Se o bem e o serviço são considerados essenciais na prestação de serviço ou produção; · Se a produção ou prestação de serviço são dependentes efetivamente da aquisição dos bens e serviços – ou seja, sejam considerados essenciais. Tanto é assim que, em julgado recente, no REsp 1.246.317, a Segunda Turma do STJ reconheceu o direito de uma empresa do setor de alimentos a compensar créditos de PIS e Cofins resultantes da compra de produtos de limpeza e de serviços de dedetização, com base no critério da essencialidade. Para melhor transparecer esse entendimento, trago a ementa do acórdão (Grifos meus): “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. Fl. 869DF CARF MF Processo nº 13897.001103/200342 Acórdão n.º 9303004.383 CSRFT3 Fl. 13 12 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório ". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de nãocumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornandoos impróprios para o consumo. Assim, impõese considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido.” Fl. 870DF CARF MF Processo nº 13897.001103/200342 Acórdão n.º 9303004.383 CSRFT3 Fl. 14 13 Aquele colegiado entendeu que a assepsia do local, embora não esteja diretamente ligada ao processo produtivo, é medida imprescindível ao desenvolvimento das atividades em uma empresa do ramo alimentício. Em outro caso, o STJ reconheceu o direito aos créditos sobre embalagens utilizadas para a preservação das características dos produtos durante o transporte, condição essencial para a manutenção de sua qualidade (REsp 1.125.253). O que, peço vênia, para transcrever a ementa do acórdão: COFINS – NÃO CUMULATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – POSSIBILIDADE – EMBALAGENS DE ACONDICIONAMENTO DESTINADAS A PRESERVAR AS CARACTERÍSTICAS DOS BENS DURANTE O TRANSPORTE, QUANDO O VENDEDOR ARCAR COM ESTE CUSTO – É INSUMO NOS TERMOS DO ART. 3º, II, DAS LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2003. 1. Hipótese de aplicação de interpretação extensiva de que resulta a simples inclusão de situação fática em hipótese legalmente prevista, que não ofende a legalidade estrita. Precedentes. 2. As embalagens de acondicionamento, utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte, deverão ser consideradas como insumos nos termos definidos no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 sempre que a operação de venda incluir o transporte das mercadorias e o vendedor arque com estes custos.” Tornase necessário se observar o princípio da essencialidade para a definição do conceito de insumos com a finalidade do reconhecimento do direito ao creditamento ao PIS/Cofins nãocumulativos. Sendo assim, entendo não ser aplicável o entendimento de que o consumo de tais bens e serviços sejam utilizados DIRETAMENTE no processo produtivo, bastando somente serem considerados como essencial à produção ou atividade da empresa. Importante considerar que no caso vertente, o Colegiado do acórdão recorrido entendeu que as indumentárias representam produtos intermediários, necessários à produção por força de exigência de autoridade sanitária. E que, portanto, não se confundiria com fardamento/uniforme, pois esse último é de livre uso e escolha de modelo pela empresa e a indumentária, por sua vez, é de uso obrigatório, devendo observar modelos e padrões estabelecidos pelo Poder Público. Concluindo, assim, que a indumentária seria “insumo” para fins de constituição de crédito das contribuições. Considerando o meu entendimento acerca do conceito de insumos, quanto às indumentárias, concordo com o manifestado pelo Colegiado do acórdão recorrido, pois a indumentária (vestimentas, calçados, luvas, capacetes e outros itens para a indumentária de seus empregados, na atividade produtiva da empresa) é essencial para a execução da atividade da recorrente. Tanto é assim que, para a concessão da indumentária aos empregados, a empresa deve observar as exigências contidas na legislação editada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA – IN 1/94, da Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho. Fl. 871DF CARF MF Processo nº 13897.001103/200342 Acórdão n.º 9303004.383 CSRFT3 Fl. 15 14 Sem a indumentária adequada, a empresa não restaria apta a execução de sua atividade, inclusive por envolver produtos alimentícios – que para serem liberados ao mercado para o consumo deve respeitar as normas de higienização e sanitização no processo produtivo. Caso contrário, os produtos alimentícios não saõ liberados para venda e consumo. Considerando tal empresa estar atrelada a atividade de produtos alimentícios, é de se trazer, para melhor transparecer, o seu Estatuto Social (Grifos meus): “Art. 3º A Sociedade tem por objetivo: a) O desenvolvimento genético, a produção de aves, suínos e ovinos de corte e, a produção e criação das respectivas matrizes; b) A industrialização de produtos alimentares derivados de aves, suínos, bovinos e outros animais que convier, inclusive sub produtos e respectivo comercio, por atacado e a varejo; c) A fabricação e comercialização de rações e concentrados para consumo animal; d) A industrialização e comercialização de cereais de qualquer espécie; e) A exploração de atividade agropecuária; f) A importação e exportação para uso próprio ou para comércio, dos produtos e subprodutos elencados nas alíneas "a" a "d" supra; g) Transporte terrestre de carga de seus produtos e.de terceiros; h) Representação mercantil, e outros empreendimentos correlatos aos objetivos sociais; i) A exploração de depósito portuário em área especifica de porto marítimo com a finalidade de viabilizar a estocagem e embarque de mercadorias e ou produtos próprios frigorificados, para exportação.” Sendo assim, nego provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, vez que a indumentária é necessária e essencial à atividade do sujeito passivo que, por sua vez, deve zelar pela higiene, segurança à saúde dos consumidores e dos próprios empregados, além de sua utilização ser regulamentada pela ANVISA – reforçando ainda mais o seu caráter essencial. No que tange ao Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo, que trouxe à baila a discussão acerca das despesas com estivas e capatazias, fretes e diárias com motoristas em operações de venda e fretes e carretos, importante tratar cada despesa. Estivas e Capatazia Vêse que são prestados nas operações portuárias de vendas para o exterior, haja vista a necessidade para as exportações feitas pelo sujeito passivo. Fl. 872DF CARF MF Processo nº 13897.001103/200342 Acórdão n.º 9303004.383 CSRFT3 Fl. 16 15 Para melhor elucidar, temse que estivas e capatazia são, em síntese, serviços de movimentação de carga a bordo de navios nos portos. E que, segundo o sujeito passivo, no âmbito do trabalho portuário, a capatazia representa a atividade de movimentação de mercadorias, que compreende o recebimento, a conferência, o transporte interno, a abertura de volumes para a conferência aduaneira, a manipulação, a arrumação, a entrega e ainda o carregamento e descarregamento de embarcações com uso de aparelhamento. A estiva representa o serviço de movimentação de carga a bordo dos navios nos portos, o qual compreende a retirada e a arrumação desta nos porões e nos conveses. Da mesma forma que a capatazia, há um serviço realizado por uma pessoa jurídica domiciliada no pais, o que enseja, consoante preconiza a lei 10.637/02, direito ao creditamento, na qualidade de custos essenciais ao processo produtivo. Sendo assim, considerando o objeto social da empresa que reflete, entre outros, a exploração de depósito portuário em área especifica de porto marítimo com a finalidade de viabilizar a estocagem e embarque de mercadorias e ou produtos próprios frigorificados, para exportação, é irrefutável a constituição de crédito das contribuições, eis que compõem o valor do serviço prestado. Quanto aos fretes e diárias com motoristas em operações de venda e fretes e carretos, considerando o objeto social do sujeito passivo, entendo que: · Não geram crédito de PIS as despesas com diárias com motoristas vez que essas se configuram como mera despesa administrativa; · Geram crédito de PIS, os serviços de frete das mercadorias, bem como fretes e carretos, vez serem essenciais para o transporte das mercadorias, bem como, para garantir que o consumidor receba os produtos adquiridos. · Assim como o transporte interno das mercadorias dentro da própria empresa, como, por exemplo, o deslocamento de um pavilhão para o outro, o qual é realizado por carretas. O que, por conseguinte, é de se dar provimento parcial ao Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo, apenas negandolhe o direito ao crédito do PIS em relação às despesas com diárias de motoristas. Em vista de todo o exposto, voto por conhecer os recursos interpostos pela Fazenda Nacional e pelo sujeito passivo: · Negandolhe provimento ao Recurso da Fazenda; · Dandolhe provimento parcial ao Recurso do sujeito passivo. É o meu voto. (assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama Relatora Fl. 873DF CARF MF Processo nº 13897.001103/200342 Acórdão n.º 9303004.383 CSRFT3 Fl. 17 16 Voto Vencedor Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal Redator designado. Fui designado para relatar a parte correspondente à negativa do recurso especial do contribuinte em relação aos gastos com estivas e capatazia. Antes de adentrar ao mérito destes gastos, gostaria somente de comentar a questão do creditamento dos gastos com indumentária. Nessa parte acompanhei a relatora para negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, concedendo crédito aos gastos com indumentária. Com todo respeito ao bem elaborado voto da conselheira relatora, ressalto que não acompanho literalmente o seu entendimento exposto no voto a respeito do alcance e da abrangência do seu conceito de insumos. Porém quanto aos gastos com a indumentária, assim entendido, aquela de uso obrigatório em face de normas da vigilância sanitária, utilizada pelos empregados durante o sistema de produção, penso que são passíveis de creditamento em face do disposto no próprio art. 3º, inc. II da Lei nº 10.637/2002: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Na minha avaliação a indumentária, nos termos antes exposto, é um bem que se consome diretamente no processo produtivo, dentro do parâmetro estabelecido no referido dispositivo legal, já que como sabido, não adoto o conceito de insumos tão restritivo no formato da legislação do IPI. Estivas e Capatazia Como bem informado pela relatora, estivas e capatazia, são serviços essenciais utilizados pelo contribuinte nos seus procedimentos para exportação de seus produtos. Notese que aqui o processo de produção já está concluído e portanto não há que se utilizar do crédito nos termos previstos no inc. II do art. 3º, acima transcrito. O crédito do PIS e da Cofins não cumulativas decorre de previsão legal. No caso as possibilidades de creditamento estão descritas nos art. 3º das Leis 10.637/2002 para o PIS e 10.833/2003 para a Cofins. Não há possibilidade de extensão do direito ao crédito fora dos parâmetros estabelecidos por esses dispositivos. Fl. 874DF CARF MF Processo nº 13897.001103/200342 Acórdão n.º 9303004.383 CSRFT3 Fl. 18 17 Pois bem de sua leitura, não desponta a possibilidade de aproveitamento de créditos decorrentes de serviços utilizados fora do processo produtivo como é o caso dos serviços de estiva e capatazia contratados para a exportação de seus produtos. Portanto esses créditos não são permitidos por absoluta falta de previsão legal. Para caracterizar melhor o assunto, transcrevo abaixo trecho do voto proferido no Acórdão nº 9303003.195, pelo Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, com o qual compartilho o mesmo entendimento: (...) Destarte, entendo que o termo “insumo” utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracterizase como elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais. (...) Assim, diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso especial do contribuinte em relação ao creditamento de serviços de estivas e capatazia. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Fl. 875DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13864.000129/2009-46
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Sep 12 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2004
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E OBSCURIDADE DO JULGADO. CABIMENTO.
São cabíveis embargos de declaração para suprir omissão e afastar obscuridade de acórdão.
No caso, a decisão embargada não enfrentou argumentos suscitados no recurso voluntário. Nada obstante, estes não são suficientes para alterar o conteúdo decisório.
Embargos Acolhidos
Numero da decisão: 1401-001.699
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos de declaração, para suprir as omissões e AFASTAR a obscuridade apontadas, integrando as razões de decidir com novos fundamentos, rerratificando o Acórdão nº 1401-001.402, de 05 de março de 2015, sem efeitos infringentes.
Documento assinado digitalmente.
Antonio Bezerra Neto - Presidente.
Documento assinado digitalmente.
Ricardo Marozzi Gregorio - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Marcos de Aguiar Villas-Bôas, Ricardo Marozzi Gregorio, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Aurora Tomazini de Carvalho, Livia De Carli Germano e Antonio Bezerra Neto.
Nome do relator: RICARDO MAROZZI GREGORIO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2004 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E OBSCURIDADE DO JULGADO. CABIMENTO. São cabíveis embargos de declaração para suprir omissão e afastar obscuridade de acórdão. No caso, a decisão embargada não enfrentou argumentos suscitados no recurso voluntário. Nada obstante, estes não são suficientes para alterar o conteúdo decisório. Embargos Acolhidos
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INTERM. E PARTICIPAÇÕES LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2004 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E OBSCURIDADE DO JULGADO. CABIMENTO. São cabíveis embargos de declaração para suprir omissão e afastar obscuridade de acórdão. No caso, a decisão embargada não enfrentou argumentos suscitados no recurso voluntário. Nada obstante, estes não são suficientes para alterar o conteúdo decisório. Embargos Acolhidos Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos de declaração, para suprir as omissões e AFASTAR a obscuridade apontadas, integrando as razões de decidir com novos fundamentos, rerratificando o Acórdão nº 1401 001.402, de 05 de março de 2015, sem efeitos infringentes. Documento assinado digitalmente. Antonio Bezerra Neto Presidente. Documento assinado digitalmente. Ricardo Marozzi Gregorio Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 86 4. 00 01 29 /2 00 9- 46 Fl. 1719DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 23/08/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 11/09/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13864.000129/200946 Acórdão n.º 1401001.699 S1C4T1 Fl. 1.705 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Marcos de Aguiar VillasBôas, Ricardo Marozzi Gregorio, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Aurora Tomazini de Carvalho, Livia De Carli Germano e Antonio Bezerra Neto. Relatório Tratase de embargos de declaração interpostos por STOCKOLOS AVENDIS EB EMPREEND. INTERM. E PARTICIPAÇÕES LTDA contra a decisão proferida no Acórdão nº 1401001.402, de 05 de março de 2015, que, por unanimidade, negou provimento aos recursos de ofício e voluntário e restou assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ ANOCALENDÁRIO: 2004 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. No tocante aos impostos e contribuições federais submetidos a lançamento por homologação, nas ocasiões em que fique caracterizada a existência de pagamento antecipado do tributo e sem indicação de multa qualificada, , o prazo decadencial regese pela norma contida no artigo 150, §4°, do Código Tributário Nacional CTN. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS EM CONTA CORRENTE NÃO CONTABILIZADOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA, A TEOR DO ART. 42 DA LEI N° 9.430/96. O art. 42 da lei n° 9.430/96 confere presunção de receita omitida à verificação de depósitos em conta corrente não contabilizados pela empresa, quando esta, devidamente intimada, não apresenta, por instrumentos idôneos, a origem de referidos depósitos. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA SIGILO BANCÁRIO E SIGILO FISCAL. Desatendidas as intimações da Fiscalização para apresentação dos extratos de movimentação bancária do Contribuinte, podem os mesmos ser diretamente requisitados à Instituição Financeira, sem que isto implique em quebra de sigilo bancário, nos termo da Lei complementar n°. 105/2001. As informações albergadas pelo sigilo bancário objeto de fiscalização sujeitamse, igualmente, ao sigilo fiscal. MULTA DE OFÍCIO DE 75%. DEVIDA. A multa de 75%, prevista no art. 44, I, da Lei n°. 9.430/96 tem como pressuposto lógico a omissão de rendimento por parte do contribuinte que não o entrega à tributação. Em verdade, se não houvesse a referida omissão, não haveria a lavratura do auto de infração. Tratase de postura meramente omissiva por parte do Fl. 1720DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 23/08/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 11/09/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13864.000129/200946 Acórdão n.º 1401001.699 S1C4T1 Fl. 1.706 3 contribuinte. Conforme reiterada jurisprudência firmada neste Conselho, a multa de ofício fixada no patamar de 75% não possui efeito confiscatório. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL. Aplicase às exigências reflexas o que foi decidido quanto à exigência matriz, devido à íntima relação de causa e efeito entre elas, ressalvadas as alterações exoneratórias a que se procedeu de ofício, decorrentes de novos critérios de interpretação ou de legislação superveniente. Em seu arrazoado, sustenta a embargante que, no r. acórdão, houve quatro omissões e uma obscuridade nos seguintes termos (cf. despacho de admissibilidade às fls. 1697 e 1698): a) primeira omissão: a Embargante alega que o Acórdão embargado não enfrentou o argumento de que, em se tratando de lucro presumido, os rendimentos somente serão adicionados por ocasião da alienação, resgate ou cessão do título ou aplicação, conforme determinava a então em vigor Instrução Normativa SRF 25, de 3/03/2001; b) segunda omissão: a Embargante alega que o Acórdão embargado "desconsiderou a documentação juntada, às fls. 1.147/1220, que abrange quatro trimestres da DCTF de 2004, cujos valores declarados alcançou o montante de R$ 1.006.747,86 e equivalem ao percentual médio de 0,938% do volume de negociações efetuadas no período, no valor de R$ 107.310.000,00, como receita operacional bruta da embargante"; c) terceira omissão: a Embargante argumenta que, quanto às operações efetuadas com Laeta S/A Distribuidora de Títulos, o Acórdão embargado silenciou quanto à alegação de que "nem toda a movimentação financeira corresponde a valores de propriedade da Recorrente, cabendo solicitar às Corretoras a confirmação dos valores efetivamente creditados à Stocklos como rendimentos líquidos". d) no título VI, intitulado "Da quarta omissão sobre ponto que a turma devia manifestarse e da obscuridade entre a ementa e o voto", a Embargante aduz: d.i) há obscuridade entre ementa e voto pois a ementa silencia relativamente à Súmula CARF no 2 sendo que, a fls. 1.654 do voto, este faz constar: "[...] Em virtude de não ser este Conselho competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF no 2) [...]"; e d.ii) "resta obscuridade pois a aplicação dela [Súmula CARF n. 2] ao caso concreto não observou a regra do artigo 62, parágrafo único e inciso I, do Anexo I, da Portaria MF no. 256, de 22/06/2009 (regimento interno), excerto in verbis: (...)" e, mais adiante: "resta a derradeira omissão pois, ao aplicar Sumula CARF n. 2 ao caso concreto, o i. relator deixou de observar a regra do artigo 62a, caput, do Anexo I da Portaria MF n. 256, de 22/06/2009 (regimento interno), excerto in verbis: (...)" Fl. 1721DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 23/08/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 11/09/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13864.000129/200946 Acórdão n.º 1401001.699 S1C4T1 Fl. 1.707 4 Nesse sentido, requer o conhecimento e o provimento dos embargos, a fim de sanar os vícios apontados, com efeitos infringentes. Mediante despacho, a Conselheira Lívia De Carli Germano propôs a admissibilidade dos embargos, tendo esta sido confirmada pelo Sr. Presidente da presente Turma com a sua assinatura eletrônica no referido despacho. Posteriormente, em face de sua licença maternidade, a mencionada Conselheira devolveu o processo para sorteio no próprio colegiado. Sendo este, então, redistribuído para a minha relatoria. É o relatório. Voto Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, Relator Os embargos são tempestivos e, conforme decidido pelo Sr. Presidente, deles tomo conhecimento. A título de "primeira omissão", a embargante alega que o acórdão embargado não enfrentou o argumento segundo o qual, em se tratando de lucro presumido, os rendimentos financeiros somente devem ser adicionados por ocasião da alienação, resgate ou cessão do título ou aplicação, nos termos da IN/SRF nº 25/01. De fato, o voto condutor daquele acórdão não abordou explicitamente o assunto. Contudo, deixou claro que a tributação se deu em razão da não comprovação, através de documentação hábil e idônea, da origem dos depósitos bancários na conformidade da presunção legal estatuída no artigo 42 da Lei nº 9.430/96. Confirase, nesse sentido, os seguintes trechos: Ao longo da Fiscalização, o Recorrente foi intimado e reintimado a comprovar a origem de diversas movimentações bancárias, não constantes de sua documentação contábil, o que, no entanto, somente foi atendido parcialmente. Desta feita, de posse dos extratos fornecidos pelo Contribuinte e pelas instituições financeiras, a Fiscalização procedeu à confecção de planilhas cujo conteúdo fez menção de forma individualizada a todos os créditos efetuados nas contas do Recorrente, excluindo da autuação estornos e transferências, ao contrário do que pretende demonstrar o Contribuinte. Fl. 1722DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 23/08/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 11/09/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13864.000129/200946 Acórdão n.º 1401001.699 S1C4T1 Fl. 1.708 5 Apesar de oportunizadas ciência e nova oportunidade de comprovação da origem de determinados créditos, o Recorrente, mais uma vez, não realizou determinada demonstração por meios hábeis e idôneos. No tocante à referida omissão de receitas, encontrase em vigência o art. 42 da Lei nº 9.430/96, que instituiu uma presunção relativa, na qual presume ser rendimento omitido os depósitos bancários cuja origem não for comprovada. (...) Ocorre que não há dúvida alguma quanto ao crédito tributário em discussão, já que demonstrados pela Fiscalização, conforme voto da DRJ (fls. 1.487): (i) a existência de créditos em conta corrente; (ii) a disparidade com os valores declarados; (iii) a impossibilidade de constatação de que tais créditos teriam sido contabilizados; (iv) a intimação do contribuinte para comprovar a origem desses créditos e (v) a não apresentação pelo contribuinte de provas documentais hábeis a comprovar a origem. Portanto, os créditos considerados como omissão de receita foram justamente aqueles que não puderam ser comprovados. A alegação de que existiriam créditos correspondentes a rendimentos de aplicações financeiras que já teriam sido oferecidos à tributação, se verdadeira, estaria inserida no âmbito da comprovação da origem. No entanto, como esclarecido no trecho acima reproduzido, a fiscalização depurou os créditos que entendeu serem comprovados. Se a recorrente discordava dessa depuração, deveria indicar analiticamente quais daqueles créditos se inseriam na referida situação, bem como apresentar (ou indicar, se já contida nos autos) a documentação hábil e idônea que lhes dava sustentação. Não basta apenas argumentar em caráter genérico. É preciso, efetivamente, comprovar a origem de cada crédito lançado. Destarte, quanto a essa omissão, não reconheço os efeitos infringentes. Sob o título de "segunda omissão", a embargante alega que o acórdão embargado "desconsiderou a documentação juntada, às fls. 1147/1220, que abrange quatro trimestres da DCTF de 2004, cujos valores declarados alcançou o montante de R$ 1.006.747,86 e equivalem ao percentual médio de 0,938% do volume de negociações efetuadas no período, no valor de R$ 107.310.000,00, como receita operacional bruta da embargante". A embargante faz referência às alegações contidas nas folhas 27 a 30 do seu recurso voluntário (fls. 1454 a 1457 do processo em papel). Nessas alegações, constatase a tentativa de justificar um volume de créditos equivalente a R$ 107.310.000,00 por meio do seguinte raciocínio: considerando que houve uma receita oferecida à tributação no valor de R$ 1.006.747,86 (calculada a partir dos valores dos tributos informados nas DCTF) e que o percentual médio de sua remuneração nas operações de intermediação financeira é de aproximadamente 0,938%, devese reconhecer como comprovada a origem daquele volume de créditos. Ora, esse singelo raciocínio não possui a capacidade de caracterizar a comprovação da origem, mediante documentação hábil e idônea, reclamada pela presunção legal contida no artigo 42 da Lei nº 9.430/96. Como já anunciado, é necessário que se faça a comprovação analítica (individualizada) de cada crédito lançado. Nada garante que a receita Fl. 1723DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 23/08/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 11/09/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13864.000129/200946 Acórdão n.º 1401001.699 S1C4T1 Fl. 1.709 6 oferecida à tributação corresponda ou esteja contida no âmbito dos créditos lançados. Por isso, a necessidade da comprovação individualizada. Assim, também não reconheço os efeitos infringentes dessa omissão. No que diz respeito à "terceira omissão", a embargante afirma que o acórdão embargado silenciou quanto às operações efetuadas com a empresa LAETA S/A DISTRIBUIDORA DE TÍTULO uma vez que havia alegado que nem toda a movimentação financeira corresponde a valores de sua propriedade. No seu entender, seria necessário solicitar às corretoras a confirmação dos valores que efetivamente lhe foram creditados como rendimentos líquidos. Nada mais equivocado. Como bem apontado no voto condutor do acórdão recorrido, a presunção legal do artigo 42 da Lei nº 9.430/96 inverte o ônus da prova. É o contribuinte quem tem que fazer a prova da sua movimentação bancária. Nos embargos, a empresa tenta convencer que a "planilha de fls. 1042" (fls. 998 do processo em papel), "combinado com o razão analítico, de fls. 1043/1067" (fls. 999 a 1023 do processo em papel), seriam suficientes para acolher o seu pleito. A referida planilha tem como título a informação de que se trata de um "RELATÓRIO DE OPERAÇÕES EM BOLSA". Contém valores que, salvo melhor juízo, possuem correspondência com alguns dos vários lançamentos discriminados no referido razão analítico. Todavia, inexiste qualquer correlação desses valores com os depósitos considerados não comprovados pela fiscalização. A bem da verdade, conforme informa o Termo de Constatação Fiscal, a fiscalização também não verificou essa correlação e, por isso, convocou a presença de representante do contribuinte, ligado à área contábil, para apresentação de esclarecimentos adicionais a respeito dos ganhos obtidos com operações em bolsa de valores (item 24, fls. 1271 do processo em papel). O contribuinte, nada obstante, preferiu solicitar cópias das suas operações junto às empresas LAETA e FAIR CORRETORA sem que, segundo informa (item 25, fls. 1272 do processo em papel), tenha sido atendido. A fiscalização concedeu várias prorrogações do prazo para que os esclarecimentos fossem prestados, inclusive, deixando claro que seriam aceitos documentos que modificassem seu entendimento sobre o assunto enquanto os autos de infração não fossem lavrados (item 28, fls. 1272 do processo em papel). Contudo, nada mais foi esclarecido. Ainda assim, a fiscalização promoveu algumas exclusões com base nas referidas operações em bolsa de valores (item 30, fls. 1272 do processo em papel). Portanto, resta claro que foram dadas todas as oportunidades para que o contribuinte esclarecesse a correlação entre os depósitos que deveriam ser comprovados e as suas alegadas operações com a empresa LAETA. Isso não foi feito. Alegar, no recurso, que seria necessário ao órgão julgador requisitar informações a terceiros é fazer total distorção do ônus da prova. Deveras, não reconheço também os efeitos infringentes dessa omissão. Por fim, como última argumentação, a embargante sustenta ter havido uma "quarta omissão" cumulada com "obscuridade" pelo fato de a ementa ter silenciado sobre a aplicação da Súmula CARF nº 2 e pelo fato de que tal súmula estaria regimentalmente impedida de ser aplicada por haver decisão do STF que afastou a possibilidade de a Receita Federal ter acesso a dados bancários dos contribuintes. Fl. 1724DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 23/08/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 11/09/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13864.000129/200946 Acórdão n.º 1401001.699 S1C4T1 Fl. 1.710 7 Não assiste razão à embargante. A Súmula CARF nº 2 foi invocada no voto do relator do acórdão embargado para rechaçar a alegação de que não caberia a aplicação da multa de ofício. No entanto, inexiste obrigação de que todos os fundamentos contidos nos votos condutores do acórdão sejam reproduzidos na ementa. A ementa tem a mera finalidade de facilitar futuras pesquisas por conter os argumentos principais da decisão. Nada obstante, seu conteúdo jamais poderá substituir os fundamentos dos votos. Por outro lado, quanto à decisão do STF, equivocase a embargante porque a referida súmula não foi utilizada na fundamentação que afastou a alegação de quebra do sigilo bancário. Com efeito, não há uma só palavra sobre ela no trecho que tratou do tema naquele voto. Além disso, a decisão mencionada pela embargante (proferida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 389.808/PR) nunca possuiu o caráter "definitivo" necessário para a aplicação das regras regimentais que exigem a observância dos julgados do STF (artigos 62 e 62A do Anexo II da Portaria MF nº 256/09, atualmente, artigo 62 do Anexo II da Portaria MF nº 343/15). Tanto é que consulta realizada em 12/07/2016 no sítio do STF revela que o referido RE ainda não transitou em julgado e que está pendente de julgamento de embargos de declaração interpostos em junho e setembro de 2011. Ademais, é fato notório que o STF reverteu o posicionamento manifestado naquela decisão ao adotar, por maioria de nove a dois, os fundamentos do voto proferido pelo Ministro Dias Toffoli nos autos da ADI nº 2.390 reconhecendo a constitucionalidade do acesso aos dados bancários pela administração tributária. Portanto, também não reconheço os efeitos infringentes das alegadas omissão e obscuridade. Diante do exposto, oriento meu voto no sentido de acolher os embargos de declaração opostos, para suprir as omissões e afastar a obscuridade apontadas, e, assim, incluir nas razões de decidir o motivo pelo qual os alegados vícios não justificam a modificação dos créditos tributários lançados, rerratificando o Acórdão nº 1401001.402, de 05 de março de 2015, sem efeitos infringentes. Documento assinado digitalmente. Ricardo Marozzi Gregorio Relator Fl. 1725DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 23/08/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 11/09/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13864.000129/200946 Acórdão n.º 1401001.699 S1C4T1 Fl. 1.711 8 Fl. 1726DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 23/08/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 11/09/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO
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Numero do processo: 13888.901403/2014-95
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Oct 17 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2012
NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA.
A existência de despacho decisório contendo motivação clara, explícita e congruente, desautoriza a alegação de cerceamento de defesa.
BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO.
O valor do ICMS devido pela própria contribuinte integra a base de cálculo da COFINS.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3402-003.337
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(Assinado com certificado digital)
Antonio Carlos Atulim Presidente e Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2012 NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. A existência de despacho decisório contendo motivação clara, explícita e congruente, desautoriza a alegação de cerceamento de defesa. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. O valor do ICMS devido pela própria contribuinte integra a base de cálculo da COFINS. Recurso Voluntário Negado.
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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (Assinado com certificado digital) Antonio Carlos Atulim Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto.
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Inclusão do ICMS na base de cálculo. Recorrente AÇOVIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ESTRUTURAS METÁLICAS E PRÉMOLDADOS DE CONCRETO LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2012 NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. A existência de despacho decisório contendo motivação clara, explícita e congruente, desautoriza a alegação de cerceamento de defesa. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. O valor do ICMS devido pela própria contribuinte integra a base de cálculo da COFINS. Recurso Voluntário Negado. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (Assinado com certificado digital) Antonio Carlos Atulim – Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto. Relatório Tratase de pedido eletrônico de restituição da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins, cumulado com declaração de compensação, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 90 14 03 /2 01 4- 95 Fl. 51DF CARF MF Impresso em 17/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/10/2016 por MANUELLA BEATRIZ SANTOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 13888.901403/201495 Acórdão n.º 3402003.337 S3C4T2 Fl. 3 2 denegado em tempo hábil por meio de despacho decisório eletrônico, sob o fundamento de que o DARF representativo do pagamento indevido estava inteiramente alocado para a quitação de débitos anteriormente declarados pelo contribuinte. Em tempo hábil, foi apresentada manifestação de inconformidade na qual a defesa alegou, em síntese, que houve nulidade por cerceamento do direito de defesa e que o crédito do contribuinte decorre de pagamento indevido, em razão de ter sido incluído o ICMS na base de cálculo da contribuição. Afirmou que o ICMS é mero ingresso que não pode ser incluído no conceito de faturamento. Invocou o precedente consubstanciado no RE 240.785 do STF e informou que os artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/96 garantem seu direito de compensar o indébito apurado. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento rejeitou a preliminar de nulidade e, no mérito, decidiu o seguinte: a) o valor do DARF está inteiramente alocado para pagamento de débitos informados pelo próprio contribuinte; b) a lei apenas permite a exclusão da base de cálculo da contribuição do ICMS recolhido na condição de substituto tributário e da receita proveniente da alienação onerosa de créditos do ICMS; e c) o valor dos débitos declarados para compensação é de magnitude superior ao valor do único DARF vinculado a essas compensações. Regularmente notificado do Acórdão de primeira instância, o contribuinte apresentou em tempo hábil recurso voluntário a este Colegiado, alegando, em síntese, o seguinte: a) nulidade por cerceamento de defesa porque o despacho decisório não diz as razões pelas quais o contribuinte não tem o crédito que alega possuir. Essa omissão impediu o contribuinte de exercer a plena demonstração de seu crédito, pois não há como argumentar contra uma decisão que se mostra lacônica; b) a base de cálculo da contribuição sempre foi o faturamento e com o advento da Lei nº 10.833/2003 houve uma ampliação, passando a base de cálculo a abranger a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte. Entretanto, o valor do ICMS não pode ser considerado como receita do contribuinte, sob pena de violação do art. 110 do CTN, pois a lei não pode considerar receita o que não é receita. O ICMS representa para o contribuinte mero ingresso, pois o valor é posteriormente destinado ao fisco estadual. Tal interpretação foi cristalizada em caráter definitivo no RE 240.7852, que deve ser aplicado ao caso concreto. Reafirmou a existência do indébito e seu direito de compensálo com base nos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/96. É o relatório. Voto Conselheiro Antonio Carlos Atulim, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3402003.317, de 28 de setembro de 2016, proferido no julgamento do processo 10865.904904/201231, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3402003.317): Fl. 52DF CARF MF Impresso em 17/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/10/2016 por MANUELLA BEATRIZ SANTOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 13888.901403/201495 Acórdão n.º 3402003.337 S3C4T2 Fl. 4 3 "O recurso preenche os requisitos formais para sua admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. Relativamente à preliminar de nulidade, não assiste razão à defesa. Isso porque, ao contrário do alegado, o despacho decisório declinou com todas as letras o motivo pelo qual a Administração Tributária denegou o pleito do contribuinte e não homologou as compensações declaradas. O Despacho Decisório apresenta a seguinte motivação: "(...) A partir das características do DARF discriminado no PER/DECOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando saldo disponível para compensação dos débitos informados no PER/DECOMP. (...)" No mesmo despacho encontramse perfeitamente identificados o número do PER/DECOMP, o número do DARF e o valor relativo ao suposto pagamento indevido. O texto acima transcrito revela que a compensação não foi homologada porque o valor do DARF está inteiramente alocado para o pagamento de débitos declarados pelo próprio contribuinte. Em outras palavras: o contribuinte não possui o crédito alegado no PER/DECOMP porque o valor já foi utilizado para extinguir débitos por ele próprio declarados. Portanto, o despacho decisório não foi lacônico, uma vez que declinou expressamente o motivo da não homologação da compensação: o contribuinte não tem o crédito alegado. Essa fundamentação está explícita de forma clara, precisa e congruente com a decisão de não homologar a compensação, o que atende às exigências do art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/99. Sendo assim, é improcedente a alegação de nulidade, pois o contribuinte não teve seu direito ao contraditório e à ampla defesa cerceados, mesmo porque a apresentação de impugnação e de recurso voluntário, deduzindo argumentos no sentido de demonstrar a existência jurídica do indébito desautorizam a invocação dessa preliminar. No mérito, deflui dos autos que o contribuinte apurou e recolheu a contribuição incluindo o ICMS na sua base de cálculo e agora comparece perante a Administração Tributária alegando que o recolhimento foi efetuado em montante superior ao devido porque a inclusão do ICMS no faturamento ou na receita é inconstitucional. O recolhimento efetuado pelo contribuinte, incluindo o ICMS na base de cálculo da contribuição, está calcado em entendimento sedimentado desde tempos imemoriais na seara tributária. Tal entendimento tem respaldo legal no art. 12 do DecretoLei nº 1.598/77 e na Instrução Normativa nº 51, de 03/11/1978, que a regulamentou. Fl. 53DF CARF MF Impresso em 17/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/10/2016 por MANUELLA BEATRIZ SANTOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 13888.901403/201495 Acórdão n.º 3402003.337 S3C4T2 Fl. 5 4 O art. 12 do DecretoLei nº 1.598/77, na redação vigente na época do fato gerador relativo ao pagamento tido como indevido, estabelecia o seguinte: "Art 12 A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados. § 1º A receita líquida de vendas e serviços será a receita bruta diminuída das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre vendas. (...)" (Fonte da transcrição: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decretolei/ del1598.htm) Já o item 4 da IN SRF nº 51/78, estabelece o seguinte: 4. A receita líquida de vendas e serviços é a receita bruta da vendas e serviços, diminuídas (a) das vendas canceladas, (b) dos descontos e abatimentos concedidos incondicionalmente e (c) dos impostos incidentes sobre as vendas. (...) 4.3 Para os efeitos desta Instrução Normativa reputamse incidentes sobre as vendas os impostos que guardam proporcionalmente (sic) com o preço da venda ou dos serviços, mesmo que o respectivo montante integra (sic) a base de cálculo, tais como o imposto de circulação de mercadorias, o imposto sobre serviços de qualquer natureza, o imposto de exportação, o imposto único sobre energia elétrica, o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes etc. 4.3.1 Incluemse também neste item: a) taxas que guardam proporcionalidade com o preço de venda; b) a parcela de contribuição para o Programa de integração Social calculada sobre o faturamento; c) a quota de contribuição, ou retenção cambial, devida na exportação. (Fonte da transcrição: http://sijut.fazenda.gov.br/netahtml/ sijut/Pesquisa.htm) Portanto, o recolhimento efetuado pelo contribuinte está em conformidade com a legislação vigente e com entendimento sedimentado há anos na seara tributária, uma vez que o valor do ICMS integra o preço da mercadoria, sendo tal valor deduzido contabilmente como despesa operacional. O contribuinte alega, em síntese, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição porque o imposto estadual não se enquadra no conceito de faturamento ou mesmo no de receita estabelecido pela constituição. Ao contrário do alegado pelo contribuinte, tal argumento não pode ser acatado pelos órgãos administrativos de julgamento, pois o art. 26A do Fl. 54DF CARF MF Impresso em 17/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/10/2016 por MANUELLA BEATRIZ SANTOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 13888.901403/201495 Acórdão n.º 3402003.337 S3C4T2 Fl. 6 5 Decreto nº 70.235/72 proíbe este colegiado de negar vigência a texto legal com hierarquia superior a Decreto, em razão de arguição de inconstitucionalidade, in verbis: "Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) § 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal;(...)" O contribuinte invoca a seu favor o acórdão do STF proferido no RE 240.7852. Entretanto, esse recurso extraordinário ainda não foi definitivamente julgado, não se enquadrando no disposto no § 6º, I, acima transcrito, e nem nas disposições do Decreto nº 2.346/97, para que o entendimento possa ser estendido administrativamente a outros casos concretos. Não se olvide que essa questão é objeto do Tema 69 dos recursos submetidos à sistemática da repercussão geral no STF e será decidida no RE nº 574.706. Acrescentese que a Súmula CARF nº 2 estabelece que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária. Considerando que os recolhimentos efetuados pelo contribuinte, com a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, estão conformes à legislação vigente, voto no sentido de negar provimento ao recurso." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, negase provimento ao recurso voluntário, para não reconhecer o direito creditório em litígio. (Assinado com certificado digital) Antonio Carlos Atulim Fl. 55DF CARF MF Impresso em 17/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/10/2016 por MANUELLA BEATRIZ SANTOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 07/10/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM
score : 1.0
Numero do processo: 10580.720843/2009-42
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jun 21 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Aug 24 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2005, 2006, 2007
RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. DIFERENÇAS DE URV. MINISTÉRIO PÚBLICO DA BAHIA. NATUREZA TRIBUTÁVEL
Sujeitam-se à incidência do Imposto de Renda, conforme o regime de competência, as verbas recebidas acumuladamente pelos membros do Ministério Público do Estado da Bahia, denominadas "diferenças de URV", inclusive os juros remuneratórios sobre elas incidentes, por absoluta falta de previsão legal para que sejam excluídas da tributação.
Recurso Especial do Contribuinte conhecido e provido parcialmente
Numero da decisão: 9202-004.124
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento parcial para determinar o cálculo do tributo sobre a verba recebida, inclusive juros, de acordo com o regime de competência, vencidos os conselheiros Gerson Macedo Guerra (relator), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes e Maria Teresa Martínez López, que lhe deram provimento integral. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Maria Helena Cotta Cardozo.
(assinado digitalmente)
CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO - Presidente.
(assinado digitalmente)
GERSON MACEDO GUERRA - Relator.
(assinado digitalmente)
MARIA HELENA COTTA CARDOZO
EDITADO EM: 28/07/2016
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra.
Nome do relator: GERSON MACEDO GUERRA
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DIFERENÇAS DE URV. MINISTÉRIO PÚBLICO DA BAHIA. NATUREZA TRIBUTÁVEL Sujeitamse à incidência do Imposto de Renda, conforme o regime de competência, as verbas recebidas acumuladamente pelos membros do Ministério Público do Estado da Bahia, denominadas "diferenças de URV", inclusive os juros remuneratórios sobre elas incidentes, por absoluta falta de previsão legal para que sejam excluídas da tributação. Recurso Especial do Contribuinte conhecido e provido parcialmente Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em darlhe provimento parcial para determinar o cálculo do tributo sobre a verba recebida, inclusive juros, de acordo com o regime de competência, vencidos os conselheiros Gerson Macedo Guerra (relator), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes e Maria Teresa Martínez López, que lhe deram provimento integral. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Maria Helena Cotta Cardozo. (assinado digitalmente) CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Presidente. (assinado digitalmente) GERSON MACEDO GUERRA Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 08 43 /2 00 9- 42 Fl. 415DF CARF MF Impresso em 24/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, A ssinado digitalmente em 15/08/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO 2 (assinado digitalmente) MARIA HELENA COTTA CARDOZO EDITADO EM: 28/07/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (VicePresidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra. Relatório Tratase de Auto de infração lavrado contra o contribuinte em epígrafe para cobrança de IRPF sobre rendimentos auferidos do Ministério Público da Bahia, a título de valores indenizatórios de URV. Tais rendimentos decorreram de diferenças de remuneração ocorridas quando da conversão de Cruzeiro Real para Unidade Real de Valor (URV) em 1994, reconhecidas e pagas em 36 parcelas iguais no período de janeiro de 2004 a dezembro de 2006, com base na Lei Complementar nº 20/2003, do Estado da Bahia. Importante destacar, ainda que referida Lei dispôs serem de natureza indenizatória as verbas em questão. No entendimento da autoridade fiscal, as diferenças recebidas pelo contribuinte têm natureza salarial, pois decorreram de diferenças de remuneração ocorridas quando da conversão de Cruzeiro Real para URV em 1994 e, portanto, são tributáveis pelo IRPF, sendo irrelevante a denominação dada pela Lei do Estado da Bahia. Para a apuração do imposto devido foi considerado os valores das diferenças salariais, incluindo atualização e juros. Inconformado, o contribuinte apresentou impugnação, que fora julgada procedente em parte, para excluir da base de cálculo do imposto valores recebidos a título de URV sobre férias indenizadas e 13º salário. Ato seguinte, tempestivamente foi apresentado Recurso Voluntário, onde, por unanimidade de votos, foi dado provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa de ofício. Inconformado com essa decisão o contribuinte, tempestivamente, apresentou Recurso Especial de divergência, alegando, em resumo: a) Os rendimentos previstos na Lei Complementar 20/2003 tem a mesma natureza daqueles mencionados pela Lei Federal nº 10.477/2002, que trata do pagamento de diferenças de URV a membros do Ministério Público Federal; b) É nítida a natureza remuneratória das diferenças de URV, na medida em que representam ressarcimento pelo erro de cálculo da remuneração; Fl. 416DF CARF MF Impresso em 24/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, A ssinado digitalmente em 15/08/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO Processo nº 10580.720843/200942 Acórdão n.º 9202004.124 CSRFT2 Fl. 416 3 c) É aplicável ao caso a mesma interpretação dada pelo STF através da Resolução 245/2002, que reconheceu a natureza indenizatória das diferenças de URV pagas aos membros da magistratura federal; d) Quebra da isonomia quando se dispensa tratamento tributário diverso em relação às diferenças de URV pagas aos membros da magistratura Federal e aos membros do MPF em relação aos membros do Ministério Público Estadual; e) Vicio material na formação da base de cálculo do IRPF, na medida em que não foi observado o regime de competência em relação aos rendimentos recebidos acumuladamente; f) Não incidência do IRPF sobre juros moratórios Na análise de admissibilidade, foi dado parcial seguimento ao Recurso Especial interposto pelo Contribuinte para que fosse reapreciada a questão da não incidência do Imposto de Renda sobre diferenças de URV, que teriam natureza indenizatória e para que fosse rediscutida a não incidência de Imposto de Renda sobre rendimentos correspondentes a juros de mora. Regularmente intimada o a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Gerson Macedo Guerra, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, deve ser admitido o recurso do Contribuinte. Pois bem. No presente caso, o contribuinte enquadrou no campo de rendimentos isentos e não tributáveis de suas declarações de ajuste anual, exercícios 2005, 2006 e 2007, valores recebidos do Ministério Público do Estado da Bahia, por entendelas isentas de imposto de renda à luz do disposto na Lei Estadual Complementar nº 20, de 2003, que assim dispõe Art. 2º As diferenças de remuneração ocorridas quando da conversão de Cruzeiro Real para Unidade Real de Valor URV, objeto da Ação Ordinária de nº 140.975921531, julgada pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, e em consonância com os precedentes do Supremo Tribunal Federal, especialmente nas Ações Ordinárias nos. 613 e 614, serão apuradas mês a mês, de 1º de abril de 1994 a 31 de agosto de 2001, e o montante, correspondente a cada Procurador e Promotor de Justiça, será dividido em 36 parcelas iguais e consecutivas para pagamento nos meses de janeiro de 2004 a dezembro de 2006. Fl. 417DF CARF MF Impresso em 24/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, A ssinado digitalmente em 15/08/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO 4 Art. 3º São de natureza indenizatória as parcelas de que trata o art. 2º desta Lei. O STF, ao se posicionar sobre o abono variável pago aos magistrados da União, nos termos do artigo 2º, da Lei 10.474/2002, que compreendia as diferenças de URV, dentre outras verbas, manifestouse pela sua natureza indenizatória, conforme artigo 1º da Resolução 245/2002, que assim dispõe: Art. 1º É de natureza jurídica indenizatória o abono variável e provisório de que trata o artigo 2º da Lei nº 10.474, de 2002, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal. Conforme conclusões do STF nas decisões que ensejaram o nascimento da Resolução em questão, a regra de incidência tributária é excetuada quando a concessão do abono for "feita para reparação da supressão ou perda de direito, característica que lhe emprestaria o caráter de indenização", que foi, exatamente, o que ocorreu com o abono variável e provisório previsto pelo art. 6º da Lei nº 9.655, de 1998, com a alteração estabelecida no art. 2º da Lei nº 10.474, de 27 de junho de 2002. Registrese ainda que somente com o advento da Lei nº 10.477, de 2002, os membros do Ministério Público da União passaram a fazer jus ao abono variável criado pela Lei nº 9.655/1998. Na ocasião, a PGFN se pronunciou por meio dos Pareceres 529/2003 e 923/2003, concluindo que, tal qual o abono pago aos membros da magistratura da União, o abono concedido aos membros do Ministério Público da União possui natureza indenizatória, conforme Resolução 245/2002, do STF. Importante destacar que o Parecer emitido pela PGFN foi aprovado pelo Sr. Ministro da Fazenda que chancelou a exclusão da incidência do imposto de renda as verbas referentes às diferenças de URV, pagas aos servidores federias em questão. Nesse contexto, considerando que o pagamento da diferença de URV tem o objetivo de reparação ou supressão de perda de direito, e esta característica lhe confere a natureza de verba indenizatória para os membros da magistratura e Ministério Público da União, outra não pode ser sua natureza quando paga aos membros de Ministério Público Estadual. Observese que aqui não se está aplicando analogia para afastar o tributo devido, mas apenas dando a mesma interpretação jurídica a normas que só não são idênticas por provirem de fontes diversas União e Estado da Bahia e terem destinatários diferentes. Porém os efeitos do art. 2º da Lei federal nº 10.477/2002 e da Lei complementar estadual nº 20/2003 são idênticos, no caso das diferenças da URV, beneficiando destinatários diversos, não podendo o imposto de renda incidir sobre diferenças de uma, sendo afastado de outra. Ad argumentandum tantum, vislumbro o vício material na apuração do imposto, dado que apurado conforme regime de caixa e não no regime de competência. Com relação à incidência do IRPF sobre juros moratórios é importante destacar que o STJ, no RESP 1.227.133, fundamentado no artigo 543C, do antigo Código de Processo Civil, já se manifestou no seguinte sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA EMENTA DO ACÓRDÃOEMBARGADO. Fl. 418DF CARF MF Impresso em 24/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, A ssinado digitalmente em 15/08/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO Processo nº 10580.720843/200942 Acórdão n.º 9202004.124 CSRFT2 Fl. 417 5 Havendo erro material na ementa do acórdão embargado, devese acolher os declaratórios nessa parte, para que aquela melhor reflita o entendimento prevalente, bem como o objeto específico do recurso especial, passando a ter a seguinte redação : "RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JUROS DE MORA LEGAIS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. VERBAS TRABALHISTAS. NÃO INCIDÊNCIA OU ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. Não incide imposto de renda sobre os juros moratórios legais vinculados a verbas trabalhistas reconhecidas em decisão judicial. Recurso especial, julgado sob o rito do art. 543C do CPC, improvido." Embargos de declaração acolhidos parcialmente. Nesse contexto, tendo em vista a determinação contida no artigo 62, § 2º do RICARF, essa decisão deve ser aqui reproduzida, tendo em vista que, a meu ver, como a verba principal não é tributada pelo IRPF os juros sobre ela incidente também não o são. Diante de todo o aqui exposto, entendo que deve ser cancelado o crédito tributário exigido no Auto de Infração. Assim, voto por DAR provimento ao recurso. Gerson Macedo Guerra Relator Voto Vencedor O Recurso Especial interposto pelo Contribuinte é tempestivo e visa rediscutir as seguintes matérias: não incidência do Imposto de Renda sobre diferenças de URV, que teriam natureza indenizatória e, caso assim não se entenda, não incidência de Imposto de Renda sobre a rubrica correspondente a juros de mora. A matéria não é nova neste Colegiado. Tratase de Auto de Infração relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física dos anoscalendário de 2004, 2005 e 2006, acrescido de multa de ofício no percentual de 75% e juros de mora, tendo em vista a reclassificação, como tributáveis, de rendimentos declarados como isentos, recebidos do Ministério Público do Estado da Bahia a título de “Valores Indenizatórios de URV”, em trinta e seis parcelas, no período de janeiro de 2004 a dezembro de 2006, em decorrência da Lei Complementar do Estado da Bahia nº 20, de 08/09/2003, editada em virtude do objeto da Ação Ordinária de nº 140.975921531, julgada pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, e em consonância com os precedentes do Supremo Tribunal Federal, especialmente nas Ações Ordinárias nºs 613 e 614. Fl. 419DF CARF MF Impresso em 24/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, A ssinado digitalmente em 15/08/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO 6 As verbas ora analisadas constituem diferenças salariais verificadas na conversão da remuneração do servidor público, quando da implantação do Plano Real, portanto tais valores referemse a salários (vencimentos) não recebidos ao longo dos anos. Nesse passo, o objetivo da ação judicial e/ou da lei do estado da Bahia foi simplesmente pagar à Contribuinte aquilo que antes deixou de ser pago, que nada mais é que salário, portanto de natureza tributável. Assim, o recebimento da verba ora tratada configura acréscimo patrimonial e, consequentemente, sujeitase à incidência do Imposto de Renda, consoante dispõe o art. 43 do CTN: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. O dispositivo legal acima não deixa dúvidas acerca da abrangência da tributação do Imposto de Renda, abarcando qualquer evento que se traduza em aumento patrimonial, independentemente da denominação que seja dada ao ganho. Seguindo esta linha, a Lei nº 7.713, de 1988, assim dispõe: Art. 1º Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Art. 2º O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. (...) § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. (...) § 4º A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. (...)” (grifei) Fl. 420DF CARF MF Impresso em 24/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, A ssinado digitalmente em 15/08/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO Processo nº 10580.720843/200942 Acórdão n.º 9202004.124 CSRFT2 Fl. 418 7 Quanto à alegação de violação ao princípio da isonomia, a Contribuinte traz à baila o fato de que o Supremo Tribunal Federal, em sessão administrativa, atribuiu natureza indenizatória ao Abono Variável concedido aos membros da Magistratura da União pela Lei nº 10.474, de 2002. Ademais, a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, por meio do Parecer PGFN nº 529, de 2003, manifestou entendimento no sentido de que a verba em tela não estaria sujeita à tributação. Entretanto, a Resolução nº 245, do STF, bem como o Parecer da PGFN, se referem especificamente ao abono concedido aos Magistrados da União pela Lei nº 10.474, de 2002; e o que se discute no presente processo é se tal entendimento deve ser aplicado à verba recebida pelos membros da Ministério Público do Estado da Bahia. Primeiramente, verificase que a posição do Supremo Tribunal Federal – STF sobre a natureza do Abono Variável atribuído aos Magistrados da União foi definida em sessão administrativa e expedida por meio de Resolução, e não em sessão de julgamento daquela Corte e, assim, não se trata de uma decisão judicial, cujos efeitos são bem distintos dos de uma resolução administrativa. Destarte, obviamente que a Resolução do STF nunca vinculou a Administração Tributária da União. Com o advento do Parecer PGFN/Nº 529, de 2003, da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro da Fazenda, portanto com força vinculante em relação aos Órgãos da Administração Tributária, concluiuse que o Abono Variável de que trata o art. 2º da Lei nº 10.474, de 2002, teria natureza indenizatória. Entretanto, dito parecer é claro quanto aos limites desse entendimento, conforme será demonstrado na seqüência. O parecer destaca que o Superior Tribunal de Justiça – STJ consolidou entendimento no sentido de que abonos recebidos em substituição a aumentos salariais sofrem a incidência do Imposto de Renda. Após, faz a ressalva de que, segundo entendimento dessa mesma Corte, nos casos de abono concedido como reparação pela supressão ou perda de direito, ele tem natureza indenizatória. Ainda segundo o parecer da PGFN, seria este o entendimento do STF, manifestado por meio da Resolução nº 245, de 2002, relativamente ao abono variável e provisório previsto no art. 6º da Lei nº 9.655, de 1998, com a alteração estabelecida no art. 2º da Lei nº 10.474, de 2002. Assim, claro está que o Parecer da PGFN somente reconheceu a natureza indenizatória do Abono Variável, previsto nas Leis nºs 9.655, de 1998, e 10.474, de 2002, acolhendo entendimento do STF, no sentido de que tal verba destinarseia a reparar direito. Destarte, a Resolução nº 245, do STF, não possui efeitos de decisão judicial, e o Parecer PGFN/Nº 529, de 2003, apenas reconhece a natureza indenizatória do abono concedido aos Magistrados da União, acatando interpretação do STF quanto à natureza reparatória, especificamente para esse abono. Portanto, ambos os atos alcançam apenas o abono previsto no art. 6º da Lei nº 9.655, de 1998, com a alteração estabelecida no art. 2º da Lei nº 10.474, de 2002. Ademais, a Resolução nº 245, do STF, excluiu do abono a verba referente à diferença de URV, o que evidencia que esta não tem natureza indenizatória, mas sim de recomposição salarial. Confirase a manifestação Superior Tribunal de Justiça, por meio de voto da Ministra Eliana Calmon, reconhecendo a falta e identidade entre o abono salarial tratado na Resolução e as diferenças de URV: Fl. 421DF CARF MF Impresso em 24/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, A ssinado digitalmente em 15/08/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO 8 “Na jurisprudência desta Casa, colho os seguintes precedentes, que sempre distinguiram as hipóteses de percepção das diferenças remuneratórias da URV do abono identificado na Resolução 245/STF: (...)” (STJ, Recurso Especial n.º 1.187.109/MA, Segunda Turma, Ministra Relatora Eliana Calmon, julgado em 17/08/2010) E também o Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, em decisão no Recurso Extraordinário n.º 471.115: “Os valores assim recebidos pelo recorrido decorrem de compensação pela falta de oportuna correção no valor nominal do salário, quando da implantação da URV e, assim, constituem parte integrante de seus vencimentos. As parcelas representativas do montante que deixou de ser pago, no momento oportuno, são dotadas dessa mesma natureza jurídica e, assim, incide imposto de renda quando de seu recebimento. No que concerne à Resolução no. 245/02, deste Supremo Tribunal Federal, utilizada na fundamentação do acórdão recorrido, temse que suas normas a tanto não se aplicam, para o fim pretendido pelo recorrido (...)” (STF, Recurso Extraordinário n.º 471.115, Ministro Relator Dias Toffoli, julgado em 03/02/2010) Assim, não há como estenderse o alcance dos atos legais acima referidos para verbas distintas, concedidas para outro grupo de servidores, por meio de ato específico, diverso daqueles referidos na Resolução do STF e no Parecer da PGFN. Com efeito, a norma que concede isenção deve ser interpretada sempre literalmente, conforme inciso II, do art. 111, do CTN. Ademais, o mesmo código veda o emprego da analogia ou de interpretações extensivas para alcançar sujeitos passivos em situação supostamente semelhante, o que implicaria concessão de isenção sem lei federal própria, o que ofenderia o § 6º, do art. 150, da Constituição Federal, e o art. 176, do CTN. Destarte, a verba em exame deve ser efetivamente tributada. Quanto à alegada inexigibilidade de Imposto de Renda incidente sobre a verba recebida pela contribuinte a título de juros de mora, a decisão do STJ, no julgamento do REsp 1.227.133/RS, sob o rito do art. 543C, do CPC, é no sentido de que estaria restrita aos casos de pagamento a destempo de verbas trabalhistas de natureza indenizatória, oriundas de condenação judicial, por força da norma isentiva prevista no inciso V, do art. 6º, da Lei nº 7.713, de 1988. Confirase: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA. JUROS DE MORA. CARÁTER REMUNERATÓRIO. TEMA JULGADO PELO STJ SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 543C DO CPC. 1. Por ocasião do julgamento do REsp 1.227.133/RS, pelo regime do art. 543C do CPC (recursos repetitivos), consolidou se o entendimento no sentido de que 'não incide imposto de renda sobre os juros moratórios legais em decorrência de sua natureza e função indenizatória ampla.' Todavia, após o julgamento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional, esse entendimento sofreu profunda alteração, e passou a Fl. 422DF CARF MF Impresso em 24/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, A ssinado digitalmente em 15/08/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO Processo nº 10580.720843/200942 Acórdão n.º 9202004.124 CSRFT2 Fl. 419 9 prevalecer entendimento menos abrangente. Concluiuse neste julgamento que 'os juros de mora pagos em virtude de decisão judicial proferida em ação de natureza trabalhista, devidos no contexto de rescisão de contrato de trabalho, por se tratar de verba indenizatória paga na forma da lei, são isentos do imposto de renda, por força do art. 6º, V, da Lei 7.713/88, até o limite da lei'. 2. Na hipótese, não sendo as verbas trabalhistas decorrentes de despedida ou rescisão contratual de trabalho, assim como por terem referidas verbas (horas extras) natureza remuneratória, deve incidir o imposto de renda sobre os juros de mora. Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 1235772 RS – julgado em 26/06/2012) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. JUROS DE MORA DECORRENTES DO PAGAMENTO EM ATRASO DE VERBAS TRABALHISTAS. NÃO INCIDÊNCIA. MATÉRIA JÁ PACIFICADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.227.133/RS. 1. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.227.133/RS, sob o rito do art. 543C do CPC, fixou orientação no sentido de que é inexigível o imposto de renda sobre os juros de mora decorrentes do pagamento a destempo de verbas trabalhistas de natureza indenizatória, oriundas de condenação judicial. 2. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos REsp 1163490 SC – julgado em 14/03/2012) Da análise do julgamento do Recurso Repetitivo 1.227.133/RS, verificase que são isentos do imposto de renda os juros de mora decorrentes do pagamento a destempo de verbas trabalhistas de natureza indenizatória, oriundas de condenação judicial, conforme a regra do “accessorium sequitur suum principale”. Assim, não sendo as verbas trabalhistas de natureza indenizatória, o imposto de renda deve incidir também sobre os juros de mora. Ressaltese que as verbas ora analisadas já foram objeto de julgamento pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, oportunidade em que se deu provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, por meio do Acórdão nº 9202003.585, de 03/03/2015, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2005, 2006, 2007 IRPF. VALORES INDENIZATÓRIOS DE URV, CLASSIFICADOS A PARTIR DE INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA FONTE PAGADORA. INCIDÊNCIA. Fl. 423DF CARF MF Impresso em 24/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, A ssinado digitalmente em 15/08/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO 10 Incide o IRPF sobre os valores indenizatórios de URV, em virtude de sua natureza remuneratória. Precedentes do STF e do STJ. Recurso especial provido." A decisão foi assim registrada: "Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial da Fazenda, determinando o retorno dos autos à turma a quo, para analisar as demais questões trazidas no recurso voluntário do contribuinte. Vencido o Conselheiro Marcelo Oliveira, que votou por negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o Dr. Marcio Pinto Teixeira, OAB/BA nº 23.911, patrono da recorrida. Defendeu a Fazenda Nacional a Procuradora Dra. Patrícia de Amorim Gomes Macedo." Assentada a natureza tributável dos rendimentos objeto da autuação, resta esclarecer que o tributo devido deve ser calculado de acordo com as tabelas vigentes à época em que os rendimentos deveriam ter sido pagos ao Contribuinte. Salientese que a questão já foi decidida pelo STF, no RE 614.406/RS, com trânsito em julgado em 11/12/2014, e repercussão geral previamente reconhecida, em 20/10/2010, na sistemática do art. 543B, do Código de Processo Civil. Destarte, os Conselheiros do CARF devem reproduzir o entendimento do citado julgado, prolatado pelo STF em 23/10/2014, conforme determina o art. 62, § 2º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. Nesse passo, a decisão vinculante é no sentido de aplicarse o regime de competência, vedada a aplicação do regime de caixa. Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte e, no mérito, doulhe provimento parcial, para que o cálculo do Imposto de Renda seja efetuado com base no regime de competência. (assinado digitalmente) MARIA HELENA COTTA CARDOZO Redatora Designada Fl. 424DF CARF MF Impresso em 24/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 28/07/2016 por GERSON MACEDO GUERRA, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, A ssinado digitalmente em 15/08/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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Numero do processo: 10580.720946/2009-11
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jun 21 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Aug 26 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2005, 2006, 2007
DIFERENÇAS DE URV. NATUREZA.
As diferenças de URV incidentes sobre verbas salariais integram a remuneração mensal percebida pelo contribuinte. Compõem a renda auferida, nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional, por caracterizarem rendimentos do trabalho.
RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. MOMENTO DA TRIBUTAÇÃO.
As diferenças de URV incidentes sobre verbas salariais, ainda que recebidas acumuladamente pelo contribuinte, devem ser tributadas pelo imposto sobre a renda com a aplicação das tabelas progressivas vigentes à época da aquisição dos rendimentos (meses em que foram apurados os rendimentos percebidos a menor), ou seja, de acordo com o regime de competência, consoante decidido pelo STF no âmbito do RE 614.406/RS.
INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OS JUROS RECEBIDOS.
Não são tributáveis os juros incidentes sobre verbas isentas ou não tributáveis, assim como os recebidos no contexto de perda do emprego. Na situação sob análise, não se estando diante de nenhuma destas duas hipóteses, trata-se de juros tributáveis.
Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte
Numero da decisão: 9202-004.093
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento parcial para determinar o cálculo do tributo sobre a verba recebida , inclusive juros, de acordo com o regime de competência, vencidos os conselheiros Gerson Macedo Guerra, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes e Maria Teresa Martínez López que lhe deram provimento integral.
(Assinado digitalmente)
Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente e Relator
EDITADO EM: 17/08/2016
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2005, 2006, 2007 DIFERENÇAS DE URV. NATUREZA. As diferenças de URV incidentes sobre verbas salariais integram a remuneração mensal percebida pelo contribuinte. Compõem a renda auferida, nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional, por caracterizarem rendimentos do trabalho. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. MOMENTO DA TRIBUTAÇÃO. As diferenças de URV incidentes sobre verbas salariais, ainda que recebidas acumuladamente pelo contribuinte, devem ser tributadas pelo imposto sobre a renda com a aplicação das tabelas progressivas vigentes à época da aquisição dos rendimentos (meses em que foram apurados os rendimentos percebidos a menor), ou seja, de acordo com o regime de competência, consoante decidido pelo STF no âmbito do RE 614.406/RS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OS JUROS RECEBIDOS. Não são tributáveis os juros incidentes sobre verbas isentas ou não tributáveis, assim como os recebidos no contexto de perda do emprego. Na situação sob análise, não se estando diante de nenhuma destas duas hipóteses, trata-se de juros tributáveis. Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento parcial para determinar o cálculo do tributo sobre a verba recebida , inclusive juros, de acordo com o regime de competência, vencidos os conselheiros Gerson Macedo Guerra, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes e Maria Teresa Martínez López que lhe deram provimento integral. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente e Relator EDITADO EM: 17/08/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1948; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRFT2 Fl. 322 1 321 CSRFT2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 10580.720946/200911 Recurso nº Especial do Contribuinte Acórdão nº 9202004.093 – 2ª Turma Sessão de 21 de junho de 2016 Matéria IRPF Recorrente MANOEL RICARDO CALHEIROS D AVILA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2005, 2006, 2007 DIFERENÇAS DE URV. NATUREZA. As diferenças de URV incidentes sobre verbas salariais integram a remuneração mensal percebida pelo contribuinte. Compõem a renda auferida, nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional, por caracterizarem rendimentos do trabalho. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. MOMENTO DA TRIBUTAÇÃO. As diferenças de URV incidentes sobre verbas salariais, ainda que recebidas acumuladamente pelo contribuinte, devem ser tributadas pelo imposto sobre a renda com a aplicação das tabelas progressivas vigentes à época da aquisição dos rendimentos (meses em que foram apurados os rendimentos percebidos a menor), ou seja, de acordo com o regime de competência, consoante decidido pelo STF no âmbito do RE 614.406/RS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OS JUROS RECEBIDOS. Não são tributáveis os juros incidentes sobre verbas isentas ou não tributáveis, assim como os recebidos no contexto de perda do emprego. Na situação sob análise, não se estando diante de nenhuma destas duas hipóteses, tratase de juros tributáveis. Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 09 46 /2 00 9- 11 Fl. 285DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em darlhe provimento parcial para determinar o cálculo do tributo sobre a verba recebida , inclusive juros, de acordo com o regime de competência, vencidos os conselheiros Gerson Macedo Guerra, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes e Maria Teresa Martínez López que lhe deram provimento integral. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto – Presidente e Relator EDITADO EM: 17/08/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (VicePresidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra. Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, adoto o relatório objeto do processo paradigma deste julgamento, n° 10530.724190/200966. Tratase de Auto de infração lavrado contra o contribuinte em epígrafe para cobrança de IRPF sobre rendimentos auferidos do Tribunal de Justiça da Bahia, a título de valores indenizatórios de URV. Tais rendimentos decorreram de diferenças de remuneração ocorridas quando da conversão de Cruzeiro Real para Unidade Real de Valor (URV) em 1994, reconhecidas e pagas em 36 parcelas iguais no período de janeiro de 2004 a dezembro de 2006, com base na Lei 8.730/2003, do Estado da Bahia. Importante destacar, ainda que referida Lei dispôs serem de natureza indenizatória as verbas em questão. No entendimento da autoridade fiscal, as diferenças recebidas pelo contribuinte têm natureza salarial, pois decorreram de diferenças de remuneração ocorridas quando da conversão de Cruzeiro Real para URV em 1994 e, portanto, são tributáveis pelo IRPF, sendo irrelevante a denominação dada pela Lei do Estado da Bahia. Para a apuração do imposto devido foi considerado os valores das diferenças salariais, incluindo atualização e juros. Inconformado, o contribuinte apresentou impugnação, que fora julgada totalmente improcedente. Fl. 286DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720946/200911 Acórdão n.º 9202004.093 CSRFT2 Fl. 323 3 Ato seguinte, tempestivamente foi apresentado Recurso Voluntário, que, por unanimidade de votos, deu provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa de ofício. Inconformado com essa decisão o contribuinte, tempestivamente, apresentou Recurso Especial de divergência, alegando, em resumo: a) Sobrestamento do feito dado que o STF reconheceu repercussão geral no que se refere aos rendimentos recebidos acumuladamente; b) Os rendimentos previstos na Lei Estadual 8.730/2003 tem a mesma natureza daqueles mencionados pela Lei Federal nº 10.477/2002, que trata do pagamento de diferenças de URV a membros do Ministério Público Federal; c) É aplicável ao caso a mesma interpretação dada pelo STF através da Resolução 245/2002, que reconheceu a natureza indenizatória das diferenças de URV pagas aos membros da magistratura federal; d) Quebra da isonomia quando se dispensa tratamento tributário diverso em relação às diferenças de URV pagas aos membros da magistratura Federal e aos membros do MPF em relação aos membros do Ministério Público Estadual; e) Vicio material na formação da base de cálculo do IRPF, na medida em que não foi observado o regime de competência em relação aos rendimentos recebidos acumuladamente; f) Não incidência do IRPF sobre juros moratórios Na análise de admissibilidade, foi dado parcial seguimento ao Recurso Especial interposto pelo Contribuinte para que seja reapreciada a questão da não incidência do Imposto de Renda sobre diferenças de URV, que teriam natureza indenizatória e para que seja rediscutida a não incidência de Imposto de Renda sobre rendimentos correspondentes a juros de mora. Regularmente intimada o a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões, alegando, em síntese: a) Em consonância ainda com o art. 16 da Lei nº 4.506/64, serão classificados como rendimentos do trabalho assalariado, para fins de incidência do Imposto de Renda, todas as espécies de remuneração por trabalho ou serviços prestados no exercício de empregos, cargos ou funções. Logo, os valores recebidos a título de diferenças no cálculo da URV possuem natureza salarial e estão sujeitas ao imposto de renda. b) Não há Lei que isento do imposto de renda referidos rendimentos; Fl. 287DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 4 c) A Resolução STF nº 245/2002 é restrita ao abono variável aplicável aos membros da Magistratura da União, e, por determinação expressa do Parecer PGFN n° 923/2003, aprovado pelo Ministro da Fazenda, está fora da incidência tributária do imposto de renda também para os membros do MPF. Atribuir aos rendimentos em análise a mesma natureza do abono variável das Leis n°s 10.477/2002 e 9.655/98 seria alargar as fronteiras da nãoincidência tributária sem previsão de Lei Federal para tanto. É o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator Este processo foi julgado na sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9202004.091, de 21/06/2016, proferido no julgamento do processo 10530.724190/200966, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio nos termos regimentais, o inteiro teor do voto vencedor proferido naquela decisão (Acórdão 9202004.091): A solução do litígio será delineada através de itens que enfrentam de forma integral, os argumentos apresentados pela recorrente, respeitandose, ainda, a ordem dos quesitos apresentada, limitandose aqui, todavia, às matérias para as quais se deu seguimento ao pleito do contribuinte : a) Quanto à não incidência do IRPF pela natureza supostamente indenizatória das verbas recebidas, à aplicação da Lei Estadual no. 8.730, de 2003, e da Resolução STF no. 245, de 2002. Reitero aqui, inicialmente, considerações que teci quando do julgamento de feito semelhante no âmbito da 1a. Turma Ordinária 1a. Câmara da 2a. Seção deste CARF (Acórdão no. 2.101002.724), mantendo de forma integral meu posicionamento acerca do assunto, que assim se resume: a.1) Da natureza das verbas recebidas e da Lei Estadual 8.730, de 2003 Cumpre, primeiramente, salientar que os rendimentos de que trata o presente processo foram recebidos do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a título de "Valores Indenizatórios de URV", em atendimento ao disposto pela Lei do Estado da Bahia n° 8.730, de 2003, a qual, dentre outras disposições, preceitua que a verba em questão é de natureza indenizatória. Para melhor entendimento, transcrevemos, a seguir, os artigos 4° e 5° da Lei do Estado da Bahia n° 8.730, de 2003: Fl. 288DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720946/200911 Acórdão n.º 9202004.093 CSRFT2 Fl. 324 5 Art. 4º As diferenças decorrentes do erro na conversão da remuneração de Cruzeiro Real para Unidade Real de Valor URV, objeto das Ações Ordinárias n os. 613 e 614, julgadas procedentes pelo Supremo Tribunal Federal, serão apuradas, mês a mês, de 1º de abril de 1994 a 31 de julho de 2001, e o montante correspondente a cada Magistrado será dividido em 36 parcelas iguais, para pagamento nos meses de janeiro de 2004 a dezembro de 2006. Art. 5º São de natureza indenizatória as parcelas de que trata o art. 4º desta Lei. Com efeito, da leitura dos dispositivos acima reproduzidos, é possível concluir, tal como concluiu a parte recorrente, que foi atribuída, pelo Estado da Bahia, natureza indenizatória às diferenças decorrentes de erro na conversão da remuneração dos magistrados, de Cruzeiro Real para Unidade Real de Valor URV, objeto da Ação Ordinária em questão. Todavia, do exame desses dispositivos isoladamente, é impertinente inferir que se tratam de rendimentos isentos do Imposto sobre a Renda de Pessoa física. Em primeiro lugar, a competência para legislar sobre o imposto sobre a renda é da União, e a lei acima transcrita é estadual, o que restringe a aplicação da referida Lei Estadual na seara de interesse. Todavia, notese que não se trata, aqui, quando da consequente conclusão de não aplicação da referida Lei, para fins de definição da natureza tributária das verbas sob análise e da incidência ou não do IRPF, de invasão de competência do STF pela União para declarar a inconstitucionalidade a referida Lei Estadual (o que caracterizaria a violação alegada à Súmula CARF no. 02 e ao art. 62 do Regimento Interno deste CARF então em vigor quando da propositura do recurso), mas, sim, de interpretar o diploma de acordo com a competência tributária constitucionalmente estabelecida, de forma que os efeitos da referida Lei, no que tange ao caráter indenizatório das verbas recebidas, se limitem a matérias cuja competência seja do Estado da Bahia, visto que, de outra forma, se estaria a validar a possibilidade de invasão de competência tributária da União por este mesmo Estado. Não se está a afastar, aqui, a constitucionalidade do dispositivo de forma a afastar sua aplicação, mas tão somente verificase sua impossibilidade de produção de efeitos na seara tributária, em se tratando de IRPF. Assim, imprescindível a análise da natureza dessas verbas, no contexto de todo o direito positivo aplicável ao tributo em questão, para se concluir pela sua tributação ou não pelo imposto sobre a renda. A propósito, chama a atenção o fato de que as diferenças de URV pagas ao contribuinte pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia não se destinam à recomposição de um prejuízo, ou dano material por ela sofrido. Diferentemente, as verbas recebidas pela contribuinte repõem a atualização monetária dos Fl. 289DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 6 salários do período considerado. Nesse sentido, observase que o artigo 4° da Lei do Estado da Bahia n° 8.730, de 2003, deixa claro que se trata de diferenças de remuneração quando da conversão de Cruzeiro Real para Unidade Real de Valor URV. Desta forma, é incontornável a constatação que tais diferenças integram a remuneração mensal percebida pela contribuinte, em decorrência do seu trabalho, constituindo parte integrante de seus vencimentos. As verbas assim auferidas integram, portanto, a definição de renda, nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional. Por fim, de se reproduzir uma vez mais a jurisprudência do STJ, que sustenta tal posicionamento, no sentido de se rejeitar o caráter indenizatório das verbas em questão. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. IMPORTÂNCIAS PAGAS EM DECORRÊNCIA DE SENTENÇA TRABALHISTA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. RESPONSABILIDADE PELA RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. FONTE PAGADORA. ALÍQUOTA APLICÁVEL. EXCLUSÃO DA MULTA. 1. O recebimento de remuneração em virtude de sentença trabalhista que determinou o pagamento da URP no período de fevereiro de 1989 a setembro de 1990 não se insere no conceito de indenização, constituindose complementação de caráter nitidamente remuneratório, ensejando, portanto, a cobrança de imposto de renda. (...) 5. Recurso especial parcialmente provido (REsp 383.309/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 07.04.06); Eram, portanto, as verbas em questão tributáveis, independentemente da denominação a elas conferida pela Lei do Estado da Bahia n° 8.730, de 2003, conclusão em perfeita consonância e respaldada pelos dispositivos legais mencionados no auto de infração. a.2) Da Resolução n.° 245 do STF A recorrente traz à baila a Resolução n.° 245 do STF, que, uma vez estendida aos membros do Ministério Público da União, por força do artigo 2° da Lei n° 10.477, de 2002, de despacho do PGR no âmbito do Processo Administrativo 1.00.000.011735/2002 e Pareceres PGFN nos. 529 e 923, de 2003, aplicarseia também aos membros do Poder Judiciário dos Estados, de forma a que se afastasse a incidência do IRPF sobre as verbas em discussão. A respeito, verifico que a questão da aplicabilidade da Resolução n° 245 do STF aos valores recebidos a título de diferenças de URV foi exaustivamente analisada pelo Conselheiro Alexandre Naoki Nishioka no voto condutor da decisão proferida pela mesma 1a. Turma Ordinária da 1a Câmara da Segunda Seção de Julgamento deste Conselho, no Fl. 290DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720946/200911 Acórdão n.º 9202004.093 CSRFT2 Fl. 325 7 Acórdão n° 2101002.388, de 18 de fevereiro de 2014. Por se aplicar ao caso que aqui se analisa, e por refletir o entendimento deste Relator, adotase o quanto manifestado naquele voto. Veja se: “(...) Buscando reforçar o argumento, requer a contribuinte a aplicação da Resolução n.° 245 do STF, assim como de consulta administrativa realizada pela Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, os quais disporiam acerca da remuneração dos magistrados. No entanto, mencionadas normas não se aplicam ao fim pretendido pela Recorrente. Inicialmente, cumpre salientar que a dita resolução dispôs acerca da forma de cálculo do abono salarial variável e provisório de que trata o art. 2° e parágrafos da Lei n.° 10.474/2002, considerandoo como de natureza indenizatória. Neste sentido, o inciso I do art. 1° trouxe a forma de cálculo deste abono: "I apuração, mês a mês, de janeiro/98 a maio/2002, da diferença entre os vencimentos resultantes da Lei n° 10.474, de 2002 (Resolução STF n° 235, de 2002), acrescidos das vantagens pessoais, e a remuneração mensal efetivamente percebida pelo Magistrado, a qualquer título, o que inclui, exemplificativamente, as verbas referentes a diferenças de URV, PAE, 10,87% e recálculo da representação (194%)". A própria redação da Resolução excluiu do valor integrante do abono as verbas referentes à diferença de URV, de onde se interpreta que esta não tem natureza indenizatória, mas de recomposição salarial. Tal tema inclusive já foi enfrentado Egrégio Superior Tribunal de Justiça, tendo este reconhecido as diferenças entre a abono salarial tratado pela norma e a diferença da URV, conforme se verifica de voto da Ministra Eliana Calmon: "Na jurisprudência desta Casa, colho os seguintes precedentes, que sempre distinguiram as hipóteses de percepção das diferenças remuneratórias da URV do abono identificado na Resolução 245/STF: (...)" (STJ, Recurso Especial n.° 1.187.109/MA, Segunda Turma, Ministra Relatora Eliana Calmon, julgado em 17/08/2010)" E tal também foi o entendimento do Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática proferida nos autos do Recurso Extraordinário n.° 471.115, do qual se colaciona o seguinte excerto: "Os valores assim recebidos pelo recorrido decorrem de compensação pela falta de oportuna correção no valor nominal do salário, quando da implantação da URV e, assim, constituem parte integrante de seus vencimentos. Fl. 291DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 8 As parcelas representativas do montante que deixou de ser pago, no momento oportuno, são dotadas dessa mesma natureza jurídica e, assim, incide imposto de renda quando de seu recebimento. No que concerne à Resolução n° 245/02, deste Supremo Tribunal Federal, utilizada na fundamentação do acórdão recorrido, temse que suas normas a tanto não se aplicam, para o fim pretendido pelo recorrido (...)" (STF, Recurso Extraordinário n.° 471.115, Ministro Relator Dias Toffoli, julgado em 03/02/2010)" Adicionalmente, mesmo caso se tenha leitura diversa da Resolução STF no. 245, de 2002, entendo de se aceder, ainda, à argumentação de se cingirem os efeitos da referida Resolução e dos despachos PGR e Pareceres PGFN em questão aos membros das carreiras mencionadas no âmbito das Leis no. 10.474 e 10.477, ambas de 27 de julho de 2002 (às quais, ressaltese, não pertence, o recorrente), vedados: a) o estabelecimento de isenção por analogia a partir do disposto nos arts. 97, VI e 111, I e II do CTN e 150 §6o. da CRFB; b) o afastamento da hipótese de incidência, delineada pelos dispositivos legais constantes do auto de infração, por violação ao princípio constitucional da isonomia, uma vez que é expressamente vedado a este Conselho afastar a aplicação da lei tributária com base em argumentação de violação a preceitos constitucionais, consoante dispõe o art. 62 do Regimento já mencionado e Súmula CARF no. 02. Concluise, portanto, pelo caráter salarial dos valores recebidos acumuladamente pela Recorrente, razão pela qual deverão compor a base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, nos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional e dispositivos legais que fundamentaram o auto de infração, descartado o afastamento da incidência do IRPF seja pelo disposto na Lei do Estado da Bahia no. 8.730, de 2003, seja pelo teor da Resolução STF no. 245, de 2002. a.3) Quanto aos efeitos do decidido no âmbito do RE 614.406/RS ao feito Reitero, também aqui, com a devida vênia ao posicionamento diverso de alguns Conselheiros desta casa, meu entendimento, já manifestado também na instância ordinária, de desnecessidade de observância obrigatória do decidido pelo STJ no âmbito do REsp 1.118.429/SP no caso sob análise, uma vez se estar a tratar ali, da tributação de benefícios previdenciários recebidos acumuladamente, situação fática notadamente diversa da dos presentes autos, onde não está a ser tratar de qualquer rubrica de benefício, mas sim de diferença remuneratória perceptível quando do servidor na ativa. Todavia, reconhecese aqui que a matéria sob litígio foi objeto de análise recente pelo STF, no âmbito do RE 614.406/RS, objeto de trânsito em julgado em 11/12/2014, feito que teve sua repercussão geral previamente reconhecida (em 20 de outubro Fl. 292DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720946/200911 Acórdão n.º 9202004.093 CSRFT2 Fl. 326 9 de 2010), obedecida assim a sistemática prevista no art. 543B do Código de Processo Civil vigente. Obrigatória, assim, a observância, por parte dos Conselheiros deste CARF dos ditames do Acórdão prolatado por aquela Suprema Corte em 23/10/2014, a partir de previsão regimental contida no art. 62, §2o. do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria MF no. 343, de 09 de junho de 2015. Reportandome a este último julgado vinculante, noto que, ali, se acordou, por maioria de votos, em manter a decisão de piso do STJ acerca da inconstitucionalidade do art. 12 da Lei no. 7.713, de 1988, devendo ocorrer a "incidência mensal para o cálculo do imposto de renda correspondente à tabela progressiva vigente no período mensal em que apurado o rendimento percebido a menor regime de competência (...)", afastandose assim o regime de caixa. Todavia, de se ressaltar aqui também que em nenhum momento se cogita, no Acórdão, de eventual cancelamento integral de lançamentos cuja apuração do imposto devido tenha sido feita obedecendo o art. 12 da referida Lei no. 7.713, de 1988, notese, diploma plenamente vigente na época em que efetuado o lançamento sob análise, o qual, ainda, em meu entendimento, guarda, assim, plena observância ao disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional. A propósito, de se notar que os dispositivos legais que embasaram o lançamento, em nenhum momento foram objeto de declaração de inconstitucionalidade ou de decisão em sede de recurso repetitivo de caráter definitivo que pudesse lhes afastar a aplicação ao caso in concretu. Deflui daquela decisão da Suprema Corte, em meu entendimento, inclusive, o pleno reconhecimento do surgimento da obrigação tributária que aqui se discute o qual, repitase, obedeceu os estritos ditames da legalidade à época da ação fiscal realizada. Da leitura do inteiro teor do decisum do STF, é notório que, ainda que se tenha rejeitado o surgimento da obrigação tributária somente no momento do recebimento financeiro pela pessoa física, o que a faria eventualmente mais gravosa, entendese, ali, inequivocamente, que se mantém incólume a obrigação tributária oriunda do recebimento dos valores acumulados pela contribuinte pessoa física, mas agora a ser calculada em momento pretérito, quando a contribuinte fez jus à percepção dos rendimentos, de forma, assim, a restarem respeitados os princípios da capacidade contributiva e isonomia. Assim, com a devida vênia ao posicionamento esposado por alguns membros deste Conselho, entendo que, a esta altura, ao se defender a exoneração integral do lançamento, se estaria, inclusive, a contrariar as razões de decidir que embasam o decisum vinculante, no qual, reitero, em nenhum momento, note se, se cogita da inexistência da obrigação tributária/incidência do Imposto sobre a Renda decorrente da percepção de rendimentos tributáveis de forma acumulada. Fl. 293DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 10 Se, por um lado, manterse a tributação na forma do referido art. 12 da Lei no. 7.713, de 1988, conforme decidido de forma definitiva pelo STF, violaria a isonomia no que tange aos que receberam as verbas devidas "em dia" e ali recolheram os tributos devidos, exonerar o lançamento por completo a esta altura significaria estabelecer tratamento antiisonômico (também em relação aos que também receberam em dia e recolheram devidamente seus impostos), mas em favor daqueles que foram autuados e nada recolheram ou recolheram valores muito inferiores aos devidos, ao serem agora consideradas as tabelas/alíquotas vigentes à época, o que deve, em meu entendimento, também se rechaçar. Feita tal digressão, verifico porém, que, no caso em questão, a autoridade fiscal já optou por tributar os valores com base nas alíquotas vigentes nos períodos que apurados o rendimento percebido a menor regime de competência (os rendimentos percebidos a menor referemse aos períodos de abril de 1994 a agosto de 2001) Acerca das tabelas progressivas/alíquotas aplicáveis aos meses de referência, de se consultar o resumo que se segue, que respalda a tabela utilizada pela autoridade autuante: Todavia, ainda que se tenha utilizado as alíquotas corretas, não há como se garantir que estivesse o autuado na faixa superior de recebimentos mensais para cada um dos meses de competência, uma vez que, notese, não se retroagiu, no lançamento, o momento de incidência aos meses dos anoscalendário de 1994 a 2001, constantes do demonstrativo detalhado fornecido pelo contribuinte em resposta à intimação da autoridade fiscal. Fl. 294DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720946/200911 Acórdão n.º 9202004.093 CSRFT2 Fl. 327 11 Assim, diante de tais motivos, voto no sentido de, nesta matéria, dar parcial provimento ao Recurso da Contribuinte, no sentido de determinar a retificação do montante do crédito tributário com a aplicação tanto das tabelas progressivas como das alíquotas vigentes à época da aquisição dos rendimentos (meses em que foram apurados os rendimentos percebidos a menor), ou seja, tudo de acordo com o regime de competência. b) Quanto à incidência do IRPF sobre os juros de mora Para fins de solução do litígio quanto à esta matéria, de se perquirir a extensão dos efeitos da aplicação, ao presente feito, do decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do REsp 1.227.133/RS, quanto à incidência de juros de mora sobre rendimentos recebidos acumuladamente. Tratase, notese, também de decisum de aplicação obrigatória neste Conselho, consoante art. 62A do Anexo II do Regimento Interno deste CARF em vigor quando da prolação da decisão recorrida, aprovado pela Portaria MF no 256, de 22 de junho de 2009 e, ainda, conforme o art. 62, §1o. do atual Regimento Interno, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015. A propósito, creio, em linha com o argumentado pela Fazenda Nacional em sede de contrarrazões, que o melhor esclarecimento da amplitude da decisão vinculante em questão (REsp 1.227.133/RS) pode ser obtido em outro feito daquele Egrégio Tribunal, a saber, no REsp 1.089.720/RS, cujo relator foi o Ministro Mauro Campbell Marques e cuja cristalina ementa decisória, datada de 10/10/12 e publicada em 16/10/12 estabelece: REsp 1.089.720/RS PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA IRPF. REGRA GERAL DE INCIDÊNCIA SOBRE JUROS DE MORA. PRESERVAÇÃO DA TESE JULGADA NO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA RESP. N. 1.227.133/RS NO SENTIDO DA ISENÇÃO DO IR SOBRE OS JUROS DE MORA PAGOS NO CONTEXTO DE PERDA DO EMPREGO. ADOÇÃO DE FORMA CUMULATIVA DA TESE DO ACCESSORIUM SEQUITUR SUUM PRINCIPALE PARA ISENTAR DO IR OS JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE VERBA ISENTA OU FORA DO CAMPO DE INCIDÊNCIA DO IR (grifei), 1. Não merece conhecimento o recurso especial que aponta violação ao art. 535, do CPC, sem, na própria peça, individualizar o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão ocorridas no acórdão proferido pela Corte de Origem, bem como sua relevância para a solução da Fl. 295DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 12 controvérsia apresentada nos autos. Incidência da Súmula n. 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 2. Regra geral: incide o IRPF sobre os juros de mora, a teor do art. 16, caput e parágrafo único, da Lei n. 4.506/64, inclusive quando reconhecidos em reclamatórias trabalhistas, apesar de sua natureza indenizatória reconhecida pelo mesmo dispositivo legal (matéria ainda não pacificada em recurso representativo da controvérsia). 3. Primeira exceção: são isentos de IRPF os juros de mora quando pagos no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho, em reclamatórias trabalhistas ou não. Isto é, quando o trabalhador perde o emprego, os juros de mora incidentes sobre as verbas remuneratórias ou indenizatórias que lhe são pagas são isentos de imposto de renda. A isenção é circunstancial para proteger o trabalhador em uma situação sócioeconômica desfavorável (perda do emprego), daí a incidência do art. 6°, V, da Lei n. 7.713/88. Nesse sentido, quando reconhecidos em reclamatória trabalhista, não basta haver a ação trabalhista, é preciso que a reclamatória se refira também às verbas decorrentes da perda do emprego, sejam indenizatórias, sejam remuneratórias (matéria já pacificada no recurso representativo da controvérsia REsp no 1.227.133RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Rel .p/acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 28.9.2011). 4. Segunda exceção: são isentos do imposto de renda os juros de mora incidentes sobre verba principal isenta ou fora do campo de incidência do IR, mesmo quando pagos fora do contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho (circunstância em que não há perda do emprego), consoante a regra do "accessorium sequitur suum principale". (grifei) (...) 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido." Assim, com base no posicionamento constante do julgado acima, que adoto integralmente, uma vez entender que foi esse o julgado a sedimentar e esclarecer a correta forma de aplicação do julgado vinculante aqui discutido (REsp 1.227.133/RS), é de se perquirir, em cada caso concreto: 1) se os juros de mora foram auferidos no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho e 2) se está diante de verba principal isenta ou fora do campo de incidência do IR. Somente no caso de resposta afirmativa a um dos dois questionamentos acima deve não incidir o IR sobre os juros de mora recebidos acumuladamente, de forma a que se obedeça o Fl. 296DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720946/200911 Acórdão n.º 9202004.093 CSRFT2 Fl. 328 13 julgado vinculante, restando incidente a tributação sobre os juros de mora nas demais situações. Aplicandose o acima disposto ao caso em questão: 1) Conforme já anteriormente delineado, entendo que não se está a tratar, aqui, de verba indenizatória, tendose concluído, no âmbito do presente voto, pela natureza remuneratória da verba principal de diferenças quando da conversão de Cruzeiro Real para URV sob análise, caracterizada, assim, a incidência do IRPF sobre tais verbas; 2) Verifico, também, que não se está a tratar de verbas recebidas no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho; Concluo, assim, pela incidência do Imposto de Renda sobre os juros de mora em questão quando da aplicação do decisum vinculante constante do REsp 1.227.133/RS, a partir de sua interpretação detalhadamente estabelecida no âmbito do REsp 1.089.720/RS e, desta forma, nego provimento ao Recurso Especial da contribuinte também quanto a esta matéria. Destarte, diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao Recurso do Contribuinte, para determinar a retificação do montante do crédito tributário com a aplicação à verba recebida (inclusive juros) tanto das tabelas progressivas como das alíquotas vigentes à época da aquisição dos rendimentos (meses em que foram apurados os rendimentos percebidos a menor), ou seja, de acordo com o regime de competência. É como voto. Em face do acima exposto, voto no sentido de conhecer o Recurso Especial do Contribuinte para, no mérito, darlhe provimento parcial, para determinar o cálculo do tributo sobre a verba recebida, inclusive juros, de acordo com o regime de competência. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto Fl. 297DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 14 Fl. 298DF CARF MF Impresso em 26/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/08/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/08/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
score : 1.0
Numero do processo: 16682.720271/2011-54
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jul 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Aug 12 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO.
Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, e transferido à pessoa jurídica que foi incorporada.
Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9101-002.391
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento. Vencidos os Conselheiros Luis Flávio Neto, Ronaldo Apelbaum, Nathalia Correia Pompeu, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa e Hélio Eduardo de Paiva Araújo, que lhe deram provimento. O Conselheiro Hélio Eduardo de Paiva Araújo votou apenas quanto ao mérito em virtude de ter sido convocado para ocupar a vaga da Conselheira Maria Teresa Martinez Lopez, que já havia proferido seu voto em sessão anterior.
(assinado digitalmente)
Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Helio Eduardo de Paiva Araújo, André Mendes de Moura, Adriana Gomes Rêgo, Rafael Vidal de Araújo, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Luis Flavio Neto, Ronaldo Apelbaum, Nathalia Correia Pompeu e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente).
Nome do relator: ADRIANA GOMES REGO
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Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, e transferido à pessoa jurídica que foi incorporada. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em negarlhe provimento. Vencidos os Conselheiros Luis Flávio Neto, Ronaldo Apelbaum, Nathalia Correia Pompeu, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa e Hélio Eduardo de Paiva Araújo, que lhe deram provimento. O Conselheiro Hélio Eduardo de Paiva Araújo votou apenas quanto ao mérito em virtude de ter sido convocado para ocupar a vaga da Conselheira Maria Teresa Martinez Lopez, que já havia proferido seu voto em sessão anterior. (assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente (assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Helio Eduardo de Paiva Araújo, André Mendes de Moura, Adriana Gomes Rêgo, Rafael Vidal de Araújo, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Luis Flavio Neto, Ronaldo Apelbaum, Nathalia Correia Pompeu e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 02 71 /2 01 1- 54 Fl. 1857DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.857 2 Relatório GERDAU AÇOS LONGOS S.A. recorre a este Colegiado, por meio do Recurso Especial (efls. 1.738/1.779), contra o acórdão de nº 130101.434 (efls. 1.675/1.715), que, por maioria de votos, NEGOU provimento ao recurso voluntário, nos termos da decisão cuja ementa ora colaciono: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 GERAÇÃO ARTIFICIAL DE ÁGIO. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO ARTIFICIAL. UTILIZAÇÃO DE SOCIEDADE VEÍCULO. O ágio gerado em operações societárias, para ser eficaz perante o Fisco, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A geração de ágio de forma interna, ou seja, dentro do mesmo grupo econômico, sem a alteração do controle das sociedades envolvidas, constitui prova da artificialidade do ágio. É inválida a amortização do ágio artificial. A utilização de sociedade veículo, de curta duração, colimando atingir posição legal privilegiada, constitui prova da artificialidade daquela sociedade e das operações nas quais ela tomou parte, notadamente a geração e a transferência do ágio. DECORRÊNCIA CSLL. Tratandose de tributação reflexa de irregularidades descritas e analisadas no lançamento de IRPJ, constante do mesmo processo, o decidido em relação ao processo principal (IRPJ) aplicase, no que couber, à CSLL. A Recorrente aponta divergência jurisprudencial em relação ao acórdão 1101000.708, cuja ementa ora transcrevo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ÁGIO. REQUISITOS DO ÁGIO. 0 art. 20 do DecretoLei n° 1.598, de 1997, retratado no art. 385 do RIR11999, estabelece a definição de ágio e os requisitos do ágio, para fins fiscais. 0 ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor patrimonial das ações adquiridas. Os requisitos são a aquisição de participação societária e o fundamento econômico do valor de aquisição. Fundamento econômico do ágio é a razão de ser da mais valia sobre o valor patrimonial. A legislação fiscal prevê as formas como este fundamento econômico pode ser expresso (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razões) e como deve ser determinado e documentado. ÁGIO INTERNO. Fl. 1858DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.858 3 A circunstancia da operação ser praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação fiscal. A distinção entre ágio surgido em operação entre empresas do grupo (denominado de ágio interno) e aquele surgido em operações entre empresas sem vinculo, não é relevante para fins fiscais. ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA. AMORTIZAÇÃO. Para fins fiscais, o ágio decorrente de operações com empresas do mesmo grupo (dito ágio interno), não difere em nada do ágio que surge em operações entre empresas sem vinculo. Ocorrendo a incorporação reversa, o ágio poderá ser amortizado nos termos previstos nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ART. 109 CTN. ÁGIO. ÁGIO INTERNO. É a legislação tributária que define os efeitos fiscais. As distinções de natureza contábil (feitas apenas para fins contábeis) não produzem efeitos fiscais. 0 fato de não ser considerado adequada a contabilização de ágio, surgido em operação com empresas do mesmo grupo, não afeta o registro do ágio para fins fiscais. DIREITO TRIBUTÁRIO. ABUSO DE DIREITO. LANÇAMENTO. Não há base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito. 0 conceito de abuso de direito é louvável e aplicado pela Justiça para solução de alguns litígios. Não existe previsão do Fisco utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de oficio, ao menos até os dias atuais. 0 lançamento é vinculado a lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de direito. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. ELISÃO. EVASÃO. Em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos (elisão). A grande infração em tributação é agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributáveis (sonegação). ELISÃO. Desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. 0 fato de sua conduta ser intencional (artificial), não traz qualquer vicio. Estranho seria supor que as pessoas só pudessem buscar economia tributária licita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributário fosse acidental. SEGURANÇA JURÍDICA. A previsibilidade da tributação é um dos seus aspectos fundamentais. Fl. 1859DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.859 4 Fundamenta o seu recurso, em apertada síntese, nos seguintes argumentos: 1) a única motivação utilizada pela Fiscalização era os efeitos contábeis da geração do ágio que amortizou, ágio este gerado em operações efetuadas entre pessoas jurídicas pertencentes ao mesmo grupo econômico; 2) o acórdão recorrido inovou ao falar em “faltar propósito negocial e fundamentação econômica, [à] reestruturação entre empresas do mesmo grupo econômico”, haja vista que a Fiscalização não contestou os motivos da reorganização societária; 3) de acordo com a teoria dos motivos determinantes, os lançamentos contraditados estão vinculados não só aos fatos concretos apurados, como aos motivos e fundamentos, e que no caso, só seria o fato de ser ágio interno; 4) consoante o voto vencedor do acórdão paradigma, o fundamento econômico do ágio estava plasmado no art. 20, §2º, do Decreto – Lei nº 1.598, de 1977; 5) esse voto vencedor também afirmou que não foi questionada, em nenhum momento, pela Fiscalização a avaliação efetuada pelo laudo; 6) de acordo com Marcos Vinicius Neder e Simone Dias Musa, o registro contábil do ágio faz prova dos fatos escriturados pelo contribuinte; 7) em momento algum dos autos foi comprovada a não geração do ágio; 8) o voto vencedor do acórdão recorrido demonstra equívoco por parte da Fiscalização ao citar a doutrina de Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins (neste sentido, também, Luis Eduardo Schoueri); 9) não existe lei que exija o envolvimento de terceiras pessoas totalmente estranhas entre si nas operações de incorporação ou cisão, e no caso em apreço, houve, porque o Banco Itaú BBA S/A subscreveu e integralizou capital social na Gerdau Participações S.A; e 10) o que os AuditoresFiscais e o acórdão recorrido fizeram, ao restringir a regra do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, ainda que a título de interpretação, foi ilegal, porque nem o STF, nem o STJ estão autorizados a atuar como legislação positivo, criando hipóteses de incidência não previstas em lei. Em face a todo o exposto, pede a Recorrente a reforma do acórdão recorrido, “a efeitos de prevalecer o Acórdão Paradigma 110100.708”, pela desconstituição dos lançamentos ora guerreados. O Recurso foi admitido por meio do despacho de efls. 1.801/1.805, havendo a Fazenda Nacional apresentado as Contrarrazões constantes às efls. 1.807/1.841, para aduzir, em relação à tese do ágio: 1) que ágio ou deságio é a diferença entre o valor do patrimônio líquido de uma participação societária e o seu custo de aquisição, sendo este o montante pelo qual é negociada entre as partes contratantes; Fl. 1860DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.860 5 2) na avaliação de investimentos pelo método da equivalência patrimonial, o preço do ágio ou deságio deve ser registrado por quem o suporta, em conta distinta do valor patrimonial do investimento; 3) na apuração do lucro real, normalmente, a tributação da amortização do ágio ou deságio só ocorre quando o investimento que lhe deu origem for alienado ou liquidado, exceto se ocorrer fusão, cisão ou incorporação; 4) o ágio ou deságio deve ter sempre como origem um propósito negocial (que seria a lógica econômica que levou ao surgimento do ágio ou deságio) e um substrato econômico: “Somente registros escriturais, por exemplo, não podem ensejar o nascimento dessa figura econômica e contábil.”; 5) o ágio ou deságio deve sempre decorrer de um negócio comutativo entre partes interdependentes entre si, que ocupam posições opostas e tenham interesse em assumir direitos e deveres proporcionais; 6) assim, a aquisição de um investimento deve sempre importar um dispêndio de um gasto (econômico ou patrimonial) pelo adquirente e um ganho (econômico ou patrimonial) pelo alienante; 7) nesse sentido está o OfícioCircular/CVM/SNC/SEP nº 1/2007, o item 50 da Orientação Técnica OCPC 02/2008 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis; Em relação ao caso concreto, a Recorrida pontua que o ágio envolveu inicialmente operações entre as seguintes sociedades: a) Gerdau S.A; b) Siderúrgica Riograndense AS (alterada para Gerdau Participações S.A); c) Gerdau Açominas S.A; e d) Gerdau Comercial de Aços S.A. A partir daí, a Fazenda descreve os fatos analisados pela Fiscalização desde a aquisição, em 2001, pela Gerdau S.A, de participação na Aço Minas Gerais S.A. Tal participação teria sido aumentada em 2002, e reestruturada em 2003, com a transferência de alguns ativos da Gerdau S.A para a Açominas, depois denominada Gerdau Açominas S.A. Na seqüência, aduz que: 8) em 2004 foi iniciada a reorganização societária do grupo Gerdau, sendo o primeiro passo a reativação da Siderúrgica Riograndense, que estava praticamente desativada, mas recebeu um aporte de capital com integralização de ações efetuada pela Gerdau S.A., passando tal siderúrgica a se denominar Gerdau Participações S.A.; 9) o capital dessa siderúrgica foi aumentado de R$ 422.360,00 para R$ 15.227.078.630,00, por meio de ações que a Gerdau S.A tinha na Gerdau Açominas S.A. e na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda.; 10) antes da integralização, essas ações foram reavaliadas, por meio de um Laudo de Avaliação Econômica fundamentado em expectativa de rentabilidade futura, elaborado em 22/12/2004; Fl. 1861DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.861 6 11) a Gerdau S.A., que teve o seu patrimônio aumentado em decorrência dessas reavaliações, não reconheceu ganho de capital, em razão do diferimento que era autorizado por meio do art. 36 da Lei nº 10.637, de 2002; 12) em 28 de abril de 2005, a Gerdau S.A, a Gerdau Participações S.A e a Gerdau Açominas S.A. firmaram “Protocolo de Intenções” pactuando a futura incorporação da Gerdau Participações S.A pela Gerdau Açominas S.a, que iria se efetivar no dia 9 de maio de 2005; 13) em 9 de maio de 2005, a Gerdau Açominas S.A. incorporou a Gerdau Participações, passando seu capital a ser aumentado em R$ 1.224.645.638, 74, havendo, ainda, sido constituída uma Reserva Especial de Ágio no montante de R$ 3.134.243.953,83; 14) a partir desta incorporação, a incorporadora Gerdau Açominas S.A passou a amortizar o ágio (esta amortização está sendo discutida por meio do PAF 10680.724392/201028); 15) três meses após essa incorporação, a Gerdau Açominas S. A foi cindida parcialmente, havendo o seu patrimônio sido vertido para quatro novas sociedades: Gerdau Aços Especiais S.A., Gerdau Aços Longos S.A., Gerdau América do Sul Participaçoes S.A., e Gerdau Comercial de Aços S.A. Em resumo, a Recorrida argumenta que o aumento de capital na Gerdau Participações pela Gerdau S.A, utilizandose de suas participações societárias na Gerdau Açominas S.A e na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda, “não teve qualquer respaldo fáticonegocial, consistindo, nas palavras da Fiscalização, artifício contábil.”, já que a Gerdau Participações serviu de empresa veículo para tãosomente reduzir o lucro tributável da Gerdau Açominas S.A, porque foi criada com “o único objetivo de criar artificialmente um ágio a ser deduzido” e destaca a proximidade temporal entre a reativação da antiga Siderúrgica Riograndense (que virou a Gerdau Participações) e sua incorporação (vida efêmera de 5 meses). Rebate os argumentos da recorrente no tocante às suas justificativas para a operação, transcreve parte do voto da decisão de primeira instância, bem como outros acórdãos do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes, todos com teses favoráveis à Fazenda a respeito da amortização do ágio, para dizer que: Parecenos, aqui, restar claro não ter sido cumprida exigência básica da legislação de dedutibilidade de ágio, confirmada pela jurisprudência do CARF, qual seja: a efetiva existência de pagamento de ágio, ou seja, de verídico pagamento de ágio. Não houve ingresso de recursos nas operações; apenas lançamentos contábeis meramente formais. Ao contrário, tal como rechaçado nos julgados do CARF, acima citados, o que se verifica neste caso são sociedades submetidas ao mesmo controle acionário, tendo apenas sido feita uma reavaliação com base em rentabilidade futura dela mesma e, se aceita a operação, visando a usufruir de um beneficio fiscal previsto apenas quando, efetivamente, há pagamento de ágio em operação de aquisição ou equivalente. Fl. 1862DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.862 7 Por fim, requer que seja negado conhecimento ou, no mínimo, negado provimento ao recurso especial da Contribuinte, mantendose o lançamento fiscal, em razão dos argumentos acima aduzidos. É o relatório. Fl. 1863DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.863 8 Voto Conselheira Adriana Gomes Rêgo, Relatora O recurso é tempestivo e, por atender aos demais pressupostos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. A recorrente inicia o seu recurso afirmando que a única motivação utilizada pela Fiscalização para promover os lançamentos de ofício seria os efeitos contábeis do ágio que amortizou, por se tratar de um ágio interno. E a partir daí tece considerações, corroboradas pelo voto vencedor do acórdão paradigma, no sentido de que a Fiscalização não questionou o laudo em si. Assim, de pronto, cumpre esclarecer que há um equívoco neste entendimento da recorrente de que a Fiscalização “chancelou” o fundamento econômico do ágio. É que, ao contrário disso, o que a Fiscalização fez foi questionar o próprio surgimento desse ágio. Ora, quando se questiona como surge o ágio, dizendo que ele é artificial, que ele é uma ficção, que ele foi criado sem substrato econômico, gerado dentro de um grupo de sociedades sob controle comum, sem qualquer desembolso real, em outras palavras, estáse dizendo que ele não se presta sequer como ágio, tal como concebido pela legislação fiscal e contábil. Por conseguinte, não era necessário fazer qualquer juízo de valor sobre o laudo, que serviu para aumento de valores do patrimônio de uma sociedade, em uma operação intragrupo. Para deixar bem registrado as colocações e os questionamentos da Fiscalização, colo os seguintes trechos do Relatório da Ação Fiscal (efls. 1.384 e seguintes): ......................................................................................................................................................... Fl. 1864DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.864 9 ......................................................................................................................................................... ....................................................................................................................................................... ........................................................................................................................................................ ......................................................................................................................................................... Fl. 1865DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.865 10 ........................................................................................................................................................ Por conseguinte, não há como conceber que a Fiscalização validou e considerou eficaz o laudo, porque, é indubitável que ao fazer todas as considerações acima, a Fiscalização estava, sim, questionando o surgimento do ágio, em que pese, é verdade, não fazer comentários no tocante à veracidade do laudo. Ora, se o laudo serve para amparar o surgimento do ágio, e essa origem está sendo questionada, é obvio que o questionamento foi até muito maior do que o próprio laudo em si. Na seqüência, a recorrente disse que o acórdão recorrido teria inovado porque a Fiscalização não questionou os motivos de sua reorganização, então não se poderia falar em “falta de propósito negocial” ou “falta de fundamentação econômica”. Nesse sentido, convém reconhecer que a Fiscalização consignou que, “por ser irrelevante na fundamentação da autuação”, não estava a discutir “o propósito negocial da operação como um todo”. Contudo, não questionar o propósito negocial da operação como um todo significa, por exemplo, não entrar no mérito dos motivos pelos quais uma empresa incorporou outra, e depois foi cindida em outras. E isso, realmente, não se faz necessário porque a acusação fiscal é no tocante à impossibilidade de dedução de despesas de amortização de ágio porque esse ágio surgiu em uma operação interna ao grupo econômico para o qual não houve dispêndio de recursos, ou seja, a discussão centrase na possibilidade ou não de se deduzir um ágio não pago, gerado em uma operação na qual quem adquiriu a participação societária não arcou com nenhum custo de aquisição, sendo os motivos das reorganizações, de fato, irrelevantes. Fl. 1866DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.866 11 Ainda assim, não se pode dizer que a decisão recorrida se afastou da acusação fiscal ou mesmo inovou. Da simples leitura de sua ementa, já se percebe que aquilo que o relator extraiu como essencial de seu voto é totalmente coerente com a acusação fiscal, senão vejamos: GERAÇÃO ARTIFICIAL DE ÁGIO. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO ARTIFICIAL. UTILIZAÇÃO DE SOCIEDADE VEÍCULO. O ágio gerado em operações societárias, para ser eficaz perante o Fisco, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A geração de ágio de forma interna, ou seja, dentro do mesmo grupo econômico, sem a alteração do controle das sociedades envolvidas, constitui prova da artificialidade do ágio. É inválida a amortização do ágio artificial. A utilização de sociedade veículo, de curta duração, colimando atingir posição legal privilegiada, constitui prova da artificialidade daquela sociedade e das operações nas quais ela tomou parte, notadamente a geração e a transferência do ágio. No voto, o relator do acórdão recorrido define propósito negocial como “a razão negocial para adquirir um investimento por valor superior ao custo original” (efl. 1.702). Sob esse prisma, não resta dúvida que a Fiscalização questionou o propósito negocial da operação em que surge o ágio. Aliás, cumpre destacar o seguinte trecho do Relatório da Ação Fiscal, que bem esclarece que o que não está sendo questionado é o “contexto maior” da reorganização como um todo do grupo Gerdau: Portanto, mesmo invocandose a Teoria dos Motivos Determinantes, acusação fiscal e decisão recorrida estão perfeitamente alinhados. Analisando o mérito da discussão em si, entendo que assiste razão à Fazenda Nacional, ora recorrida, porque a Lei nº 9.532, de 1997, em seus artigos 7º e 8º, jamais pode ser interpretada como permissiva de dedutibilidade de uma despesa que foi "inventada"! E aqui chamo a atenção que o que classifico de “invenção” é incontroverso pois, em que pese a recorrente dizer que o ágio é legítimo, em nenhum momento a Recorrida demonstrou que houve pagamento ou qualquer transferência de recursos relativa ao ágio que Fl. 1867DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.867 12 aproveitou. A discussão que se trava aqui é se a lei exige ou não pagamento, custo, onerosidade, e partes independentes. Com a devida vênia, a partir do momento em que a Fiscalização analisa todos os seus lançamentos contábeis relativos às operações em comento, constata que não houve movimentação de recursos nas transações, promove a acusação fiscal consignando expressamente que não houve qualquer pagamento, qualquer dispêndio, qual seria a prova ainda a ser produzida? Saliento que, a par de todas essas acusações, em sua defesa, a Recorrente vem constantemente consignando que a legislação está a amparar o seu procedimento. Ou seja, não se trata aqui de uma questão de prova. Os fatos são incontroversos ao meu sentir. Nesse sentido, convém transcrever o seguinte trecho do recurso especial da contribuinte, por bem delimitar a lide: Como dito, abstraindose da veracidade ou não do laudo (porque, repisando, o que está sendo questionado é anterior a essa veracidade), a discussão que se trava aqui é se a lei exige ou não pagamento, custo, onerosidade, e partes independentes. Recapitulando um pouco a operação de onde surgiu o ágio, verificase: 1 – Siderúrgica Riograndense, empresa praticamente inativa, com capital social de R$ 422.360,00 passa a se chamar Gerdau Participações e a deter um capital de R$ 15.227.078.630,00. E a primeira pergunta que surge: como se deu este aumento de capital? 2 – Gerdau S.A subscreveu ações que Siderúrgica Riograndense emitiu. E como subscreveu? 3 – Subscreveu com as ações que Gerdau S.A tinha na Gerdau Açominas, no valor de R$ 13.698.283.480,00 (subscreveu com a totalidade das ações que detinha na Açominas) e na Gerdau Internacional, no valor de R$ 1.528.372.790,00 (aqui só usou 22,8% da participação que detinha). E como surge a Gerdau Aços Longos S.A? 4 – Foi constituída em 15/04/2005, com capital social de R$ 10.000,00, subscrito por Gerdau Açominas S/A (R$ 9.900,00) e Grupo Gerdau Empreendimentos Ltda (R$ 100,00). E como surge o ágio na Gerdau Aços Longos S.A? Fl. 1868DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.868 13 5 – Em 30/07/2005, Gerdau Açominas é cindida parcialmente, e uma parte do seu patrimônio vai para a Gerdau Aços Longos S.A (de acordo com o laudo, a ora autuada incorporou R$ 2.207.849.217,93 dos bens, direitos e obrigações da cindida). Portanto houve uma cisão, seguida de incorporação. 6 – De acordo a Fiscalização, Gerdau Aços Longos recebeu o valor de R$ 1.686.020.988,85 correspondente à Reserva de ágio IN CVM 349, quando incorporou a Gerdau Participações. É que, em 2004, o investimento que a Gerdau S.A tinha na Gerdau Açominas estava contabilizado por R$ 4.479.918.909,94. Mediante um Laudo de Avaliação Econômica na Gerdau Açominas, esse investimento passou a ser avaliado por R$ 4.479.918.909,94, acrescido de um “goodwill” de R$ 13.698.283.480,00. Quando Gerdau S.A subscreveu o capital de Gerdau Participações S.A com a totalidade das ações da Gerdau Açominas, Gerdau Açominas passou a ser controlada de Gerdau Participações, que por sua vez era controlada de Gerdau S.A, ou seja, o controle de tudo continuou com Gerdau S.A. Na contabilidade de Gerdau Participações S.A é registrado o valor contábil da Gerdau Açominas, acrescido do ágio decorrente da reavaliação. Quando Gerdau Açominas incorpora Gerdau Participações, passa a amortizar uma parte desse ágio, e quando é cindida e incorporada pela Gerdau Aços Longos, o ágio é transferido. Logo, quem recebeu este ativo reavaliado, que foi a Gerdau Participações S. A, nada entregou à Gerdau S.A., senão suas próprias ações, as quais apenas permitiram à suposta alienante manter o controle que já detinha sobre a Gerdau Açominas. Assim, Gerdau Participações S.A tem contabilizado um ágio sem ter tido qualquer dispêndio para aquisição das ações. E quando a ora autuada (Gerdau Aços Longos S.A) passa a amortizar o ágio? 7 – Quando ela incorpora parte de Gerdau Açominas (a partir de agosto de 2005). Isso aconteceu cinco meses após Gerdau Participações S.A ter surgido como tal (conforme item 1 acima). A Recorrente alega que isso ocorreu em razão de ser um estágio intermediário do processo de reorganização societária. A Fiscalização diz que não questiona quais são os objetivos maiores da reorganização do Grupo Gerdau, mas aduz que isso não afasta o fato de Gerdau Participações S.A ter servido de veículo para transferência de um ágio, porque, consultando as DIPJs, verificou que essa empresa até então apresentava resultados irrisórios, foi alçada à condição de holding, com expressivo capital, para logo depois ser extinta. Entendo que a discussão se Gerdau Participações S.A foi ou não empresa veículo é um argumento pequeno em relação ao que considero muito mais grave neste processo, que é alguém deduzir uma despesa de amortização de um ágio que foi artificialmente criado. Fl. 1869DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.869 14 Isso porque considero desarrazoado alguém conceber que a legislação permite uma erosão de base tributável de forma tão flagrante! O argumento de que como o legislador não vedou o ágio surgido de operações intragrupo, tudo seria possível, é mais absurdo ainda, porque a Lei nº 9.532, de 1997 trata expressamente de participações adquiridas com ágio ou deságio e ágio pressupõe um pagamento (ou que se arque com um dispêndio) maior do que um valor contabilizado (como deságio pressupõe pagamento a menor), reforçandose ainda, quando o caput do art. 7º faz referência ao DecretoLei nº 1.598, de 1977, o qual, também de forma expressa, define o ágio como diferença entre custo de aquisição e o valor do PL ao tempo dessa aquisição: Lei nº 9.532, de 1997 Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: ......................................................................................................... III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decretolei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) .(Negritei) Decretolei nº 1.598, de 1977 (redação vigente ao tempo dos fatos geradores) Art 20 O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.(Negritei) É oportuno registrar que não se está aqui a ampliar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, como quis fazer crer a Recorrente, mas simplesmente interpretando o que dispôs o legislador. E nem mesmo a se fazer uma interpretação econômica dos fatos ou da lei. É que não faz o menor sentido tratar como “custo” o que não representou qualquer dispêndio! Até ouso dizer que o que está a se fazer aqui é uma interpretação literal da lei, porque sequer consigo vislumbrar custo diferente de dispêndio e dispêndio diferente de se arcar com um ônus. Assim, nem os AuditoresFiscais e nem o acórdão recorrido praticaram nenhum ato ilegal. Aliás, a definição de Custo de Aquisição trazida pelo Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações elaborado pela FIPECAFI (item 10.3.2.a, da 7ª ed., 2008), não deixa dúvidas: Fl. 1870DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.870 15 “a) CUSTO DE AQUISIÇÃO O custo de aquisição é o valor efetivamente despendido na transação por subscrição relativa a aumento de capital, ou ainda pela compra de ações de terceiros, quando a base do custo é o preço total pago. Vale lembrar que esse valor pago é reduzido dos valores recebidos a título de distribuição de lucros (dividendos), dentro do período de seis meses após a aquisição das cotas ou ações da investida.” (Grifei) Ou seja, os valores a serem registrados como custo de aquisição, como preço pago, deve corresponder ao valor despendido, pago, nas transações com agentes externos, para obtenção do investimento. Ainda do referido Manual, 7ª ed., destaco todas as menções feitas a valor pago e aquisição de ações, no sentido de demonstrar o que a teoria contábil considera custo de aquisição e ágio: “11.7.1 – Introdução e Conceito Os investimentos, como já vimos, são registrados pelo valor da equivalência patrimonial e, nos casos em que os investimentos foram feitos por meio de subscrições em empresas coligadas ou controladas, formadas pela própria investidora, não surge normalmente qualquer ágio ou deságio. Vejase, todavia, caso especial no item 11.7.6. Todavia, no caso de uma companhia adquirir ações de uma empresa já existente, pode surgir esse problema. O conceito de ágio ou deságio, aqui, não é o da diferença entre o valor pago pelas ações e seu valor nominal, mas a diferença entre o valor pago e o valor patrimonial das ações, e ocorre quando adotado o método da equivalência patrimonial. Dessa forma, há ágio quando o preço de custo das ações for maior que seu valor patrimonial, e deságio, quando for menor, como exemplificado a seguir. 11.7.2 Segregação Contábil do Ágio ou Deságio Ao comprar ações de uma empresa que serão avaliadas pelo método da equivalência patrimonial, devese, já na ocasião da compra, segregar na Contabilidade o preço total de custo em duas subcontas distintas, ou seja, o valor da equivalência patrimonial numa subconta e o valor do ágio (ou deságio) em outra subconta.(...) 11.7.3 Determinação do Valor do Ágio ou Deságio a)GERAL Para permitir a determinação do valor do ágio ou deságio, é necessário que, na database da aquisição das ações, se determine o valor da equivalência patrimonial do investimento, para o que é necessária a elaboração de um Balanço da empresa da qual se compraram as ações, preferencialmente na mesma database da compra das ações ou até dois meses antes dessa data. Todavia, se a aquisição for feita com base num Balanço de negociação, poderá ser utilizado esse Balanço, mesmo que com Fl. 1871DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.871 16 defasagem superior aos dois meses mencionados. Ver exemplos a seguir. b) DATABASE Na prática, esse tipo de negociação é usualmente um processo prolongado, levando, às vezes, a meses de debates até a conclusão das negociações. A database da contabilização da compra é a da efetiva transmissão dos direitos de tais ações aos novos acionistas; a partir dela, passam a usufruir dos lucros gerados e das demais vantagens patrimoniais.(...) 11.7.4 Natureza e Origem do Ágio ou Deságio (...) c) ÁGIO POR VALOR DE RENTABILIDADE FUTURA Esse ágio (ou deságio) ocorre quando se paga pelas ações um valor maior (menor) que o patrimonial, em função de expectativa de rentabilidade futura da coligada ou controlada adquirida. Esse tipo de ágio ocorre com maior frequência por envolver inúmeras situações e abranger diversas possibilidades. No exemplo anterior da Empresa B, os $ 100.000.000 pagos a mais na compra das ações representam esse tipo de ágio e devem ser registrados nessa subconta específica. Sumariando, no exemplo anterior, a contabilização da compra das ações pela Empresa A, por $ 504.883.200, seria (...). 11.7.5 Amortização do Ágio ou Deságio CONTABILIZAÇÃO V – Amortização do ágio (deságio) por valor de rentabilidade futura O ágio pago por expectativa de lucros futuros da coligada ou controlada deve ser amortizado dentro do período pelo qual se pagou por tais futuros lucros, ou seja, contra os resultados dos exercícios considerados na projeção dos lucros estimados que justifiquem o ágio. O fundamento aqui é o de que, na verdade, as receitas equivalentes aos lucros da coligada ou controlada não representam um lucro efetivo, já que a investidora pagou por eles antecipadamente, devendo, portanto, baixar o ágio contra essas receitas. Suponha que uma empresa tenha pago pelas ações adquiridas um valor adicional ao do patrimônio líquido de $ 200.000, correspondente a sua participação nos lucros dos 10 anos seguintes da empresa adquirida. Nesse caso, tal ágio deverá ser amortizado na base de 10% ao ano. (Todavia, se os lucros previstos pelos quais se pagou o ágio não forem projetados em uma base uniforme de ano para ano, a amortização deverá acompanhar essa evolução proporcionalmente).(...) Nesse sentido, a CVM determina que o ágio ou o deságio decorrente da diferença entre o valor pago na aquisição do investimento e o valor de mercado dos ativos e passivos da coligada ou controlada deverá ser amortizada da seguinte forma (...). 11.7.6 Ágio na Subscrição Fl. 1872DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.872 17 (...) por outro lado, vimos nos itens anteriores ao 11.7 que surge o ágio ou deságio somente quando uma empresa adquire ações ou quotas de uma empresa já existente, pela diferença entre o valor pago a terceiros e o valor patrimonial de tais ações ou quotas adquiridas dos antigos acionistas ou quotistas. Poderíamos concluir, então, que não caberia registrar um ágio ou deságio na subscrição de ações. Entendemos, todavia, que quando da subscrição de novas ações, em que há diferença entre o valor de custo do investimento e o valor patrimonial contábil, o ágio deve ser registrado pela investidora. Essa situação pode ocorrer quando os acionistas atuais (Empresa A) de uma empresa B resolvem admitir novo acionista (Empresa X) não pela venda de ações já existentes, mas pela emissão de novas ações a serem subscritas, pelo novo acionista. Ou quando um acionista subscreva aumento de capital no lugar de outro. O preço de emissão das novas ações, digamos $ 100 cada, representa a negociação pela qual o acionista subscritor está pagando o valor patrimonial contábil da Empresa B, digamos $ 60, acrescido de uma maisvalia de $ 40, correspondente, por exemplo, ao fato de o valor de mercado dos ativos da Empresa B ser superior a seu valor contabilizado. Tal diferença representa, na verdade, uma reavaliação de ativos, mas não registrada pela Empresa B, por não ser obrigatória. Notemos que, nesse caso, não faz sentido lógico que o novo acionista ou mesmo o antigo, ao fazer a integralização do capital, registre seu investimento pelo valor patrimonial das suas ações e reconheça a diferença como perda não operacional. Na verdade, nesse caso, o valor pago a mais tem substância econômica bem fundamentada e deveria ser registrado como um ágio, baseado no maior valor de mercado dos ativos da Empresa B.” É de se observar, ainda, que mesmo na subscrição de ações, falase em preço e pagamento de valor. É bem verdade que no item 38.6.1.2, ao tratar da Incorporação Reversa com Ágio Interno, o referido Manual, ao analisar o art. 36 da Lei nº 10.637, de 2002, aduz que o referido diploma legal admitia a reavaliação de participações societárias, quando da integralização de ações subscritas, com o diferimento da tributação do IRPJ e da CSLL e concluem os autores da obra: “Questionase, desse modo, a racionalidade econômica do art. 36 da Lei nº 10.637, de 2002, pelo lado do ente tributante, que permite que grupos econômicos, em operações de combinação de negócios, criem artificialmente, ágios internamente, por intermédio da constituição de ‘sociedades veículos’, que surgem e são extintas em curso lapso temporal, ou pela utilização de sociedades de participação denominadas ‘casca’, com finalidade meramente elisiva. Fl. 1873DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.873 18 Do ponto de vista tributário, à luz do art. 36, e dependendo da forma pela qual a operação é realizada, a Fazenda pública perde porque permite a dedutibilidade da quota de ágio amortizada para fins de IRPJ e base de cálculo da CSLL e difere a tributação do ‘ganho de capital’ registrado pela companhia que subscreve e integraliza aumento de capital em ‘sociedade veículo’ ou de participação ‘casca’, a ser em seguida incorporada”. Com a devida vênia aos autores, é de se verificar e como a própria Recorrida aduz em suas Contrarrazões, que existe permissão legal, sim, de integralização de capital social com ações de outra empresa, que há permissão legal de avaliação de investimentos em sociedades coligadas e controladas com o desdobramento do custo de aquisição em ágio; contudo, o que não há é autorização legal para, em virtude dessa integralização, lançar em contrapartida o desdobramento do custo como ágio, pois, em operações internas, sem que um terceiro se disponha a pagar uma maisvalia, não há ágio; a contrapartida é uma reavaliação de ativos. E é isso que os autores confundem quando tratam do art. 36 da Lei nº 10.637, de 2002, porque essa lei sequer fala em ágio. Assim, o que tal dispositivo tratava é da possibilidade de diferimento do ganho de capital, quando uma companhia A, que possui participação societária em B, resolve constituir C, subscrevendo capital com ações reavaliadas de B. Ocorre que essa reavaliação de B é puramente uma reavaliação, quando as operações ocorrem dentro de um mesmo grupo. A lei não autoriza que a contrapartida da reavaliação seja uma conta de ágio. Só existe ágio se um terceiro se dispõe a reconhecer esse sobrepreço e a pagar por ele. Sem onerosidade, descabe falar em maisvalia. E é nessa linha que os autores acabam concluindo às fls. 599 e 600 da 7ª edição: “Para admitirse o registro da parcela legalmente dedutível do ágio gerado internamente, devese enxergála tecnicamente, abstraindo outras questões, similarmente a um ativo fiscal diferido advindo de estoques de prejuízos fiscais e de bases negativas de contribuição social. Poderseia advogar que seu registro encontra amparo no fato de haver uma evidência persuasiva de sua substância econômica: um diploma legal que corrobora o seu surgimento. E ainda dentro dessa corrente de pensamento, seria admitido como critério de mensuração contábil inicial, por analogia, o mesmo dispensado a um ativo fiscal diferido advindo de estoques de prejuízos fiscais e de bases negativas de contribuição social, qual seja, mensuração a valores de saída, utilizando o método do fluxo de benefícios futuros trazidos a valor presente, no limite de benefícios nominais projetados para dez anos. Por outro lado, haveria também como refutar o registro da parcela legalmente dedutível do ágio gerado internamente, ao se enxergála tecnicamente como um intangível gerado internamente. Dentro do Arcabouço Conceitual Contábil em vigor, considerando a mensuração a valores de entrada, não se admite o reconhecimento de um ativo que não seja por seu custo de aquisição. Um intangível gerado internamente, como no caso em comento, embora gere benefícios econômicos inquestionáveis Fl. 1874DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.874 19 para uma dada entidade, tem o seu reconhecimento contábil obstado por uma simples razão: a ausência de custo para ser confrontado com benefícios gerados e permitir, com isso, a apuração de lucros consentâneos com a realidade econômica da entidade. (...) Só que, no caso desses créditos tributários derivados de operações societária entre empresas sob controle comum, não há, na essência, e também na figura das demonstrações consolidadas, qualquer desembolso que lhes dê suporte. Direitos obtidos sem custo, como direitos autorais, por exemplo, não são contabilizados; o goodwill (fundo de comércio) desenvolvido sem custo ou com custo diluído ao longo de vários anos na forma de despesas já reconhecidas também não é contabilizado; patentes criadas pela empresa são registradas apenas pelo seu custo etc. Por que os direitos de pagar menos tributos futuros, advindos de operações com ausência de propósito negocial e permeadas por abuso de forma, seriam registrados? Essas seriam discussões no campo técnico e conceituai a serem travadas. Contudo, estimulando um pouco mais o debate, deve se atentar para uma questão sobremaneira crucial para a Contabilidade. Do ponto de vista institucional e moral da profissão contábil, e por que não político, admitirse o registro do ativo fiscal implica estimular o surgimento de uma indústria do ágio? Assim, à parte possíveis controvérsias conceituais, o procedimento mais adequado, técnica e eticamente, é não se proceder ao reconhecimento do ativo fiscal diferido nessas operações."(Grifei) Por oportuno, trago ainda a versão do Manual de Contabilidade Societária, após as normas internacionais e os pronunciamentos do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (edição de 2010, pág. 442), que reforça ainda mais o que entendiam os autores do Manual: "Considerando que na época não havia uma normatização contábil similar ao CPC 15, a consequência direta da prática desse tipo de incorporação (reversa) era a geração de um benefício fiscal bem como o reconhecimento contábil de um ágio gerado internamente (contra o qual, nós, os autores deste Manual, sempre nos insurgimos). Dessa forma, era fortemente criticada a racionalidade econômica do art. 36 da Lei ne 10.637/02, que permitia que grupos econômicos, em operações de combinação de negócios (sob controle comum) criassem artificialmente ágios internamente por intermédio da constituição de "sociedades veículo", que surgem e são extintas em curto lapso de tempo, ou pela utilização de sociedades de participação denominadas "casca", com finalidade meramente elisiva. Nesse sentido, vale lembrar que a CVM vedava fortemente esse tipo de prática (vide OfícioCircular CVM SNC/SEP nQ 01/2007), uma vez que a operação se realizava entre entidades sob controle comum e, portanto, careciam de substância econômica (nenhuma riqueza era gerada efetivamente em tais Fl. 1875DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.875 20 operações). Além disso, o ágio fundamentado em rentabilidade futura (goodwill) proveniente de combinações entre entidades sob controle comum era eliminado nas demonstrações consolidadas da controladora final, tornando inconsistente o reconhecimento desse tipo de ágio gerado internamente (na ótica do grupo econômico não houve geração de riqueza). Atualmente, o art. 36 da Lei na 10.637/02 foi revogado pela Lei na 11.196/05 (art. 133, inciso III), bem como com a entrada em vigor do CPC 15, para fins de publicação de demonstrações contábeis, não mais será possível reconhecer contabilmente um ágio gerado internamente em combinações de negócio envolvendo entidades sob controle comum." Convém observar que tudo isso foi escrito antes mesmo da MP nº 627, de 2013! É importante também destacar que o próprio Conselho Federal de Contabilidade estabeleceu, por meio da Resolução nº CFC nº 750, de 1993, que as essências das transações devem prevalecer sobre a forma, e que a avaliação dos componentes patrimoniais deve ser efetuada com base nos valores de entrada, considerandose como tais aqueles resultantes do consenso com os agentes externos ou da imposição destes, senão vejamos: Art. 1º. Constituem PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DE CONTABILIDADE (PFC) os enunciados por esta Resolução. § 1º. A observância dos Princípios Fundamentais de Contabilidade é obrigatória no exercício da profissão e constitui condição de legitimidade das Normas Brasileiras de Contabilidade (NBC). § 2º. Na aplicação dos Princípios Fundamentais de Contabilidade há situações concretas e a essência das transações deve prevalecer sobre seus aspectos formais. (...) Art. 7º. Os componentes do patrimônio devem ser registrados pelos valores originais das transações com o mundo exterior, expressos a valor presente na moeda do País, que serão mantidos na avaliação das variações patrimoniais posteriores, inclusive quando configurarem agregações ou decomposições no interior da ENTIDADE. Parágrafo único. Do Princípio do REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL resulta: I a avaliação dos componentes patrimoniais deve ser feita com base nos valores de entrada, considerandose como tais os resultantes do consenso com os agentes externos ou da imposição destes; II – uma vez integrado no patrimônio, o bem, direito ou obrigação não poderão ter alterados seus valores intrínsecos, admitindose, tãosomente, sua decomposição em elementos e/ou Fl. 1876DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.876 21 sua agregação, parcial ou integral, a outros elementos patrimoniais; III – o valor original será mantido enquanto o componente permanecer como parte do patrimônio, inclusive quando da saída deste; IV – os Princípios da ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA e do REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL são compatíveis entre si e complementares, dado que o primeiro apenas atualiza e mantém atualizado o valor de entrada V – o uso da moeda do País na tradução do valor dos componentes patrimoniais constitui imperativo de homogeneização quantitativa dos mesmos.” (Grifei). O Conselho Federal de Contabilidade editou, ainda, a Resolução CFC nº 1.110/2007 para aprovar a NBC T 19.10 – Redução ao Valor Recuperável de Ativos, aplicável aos exercícios encerrados a partir de dezembro de 2008, cujo item 120 determina expressamente: “120. O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e internacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente registrado precisa ser baixado”. O Comitê de Pronunciamentos Contábeis, também repudiou o ágio interno por meio do CPC nº 04, aprovado em 2010, que, ao se manifestar sobre ativo intangível, dedicou os itens 48 a 50 para tratar do “Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente”, deixando bastante claro que tal ágio sequer deve ser reconhecido como ativo: Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente 48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo. 49. Em alguns casos incorrese em gastos para gerar benefícios econômicos futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se enquadre nos critérios de reconhecimento estabelecidos no presente Pronunciamento. Esses gastos costumam ser descritos como contribuições para o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente, o qual não é reconhecido como ativo porque não é um recurso identificável (ou seja, não é separável nem advém de direitos contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade que pode ser mensurado com confiabilidade ao custo.(Grifei) Também em 2010, o Conselho Federal de Contabilidade por meio da Resolução CFC nº 1.303, de 2010, aprovou a NBC TG 04, que tem como base o mencionado Pronunciamento Técnico CPC 04 já acima transcrito : Fl. 1877DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.877 22 Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente 48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo. 49. Em alguns casos incorrese em gastos para gerar benefícios econômicos futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se enquadre nos critérios de reconhecimento estabelecidos na presente Norma. Esses gastos costumam ser descritos como contribuições para o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente, o qual não é reconhecido como ativo porque não é um recurso identificável (ou seja, não é separável nem advém de direitos contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade que pode ser mensurado com confiabilidade ao custo. 50. As diferenças entre valor de mercado da entidade e o valor contábil de seu patrimônio líquido, a qualquer momento, podem incluir uma série de fatores que afetam o valor da entidade. No entanto, essas diferenças não representam o custo dos ativos intangíveis controlados pela entidade. (Grifei) Também a Comissão de Valores Mobiliários, por meio do OfícioCircular CVM/SNC/SEP nº 1, de 2007, no item 20.1.7 tratou o ágio interno nos seguintes termos: 20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam na geração artificial de “ágio”. Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, iniciase com a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato contínuo, utilizarse do resultado constante do laudo oriundo desse processo como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação. Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico. Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários, do ponto de vista econômicocontábil é preciso esclarecer que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Fl. 1878DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.878 23 Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como “arm’s length”. Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade. (Grifei) Em 2011, inclusive, o Comitê quando aprova o CPC nº 15, que trata das demonstrações contábeis acerca da combinação de negócios e seus efeitos, deixa expresso que o Pronunciamento não alcança a combinação de negócios de entidades ou negócios sob controle comum: Objetivo 1. O objetivo deste Pronunciamento é aprimorar a relevância, a confiabilidade e a comparabilidade das informações que a entidade fornece em suas demonstrações contábeis acerca de combinação de negócios e sobre seus efeitos. Para esse fim, este Pronunciamento estabelece princípios e exigências da forma como o adquirente: (a) reconhece e mensura, em suas demonstrações contábeis, os ativos identificáveis adquiridos, os passivos assumidos e as participações societárias de não controladores na adquirida; (b) reconhece e mensura o ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill adquirido) advindo da combinação de negócios ou o ganho proveniente de compra vantajosa;e (c) determina quais as informações que devem ser divulgadas para possibilitar que os usuários das demonstrações contábeis avaliem a natureza e os efeitos financeiros da combinação de negócios. ........................................................................................................ Combinação de negócios de entidades sob controle comum – aplicação do item 2(c) B1. Este Pronunciamento não se aplica a combinação de negócios de entidades ou negócios sob controle comum. A combinação de negócios envolvendo entidades ou negócios sob controle comum é uma combinação de negócios em que todas as entidades ou negócios da combinação são controlados pela mesma parte ou partes, antes e depois da combinação de negócios, e esse controle não é transitório. Fl. 1879DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.879 24 B2. Um grupo de indivíduos deve ser considerado como controlador de uma entidade quando, pelo resultado de acordo contratual, eles coletivamente têm o poder para governar suas políticas financeiras e operacionais de forma a obter os benefícios de suas atividades. Portanto, uma combinação de negócios está fora do alcance deste Pronunciamento quando o mesmo grupo de indivíduos tem, pelo resultado de acordo contratual, o poder coletivo final para governar as políticas financeiras e operacionais de cada uma das entidades da combinação de forma a obter os benefícios de suas atividades, e esse poder coletivo final não é transitório. E não é só isso: até este voto do acórdão recorrido, a jurisprudência do CARF também trilhava o mesmo caminho, isto é, o CARF não admitia a dedutibilidade da amortização de ágio surgido em operações internas ao grupo econômico, nem com o uso de empresas veículos, conforme acórdãos trazidos pela Fazenda em seu Recurso, todos de decisões unânimes na matéria ágio: 10196724, 10323.290, 10517.219. Por conseguinte, não se pode afirmar agora, como suscitado da sessão passada, que o ágio interno só deixou de ser dedutível a partir da Lei nº 12.973, de 2014, ou melhor, da MP nº 627, de 2013, da qual referida lei resultou por conversão. Na verdade, a nova lei, ao dispor expressamente assim, nada mais fez do que esclarecer que, por óbvio, ágio pressupõe sobrepreço pago por partes independentes, ou seja, a indedutibilidade do ágio interno para fins fiscais decorre do fato de ele não ser aceito sequer contabilmente. Aliás, é nesta linha que se verifica já na própria exposição de motivos da MP nº 637, de 2013, que ora colaciono: EM nº 00187/2013 MF Brasília, 7 de Novembro de 2013 Excelentíssima Senhora Presidenta da República, Submeto à apreciação de Vossa Excelência a Medida Provisória que altera a legislação tributária federal e revoga o Regime Tributário de Transição RTT instituído pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, bem como dispõe sobre a tributação da pessoa jurídica domiciliada no Brasil, com relação ao acréscimo patrimonial decorrente de participação em lucros auferidos no exterior por controladas e coligadas e de lucros auferidos por pessoa física residente no Brasil por intermédio de pessoa jurídica controlada no exterior; e dá outras providências. 1. A Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007, alterou a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 Lei das Sociedades por Ações, modificando a base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS. A Lei nº 11.941, de 2009, instituiu o RTT, de forma opcional, para os anoscalendário de 2008 e 2009, e, obrigatória, a partir do anocalendário de 2010. 2. O RTT tem como objetivo a neutralidade tributária das alterações trazidas pela Lei nº 11.638, de 2007. O RTT define como base de cálculo do IRPJ, da CSLL, da Contribuição para o Fl. 1880DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.880 25 PIS/PASEP, e da COFINS os critérios contábeis estabelecidos na Lei nº 6.404, de 1976, com vigência em dezembro de 2007. Ou seja, a apuração desses tributos tem como base legal uma legislação societária já revogada. 3. Essa situação tem provocado inúmeros questionamentos, gerando insegurança jurídica e complexidade na administração dos tributos. Além disso, traz dificuldades para futuras alterações pontuais na base de cálculo dos tributos, pois a tributação tem como base uma legislação já revogada, o que motiva litígios administrativos e judiciais. 4. A presente Medida Provisória tem como objetivo a adequação da legislação tributária à legislação societária e às normas contábeis e, assim, extinguir o RTT e estabelecer uma nova forma de apuração do IRPJ e da CSLL, a partir de ajustes que devem ser efetuados em livro fiscal. Além disso, traz as convergências necessárias para a apuração da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. (...) 15.9. O art. 20, com o intuito de alinhálo ao novo critério contábil de avaliação dos investimentos pela equivalência patrimonial, deixando expressa a sua aplicação a outras hipóteses além de investimentos em coligadas e controladas, e registrando separadamente o valor decorrente da avaliação ao valor justo dos ativos líquidos da investida (maisvalia) e a diferença decorrente de rentabilidade futura (goodwill). O § 3º determina que os valores registrados a título de maisvalia devem ser comprovados mediante laudo elaborado por perito independente que deverá ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil ou cujo sumário deve ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos até o último dia útil do décimo terceiro mês subsequente ao da aquisição da participação. Outrossim, em consonância com as novas regras contábeis, foi estabelecida a tributação do ganho por compra vantajosa no período de apuração da alienação ou baixa do investimento; (...) Os arts. 19 e 20 dispõem sobre o tratamento tributário a ser dado à mais ou menosvalia que integrará o custo do bem que lhe deu causa na hipótese de fusão, incorporação ou cisão da empresa investida. Tendo em vista as mudanças nos critérios contábeis, a legislação tributária anterior revelouse superada, haja vista não tratar especificamente da mais ou menosvalia, daí a necessidade de inclusão desses dispositivos estabelecendo as condições em que os valores poderão integrar o custo do bem para fins tributários. Os referidos dispositivos devem ser analisados juntamente com o disposto nos arts. 35 a 37. 32. As novas regras contábeis trouxeram grandes alterações na contabilização das participações societárias avaliadas pelo valor do patrimônio líquido. Dentre as inovações introduzidas destacamse a alteração quanto à avaliação e ao tratamento contábil do novo ágio por expectativa de rentabilidade futura, também conhecido como goodwill. O art. 21 estabelece prazos e Fl. 1881DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.881 26 condições para a dedução do novo ágio por rentabilidade futura (goodwill) na hipótese de a empresa absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detinha participação societária adquirida com goodwill, apurado segundo o disposto no inciso III do art. 20 do Decreto Lei nº 1.598, de 1977. Esclarece que a dedutibilidade do goodwill só é admitida nos casos em que a aquisição ocorrer entre empresas independentes. (Grifei) É importante destacar que esse novo regramento contido na Lei nº 12.973/2014 é decorrente dos novos métodos e critérios contábeis introduzidos pelas Leis nº 11.638/2007 e 11.941/2009, e pelos pronunciamentos contábeis decorrentes. No que diz respeito à questão de ágio, ocorreram mudanças significativas, como a nova definição de coligada (alteração do art. 243 da Lei nº 6.404/76), a alteração sobre o Método da Equivalência Patrimonial (art. 248 da Lei nº 6.404/79), além da edição de atos pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis CPC sobre o assunto (em especial, o CPC nº 18 – “Investimento em Coligada, em Controlada e em Empreendimento Controlado em Conjunto” e CPC nº 15 – “Combinação de Negócios”, acima já citado). De acordo com essa nova concepção contábil, o ágio (que passou a ser denominado de goodwill) é determinado como sendo o excedente pago, após os ativos líquidos da investida serem avaliados a “valor justo” (conceito que aliás é bem mais amplo do que “valor de mercado”). Em razão dessa alteração, o custo de aquisição do investimento passou a ser desdobrado em: a) valor do patrimônio líquido da investida; b) mais ou menos valia; e c) ágio por rentabilidade futura (goodwill). Por tudo isso, é de se perceber que não é possível se fazer uma associação exata entre a nova sistemática de identificação e apuração do ágio com a anterior. De forma que, o que era ágio antes, pode ser agora somente “mais valia”, mesmo que anteriormente tivesse sido identificado como decorrente de expectativa de rentabilidade futura. A possibilidade de se apurar uma “menos valia” também influi na existência ou não do ágio. Além disso, as situações em que o Método da Equivalência Patrimonial se torna obrigatório também foram alteradas, o que tem influência direta sobre a necessidade ou não de se determinar a existência de ágio. Portanto, é um grande equívoco de interpretação se utilizar das disposições contidas no art. 7º da Lei 9.532/1997, a partir do constante nos arts. 20 a 22 da Lei nº 12.973/2014, uma vez que disciplinam efeitos tributários de procedimentos contábeis totalmente distintos. Não fossem apenas essas diferenças, mas o fato mais curioso ainda é que o próprio conceito de partes dependentes estabelecido pelo art. 25 da Lei nº 12.973, de 2014 é bem mais amplo do que o conceito de ágio interno: Art. 25. Para fins do disposto nos arts. 20 e 22, consideramse partes dependentes quando: (Vigência) I o adquirente e o alienante são controlados, direta ou indiretamente, pela mesma parte ou partes; II existir relação de controle entre o adquirente e o alienante; Fl. 1882DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.882 27 III o alienante for sócio, titular, conselheiro ou administrador da pessoa jurídica adquirente; IV o alienante for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro das pessoas relacionadas no inciso III; ou V em decorrência de outras relações não descritas nos incisos I a IV, em que fique comprovada a dependência societária. Ou seja, não apenas as operações que envolvem duas pessoas jurídicas sob controle comum caracterizamse como partes dependentes: a nova lei incluiu as pessoas físicas, com situações, por exemplo, em que o alienante é parente ou afim até o terceiro grau do sócio acionista da empresa. Assim, passa a ser possível a existência de um ágio contábil (diferente do ágio interno), mas que ao teor da nova legislação, a sua dedutibilidade fica vedada. Por oportuno, também considero equivocado o entendimento de quem concebe que existe um ágio fiscal e um ágio contábil, ou que a legislação societária permitiu algo diferente da contabilidade nesse aspecto. É que a legislação tributária, no artigo 20 do DecretoLei nº 1.598/77, trata do ágio apurado na aquisição de participações em Sociedades Coligadas ou Controladas Avaliado pelo Valor de Patrimônio Líquido nos seguintes termos (destaque acrescido): Desdobramento do Custo de Aquisição Art 20 O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Essas disposições contidas no art. 20 do Decretolei nº 1.598/77 estão em perfeita sintonia com as normas contábeis contemporâneas à expedição do Decretolei nº 1.598/77, conforme se pode constatar no disposto na Instrução CVM nº 01 de 27 de abril de 1978, conforme destaco: Fl. 1883DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.883 28 (...) Desdobramento do custo de aquisição de investimento XX Para efeito de contabilização, o custo de aquisição de investimento em coligada ou em controlada deverá ser desdobrado e os valores resultantes desse desdobramento contabilizados em subcontas separadas: a) equivalência patrimonial baseada em balanço patrimonial ou em balancete de verificação levantado até, no máximo, sessenta dias antes da data da aquisição pela investidora ou pela controladora, consoante o disposto no Inciso XI b) ágio ou deságio na aquisição, representado pela diferença para mais ou para menos, respectivamente, entre o custo de aquisição do investimento e a equivalência patrimonial. XXI o ágio ou deságio computado na ocasião da aquisição do investimento deverá ser contabilizado com indicação do fundamento econômico que o determinou: a) diferença para mais ou para menos entre o valor de mercado de bens do ativo e o valor contábil desses mesmos bens na coligada ou na controlada; b) diferença para mais ou para menos na expectativa de rentabilidade baseada em projeção do resultado de exercícios, futuros; c) fundo de comércio, intangíveis ou outras razões econômicas. XXII O ágio ou o deságio decorrente da diferença entre o valor de mercado de bens do ativo e o valor contábil na coligada ou na controlada desses mesmos bens deverá ser amortizado na proporção em que for sendo realizado na coligada ou na controlada por depreciação, por amortização ou por exaustão dos bens, ou por baixa em decorrência de alienação ou de perecimento desses mesmos bens. XXIII O ágio ou o deságio decorrente da expectativa de rentabilidade deverá ser amortizado no prazo e na extensão das projeções que o determinaram ou quando houver baixa em decorrência de alienação ou de perecimento do investimento antes de haver terminado o prazo estabelecido para amortização. (...) Portanto, o ágio a que se refere a legislação fiscal é exatamente o mesmo tratado pela legislação societária, possuindo conteúdo puramente econômico/contábil. Analisando agora o voto vencedor do acórdão paradigma cujo entendimento a recorrente pede ser aplicado, verificase que o relator afirma que é um “grave erro confundir fundamento econômico com pagamento”. Esse “fundamento econômico” , no que diz respeito ao ágio, encontravase disposto no Decretolei nº 1.598, de 1977, art. 20, §2º, nos seguintes termos (redação vigente à época dos fatos): Fl. 1884DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.884 29 § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico : a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.(Negritei) Como se pode depreender, o legislador chamou de “fundamento econômico” do lançamento contábil do ágio, as três “justificativas” acima listadas, e, de fato, não é a partir dessa definição que se está a dizer que é preciso haver pagamento, ou melhor, que é preciso ter havido um custo arcado. A razão para existência do pagamento, ou de um custo arcado, está no próprio conceito de ágio, cujo inciso II, desse mesmo art. 20 definiu como diferença entre custo de aquisição e o valor que consta do PL. E continua o mencionado voto vencedor do acórdão paradigma: “Pagamento é a contrapartida da compra e venda, uma das formas de aquisição da participação”. De fato, compra e venda é apenas uma das formas de aquisição. Porém, “custo de aquisição”, seja qual for a forma como se dá essa aquisição, pressupõe “ônus”, “dispêndio”. E é aqui que está o equívoco desse voto vencedor: conceber que a lei não exige “ônus”, “dispêndio” para quem está adquirindo a participação societária. Conclui, então, o exconselheiro Carlos Guerreiro, relator do voto vencedor do acórdão paradigma: De qualquer modo, fica evidenciado os equívocos teóricos constante da autuação: 1 0) limitar o conceito de aquisição ao de compra; 2°) confundir fundamento econômico do ágio com pagamento de compra ou entrega de ações, por terceiros estranhos ao grupo. Sem mencionar a pretensão de impor para fins fiscais percepções de cunho exclusivamente contábil. Pois bem, a Fiscalização não limitou o conceito de aquisição à compra e sequer confundiu fundamento econômico do ágio com pagamento de compra e entrega de ações. O que ela disse foi que o ágio não existiu e quando cita o que vislumbrou como equivocado, o faz de forma indistinta, usando expressões como “ausência de desembolso real”, “ausência de suporte econômico”, “não ingresso de recursos”, além, é claro, de “ausência de pagamentos”, conforme trechos que mais uma vez colaciono: Fl. 1885DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.885 30 ......................................................................................................................................................... No item 5 do Relatório da Ação Fiscal intitulado “Da impossibilidade do surgimento de ágio interno em grupo societário”, os AuditoresFiscais afirmaram expressamente que “é necessário que haja dispêndio”: Fl. 1886DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.886 31 Como se vê, é bastante forçoso dizer que houve “equívoco teórico” por parte da Fiscalização, porque menciona, sim, “ausência de dispêndio”, de forma que equivocada está é a decisão que a recorrente pede ser aplicada ao caso em apreço. Assim, ao contrário do que aduz a Recorrente, a Fiscalização questionou de forma bastante contundente a formação do ágio nas operações, o que, como já dito, é um argumento maior e anterior ao próprio laudo, já que esse não tem como respaldar uma operação entre partes não dependentes, de forma que nem o laudo, nem o registro contábil do ágio fazem prova dos fatos escriturados pelo contribuinte. Isso porque o laudo representa tão somente uma reavaliação de ativos e nenhum registro contábil faz prova a favor de quem o escritura, sem a documentação comprobatória que o lastreia, nos termos do art. 923 do RIR/99 (art. 9º, §1º, do DecretoLei nº 1.598, de 1977). E, ainda assim, é preciso observar a já citada Resolução nº CFC nº 750, de 1993, que as essências das transações devem prevalecer sobre a forma. Ora, qual o valor de um laudo que reflete uma rentabilidade futura, sem que haja um terceiro que reconheça essa projeção e arque com o ônus de pagar um valor maior? Como se pode defender isso entre partes pertencentes a um mesmo grupo? E aqui cumpre esclarecer que quando a Fiscalização diz que o ágio é artificial, e glosa a sua amortização, ela não o faz pelo simples fato de ser em operações envolvendo sociedades sob controle comum, mas sim porque, em razão de ser entre empresas sob o mesmo controle, não ter havido aquisição, não ter havido dispêndio. Uma coisa está associada a outra. É importante também esclarecer que, em relação à subscrição e integralização de capital pelo Banco Itaú BBA S.A, conforme está consignado nos autos desde a decisão de primeira instância, não houve qualquer pagamento de ágio, porque o patrimônio da Gerdau Participações S.A já estava, naquela ocasião, avaliado a valor de mercado. O fato também de o Banco ter adquirido as participações societárias já com o valor atualizado não tem o condão de “validar” a dedutibilidade da amortização do ágio, vez que o que se está discutindo nos autos é a dedutibilidade de um ágio que surgiu dentro de uma Fl. 1887DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 16682.720271/201154 Acórdão n.º 9101002.391 CSRFT1 Fl. 1.887 32 operação interna a um grupo econômico, em que nem incorporada, nem incorporadora arcaram com qualquer ônus sobre qualquer valor. O Banco Itaú BBA S.A não fazia parte das pessoas jurídicas relacionadas às operações de surgimento, transferência e amortização do ágio. Por oportuno, destaco o seguinte trecho do Relatório da Ação Fiscal: Em essência, o que não se pode aceitar e validar nos autos ora em análise é que um Grupo Econômico, por meio de um laudo de reavaliação de ativos com base em rentabilidade futura, aumente o valor de seus ativos, crie o ágio, transfira esse ágio, e depois deduza a amortização desse ágio da base de cálculo do RPJ e da CSLL sem ter, sequer, efetuado qualquer dispêndio sobre esse ágio. É inimaginável aceitar isso como uma mens legis! E se não é essa a “mens legis”, como dizer que o contribuinte agiu conforme a lei? Por essas razões, entendo que o lançamento de ofício deve ser mantido Conclusão Em face a todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Especial da Contribuinte. Adriana Gomes Rêgo Relatora. Fl. 1888DF CARF MF Impresso em 12/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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Numero do processo: 11050.001549/2005-65
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 19 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Oct 06 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Direitos Antidumping, Compensatórios ou de Salvaguardas Comerciais
Período de apuração: 04/01/2002 a 14/04/2004
AUTO DE INFRAÇÃO PARA PREVENÇÃO DE DECADÊNCIA. POSSIBILIDADE DE LAVRATURA. AFASTAMENTO DA MULTA DE MORA. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. SÚMULAS CARF Nº 48, 1, 5 E 17.
Nos termos das Súmulas CARF nº 48 e 1, é legítimo o lançamento para fins de prevenção de decadência quando há discussão judicial do débito, o que, por sua vez, impede a apreciação da matéria discutida em juízo em sede de contencioso administrativo.
Conforme Súmulas CARF nº 5 e 17, nas hipótese de lançamento para prevenção de decadência, quando não há depósito judicial do crédito tributário discutido, é válida a cobrança de juros de mora. A multa de mora não será cabível quando houver suspensão judicial do crédito tributário.
Numero da decisão: 3201-002.250
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em provimento parcial ao recurso de ofício para restabelecer a cobrança dos juros de mora.
WINDERLEY MORAIS PEREIRA - Presidente Substituto.
TATIANA JOSEFOVICZ BELISÁRIO - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Jose Luiz Feistauer de Oliveira, Mercia Helena Trajano Damorim, Cassio Schappo, Tatiana Josefovicz Belisario e Jorge Rubem Folena De Oliveira
Ausente, justificadamente, os Conselheiros Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Charles Mayer de Castro Souza.
Nome do relator: TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em provimento parcial ao recurso de ofício para restabelecer a cobrança dos juros de mora. WINDERLEY MORAIS PEREIRA - Presidente Substituto. TATIANA JOSEFOVICZ BELISÁRIO - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Jose Luiz Feistauer de Oliveira, Mercia Helena Trajano Damorim, Cassio Schappo, Tatiana Josefovicz Belisario e Jorge Rubem Folena De Oliveira Ausente, justificadamente, os Conselheiros Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Charles Mayer de Castro Souza.
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ASSUNTO: DIREITOS ANTIDUMPING, COMPENSATÓRIOS OU DE SALVAGUARDAS COMERCIAIS Período de apuração: 04/01/2002 a 14/04/2004 AUTO DE INFRAÇÃO PARA PREVENÇÃO DE DECADÊNCIA. POSSIBILIDADE DE LAVRATURA. AFASTAMENTO DA MULTA DE MORA. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. SÚMULAS CARF Nº 48, 1, 5 E 17. Nos termos das Súmulas CARF nº 48 e 1, é legítimo o lançamento para fins de prevenção de decadência quando há discussão judicial do débito, o que, por sua vez, impede a apreciação da matéria discutida em juízo em sede de contencioso administrativo. Conforme Súmulas CARF nº 5 e 17, nas hipótese de lançamento para prevenção de decadência, quando não há depósito judicial do crédito tributário discutido, é válida a cobrança de juros de mora. A multa de mora não será cabível quando houver suspensão judicial do crédito tributário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em provimento parcial ao recurso de ofício para restabelecer a cobrança dos juros de mora. WINDERLEY MORAIS PEREIRA Presidente Substituto. TATIANA JOSEFOVICZ BELISÁRIO Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Jose Luiz Feistauer de Oliveira, Mercia AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 05 0. 00 15 49 /2 00 5- 65 Fl. 447DF CARF MF Impresso em 06/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2016 por TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO, Assinado digitalmente em 19 /09/2016 por TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO, Assinado digitalmente em 04/10/2016 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 2 Helena Trajano Damorim, Cassio Schappo, Tatiana Josefovicz Belisario e Jorge Rubem Folena De Oliveira Ausente, justificadamente, os Conselheiros Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Charles Mayer de Castro Souza. Relatório O feito foi assim relatado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis (SC), conforme acórdão de fls. 394 e seguintes (eprocesso): O Auto de Infração de fls. 01 a 38 exige a importância de R$1.972.910,09, a titulo de direito antidumping, de R$733.996,81, a titulo de juros de mora (calculados até 31/05/2005) e de R$ 394.582,02, a titulo de multa de mora de 20%, conforme o dispõem os §§ 22 e 32 do artigo 61 da Lei n2 9.430, de 1996, pelo fato de a empresa ter submetido a despacho aduaneiro, por meio das Declarações de Importação registradas entre 04/01/2002 a 14/04/2004 (fls. 39 a 304), 2.345.997 unidades de ampolas de vidro para garrafas térmicas, classificável no código NCM 7012.00.00 da TEC, sem o recolhimento do direito antidumping de que tratava a Portaria Interministerial MICT/MF n 0 7/99, que vigorou de 21/07/1999 a 21/07/2004. As importações em tela foram processadas sem o devido recolhimento do direito antidumping acima mencionado por conta de que a contribuinte se encontrava amparada por medida judicial concedida na Ação Ordinária n2 1999.00.0330036, em tramitação na 95 Vara Federal Cível da Justiça Federal em Porto Alegre (fls. 318 a 337). Tempestivamente, às fls. 308 a 316, a interessada apresenta impugnação ao feito para sustentar o impedimento da Administração Tributária relativamente A. exigência do direito antidumping, aplicado em decorrência das importações de ampolas de vidro ou de garrafas térmica produzidas pela República Popular da China, efetuadas a partir de 17 de dezembro de 1999, por expressa determinação judicial, sob pena de a autoridade administrativa cometer crime de desobediência. Sustenta a alegação no entendimento de que enquanto viger a tutela antecipada a si concedida o fisco deve aguardar a sentença a ser prolatada na ação judicial impetrada ou ate que a mesma seja revogada. Adverte que a tutela foi concedida antes do lançamento e da suposta ocorrência da hipótese de incidência da exação lançada, sendo, por conseguinte, nulo o crédito tributário constituído, quer em relação h. obrigação principal quer em relação aos juros moratórios e a multa lançada; Salienta que o disposto no inciso V, do art. 151, do Código Tributário Nacional não deixa dúvida acerca da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, tendo em vista a concessão da tutela antecipada, impossibilitando o fisco de exigir o crédito Fl. 448DF CARF MF Impresso em 06/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2016 por TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO, Assinado digitalmente em 19 /09/2016 por TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO, Assinado digitalmente em 04/10/2016 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 11050.001549/200565 Acórdão n.º 3201002.250 S3C2T1 Fl. 448 3 tributário abrangido por medida judicial, mormente quanto A. exigência de juros e multa de mora, uma vez que somente são devidos quando constatada a mora no pagamento de tributo, o que não é caso dos autos. Esclarece que os encargos da mora têm como fundamento o art. 61 da Lei IV 9.430/96, que só admite a sua cobrança após o vencimento da obrigação tributária, conforme o disposto no art. 161 do CTN. Ademais, o art. 63 da Lei n° 9.430/96, com redação do art. 70 da MP n° 2.158 34, considera indevido os encargos da mora, desde a concessão da medida judicial até 30 dias da data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição; Prossegue contestando o cálculo dos juros de mora com base na taxa SELIC por ferir diversos princípios expressos na Constituição Federal, quando confere ao CUPOM e subsidiariamente ao BACEN sua fixação mensal, dado que se trata de competência exclusiva do Poder Legislativo, conforme expressa o § 1 0 do art. 161 do CTN. Ainda, que a cobrança dos juros de mora seriam inaplicáveis por conta, também, de sua derrogação pela lei que instituiu o Refis (inciso I do § 4° da Lei n° 9.964, de 2000), que determina que o juros de mora deve ser calculado pela variação da TJLP, devendo ser esta a legislação aplicável ao caso, por conta dos princípios constitucionais da igualdade e da isonomia. Ante o exposto, pede que seja declarado insubsistente o crédito tributário lançado no auto de infração. Este é o Relatório. O acórdão proferido deixou de conhecer a impugnação apresentada relativamente à matéria de mérito, posto que havia concomitância com ação judicial, e, quanto às penalidades decorrentes da mora (multa e juros), decidiu pela sua exclusão, conforme ementado: Assunto: Direito Antidumping Período de apuração: 04/01/2002 a 14/04/2004 Ementa: TRAMITAÇÃO SIMULTÂNEA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. Não existe vedação legal que impeça a tramitação simultânea dos processos administrativo e judicial, uma vez que a norma legal determina que o fisco proceda à autuação dos valores que estiverem em discussão no judiciário, para preservar os créditos tributários dos efeitos da decadência. LEGITIMIDADE DOS ATOS LEGAIS. Descabe ao aplicador da norma legal cogente, de natureza tributária, discutir seu mérito ou legitimidade, cumprindolhe Fl. 449DF CARF MF Impresso em 06/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2016 por TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO, Assinado digitalmente em 19 /09/2016 por TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO, Assinado digitalmente em 04/10/2016 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 4 apenas zelar por sua correta aplicação, por transcender aos limites de sua competência. DIREITO ANTIDUMPING. MULTA E JUROS DE MORA. INCABÍVEL. Indevida a cobrança da multa e dos juros de mora, em face da suspensão da exigibilidade do débito, ocorrida antes do inicio de qualquer procedimento de oficio a ele relativo. Lançamento Procedente em Parte Em virtude do valor exonerado, os autos foram remetidos a este CARF por meio de Recurso de Ofício. A então Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, em julgamento realizado em 11 de novembro de 2008, houve por bem declarar a nulidade do processo a partir da intimação do contribuinte acerca do acórdão da DRJ, uma vez que esta deixou de intimar o contribuinte acerca da possibilidade de interposição de Recurso Voluntário. O Acórdão nº 30335.746 (fls. 405 e seguintes do eprocesso) foi assim ementado: ASSUNTO: DIREITOS ANTIDUMPING, COMPENSATÓRIOS OU DE SALVAGUARDAS COMERCIAIS Período de apuração: 04/01/2002 a 14/04/2002 Processo administrativo fiscal. Nulidade. Supressão de instância. Cerceamento do direito de defesa. As normas que regem o Processo administrativo fiscal concedem ao contribuinte o direito de ver apreciada toda a matéria litigiosa em duas instâncias. Supressão de instância é fato caracterizador do cerceamento do direito de defesa. Nulo é o ato administrativo maculado com vicio dessa natureza. Processo que se declara nulo a partir do documento de folha 393, inclusive. Por conseguinte, os autos retornaram à DRF de Rio Grande (RS), que procedeu nova intimação do contribuinte, desta feita outorgando ao contribuinte o prazo de 30 (trinta) dias para interposição de Recurso Voluntário (fl. 420 eprocesso). Devidamente intimado, o contribuinte não apresentou Recurso Voluntário. Assim, os autos retornaram a este CARF para julgamento do Recurso de Ofício, sendo a mim redistribuídos por sorteio. É o relatório. Voto Fl. 450DF CARF MF Impresso em 06/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2016 por TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO, Assinado digitalmente em 19 /09/2016 por TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO, Assinado digitalmente em 04/10/2016 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 11050.001549/200565 Acórdão n.º 3201002.250 S3C2T1 Fl. 449 5 Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário O Recurso de Ofício interposto em razão do valor do débito exonerado é próprio e dele conheço. Conforme se verifica pelo relato dos fatos, tratase de Auto de Infração lavrado apenas para prevenção de decadência, uma vez que a matéria de direito encontravase sob discussão judicial, com decisão que garantia a suspensão da exigibilidade do tributo lançado. O lançamento compreendeu a cobrança de valores supostamente devidos a título de "direito antidumping" de que tratava a Portaria Interministerial MICT/MF n 07/99, que vigorou de 21/07/1999 a 21/07/2004. Esta cobrança foi objeto de discussão judicial por meio da Ação Ordinária nº 1999.71.00.0330036, proposta pelo contribuinte, em sede da qual houve a concessão de tutela antecipada que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, V do Código Tributário Nacional. Inicialmente, arguiu o contribuinte a improcedência da autuação fiscal pelo fato de a matéria ser objeto de discussão judicial. Contudo, conforme corretamente afirmou a DRJ, "não existe no ordenamento jurídico pátrio norma legal que estabeleça qualquer vedação a que o processo administrativo tramite simultaneamente ao processo judicial, pelo contrário, o art. 63 da Lei nº 9.430/96 expressamente se reporta ao lançamento da exigência que estiver sendo contestada na Justiça, justamente para prevenir contra os efeitos da decadência". Referido entendimento resta acolhido pela Súmula CARF nº 48: Súmula CARF nº 48: A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de infração. Assim, a DRJ, acertadamente, deixou de conhecer a Impugnação apresentada no que diz respeito à legitimidade da cobrança do referido "direito antidumping", em consonância com o disposto na Súmula CARF nº 1: Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Não obstante, o Auto de Infração lavrado contemplou, além do principal, valores lançados a título de multa e juros de mora. Tais acréscimos moratórios foram excluídos do lançamento pela DRJ: Fl. 451DF CARF MF Impresso em 06/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2016 por TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO, Assinado digitalmente em 19 /09/2016 por TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO, Assinado digitalmente em 04/10/2016 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA 6 Pelas razões expostas, voto por rejeitar a preliminar de nulidade argüida, para julgar procedente em parte o lançamento de que trata o presente processo em conseqüência da improcedência da exigência da multa de 20% e dos juros de mora, o valor a ser exonerado do montante inscrito no Auto de Infração ora examinado é de R$ 1.128.578,83. Em sua fundamentação, a DRJ defendeu que o contribuinte, ao deixar de recolher o direito antidumping, informando estar tal cobrança suspensa por decisão judicial, efetuou verdadeira denúncia espontânea do débito, o que afastaria a cobrança dos acréscimos moratórios: Assim, sobretudo por não ser essa a hipótese dos autos, em que o contribuinte ao declararse protegido por tutela antecipada concedida em sede de ação judicial de sua autoria praticou, efetivamente, uma denúncia espontânea da existência do débito em questão cuja exigibilidade encontravase suspensa, considero indevida a cominação de que se trata, depois de subsidiariamente consideradas as determinações constantes do art. 3°, §1º, da Lei nº 9.010, de 1995 Não obstante e com a ressalva do entendimento pessoal dessa Relatora quanto à natureza da Taxa SELIC, que abrange não apenas a correção monetária, mas também juros moratórios o entendimento manifestado pela DRJ está em confronto com as Súmulas CARF nº 5 e 17, razão pela qual deve ser parcialmente reformada. As referidas Súmulas CARF nº 5 e 10 dispõem, respectivamente, acerca da cobrança dos juros de mora e multa de ofício nos lançamentos efetuados para prevenção da decadência, como na hipótese dos autos: Súmula CARF nº 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. Súmula CARF n° 17: Não cabe a exigência de multa de ofício nos lançamentos efetuados para prevenir a decadência, quando a exigibilidade estiver suspensa na forma dos incisos IV ou V do art. 151 do CTN e a suspensão do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. Assim, o Recurso de Ofício deve ser parcialmente provido apenas para o restabelecimento da parcela relativa aos juros de mora, que são devidos ainda que suspensa a exigibilidade do crédito tributário. Por oportuno, cabe consignar que, às fls. 423 e seguintes (eprocesso), o contribuinte informa que, em sede da referida Ação Ordinária nº 1999.71.00.0330036, houve trânsito em julgado de decisão favorável ao contribuinte quanto à impossibilidade de cobrança do direito antidumping. Assim, uma vez confirmada a informação trazida pelo contribuinte, será certo que não remanescerá qualquer valor a ser cobrado do contribuinte, inclusive quanto aos juros de mora ora restabelecidos. É de competência da Delegacia da Receita Federal de jurisdição do contribuinte aplicar integralmente a decisão judicial noticiada no momento de aplicação / liquidação do presente acórdão. Fl. 452DF CARF MF Impresso em 06/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2016 por TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO, Assinado digitalmente em 19 /09/2016 por TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO, Assinado digitalmente em 04/10/2016 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA Processo nº 11050.001549/200565 Acórdão n.º 3201002.250 S3C2T1 Fl. 450 7 Pelo exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso de Ofício apenas para restabelecer a legitimidade da cobrança dos juros de mora sobre os valores lançados a título de direito antidumping para fins de prevenção da decadência, nos termos da Súmula CARF nº 5. Tatiana Josefovicz Belisário Relatora Fl. 453DF CARF MF Impresso em 06/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2016 por TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO, Assinado digitalmente em 19 /09/2016 por TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO, Assinado digitalmente em 04/10/2016 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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Numero do processo: 11516.006424/2009-31
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Dec 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Jan 30 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS. ATENDIMENTO.Atendidos os pressupostos de admissibilidade do Recurso Especial estabelecidos no RICARF, inclusive a demonstração dos pontos do acórdão paradigma que divergem do recorrido, o apelo deve ser conhecido.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVETIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.
Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta.
O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Recurso Especial da Fazenda Provido
Numero da decisão: 9202-005.094
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em dar-lhe provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Patrícia da Silva.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS. ATENDIMENTO.Atendidos os pressupostos de admissibilidade do Recurso Especial estabelecidos no RICARF, inclusive a demonstração dos pontos do acórdão paradigma que divergem do recorrido, o apelo deve ser conhecido. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVETIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Recurso Especial da Fazenda Provido
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em dar-lhe provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Patrícia da Silva. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1776; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRFT2 Fl. 267 1 266 CSRFT2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 11516.006424/200931 Recurso nº Especial do Procurador Acórdão nº 9202005.094 – 2ª Turma Sessão de 13 de dezembro de 2016 Matéria RETROATIVIDADE BENIGNA, NATUREZA DA MULTA, FATO GERADOR ANTERIORES A MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI 11.941/2009 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado ASSOCIACAO BENEFICENTE DOS MILITARES ESTADUAIS DE SANTA CATARINA ABEPOM ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS. ATENDIMENTO.Atendidos os pressupostos de admissibilidade do Recurso Especial estabelecidos no RICARF, inclusive a demonstração dos pontos do acórdão paradigma que divergem do recorrido, o apelo deve ser conhecido. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVETIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Recurso Especial da Fazenda Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 00 64 24 /2 00 9- 31 Fl. 268DF CARF MF 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em darlhe provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Patrícia da Silva. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em exercício (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Relatório Contra o contribuinte foi lavrado auto de infração para cobrança da Contribuição Previdência prevista na Lei n° 8.212/1991, art. 22, inciso IV, qual seja contribuição a cargo da empresa, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura emitida por cooperativa de trabalho, relativamente a serviços prestados por seus cooperados. Cobrase ainda as penalidades decorrentes do lançamento de ofício, destacando que conforme esclarecido no relatório fiscal de fls. 21/33, com base no art. 106 do CTN, a multa de mora e a multa relativa ao descumprimento da obrigação acessória referente à GFIP foram substituídas pela multa de ofício prevista no art. 44, I da Lei nº 9.430/94, haja vista o teor do art. 35A da já citada Lei nº 8.2012/91 com redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Em sua impugnação o Contribuinte alegou ilegitimidade passiva, inconstitucionalidade da base de cálculo utilizada para o lançamento, natureza confiscatória da multa aplicada e exigência indevida da Taxa Selic como juros de mora. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento julgou improcedente a impugnação e manteve o lançamento. Recurso Voluntário de fls. 168/190 reiterando a tese de defesa. Por meio do Acórdão 2403001.566, a 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária da 2ª Seção de Julgamento deste Conselho deu provimento parcial ao recurso apenas para determinar o recálculo da multa de mora, de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/2009 (art. 61, da Lei no 9.430/96), prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte.O acórdão recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007 Fl. 269DF CARF MF Processo nº 11516.006424/200931 Acórdão n.º 9202005.094 CSRFT2 Fl. 268 3 PREVIDENCIÁRIO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO FACE ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. Não há que se falar em cancelamento de NFLD ou insubsistência do crédito tributário quando não houver qualquer tipo de vício. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, nos termos da Súmula nº 2 do CARF. TAXA SELIC. Previsão quando não realizado o pagamento no prazo previsto. MULTA DE MORA. Recálculo da multa para que seja aplicada a mais benéfica ao contribuinte por força do art. 106, II, “c” do CTN. Recurso Voluntário Provido em Parte A Fazenda Nacional interpôs recurso especial questionando o critério adotado na aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. Cientificado, o sujeito passivo apresentou contrarrazões requerendo o não conhecimento do Recurso haja vista a ausência de juntada aos autos do inteiro teor das decisões citadas como paradigmas. Posteriormente, por meio de petições de fls. 244 e 260 solicita nova análise da lide haja vista a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal e sede de repercussão geral no RE 595.838/SP por meio do qual declarouse a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91. É o relatório. Voto Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Relatora Do conhecimento: Argumenta o Contribuinte em sede de contrarrazões que o recurso interposto pela Fazenda Nacional não pode ser conhecido haja vista ter havido violação ao requisito formal do art. 67, §7º do Regimento Interno vigente na época (Portaria nº 256/2009) o qual determinava que o recurso deveria ser instruído com cópia do interior teor das decisões apontadas como paradigmas. Argui que pelas ementas transcritas pelo Recorrente não é possível apurar a divergência de interpretação normativa assim como não se pode aceitar a transcrição de partes supostamente atribuídas às decisões paradigmas. Fl. 270DF CARF MF 4 Em que pesam os argumentos apresentados, após debates sobre o tema, esse Colegiado tem decido no sentido de que a clara demonstração da divergência interpretativa por meio da redação dada à peça recursal seja pela transcrição de ementas, seja pela citação de parte dos respectivos votos proferidos, supre a necessidade de juntada aos autos de cópia do inteiro teor da decisões paradigmáticas. Isso se dá pelo fato de ser possível o fácil acesso das mesmas no repertório jurisprudencial disponível no sítio deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Analisando o teor do Recurso Especial salta aos olhos a divergência jurisprudencial arguída. Após citar parte dos acórdãos paradigmas parte essa cuja procedência pode facilmente ser atestada por meio do sítio do CARF concluiu a Fazenda Nacional: Cumpre observar que os acórdãos indicados como paradigmas, assim como o acórdão recorrido, foram proferidos após o advento da MP nº 449, de 03/12/2008, convertida na Lei nº 11.941 de 27/05/2009, e, portanto, a análise da matéria ocorreu â luz da alteração da redação do caput do art. 35 da Lei nº 8.212/91. Insta aqui consignar que a hipótese em análise nos acórdãos paradigmas são idênticas a que ora se reporta. Isso porque o que se encontrava em julgamento era exatamente NFLD de contribuições devidas a Seguridade Social e se travou discussão acerca da retroatividade benigna, nos termos do art. 106, do CTN, em virtude das alterações promovidas pela Lei n° 11.941 (fruto da conversão da MP n° 449/2008) no art. 35 da Lei n° 8.212/91. Contudo, embora diante de situações semelhantes, os órgãos julgadores prolatores do acórdão recorrido e dos paradigmas encamparam conclusões diversas acerca da aplicação e interpretação da norma jurídica, em especial do art. 35, caput (redação revogada e redação dada pela MP n° 449/2008 posteriormente convertida na Lei n° 11.941/2009) e do art. 35A da Lei n° 8.212/1991. Ao examinar a matéria pertinente à multa aplicada, o acórdão recorrido entendeu que deveria ser aplicada ao caso a retroatividade benigna, sob o fundamento de que o artigo 35, caput, da Lei n° 8.212/1991 deveria ser observado e comparado com a atual redação emprestada pela Lei n° 11.941/2009. Ao revés, os paradigmas adotaram solução diametralmente oposta. Para os órgãos prolatores dos paradigmas, o art. 35 da Lei n° 8.212/1991 deveria agora ser observado a luz da norma introduzida pela Lei n° 11.941/2009, qual seja, o art. 35A que, por sua vez, faz remissão ao art. 44, da Lei n° 9.430/96. Nos julgados paradigmas, a aplicação da retroatividade benigna na forma de aplicação do art. 61, §2°, da Lei n 9.430/1996 (norma à qual a atual redação do caput do art. 35 com a redação dada pela Lei n° 11.941/2009 faz remissão) foi rechaçada de forma expressa. Diante do exposto, haja vista a clara divergência interpretativa entre a decisão recorrida e os acórdãos citados como paradigmas, divergência demonstrada de foram analítica e objetiva nos termos previstos no Regimento, conheço do Recurso Especial. Fl. 271DF CARF MF Processo nº 11516.006424/200931 Acórdão n.º 9202005.094 CSRFT2 Fl. 269 5 Do mérito: No mérito cingese a controvérsia às penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, quando mais benéfica ao sujeito passivo. A solução do litígio decorre do disposto no artigo 106, inciso II, alínea “a” do CTN, a seguir transcrito: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (grifos acrescidos) Apesar de não ter sido o entendimento inicial desta relatora, após exaustivos debates sobre o tema, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) pacificou o entendimento de que na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Assim, a multa de mora prevista no art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, não é aplicável quando realizado o lançamento de ofício, conforme consta do Acórdão nº 9202004.262 (Sessão de 23 de junho de 2016), cuja ementa transcrevese: AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MULTA APLICAÇÃO NOS LIMITES DA LEI 8.212/91 C/C LEI 11.941/08 APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL RETROATIVIDADE BENIGNA NATUREZA DA MULTA APLICADA. A multa nos casos em que há lançamento de obrigação principal lavrados após a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, mesmo que referente a fatos geradores anteriores a publicação da referida lei, é de ofício. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA COMPARATIVO DE MULTAS APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a Fl. 272DF CARF MF 6 mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício, ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art. 32A, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35 A, penalidade única combinando as duas condutas. A legislação vigente anteriormente à Medida Provisória n° 449, de 2008, determinava, para a situação em que ocorresse (a) recolhimento insuficiente do tributo e (b) falta de declaração da verba tributável em GFIP, a constituição do crédito tributário de ofício, acrescido das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, respectivamente. Posteriormente, foi determinada, para essa mesma situação (falta de pagamento e de declaração), apenas a aplicação do art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991, que faz remissão ao art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Portanto, para aplicação da retroatividade benigna, resta necessário comparar (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, e (b) a multa prevista no art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991 regra já adotada pelo fiscal quando do lançamento do débito. A comparação de que trata o item anterior tem por fim a aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN e, caso necessário, a retificação dos valores no sistema de cobrança, a fim de que, em cada competência, o valor da multa aplicada no AIOA somado com a multa aplicada na NFLD/AIOP não exceda o percentual de 75%. Prosseguindo na análise do tema, também é entendimento pacífico deste Colegiado que na hipótese de lançamento apenas de obrigação principal, a retroatividade benigna será aplicada se, na liquidação do acórdão, a penalidade anterior à vigência da MP 449, de 2008, ultrapassar a multa do art. 35A da Lei n° 8.212/91, correspondente aos 75% previstos no art. 44 da Lei n° 9.430/96. Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela MP 449 (convertida na Lei 11.941, de 2009), tenham sido aplicadas isoladamente descumprimento de obrigação acessória sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, bem assim no caso de competências em que o lançamento da obrigação principal tenha sido atingida pela decadência. Neste sentido, transcrevese excerto do voto proferido no Acórdão nº 9202004.000: Até a edição da MP 449/2008, quando realizado um procedimento fiscal, em que se constatava a existência de débitos previdenciários, lavravase em relação ao montante da contribuição devida, notificação fiscal de lançamento de débito NFLD. Caso constatado que, além do montante devido, descumprira o contribuinte obrigação acessória, ou seja, obrigação de fazer, como no caso de omissão em GFIP (que tem correlação direta com o fato gerador), a empresa era autuada também por descumprimento de obrigação acessória. Nessa época os dispositivos legais aplicáveis eram multa art. 35 para a NFLD (24%, que sofria acréscimos dependendo da fase processual do débito) e art. 32 (100% da contribuição devida em caso de omissões de fatos geradores em GFIP) para o Auto de infração de obrigação acessória. Fl. 273DF CARF MF Processo nº 11516.006424/200931 Acórdão n.º 9202005.094 CSRFT2 Fl. 270 7 Contudo, a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, inseriu o art. 32A, o qual dispõe o seguinte: “Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitarseá às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.” Entretanto, a MP 449, Lei 11.941/2009, também acrescentou o art. 35A que dispõe o seguinte, “Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de Fl. 274DF CARF MF 8 pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata “ Com a alteração acima, em caso de atraso, cujo recolhimento não ocorrer de forma espontânea pelo contribuinte, levando ao lançamento de ofício, a multa a ser aplicada passa a ser a estabelecida no dispositivo acima citado, ou seja, em havendo lançamento da obrigação principal (a antiga NFLD), aplicase multa de ofício no patamar de 75%. Essa conclusão levanos ao raciocínio que a natureza da multa, sempre que existe lançamento, referese a multa de ofício e não a multa de mora referida no antigo art. 35 da lei 8212/91. Contudo, mesmo que consideremos que a natureza da multa é de "multa de ofício" não podemos isoladamente aplicar 75% para as Notificações Fiscais NFLD ou Autos de Infração de Obrigação Principal AIOP, pois estaríamos na verdade retroagindo para agravar a penalidade aplicada. Por outro lado, com base nas alterações legislativas não mais caberia, nos patamares anteriormente existentes, aplicação de NFLD + AIOA (Auto de Infração de Obrigação Acessória) cumulativamente, pois em existindo lançamento de ofício a multa passa a ser exclusivamente de 75%. No presente caso, conforme consta do relatório, a multa aplicada ocorreu nos termos da Lei nº 8.212/91, art. 35A, c/c art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96, ambos com redação da MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/09, por ser considerada mais favorável. Tendo identificado que a natureza da multa, sempre que há lançamento, é de multa de ofício, considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, há que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. Sobre o assunto foi editada a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 que se reporta à aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias nos lançamentos de obrigação principal e de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. De fato, as disposições da referida Portaria, a seguir transcritas, estão em consonância com a jurisprudência unânime desta 2ª Turma da CSRF sobre o tema: Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 Art. 1º A aplicação do disposto nos arts. 35 e 35A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, às prestações de parcelamento e aos demais débitos não pagos até 3 de dezembro de 2008, inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrados por meio de processo ainda não definitivamente julgado, observará o disposto nesta Portaria. Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e Fl. 275DF CARF MF Processo nº 11516.006424/200931 Acórdão n.º 9202005.094 CSRFT2 Fl. 271 9 os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional (CTN). § 1º Caso não haja pagamento ou parcelamento do débito, a análise do valor das multas referidas no caput será realizada no momento do ajuizamento da execução fiscal pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). § 2º A análise a que se refere o caput darseá por competência. § 3º A aplicação da penalidade mais benéfica na forma deste artigo darseá: I mediante requerimento do sujeito passivo, dirigido à autoridade administrativa competente, informando e comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou II de ofício, quando verificada pela autoridade administrativa a possibilidade de aplicação. § 4º Se o processo encontrarse em trâmite no contencioso administrativo de primeira instância, a autoridade julgadora fará constar de sua decisão que a análise do valor das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento. Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os nãoimpugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Fl. 276DF CARF MF 10 Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35 A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitarseá àquela prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Em face ao exposto, deve o acórdão recorrido ser reformando mantendose o as penalidades fixadas nos termos em que apurado pelo auditor. Por fim, diante da manifestação do Contribuinte para que ocorra uma reanálise da lide em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 595.838/SP, que reconheceu em sede de repercussão geral a inconstitucionalidade do art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, julgo ser matéria alheia a este Colegiado uma vez que já houve por ausência de interposição de recurso decisão administrativa definitiva no âmbito do Processo Administrativo Fiscal. De toda sorte, acredito tratarse de assunto que será apreciado quando da execução do julgado haja vista a Nota PGFN/CRJ nº 604/2015, a qual fundamenta a aplicação o Art.2º, V, VII e §§ 3º a 8º, da Portaria PGFN Nº 502/2016. Consta da "Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer" que vincula a Fazenda Nacional a alínea i do Item 1.8 que dispensa a interposição de recurso e a desistência de ações cuja discussão envolva lançamento fundados no referido dispositivo tido como inconstitucional. Destacamos também a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2014, que regulamenta o disposto nos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19 da Lei nº 10.522/2002, os quais prevêem a vinculação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) às decisões judiciais desfavoráveis à Fazenda Nacional proferidas em Recursos Extraordinários com Repercussão Geral (STF) ou em Recursos Especiais Repetitivos (STJ), após expressa manifestação da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN). Diante do exposto conheço do recurso e no mérito doulhe provimento. (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Fl. 277DF CARF MF Processo nº 11516.006424/200931 Acórdão n.º 9202005.094 CSRFT2 Fl. 272 11 Fl. 278DF CARF MF
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Numero do processo: 13807.009737/00-73
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Oct 18 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 30/09/1995 a 28/02/1996
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA.
Constatada a ocorrência de omissão na decisão embargada, deve ser dado provimento aos embargos de declaração com vistas a sanear tais incorreções.
Embargos acolhidos.
Numero da decisão: 9303-004.225
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher e prover os Embargos do Contribuinte, sem efeitos infringentes, para rerratificar o acórdão embargado.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Charles Mayer de Castro Souza, Valcir Gassen, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 30/09/1995 a 28/02/1996 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. Constatada a ocorrência de omissão na decisão embargada, deve ser dado provimento aos embargos de declaração com vistas a sanear tais incorreções. Embargos acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher e prover os Embargos do Contribuinte, sem efeitos infringentes, para rerratificar o acórdão embargado. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Charles Mayer de Castro Souza, Valcir Gassen, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Relatório Tratase de embargos de declaração (efls. 207 a 212), interposto tempestivamente pelo sujeito passivo em 09/09/2014, contra o Acórdão nº 9303 003.038, de 5 de junho de 2014, da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (efls. 199 a 201), cuja ementa transcrevese a seguir: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 7. 00 97 37 /0 0- 73 Fl. 283DF CARF MF Impresso em 18/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/09/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 13/10/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 13807.009737/0073 Acórdão n.º 9303004.225 CSRFT3 Fl. 284 2 PERÍODO DE APURAÇÃO: 30/09/1995 a 28/02/1996 PIS. SEMESTRALIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº. 15. Súmula CARF nº 15: A base de cálculo do PIS, prevista no artigo 6º da Lei Complementar nº 7, de 1970, é o faturamento do sexto mês anterior, sem correção monetária. LANÇAMENTO. NULIDADE. Não há que se falar em nulidade do lançamento quando estiverem presentes todos os seus requisitos de validade. Recurso Especial do Procurador Provido A embargante alegou omissão no referido acórdão em face de não terem sido analisados os argumentos por ele apresentados nas contrarazões ao recurso especial. Alega que nas suas contrarrazões teria demonstrado a ausência dos pressupostos objetivos que ensejariam a não admissibilidade do recurso especial. Os embargos foram admitidos pelo Presidente da CSRF, conforme despacho de fls. 281/282. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator Os embargos são tempestivos e apontam omissão, merecendo ser conhecidos. O exame de admissibilidade (efls. 281 a 282), que acolheu os embargos, constatou a omissão na decisão embargada. A omissão, fundamento legal dos presentes declaratórios, encontravase prevista no art. 65 do RICARF (Portaria MF nº 256/2009), segundo o qual “cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciarse a turma”. Com relação à omissão, seu surgimento fazse presente quando houver pontos sobre o qual devia pronunciarse o Colegiado e não o fez. De fato, assiste razão à embargante. Nos termos do acórdão embargado, ficou consignado que o recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, porém não foi feita menção às contrarrazões apresentadas pelo sujeito passivo, no qual teria sido demonstrado a ausência dos pressupostos objetivos que ensejariam a não admissibilidade do recurso especial. Fl. 284DF CARF MF Impresso em 18/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/09/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 13/10/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 13807.009737/0073 Acórdão n.º 9303004.225 CSRFT3 Fl. 285 3 O art. 69, do Anexo II à Portaria MF nº 343, de 2015, que aprovou o Regimento Interno do CARF RICARF, dispõe sobre o prazo para oferecimento de contrarrazões pelo sujeito passivo ao recurso especial interposto pelo Procurador da Fazenda Nacional, in verbis: Art. 69. Admitido o recurso especial interposto pelo Procurador da Fazenda Nacional, dele será dada ciência ao sujeito passivo, assegurandolhe o prazo de 15 (quinze) dias para oferecer contrarrazões e, se for o caso, apresentar recurso especial relativa à parte do acórdão que lhe foi desfavorável. O contribuinte tomou ciência por decurso de prazo do Acórdão nº 3201 00.578 do CARF que examinou o recurso voluntário, do Recurso Especial interposto pela PFN e do despacho de admissibilidade do Recurso Especial em 17/08/2012, conforme comprova o TERMO DE CIÊNCIA POR DECURSO DE PRAZO de fl. 163 e apresentou as contrarrazões ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, fls. 166 a 186, em 30/07/2013. Consta ainda que o contribuinte tomou conhecimento dos documentos retrocitados em 13/06/2013, conforme comprova o TERMO DE ABERTURA DE DOCUMENTO de fl. 165. Em razão do prequestionamento sobre a tempestividade das contrarrazões apresentadas, o acórdão embargado, de fato, omitiuse quanto a esse aspecto, que passo a analisar. A embargante argumentou sobre a tempestividade das contrarrazões apresentadas, alegando que não foi regularmente intimada da decisão administrativa porque: a) não houve intimação de forma pessoal; b) não houve intimação de seus procuradores constituídos nos autos, c) não lhe foi oferecido o prazo de 15 dias para contrarrazões. O inc. III do art. 23 do Decreto nº 70.235/72 autoriza a intimação por meio eletrônico, com prova do recebimento, ressalvando ainda que não estão sujeitos a ordem de preferência os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo, in verbis: Art. 23. Farseá a intimação: (...) III por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante:(Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou(Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (...) § 2° Considerase feita a intimação: (...) III se por meio eletrônico:(Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) Fl. 285DF CARF MF Impresso em 18/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/09/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 13/10/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 13807.009737/0073 Acórdão n.º 9303004.225 CSRFT3 Fl. 286 4 a) 15 (quinze) dias contados da data registrada no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo;(Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) b) na data em que o sujeito passivo efetuar consulta no endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, se ocorrida antes do prazo previsto na alínea a; ou(Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) c) na data registrada no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo;(Incluída pela Lei nº 12.844, de 2013) (...) § 3o Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência.(Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) § 4o Para fins de intimação, considerase domicílio tributário do sujeito passivo:(Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) I o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária; e(Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, desde que autorizado pelo sujeito passivo.(Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 5o O endereço eletrônico de que trata este artigo somente será implementado com expresso consentimento do sujeito passivo, e a administração tributária informarlheá as normas e condições de sua utilização e manutenção.(Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 6o As alterações efetuadas por este artigo serão disciplinadas em ato da administração tributária.(Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Assim, a intimação do contribuinte, optante pelo Domicílio Tributário Eletrônico, foi feita pela Comunicação de fl. 162, sendolhe facultado a apresentação de contrarrazões ou recurso especial, por meio eletrônico, disponibilizada na Caixa Postal a ele atribuída pela administração tributária no eCAC em 02/08/2012, à fl. 163, considerandose a sua ciência por decurso de prazo de 15 dias a contar dessa disponibilização, em 17/08/2012. Verificase assim que a data em que o contribuinte apresentou as contrarrazões ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, fls. 166 a 186, em 30/07/2013, excedeu em muito o prazo estabelecido pelo art. 69 do RICARF, que se expirou no dia 03/09/2012. Comprovado que a intimação do acórdão que examinou o recurso voluntário, do recurso especial interposto pela PFN e do despacho de admissibilidade do recurso especial foi feita por meio eletrônico, considerase que o contribuinte foi notificado regularmente, conforme previsto no art. 23, inciso III, do Decreto Nº 70.235/72, não havendo previsão para intimação de seus procuradores constituídos nos autos e, consequentemente, foram intempestivas as contrarrazões ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, sendo desconsiderados os argumentos nelas apresentados. Fl. 286DF CARF MF Impresso em 18/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/09/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 13/10/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 13807.009737/0073 Acórdão n.º 9303004.225 CSRFT3 Fl. 287 5 Quanto aos pressupostos para admissibilidade do recurso especial, estes já foram bem analisados no despacho do exame de admissibilidade de recurso especial, às fls. 155/158, que deu seguimento ao recurso especial, no qual restou comprovada a divergência jurisprudencial, razão pela qual adoto os seus fundamentos. Apesar de os embargos de declaração estarem sendo interpostos para aclarar eventual omissão constante do acórdão recorrido, não servem para questionar a interpretação da Turma acerca da matéria em exame, não se tratando, portanto, da via adequada para se questionar os julgados deste Colegiado quanto ao mérito. Com essas considerações, com o fito de aclarar o acórdão embargado, reconhecese a intempestividade das contrarrazões apresentadas pelo Sujeito Passivo ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, sendo desconsiderados os argumentos nelas apresentados, admitindose o recurso especial por atender aos pressupostos de admissibilidade e, no mérito, mantenho o entendimento do acórdão embargado. Portanto, acolho os embargos, sem efeitos infringentes, para rerratificar o acórdão embargado, a fim de sanar a omissão apontada nos presentes embargos de declaração. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 287DF CARF MF Impresso em 18/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/09/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 13/10/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS
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