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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7847703 #
Numero do processo: 10950.721026/2013-32
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue May 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Aug 05 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2010, 2011 IRPF. ISENÇÃO. LUCROS DISTRIBUÍDOS. EMPRESA TRIBUTADA PELO LUCRO PRESUMIDO. LUCRO EXCEDENTE AO PRESUMIDO. APURAÇÃO. REGIME DE CAIXA. Embora as pessoas jurídicas tributada com base no lucro presumido estejam autorizadas a adotar o regime de caixa no reconhecimento de receitas e despesas, para fins de apuração dos seus lucros e resultados, a apuração do lucro presumido, tributado pela pessoa jurídica, e do lucro excedente ao presumido, apurado com base na escrituração, e que pode ser distribuído com isenção do imposto, devem ser apurados com base no mesmo critério de reconhecimento de receitas. IRPF. GANHO DE CAPITAL. OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ESPÉCIE DE ALIENAÇÃO SUJEITA À TRIBUTAÇÃO. A incorporação de ações constitui espécie do gênero alienação, sujeitando-se à incidência do imposto sobre o ganho de capital.
Numero da decisão: 9202-007.835
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Patrícia da Silva (relatora) e Ana Paula Fernandes, que lhe negaram provimento. Acordam, ainda, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Patrícia da Silva (relatora), Ana Paula Fernandes, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício. Patrícia da Silva - Relatora. Pedro Paulo Pereira Barbosa - Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Patrícia da Silva, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Miriam Denise Xavier (suplente convocada), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício)
Nome do relator: PATRICIA DA SILVA
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   Especial do Procurador e do Contribuinte  Acórdão nº  9202­007.835  –  2ª Turma   Sessão de  21 de maio de 2019  Matéria  IRPF ­ Ganho de Capital  Recorrentes  FAZENDA NACIONAL              FRANCISCO JOSE NOGAROLI NETO    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2010, 2011   IRPF.  ISENÇÃO.  LUCROS  DISTRIBUÍDOS.  EMPRESA  TRIBUTADA  PELO  LUCRO  PRESUMIDO.  LUCRO  EXCEDENTE AO  PRESUMIDO.  APURAÇÃO. REGIME DE CAIXA.   Embora as pessoas jurídicas tributada com base no lucro presumido estejam  autorizadas  a  adotar  o  regime  de  caixa  no  reconhecimento  de  receitas  e  despesas, para  fins de apuração dos  seus  lucros  e  resultados, a apuração do  lucro  presumido,  tributado  pela  pessoa  jurídica,  e  do  lucro  excedente  ao  presumido, apurado com base na escrituração, e que pode ser distribuído com  isenção  do  imposto,  devem  ser  apurados  com  base  no  mesmo  critério  de  reconhecimento de receitas.   IRPF.  GANHO  DE  CAPITAL.  OPERAÇÃO  DE  INCORPORAÇÃO  DE  AÇÕES. ESPÉCIE DE ALIENAÇÃO SUJEITA À TRIBUTAÇÃO.  A incorporação de ações constitui espécie do gênero alienação, sujeitando­se  à incidência do imposto sobre o ganho de capital.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  do  Recurso  Especial  da  Fazenda  Nacional  e,  no  mérito,  por  maioria  de  votos,  em  dar­lhe  provimento, vencidas as conselheiras Patrícia da Silva (relatora) e Ana Paula Fernandes, que  lhe  negaram  provimento.  Acordam,  ainda,  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade,  em  negar­lhe  provimento,  vencidas  as  conselheiras  Patrícia  da  Silva  (relatora),  Ana  Paula  Fernandes, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe deram  provimento.  Designado  para  redigir  o  voto  vencedor  o  conselheiro  Pedro  Paulo  Pereira  Barbosa     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 95 0. 72 10 26 /2 01 3- 32 Fl. 2330DF CARF MF     2 Maria Helena Cotta Cardozo ­ Presidente em exercício.     Patrícia da Silva ­ Relatora.    Pedro Paulo Pereira Barbosa ­ Redator designado.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Mário  Pereira  de  Pinho  Filho,  Patrícia  da  Silva,  Pedro  Paulo  Pereira  Barbosa,  Ana  Paula  Fernandes, Miriam  Denise Xavier  (suplente  convocada), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa  Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício)    Relatório    Trata­se de Recurso Especial da Fazenda Nacional e do Contribuinte contra  acórdão julgado em sessão plenária de 07 de junho de 2017, foi julgado o Recurso Voluntário  em  epígrafe,  proferindo­se  a  decisão  consubstanciada  no  Acórdão  nº  2201­003.677,  assim  ementado:   Exercício: 2010, 2011  LANÇAMENTO.  PAGAMENTO.  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO  EXTINTO.  Segundo  dispõe  o  artigo  156  do  CTN,  o  pagamento  é  causa  extintiva  do  crédito  tributário.  Comprovando  o  contribuinte  o  pagamento  parcial  do  crédito  tributário,  a  parcela  a  ele  correspondente deve ser excluída do litígio.  MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.  Conforme dispõe o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72, a matéria  não  expressamente  contestada  pelo  impugnante  deverá  ser  considerada  como  “não  impugnada”  e,  por  consequência,  consolida­se  administrativamente  o  crédito  tributário  a  ela  relativa.  NULIDADE. LANÇAMENTO. REQUISITOS. INOCORRÊNCIA.  Comprovado que o lançamento foi realizado com atendimento às  formalidades  legais  e  permitiu  o  pleno  exercício  do  direito  de  defesa, deve ser afastada a preliminar de nulidade.  NULIDADE.  PESSOA  FÍSICA.  ILEGITIMIDADE  PASSIVA.  INOCORRÊNCIA.  Considerando  que  os  negócios  jurídicos  societários  analisados  possuem  intrínseca  conexão  com  o  contribuinte  pessoa  física  sócio  das  empresas  averiguadas,  é  impossível  reconhecer  que  Fl. 2331DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.331          3 não  há  sua  relação  pessoal  e  direta  com  as  situações  que  constituíram  os  fatos  geradores  imputados  pela  autoridade  fiscal.  DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. EMPRESA TRIBUTADA PELO  LUCRO PRESUMIDO COM APURAÇÃO DE RECEITAS PELO  REGIME  DE  CAIXA.  ESCRITURAÇÃO  CONTÁBIL  PELO  REGIME DE COMPETÊNCIA. TRIBUTAÇÃO DOS VALORES  EXCEDENTES AO LUCRO PRESUMIDO.  Os  valores  distribuídos  aos  sócios,  excedentes  ao  lucro  presumido  da  pessoa  jurídica,  não  se  sujeitam  à  incidência  do  imposto  de  renda  quando  a  fonte  pagadora  é  tributada  pelo  lucro presumido e adota o regime de caixa para reconhecimento  de suas receitas, desde que a escrituração contábil da empresa  aponte a existência de lucro superior ao presumido.  GANHO DE CAPITAL. OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE  AÇÕES. ESPÉCIE DE ALIENAÇÃO SUJEITA À TRIBUTAÇÃO.  A  incorporação de ações constitui espécie do gênero alienação  e,  assim  sendo,  enseja  apuração  de  imposto  de  renda  sobre  o  ganho de capital.  ACRÉSCIMO  PATRIMONIAL  A  DESCOBERTO.  DECLARAÇÃO  DE  AJUSTE  ANUAL  DA  PESSOA  FÍSICA.  DESCONTO SIMPLIFICADO. DISPÊNDIO.  O desconto simplificado substitui as deduções legais cabíveis no  modelo  completo  de  declaração  de  ajuste  anual,  sendo,  por  conseguinte,  considerado  dispêndio  e  lançado  como  tal  no  demonstrativo,  não  podendo  esse  valor  justificar  acréscimo  patrimonial.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  rejeitar  as  preliminares  de  nulidade  e,  no  mérito,  em  dar  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário  para  excluir  a  tributação  sobre  os  lucros  distribuídos.  Vencidos  os  Conselheiros Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Dione Jesabel  Wasilewski,  Marcelo  Milton  da  Silva  Risso  (Relator),  que  negavam  provimento  e  Ana Cecília  Lustosa  da Cruz,  que  dava  provimento  em maior  extensão.  Designado  para  redigir  o  voto  vencedor o Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira  Na origem:   Auto  de  Infração  (fls.  1446/1465),  cujas  constatações  foram  relatadas  no  Termo de Verificação Fiscal  (fls. 1.384/1.429) e Anexos (fls. 1.430/1.445),  tendo a descrição  dos fatos do mencionado auto apurando as seguintes condutas, assim resumidas no relatório do  Acórdão da DRJRJI (fls. 1.670/1.671):  “OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS  DO  TRABALHO  COM  VÍNCULO  EMPREGATÍCIO  RECEBIDOS  DE  PESSOA  JURÍDICA, no valor de R$ 5.576,00 para o anocalendário 2010.  Consignou o Autuante como fonte pagadora a empresa ARGUS  – EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.;  Fl. 2332DF CARF MF     4 OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS  SEM  VÍNCULO  EMPREGATÍCIO RECEBIDOS  DE  PESSOAS  JURÍDICAS,  no  valor de R$ 543.404,42 para o ano calendário 2009. Consignou  o  autuante  que  os  rendimentos  foram  recebidos  da  pessoa  jurídica ÉVORA COMERCIAL DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS  LTDA,  decorrentes  da  disponibilização/creditamento  pela  empresa  de  juros  sobre  capital  próprio  excedentes  ao  limite  passível de dedutibilidade na empresa;  OMISSÃO DE  RENDIMENTOS  A  TÍTULO DE  RESGATE DE  RECURSOS  DE  PLANO  DE  SEGURO  DE  VIDA  VGBL,  no  valor  de  R$  17.333,83  em  28/02/2010.  Consignou  o  Autuante  como fonte pagadora a BRASILPREV;  OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS  RECEBIDOS  A  TÍTULO  DE  LUCRO DISTRIBUÍDO EXCEDENTE AO ESCRITURADO,  no  valor de R$ 1.531.000,00 em 20/07/2009. Consignou o autuante  que os rendimentos foram disponibilizados/creditados, mediante  simulação, a  sócio ou acionista de pessoa  jurídica submetida à  época da apuração ao regime de tributação com base no Lucro  Real,  excedente  ao  valor  escriturado/declarado,  pois  que  apurado prejuízo  fiscal  e  efetivamente  disponibilizado  ao  sócio  na opção da empresa pelo Lucro Presumido;  OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS  RECEBIDOS  A  TÍTULO  DE  LUCRO  DISTRIBUÍDO  EXCEDENTE  LUCRO  PRESUMIDO,  no  valor  de  R$  3.352.546,07  em  29/12/2009.  Consignou  o  autuante que os rendimentos foram disponibilizados/creditados a  sócio  ou  acionista  de  pessoa  jurídica  submetida  ao  regime  de  tributação  com  base  no  Lucro  Presumido,  excedente  ao  Lucro  Presumido  diminuído  de  impostos  e  contribuições,  pois  o  Demonstrativo com base na escrituração contábil utilizado pela  pessoa  jurídica  para  justificar  distribuição  de  lucros  com  isenção superior ao Lucro Presumido, foi elaborado partindo­se  de receitas não oferecidas à tributação;  ACRÉSCIMO  PATRIMONIAL  A  DESCOBERTO  nos  meses  de  02/2010 (R$ 253.027,01) e 03/2010 (R$ 26.828,93);  OMISSÃO  APURAÇÃO  INCORRETA  DE  GANHOS  DE  CAPITAL  NA  ALIENAÇÃO  DE  BENS  E  DIREITOS  ADQUIRIDOS EM REAIS,  no  valor  de R$  104.231.657,00,  em  26/02/2010;  Das condutas acima, decorreram as seguintes multas:  MULTA no percentual de 75%, no valor total de R$ 989.875,72;  MULTA no percentual de 150%, a apenar a infração OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS  RECEBIDOS  A  TÍTULO  DE  LUCRO  DISTRIBUÍDO  EXCEDENTE  AO  ESCRITURADO  (R$  1.531.000,00), no valor total de R$ 421.025,00;  MULTA  ADMINISTRATIVA  PELA  FALTA DE  INFORMAÇÃO  DE  PAGAMENTO  EFETUADO,  no  valor  de  R$  7.583,87  em  30/04/2010  e  R$  17.358,18  em  29/04/2011.  Consignou  o  Autuante  que  o  contribuinte  deixou  de  informar  pagamentos  realizados  na Declaração de Ajuste  Anual,  no  quadro Relação  de Pagamentos e Doações Efetuadas  Fl. 2333DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.332          5 Cientificado do auto de infração em 26/02/2013 (fls. 1.467), em 24/03/2013 o  Recorrente  apresentou  Impugnação  (fls.  1.469/1.552),  contestando  parte  da  autuação  e  reconhecendo  as  seguintes  matérias  juntando  o  comprovante  de  recolhimento  conforme  fls.  1.676 do voto da DRJ, verbis:  “OMISSÃO DE  RENDIMENTOS  RECEBIDOS  A  TÍTULO DE  LUCRO DISTRIBUÍDO EXCEDENTE AO ESCRITURADO,  no  valor de R$ 1.531.000,00 em 20/07/2009.  OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS  DO  TRABALHO  COM  VÍNCULO  EMPREGATÍCIO  RECEBIDOS  DE  PESSOA  JURÍDICA,  no  valor  de  R$  5.576,00  para  o  ano  calendário  2010.  OMISSÃO DE  RENDIMENTOS  A  TÍTULO DE  RESGATE DE  RECURSOS  DE  PLANO  DE  SEGURO  DE  VIDA  VGBL,  no  valor de R$ 17.333,83 em 28/02/2010.  MULTA no percentual de 150% sobre a omissão de rendimentos  recebidos a título de  lucro distribuído excedente ao escriturado  (r$ 1.531.000,00), no valor total de R$ 421.025,00.  MULTA  ADMINISTRATIVA  pela  falta  de  informação  de  pagamento  efetuado, no  valor de R$ 7.583,87 em 30/04/2010 e  R$ 17.358,18 em 29/04/2011.  Diante deste contexto, se conclui ser a matéria não impugnada,  tornando  imediatamente  exigível  o  crédito  tributário  correspondente, nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235, de 6  de março de 1972.  Por oportuno, destaca­se existir cópia de DARF à fl 186, donde  se  constata  o  pagamento da multa  no  percentual  de 150%  (R$  421.025,00)  e  multa  administrativa  (R$  24.942,05)  com  aproveitamento da redução de 50% e o recolhimento do imposto  correspondente.”  Do Recurso da Fazenda Nacional:  O  processo  foi  encaminhado  à  Procuradoria­Geral  da  Fazenda  Nacional  (PGFN)  em  05/07/2017  (Despacho  de  Encaminhamento  de  fls.  1914).  De  acordo  com  o  disposto  no  art.  7º,  §§  3º  e  5º,  da  Portaria MF  nº  527,  de  2010,  a  intimação  presumida  da  Fazenda Nacional ocorre em 30 (trinta) dias da remessa do processo à PGFN. Em 28/07/2017,  tempestivamente portanto,  foi  interposto o Recurso Especial de fls. 1915/1929  (Despacho de  Encaminhamento de fls. 1929).  O apelo visa a rediscutir a seguinte matéria: incidência do imposto de renda  sobre lucros distribuídos a sócio por pessoa jurídica sujeita ao regime do lucro presumido, com  apuração de receitas pelo regime de caixa para determinação de sua tributação.   Como paradigma, foi indicado o Acórdão nº 2202­003.018, de 10/03/2015.   A  divergência  foi  descrita  pela  Fazenda  Nacional  da  seguinte  forma  (destaques da Recorrente):   Fl. 2334DF CARF MF     6 "Com  a  devida  vênia,  nota­se  que  o  r.  acórdão  recorrido  não  empreendeu  a  melhor  análise  da  legislação  pertinente,  mais  especificamente no tocante ao art. 10, da Lei nº 9.249/95, tendo,  no  ponto,  contrariado  também  a  jurisprudência  desse  Eg.  Conselho  Administrativo.  Doravante  se  passará  a  demonstrar  que a r. decisão merece ser reformada por esta Col. CSRF.   Nesse  ponto,  o  Termo  de  Verificação  Fiscal  entende  que  “Conforme  esta  resposta  da  ARGUS,  a  opção  da  empresa  foi  pela  tributação  como  lucro  presumido,  e  regime  de  reconhecimento de receitas pelo fluxo de caixa. Mas apenas para  fins de  tributação. O que a  empresa denominou “contabilidade  societária”  foi  realizada  no  regime  de  competência,  segundo  informado, e daí se realizaram o Balanço Patrimonial e a DRE,  com a  consequente geração de  lucros  em montantes  superiores  ao que se apuraria pelo regime de caixa. A cisão transferiu parte  desses lucros à P8 e esta distribuiu ao sócio FRANCISCO com  isenção.” (...)   Em contraponto, em caso em tudo semelhante ao ventilado neste  feito, o aresto colacionado como paradigma adotou tese jurídica  diversa do acórdão recorrido. (...)"   Para  melhor  demonstrar  o  dissídio  suscitado,  a  Fazenda  Nacional transcreveu excerto do voto vencedor do recorrido e a  ementa e excertos do relatório e voto condutor do paradigma, da  forma como se segue (destaques da Recorrente):   Acórdão recorrido:   Voto   “Há  expressa  determinação  da  legislação  no  sentido  que  a  distribuição  de  lucros  ou  dividendos  das  pessoas  jurídicas  que  apurem o IRPJ devido com base no lucro presumido se dê com  respeito  ao  limite  dos  valores  de  lucros  obtidos  como  decorrência  da  presunção  da  lei,  ou  com  base  no  lucro  devidamente  apurado  com  base  na  escrituração  contábil,  após  os  ajustes  determinados  pela  lei  tributária,  consoante  a  disposição  do  artigo  238,  II  da  novel  IN  RFB  nº  1700,  acima  transcrito.   Decerto que o limite para tal distribuição é a existência do lucro.  Ora,  se  houve  a  devida  escrituração  contábil,  e  se  houve  o  registro das receitas da empresa com base no regime de caixa,  tendo o Fisco dúvida sobre o montante distribuído, deveria ele,  Autoridade Lançadora, ter verificado se tal montante extrapolou  o  limite do  lucro apurado e não  simplesmente asseverar,  como  feito, que a apuração das receitas com base no regime de caixa é  incompatível com a escrituração contábil com base no regime de  competência.   Por  ser  matéria  afeta  a  constituição  do  direito  do  Fisco  ao  crédito tributário, cabe à Autoridade Fiscal sua comprovação.   Logo, por haver expressa legislação que permita ao Recorrente  a  apuração  da  tributação  devida  sobre  suas  receitas  ser  realizada com base no regime de caixa e a escrituração contábil,  com  consequente  apuração  do  lucro,  com  base  no  regime  de  Fl. 2335DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.333          7 competência não se pode admitir o lançamento como realizado,  restando comprovado o cumprimento da  legislação pelo  sujeito  passivo e não tendo o Fisco comprovado a distribuição de lucro  acima do montante permitido pela legislação.”   Acórdão nº 2202­003.018:   Ementa:   "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física ­ IRPF   Exercício: 2010   DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. EMPRESA TRIBUTADA PELO  LUCRO PRESUMIDO COM APURAÇÃO DE RECEITAS PELO  REGIME  DE  CAIXA.  ESCRITURAÇÃO  CONTÁBIL  PELO  REGIME DE COMPETÊNCIA. TRIBUTAÇÃO DOS VALORES  EXCEDENTES AO LUCRO PRESUMIDO. INEXISTÊNCIA DE  COMPARABILIDADE   No  caso  de  pessoa  jurídica  tributada  com  base  no  lucro  presumido, a parcela dos lucros que exceder o valor da base de  cálculo do imposto, diminuída de todos os tributos a que estiver  sujeita  a  pessoa  jurídica,  sofrerá  tributação,  se  a  empresa  não  possuir  escrituração  contábil  feita  com  observância  da  lei  comercial,  que  demonstre  que  o  lucro  efetivo  é  maior  que  o  determinado  segundo  as  normas  para  apuração  da  base  de  cálculo  do  imposto  pela  qual  houver  optado,  ou  seja,  o  lucro  presumido. Uma vez que o critério de contabilização comercial é  o regime de competência e seu lucro presumido foi apurado com  base  no  regime  de  caixa,  estamos  diante  de  critérios  distintos,  alternativos,  não  simultâneos,  não  passíveis  de  serem  comparados para o  fim de avaliação do  lucro a  ser distribuído  com isenção.   Recurso negado."   Relatório:   "Segundo consta no Auto de Infração e no Termo de Verificação  Fiscal,  a  exigência  é  decorrente  da  constatação  de  que  houve  omissão e falta de recolhimento do imposto relativo aos valores  recebidos da pessoa jurídica Florença Administradora de Bens e  Participações  Sociais  Ltda  (CNPJ  10.750.799/000197),  excedentes  ao  lucro  presumido  da  mesma,  diminuído  dos  impostos  e  contribuições.  Esses  valores  totalizaram  R$  1.400.556,00  e  foram  recebidos  no  dia  22/11/2010.  O  contribuinte havia informado esses valores em sua declaração de  ajuste anual como isentos (capitalização de lucros), baseando se  em Demonstrativo de Resultado do Exercício – DRE e Balanço  Patrimonial  BP  elaborados  com  base  na  escrituração  contábil  da  pessoa  jurídica,  na  qual  foi  apurado  lucro  contábil  consideravelmente  superior  ao  lucro  presumido  que  serviu  de  base  de  cálculo  para  os  impostos  e  contribuições  devidos  pela  empresa.  Contudo,  esse  lucro  contábil  foi  desconsiderado  pela  fiscalização,  por  ter  sido  apurado  a  partir  de  receitas  não  Fl. 2336DF CARF MF     8 oferecidas à tributação. Como a pessoa jurídica, cuja atividade  se  desenvolvia  no  ramo  imobiliário,  estava  submetida  à  tributação pelo lucro presumido com reconhecimento de receitas  pelo  regime  de  caixa,  a  fiscalização  entendeu  que  ela  não  poderia  utilizar  o  lucro  apurado  em  sua  escrituração  contábil  como  referência  para  distribuição  de  lucros  com  isenção,  pois  esse  lucro  contábil  é decorrente do reconhecimento de  receitas  pelo regime de competência, o que não guarda coerência e não  pode ser comparado com o  lucro presumido apurado com base  no regime de caixa."   Voto:   O Auto de Infração tem por objeto o lançamento de imposto de  renda  incidente  sobre  os  valores  que  o  contribuinte  autuado  recebeu da pessoa  jurídica Florença Administradora de Bens e  Participações  Sociais  Ltda  (CNPJ  10.750.799/000197)  a  título  de  distribuição  de  lucros,  em  montante  excedente  ao  lucro  presumido  utilizado  como  base  de  cálculo  para  os  tributos  devidos pela empresa.   Da Isenção dos Lucros Distribuídos   A isenção dos lucros distribuídos está prevista no art. 10 da Lei  no 9.249, de 26 de dezembro de 1995:   ...   Tratando­se  de  pessoa  jurídica  tributada  com  base  no  lucro  presumido,  para  que  a  distribuição  aos  sócios  do  valor  excedente  aos  lucros  tributados  seja  considerada  rendimento  isento é necessário observar o disposto no art. 51 da Instrução  Normativa no 11, de 21 de fevereiro de 1996:   ...   Em suma, a empresa enquadrada no regime de Lucro Presumido  está  autorizada  a  distribuir  lucros  excedentes  aos  calculados  através da base de cálculo do imposto, diminuído dos impostos e  contribuições  devidas,  desde  que  demonstrado,  através  de  escrituração  contábil  com  observância  da  lei  contábil,  que  o  lucro efetivo é maior. Artigo 10 da Lei n° 9.249/05 e art. 51, §  2°, da IN SRF n° 11/1996 c/c art. 48, § 2°, da IN n° 93/1997.  Por  sua  vez  a  INSRF  nº  104,  de  1998,  foi  normatizada  a  apuração  do  Lucro  Presumido  com  base  no  regime  de  caixa,  cujo art 1º preceitua:   ...   Nesse contexto, está se permitido um novo sistema de apuração  do Lucro Presumido, dando ao contribuinte, a partir de agosto  de 1998, a opção de reconhecer as receitas – base de cálculo do  lucro, à medida do recebimento.   Nota­se  portanto  que  a  regra  de  reconhecimento  das  receitas  pelo  regime  de  caixa,  na  apuração  do  Lucro  Presumido,  é  posterior  a  autorização  da  distribuição  do  lucro  excedente,  no  caso  das  pessoas  jurídicas  que  mantêm  escrituração  contábil  (art. 48, IN 93/97) e, na nova regra (IN 104/98).   Fl. 2337DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.334          9 As  duas  normas  devem  ser  interpretadas  em  conjunto,  é  o  operador  do  direito  deve  formular  mentalmente  a  regra  para  lidar com as situações prescritas nesta legislação.   O  que  se  perquire  neste  processo  é  responder  tal  como  sustentado  pela  autoridade  fiscal:  Incide  a  tributação  sobre  o  excedente do lucro  liquido contábil distribuído pelas empresas  que  adotam  o  regime  de  tributação  do  Lucro  Presumido  e  reconhecem suas receitas com base no regime de caixa?   Pessoalmente  entendo  que  sim,  como  se  procurará  explicar  a  seguir .   Da  Contabilidade  Juridicizada  e  os  valores  da  Consistência  e  Comparabilidade   ...   Isto  posto  a  comparabilidade  e  a  consistência  são  valores  que  devem  ser  seguidos  no  processo  de  analise  de  qualquer  informação contábil.   Comparar lucro presumido apurado pelo regime de caixa com  lucro  contábil  apurado  pelo  regime  de  competência,  para  identificar o que é excedente de lucro. É um absurdo contábil  que não é passível de ser aceito. Não é possível afirmar que um  é  maior  que  outro,  pois  ambos  são  elaborados  com  critérios  distintos.  Se  a  legislação  efetivamente  prevê­se  essa  possibilidade não haveria nada a  fazer,  entretanto a  legislação  não trouxe esse condicionamento, momento em que se aplica os  valores próprios da contabilidade.   O  fato  da  norma  não  condicionar  no  que  se  refere  a  necessidade de regimes consistentes e comparáveis, não  libera  o empresa a apurar de acordo com sua conveniência, pois isso  fere os valores contábeis da comparabilidade e da consistência.   Embora  a  nova  norma  não  tenha  condicionado  expressamente  que  o  contribuinte  só  pode  distribuir  o  excedente  de  lucro  apurado na contabilidade desde que aplique o mesmo regime de  reconhecimento de  receitas,  e  esse o princípio que se  extrai da  aplicação estrita das normas de contabilidade.  Feitas essas considerações, pode­se afirmar que os princípios e  normas  contábeis  são  fontes  do  direito  equivalentes  aos  costumes  e  têm  aplicação  nas  matérias  em  que  não  haja  lei  expressa em contrário.   Da Incongruência de Critérios no caso concreto   Urge  registrar  a  incongruência  dos  critérios  utilizados  para  determinação  do  lucro  distribuído  pela  empresa  (apurado  por  meio  de  escrituração  contábil,  utilizando  o  regime  de  competência) e para determinação do lucro que serviu de base  de  cálculo  para  os  impostos  e  contribuições  (apurado  com  reconhecimento de receitas pelo regime de regime de caixa).   Fl. 2338DF CARF MF     10 O  procedimento  adotado  pelo  contribuinte  fiscalizado  é  incompatível,  pois  utiliza  dois  regimes  contábeis  distintos,  um  mais favorável para a tributação e outro para a assegurar que  os lucros distribuídos evidentemente sejam apurados com base  em  receitas  que  não  serviram  de  base  para  apuração  dos  tributos devidos pela pessoa jurídica.   Na  língua  inglesa  há  um  ditado:  “You  cannot  compare  apples  and  oranges”  (“não  compare maçãs  e  laranjas”,  em  tradução  livre).  Basicamente,  usa­se  a  metáfora  para  descrever  coisas  que,  apesar  de  guardarem  semelhanças,  no  fundo  são  muito  diferentes. Desse modo não  há  como  comparar,  um  resultado  apurado  pelo  regime  de  caixa  e  outro  pelo  regime  de  competência.   Cabe destacar que a fiscalização destacou que embora se adote  o regime de caixa para apuração do lucro presumido, a empresa  fiscalizado não mantém contas específicas em sua contabilidade  para  controlar  os  valores  efetivamente  recebidos.  O  que  em  última  instância  revelaria  também  um  descumprimento  das  obrigações  contábeis.  A  escrituração  contábil  realizada  pela  empresa, salvo melhor juízo, não se presta assim a demonstrar  que  seu  lucro  efetivo  é  superior  ao  seu  lucro  presumido.  Isto  porque  tal  escrituração  foi  realizada  com  base  no  regime  de  competência,  e  seu  lucro presumido  foi apurado com base no  regime de caixa. Critérios contábeis distintos, alternativos, não  simultâneos, não passíveis de serem comparados para o fim de  avaliação do excedente de lucro a ser distribuído com isenção.   Acrescente­se,  por  pertinente,  que  na  visão  deste  julgador,  é  irrelevante  a  destinação  do  lucro  após  a  sua  distribuição,  seja  este disponibilizado ao recorrente, ou mesmo que num momento  imediatamente  subseqüente,  os  recurso  sejam  utilizados  pelo  beneficiário  numa  nova  capitalização  de  uma  empresa.  No  gênero  ocorreu  uma  distribuição  de  dividendos,  sujeita  a  tributação conforme argumentado neste voto.   Ante ao exposto, voto por negar provimento ao recurso.”  Do despacho de admissibilidade:  No acórdão recorrido, entendeu­se que os valores distribuídos a  sócio,  excedentes  ao  lucro  presumido  da  pessoa  jurídica,  não  estão sujeitos à incidência do imposto de renda quando a pessoa  jurídica,  submetida  ao  regime  do  lucro  presumido,  utilizou  o  regime de competência para a determinação do lucro distribuído  e o regime de caixa para reconhecimento de receitas para fim de  apuração da base de cálculo de seus impostos e contribuições.   Já  no  acórdão  paradigma,  entendeu­se  haver  "incongruência"  nos critérios utilizados para a determinação do lucro distribuído  pela  empresa  ­  apurado  por  escrituração  contábil,  regime  de  competência ­ e para determinação dos valores que serviram de  base  de  cálculo  para  os  impostos  e  contribuições  ­  apurados  pelas  receitas  recebidas,  regime  de  caixa.  Em  decorrência,  julgou­se  procedente  o  lançamento  do  imposto  de  renda  incidente sobre os valores que o contribuinte autuado recebeu da  pessoa  jurídica  a  título  de  lucros  distribuídos,  em  montante  Fl. 2339DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.335          11 excedente  ao  lucro  presumido  utilizado  como  base  de  cálculo  para os tributos devidos pela pessoa jurídica.  O Contribuinte  apresentou contrarrazões pugnando pelo não provimento do  Recurso Especial da Fazenda Nacional, com especial relevo:  Em primeiro lugar há que se destacar que, segundo a legislação  brasileira e as normas  internacionais  contábeis,  a  escrituração  dos  registros  contábeis  SOMENTE  pode  ser  realizada  pelo  regime de competência, inexistindo outra forma de escrituração  possível,  como bem preceitua o art.  177, da Lei n.º 6.404/1976  (Lei das S.A.), in verbis:   Escrituração  Art.  177:  A  escrituração  da  companhia  será  mantida  em  registros  permanentes,  com  obediência  aos  preceitos  da  legislação comercial e desta lei e aos princípios de contabilidade  geralmente  aceitos,  devendo  observar  métodos  ou  critérios  contábeis  uniformes  no  tempo  e  registrar  as  mutações  patrimoniais segundo o regime de competência.  ...art. 9.º da Resolução CFC n.º 750/93, in verbis:  Art.  9.º  O  Princípio  da  COmpetência  determina  que  os  efeitos  das transações e outros eventos sejam reconhecidos nos períodos  a  que  se  refere,  independentemente  do  recebimento  ou  pagamento.  Dentre  os  Pronunciamento  já  publicados,  o  CPC­00  trata  da  "Estrutura  Conceitual  para  Elaboração  e  Divulgação  de  Relatório  Contábil  Financeiro"  o  qual  foi  aprovado  pelo  CFC  através da Res. CFC n.º 1.121/08, que assim versava:  Regime de Competência  22. A fim de atingir seus objetivos, demonstrações contábeis são  preparadas  conforme  o  regime  contábil  de  competência.  Segundo esse regime, os efeitos das transações e outros eventos  são  reconhecidos  quando  ocorrem  (e  não  quando  caixa  ou  outros  recursos  financeiros  são  recebidas  ou  pagas)  e  são  lançadas nos registros contábeis dos períodos a que se referem.  As  demonstrações  contábeis  dos  períodos  a  que  se  referem. As  demonstrações  contábeis  preparadas  pelo  regime  de  competência  informam  aos  usuários  não  somente  sobre  transações  passadas  envolvem  o  pagamento  e  recebimento  de  caixa  ou  outros  recursos  financeiros,  mas  também  sobre  obrigações de pagamento no  futuro e  sobre recursos que serão  recebidos no futuro. Dessa forma, apresentam informações sobre  transações  passadas  e  outros  eventos  que  sejam  as  mais  úteis  aos  usuários  na  tomada  de  decisões  econômicas.  O  regime  de  competência pressupõe a confrontação entre receitas e despesas  que é destacada nos nos itens 95 e 96.  Fl. 2340DF CARF MF     12 Logo,  em  observância  a  normas  contábeis  nacionais  e  internacionais, os registros contábeis não podem ser realizados  de outra forma senão pelo regime de competência.  Recurso Especial do Contribuinte trouxe as seguintes matérias:  a) preliminarmente,  nulidade  do  acórdão  recorrido  por  não  analisar matéria  de ordem pública, que teria sido suscitada nos memoriais e na sustentação oral;  b)  preliminarmente,  deficiência  na  fundamentação  do  lançamento  constitui  vício material do lançamento;  c)  preliminarmente,  necessidade  de  manifestação  de  ofício  sobre  vício  da  fundamentação do lançamento, pois seria matéria de ordem pública;  d) preliminarmente, nulidade do lançamento relativo ao ganho de capital na  incorporação de ações por ausência de fundamentação legal correta;  e) natureza jurídica da incorporação de ações, se tributável ou não; e   f) aplicação do regime de caixa ao IRPF, do que resultaria a  inexigência do  imposto na incorporação de ações devido à ausência de recebimento de dinheiro.  E do despacho de admissibilidade:  Em relação à matéria  do  item  "a"  ­  preliminarmente,  nulidade  do  acórdão  recorrido  por  não  analisar  matéria  de  ordem  pública, que teria sido suscitada nos memoriais e na sustentação  oral ­, o recurso caracteriza­se pela absoluta falta de indicação  de acórdão paradigma.  Verifica­se que o sujeito passivo objetiva que se reconheça que  foram  apresentados  memoriais  de  julgamento,  bem  como  arguido em sustentação oral o  suposto vício na  fundamentação  do lançamento, o que fora refutado pelo despacho de rejeição de  embargos, no seguinte trecho transcrito pelo sujeito passivo:  Despacho de rejeição de embargos  "Esta  alegação  não merece  acolhimento.  É  que  sequer  consta  dos  autos  os  memoriais  que  o  sujeito  passivo  alega  trazerem  argumentos relativos à nulidade do lançamento. Por outro lado,  também  não  consta  da  ata  da  sessão  de  julgamento  qualquer  menção que o patrono do embargante tenha feito esta arguição  da tribuna.  Nesse  sentido,  não  há  de  se  acatar  a  omissão  relativa  ao  enfrentamento  da  nulidade  do  lançamento  por  falta  de  fundamentação legal.  Mas ainda que houvesse o registro de tal alegação, entendemos  que teria ocorrido preclusão processual, posto que essa matéria  não  foi  tratada  na  impugnação,  tampouco  no  recurso  e,  em  absoluto, tal questão pode ser entendida como matéria de ordem  pública, a ser conhecida em qualquer fase do processo, uma vez  que não é questão que  transcenda ao  interesse das partes, mas  restrita ao enquadramento legal de fatos específicos tratados na  autuação." (grifei)  Fl. 2341DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.336          13 ...  No  que  tange  à  matéria  do  item  "b"  ­  preliminarmente,  deficiência  na  fundamentação  do  lançamento  constitui  vício  material do lançamento ­, foram indicados como paradigmas os  Acórdãos  9303­005.459  e  9303­004.603,  os  quais  constam  do  sítio  do  CARF  na  Internet  e  até  a  data  da  interposição  do  recurso não haviam sido reformados.  Com o objetivo de demonstrar o dissídio interpretativo, o sujeito  passivo transcreve as seguintes passagens dos paradigmas:  Paradigma ­ Acórdão 9303­005.459  AUTO  DE  INFRAÇÃO.  AUSÊNCIA  OU  ERRO  NA  MOTIVAÇÃO.  NULIDADE.  VÍCIO  MATERIAL  Sendo  a  descrição  dos  fatos  e  a  fundamentação  legal  da  autuação  elementos  substanciais  e  próprios  da  obrigação  tributária,  os  equívocos na sua determinação no decorrer da realização do ato  administrativo de lançamento ensejam a sua nulidade por vício  material, uma vez que o mesmo não poderá ser convalidado ou  sanado sem ocorrer um novo ato de lançamento. (...)  Paradigma ­ Acórdão 9303­004.603  NULIDADE  DO  AUTO  DE  INFRAÇÃO.  NATUREZA  DO  VICIO.  FALTA  DE  SUBSUNÇÃO  DOS  FATOS  A  NORMA.  Constatada  que  não  há  uma  escorreita  ligação  entre  os  fatos  supostamente  praticados  pelo  contribuinte,  com  a  norma  legal  que fundamenta a autuação, o auto de infração deve ser nulo por  vicio  material,  por  ferir  requisito  essencial  na  constituição  do  lançamento,  nos  termos  do  artigo  142  do  Código  Tributário  Nacional e por nos termos dos requisitos do art. 10 do Decreto  n.° 70.235/72.  Salta aos olhos que o sujeito passivo toma por comprovado que  há deficiência na  fundamentação do  lançamento ­  uma suposta  ausência de  fundamentação  legal correta  ­, mas  isso  é o que o  recorrente  gostaria  de  ver  comprovado  e  não  o  que  foi  comprovado.  Na  verdade,  essa  suposta  comprovação  de  ausência  de  fundamentação  legal  correta  constitui  a matéria  do  item "d"  ­  preliminarmente,  nulidade  do  lançamento  por  ausência  de  fundamentação correta ­, que será analisada adiante. Ressalta­ se  que  o  eventual  seguimento  da matéria  do  item "b"  somente  seria  possível  com  o  concomitante  seguimento  da  matéria  do  item "d" que lhe serve de esteio.  Nesse seara, a apresentação de acórdãos nos quais considerou­ se que "deficiência na  fundamentação do  lançamento" constitui  vício material,  por  si  só,  não  traz  proveito  ao  apelo  do  sujeito  passivo. Efetivamente, a divergência somente seria demonstrada  com  a  colação  de  paradigma  no  qual  não  só  se  tenha  classificado  a  "deficiência  na  fundamentação  do  lançamento"  Fl. 2342DF CARF MF     14 como  vício  material,  mas  que  tenha  laborado  em  situação  similar à do acórdão recorrido.  Ocorre  que,  sob  esse  prisma,  o  sujeito  passivo  não  se  desincumbiu do ônus de demonstrar a divergência. Mesmo que  houvesse  tentado,  não  obteria  êxito  em  demonstrar  o  dissídio,  pois  as  situações  tratadas  nos  paradigmas  não  guardam  semelhança com a do recorrido.  Na verdade, arguir a ausência de  fundamentação  legal  correta  em caso de incorporação de ações implica o ônus de apresentar  paradigma que tenha lidado com essa mesma questão nos termos  em que provocada na matéria do item "d". Mas não é o caso dos  paradigmas, como se passa a explicitar.  No  caso  do  primeiro  paradigma  tratou­se  de Auto  de  Infração  por meio do qual fora exigida multa regulamentar do Imposto de  Importação,  por  alegados  erros  no  preenchimento  das  Declarações  de  Importação  e,  em  se  tratando  de  recurso  especial de divergência, o julgado limitou­se a dirimir o dissídio  em relação à natureza do vício, se material ou formal. Veja­se:  Paradigma ­ Acórdão 9303­005.459  "Portanto, a matéria devolvida ao Colegiado cinge­se à natureza  do vício que ensejou a anulação do lançamento.  Trata­se  de  questão  estritamente  processual,  qual  seja,  na  nulidade por cerceamento de defesa aduzida em razão de má ou  incompleta  descrição  da  infração  ou  dos  fundamentos  da  autuação."  No  que  toca  ao  segundo  paradigma,  analisou­se  questão  específica da legislação aduaneira. Veja­se:  Paradigma ­ Acórdão 9303­004.603  "O  lançamento  ora  combatido,  teve  como base  a  conversão  da  pena  de  perdimento  em  multa,  devido  a  saída  de  mercadorias  produzidas  na  Zona  Franca  de  Manaus,  utilizando  produtos  estrangeiros, sem a suposta emissão de Notas Fiscais.  Já a base legal utilizada, descreve como punível com a multa no  valor  da mercadoria, aqueles que entregarem ao consumo produtos de  procedência  estrangeira  introduzidos  clandestinamente  no País  ou  importado  irregular ou  fraudulentamente. Pela descrição da  base  legal,  fica  cristalino  que  a  penalidade  é  aplicada  a  produtos  estrangeiros,  que  tenham  sido  importados  irregularmente ou de forma fraudulenta.." (grifei)  Assim,  não  restou  demonstrada  a  divergência  arguida,  logo,  o  recurso  não  pode  ter  seguimento  em  relação  à  matéria  do  item  "b"  ­  preliminarmente,  deficiência  na  fundamentação  do  lançamento  constitui  vício  material  do  lançamento.  Fl. 2343DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.337          15 Alusivamente  à  matéria  do  item  "c"­  preliminarmente,  necessidade  de  manifestação  de  ofício  sobre  vício  da  fundamentação  do  lançamento,  pois  seria  matéria  de  ordem  pública  ­,  foram  colacionados  os  Acórdãos  3402­ 002.920  e  2201­004.031  como  paradigmas,  os  quais  constam  do  sítio  do  CARF  na  Internet  e  até  a  data  da  interposição do recurso não haviam sido reformados.  Quanto  ao  primeiro  paradigma,  o  sujeito  passivo  transcreveu os seguinte:  Paradigma ­ Acórdão 3402­002.920  Ementa  (...)  QUESTÃO  DE  ORDEM  PÚBLICA.  POSSIBILIDADE  DE  CONHECIMENTO  EX  OFFICIO.  VÍCIO  NA  LEGITIMIDADE  PASSIVA  DO  RESPONSÁVEL  ELEMENTO  ESSENCIAL  DO  ATO  DE  LANÇAMENTO.  AUSÊNCIA  DE  PRECLUSÃO.  EXCLUSÃO DO RESPONSÁVEL   As  questões  de  ordem  pública  não  estão  sujeitas  à  preclusão  temporal,  podendo  ser  conhecidas  a  qualquer  tempo,  inclusive  de ofício, pelos julgadores. O responsável não exercia qualquer  cargo de gestão durante o período da autuação, razão pela qual  não pode ser considerado responsável apenas por ser gestor da  empresa  à  época  da  autuação.  (...)  (Destaques  do  sujeito  passivo)  Voto  "Nos  termos  do  §  6.°  do  art.  9.°  da  Portaria  MPS/GM  n.°  520/2004 c/c art. 17 do Decreto n.° 70.235/1972, a abrangência  da  lide  é  determinada  pelas  alegações  constantes  na  impugnação,  não  devendo  ser  consideradas  no  recurso  as  matérias que não tenham sido aventadas na peça de defesa.  Dita referência, consuma o conceito de preclusão no âmbito do  direito processual. A mestra Ada Pellegrini Grinover leciona que  'a preclusão 'não apenas proporciona uma mais rápida solução  do  litígio,  mas  bem  ainda  a  tutelar  a  boa­fé  no  processo,  impedindo o emprego de expedientes que configurem a litigância  de má­fé". Tal expediente todavia, não é absoluto. Há casos em  que  as  questões  estão  além  da  disponibilidade  das  partes,  gozando de um status de questão de ordem pública, sujeitando­se  a um regime processual distinto.  Neste casos, entendo que não se aplica a preclusão, podendo a  decisão ser  revista a qualquer  tempo ou grau de  jurisdição, ou  mesmo  apreciado  novo  argumento,  independente  em  que  momento  a  matéria  tenha  sido  arguida.  Encontram­se  dentre  matérias que não são alcançadas pela preclusão: condições da  ação,  pressupostos  processuais,  nulidades  absolutas,  erros  materiais e prescrição."  Fl. 2344DF CARF MF     16 Ora, o sujeito passivo parte da premissa de que houve erro  na  fundamentação  do  lançamento,  pois  considera  que  a  operação de  incorporação de  ações  não  se  subsumiria  às  normas  jurídicas que  irradiam dos dispositivos  legais que  serviram de fundamentação legal do auto de infração.  Por  outro  lado,  nesse  primeiro  paradigma  discutiu­se  a  legitimidade  passiva  do  sócio,  uma  temática  sem  similaridade com a do recorrido. Observa­se no excerto do  voto  condutor  do  paradigma  (transcrito  pelo  recorrente)  que o instituto da preclusão foi relativizado para a situação  específica  da  legitimidade  passiva  do  sócio,  essa  sim  tida  como de ordem pública. Confira­se:  Paradigma ­ Acórdão 3402­002.920  Voto  "I)  Da  exclusão  da  responsabilização  tributária  do  sócio  com  fulcro  no  art.135,  III  do  Código  Tributário  Nacional.  No  momento da lavratura do Auto de Infração, o Sr. Antônio Gomes  de  Melo  foi  indicado  pela  autoridade  fiscalizadora  como  responsável solidário, sob a seguinte motivação (fl. 1133):  Conforme descrição dos fatos expostos no Termo de Verificação  Fiscal  anexo,  a  empresa  apresentou  divergência  entre  as  informações prestadas nos Dacons dos anos­calendário 2010 e  2011  e  aquelas  prestadas  em DCTF,  posto  que  nada  informou  sobre débitos de PIS e da Cofins nas DCTFs.  Como  a  pessoa  aqui  qualificada  era,  à  época  dos  fatos  geradores  e  da  transmissão  das  declarações,  sócio­ administrador  da  empresa,  o  mesmo,  omissiva  ou  comissivamente,  tentou  impedir  dolosamente  o  conhecimento,  por  parte  das  autoridades  fazendárias,  das  características  materiais  dos  fatos  geradores  do PIS  e  da Cofins  devidos  pela  empresa,  na  sistemática  não­cumulativa,  de  forma  a  não  recolher  a  totalidade  destes  tributos,  ficando  caracterizada,  assim,  a  sonegação  definida  no  art.  71  da  Lei  nº  4.502/64,  especificamente na modalidade do seu inciso I. Como a conduta  do  sócio­administrador  foi  contrária  à  lei  (art.  1º,  inciso  I,  da  Lei  nº  8.137/90;  art.  56  da  Lei  nº  8.981/95;  art.  71  da  Lei  nº  4.502/64),  resta  caracterizada  sua  responsabilidade  solidária  pelos  créditos  tributários constituídos nos autos de  infração do  PIS  e  da  Cofins,  os  quais  foram  formalizados  no  processo  administrativos em epígrafe, conforme art. 135, inciso III, da Lei  nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional – CTN).  Entretanto, deve­se enfrentar primeiro a possibilidade de análise  dessa  questão  diante  da  omissão  da  impugnação  em  aviá­la  oportunamente."  Salienta­se  que  demais  afirmações  sobre  matérias  de  ordem pública podem, no máximo,  ser consideradas como  obiter  dictum,  sem  aptidão  para  sustentar  uma  demonstração de divergência.  Fl. 2345DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.338          17 Nesse quadro de ausência de similitude fática não se pode  presumir  qual  seria  a  solução  dada  no  paradigma  se  houvesse sido analisada a mesma questão que foi objeto do  acórdão  recorrido,  de  maneira  que  a  divergência  não  restou demonstrada.  Assim,  esse  primeiro  paradigma  não  é  hábil  à  demonstração do dissídio de interpretação. Por seu  turno,  o  segundo  paradigma  indicado  pelo  sujeito  passivo  é  o  Acórdão 2201­004.031,  proferido  pela  1ª  Turma Ordinária  da 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento, em 09/11/2017, a  mesma Turma Julgadora que proferiu o aresto recorrido, o  que contraria o caput do art. 67, do Anexo II, do RICARF:  "Art.  67.  Compete  à  CSRF,  por  suas  turmas,  julgar  recurso  especial interposto contra decisão que der à legislação tributária  interpretação  divergente  da  que  lhe  tenha  dado  outra  câmara,  turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF." (grifei)  Dessarte,  esse  segundo  paradigma  não  serve  de  paradigma.  Como  nenhum  dos  dois  acórdãos  cotados  à  guisa  de  paradigma  são  hábeis  à  demonstração  da  divergência  alegada, o  recurso não pode  ter  seguimento em  relação à  matéria  do  item  "c"­  preliminarmente,  necessidade  de  manifestação  de  ofício  sobre  vício  da  fundamentação  do  lançamento, pois seria matéria de ordem pública.  No que se  trata da matéria do  item "d'  ­ preliminarmente,  nulidade  do  lançamento  relativo  ao  ganho  de  capital  na  incorporação  de  ações  por  ausência  de  fundamentação  legal correta ­, de início, convém esclarecer que o auto de  infração  contém  diversas  infrações  e  a  presente  matéria  refere­se  ao  inconformismo do  sujeito  passivo  em  relação  àquela  que  trata  do  ganho de  capital  na  incorporação de  ações.  O  sujeito  passivo  considera  que,  em  se  tratando  de  incorporação  de  ações,  não  houve  fundamentação  legal  correta  porque  o  auto  de  infração  teria  se  amparado  no  art. 117 do RIR1999 sem indicar de qual forma o ganho de  capital ocorrera e teria se baseado no art. 123 do RIR1999  sem a especificação de qual de seus incisos seria aplicável  ao caso concreto.  Essa é uma questão que não consta do acórdão recorrido e  que  foi  objeto  de  embargos  de  declaração,  em  que  se  alegou  omissão  na  apreciação  de  alegações  feitas  em  memoriais e na sustentação oral.  Fl. 2346DF CARF MF     18 Na  análise  da  matéria  do  item  "a"  já  se  expôs  que  a  decisão  de  rejeição  dos  embargos  é  definitiva.  Em  tal  decisão  consignou­se  que  não  foram  juntados  memoriais  nem houve comprovação de alegação em sustentação oral,  essa  discussão  não  pode  ser  reinaugurada  em  sede  de  recurso especial de divergência, mormente porque exigiria  ultrapassar a questão da preclusão o que não ocorreu no  exame  da matéria  do  item  "a"  e  não  constitui  o  cerne  da  presente matéria.  Dessarte,  a  ausência  de  manifestação  do  acórdão  recorrido,  bem  como  do  despacho  de  rejeição  dos  embargos,  relativamente  à  alegada  ausência  de  fundamentação  correta  sob  a  perspectiva  dos  arts.  117  e  123  do  RIR1999,  o  seguimento  do  recurso  esbarra  na  ausência de prequestionamento.  Assim,  por  não  ter  sido  prequestionada,  a  matéria  em  questão  não  atende  ao  pressuposto  de  admissibilidade  do  Recurso Especial descrito no § 5º do art. 67, do Anexo II,  do  Regimento  Interno  do  CARF,  aprovado  pela  Portaria  MF nº 343, de 2015, transcrito abaixo:  § 5º O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá  seguimento  quanto  à  matéria  prequestionada,  cabendo  sua  demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais.”   Dada  a  ausência  de  prequestionamento,  o  Recurso  Especial não pode ter seguimento, relativamente à matéria  do  item  "d'.  Ainda  que  fosse  possível  superar  o  referido  óbice ­ o que se admite somente para argumentar ­ outras  razões impediriam o seguimento do apelo. Explicar­se­á. O  sujeito  passivo  indicou vários  paradigmas  para  a  questão  (2403­002.960,  2403­002.880,  2302­003.210,  2402­ 004.102,  1301­001.314,  2302­002.399  e  205­01.531),  consequentemente, deve­se aplicar a norma prevista no §7º  do  art.  67,  do  Anexo  II,  do  RICARF,  aprovado  pela  Portaria MF nº 343, de 2015, abaixo reproduzido:  §  7º  Na  hipótese  de  apresentação  de  mais  de  2  (dois)  paradigmas,  serão  considerados  apenas  os  2  (dois)  primeiros  indicados, descartando­se os demais.  De  outro  giro,  consigna­se  que  acórdão  do  Poder  Judiciário  não  serve  de  paradigma  foi  falta  de  previsão  regimental.  Assim, apenas os dois primeiros citados serão analisados:  acórdãos 2403­ 002.960 e 2403­002.880, os quais constam  do sítio do CARF na Internet e até a data da interposição  do recurso não haviam sido reformados.  Com  a  finalidade  de  demonstrar  o  dissentimento  interpretativo,  foram  transcritos  os  seguintes  trechos  dos  paradigmas:  Fl. 2347DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.339          19 Paradigma ­ Acórdão 2403­002.960  FUNDAMENTAÇÃO  LEGAL.  VÍCIO.  NULIDADE.  Apresentação  de  fundamentação  legal  genérica,  sem  exatidão,  representa vício material insanável que torna nulo o lançamento.  Recurso Voluntário Provido. Crédito Tributário Exonerado.   Paradigma ­ Acórdão 2403­002.880  NULIDADE.  VÍCIO  MATERIAL.  FUNDAMENTAÇÃO  LEGAL  Apresentação  de  fundamentação  legal  insuficiente  caracteriza  vício material. Processo Anulado. Crédito Tributário Exonerado.   Põe­se  em  evidência  que  o  recurso  especial  não  constitui  uma  terceira  instância  de  julgamento,  na  qual  seria  possível  reapreciar  provas  e,  sob  um  amplo  âmbito  de  cognição, decidir se foi ou não empregada fundamentação  legal correta. Na atual  fase recursal, o âmbito cognitivo é  limitado, uma vez que restrito à aferição de divergência de  interpretação.  Assim,  não  é  permitido  ao  recorrente  construir  suposta  divergência  já  tomando  como  comprovada  a  premissa  de  que  não  houve  fundamentação  legal  correta,  visto  que  o  acórdão  recorrido disse o  contrário. Antes disso,  cabe ao  recorrente  indicar  paradigma  que  tenha  tratado  de  situação fática similar à do recorrido e que, interpretando  a mesma  legislação,  tenha reputado que a  fundamentação  legal  adotada  não  estava  correta,  razão  pela  qual  a  nulidade fora declarada.  O  sujeito  passivo  considera  que,  em  se  tratando  de  incorporação  de  ações,  não  houve  fundamentação  legal  correta porque o auto de infração ampara­se no art. 117 do  RIR1999 e no art. 123 do RIR1999 sem especificar um dos  incisos deste último.  Antes de ser uma questão de  interpretação do CTN ou do  Decreto 70.235, de 1972 ­ como o recurso sugere ­ , cuida­ se de interpretação da legislação do IR.   Para fins de aferir a existência de divergência,  indaga­se:  os  paradigmas  analisaram  operação  de  incorporação  de  ações e emprego do art. 123 do RIR1999? A resposta é um  retumbante  não.  Os  paradigmas  ocuparam­se  de  interpretar  legislação  previdenciária  alusiva  ao  FNDE.  Veja­se:  Paradigma ­ Acórdão 2403­002.960  "Tem­se  em  pauta  Notificação  para  Recolhimento  de  Débito  (NRD)  relativa  a  contribuições  ao  Fundo  Nacional  de  Desenvolvimento  da  Educação  (salário­educação),  incidentes  Fl. 2348DF CARF MF     20 sobre as remunerações dos segurados que prestaram serviços ao  Notificado no período de 01/1999 a 06/2002." (grifei)  Paradigma ­ Acórdão 2403­002.880  "Trata­se  de  recurso  voluntário  apresentado  contra decisão  do  presidente do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação  –  FNDE,  que  decidiu  pelo  deferimento  parcial  da  defesa  apresentada  pela  empresa,  reconhecendo  que  quando  do  lançamento  não  foram  abatidos  os  pagamentos  parciais  efetuados  pela  empresa  por  meio  dos  Comprovantes  de  Arrecadação Direta."  (...)  O contribuinte foi intimado a recolher valores, tendo para tanto,  a  autoridade  competente  à  época  do  Fato  Gerador  elaborado  planilha  de  cálculo,  sucinto  relatório,  bem  como  Notificação  para Recolhimento de Débito NRD, fl. 43.  Ocorre que nestes documentos, não consta a tipificação exata da  contribuição  sob  exigência,  trazendo­se  apenas  os  diplomas  normativos, in verbis:  Fundamentação  Legal:  Decreto­Lei  n°  1.422,  de  23/10/1975;  Decreto  n°76.923,  de  26/12/1975;  Decreto  n°87.043,  de  22/03/1982; Decreto no 88.374, de 07/06/1983; Lei no 7.787, de  30/06/1989;  Lei  n°8.212,  de  24/07/1991;  Lei  n°8.383,  de  30/12/1991;  Lei  n°  8.620,  de  05/01/1993;  Lei  n°  8.981,  de  20/01/1995;  Lei  9.065,  de  20/06/1995;  Lei  n°  9.424,  de  24/12/1996;  Lei  n°  9.528,  de  10/12/1997;  Lei  9.601,  de  21/01/1998;  Lei  9.766,  de  18/12/1998;  Decreto  n°  3.034,  de  27/04/1999; Decreto  n°3.048,  de  06/05/1999; Decreto  n°3.142,  de 16/0811999 e Lei n°9.876, de 26/11/1999.  Constatado  que  os  paradigmas  não  trataram  de  situação  fática similar e sequer interpretaram a mesma legislação, a  divergência não restou demonstrada.   Diante  das  razões  acima,  quer  por  ausência  de  prequestionamento,  como  também  por  não  demonstração  de  dissentimento  interpretativo,  o  recurso  não  pode  ter  seguimento  em  relação  à  matéria  do  item  "d"  ­  preliminarmente,  nulidade  do  lançamento  relativo  ao  ganho de capital na incorporação de ações por ausência de  fundamentação legal correta.  Em  relação  à  matéria  do  item  "e"  ­  natureza  jurídica  da  incorporação de ações,  se  tributável  ou  não  ­,  a  título  de  paradigmas,  foram indicados os Acórdãos 9202.003.579 e  106­17.104. No que  tange ao primeiro paradigma  ­ 9202­ 003.579  ­  ,  o  sujeito passivo  leva a  cabo o  cotejo adiante  reproduzido:   Acórdão recorrido  Ementa  Fl. 2349DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.340          21 "GANHO DE CAPITAL. OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE  AÇÕES. ESPÉCIE DE ALIENAÇÃO SUJEITA À TRIBUTAÇÃO.  A  incorporação de ações constitui espécie do gênero alienação  e,  assim  sendo,  enseja  apuração  de  imposto  de  renda  sobre  o  ganho de capital."   Acórdão Paradigma 9202­003.579  Ementa  "IRPF  ­  OPERAÇÃO  DE  INCORPORAÇÃO  DE  AÇÕES  ­  INEXISTÊNCIA  DE  OMISSÃO  DE  GANHO  DE  CAPITAL.  A  figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei  n°  6.404/76,  difere  da  incorporação  de  sociedades  e  da  subscrição  de  capital  em  bens.  Com  a  incorporação  de  ações,  ocorre  a  transmissão  da  totalidade  das  ações  (e  não  do  patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da  incorporadora,  sem  ser  extinta,  ou  seja,  permanecendo  com  direitos  e  obrigações.  Neste  caso,  se  dá  a  substituição  no  patrimônio  do  sócio,  por  idêntico  valor,  das  ações  da  empresa  incorporada  pelas  ações  da  empresa  incorporadora,  sem  sua  participação,  pois  quem  delibera  são  as  pessoas  jurídicas  envolvidas na operação. (...)  Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3°, § 3°, da Lei  n°  7.713/88,  nem  tampouco  o  artigo  23  da  Lei  n°  9.249/95.  Inexistência  de  fundamento  legal  que  autorize  a  exigência  de  imposto  de  renda  pessoa  física  por  ganho  de  capital  na  incorporação de ações em apreço.Recurso especial negado."  Voto  "Pela não ocorrência de alienação, mas de mera substituição de  participação societária, entendo que não pode dar sustentação à  exigência o artigo 3°, §3°, da Lei n° 7.713/88.  (...)  Estão  citados  como  enquadramentos  legais  da  infração,  dentre  tantos outros, o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88 e o artigo 23,  § 2°, da Lei n° 9.249/95, segundo os quais:  (...)  A defesa, por outro lado, sustentou que não houve transferência  das participações a terceiros,  tendo ocorrido apenas uma troca  de posições, ou seja, a contribuinte que era acionista da REFLA  passou  a  ser  da  BRATIL,  por  idêntico  valor,  pois  não  houve  circulação  de  numerário,  sendo  que  os  ganhos  de  capital  das  pessoas físicas somente são tributáveis pelo regime de caixa.  (...)  O  artigo  23  da  Lei  n°  9.249/95  trata  de  operações  de  transferência  de  bens  e  direitos  a  título  de  integralização  de  capital,  sendo,  pois,  inaplicável  ao  caso,  segundo  penso,  na  Fl. 2350DF CARF MF     22 medida  em  que  incorporação  de  ações  não  representa  subscrição de capital em bens.   Pela não ocorrência de alienação, mas de mera substituição, de  participação societária, entendo que não pode dar sustentação à  exigência o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88.  (...)  Neste  caso,  se  dá  a  substituição  no  patrimônio  do  sócio,  por  idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da  empresa  incorporadora,  sem  sua  participação,  pois  quem  delibera  são  as  pessoas  jurídicas  envolvidas  na  operação.  Os  sócios,  pessoas  físicas,  independentemente  de  terem  ou  não  aprovado  a  operação  na  assembleia  de  acionistas  que  a  aprovou, deverão, apenas, promover a alteração acima referida  em suas declarações de ajuste anual.  (...)  Ato  contínuo,  pretendeu  a  Autoridade  Fiscal  justificar  a  tributação por meio da aplicação do disposto na Lei n. 7713, de  22 de dezembro de 1988, que altera a legislação do imposto de  renda e dá outras providências:  (...)  De nossa parte, afirmo sem qualquer receio que a incorporação  de ações não se equipara à alienação de bens. Alienar tem como  acepção  de  base  a  transferência  de  algo  a  outrem.  O  Código  Civil  de  2002,  trata  a  alienação  como  forma  de  perda  da  propriedade, consoante o artigo 1.275, I, e se concretiza quando  há um negócio jurídico bilateral, pelo qual o alienante transfere,  a  título  gratuito  ou  oneroso,  determinado  bem  ou  direito  ao  alienatário.  Na  incorporação  de  ações  ocorre  troca,  permuta  ou,  como  enuncia a Lei das Sociedades Anônimas,  substituição de ações.  Esta  transação,  frise­se,  não  se  dá  entre  os  acionistas  da  incorporada e a sociedade incorporadora, mas sim entre as duas  companhias.   (...)  A incorporação tem como um de seus efeitos a transformação da  sociedade incorporada em sua subsidiária integral – e não a sua  extinção, como ocorre com a incorporação tradicional – da qual  a  incorporadora passa a  ser a única acionista. Ato contínuo, a  incorporadora emite ações em seu nome, para substituir aquelas  que foram incorporadas, cujo valor pode ser idêntico, inferior ou  superior ao valor de custo. Daí o caráter de permuta: o acionista  entrega a sua participação societária, e  recebe em troca novas  ações, agora da empresa incorporadora.  Trocam­se,  portanto,  títulos  por  outros  títulos.  O  fato  de  as  novas  ações  serem  eventualmente  superiores  ao  valor  contabilizado  (ou  valor de  custo), não permite dizer que houve  acréscimo  patrimonial,  visto  que  não  há  qualquer  disponibilidade  efetiva  de  renda.  Esta  somente  se  verificará  Fl. 2351DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.341          23 quando  o  contribuinte  efetuar  a  alienação  da  participação  societária,  recebendo,  em  contrapartida,  o  preço.  O  ganho  de  capital, portanto, depende da realização da renda.  (...)  Desta  forma,  ainda  que  se  possa  aceitar  a  ocorrência  de  uma  transferência  de  ações  (dos  acionistas  da  incorporada  à  incorporadora), não há recebimento de preço pelos títulos, mas  sim de novas ações, cujo valor total, ainda que superior, poderá  ser momentâneo, diante das variáveis acima mencionadas.  Assim,  inexiste  qualquer  ganho  de  capital  tributável  pelo  imposto  sobre  a  renda  quando  ocorre  a  denominada  incorporação  de  ações.  A  situação  descrita  não  se  amolda  ao  critério material da norma tributária. Não há efetivo acréscimo  patrimonial,  mas  mera  possibilidade  de  acréscimo,  a  ser  verificado  quando  da  efetiva  alienação  destas  ações.  Por  conseguinte,  exigir  o  tributo  da  pessoa  física,  nestas  situações,  não só afronta o conceito constitucional de “renda e proventos  de qualquer natureza”  ­ porquanto  tributa­se patrimônio e não  renda  ­  como  também  viola  o  princípio  da  capacidade  contributiva (artigo 145, §1º, da Lei Constitucional de 1988, vez  que  o  contribuinte  não manifesta  qualquer  riqueza  passível  de  tributável)  e  da  legalidade  (artigo  150,  I,  do mesmo  Diploma,  vez que se exige exação sem respaldo em lei ou na própria Carta  Magna).  (...)  Com tais considerações, entendo que não merece ser reformado  o decisum recorrido"   De plano,  constata­se que o acórdão  recorrido  e esse primeiro  paradigma  tratam  da  mesma  matéria:  lançamento  de  IRPF  relativo  a  ganho  de  capital  decorrente  de  operação  de  incorporação de ações.  A leitura dos trechos colacionados não deixa dúvidas acerca da  demonstração  da  divergência  jurisprudencial.  No  caso  do  acórdão  recorrido,  considerou­se  que  a  operação  de  incorporação  de  ações  está  sujeita  à  incidência  do  imposto  de  renda  pessoa  física  sobre  o  ganho  de  capital.  No  caso  desse  primeiro paradigma, ao contrário, o entendimento foi no sentido  de  que  inexiste  fundamento  legal  que  autorize  a  exigência  de  imposto de renda pessoa física por ganho de capital na operação  em questão.  Em suma, o  recurso deve  ter  seguimento  em  relação à matéria  "e" ­ natureza jurídica da incorporação de ações, se tributável  ou não ­ com base, exclusivamente, no primeiro paradigma.  No que diz respeito à matéria do item "f" ­ aplicação do regime  de caixa ao IRPF, do que resultaria a  inexigência do imposto  na incorporação de ações devido à ausência de recebimento de  Fl. 2352DF CARF MF     24 dinheiro  ­,  o  sujeito  passivo  indica  o  Acórdão  106­17.104  ­  o  mesmo citado como segundo paradigma da matéria anterior.  Conforme  demonstrado  na  análise  do  item  precedente,  o  Acórdão 106­17.104  já  se  encontrava  reformado antes  da  data  de  interposição do recurso especial, de modo que não serve de  paradigma,  o  que  implica  o  não  seguimento  dessa  matéria  do  item "f".  Dessa decisão o Contribuinte interpôs AGRAVO que teve a seguinte decisão:  1)  ACOLHIDO  para  DAR  seguimento  ao  recurso  especial  relativamente à matéria de mérito "aplicação do regime de caixa  ao  IRPF,  do  que  resultaria  a  inexigência  do  imposto  na  incorporação  de  ações  devido  à  ausência  de  recebimento  de  dinheiro"  (apreciada  no  item  "f"  do Despacho  agravado), mas  apenas em relação ao paradigma nº 9202­003.579; e   2)  REJEITADO  relativamente  às  matérias  preliminares  (apreciadas nos itens "a", "b", "c" e "d" do Despacho agravado),  prevalecendo,  nesta  parte,  as  negativas  de  seguimento  ao  recurso especial expressas pela Presidente da 2ª Câmara da 2ª  Seção de Julgamento.  A Fazenda Nacional apresenta contrarrazões, pugnando pelo não provimento  do Recurso Especial do Contribuinte.  É o relatório.    Voto Vencido  Conselheira Patrícia da Silva ­ Relatora  RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL  Admissibilidade:  Entendo  tempestivo  e  presentes  os  demais  requisitos  de  admissibilidade  do  Recurso Especial do Recurso Especial da Fazenda Nacional.  Mérito  O Recurso  Especial  da  Fazenda Nacional  visa  a  rediscutir  incidência  do  imposto de renda sobre lucros distribuídos a sócio por pessoa jurídica sujeita ao regime  do lucro presumido, com apuração de receitas pelo regime de caixa para determinação de  sua tributação.   O Conselheiro Relator do a quo assim descreveu a imputação fiscal:  “Como se depreende da leitura do Termo de Verificação Fiscal  (1.384/1.429),  a  fiscalização  apontou  que  a  empresa  Argus  utilizou  ambos  os  regimes  de  caixa  e  de  competência  para  determinar o lucro distribuído (competência) e o lucro oferecido  Fl. 2353DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.342          25 à  tributação  (caixa),  conforme  trechos  do  documento  mencionado, abaixo transcritos:  “114.  Portanto,  ao  optar  pela  tributação  de  suas  receitas  com  base  no  regime  de  caixa,  a  empresa  acabou  por  impactar  a  apuração de seu  lucro  com base na  escrituração contábil,  pois  que  ambos  os  elementos  a  serem  comparados,  para  fins  de  distribuição  de  lucros  isentos,  deveriam  ser  passíveis  de  comparação, obtidos segundo as mesmas condicionantes ou, dito  de outro modo, obtidos a partir das mesmas receitas tributadas.  115. Assim, não se pode permitir à empresa utilizar­se dos dois  regimes  de  escrituração  e  reconhecimento  de  receitas,  competência  e  caixa,  simultaneamente,  cada um para  justificar  um fim específico que lhe seja mais favorável. Um para justificar  recolhimento de tributos reduzidos, e outro para distribuir lucros  isentos  elevados.  A  comparação  entre  o  lucro  presumido  e  o  lucro contábil deve guardar coerência.  116. Há, portanto, necessidade de que a demonstração da qual  eventualmente resulte lucro superior ao apurado nos critérios de  presunção, demonstração essa baseada na escrituração contábil,  seja feita coerentemente à opção e ao regime de reconhecimento  de receitas adotado pela empresa. Como a comparação deve ser  feita  a partir da  base  de  cálculo  do  lucro  presumido  e  esta  no  caso concreto, foi apurada com base no regime de caixa, não se  pode  admitir  que  a  empresa  utilize  demonstrativos  contábeis  elaborados  com  base  em  receitas  obtidas  mediante  regime  de  competência  para  demonstrar  lucro  superior,  e  assim  justificar  isenção na distribuição desses lucros aos sócios.”  Verifica­se que o cerne da questão, o motivo fundante do lançamento é que –  segundo  a  autoridade  lançadora  –  a  empresa  escriturava  sua  contabilidade  pelo  regime  de  competência e tributava sua renda pelo regime de caixa, permitido para sua atividade.  Entendo,  não  obstante  as  razões  apresentadas  pela  Fazenda  Nacional,  irrepreensíveis as fundamentações trazidas pelo ilustre Conselheiro Carlos Henrique, que passo  a reproduzir e trago como razão de decidir:   Posta a situação fática, recordemos a legislação aplicável.  O Regulamento do Imposto sobre a Renda, aprovado pelo  Decreto nº 3.000/99, explicita:  Art. 654. Os lucros ou dividendos calculados com base nos  resultados  apurados  a  partir  do  mês  de  janeiro  de  1996,  pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com  base  no  lucro  real,  não  estão  sujeitos  à  incidência  do  imposto  na  fonte,  nem  integram  a  base  de  cálculo  do  imposto  do  beneficiário,  pessoa  física  ou  jurídica,  domiciliado  no  País  ou  no  exterior  Tal  disposição  regulamentar  encontra  seu  fundamento  de  validade  no  artigo 10 da Lei nº 9.249/95. Recordemos sua redação:  Fl. 2354DF CARF MF     26 Art. 10. Os  lucros ou dividendos calculados com base nos  resultados  apurados  a  partir  do  mês  de  janeiro  de  1996,  pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com  base  no  lucro  real,  presumido  ou  arbitrado,  não  ficarão  sujeitos  à  incidência  do  imposto  de  renda  na  fonte,  nem  integrarão  a  base  de  cálculo  do  imposto  de  renda  do  beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País  ou no exterior.  Ora, claríssima a disposição da lei tributária: os lucros ou  dividendos  apurados  pelas  pessoas  jurídicas  tributadas  com base no lucro real ou presumido, não ficaram sujeitos  ao  imposto  de  renda  do  beneficiário  pessoa  física  ou  jurídica.   Assim,  resta  verificar  se  há  restrição  na  legislação  tributária  sobre  o  montante  do  lucro  a  ser  distribuído.  Vejamos as disposições da Instrução Normativa nº 1700/17  que recentemente  consolidou as disposições  sobre o  tema,  sem porém inová­lo:  Art.  215.  O  lucro  presumido  será  determinado  mediante  aplicação dos percentuais de que tratam o caput e os §§ 1º  e 2º do art. 33 sobre a receita bruta definida pelo art. 26,  relativa  a  cada  atividade,  auferida  em  cada  período  de  apuração  trimestral,  deduzida  das  devoluções  e  vendas  canceladas e dos descontos incondicionais concedidos.  (…)  §  9º  O  lucro  presumido  e  o  resultado  presumido  serão  determinados pelo regime de competência ou de caixa.  (…)  Art.  238. Não  estão  sujeitos  ao  imposto  sobre  a  renda  os  lucros  e  dividendos  pagos  ou  creditados  a  sócios,  acionistas  ou  titular  de  empresa  individual,  observado  o  disposto  no  Capítulo  III  da  Instrução  Normativa  RFB  nº  1.397, de 16 de setembro de 2013.  § 1º O disposto neste artigo abrange  inclusive os  lucros e  dividendos  atribuídos  a  sócios  ou  acionistas  residentes  ou  domiciliados no exterior.  §  2º  No  caso  de  pessoa  jurídica  tributada  com  base  no  lucro  presumido  ou  arbitrado,  poderão  ser  pagos  ou  creditados sem incidência do IRRF:  I  o  valor  da  base  de  cálculo  do  imposto,  diminuído  do  IRPJ,  da  CSLL,  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  e  da  Cofins a que estiver sujeita a pessoa jurídica;  Fl. 2355DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.343          27 II a parcela  de  lucros  ou dividendos  excedentes  ao  valor  determinado no inciso I, desde que a empresa demonstre,  com base em escrituração contábil feita com observância  da  lei  comercial,  que  o  lucro  efetivo  é  maior  que  o  determinado  segundo  as  normas  para  apuração  da  base  de cálculo do imposto pela qual houver optado.  § 3º A parcela dos rendimentos pagos ou creditados a sócio  ou acionista ou ao titular da pessoa jurídica submetida ao  regime de tributação com base no lucro real, presumido ou  arbitrado,  a  título  de  lucros  ou  dividendos  distribuídos,  ainda  que  por  conta  de  período  base  não  encerrado,  que  exceder  o  valor  apurado  com  base  na  escrituração,  será  imputada aos  lucros acumulados ou reservas de  lucros de  exercícios  anteriores,  ficando  sujeita  a  incidência  do  imposto  sobre  a  renda  calculado  segundo  o  disposto  na  legislação específica, com acréscimos legais.  § 4º Inexistindo lucros acumulados ou reservas de lucros  em  montante  suficiente,  a  parcela  excedente  será  submetida  à  tributação  nos  termos  do  art.  61  da  Lei  nº  8.981, de 1995.  (…)  Art. 225. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime  de  tributação  com  base  no  lucro  presumido  deverá  manter:  I  escrituração  contábil  nos  termos  da  legislação  comercial;  II  livro  Registro  de  Inventário,  no  qual  deverão  constar  registrados  os  estoques  existentes  no  término  do  ano  calendário; e  III  em  boa  guarda  e  ordem,  enquanto  não  decorrido  o  prazo  decadencial  e  não  prescritas  eventuais  ações  que  lhes  sejam  pertinentes,  todos  os  livros  de  escrituração  obrigatórios  por  legislação  fiscal  específica  e  os  documentos  e  demais  papéis  que  serviram  de  base  para  escrituração comercial e fiscal.  Parágrafo  único.  O  disposto  no  inciso  I  do  caput  não  se  aplica à pessoa jurídica que no decorrer do ano calendário  mantiver livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda  a movimentação financeira, inclusive bancária.  De  todo  o  exposto,  podemos  inferir  sem  nenhuma  dúvida  que  há  permissivo  legal  para  a  distribuição  de  lucros  ou  dividendos da pessoa jurídica, qualquer que seja a base de  sua  tributação  pelo  IRPJ,  desde  que  tais  lucros  sejam  Fl. 2356DF CARF MF     28 apurados com base em sua escrituração contábil e respeito  as normas tributárias.  Há expressa determinação da  legislação no  sentido que a  distribuição de lucros ou dividendos das pessoas  jurídicas  que apurem o IRPJ devido com base no lucro presumido se  dê  com  respeito  ao  limite  dos  valores  de  lucros  obtidos  como  decorrência  da  presunção  da  lei,  ou  com  base  no  lucro  devidamente  apurado  com  base  na  escrituração  contábil,  após  os  ajustes  determinados  pela  lei  tributária,  consoante a disposição do artigo 238, II da novel IN RFB  nº 1700, acima transcrito.  Decerto que o limite para tal distribuição é a existência do  lucro. Ora,  se  houve  a  devida  escrituração  contábil,  e  se  houve  o  registro  das  receitas  da  empresa  com  base  no  regime  de  caixa,  tendo  o  Fisco  dúvida  sobre  o  montante  distribuído,  deveria  ele,  Autoridade  Lançadora,  ter  verificado  se  tal  montante  extrapolou  o  limite  do  lucro  apurado  e  não  simplesmente  asseverar,  como  feito,  que  a  apuração  das  receitas  com  base  no  regime  de  caixa  é  incompatível  com  a  escrituração  contábil  com  base  no  regime de competência.  Por ser matéria afeta a constituição do direito do Fisco ao  crédito  tributário,  cabe  à  Autoridade  Fiscal  sua  comprovação.  Logo,  por  haver  expressa  legislação  que  permita  ao  Recorrente  a  apuração  da  tributação  devida  sobre  suas  receitas  ser  realizada  com  base  no  regime  de  caixa  e  a  escrituração contábil, com consequente apuração do lucro,  com base no regime de competência não se pode admitir o  lançamento  como  realizado,  restando  comprovado  o  cumprimento da legislação pelo sujeito passivo e não tendo  o  Fisco  comprovado  a  distribuição  de  lucro  acima  do  montante permitido pela legislação.  Outrossim, conheço o do Recurso Especial da Fazenda Nacional e no mérito  NEGO­LHE provimento.  Do Recurso Especial do Contribuinte  Admissibilidade  Tempestivo  e  presentes  os  demais  pressupostos  de  admissibilidade, motivo  pelo qual conheço o Recurso Especial do Contribuinte.  Mérito  Ressalte­se que o Recurso Especial do Contribuinte foi conhecido quanto aos  seguintes portos:  e) natureza jurídica da incorporação de ações, se tributável ou não; e   Fl. 2357DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.344          29 f) aplicação do regime de caixa ao IRPF, do que resultaria a  inexigência do  imposto na incorporação de ações devido à ausência de recebimento de dinheiro.  Quanto a natureza jurídica da incorporação de ações e aplicabilidade do  regime de caixa  O  trabalho  fiscal  tratou  de  lançamento  de  IRPF  em  virtude  de  omissão  de  rendimentos  recebidos  do  trabalho  com  vínculo  empregatício  em  relação  à  pessoa  jurídica  ARGUS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (ARGUS); omissão de rendimentos  recebidos da pessoa jurídica ÉVORA COMERCIAL DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA  (ÉVORA),  relativos  a  juros  sobre  o  capital  próprio  excedentes  ao  limite  dedutível  pela  sociedade  empresária;  omissão  de  rendimentos  de  resgate  de  recurso  de  plano  de  seguro  de  vida  –  VGBL;  omissão  de  rendimentos  sujeitos  à  tabela  progressiva  a  título  de  lucros  excedentes  aos  escriturados  pela  sociedade  empresária  respectiva;  omissão  de  rendimentos  sujeitos à  tabela progressiva recebidos a  título de  lucros distribuídos de maneira a exceder o  lucro presumido; acréscimo patrimonial a descoberto no ano­calendário de 2010; omissão de  lucros recebidos em virtude de ganho de capital decorrente de incorporação de ações; multa no  percentual  de  75%;  multa  no  percentual  de  150%  sobre  o  valor  recebido  em  virtude  de  simulação no  recebimento de  lucros distribuídos de maneira  a  exceder o  escriturado e multa  administrativa pela falta de informação de pagamento na Declaração de Ajuste Anual.  Neste  tópico,  sustenta  o  Recorrente  a  inaplicabilidade  do  artigo  23  da  Lei  9.249/1995 à  incorporação de ações, pois apesar do § 1º do artigo 252 da Lei n° 6.404/1976  afirmar  que  a  sociedade  incorporadora  das  ações  deve  autorizar  o  aumento  de  capital,  esta  operação não deve ser confundida com a integralização de capital social a que alude o artigo 23  da Lei nº 9.249/1995.  Alega  que  a  decisão  recorrida  confunde  o  momento  da  ocorrência  do  fato  gerador do ganho de capital com o momento em que o  tributo deve ser  recolhido. Aduz que  não nega a ocorrência do fato gerador, mas sim a inocorrência de obrigação de recolhimento de  imposto, diante da substituição (incorporação) de ações.   Neste  ponto,  entendo  não  prosperarem  as  alegações  do  Recorrente,  pois  conforme  se  verá  adiante,  a  operação  de  incorporação  de  ações  consiste  em  espécie  de  alienação tributada pelo IR a título de Ganho de Capital. Vejamos.  A  operação  sub  judice  se  encontra  pormenorizadamente  no  Termo  de  Verificação Fiscal, às fls. 1.411/1.426, cujos trechos primordiais se transcreve abaixo:  “GANHO DE CAPITAL  Incorporação de ações da EVORA pela CSD   Ano calendário 2010  Alienação em sentido amplo Valor das ações alienadas superior  ao valor informado na declaração de bens   Disponibilização jurídica/econômica e ganho patrimonial   185.  Consta  na  DAA  do  contribuinte,  anocalendário  2010,  quadro Rendimentos Sujeitos à Tributação Exclusiva/Definitiva,  valor  de  R$  104.231.657,00  (cento  e  quatro  milhões,  Fl. 2358DF CARF MF     30 duzentos e  trinta e um mil, seiscentos e cinquenta e sete  reais)  consignado  sob  informação  “DIFERENCA  NA  SUBSTITUICAO DE ACOES EVORA / CSD”.  (...)  187.  O  contribuinte  alega,  portanto,  ter  havido  uma  mera  substituição  de  ações  da  EVORA  por  ações  da  CSD.  Ou  seja,  FRANCISCO  cede  o  total  das  ações  da  EVORA,  todas  de  sua  titularidade,  à  CSD,  tornando­se  aquela  uma  subsidiária  integral  desta.  Em  contrapartida,  ou  como  se  alega,  “em  substituição  às  ações  cedidas”,  a  CSD entrega  a FRANCISCO  novas  ações  da  companhia,  integralizadas  com  as  ações  da  EVORA  cedidas.  Tal  operação  ocorreu  em  fevereiro  de  2010.  Em  momento  posterior,  julho  de  2010,  a  CSD  realiza  a  incorporação  da  EVORA,  com  a  consequente  extinção  da  empresa incorporada.  (...)  Da incorporação de ações  190.  Segundo  descrito  tanto  por  FRANCISCO  quanto  pela  empresa CSD,  face  os  documentos  apresentados,  tem­se  que  a  operação  realizada se caracteriza como uma incorporação de ações.  191.  Essa  operação  é  uma  maneira  de  se  transformar  uma  sociedade por ações em subsidiária integral de outra sociedade  por ações, convertendo­a em sociedade de um único sócio.  192. Nos  termos  do  §  2o. do  copiado art.  251,  a  conversão  de  uma  sociedade  anônima  em  subsidiária  integral  de  outra  companhia brasileira, deve ser feita observando­se o previsto no  art. 252 da mesma Lei n. 6.404, de 1976:  “Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao  patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê­la em  subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia  geral  das  duas  companhias  mediante  protocolo  e  justificação,  nos termos dos artigos 224 e 225.  §  1º  A  assembléia  geral  da  companhia  incorporadora,  se  aprovar  a  operação,  deverá  autorizar  o  aumento  do  capital,  a  ser  realizado  com as  ações  a  serem  incorporadas  e nomear  os  peritos  que  as  avaliarão;  os  acionistas  não  terão  direito  de  preferência  para  subscrever  o  aumento  de  capital,  mas  os  dissidentes  poderão  retirar­se  da  companhia,  observado  o  disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas  ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei nº 9.457,  de 1997)  § 2º A assembléia geral da companhia cujas ações houverem de  ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto  de  metade,  no  mínimo,  das  ações  com  direito  a  voto,  e  se  a  aprovar,  autorizará  a  diretoria  a  subscrever  o  aumento  do  capital  da  incorporadora,  por  conta  dos  seus  acionistas;  os  dissidentes  da  deliberação  terão  direito  de  retirar­se  da  Fl. 2359DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.345          31 companhia,  observado  o  disposto  no  art.  137,  II,  mediante  o  reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230.  (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)  §  3º  Aprovado  o  laudo  de  avaliação  pela  assembléia  geral  da  incorporadora,  efetivar­se­á  a  incorporação  e  os  titulares  das  ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as  ações que lhes couberem.  §  4o  A  Comissão  de  Valores Mobiliários  estabelecerá  normas  especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações  de  incorporação  de  ações  que  envolvam  companhia  aberta.  (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)”  193.  Em  resumo  aos  textos  legais  copiados,  destacam­se  algumas  das  regras  de  conversão  de  uma  sociedade  em  subsidiária integral de outra:  a  operação  deve  ser  aprovada  em  Assembléia  Geral  (AG)  das  duas companhias envolvidas;  as  duas  AG  deliberam  com  base  em  protocolo  e  justificação  (documento que assenta as condições da operação, e o interesse  das duas sociedades na celebração do negócio);  ser  realizado  com  as  ações  a  serem  incorporadas;  nomear  peritos para avaliálas e aprovar o laudo pericial53;  AG da sociedade cujas ações serão incorporadas deve aprovar a  operação por maioria das ações com direito a voto, autorizando  a  diretoria  a  subscrever  o  aumento  de  capital  da  incorporadora54;  é  dado o  direito  aos  dissidentes  de  se  retirarem da  companhia  que  se  tornará subsidiária  integral, mediante o  recebimento do  valor de suas ações;  os  titulares  das  ações  incorporadas  recebem  suas  ações  diretamente da incorporadora.  194. Resta claro que a incorporação de ações não se confunde  com o instituto da incorporação de companhias. Em que pese a  similaridade  das  denominações,  os  institutos  produzem  consequências jurídicas distintas e particulares, dentre as quais  destacam­se  os  efeitos  sobre  o  patrimônio  das  empresas:  na  incorporação  de  sociedades,  o  patrimônio  da  sociedade  incorporada  passa  a  integrar  o  patrimônio  da  sociedade  incorporadora, ao passo que, na incorporação de ações, não há  extinção  da  empresa.  Na  incorporação  de  ações  muda­se  a  composição  societária  da  subsidiária  integral,  mas  sua  personalidade jurídica, seus direitos e deveres e seu patrimônio  mantêm­se intactos.  195.  Trata­se  de  operação  que  propicia  a  concentração  empresarial  sem  que  se  tenha  de  negociar  a  aquisição  de  participações  societárias  com  cada  um  dos  sócios.  Realiza­se  Fl. 2360DF CARF MF     32 sob  a  condição  de  observar  rito  peculiar.  Por  subverter  as  regras  usuais  de  integralização  de  capital  e  de  alienação  de  ações, a incorporação de ações exige a manifestação de ambas  as  sociedades,  que  deliberam  sobre  a  operação  em  respectivas  Assembléias Gerais.  Para os sócios que deliberam pelo aumento de capital, a decisão  implica perda do direito de preferência na integralização; para  os  sócios  que  integralizam  capital  com  suas  ações,  a  decisão  majoritária  de  autorizar  a  diretoria  a  transferi­las  implica  a  necessidade de cada um optar entre aderir à vontade social ou  exercer  seu  direito  de  retirada.  Os  sócios  perdem  o  poder  de  fixar o preço de suas ações individualmente, mas não são vítimas  de negociação feita à sua revelia. O ingresso em uma sociedade  acarreta  a  aceitação  das  regras  vigentes  que  a  regem,  o  que  pressupõe acatar as decisões societárias regulares, tanto as dos  seus administradores, no uso dos seus poderes de representação,  como  as  resultantes  de  deliberação  de  sócios  votantes  em  assembléias, as quais indubitavelmente influenciam no valor das  ações.  (...)  197. Para o caso concreto sob análise, a incorporada EVORA se  constituía  à  época  como  sociedade  unipessoal,  sendo  FRANCISCO seu único sócio. Sua vontade pessoal, majoritária  pois que única na sociedade EVORA, se confunde com a própria  deliberação  da  sociedade,  embora  pessoas  distintas.  Não  se  pode,  assim,  sequer  aventar  que  a  operação  se  realizou  à  margem da vontade de FRANCISCO, pois que este votou na AG,  aprovou o Laudo de Avaliação, a Justificação da Incorporação,  a  incorporação  das  ações  pela  CSD,  entregou  suas  ações  da  EVORA  e  recebeu  as  ações  da  CSD.  Na  incorporadora  CSD,  passou a ser o acionista majoritário, com 49,9977% das ações.  Eventualmente somadas sua participação à de sua mãe Deolinda  Brioli  Nogaroli,  com  0,0023%  das  ações,  lhes  daria  deter  50,00%  do  capital.  Portanto,  difícil  sustentarse  uma  eventual  tese de que a incorporação das ações foi realizada à revelia de  vontade  dos  sócios,  fruto  apenas  de  negociação  ocorrida  entre  empresas.   Da incidência de imposto de renda na incorporação de ações   198.  Do  instituto  da  incorporação  de  ações  acima  descrito,  temse claro que a operação realizada não pode ser entendida à  luz de uma mera substituição sem efeitos tributários, de ações da  CSD  (à  época  denominada  Companhia  Sulamericana  de  Comercialização  CSC),  por  ações  da  EVORA  e  do  então  Supermercados Cidade Canção (SCC). Isto porque a relação de  troca  utilizada  baseou­se  no  valor  econômico  das  empresas  cujas  ações  foram  cedidas  (ou  valor  de  mercado,  conforme  citado na resposta do FRANCISCO ao TIF 017/2012).  199. De fato, e analisando­se especificamente a parcela relativa  a FRANCISCO, a CSD emitiu 110.857.657 (cento e dez milhões,  oitocentos e cinquenta e sete mil,  seiscentos e cinquenta e sete)  ações  ao  preço  unitário  de  R$  1,00  (um  real),  as  quais  foram  integralizadas com 6.626.000 (seis milhões, seiscentos e vinte e  Fl. 2361DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.346          33 seis mil)  ações  da EVORA,  avaliadas,  aceitas  e  recebidas  pela  CSD ao preço unitário aproximado de R$ 16,73 (dezesseis reais,  e  setenta  e  três  centavos)  por  ação.  O  beneficiário  desta  operação foi FRANCISCO, ora fiscalizado, pois que cedente da  titularidade  das  ações  da  EVORA,  e  recebedor  da  parcela  de  110.857.657 (cento e dez milhões, oitocentos e cinquenta e sete  mil, seiscentos e cinquenta e sete) ações da CSD.  200. Destaca­se  que  o  valor  unitário  de  cada ação da EVORA  em R$ 16,73 (dezesseis reais, e setenta e três centavos) utilizada  na  integralização  das  ações  recebidas  ou  subscritas  na  CSD  (valor esse aceito pelas partes como valor econômico, ou valor  de  mercado  da  empresa  EVORA),  era  superior  ao  valor  patrimonial  das  mesmas  ações,  apurado  pela  empresa  de  consultoria  contratada  em R$ 1,58  (um  real  e  cinquenta  e oito  centavos)  por  ação.  Essa  diferença  gerou  um  ágio56  na  aquisição  dessas  ações,  contabilizado  pela  CSD,  com  possibilidade de amortização nos termos da legislação aplicável,  e  redução  dos  efetivos  tributos  federais  a  serem  eventualmente  apurados.  (...)  202.  Portanto,  contabilizando  e  apropriando­se  do  ágio,  a  empresa  CSD  considerou­se  efetivamente  onerada  no  valor  de  R$ 110.857.657,00 (cento e dez milhões, oitocentos e cinquenta e  sete  mil,  seiscentos  e  cinquenta  e  sete  reais),  relativamente  às  ações da EVORA.  203. Em movimento seguinte, FRANCISCO utiliza esse montante  de  R$  110.857.657,00  (cento  e  dez  milhões,  oitocentos  e  cinquenta  e  sete  mil,  seiscentos  e  cinquenta  e  sete  reais)  representativo das ações recebidas da CSD para, acrescido a R$  215.000,00  (duzentos  e  quinze  mil  reais)  em  moeda  corrente,  integralizar  à  vista  111.072,657  (cento  e  onze  mil,  setenta  e  duas, seiscentos e cinquenta e sete milésimos) quotas do Fundo  de  Investimento  em  Participações  DVA  CNPJ  09.172.825/000168  (doravante  FUNDO  DVA),  administrado  pelo Banco Modal S.A. CNPJ 30.723.886/000162,  com sede na  cidade do Rio de Janeiro. Nos termos do Boletim de Subscrição  de Cotas  n.  01,  apresentado  por  FRANCISCO57  e  confirmado  pelo Banco MODAL58, o valor unitário de cada quota se  fazia  em  R$  1.000,00  (um mil  reais),  totalizando  um  patrimônio  em  quotas, de  titularidade de FRANCISCO,  em R$ 111.072.657,00  (cento e onze milhões, setenta e dois mil, seiscentos e cinquenta e  sete reais).   204. O mesmo FRANCISCO, em sua DAA ano calendário 2010,  quadro Declaração de Bens e Diretos, informa possuir “COTAS  NO  FIP  DVA  CNPJ  09.172.825/000168”,  situação  em  31/12/2009  R$  0,00  e  situação  em  31/12/2010  R$  111.072.657,00  (cento  e  onze  milhões,  setenta  e  dois  mil,  seiscentos e cinquenta e sete reais).   205.  Adicionalmente,  tem­se  o  Livro  Registro  de  Ações  Nominativas  n.  01  da  CSD,  consignando  que  FRANCISCO  Fl. 2362DF CARF MF     34 integralizou em 26/02/2010 quantidade de 110.857.657 (cento e  dez  milhões,  oitocentos  e  cinquenta  e  sete  mil,  seiscentos  e  cinquenta  e  sete)  ações  da  CSD  ao  valor  realizado  de  R$  110.857.657,00  (cento  e  dez  milhões,  oitocentos  e  cinquenta  e  sete mil,  seiscentos  e  cinquenta  e  sete  reais). Consta  ainda,  no  mesmo Livro,  à mesma data  26/02/2010,  transferência  do  total  dessas  ações  de  FRANCISCO  com  aquisição  por  parte  do  FUNDO DVA.”  Não  obstante  o  contribuinte  alegar  em  seu  recurso  que  a  operação  foi  tida  indevidamente  como  alienação  e  na  verdade  se  tratou  de  uma  união  de  duas  empresas  (Évora e SCC) através de um acordo com fins de expansão e consolidação de  suas atividades no mercado.   Explica:   "Na  prática  foi  como  se  estas  duas  empresas  (Évora  e  SCC)  tivessem  se  fundido  numa  só  (CSD),  contudo,  tendo  em  vista  a  maior complexidade da operação de  fusão,  resolveram realizar  apenas a substituição de suas ações (Évora e SCC) por ações da  nova empresa (CSD), tomando­se aquelas subsidiárias integrais  desta, mantendo­as com personalidade jurídica ativa.     Neste  particular,  me  filio  ao  voto  vencedor  constante  do  Acórdão  9202.003­579, da lavra do ilustre Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior, verbis:  Como dito acima, a matéria envolve a exigência de  imposto de  renda  incidente  sobre  ganho  de  capital  apurado  em  operação  denominada  “incorporação  de  ações”,  a  qual  se  encontra  disciplinada  pelo  artigo  252  da  Lei  n°  6.404/76,  da  seguinte  forma:  Art.  252.  A  incorporação  de  todas  as  ações  do  capital  social  ao  patrimônio  de  outra  companhia  brasileira,  para  convertê­la  em  subsidiária  integral,  será  submetida  à  deliberação da assembléia­geral das duas companhias mediante  protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § 1º.  Fl. 2363DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.347          35 A assembléia­geral  da  companhia  incorporadora,  se  aprovar a  operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado  com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as  avaliarão;  os  acionistas  não  terão  direito  de  preferência  para  subscrever  o  aumento  de  capital,  mas  os  dissidentes  poderão  retirar­se  da  companhia,  observado  o  disposto  no  art.  137,  II,  mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art.  230.  §  2º.  A  assembléia­geral  da  companhia  cujas  ações  houverem  de  ser  incorporadas  somente  poderá  aprovar  a  operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito  a  voto,  e  se  a  aprovar,  autorizará  a  diretoria  a  subscrever  o  aumento  do  capital  da  incorporadora,  por  conta  dos  seus  acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar­ se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante  o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 3º.  Aprovado  o  laudo  de  avaliação  pela  assembléia­geral  da  incorporadora,  efetivar­se­á  a  incorporação  e  os  titulares  das  ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as  ações  que  lhes  couberem. Estão  citados  como  enquadramentos  legais da infração, dentre tantos outros, o artigo 3°, § 3°, da Lei  n° 7.713/88 e o artigo 23, § 2°, da Lei n° 9.249/95, segundo os  quais: Art. 3°. O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem  qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9° a 14 desta  Lei  (...)  §  3°.  Na  apuração  do  ganho  de  capital  serão  consideradas as operações que importem alienação, a qualquer  título, de bens ou direitos ou  cessão ou promessa de cessão de  direitos à  sua aquisição,  tais como as  realizadas por compra e  venda,  permuta,  adjudicação,  desapropriação,  dação  em  pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de  compra  e  venda,  cessão  de  direitos  ou  promessa  de  cessão  de  direitos  e  contratos  afins.  Art.  23.  As  pessoas  físicas  poderão  transferir  a  pessoas  jurídicas,  a  título  de  integralização  de  capital,  bens  e  direitos  pelo  valor  constante  da  respectiva  declaração de bens ou pelo valor de mercado. § 1º. Se a entrega  for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas  físicas  deverão  lançar  nesta  declaração  as  ações  ou  quotas  subscritas  pelo mesmo  valor  dos  bens  ou  direitos  transferidos,  não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto­Lei nº 1.598,  de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20,  II, do Decreto­Lei nº  2.065, de 26 de outubro de 1983. § 2º. Se a transferência não se  fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a  maior será tributável como ganho de capital.  ...  De  acordo  com  o  Novo  Dicionário  Eletrônico  Aurélio,  versão  5.11a, Alienar  significa “Transferir para outrem o domínio de;  tornar  alheio;  alhear;”.  Sob  minha  ótica,  “incorporação  de  ações” não se confunde com “incorporação de sociedades” nem  tampouco  com  “subscrição  de  capital  em  bens”  e,  portanto,  inexiste fundamento legal que dê sustentação ao lançamento. Na  incorporação de empresas, ocorre a transmissão do patrimônio  da incorporada para a incorporadora, com a extinção daquela.  Já a integralização de capital consiste na subscrição de capital,  quando  uma  sociedade  comercial  é  constituída,  ou  seja,  os  Fl. 2364DF CARF MF     36 sócios  assinam  um  termo  prometendo  injetar  valores  na  empresa, quer sob a forma de dinheiro ou de bens e direitos.  A  integralização  do  capital  é  o  cumprimento  da  promessa,  quando do sócio efetivamente entrega os valores ou bens para a  empresa. O artigo 23 da Lei n° 9.249/95 trata de operações de  transferência  de  bens  e  direitos  a  título  de  integralização  de  capital,  sendo,  pois,  inaplicável  ao  caso,  segundo  penso,  na  medida  em  que  incorporação  de  ações  não  representa  subscrição  de  capital  em  bens.  Pela  não  ocorrência  de  alienação, mas de mera substituição, de participação societária,  entendo que não pode dar sustentação à exigência o artigo 3°, §  3°, da Lei n° 7.713/88. Já pela figura da incorporação de ações,  transmite­se a totalidade das ações (e não do patrimônio), sendo  que  a  incorporada  passa  a  ser  subsidiária  integral  da  incorporadora,  sem,  obviamente,  ser  extinta,  ou  seja,  permanecendo  com  direitos  e  obrigações.  Neste  caso,  se  dá  a  substituição  no  patrimônio  do  sócio,  por  idêntico  valor,  das  ações  da  empresa  incorporada  pelas  ações  da  empresa  incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as  pessoas  jurídicas  envolvidas  na  operação.  Os  sócios,  pessoas  físicas,  independentemente  de  terem  ou  não  aprovado  a  operação na  assembleia  de  acionistas  que  a  aprovou,  deverão,  apenas,  promover  a  alteração  acima  referida  em  suas  declarações de ajuste anual. Não se pode olvidar que de acordo  com o artigo 5°, inciso II, com o artigo 37 e com o artigo 150,  inciso I, todos da Constituição Federal, ao que se soma o artigo  97, incisos I e III, e § 1°, do Código Tributário Nacional – CTN,  somente  a  lei  pode  instituir  ou  majorar  tributos,  bem  como  definir o fato gerador da obrigação tributária. Importante, neste  momento, trazer à colação trecho da obra Sociedade Anônima –  30 Anos da Lei 6.404/76, coordenada por Rodrigo Monteiro de  Castro e por Leandro Santos de Aragão, Editora Quartier Latin,  2007,  p.  119­143,  contém  artigo  de  autoria  de  Alberto  Xavier,  chamado  Incorporação  de  Ações:  Natureza  Jurídica  e  Regime  Tributário, que muito bem esclarece a questão: [...] Na verdade,  incorporação  de  ações  e  incorporação  de  sociedades  são  fenômenos  radicalmente  distintos.  As  características  essenciais  da  incorporação  de  sociedades  consistem  na  transmissão  do  patrimônio  da  incorporada  para  a  incorporadora,  ocorrendo  uma  sucessão  a  título  universal  (art.  227,  “caput”),  bem  como  na  extinção  da  sociedade  incorporada¸  sem  liquidação,  a  qual  ocorre  precisamente  em  decorrência  da  transmissão  do  seu  patrimônio a  título universal  (art. 227, § 3°).  (...) Na  figura da  incorporação de ações não ocorre nenhum dos traços essenciais  da incorporação de sociedades. Não ocorre a transmissão de um  patrimônio  líquido  global,  como  universalidade,  mediante  sucessão a título universal, mas simplesmente uma operação que  tem  por  objeto,  não  a  totalidade  de  um  patrimônio¸  mas  tão  somente  a  totalidade  das  ações  do  capital  de  uma  companhia  pré­existente. Não ocorre também a extinção da sociedade cujas  ações são objeto da “incorporação” a que se refere o art. 252,  precisamente  porque  a  operação  tem  o  objetivo  oposto  de  manter  a  respectiva  personalidade  jurídica,  pressuposto  lógico  necessário  da  conversão  da  sociedade  pré  existente  em  subsidiária  integral  da “companhia  incorporadora” das  ações.  (...)  Pode,  pois,  concluir­se  não  existir  qualquer  relação  de  Fl. 2365DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.348          37 identidade  nem  sequer  de  analogia  entre  a  figura  da  incorporação  de  ações,  regulada  no  art.  252,  e  a  figura  da  incorporação de sociedades, regulada no art. 227. Também são  totalmente distintas a figura da incorporação de ações e a figura  da subscrição de capital em bens, regulada nos artigos 7° a 10.  (...)  A  figura  da  subscrição  de  capital  em  bens  reveste,  pois,  a  natureza jurídica de um contrato entre o acionista e a sociedade,  pelo  qual  o  acionista  transfere  a  titularidade  de  um  bem  ou  direito  pré­existente  no  seu  patrimônio  para  o  patrimônio  da  sociedade,  a  qual,  afetando  esse  bem  ao  seu  próprio  capital  social,  emite  ações  que  são  atribuídas  ao  acionista  em  contrapartida dos bens ou direitos conferidos. (...) A conferência  de bens para a subscrição de capital é um ato de alienação cuja  especificidade radica no fato de a contraprestação correlativa à  entrega  pelo  sócio  dos  bens  conferidos  para  integralização  do  capital estar na entrega pela sociedade, não de dinheiro ou bens  de pagamento (como sucede na compra e venda), nem de bens de  primeiro  grau  (como  sucede  na  permuta),  mas  de  bens  de  segundo  grau,  que  são  as  ações  ou  quotas  representativas  do  status  de  sócio  do  subscritor.  (...)  Fácil  se  torna,  pois,  demonstrar que a figura da incorporação de ações regulada no  art.  252  é  radicalmente  distinta  da  figura  de  subscrição  de  aumento  de  capital  em  bens.  Tenha­se  presente  que  o  objetivo  essencial  da  figura  da  “incorporação  de  ações”  consiste  na  “incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio  de  outra  companhia  brasileira  para  convertê­la  em  subsidiária  integral” (art. 252 “caput”). Ora, se a incorporação de ações se  fizesse pelo mecanismo da subscrição de capital em bens, isto é,  pelo mecanismo de  subscrição entre os  sócios e a  sociedade, o  objetivo  de  constituição  de  subsidiária  integral  exigiria,  necessariamente,  a  unanimidade dos  sócios  da  sociedade cujas  ações  deverão  ser  incorporadas,  de  tal  modo  que  bastaria  a  discordância  de  um  para  que  a  operação  se  tornasse  inviável.  Precisamente  porque  a  lei  pretendeu  viabilizar  a  formação  superveniente  de  subsidiária  integral,  prescindindo  a  regra  da  unanimidade, ela foi forçada a abandonar a construção jurídica  da  figura da  incorporação de ações baseada numa pluralidade  de  contratos  de  subscrição  em  bens,  para  optar  pela  configuração  jurídica  da  operação  como  um  contrato  não  já  entre sócio e sociedade, mas entre duas sociedades, a companhia  cujas  ações  houverem  de  ser  incorporadas  e  a  companhia  incorporadora.  Este  contrato  resulta  da  convergência  da  vontade  das  duas  companhias,  expressa  nas  deliberações  das  respectivas assembléias gerais, a que se referem os §§ 1° e 2° do  art. 252. A configuração da operação de incorporação de ações  como  um  contrato  entre  duas  sociedades,  e  não  como  um  contrato entre sócio e sociedade (como é a conferência de bens),  resulta  da  necessidade  de  permitir  que  ela  seja  aprovada  pela  maioria e não pela unanimidade dos sócios, sendo que a maioria  na sociedade cujas ações houverem de ser  incorporadas é uma  maioria qualificada, exigindo o voto da metade, no mínimo, das  ações com direito a voto (art. 252, § 2°). (...) Se bem se reparar,  em parte alguma o art. 252 atribui relevância à manifestação de  vontade do sócio na sua qualidade de subscritor, como sucederia  Fl. 2366DF CARF MF     38 se se tratasse de subscrição de capital em bens, atuando apenas  o  sócio  nas  vestes  de membro  de  um  órgão  da  companhia  –  a  assembléia geral – na qual pode exprimir o seu direito de voto.  O objeto do contrato de incorporação de ações é precisamente a  totalidade  das  ações  do  capital  social  de  uma  companhia  que  será  objeto  de  ato  de  subscrição  a  ser  praticado  pela  própria  companhia  cujas ações houverem de ser  incorporadas  e de ato  de aumento de capital na companhia incorporadora das ações. É  precisamente da fusão destes atos unilaterais praticados ao nível  corporativo de cada uma das sociedades que resulta o contrato  de incorporação de ações. (...) Um dos efeitos típicos do contrato  de incorporação de ações consiste precisamente na substituição  no  patrimônio  dos  sócios  das  ações  previamente  existentes,  representativas do capital da sociedade da qual originariamente  participavam,  por  ações  da  sociedade  incorporadora  emitidas  em  conseqüência  da  incorporação  das mesmas  ações.  Trata­se  de  fenômeno  meramente  substitutivo,  que  não  decorre  de  uma  transmissão,  seja  ope  voluntaris,  seja  ope  legis.  O  único  fenômeno de transmissão em sentido técnico que existe não tem  como transmitente o titular das ações a serem incorporadas, pois  não  existe manifestação  de  vontade  deste,  na  sua  qualidade  de  proprietário das ações, mas sim a sociedade incorporadora das  ações, uma vez que, nos termos do § 3° do art. 252, “aprovado o  laudo  de  avaliação  pela  Assembléia  Geral  da  incorporadora,  efetivar­se­á  a  incorporação  e  os  titulares  das  ações  incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações  que  lhe  couberem.”  O  titular  das  ações  a  serem  objeto  de  incorporação nada faz, nada transmite, nada permuta: limita­se  “passivamente”  a  receber  da  sociedade  incorporadora  ações  substitutivas das originariamente detidas e que ocupam, no seu  patrimônio,  lugar equivalente ao das ações substituídas por um  fenômeno  de  sub­rogação  real. Das  considerações  precedentes  acerca  da  natureza  jurídica  da  incorporação  de  ações  resulta  claramente  que  se  trata  de  um  instituto  de  direito  societário  dotado  de  características  próprias  e  que  impedem  a  sua  identificação, seja com a figura da incorporação de sociedades,  seja com a figura de subscrição de aumento de capital em bens.  (...)  No  que  concerne  às  pessoas  físicas,  trata­se  de  saber  se,  caso  o  aumento  de  capital  da  companhia  incorporadora  de  ações se  tenha baseado em laudo de avaliação que fixe o valor  das ações a preço de mercado, superior ao valor pelo qual tais  ações  constam  da  declaração  de  bens  dos  sócios,  será  a  diferença a maior tributável como ganho de capital, nos termos  do art. 23 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995. (...) Em  face das  considerações pendentes,  relativas à natureza  jurídica  da  figura  de  incorporação  de  ações  e  à  nítida  distinção  relativamente à  figura de  subscrição de aumento de capital  em  bens,  fácil  se  torna  concluir  que  o  art.  23  acima  citado  é  exclusivamente aplicável a esta última figura, como aliás resulta  do seu próprio caput¸ que se refere a uma transferência “a título  de integralização de capital”. Ora, como atrás já largamente se  demonstrou,  enquanto  na  subscrição  de  bens  para  aumento  de  capital  a operação é  realizada entre o  sócio e a  sociedade¸ na  figura  da  incorporação  de  ações  a  operação  é  realizada  entre  suas  sociedades,  a  sociedade  incorporadora  das  ações  e  a  sociedade  cujas  ações  deverão  ser  incorporadas,  sendo  que  o  aumento  de  capital  será  subscrito  por  esta  última.  Fl. 2367DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.349          39 Conseqüentemente,  na  figura  da  incorporação  de  ações  o  acionista  não  transfere  bens  ou  direitos  de  qualquer  natureza,  limitando­se,  de  modo  estático  e  passivo  (como  numa  “quase  desapropriação”), a ter no seu patrimônio substituídas as ações  que  previamente  detinha  pelas  novas  ações  emitidas  pela  companhia  incorporadora,  ocorrendo  um  fenômeno  de  sub­ rogação real. Não sendo aplicável à hipótese de incorporação de  ações  o  art.  23  da  Lei  n°  9.249/95,  os  sócios  pessoas  físicas  poderão  manter  o  mesmo  valor  das  ações  da  companhia  incorporada, constante das declarações anteriores, limitando­se  a  informar  que  esse  mesmo  valor  se  refere  às  ações  da  companhia  incorporadora  que  as  substituíram.  A  tributação  sobre  eventual  ganho  de  capital  apenas  ocorrerá  em  caso  de  alienação futura das ações da companhia incorporadora, sendo  então  tal  ganho  computado  pela  diferença  entre  o  preço  de  alienação e o custo originário constante da declaração de bens.  Tenha­se finalmente presente que esta é a solução que melhor se  adequa ao art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN), pois só  neste  momento  ocorrerá  realização  efetiva  de  um  ganho,  até  então meramente potencial, pois precisamente neste momento é  que  ocorrerá  a  aquisição  de  disponibilidade  econômica  e  jurídica de renda. No mesmo sentido, leciona NELSON EIZIRIK  [Incorporação de ações: aspectos polêmicos. São Paulo: Editora  Quartier  Latin  do  Brasil,  2009,  p.  78­99]:  A  incorporação  de  ações constitui a operação pela qual uma sociedade anônima é  convertida  em  subsidiária  integral  de  outra  companhia  brasileira, estando expressamente prevista no artigo 252 da Lei  n.  6.404/1976.  A  incorporação  de  ações  para  o  fim  de  constituição de subsidiária integral constitui manifestamente um  instituto  jurídico  decorrente  do  processo  crescente  de  concentração  empresarial. O moderno  capitalismo  caracteriza­ se, conforme pode ser observado na prática de negócios, por um  alto  grau  de  concentração  econômica  ,  o  qual  decorre  de  três  fatores essenciais: a) da existência de economias de escala que a  concentração  possibilita,  quer  ao  nível  da  unidade  técnica  de  produção,  quer  ao  nível  da  gestão  empresarial,  dado  que  os  empresários buscam sempre minimizar seus custos de produção  e  de  distribuição  dos  produtos;  b)  o  impacto  dos  avanços  tecnológicos  na  produção  econômica;  como  a  inovação  tecnológica  constitui  uma  das  principais  fontes  de  lucros  das  empresas e dada a maior dificuldade de seu desenvolvimento em  unidade isoladas de produção, há uma tendência crescente para  a  concentração;  c)  da  necessidade  de  diversificação  na  produção  e  distribuição  dos  produtos,  com  a  consequente  diminuição dos riscos inerentes a uma atividade monoprodutora.  É  inegável  que  uma  das  funções  básicas  do  moderno  direito  societário é a de prover os  instrumentos  jurídicos adequados à  instrumentalização  e  disciplina  legal  do  processo  de  concentração  empresarial.  Nesse  sentido,  podemos  verificar,  conceitualmente,  a  existência  de  dois  grandes  grupos  de  instrumentos  jurídicos  societários aptos a  instrumentalizarem a  concentração  empresarial:  a  dois  institutos  que  permitem  a  conjugação  de  atividades,   porém  mantida  a  personalidade  jurídica  das  empresas,  como  ocorre  com  os  grupos  de  Fl. 2368DF CARF MF     40 sociedades;  e  a  dois  institutos  que  instrumentalizam  a  concentração  por   integração  ou  interpretação  societária,  como ocorre nas fusões e  incorporações  , em que desaparece a  personalidade  jurídica  de  uma  das  empresas  envolvidas.  Além  dos  institutos  clássicos  acima  referidos,  a  disciplina  jurídico­ societária prevê determinados institutos híbridos, como é o caso  da  incorporação  de  ações  para  constituição  de  subsidiária  integral, na qual procede­se a uma modalidade de concentração  empresarial  em  que  se  mantém  a  personalidade  jurídica  da  companhia cujas ações são incorporadas, passando ela, porém a  ter apenas um acionista.  [...]  Trata­se,  portanto,  de  típica  operação  de  integração  empresarial,  que  não  se  confunde  com a  operação de  aumento  de capital, embora traga, como uma de suas consequências, por  força da  incorporação das ações da  incorporada ao capital  da  incorporadora,  o  aumento  de  capital  desta  última.  [...]A  subscrição constitui o ato pelo qual alguém transfere a título de  propriedade  bens  ou  direitos  de  seu  patrimônio  para  o  patrimônio  da  sociedade,  passando  tais  bens  ou  direitos  a  integrar  o  fundo  comum  ou  social.  Em  contrapartida  à  conferência dos bens para a integralização do capital social, são  atribuídas ao subscritor, que passará a gozar, a partir de então,  do ‘status socii’. A subscrição de capital em bens, está prevista  nos artigos 7º a 10 da Lei das S.A, encerra um contrato entre a  sociedade  e  o  novo  acionista.  Na  incorporação  de  ações,  por  outro lado, é estabelecida uma relação entre duas sociedades – a  incorporadora  e  aquela  cujas  ações  serão  incorporadas.  Verifica­se,  assim,  a  convergência  de  vontades  entre  as  duas  companhias,  cujas  assembleias  aprovam  a  operação  de  incorporação  de  ações  pode  ser  deliberada  por  maioria,  não  exigindo  a  unanimidade.  [...]  Uma  outra  diferença  entre  a  subscrição  e  a  incorporação  de  ações  centra­se  no  elemento  vontade. Com  efeito,  na  subscrição,  o  subscritor manifesta  sua  vontade  de  se  tornar  sócio  da  companhia.  Trata­se  de  ato  unilateral e voluntário, pelo qual a pessoa que deseja se tornar  acionista  da  sociedade  manifesta  a  sua  vontade  de  contribuir  para o capital social, obrigando­se por determinado número de  ações. Na incorporação de ações, ao contrário, prescinde­se da  vontade  do  acionista  da  companhia  cujas  ações  serão  incorporadas.  A  operação  é  aprovada  por  maioria  e  independentemente  da  vontade  do  acionista  minoritário,  cabendo­lhe,  apenas  no  caso  de  dissidência,  o  exercício  do  direito  de  recesso.  Na  incorporação  de  ações,  assim,  haverá  subscrição,  independentemente  da  vontade  do  acionista  minoritário,  de  ações  da  sociedade  incorporadora  com  a  totalidade das ações do capital social da companhia cujas ações  serão incorporadas. [...] Na incorporação de ações, assim como  ocorre  na  incorporação  de  sociedades,  os  acionistas  da  companhia incorporada perdem a titularidade das ações de sua  propriedade e,  em contrapartida, recebem ações de emissão da  incorporadora. Contudo, a operação de incorporação de ações,  prevista no artigo 252 da Lei Societária, não se confunde com a  incorporação de sociedades.  Nos  termos do artigo 227 da Lei Societária, a  incorporação de  sociedade  constitui  operação  mediante  a  qual  uma  das  sociedades  é  absorvida  por  outra,  que  lhe  sucede  em  todos  os  Fl. 2369DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.350          41 direitos e obrigações. Assim, em decorrência da incorporação, a  sociedade  incorporada  desaparece  e  o  seu  patrimônio  é  incorporado à sociedade incorporadora, que realiza um aumento  de  capital  a  ser  subscrito  com  a  versão  do  patrimônio  da  incorporadora.  Os  acionistas  da  incorporadora  perdem  os  direitos  que  tinham  em  relação  ao  patrimônio  da  sociedade  extinta  e  passam  a  ser  acionistas  da  sociedade  incorporadora,  recebendo,  em  substituição  às  suas  antigas  ações,  ações  de  emissão  da  sociedade  incorporadora.  A  Lei  n.  6.404/76  especificou, nos três parágrafos do artigo 227, o procedimento a  ser observado tanto pela companhia incorporadora quanto pela  incorporada. Por sua vez, a incorporação de ações, como antes  referido, constitui operação pela qual uma sociedade anônima é  convertida  em  subsidiária  integral  de  outra  companhia  brasileira, estando expressamente prevista no artigo 252 da Lei  n.  6.404/76. Não há, na hipótese prevista no artigo 252 da Lei  das  SA,  embora  a  norma  mencione  “incorporação”  de  ações,  incorporação de uma sociedade por outra. A doutrina, aliás, tem  criticado  a  utilização,  pelo  legislador,  da  palavra  “incorporação”,  conhecida  como  uma  operação  em  que  se  extingue  a  sociedade  incorporada,  sendo  sucedida  pela  incorporadora,  o  que  não  ocorre  na  incorporação  de  ações.  [...]A  incorporação de ações disciplinada no artigo 252 da Lei  das S.A constitui negócio plurilateral, cujo objeto é a integração  de  participação  societária,  mediante  a  agregação  de  todas  as  ações  da  incorporadora  ao  patrimônio  da  incorporadora,  mantida a personalidade jurídica da  incorporada. Ou seja, não  há,  na  incorporação  de  ações,  a  extinção  da  sociedade,  cujas  ações  foram “incorporadas”, muito menos  a  sucessão  em  seus  direitos e obrigações. [...] A operação prevista no artigo 252da  Lei  das  S.A,  tem  por  objetivo  a  transformação  de  sociedade  pluripessoal em subsidiária integral, mediante a “incorporação”  da  totalidade  das  ações  de  sua  emissão  ao  patrimônio  da  companhia  “incorporada”.  Uma  das  principais  características  da operação de incorporação de ações é a compulsoriedade da  transferência  das  ações  dos  acionistas,  independentemente  de  seu  consentimento.  Isto  é,  verifica­se  a  total  ausência  do  elemento volitivo para a efetivação e concretização deste tipo de  operação.  A  operação  de  incorporação  de  ações  decorre  unicamente  da  deliberação  assemblear,  a  cuja  decisão  os  acionistas  eventualmente  discordantes  não  poderão  opor­se,  estando  impossibilitados  de  impedir  a  operação.  É  nas  assembleias gerais que será verificada a vontade social das duas  sociedades:  a  incorporadora  e  a  da  que  terá  suas  ações  incorporadas. Uma vez adquirida a personalidade jurídica como  registro  de  seus  atos  constitutivos,  sociedade  passa  a  ter  existência distinta da de seus membros, sendo considerada uma  pessoa,  a  quem  a  Lei  atribui  capacidade  para  adquirir  e  transmitir direitos. [...] Na hipótese de incorporação de ações, a  assembleia  geral  da  sociedade  cujas  ações  serão  incorporadas  delibera,  por  maioria,  realizar  a  operação.  Trata­se  de  manifestação da vontade social, tendo em vista os interesses da  sociedade e não os dos acionistas individualmente considerados.  [...]  Após  a  aprovação  da  operação  de  incorporação  de  ações  Fl. 2370DF CARF MF     42 pela maioria na assembleia geral, a diretoria da companhia que  terá  suas  ações  incorporadas,  ao  subscrever  o  aumento  do  capital  da  sociedade  incorporadora  com  ações  dos  acionistas,  está  executando  a  vontade  social.[...]  Como  referido,  o  ato  jurídico  de  subscrição  não  é  praticado,  portanto,  pelos  acionistas,  mas  pela  diretoria  da  sociedade  cujas  ações  serão  incorporadas.  No caso, não ocorre uma integralização de capital pela pessoa  física,  tratando­se  de  operação  levada  a  efeito  pelas  pessoas  jurídicas  envolvidas  no  processo  de  incorporação  de  ações.  Outrossim,  não  se  tem  transferência,  por  ato  de  alienação,  de  bens da pessoa física para uma pessoa  jurídica. Ocorre apenas  uma subrogação, no patrimônio do acionista, das ações de uma  empresa pelas de outra, e isso por força de lei. Conforme a lição  de Maria Helena Diniz (in Curso de Direito Civil Brasileiro, 2º  Volume,  São  Paulo,  Editora  Saraiva,  19ª  ed.,  p.  264,  2004),  o  termo  subrogação  advém  do  latim  subrogatio,  designando  substituição  de  uma  coisa  por  outra,  com  mesmos  ônus  e  atributos, caso em que se tem a sub­rogação real. Nesse sentido,  entendo que não há como se comparar, para fins de justificar a  tributação, integralização de capital social por pessoa física com  incorporação  de  ações  entre  pessoas  jurídicas.  Não  se  pode  olvidar que de acordo com o artigo 5°, inciso II, com o artigo 37  e com o artigo 150,  inciso I,  todos da Constituição Federal, ao  que  se  soma  o  artigo  97,  incisos  I  e  III,  e  §  1°,  do  Código  Tributário  Nacional  –  CTN,  somente  a  lei  pode  instituir  ou  majorar tributos, bem como definir o fato gerador da obrigação  tributária.  É  exclusividade  de  lei  determinar  a  hipótese  de  incidência  tributária  e  seus  elementos  quantitativos  –  base  de  cálculo  e  alíquota  Apenas  a  lei  pode  fixar  as  situações  que,  ocorridas no mundo fático, geram a obrigação de pagar tributo  e  o  quantum  debeatur.  Nesse  sentido,  cumpre  destacar  as  seguintes  lições  de  Roque  Antonio  Carrazza:  Portanto,  o  princípio  da  legalidade,  no  Direito  Tributário,  não  exige,  apenas,  que  a  atuação  do  Fisco  rime  com  uma  lei  material  (simples preeminência de  lei). Mais do que  isto,  determina que  cada ato concreto do Fisco, que importe exigência de um tributo,  seja  rigorosamente  autorizado  por  uma  lei.  É  o  que  se  convencionou  chamar  reserva  absoluta  de  lei  formal  (Alberto  Xavier)  ou  de  estrita  legalidade  (Geraldo  Ataliba).  Também  a  conduta  da  Fazenda  Pública,  ao  cobrar  um  tributo  (atividade  tipicamente  administrativa),  deve  vir  disciplinada  numa  lei  ordinária,  que  minudencie  os  casos  e  o  modo  como  deve  ser  aplicada. Como se viu, todos os elementos essenciais do tributo  devem  ser  erigidos  abstratamente  pela  lei,  para  que  se  considerem cumpridas as exigências do princípio da legalidade.  Convém  lembrar  que  são  ‘elementos  essenciais’  do  tributo  os  que, de algum modo, influem no an e no quantum da obrigação  tributária.  (Curso de Direito Constitucional Tributário, 12. ed.,  Malheiros:  1999,  p.  178­179)  Ato  contínuo,  pretendeu  a  Autoridade Fiscal  justificar a tributação por meio da aplicação  do  disposto  na  Lei  n.  7713,  de  22  de  dezembro  de  1988,  que  altera  a  legislação  do  imposto  de  renda  e  dá  outras  providências:  Art.  1º  Os  rendimentos  e  ganhos  de  capital  percebidos a partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas  residentes  ou  domiciliados  no  Brasil,  serão  tributados  pelo  Fl. 2371DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.351          43 imposto  de  renda  na  forma  da  legislação  vigente,  com  as  modificações  introduzidas  por  esta  Lei.  Art.  2º  O  imposto  de  renda  das  pessoas  físicas  será  devido,  mensalmente,  à  medida  em  que  os  rendimentos  e  ganhos  de  capital  forem  percebidos.  Art.  3º  O  imposto  incidirá  sobre  o  rendimento  bruto,  sem  qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta  Lei.  (Vide  Lei  8.023,  de  12.4.90)  §  1º  Constituem  rendimento  bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação  de  ambos,  os  alimentos  e  pensões  percebidos  em  dinheiro,  e  ainda  os  proventos  de  qualquer  natureza,  assim  também  entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos  rendimentos  declarados.  §  2º  Integrará  o  rendimento  bruto,  como  ganho  de  capital,  o  resultado  da  soma  dos  ganhos  auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos  de qualquer natureza, considerando­se como ganho a diferença  positiva  entre  o  valor  de  transmissão  do  bem  ou  direito  e  o  respectivo  custo  de  aquisição  corrigido  monetariamente,  observado  o  disposto  nos  arts.  15  a  22  desta  Lei.  §  3º  Na  apuração do ganho de capital serão consideradas as operações  que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou  cessão ou promessa de  cessão de direitos à  sua aquisição,  tais  como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação,  desapropriação,  dação  em  pagamento,  doação,  procuração  em  causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos  ou  promessa  de  cessão  de  direitos  e  contratos  afins.  §  4º  A  tributação  independe  da  denominação  dos  rendimentos,  títulos  ou direitos, da  localização,  condição  jurídica ou nacionalidade  da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de  percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência  do  imposto, o benefício do contribuinte por qualquer  forma e a  qualquer  título.  §  5º  Ficam  revogados  todos  os  dispositivos  legais concessivos de isenção ou exclusão, da base de cálculo do  imposto de renda das pessoas físicas, de rendimentos e proventos  de  qualquer  natureza,  bem  como os  que  autorizam  redução  do  imposto por investimento de interesse econômico ou social. § 6º  Ficam  revogados  todos  os  dispositivos  legais  que  autorizam  deduções  cedulares  ou  abatimentos  da  renda  bruta  do  contribuinte, para efeito de incidência do imposto de renda.     Resta  claro  que  os  arts.  1º  e  2º  tratam  da  hipótese  que  define  incidência da ocorrência do  fato gerador,  que só ocorre, como  definido  em  Lei,  quando  os  rendimentos  são  percebidos  por  pessoas  físicas.  Além  disso,  define  claramente,  que  o  imposto  será  devido,  pelas  pessoas  físicas,  à  medida  em  que  os  rendimentos e ganho de capital foram percebidos. É certo que a  Constituição  da  República  de  1988  outorgou  competência  tributária  aos  entes  federativos  por  meio  de  regras  compostas  por expressões que denotam riqueza tributável (os “fatos­signos  presuntivos  de  riqueza”,  conforme  expressão  cunhada  por  Alfredo Augusto Becker). Dada a vaguidão e a ambiguidade dos  vocábulos,  é  patente  a  dificuldade  de  se  precisar,  semanticamente,  o  que  deve  ser  entendido  por  “renda  e  proventos  de  qualquer  natureza”,  “faturamento”,  “receita”,  Fl. 2372DF CARF MF     44 “salários”, dentre outros. O legislador constituinte se utilizou de  conceitos fechados e determinados, que vinculam a atividade do  legislador  infraconstitucional,  como  forma  de  se  garantir  a  segurança jurídica e a legalidade. Quis o legislador constituinte  repartir, com rigidez e precisão, o espaço de tributação de cada  ente federativo, evitando, desta forma, conflitos de competência.  Se  com  a  rígida  discriminação  de  competências  tributárias,  vemos  a  todo  o  tempo  situações  de  bitributação,  certamente  a  adoção  de  tipos  aumentaria,  sobremaneira,  as  invasões  de  competência.  Os  conceitos  constitucionais  não  poderão  ser  alterados pelo legislador infraconstitucional, a quem caberá, tão  somente, defini­lo por meio de instrumento normativo próprio (a  Lei Complementar prevista no artigo 146 da Lei Constitucional  de  1988,  que  será  objeto  de  análise  em  tópico  próprio).  Qualquer  atuação  que  extrapole  o  conceito  constitucional,  implica  reconhecimento  do  vício  de  inconstitucionalidade  da  norma  jurídica  tributária.  A  regra  prevista  no  inciso  III  do  artigo  153  da  Constituição  da  República  de  1988,  outorga  competência  à  União  para  instituir  imposto  sobre  a  “renda  e  proventos  de  qualquer  natureza”.  Nesse  diapasão,  cumpre­nos  construir o conceito constitucional de renda7, fixando as balizas  constitucionais  à  atuação do  legislador  infraconstitucional. Em  sua  acepção  de  base,  identificamos  no  vocábulo  “renda”  diversos  significados  que  nos  orientam  neste  trabalho  de  construção  de  sentido;  dentre  elas,  destacamos:  (i)  produto  anual  ou  mensal  de  propriedades  rurais  ou  urbanas,  de  bens  móveis  ou  imóveis,  de  benefícios,  capitais  em  giro,  empregos,  inscrições,  pensões  etc.;  produto,  receita,  rendimento;  (ii)  rendimento  líquido  depois  de  deduzidas  as  despesas  materiais.  (iii) totalidade dos rendimentos que entram num cofre geral. (iv)  importância  superior a determinado  limite e  estabelecida pelas  leis  fiscais  como  rendimento  da  atividade  econômica  do  indivíduo8.  Por  sua  vez,  o  vocábulo  “provento”  tem  como  acepção  de  base  os  significados  de  “ganho”,  “lucro”,  “proveito”  ou  “rendimento”.  Trata­se  de  espécie  do  gênero,  “renda”.  Como  se  percebe,  a  acepção  de  base  é  insuficiente  para  que  se  conceitue  juridicamente  “renda  e  proventos  de  qualquer natureza”. Cumpre analisar a regra do artigo 153, III,  com  outras  regras  e  princípios  do  Texto  Constitucional.  Não  obstante,  é  decisivo  apartar  a  palavra  “renda”  de  outros  vocábulos, que dela se aproximam ou, ao menos, tangenciam­na.  Contudo,  é  importante  distanciar  “renda”  de  “faturamento”,  “receita”, “patrimônio”, “capital”, “ganho”, “rendimentos” e  “lucro”.  “Faturamento”  é  fonte  de  custeio  prevista  no  artigo  195, I, b, da Constituição Federal de 1988 para a instituição de  contribuições  destinadas  ao  custeio  da  seguridade  social,  não  podendo  ser  confundida  com  o  vocábulo  ora  investigado.  Faturamento consiste no ato ou efeito de faturar,  isto é, extrair  uma fatura relacionada à uma venda mercantil ou prestação de  serviço,  conforme  disposto  na  Lei  nº  5.474/68.  Trata­se  de  conceito oriundo do direito privado incorporado pelo legislador  constituinte.  A  riqueza  tributável  consiste  na  soma  dos  valores  auferidos  constantes  nas  faturas  emitidas.  Não  se  confunde,  portanto,  com  “renda”.  “Receita”  também  é  fonte  de  custeio  prevista  no  artigo  195,  I,  b,  do  Diploma  Constitucional,  constituindo gênero do qual o “faturamento” é uma espécie. Na  lição de Paulo de Barros Carvalho2 : Receita é a entrada que,  Fl. 2373DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.352          45 integrando­se  ao  patrimônio  sem  quaisquer  reservas  ou  condições, vem acrescer seu vulto como elemento novo positivo.  Assim,  quando  o  particular  vende  determinado  bem  que  lhe  pertence,  o  dinheiro  recebido  é  receita,  uma  vez  que  altera  a  situação patrimonial do vendedor. O emprego do vocábulo deixa  clara a diferença existente entre “renda” e “receita”, conquanto  a presença daquela pressuponha a existência desta. O legislador  constituinte  também  diferencia  “patrimônio”  de  “renda”.  Isso  fica nítido, por exemplo, pelo disposto no artigo 150, VI, a e c e  os  §§1º,  2º  e  4º,  do  Texto  Constitucional,  em  que  são  mencionados  no  mesmo  enunciado,  denotando  conteúdo  semântico  diverso.  Trata­se  de  conceito  oriundo  do  direito  privado,  que  designa  o  conjunto  de  bens  e  direitos  de  determinada  pessoa,  física  ou  jurídica  (pública  ou  privada),  estaticamente considerados.  Renda também não se confunde com “capital”, que é empregada  pelo  constituinte  como  espécie  de  investimento  permanente.  É  quantia,  pertencente  ao  patrimônio  de  um  indivíduo,  utilizada  para produzir bens de capital (juros, correção monetária, lucro,  dentre  outros).  “Ganho”  e  “rendimentos”  consistem  em  entradas  no  patrimônio  de  uma  pessoa,  física  ou  jurídica, mas  também  não  podem  ser  equiparadas  à  renda,  visto  que  a  Lei  Maior de 1988 também as utiliza em acepção, muito similar ao  de  receita.  “Lucro”,  por  fim,  consiste  no  resultado  positivo  de  uma  determinada  atividade  econômica,  obtida  por  uma  pessoa  física  ou  jurídica.  O  lucro  é  materialidade  empregada  pelo  constituinte para  fins de  custeio da  seguridade  social por meio  de  contribuição  (artigo  195,  I,  c).  Para  José  Artur  Lima  Gonçalves3  ,  trata­se  de  “noção  parcial  em  relação à  renda”.  Por  outro  lado,  não  obstante  as  delimitações  negativas  que  buscamos  realizar,  é  importante  salientar  que  o  Texto  Constitucional  consagra  o  direito  de  propriedade  (artigo  5º,  XXII,  da  Constituição  da  República  de  1988),  a  capacidade  contributiva (artigo 145, §1º, do mesmo Diploma) e a dignidade  da  pessoa  humana  (artigo  1º,  III).  A  tributação  consiste  em  invasão  no  patrimônio  do  contribuinte,  relativizando  o  seu  direito de propriedade, que destaca parte de sua riqueza (a ser  calculada  de  acordo  com  o  referencial  adotado  –  renda,  patrimônio,  faturamento,  receita,  dentre outros)  e a  entrega ao  Estado,  como  forma  de  abastecimento  dos  cofres  públicos  e  concretização  dos  valores  constitucionais  perseguidos  pela  sociedade. Esta invasão, no entanto, não pode aniquilar direitos  fundamentais. A capacidade contributiva, a seu turno, impõe que  o  legislador  capte  as  manifestações  de  riqueza,  previamente  estipuladas  pelas  regras  de  competência  tributária.  Com  essas  palavras,  queremos  pontuar  que  só  há  renda–  acréscimo  patrimonial – após o confronto entre as receitas e as despesas,  de modo a se tributar, efetivamente, riqueza disponível, e não um  ônus,  uma  perda  ou,  enfim,  qualquer  decréscimo  patrimonial.  Nesse  diapasão,  parece­nos  que  o  vocábulo  renda  só  pode  significar  o  acréscimo  de  riqueza  definitivo  ao  patrimônio  do  contribuinte, obtido após a dedução das despesas indispensáveis  à  manutenção  da  fonte  produtora,  verificada  em  determinado  período  de  tempo.  O  conceito  em  tela  distingue­se  Fl. 2374DF CARF MF     46 principalmente  da  noção  de  “patrimônio”  (que  é  o  conjunto  estático de bens) e de “receita” (ingresso patrimonial), vez que  sua  configuração depende  da  dedução de  determinadas  saídas.  Do  contrário,  ter­se­ia  renda  como  sinônimo  de  receita.  Posto  isso,  cabe  analisar  se  a  definição  do  conceito  de  “renda  e  proventos  de  qualquer  natureza”  realizada  pelo  legislador  nacional  complementar,  é  compatível  com  a  regra  de  competência do artigo 153, III, da Carta Magna de 1988. Coube  à  Lei  Complementar,  nos  termos  do  artigo  146,  III,  a,  da  Constituição da República,  definir os  conceitos constitucionais,  a fim de delimitar e balizar o legislador ordinário na expedição  da  regra­matriz de  incidência dos  tributos de  sua competência.  O  legislador  complementar,  portanto,  deve  se  ater  ao  conceito  constitucional  de  renda,  sem  prejuízo  das  demais  limitações  formais  e  materiais  ao  poder  de  tributar  previstas  na  Carta  Magna  de  1988.  Nesse  diapasão,  o  legislador  complementar  definiu o conceito de renda, conforme o artigo 43, I e II, do CTN  –  Código  Tributário  Nacional:  Art.  43.  O  imposto,  de  competência  da União,  sobre  a  renda  e  proventos  de  qualquer  natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade  econômica ou jurídica: I ­ de renda, assim entendido o produto  do  capital,  do  trabalho  ou  da  combinação  de  ambos;  II  ­  de  proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos  patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. A definição  do  legislador  complementar  coaduna­se  com  o  conceito  constitucional  de  renda  construído,  razão  pela  qual  inexiste  incompatibilidade vertical. O legislador ordinário poderá eleger  como  hipótese  de  incidência  do  tributo  em  análise  a  conduta  pela  qual  o  contribuinte  aufere  um  acréscimo  patrimonial  em  caráter  definitivo,  seja  ele  enquadrado  na  definição  de  renda  (definida  como  o  produto  do  capital,  do  trabalho  ou  da  combinação  de  ambos)  ou  de  proventos  de  qualquer  natureza  (todo  e  qualquer  acréscimo  que  não  advenha do  capital  ou  do  trabalho,  tais  como  alugueis,  royalties,  dentre  outros).  A  tributação  da  renda  só  é  possível  quando  configurada  a  disponibilidade  –  econômica  ou  jurídica  –  que  denote  manifestação  de  capacidade  contributiva  por  parte  do  contribuinte.  A  disponibilidade  econômica  refere­se  à  efetiva  disponibilidade  dos  recursos  financeiros  em  caixa,  enquanto  a  disponibilidade  jurídica  consiste  em  título  jurídico,  líquido  e  certo, que lhe permite obter, incontestavelmente, a realização em  dinheiro.  O  importante,  para  que  se  viabilize  a  incidência  do  tributo,  é  que  o  contribuinte  adquira  esta  disponibilidade  e  manifeste  capacidade  econômica  para  arcar  com  a  carga  tributária  que  lhe  será  imposta  em  razão  deste  acréscimo.  Definir se a incorporação de ações enseja ganho de capital aos  acionistas,  pessoas  físicas  da  empresa  incorporada,  exige  domínio do conceito constitucional de renda, da sua definição à  luz  do  Código  Tributário  Nacional  e  se  há  subsunção  deste  evento, ou não, ao critério material da hipótese de incidência da  norma  tributário.  Ademais,  é  decisivo  saber  se  esta  operação  societária equipara­se à alienação de bens ou direitos por meio  de subscrição de ações, conforme disposto no §3º do artigo 3º da  Lei nº 7.713/88. De nossa parte, afirmo sem qualquer receio que  a  incorporação de ações não  se  equipara à alienação de bens.  Alienar  tem  como  acepção  de  base  a  transferência  de  algo  a  outrem. O Código Civil de 2002,  trata a alienação como forma  Fl. 2375DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.353          47 de  perda  da  propriedade,  consoante  o  artigo  1.275,  I,  e  se  concretiza quando há um negócio jurídico bilateral, pelo qual o  alienante  transfere,  a  título  gratuito  ou  oneroso,  determinado  bem ou direito ao alienatário. Na incorporação de ações ocorre  troca,  permuta  ou,  como  enuncia  a  Lei  das  Sociedades  Anônimas, substituição de ações. Esta transação, frise­se, não se  dá  entre  os  acionistas  da  incorporada  e  a  sociedade  incorporadora, mas sim entre as duas companhias. Os acionistas  da  incorporada  deliberam  sobre  a  formalização  da  operação,  mas não se exige votação unânime. O sócio que tenha recusado  a  incorporação,  caso  não  exerça  o  seu  direito  de  retirada,  sofrerá  os  efeitos  da  operação  societária,  passando  a  ser  considerado  acionista  da  incorporadora,  de  quem  receberá  novas ações,  em  substituição àquelas que possuía,  cabendo­lhe  efetuar as alterações necessárias em sua declaração de bens.  A incorporação tem como um de seus efeitos a transformação da  sociedade incorporada em sua subsidiária integral – e não a sua  extinção, como ocorre com a incorporação tradicional – da qual  a  incorporadora passa a  ser a única acionista. Ato contínuo, a  incorporadora emite ações em seu nome, para substituir aquelas  que foram incorporadas, cujo valor pode ser idêntico, inferior ou  superior ao valor de custo. Daí o caráter de permuta: o acionista  entrega a sua participação societária, e  recebe em troca novas  ações,  agora  da  empresa  incorporadora.  Trocam­se,  portanto,  títulos  por  outros  títulos.  O  fato  de  as  novas  ações  serem  eventualmente  superiores  ao  valor  contabilizado  (ou  valor  de  custo), não permite dizer que houve acréscimo patrimonial, visto  que  não  há  qualquer  disponibilidade  efetiva  de  renda.  Esta  somente se verificará quando o contribuinte efetuar a alienação  da  participação  societária,  recebendo,  em  contrapartida,  o  preço. O ganho de  capital,  portanto, depende da  realização da  renda.  Relevante  salientar  que  este  ganho  verificado  em  razão  da  substituição  dos  títulos  é  meramente  potencial.  Como  é  cediço,  o  mercado  de  capitais  é  sazonal,  de  modo  que  o  contribuinte  pode  sofrer  a  desvalorização  de  suas  ações,  nova  valorização, e assim sucessivamente. Somente quando ocorrer a  alienação efetiva da participação, com recebimento das quantias  pela  sociedade  empresária,  é  que  se  poderá  verificar  a  existência, ou não, de ganho de capital tributável. Desta forma,  ainda que se possa aceitar a ocorrência de uma transferência de  ações (dos acionistas da incorporada à  incorporadora), não há  recebimento de preço pelos títulos, mas sim de novas ações, cujo  valor total, ainda que superior, poderá ser momentâneo, diante  das  variáveis  acima  mencionadas.  Assim,  inexiste  qualquer  ganho de capital  tributável pelo  imposto sobre a  renda quando  ocorre a denominada incorporação de ações. A situação descrita  não se amolda ao critério material da norma tributária. Não há  efetivo  acréscimo  patrimonial,  mas  mera  possibilidade  de  acréscimo, a  ser  verificado quando da  efetiva  alienação destas  ações. Por conseguinte, exigir o tributo da pessoa física, nestas  situações, não só afronta o conceito constitucional de “renda e  proventos  de  qualquer  natureza”  ­  porquanto  tributa­se  patrimônio  e  não  renda  ­  como  também  viola  o  princípio  da  capacidade contributiva  (artigo 145, §1º, da Lei Constitucional  Fl. 2376DF CARF MF     48 de 1988, vez que o contribuinte não manifesta qualquer riqueza  passível de tributável) e da legalidade (artigo 150, I, do mesmo  Diploma,  vez  que  se  exige  exação  sem  respaldo  em  lei  ou  na  própria Carta Magna).  A  partir  dessa  conclusão,  surgem  algumas  indagações:  a)  o  contribuinte  que  consta  da  autuação  ­  pessoa  fisica  ­  percebeu/recebeu algo em operação? Entendo que não, pois não  houve a venda de ações. Não houve realização monetária neste  momento; b) Ocorreu integralização de capital por pessoa física,  sujeita a tributação pela Lei 9.249? Entendo que não, pois houve  incorporação de ações, entre pessoas jurídicas, instituto jurídico  definido em lei, diverso da integralização de ações;  c) Há hipótese de  incidência do  IRPF nessa operação,  sobre a  pessoa  física?  Entendo  que  haverá  quando  a  pessoa  física  vender  suas ações. Aliás,  é bom destacar que a Declaração de  Rendimentos  da  Pessoa  Física  do  contribuinte,  sujeito  passivo  da relação jurídico­tributária, não foi alterada, persistindo com  o mesmo valor, mesmo após a incorporação de ações, haja vista  que não houve alteração do patrimônio. Não se deve esquecer as  lições  do  Professor  Alberto  Xavier  que  leciona:  "A  tributação  sobre  eventual  ganho  de  capital  apenas  ocorrerá  caso  de  alienação futura das ações da companhia incorporadora, sendo  então tal ganho a diferença entre o preço de alienação e o custo  originário constante da declaração de bens"  ...  Haverá ganho de capital, sim, quando o contribuinte alienar, por  valor  superior ao  custo de aquisição, a participação  societária  recebida em razão da incorporação de ações ora apreciada.  Outrossim, conheço e dou provimento ao Recurso Especial do Contribuinte.  Patrícia da Silva  Voto Vencedor  Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa ­ Redator designado  Divergi  da  Relatora  quanto  ao  mérito,  tanto  em  relação  ao  recurso  da  Procuradoria quanto ao recurso do Contribuinte, pelas razões que passo a expor.  Sobre o recurso da Procuradoria, a matéria em litígio é a validade ou não do  procedimento da empresa P8 PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS LTDA da qual o contribuinte  é  sócio,  glosado  pela  Autoridade  Fiscal,  que  apurou  lucro  presumido  com  base  em  receitas  reconhecidas com base o  regime de caixa, e distribuiu esses  lucros ao ora  recorrente, que os  declarou como rendimentos isentos. O que fez a autoridade lançadora, em síntese, foi tributar o  lucro excedente ao lucro presumido.  Conforme descrito no Relatório Fiscal, o contribuinte informou rendimentos  isentos percebidos a título de lucros da empresa P8 PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS LTDA  em montante de R$ 4.605.000,00 no ano­calendário de 2009. A autoridade fiscal reclassificou  como tributáveis o valor de R$ 3.352.546,07. O lucro distribuído, de R$ 4.605.000,00 tiveram  Fl. 2377DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.354          49 origem  na  reversão  de  patrimônio  ocorrida  na  empresa  ARGUS  EMPREENDIMENTOS  IMOBILIÁRIOS LTDA, que era optante pelo lucro presumido no período de 2004 a 2010, e  tinha  seu  patrimônio  representado  por  ativos  a  receber  da  atividade  imobiliária.  O  seguinte  trecho do Relatório Fiscal mostra os fundamentos da autuação:  100. Conforme esta resposta da ARGUS, a opção da empresa foi  pela  tributação  como  lucro  presumido,  e  regime  de  reconhecimento de receitas pelo fluxo de caixa. Mas apenas para  fins de  tributação. O que a  empresa denominou “contabilidade  societária”  foi  realizada  no  regime  de  competência,  segundo  informado, e daí se realizaram o Balanço Patrimonial e a DRE,  com a  consequente geração de  lucros  em montantes  superiores  ao que se apuraria pelo regime de caixa. A cisão transferiu parte  desses lucros à P8 e esta distribuiu ao sócio FRANCISCO com  isenção.  101.  Tome­se,  a  título  amostral,  as  receitas  oferecidas  à  tributação pela ARGUS no ano­calendário 2010, no montante de  R$ 5.635.236,08 (cinco milhões,  seiscentos e  trinta e cinco mil,  duzentos  e  trinta  e  seis  reais,  e  oito  centavos),  segundo  DIPJ  Ficha 14A, consideradas receitas brutas tributadas a 8% de R$  5.227.454,59,  receitas  brutas  tributadas  a  32%  de  R$  353.955,57, e demais receitas e ganhos capital de R$ 53.825,92.  Entretanto, as receitas que geraram seus  lucros ditos contábeis  ou  societários  totalizaram  no  mesmo  ano  R$  40.378.450,42  (quarenta milhões, trezentos e setenta e oito mil, quatrocentos e  cinquenta  reais,  e  quarenta  e  dois  centavos)  segundo  DRE  à  folha 389 de seu Livro Diário n. 11, consideradas as rubricas de  vendas de lotes em R$ 30.609.290,42, receitas financeiras em R$  9.346.814,49, e outras receitas em R$ 422.426,51.  102.  Expressivas  as  diferenças.  Expressivos  os  lucros  gerados  por resultados não oferecidos à tributação por conta da adoção  de regime de competência para distribuição de  lucros e regime  de caixa para tributação.  Como se vê, o que a empresa ARGUS fez foi adotar dois regimes contábeis  paralelos, um, de caixa, pelo qual apurou o resultado da empresa, e outro de competência, pelo  qual  apurou  o  lucro  a  distribuir.  Em  seguida,  o  patrimônio  a  empresa ARGUS  foi  revertida  para a empresa V8 e com essa reversão vieram lucros a distribuir, apurados, conforme acima  descrito,  os  quais  foram  efetivamente  distribuídos.  O  que  se  discute,  portanto,  é  a  validade  desse procedimento, consistente na adoção simultânea de dois regimes contábeis, competência  e de caixa.  Entendeu a Relatora pela regularidade do procedimento do contribuinte com  base,  em  síntese,  nos  fundamentos  do  acórdão  recorrido.  E  aí  a  minha  divergência.  O  fundamento do acórdão recorrido, em síntese, é o de que a empresa poderia  livremente optar  pela apuração dos lucros com base no regime de caixa ou do regime de competência, e que a  legislação autorizaria a adoção dos dois regimes. como fez a empresa neste caso. Não autoriza.  Pelo  contrário.  A  possibilidade  de  a  empresa  realizar  registros  contábeis  paralelos  e  apurar  resultados diferentes com base em um e outro afigura­se algo inaceitável do ponto vista legal.  Fl. 2378DF CARF MF     50 Vejamos o que diz a Instrução Normativa SRF nº 93, de 1997, que detalha o  disposto o art. 10 da Lei nº 9.249, sobre o regime de apuração dos lucros:   Art.  48.  Não  estão  sujeitos  ao  imposto  de  renda  os  lucros  e  dividendos pagos ou creditados a sócios, acionistas ou titular de  empresa individual.  §  1º  O  disposto  neste  artigo  abrange  inclusive  os  lucros  e  dividendos  atribuídos  a  sócios  ou  acionistas  residentes  ou  domiciliados no exterior.  §  2º  No  caso  de  pessoa  jurídica  tributada  com  base  no  lucro  presumido ou arbitrado, poderá ser distribuído,  sem  incidência  de imposto:  I o valor da base de cálculo do  imposto, diminuída de  todos os  impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica;  II  a  parcela  de  lucros  ou  dividendos  excedentes  ao  valor  determinado no item I, desde que a empresa demonstre, através  de escrituração contábil feita com observância da lei comercial,  que  o  lucro  efetivo  é  maior  que  o  determinado  segundo  as  normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual  houver optado, ou seja, o lucro presumido ou arbitrado.  § 3º A parcela dos rendimentos pagos ou creditados a sócio ou  acionista ou ao  titular da pessoa  jurídica  submetida ao  regime  de tributação com base no lucro real, presumido ou arbitrado, a  título de lucros ou dividendos distribuídos, ainda que por conta  de  período­base  não  encerrado,  que  exceder  ao  valor  apurado  com base na escrituração, será imputada aos lucros acumulados  ou reservas de lucros de exercícios anteriores, ficando sujeita a  incidência do imposto de renda calculado segundo o disposto na  legislação específica, com acréscimos legais.  §  4º  Inexistindo  lucros  acumulados  ou  reservas  de  lucros  em  montante  suficiente,  a  parcela  excedente  será  submetida  à  tributação nos termos do art. 3º, § 4º, da Lei nº 7.713, de 1988,  com base na tabela progressiva a que se refere o art. 3º da Lei nº  9.250, de 1995.   §  5º  A  isenção  de  que  trata  o  "caput"  não  abrange  os  valores  pagos a outro título, tais como "pro labore", aluguéis e serviços  prestados.  §  6º  A  isenção  de  que  trata  este  artigo  somente  se  aplica  em  relação aos lucros e dividendos distribuídos por conta de lucros  apurados no encerramento de período­base ocorrido a partir do  mês de janeiro de 1996.  §  7º  O  disposto  no  §  3º  não  abrange  a  distribuição  do  lucro  presumido  ou  arbitrado  conforme  o  inciso  I  do  §  2º,  após  o  encerramento do trimestre correspondente.  § 8º Ressalvado o disposto no inciso I do § 2º, a distribuição de  rendimentos  a  título  de  lucros  ou  dividendos  que  não  tenham  sido apurados em balanço sujeita­se à incidência do imposto de  renda na forma prevista no § 4º.”  Fl. 2379DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.355          51 Por sua vez, sabe­se que a partir da Instrução Normativa, nº 104, de 1.998 as  pessoas  jurídica  poderiam  optar  por  reconhecer  suas  receitas  com  base  no  regime  de  caixa.  Confira­se;  O  SECRETÁRIO  DA  RECEITA  FEDERAL,  no  uso  de  suas  atribuições  e  tendo em vista as  disposições do parágrafo único  do artigo 10 da Lei Complementar No 70, de 30 de dezembro de  1991, do artigo 44, do parágrafo único do art. 45 e do artigo 57  da Lei No 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com a nova redação  dada pelo art. 1o da Lei No 9.065, de 20 de junho de 1995, e do  artigo 3o da Medida Provisória No 1.676­35, de 29 de julho de  1998, resolve:  Art. 1o A pessoa jurídica, optante pelo regime de tributação com  base  no  lucro  presumido,  que  adotar  o  critério  de  reconhecimento de suas receitas de venda de bens ou direitos ou  de prestação de serviços com pagamento a prazo ou em parcelas  na  medida  do  recebimento  e  mantiver  a  escrituração  do  livro  Caixa, deverá:  I ­ emitir a nota fiscal quando da entrega do bem ou direito ou  da conclusão do serviço;  II ­ indicar, no livro Caixa, em registro individual, a nota fiscal a  que corresponder cada recebimento.  §  1o  Na  hipótese  deste  artigo,  a  pessoa  jurídica  que mantiver  escrituração contábil, na forma da legislação comercial, deverá  controlar os recebimentos de suas receitas em conta específica,  na qual, em cada lançamento, será indicada a nota fiscal a que  corresponder o recebimento.  § 2o Os valores  recebidos adiantadamente, por conta de venda  de  bens  ou  direitos  ou  da  prestação  de  serviços,  serão  computados como receita do mês em que se der o faturamento, a  entrega do bem ou do direito ou a conclusão dos serviços, o que  primeiro ocorrer.  § 3o Na hipótese deste artigo, os valores recebidos, a qualquer  título,  do  adquirente  do  bem  ou  direito  ou  do  contratante  dos  serviços  serão  considerados  como  recebimento  do  preço  ou  de  parte deste, até o seu limite.  § 4o O cômputo da receita em período de apuração posterior ao  do  recebimento  sujeitará  a  pessoa  jurídica  ao  pagamento  do  imposto e das contribuições com o acréscimo de juros de mora e  de multa, de mora ou de ofício, conforme o caso, calculados na  forma da legislação vigente.  Art.  2o  O  disposto  neste  artigo  aplica­se,  também,  à  determinação das bases de cálculo da contribuição PIS/PASEP,  da  contribuição  para  a  seguridade  social  ­  COFINS,  da  Contribuição  Social  sobre  o  Lucro  Líquido  e  para  os  optantes  pelo  Sistema  Integrado  de  Pagamento  de  Impostos  e  Contribuições  das Microempresas  e  das  Empresas  de  Pequeno  Porte ­ SIMPLES.  Fl. 2380DF CARF MF     52 Art. 3o Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua  publicação.  O que dizem essas normas, em síntese, é que a empresa pode distribuir lucros  além  do  lucro  presumido,  com  isenção,  desde  que  demonstre  a  existência  desse  lucros  com  base na escrituração contábil. Diz ainda, que a empresa pode optar por apurar o lucros valendo­ se do regime de competência ou do regime de caixa. O que a lei não diz, e nem precisava dizer,  pois  é  o  óbvio,  é  que  a  empresa  não  pode  utilizar  o  regime  de  caixa  para  apurar  o  lucro  tributável da pessoa jurídica, o que deixaria de fora receitas referentes a operações de venda à  prazo,  comuns  no  caso  de  operações  imobiliárias,  e  o  regime  de  competência  para  apurar  o  lucro a distribuir.   Aliás,  a  hipótese  de  utilização  simultânea  dos  dois  regimes  de  reconhecimento de receitas é teratológico, pois significaria que a empresa deveria manter dois  livros­caixa, dois livros razão, realizar dois balanços,um para cada situação. Isso a norma não  autoriza. Ao contrário. O que a norma diz é que a empresa tributada pelo lucro presumido pode  adotar  o  regime  de  caixa,  no  reconhecimento  de  suas  receitas  e  despesas.  Registradas  as  receitas, pelo regime de caixa, apura­se o lucro presumido, mas se o confronto dessas receitas –  escrituradas com base no regime de caixa ­ com as despesas, enfim, o lucro contábil, for maior,  poderá distribuir a diferença também com isenção.  Note­se  que  não  está  em discussão  o  direito  à  isenção, mas  a  definição  do  valor que pode ser distribuído com isenção. E essa definição é clara: ou é o lucro presumido ou  o lucro contábil, se este for maior. O que se discute é a possibilidade de se adotar critérios de  apuração distintos para os  lucros a  serem  tributados pela pessoa  jurídica  e os  lucros a serem  distribuídos.   Falar em lucros ou dividendos excedentes ao lucro presumido, como referido  no inciso II, do § 2º, do art. 48, da Instrução Normativa nº 93, de 1.997, só tem sentido se são  comparadas  lucros  apurados  com  base  na mesma  escrituração,  uma  com  base  na  presunção,  outra com base na escrituração. Fora disso, entra­se no campo do absurdo.  Destaco,  também,  por  pertinente,  a  observação  feita  no  Voto  Vencido  do  Acórdão  Recorrido  de  que  a  Instrução  Normativa  que  previu  a  possibilidade  de  adoção  do  regime  de  caixa  no  lucro  presumido  é  posterior  à  Instrução  Normativa  SRF  nº  93,  de  24/12/1997. Vejamos:    Observe­se  que  a  Instrução  Normativa  que  previu  a  possibilidade de adoção do regime de caixa no lucro presumido  é  posterior  à  Instrução  Normativa  SRF  nº  93,  de  24/12/1997.  Assim,  é  certo  que,  quando  a  Instrução  Normativa  nº  93  estabeleceu  que  para  distribuição  de  lucros  em  montante  superior  ao  lucro  presumido  bastaria  que  o  lucro  distribuído  fosse apurado em escrituração contábil feita de acordo com a lei  comercial,  o  que  se  tinha  em  mente  era  que  a  comparação  sempre  seria  feita  entre  o  lucro  contábil  e  o  lucro  presumido  apurados  com  base  no  regime  de  competência,  haja  vista  que  esse era o único regime existente naquela época.  Prova disso é o fato de que a própria Instrução Normativa SRF  nº 93, de 1997, em seu artigo 36, § 2º, previa expressamente que  o  lucro  presumido  deveria  ser  determinado  pelo  regime  de  competência, sem exceções. Veja­se:  Fl. 2381DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.356          53 “Art.  36. O  lucro presumido  será  o montante  determinado pela  soma das seguintes parcelas:  …  §  2º  O  lucro  presumido  será  determinado  pelo  regime  de  competência.”  Portanto, com o advento da Instrução Normativa SRF nº 104, de  1998, a disposição contida no inciso II do § 2º do artigo 48 da  Instrução Normativa SRF nº 93, de 1997, perdeu o sentido, ou no  mínimo  deve  ser  olhada  com muita  cautela,  para  os  casos  em  que a empresa optante pelo lucro presumido adote o critério de  reconhecimento  de  suas  receitas  de  venda  de  bens  ou  direitos  com  pagamento  a  prazo  ou  em  parcelas  na  medida  do  recebimento (regime de caixa).   Por fim, é relevante destacar o fato de que a empresa, embora tenha adotado  o regime de caixa para apuração do lucro presumido, não observou a exigência do §1º do art. 1º  da Instrução Normativa nº 104, de 1998, e do art. 85 da Instrução Normativa SRF nº 247, de  2002, de manter contas específicas em sua contabilidade para controlar os valores efetivamente  recebidos. fato esse apontado pela fiscalização no Termo de Verificação Fiscal. Vejamos:  “121.  O  fato  de  utilizar­se  ora  o  regime  de  caixa,  ora  o  de  competência,  à  medida  do  que  se  apresenta  mais  favorável  à  empresa no momento ou situação, traz ainda outras implicações.  A pessoa jurídica optante pelo regime de tributação do Imposto  de  Renda  com  base  no  lucro  presumido,  e  que  tenha  adotado  regime  de  caixa,  deve  observar  as  regras  de  controle  e  escrituração nos  termos do art. 85 da  IN/SRF n. 247, de 2002,  especialmente seu §1º:  [...]  122.  Verifica­se  que,  o  fato  da  empresa  manter  escrituração  contábil,  na  forma  da  legislação  comercial,  não  a  autoriza  a  distribuir  seus  lucros  assim  apurados  com  isenção,  mas  sim  a  segregar  seus  recebimentos  pelo  regime  de  caixa  em  conta  específica, para fins de determinação exatamente desse eventual  lucro passível de isenção na distribuição.  123. A empresa foi então intimada mediante TDF 033/2012, em  seu  item  04,  a  comprovar  o  atendimento  §1º  do  art.  85  da  IN/SRF n. 247, de 2002, demonstrando a apuração de seu lucro  pelo  regime  de  caixa,  com  base  em  sua  escrituração  contábil  apresentada.  Como  resposta,  simplesmente  alega  que  “...  a  empresa  atende  a  todas  as  exigências  compreendidas  no  conteúdo do art. 85 da IN/SRF n. 247 de 2002, especialmente em  seu §1º.”  124.  Em  fato,  não  se  observam  nos  Livros  Diário  e  Razão  apresentados, contas específicas nas quais sejam controlados os  efetivos  recebimentos  de  suas  receitas,  face  o  respectivo  documento  fiscal. A  contabilidade  está  sim,  estruturada apenas  para  as  contas  versadas  ao  regime  de  competência,  não  se  prestando,  portanto,  a  demonstrar  que  seu  lucro  efetivo  é  Fl. 2382DF CARF MF     54 superior ao seu lucro presumido. Isto porque tal escrituração foi  realizada exclusivamente com base no regime de competência, e  seu  lucro presumido  foi apurado com base no regime de caixa.  Critérios  distintos,  alternativos,  não  simultâneos,  não  passíveis  de  serem  comparados  para  o  fim  de  avaliação  do  lucro  a  ser  distribuído com isenção.”  Vale  dizer,  além  de  valer­se  de  artifício  para  gerar  lucro  a  distribuir  com  isenção maior do que poderia,  a  empresa  sequer observou as normas no  caso da opção pelo  reconhecimento de receitas e despesas pelo regime de caixa.  Ante o exposto, concluo pela procedência do Recurso da Fazenda Nacional.    Quanto  ao  Recurso  Especial  do  contribuinte,  o  que  se  discute  é  se  a  incorporação de ações configura alienação para fins de incidência do Imposto de Renda sobre o  ganho  de  capital. O  lançamento  considerou  que  sim,  ensejando  o  lançamento  de  ofício  para  exigência do ganho de capital que não foi apurado e pago. Entendeu o Acórdão Recorrido pelo  acerto do lançamento, e é contra isso que se insurge o Recorrente.   Para maior  clareza,  convém  transcrever  alguns  trechos  do  Relatório  Fiscal  que descrevem a operação e os fundamentos da autuação:  187.  O  contribuinte  alega,  portanto,  ter  havido  uma  mera  substituição  de  ações  da  EVORA  por  ações  da  CSD.  Ou  seja,  FRANCISCO  cede  o  total  das  ações  da  EVORA,  todas  de  sua  titularidade,  à  CSD,  tornando­se  aquela  uma  subsidiária  integral  desta.  Em  contrapartida,  ou  como  se  alega,  “em  substituição  às  ações  cedidas”,  a  CSD entrega  a FRANCISCO  novas  ações  da  companhia,  integralizadas  com  as  ações  da  EVORA  cedidas.  Tal  operação  ocorreu  em  fevereiro  de  2010.  Em  momento  posterior,  julho  de  2010,  a  CSD  realiza  a  incorporação  da  EVORA,  com  a  conseqüente  extinção  da  empresa incorporada.  [...]  190.  Segundo  descrito  tanto  por  FRANCISCO  quanto  pela  empresa  CSD,  face  os  documentos  apresentados,  tem­se  que  a  operação  realizada  se  caracteriza  como  uma  incorporação  de  ações.  191.  Essa  operação  é  uma  maneira  de  se  transformar  uma  sociedade por ações em subsidiária integral de outra sociedade  por ações, convertendo­a em sociedade de um único sócio.   192. Nos  termos  do  §  2o. do  copiado art.  251,  a  conversão  de  uma  sociedade  anônima  em  subsidiária  integral  de  outra  companhia brasileira, deve ser feita observando­se o previsto no  art. 252 da mesma Lei n. 6.404, de 1976:  [...]  194. Resta claro que a  incorporação de ações não se confunde  com o instituto da incorporação de companhias. Em que pese a  similaridade  das  denominações,  os  institutos  produzem  consequências jurídicas distintas e particulares, dentre as quais  destacam­se  os  efeitos  sobre  o  patrimônio  das  empresas:  na  Fl. 2383DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.357          55 incorporação  de  sociedades,  o  patrimônio  da  sociedade  incorporada  passa  a  integrar  o  patrimônio  da  sociedade  incorporadora, ao passo que, na incorporação de ações, não há  extinção  da  empresa.  Na  incorporação  de  ações  muda­se  a  composição  societária  da  subsidiária  integral,  mas  sua  personalidade jurídica, seus direitos e deveres e seu patrimônio  mantêm­se intactos.  195.  Trata­se  de  operação  que  propicia  a  concentração  empresarial  sem  que  se  tenha  de  negociar  a  aquisição  de  participações  societárias  com  cada  um  dos  sócios.  Realiza­se  sob  a  condição  de  observar  rito  peculiar.  Por  subverter  as  regras  usuais  de  integralização  de  capital  e  de  alienação  de  ações, a incorporação de ações exige a manifestação de ambas  as  sociedades,  que  deliberam  sobre  a  operação  em  respectivas  Assembleias­Gerais. Para os sócios que deliberam pelo aumento  de capital, a decisão implica perda do direito de preferência na  integralização; para os sócios que integralizam capital com suas  ações, a decisão majoritária de autorizar a diretoria a transferi­ las  implica  a  necessidade  de  cada  um  optar  entre  aderir  à  vontade  social  ou  exercer  seu  direito  de  retirada.  Os  sócios  perdem o poder de fixar o preço de suas ações individualmente,  mas  não  são  vítimas  de  negociação  feita  à  sua  revelia.  O  ingresso  em  uma  sociedade  acarreta  a  aceitação  das  regras  vigentes  que  a  regem,  o  que  pressupõe  acatar  as  decisões  societárias regulares, tanto as dos seus administradores, no uso  dos  seus  poderes  de  representação,  como  as  resultantes  de  deliberação  de  sócios  votantes  em  assembléias,  as  quais  indubitavelmente influenciam no valor das ações.  [...]  197. Para o caso concreto sob análise, a incorporada EVORA se  constituía  à  época  como  sociedade  unipessoal,  sendo  FRANCISCO seu único sócio. Sua vontade pessoal, majoritária  pois que única na sociedade EVORA, se confunde com a própria  deliberação  da  sociedade,  embora  pessoas  distintas.  Não  se  pode,  assim,  sequer  aventar  que  a  operação  se  realizou  à  margem da vontade de FRANCISCO, pois que este votou na AG,  aprovou o Laudo de Avaliação, a Justificação da Incorporação,  a  incorporação  das  ações  pela  CSD,  entregou  suas  ações  da  EVORA  e  recebeu  as  ações  da  CSD.  Na  incorporadora  CSD,  passou a ser o acionista majoritário, com 49,9977% das ações.  Eventualmente somadas sua participação à de sua mãe Deolinda  Brioli  Nogaroli,  com  0,0023%  das  ações,  lhes  daria  deter  50,00%  do  capital.  Portanto,  difícil  sustentar­se  uma  eventual  tese de que a incorporação das ações foi realizada à revelia de  vontade  dos  sócios,  fruto  apenas  de  negociação  ocorrida  entre  empresas.  198. Do instituto da incorporação de ações acima descrito, tem­ se claro que a operação realizada não pode ser entendida à luz  de  uma  mera  substituição  sem  efeitos  tributários,  de  ações  da  CSD  (à  época  denominada  Companhia  Sul­americana  de  Comercialização  CSC),  por  ações  da  EVORA  e  do  então  Fl. 2384DF CARF MF     56 Supermercados Cidade Canção (SCC). Isto porque a relação de  troca  utilizada  baseou­se  no  valor  econômico  das  empresas  cujas  ações  foram  cedidas  (ou  valor  de  mercado,  conforme  citado na resposta do FRANCISCO ao TIF 017/2012).  199. De fato, e analisando­se especificamente a parcela relativa  a FRANCISCO, a CSD emitiu 110.857.657 (cento e dez milhões,  oitocentos e cinquenta e sete mil,  seiscentos e cinquenta e sete)  ações  ao  preço  unitário  de  R$  1,00  (um  real),  as  quais  foram  integralizadas com 6.626.000 (seis milhões, seiscentos e vinte e  seis mil) ações  da EVORA,  avaliadas,  aceitas  e  recebidas pela  CSD ao preço unitário aproximado de R$ 16,73 (dezesseis reais,  e  setenta  e  três  centavos)  por  ação.  O  beneficiário  desta  operação foi FRANCISCO, ora fiscalizado, pois que cedente da  titularidade  das  ações  da  EVORA,  e  recebedor  da  parcela  de  110.857.657 (cento e dez milhões, oitocentos e cinquenta e sete  mil, seiscentos e cinquenta e sete) ações da CSD.  200. Destaca­se  que  o  valor  unitário  de  cada ação da EVORA  em R$ 16,73 (dezesseis reais, e setenta e três centavos) utilizada  na  integralização  das  ações  recebidas  ou  subscritas  na  CSD  (valor esse aceito pelas partes como valor econômico, ou valor  de  mercado  da  empresa  EVORA),  era  superior  ao  valor  patrimonial  das  mesmas  ações,  apurado  pela  empresa  de  consultoria  contratada  em R$ 1,58  (um  real  e  cinquenta  e oito  centavos) por ação. Essa diferença gerou um ágio na aquisição  dessas  ações,  contabilizado  pela  CSD,  com  possibilidade  de  amortização nos  termos  da  legislação  aplicável,  e  redução dos  efetivos tributos federais a serem eventualmente apurados.  [...]  202.  Portanto,  contabilizando  e  apropriando­se  do  ágio,  a  empresa  CSD  considerou­se  efetivamente  onerada  no  valor  de  R$ 110.857.657,00 (cento e dez milhões, oitocentos e cinquenta e  sete  mil,  seiscentos  e  cinquenta  e  sete  reais),  relativamente  às  ações da EVORA.  203. Em movimento seguinte, FRANCISCO utiliza esse montante  de  R$  110.857.657,00  (cento  e  dez  milhões,  oitocentos  e  cinquenta  e  sete  mil,  seiscentos  e  cinquenta  e  sete  reais)  representativo das ações recebidas da CSD para, acrescido a R$  215.000,00  (duzentos  e  quinze  mil  reais)  em  moeda  corrente,  integralizar  à  vista  111.072,657  (cento  e  onze  mil,  setenta  e  duas, seiscentos e cinquenta e sete milésimos) quotas do Fundo  de  Investimento  em  Participações  DVA  CNPJ  09.172.825/000168  (doravante  FUNDO  DVA),  administrado  pelo Banco Modal S.A. CNPJ 30.723.886/000162,  com sede na  cidade do Rio de Janeiro. Nos termos do Boletim de Subscrição  de Cotas n. 01, apresentado por FRANCISCO e confirmado pelo  Banco MODAL, o valor unitário de cada quota se  fazia em R$  1.000,00  (um mil  reais),  totalizando  um  patrimônio  em  quotas,  de titularidade de FRANCISCO, em R$ 111.072.657,00 (cento e  onze  milhões,  setenta  e  dois  mil,  seiscentos  e  cinquenta  e  sete  reais).  204. O mesmo FRANCISCO, em sua DAA ano­calendário 2010,  quadro Declaração de Bens e Diretos, informa possuir “COTAS  Fl. 2385DF CARF MF Processo nº 10950.721026/2013­32  Acórdão n.º 9202­007.835  CSRF­T2  Fl. 2.358          57 NO  FIP  DVA  CNPJ  09.172.825/000168”,  situação  em  31/12/2009  R$  0,00  e  situação  em  31/12/2010  R$  111.072.657,00  (cento  e  onze  milhões,  setenta  e  dois  mil,  seiscentos e cinquenta e sete reais).  205.  Adicionalmente,  tem­se  o  Livro  Registro  de  Ações  Nominativas  n.  01  da  CSD,  consignando  que  FRANCISCO  integralizou em 26/02/2010 quantidade de 110.857.657 (cento e  dez  milhões,  oitocentos  e  cinquenta  e  sete  mil,  seiscentos  e  cinquenta  e  sete)  ações  da  CSD  ao  valor  realizado  de  R$  110.857.657,00  (cento  e  dez  milhões,  oitocentos  e  cinquenta  e  sete mil,  seiscentos  e  cinquenta  e  sete  reais). Consta  ainda,  no  mesmo Livro,  à mesma data  26/02/2010,  transferência  do  total  dessas  ações  de  FRANCISCO  com  aquisição  por  parte  do  FUNDO DVA.”  O  que  o  Relatório  Fiscal  descreve  é  uma  operação  por  meio  da  qual  o  Contribuinte integraliza capital na empresa CSD mediante a entrega de ações da Évora, da qual  era o único dono. Pois bem, entendeu o Recorrido, corroborando o entendimento que lastreou a  autuação,  que  essa  operação  caracteriza  alienação  pra  fins  de  apuração  do  Imposto  sobre  Ganho de Capital.  Penso da mesma Forma. O art.  3º,  da Lei nº 7.713, de 1.988,  assim dispõe  sobre a incidência do imposto sobre ganho de capital:  Art.  3º  O  imposto  incidirá  sobre  o  rendimento  bruto,  sem  qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta  Lei.  (...)  §  3º  Na  apuração  do  ganho  de  capital  serão  consideradas  as  operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou  direitos  ou  cessão  ou  promessa  de  cessão  de  direitos  à  sua  aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta,  adjudicação,  desapropriação,  dação  em  pagamento,  doação,  procuração  em  causa  própria,  promessa  de  compra  e  venda,  cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos  afins.”   A legislação tributária refere­se a alienação em sentido lato, a qualquer título,  de bens ou direitos, de cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição.   E é esse o caso da incorporação de ações, como neste caso. Aqui facilmente  se entende que a incorporação de ações da empresa Évora, de titularidade inicial do Recorrente,  pela empresa CSD, foi uma alienação, sujeita, portanto, sendo este o caso, a  imposto sobre o  ganho de  capital. As  ações  que  antes  pertenciam  ao  ora  contribuinte  passaram  a  pertencer  à  empresa CSD.  Por sua vez, o art. 23 da Lei nº 9.249, de 1.995 assim dispõe:  Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas,  a  título  de  integralização de  capital,  bens  e  direitos  pelo  valor  Fl. 2386DF CARF MF     58 constante  da  respectiva  declaração  de  bens  ou  pelo  valor  de  mercado.  § 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de  bens,  as  pessoas  físicas  deverão  lançar  nesta  declaração  as  ações  ou  quotas  subscritas  pelo  mesmo  valor  dos  bens  ou  direitos  transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do  Decreto­Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20,  II, do Decreto­Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.  §  2º  Se  a  transferência  não  se  fizer  pelo  valor  constante  da  declaração  de  bens,  a  diferença  a  maior  será  tributável  como  ganho de capital.  No presente  caso,  como  se viu,  a  integralização das  ações da Évora  se  deu  com ágio, incidindo, portanto, a regra do § 2º, acima reproduzido. A alegação do contribuinte  de que o art. 23 da Lei nº 9.249, de 1995 não se aplica ao caso não procede. A pretensão do  contribuinte é a de que teria havido uma espécie de permuta, entre as ações da Évora e as ações  da CSD. Mas  não  é  esse o  caso. As  ações  da CSD que o  contribuinte  recebeu  não  existiam  previamente; foram criadas com o aumento de capital. O que houve de fato foi um aumento de  capital,  seguido  de  sua  integralização,  mediante  incorporação  de  ações,  típico  caso  de  alienação.  Foi esse o entendimento esposado pelo Acórdão Recorrido ao qual me filio  integralmente.  Ante  o  exposto,  conheço  dos  recursos  interpostos  pelo  contribuinte  e  pela  Fazenda Nacional, e no mérito, dou provimento a este e nego provimento àquele.    Assinado digitalmente  Pedro Paulo Pereira Barbosa                    Fl. 2387DF CARF MF

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7862287 #
Numero do processo: 15374.900057/2008-03
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 03 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Aug 16 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 2001 COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. INCOMPETÊNCIA DO CARF. Nos pedidos de compensação, para apreciar os créditos contidos na DCOMP carece competência ao CARF para analisar a matéria posta em julgamento, quando essa tiver origem nos erros de fato sanáveis e apuráveis por revisão de autoridade administrativa, que pode se dar a qualquer tempo nos termos do disposto no art. 147, § 2º, do CTN. Recurso Voluntário Não conhecido.
Numero da decisão: 2301-005.386
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário, por falecer competência ao CARF para conhecer da matéria. (assinado digitalmente) João Bellini Júnior - Presidente. (assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Maurício Vital, Wesley Rocha Antônio Sávio Nastureles, Alexandre Evaristo Pinto, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Marcelo Freitas de Souza Costa, Juliana Marteli Fais Feriato e João Bellini Júnior.
Nome do relator: Wesley Rocha
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2301­005.386  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  3 de julho de 2018  Matéria  Compensação  Recorrente  CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO  BRASIL  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES  Ano­calendário: 2001  COMPENSAÇÃO.  DIREITO  CREDITÓRIO.  INCOMPETÊNCIA  DO  CARF.  Nos pedidos de compensação, para apreciar os créditos contidos na DCOMP  carece competência  ao CARF para  analisar  a matéria posta  em  julgamento,  quando essa  tiver origem nos erros de fato sanáveis e apuráveis por  revisão  de autoridade administrativa, que pode se dar a qualquer tempo nos termos do  disposto no art. 147, § 2º, do CTN.   Recurso Voluntário Não conhecido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.   Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer  do recurso voluntário, por falecer competência ao CARF para conhecer da matéria.   (assinado digitalmente)  João Bellini Júnior ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Wesley Rocha ­ Relator.  Participaram da  sessão de  julgamento os  conselheiros:  João Maurício Vital,  Wesley  Rocha  Antônio  Sávio  Nastureles,  Alexandre  Evaristo  Pinto,  Mônica  Renata  Mello  Ferreira  Stoll,  Marcelo  Freitas  de  Souza  Costa,  Juliana  Marteli  Fais  Feriato  e  João  Bellini  Júnior.    AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 90 00 57 /2 00 8- 03 Fl. 241DF CARF MF     2 Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  por  CAIXA  DE  PREVIDÊNCIA  DOS  FUNCIONÁRIOS  DO  BANCO  DO  BRASIL,  que  questiona  decisão  de  primeira  instância  que  ratificou  o  Despacho  Decisório,  do  qual  não  homologou  o  procedimento  de  compensação de crédito da contribuinte (PER/DCOMP), em especial a diferença apurada por  ela quando do recolhimento do IRPF, nos planos de previdência privada complementar de que  administra.  Nesse sentido, conforme se observa da fundamentação de indeferimento dos  pedidos feitos, tem­se em linha geral a seguinte decisão:   "Limite do crédito analisado, correspondente ao valor do crédito  original na data de transmissão informado no PER/DCOMP (...).  A  partir  das  características  do  DARF  discriminado  no  PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais  pagamentos,  abaixo  relacionados, mas  integralmente  utilizados  para  quitação  de  débitos  do  contribuinte,  não  restando  crédito  disponível  para  compensação  dos  débitos  informados  no  PER/DCOMP.  Assim, nesse ou nas demais demandas em que figuram como a mesma parte  interessada, a qual foi determinada a relatoria de todos os processos a este mesmo Conselheiro,  a  ocorrência  dos  fatos  no  processo  relatado  referente  às  situações  ocasionadas,  consiste  no  seguinte:  i) a interessada tem por objetivo instituir e administrar plano de previdência  complementar;  ii) as situações encontradas quando do processamento ora requerido foram:   a)  um  de  seus milhares  de  participantes  deixou  de  informar  que  estava  na  condição de residente no exterior;   b) um de seus milhares de participantes faleceu;   c)  um de  seus milhares de participantes  foi  acometido por  alguma moléstia  grave que possui condição de isenção;   d) ocorreu mero erro no preenchimento da DCTF, que teria sido retificada, e  em outros casos não foi possível a retificação. Alguns desses erros ocorreram  também por retenções indevidas realizadas sobre a Folha de Pagamentos da  ora Manifestante no período de apuração de cada processo; ou,  e) devolução de "reserva poupança" de alguns participantes;  iii) nos casos de informações prestadas decorrentes de erro na indicação e/ou  informações  dos  seus  assistidos,  a  recorrente  afirmou  que  para  sanar  o  equívoco e  regularizar  a  situação do  seu  assistido,  efetuou  recolhimento no  código  0473  e,  simultaneamente,  PER/DCOMP  relativa  ao  crédito  oriundo  dos recolhimentos efetuados indevidamente com o código 0561;  iv)  em  alguns  casos,  de  janeiro  de  2002  a  janeiro  2005,  a  gerência  da  recorrente responsável pelo pagamento dos benefícios aos assistidos efetuava  a  compensação  "por  dentro"  do  imposto  de  renda  pago  a  maior,  sem  comunicar  tal  fato  à  gerência  responsável  pelo  envio  das  obrigações  tributárias  acessórias,  o  que  geravam  erros  nas  informações  prestadas  ao  Fisco.  Fl. 242DF CARF MF Processo nº 15374.900057/2008­03  Acórdão n.º 2301­005.386  S2­C3T1  Fl. 3          3 v) a contribuinte reconhece que deixou de apresentar DCTF retificadora em  alguns  casos,  porque  estava  sob  fiscalização;  e  em  outros,  informa  que  retificou  a  DCTF  a  tempo,  dentro  do  prazo  legal,  uma  vez  estaria  em  condições legais para o procedimento;   vi) alega também que em virtude de erro, a confissão pode ser revogada.  Entretanto, o despacho denegatório de homologação e a decisão de primeira  instância teve como razão de indeferimento a constatação da inexistência do crédito.  Irresignada,  a  recorrente  apresenta  Recurso Voluntário  contra  a  r.  decisão,  aduzindo, entre os fatos já alegados na manifestação de primeiro grau, que houve equívoco no  preenchimento da DCTF e que possui o direito a compensar aquilo que foi recolhido a maior,  juntando diversos documentos em fase recursal, bem como antes também do próprio recurso, a  exemplo de DARFs com os códigos que entendeu correto e que comprovariam o recolhimento  do  imposto  gerado,  bem  como  cópia  dos  espelhos  de  contra­cheques  dos  assistidos  que  originaram  as  compensações,  certidões  de  óbitos,  laudos  médicos  oficias  comprovando  as  moléstias graves acometida por seus assistidos, documentos que comprovam o deferimento da  isenção  de  imposto  de  renda  para  seus  participantes,  dentre  outros,  além  de  planilhas  discriminadas com os valores pagos e deduzidos do IR.  A  recorrente  pede  o  reconhecimento  do  seu  direito  com  fundamento  no  princípio do formalismo moderado e na busca da verdade material, uma vez que a maioria dos  documentos foram acostados ao feito na fase recursal ou posterior à decisão da DRJ, alegando  que:  "esteve  impossibilitada  de  juntá­los  na Manifestação  de  Inconformidade  e  no  Recurso  Voluntário,  haja  visto  que  estava  sob  fiscalização  e  recebeu  diversos  despachos  decisórios  simultaneamente. Dessa forma, devido ao número excessivo de processos recebidos na mesma  data, os prazos legais para apresentação das defesas não permitiu à Recorrente juntar todas as  provas necessárias em tempo hábil".  Pede a procedência do recurso, e a extinção do processo.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Wesley Rocha ­ Relator  O recurso é tempestivo. Assim, passo a analisar o mérito.  Trata­se de possível  imposto de renda recolhido a maior, e que teria gerado  um crédito à Contribuinte. Diante das constatações de alguns equívocos na DCTF e no que de  fato  ocorreu,  houve  pedido  via  PER/DCOMP  (Pedido  de  Restituição,  Ressarcimento  ou  Reembolso/Declaração de Compensação) para  compensação dos créditos  recolhidos  a maior,  processados em períodos de 2005 e seguintes, relativo ao apurado em ano calendário de 2001 e  seguintes.  A  sistemática  da  compensação  de  débitos  tributários  no  âmbito  Federal  foi  alterada no  ano de 2002 pela Lei n.º  10.637  (oriunda da Medida Provisória n.º  66,  de 29 de  Fl. 243DF CARF MF     4 agosto de 2002, com vigência a partir de 1º de outubro de 2002), que deu nova redação ao art.  74 da Lei n.º 9430/96.  Até a vigência da Lei 10.637/2002, as compensações deveriam ser realizadas  por meio de "pedidos de compensação", e que suspendia a exigibilidade do crédito tributário  que se pretendia compensar. Diante das alterações legislativas, as compensações tiveram como  procedimento adotado por meio de "declarações de compensação" (DCOMP), e que se fossem  homologados  extinguiam o créditos objetos da declaração de compensação. Do contrário, na  hipótese  de  compensação  não  homologada  os  débitos  seriam  cobrados  por  meio  das  informações prestadas em DCOMP.  No  presente  caso,  tem­se  um  despacho  decisório  que  não  homologou  a  possibilidade  de  compensação  de  créditos  da  recorrente,  assim  transcrito:  "Diante  da  inexistência do crédito, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada".  A  referida  não  homologação  foi  confirmada  pela  decisão  de  primeira  instância,  mencionando  que  não  houve  comprovação  por  parte  da  contribuinte  de  suas  alegações, e que em alguns decisões foi relatado o seguinte:: "O interessado não comprova o  erro contido na DCTF. Alega que um de seus milhares de participantes, deixou de  informar  que  estava  na  condição  de  residente  no  exterior,  teria  falecido  ou  constava  com  alguma  moléstia  grave,  e  que,  para  sanar  o  equivoco  e  regularizar  a  situação  dos  seus  assistidos,  efetuou  recolhimento  no  código  0473  e,  simultaneamente,  PER/DCOMP  relativa  ao  crédito  oriundo dos recolhimentos efetuados  indevidamente com o código 0561,  juntando a planilha  no  processo.  No  entanto,  não  há  nos  Autos  elementos  que  permitam  aferir  que  o  DARF  discriminado  no  PER/DCOMP  contenha  o  montante  discriminado  na  referida  planilha,  na  coluna  código  0561  (crédito  informado  no  PER/DCOMP).  Na  "Consulta  Declarações  — Beneficiário — Declarações", não consta que o interessado (CNPJ 33.754.482/0001­24) tenha  efetuado retenção para os beneficiários" (Cabe mencionar que este relator transcreveu parte das  decisões, com o intuito de discriminar de forma ampla os diversos processos que constam para  essa mesma relatoria com a mesma circunstâncias e documentos juntados, bem como decisões  semelhantes, tendo diferentes valores e uma das situações já citadas acima no relatório).  Por outro lado, tem­se as alegações da recorrente com a juntada de diversos  documentos  posteriores  à  decisão  de  primeira  instância  que  poderiam  comprovar  o  crédito  gerado, com o recolhimento do IR devido por meio de DARF código 0473, no valor sobre o  período citado de cada fato gerador e ano calendário, e simultaneamente realizou a declaração  de  compensação  —  PER/DCOMP  relativa  ao  crédito  oriundo  dos  recolhimentos  efetuados  indevidamente com o código 0561, na tentativa de sanar os equívocos ocorridos, dos quais não  seriam  mais  possíveis  fazer  por  meio  de  retificação  da  DCTF,  uma  vez  que  já  estaria  em  situação  de  auditoria,  o  que  pelas  normas  da  própria Receita  impediria  a  correção  por meio  desse procedimento, quando da diferença apurada entre as alíquotas de recolhimento do IR, e  que por este motivo realizou a compensação dos valores que foram recolhidos indevidamente.  Soma­se  a  isso,  a  juntada  de  certidões  de  óbito  e  de  laudos  médicos  oficiais  comprovando  moléstias  graves  que  apontam  as  isenções,  planilhas  e  contra  cheques  de  pagamentos  realizados.  Ainda,  aduz  a  contribuinte  que  ocorreu  uma  série  de  erros  entre  os  setores  responsáveis da recorrente, ocasionando uma série de equivocas nas declarações da DCTF.  Segundo  a  recorrente  os  motivos  dos  pagamentos  a maior  realizados  seria  fácil de ser explicado, uma vez que as informações fiscais prestadas em DCTF foram alteradas  a  pedido  dos  seus  assistidos,  que  informaram  em DIRF dados  diferentes  na  época  dos  fatos  geradores. Os procedimentos foram efetivamente corrigidos para seus assistidos, mas por outro  lado, criou uma divergência nas informações da Recorrente. Com a identificação de crédito a  maior produzido, diante de erros identificados requereu a compensação, e a partir daí passou a  Fl. 244DF CARF MF Processo nº 15374.900057/2008­03  Acórdão n.º 2301­005.386  S2­C3T1  Fl. 4          5 estar  em  constante  fiscalização,  conseguindo  retificar  algumas DCTFs  que  não  estariam  sob  auditoria, o que não ocorreu em outro período por já estar sob a égide da fiscalização, mas que  mesmo assim não teria comprovado os créditos em razão da falta de tempo hábil.  Como já dito, a recorrente, em sede recursal juntou diversos documentos que  dão indícios suficientemente fortes do possível crédito gerado, mas que ainda carece de integral  convicção.   Porém, apesar de  todas  as alegações da  recorrente, verifica­se que o CARF  não é competente para analisar a matéria  trazida a esse Tribunal Administrativo.  Isso porque  não há litígio em questão nos termos do PAF.  Nesse sentido, se os alegados créditos constantes da DCOMP tiveram como  origem a retificação das DCTF para reduzir o valor declarado, deve­se aplicar o que consta no  art. 147, do CTN. Assim, os documentos apresentados que, em tese, comprovam a ocorrência  de  erro de  fato na  informação,  e  tendo em conta que não  se  trata de  lançamento,  devem ser  analisados pela autoridade revisora, nos termos do § 2º, do artigo citado, in verbis:  "Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do  sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da  legislação  tributária,  presta  à  autoridade  administrativa  informações  sobre  matéria  de  fato,  indispensáveis  à  sua  efetivação.  §  1º  A  retificação  da  declaração  por  iniciativa  do  próprio  declarante,  quando  vise  a  reduzir  ou  a  excluir  tributo,  só  é  admissível  mediante  comprovação  do  erro  em  que  se  funde,  e  antes de notificado o lançamento.  §  2º  Os  erros  contidos  na  declaração  e  apuráveis  pelo  seu  exame  serão  retificados  de  ofício  pela  autoridade  administrativa a que competir a revisão daquela".  Assim, a análise do referido direito creditório contido na declaração deve ser  feita de ofício pela autoridade administrativa a que competir a sua revisão.  Portanto, carece competência ao CARF para apreciar os créditos contidos na  DCOMP, se estes tiveram origem nos erros de fato sanáveis e apuráveis por revisão, que, aliás,  pode se dar a qualquer tempo.  CONCLUSÃO  Ante à incompetência do colegiado, voto por não conhecer do recurso.   (assinado digitalmente)   Wesley Rocha ­ Relator    Fl. 245DF CARF MF     6                               Fl. 246DF CARF MF

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7907849 #
Numero do processo: 10510.900352/2008-26
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 15 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Sep 20 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2001 DCTF. ERRO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. A alegação de erro na DCTF, a fim de reduzir valores originalmente declarados, sem a apresentação de documentação suficiente e necessária para embasá-la, não tem o condão de afastar despacho decisório. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. SUJEITO PASSIVO. Instaurado o contencioso administrativo, em razão da não homologação de compensação de débitos com crédito de suposto pagamento indevido ou a maior, é do contribuinte o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar. Não há como reconhecer crédito cuja certeza e liquidez não restou comprovada no curso do processo administrativo.
Numero da decisão: 3003-000.467
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente. (assinado digitalmente) Vinícius Guimarães - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges (presidente da turma), Márcio Robson Costa, Vinícius Guimarães e Müller Nonato Cavalcanti Silva.
Nome do relator: VINICIUS GUIMARAES
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ERRO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. A alegação de erro na DCTF, a fim de reduzir valores originalmente declarados, sem a apresentação de documentação suficiente e necessária para embasá-la, não tem o condão de afastar despacho decisório. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. SUJEITO PASSIVO. Instaurado o contencioso administrativo, em razão da não homologação de compensação de débitos com crédito de suposto pagamento indevido ou a maior, é do contribuinte o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar. Não há como reconhecer crédito cuja certeza e liquidez não restou comprovada no curso do processo administrativo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente. (assinado digitalmente) Vinícius Guimarães - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges (presidente da turma), Márcio Robson Costa, Vinícius Guimarães e Müller Nonato Cavalcanti Silva. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 51 0. 90 03 52 /2 00 8- 26 Fl. 71DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-000.467 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10510.900352/2008-26 Relatório Por bem retratar a realidade dos fatos, transcrevo o relatório do acórdão recorrido: Trata-se de Manifestação de Inconformidade (fls. 11-12) da interessada contra o Despacho Decisório eletrônico (fl. 07) da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Salvador, que não homologou a compensação declarada, visto que, a partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP, o direito creditório pleiteado já teria sido utilizado em pagamento de outro débito confessado. No PER/DCOMP (fls. 01-05), a interessada pretendia utilizar um crédito referente a um pagamento a maior ou indevido de PIS, do período de apuração de junho de 2001, para compensar um débito próprio também de PIS, do período de apuração de dezembro de 2002. Cientificada do despacho decisório, a interessada apresentou a Manifestação de Inconformidade, sendo esses os pontos de sua irresignação, em síntese: • Para o mês de junho de 2001, o valor a pagar de PIS seria de R$ 177,93, mas, por erro, foi pago o valor de R$ 3.434,06. A DCTF do período foi preenchida com base no DARF recolhido, ficando também errada. • Posteriormente, ao verificar o recolhimento a maior, a empresa utilizou o crédito para compensação de débitos vincendos, porém não teve o cuidado de retificar a referida DCTF, o que ocasionou a não homologação da compensação. • Identificado o problema, tentou-se retificar a DCTF em questão, mas o sistema da Receita Federal não aceitou. Mas a DIPJ 2002 (A/C 2001) apresenta a exatidão do valor do PIS para junho de 2001. A 4ª Turma da DRJ em Salvador negou provimento à manifestação de inconformidade, nos termos da ementa transcrita: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 09/08/2004 COMPENSAÇÃO. DISPONIBILIDADE DO CRÉDITO. O crédito usado em compensação tem que estar disponível na data da transmissão do PER/DCOMP. Inconformada, a recorrente interpôs recurso voluntário, no qual reafirma os argumentos trazidos na manifestação de inconformidade. Com o recurso, a recorrente apresenta, entre outros documentos, páginas dos livros Diário e Razão a fim de comprovar suas alegações. Voto Conselheiro Vinícius Guimarães, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos e requisitos de admissibilidade para julgamento desta Turma. No caso concreto, o sujeito passivo transmitiu o PER/DCOMP descrito no relatório acima, tendo indicado a existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de PIS, período de apuração de junho de 2001. Em verificação fiscal do PER/DCOMP, apurou-se que não existia crédito disponível para se realizar a compensação pretendida, uma vez que o crédito indicado já havia sido integralmente utilizado para quitação de débito de Fl. 72DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-000.467 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10510.900352/2008-26 contribuição declarada. Foi, então, emitido Despacho Decisório cuja decisão não homologou a compensação declarada. Cientificado da decisão, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, na qual sustentou erro no valor do PIS, período de apuração de junho de 2001, informado em DCTF original. Sustenta que tentou transmitir DCTF retificadora, mas não conseguiu, uma vez que os sistemas da Receita Federal não teriam aceitado a retificação. Ao apreciar a manifestação de inconformidade, o colegiado a quo decidiu pela manutenção do despacho decisório, tendo sustentado, em síntese, que à época da compensação não havia crédito disponível, uma vez que o crédito indicado teria sido utilizado na extinção do valor de PIS constituído em DCTF. Eis alguns excertos fundamentais do voto condutor do aresto recorrido (grifei partes): Diga-se, por oportuno, que a DCTF não constitui uma mera formalidade. É na DCTF que a contribuinte declara seus débitos e faz as devidas vinculações a pagamentos e possíveis compensações, sendo que a DCTF possui caráter de confissão de dívida, conforme entendimento já pacificado nas esferas administrativa e judicial. Portanto, ao manter o recolhimento vinculado a um débito declarado em DCTF, a própria contribuinte afasta a possibilidade de se caracterizar parte desse recolhimento como pagamento indevido ou a maior. Tampouco socorre a interessada a alegação de que tentou retificar a DCTF, porém sem sucesso, pois não há maiores detalhes sobre essa suposta tentativa de retificação, nem mesmo a data em que teria ocorrido. Ademais, a manifestante deixa de embasar sua alegação em documentos hábeis de sua contabilidade. Por fim, alega a interessada que a DIPJ apresentada traria o valor correto para o PIS de junho de 2001. Todavia, a DIPJ é declaração de natureza meramente informativa, não possuindo o caráter vinculante da DCTF. A DIPJ foi criada com a edição da Instrução Normativa SRF n°127, de 30 de outubro de 1998, tendo natureza informativa, não se constituindo em instrumento próprio para a cobrança do crédito tributário ali informado. O mesmo ato normativo que criou a DIPJ também extinguiu a Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica — DIRPJ, esta sim, por sua vez, constituía confissão de dívida, conforme constava em seu recibo de entrega. Em substituição à extinta DIRPJ foi instituída, através da Instrução Normativa SRF n°126, também de 30 de outubro de 1998, a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF, sendo esta um instrumento de confissão de dívida nos termos do artigo 5°, do Decreto-lei 2.124, de 13 de junho de 1984, vindo permitir a cobrança pela Fazenda Nacional dos créditos tributários ali declarados, sem a necessidade, por exemplo, da realização do lançamento de oficio. Como visto, a simples informação em DIPJ não constitui confissão de dívida, sendo que a partir do ano-calendário de 1999, a DCTF era o instrumento hábil para tanto. Em resumo, quando da transmissão e também da análise do PER/DCOMP em tela, o alegado crédito não existia. Logo, não há reparo a ser feito no Despacho Decisório guerreado. Como se vê, o aresto recorrido assinala que o crédito pleiteado foi utilizado integralmente para a extinção de tributo regularmente constituído em DCTF. Ainda, segundo o entendimento do colegiado a quo, apesar da alegação de tentativa de retificação, a manifestante não teria trazido maiores detalhes sobre o fato, "nem mesmo a data em que teria ocorrido". Além disso, como apontou a decisão recorrida, não houve qualquer juntada de documentos hábeis da contabilidade para sustentar as alegações trazidas pela manifestante. Nesse contexto, as informações trazidas em DIPJ não seriam capazes de infirmar o débito declarado em DCTF, porque enquanto aquela declaração tem caráter meramente informativo, esta representa instrumento de confissão de dívida. Fl. 73DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-000.467 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10510.900352/2008-26 Os fundamentos da decisão recorrida são precisos. De fato, analisando os autos, observa-se que a recorrente não apresentou, na fase de impugnação (manifestação de inconformidade), documentos suficientes para demonstrar o direito creditório alegado, ou seja, não há como afirmar que o débito de PIS, cujo pagamento a maior teria gerado o suposto crédito invocado pela recorrente, realmente é menor do que aquele constituído em DCTF. A mera apresentação de alegações e declarações não é suficiente para afastar débito tributário regularmente constituído em DCTF. A DIPJ juntada ao processo não se presta a infirmar o débito de PIS constituído em DCTF, uma vez que a DIPJ tem caráter meramente informativo, não constituindo instrumento de confissão de dívida, por falta de previsão normativa. Importa lembrar que a compensação tributária - uma das modalidades de extinção do crédito tributário, prevista no art. 156, II, do Código Tributário Nacional -, pressupõe a existência de créditos e débitos tributários em nome do sujeito passivo. Segundo o art. 170 do CTN, a lei poderá atribuir, em certas condições e sob garantias determinadas, à autoridade administrativa autorizar a compensação de débitos tributários com créditos líquidos e certos do sujeito passivo. Nesse contexto, o direito à compensação existe na medida exata da certeza e liquidez do crédito em favor do sujeito passivo. Pode-se dizer, assim, que a comprovação da certeza e liquidez do crédito tributário revela-se pressuposto fundamental para a efetivação da compensação. Em casos como o presente, a demonstração da certeza e liquidez do direito creditório invocado exige que as alegações e declarações da recorrente sejam embasadas em escrituração contábil-fiscal e documentação hábil e idônea que a sustente. Nesses casos, recai sobre o sujeito passivo o ônus de demonstrar a certeza e liquidez do crédito utilizado na compensação. Nesse sentido, o Código de Processo Civil, em seu art. 373, dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Tal é o entendimento da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em decisão consubstanciada no acórdão de nº 9303-005.226, nos seguintes termos: "...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é do contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações." Assim, no caso dos autos, já em sua impugnação perante o órgão a quo, a recorrente deveria ter reunido todos os documentos suficientes e necessários para a demonstração da certeza e liquidez do crédito pretendido, sob pena de preclusão do direito de produção de provas documentais em outro momento processual, em face do que dispõe o §4º do art. 16 do Decreto nº. 70.235/72: Art. 16. A impugnação mencionará: (...)III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)(...) Fl. 74DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-000.467 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10510.900352/2008-26 § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Não obstante, em homenagem ao princípio da verdade material e considerando que, no despacho eletrônico, a recorrente não foi informada sobre quais documentos probatórios deveria apresentar, analisei os autos em busca de eventuais documentos apresentados após a impugnação - como forma de contrapor as razões da decisão recorrida, dando ensejo, assim, à exceção prevista no art. 16, §4º, "c", Decreto nº. 70.237/72. Compulsando os autos, observa-se que a recorrente apresentou, junto ao recurso voluntário, páginas do Diário e Razão (fls. 44 a 49). No entanto, a recorrente não apresentou qualquer explicação analítica a fim de demonstrar o suposto equívoco na apuração do PIS de junho de 2001: os registros contábeis foram meramente juntados sem qualquer demonstração, pela recorrente, de como aqueles elementos se integram com suas alegações e como poderiam servir para sustentá-las. Além disso, um exame mais detido dos autos revela que não foram apresentados os registros contábeis da conta PIS a recolher, fundamental para eventual demonstração do suposto erro na apuração do PIS declarado na DCTF original. De semelhante modo, não foram apresentados os lançamentos posteriores, na conta PIS Faturamento a Compensar - neste ponto, sublinhe-se, a propósito, que todos os registros contábeis constantes da escrituração apresentada são relativos ao dia 30/06/2001. Partindo, pois, da restrita escrituração contábil apresentada, em especial as páginas do Razão Analítico das contas PIS RECEITAS OPERACIONAIS (fl. 44) e PIS FATURAMENTO A COMPENSAR (fl. 45), chego às seguintes constatações: 1. A conta PIS FATURAMENTO A COMPENSAR fechou o mês com saldo de créditos de PIS a compensar em períodos posteriores. Tal conclusão pode ser obtida pela leitura dos registros abaixo: 2. Dos lançamentos, depreende-se que parte do saldo credor de PIS se deve a "PIS CALCULADO E RECOLHIDO A MAIOR COMPETÊNCIA JUN/2001 A COMPENSAR", perfazendo o valor de R$ 3.256,14. Não há, contudo, qualquer explicação, pela recorrente, sobre tal lançamento e como, eventualmente, ele serviria para infirmar o débito de PIS declarado em DCTF. Dos registros acima, o que se conclui, certamente, é que o saldo credor a compensar ali representado não decorre do pagamento indicado como origem do crédito na PER/DCOMP apresentada, pois o suposto pagamento a maior, indicado na declaração de compensação, se refere a recolhimento em DARF (fl. 50) efetuado em 13/07/2001, ou seja, em período posterior ao lançamento a crédito na conta de PIS a compensar, e em valor diverso (R$ 3.434,06). Fl. 75DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-000.467 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10510.900352/2008-26 3. Não há como saber se (e como) o referido saldo credor de PIS a compensar foi utilizado em períodos subsequentes, uma vez que só foram apresentados, lembre-se, os registros contábeis do dia 30/06/2001. 4. Da conta PIS RECEITAS OPERACIONAIS, a recorrente apresentou os seguintes lançamentos : Compulsando tais registros (em conta de despesa), pode-se verificar o lançamento, em contrapartida, daquele lançamento feito na conta de PIS FATURAMENTO A COMPENSAR, no valor de R$ 3.256,14. Neste caso, o registro poderia apontar para um pagamento indevido no mês de junho: pagamento indevido pressupõe, de um lado, lançamento a débito na conta do ativo circulante PIS a compensar, e, por outro, lançamento a crédito na conta de despesa PIS sobre Receitas. Não há como afirmar, contudo, se esse é o caso, uma vez que não há os registros completos das contas envolvidas nem explicação, com documentação própria, trazida pela recorrente. O que se pode dizer é que eventual pagamento indevido representado pelo registro em análise não se confunde com aquele recolhimento em DARF (fl. 50), efetuado em 13/07/2001, uma vez que são de períodos e valores distintos. Ou seja, pode-se concluir, com toda a certeza, que o registro acima, na conta de despesa, no valor de R$ 3.256,14, não se refere ao suposto pagamento indevido apontado como origem do direito creditório da compensação declarada. Observa-se, ainda, o lançamento a crédito, na conta PIS RECEITAS OPERACIONAIS, do valor de R$ 3.432,11 a título de "PIS S/OUTRAS RECEITAS MES JUNHO/2001". Neste caso, o lançamento aponta para débito de PIS, no mês de junho de 2001, no valor de R$ 3.432,11 - destoando, portanto, do valor alegado pela recorrente. Em tal lançamento, a contrapartida da conta de resultado deveria ser a conta do passivo Pis a Recolher. No entanto, não há, como já assinalado, os registros da conta do passivo e os registros da conta de despesa são incompletos para se chegar a uma conclusão definitiva. A recorrente não apresentou qualquer explicação sobre a natureza dos lançamentos ora analisados nem esclarecimentos de como eles serviriam para infirmar o débito de PIS declarado em DCTF. Dos registros acima, o que se pode concluir, de forma inequívoca, é que o lançamento a crédito, na conta de resultado, não se refere ao pagamento indicado como origem do crédito na PER/DCOMP apresentada, pois o suposto pagamento a maior, indicado na declaração de compensação, se refere a recolhimento em DARF (fl. 50), efetuado em 13/07/2001, ou seja, em período posterior ao lançamento a crédito na conta de despesa, e em valor diverso (R$ 3.434,06). Além disso, conclui-se, ainda, que o lançamento a débito, na conta de despesa, não serve para infirmar o valor apurado do PIS do período de apuração 06/2001 - tal lançamento aponta, na verdade, para a consistência do valor declarado na DCTF original. Verifica-se, portanto, a partir da análise da escrituração apresentada, que não há elementos para sustentar as alegações da recorrente e infirmar o débito regularmente constituído na DCTF original. Sublinhe-se, mais uma vez, que a recorrente não apresentou escrituração contábil suficiente - nem elementos e documentos para sustentá-la - para comprovar o suposto erro na constituição do débito de PIS. Fl. 76DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3003-000.467 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10510.900352/2008-26 Ademais, deve-se assinalar que a recorrente deixou de apresentar os registros contábeis atinentes à compensação declarada (como, por exemplo, os lançamentos nas contas do Razão do PIS a Compensar e do PIS a Recolher, no período de julho de 2001) e ao suposto pagamento indevido. Nessas circunstâncias, não comprovado o erro cometido no preenchimento da DCTF transmitida, com documentação hábil, idônea e suficiente, a alteração dos valores declarados anteriormente não pode ser acatada, pelo que se mantém procedente a não homologação da compensação requerida. A recorrente deveria ter trazido documentos pertinentes, suficientes e necessários, a fim de comprovar o crédito utilizado na compensação não homologada: escrituração contábil- fiscal, demonstrando a apuração da contribuição social, juntamente com todos os demais documentos que a suportam. Não tendo logrado êxito em provar suas alegações, manifesta-se improcedente o pleito da recorrente. Em casos em que o direito creditório pleiteado decorre do reconhecimento de equívoco na informação do valor do tributo constituído em DCTF, o mínimo que se espera é que aquele que alega erro demonstre, com a apresentação da escrituração contábil-fiscal e seus documentos de suporte, qual a apuração correta. Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Vinícius Guimarães - Relator Fl. 77DF CARF MF

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Numero do processo: 17883.000222/2006-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 07 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Aug 26 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2001, 2002 ABONO VARIÁVEL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. A verba denominada “abono variável e provisório” foi declarada como de natureza indenizatória pelo Supremo Tribunal Federal, através da Resolução 245/2002, sendo, portanto, isenta do imposto de renda. O abono variável, estendido aos membros do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro, determinado na Lei Estadual nº 4.631/2005 também possui natureza indenizatória.
Numero da decisão: 2402-007.502
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Luís Henrique Dias Lima e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Luís Henrique Dias Lima. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, João Victor Ribeiro Aldinucci, Paulo Sérgio da Silva, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Gregório Rechmann Junior.
Nome do relator: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. A verba denominada “abono variável e provisório” foi declarada como de natureza indenizatória pelo Supremo Tribunal Federal, através da Resolução 245/2002, sendo, portanto, isenta do imposto de renda. O abono variável, estendido aos membros do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro, determinado na Lei Estadual nº 4.631/2005 também possui natureza indenizatória. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Luís Henrique Dias Lima e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Luís Henrique Dias Lima. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, João Victor Ribeiro Aldinucci, Paulo Sérgio da Silva, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Gregório Rechmann Junior. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 88 3. 00 02 22 /2 00 6- 31 Fl. 331DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-007.502 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17883.000222/2006-31 Relatório Trata-se de recurso voluntário em face da decisão da 2ª Tuma da DRJ/RJOII, consubstanciada no Acórdão nº 13-18.716 (fl. 189), que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo. Nos termos do Termo de Constatação de fls. 115 e seguintes, tem-se que: O contribuinte apresentou, no prazo legal, DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA (DIRPF), e, posteriormente, apresentou declaração retificadora, com a qual alterou os valores dos rendimentos tributáveis e dos isentos e não-tributáveis. O contribuinte informa que as declarações retificadoras tiveram a finalidade da adequar a situação do contribuinte, por orientação do Egrégio Tribunal da Justiça, que emitiu novos comprovantes da rendimentos, relativos aos Exercícios da 2002 e 2003 (documentos anexa, tendo em vista ABONO VARIÁVEL PROVISÓRIO, abjeto da Lei nº. 9.655, na forma descrita pelo art. 2º. da Lei no. 10.474/02, verba do natureza indenizatória, livre da incidência tributária, devida aos Magistrados deste Estado. Constata-se que o contribuinte apresentou declaração retificadora baseando-se no novo informe de rendimentos apresentado pela fonte pagadora, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, que excluiu dos rendimentos que já tributados na fonte, nos anos-calendário da 2001 e 2002, parcela paga a título de Abono Variável Provisório, classificando-o como rendimento isento, citando a Resolução STF nº. 245/02. A Resolução 245 do STF, de 12 de dezembro de 2002, dispõe sobre a forma de cálculo do abono de que trata o artigo 2º. e parágrafos da Lei nº. 10.474, de 27 de junho de 2002. A lei nº. 10.474, por sua vez, dispõe sobre a remuneração da magistratura da União. O contribuinte informa no Quadro "IDENTIFICAÇÃO DO DECLARANTE", como ocupação principal: "MEMBRO DO PODER JUDICIÁRIO (MINISTRO, JUIZ E DESEMBARGADOR), porém, verificamos que não faz parte dos quadros da magistratura da União, e sim do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Considerando que o contribuinte não é membro da magistratura da União, e o que dispõe o artigo 111 em seu inciso II, do CTN, desconsideramos a alteração efetuada em relação aos rendimentos reclassificados. Cientificado, o Contribuinte apresentou a impugnação de fl.141, defendendo a natureza indenizatória dos valores recebidos. A DRJ, por meio do susodito Acórdão nº 13-18.716 (fl. 189), julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, conforme ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA -IRPF Exercício: 2002, 2003 PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA Inexiste embaraço ao exercício do direito de defesa se o auto de infração e os demais elementos do processo permitem ao Impugnante o conhecimento pleno da motivação da ação fiscal, não dando margem a dúvidas quanto à matéria tida como infringida. Fl. 332DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-007.502 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17883.000222/2006-31 PRELIMINAR DE ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO Tratando-se de omissão de rendimentos na declaração de ajuste anual, está correto o lançamento nome do contribuinte do imposto e não no da fonte pagadora, não se cogitando de erro na identificação do sujeito passivo. RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. ABONO VARIÁVEL. NATUREZA INDENIZATÓRIA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VEDAÇÃO À EXTENSÃO DE NÃO-INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. Inexistindo dispositivo de lei federal atribuindo às verbas recebidas pelos membros do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro a mesma natureza indenizatória do abono variável previsto pela Lei n° 10.474, de 2002, descabe excluir tais rendimentos da base de cálculo do imposto de renda, haja vista ser vedada a extensão com base em analogia em sede de não incidência tributária. Lançamento Procedente Cientificado da decisão exarada pela DRJ, o Contribuinte apresentou o recurso voluntário de fls. 215 e seguintes, reiterando os termos da impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido. Conforme exposto no relatório supra, trata-se o presente caso de lançamento fiscal em face da apuração, pela fiscalização, da seguinte infração supostamente cometida pelo Contribuinte: 001 - CLASSIFICAÇÃO INDEVIDA DE RENDIMENTOS NA DIRPF RENDIMENTOS CLASSIFICADOS INDEVIDAMENTE NA DIRPF O contribuinte classificou indevidamente na Declaração de Ajuste os rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes de trabalho com vínculo empregatício – abono variável. A DRJ, como visto, julgou improcedente a impugnação apresentada pelo Contribuinte, tendo concluído, em síntese, que: Não merece guarida a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo. Nesse particular, é imperativo recordar que o contribuinte do imposto na hipótese em tela é o Interessado e não o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. O Autuado possui a obrigação de declarar todos os rendimentos tributáveis recebidos, independentemente do comprovante de rendimentos fornecido por sua fonte pagadora, sendo o conteúdo e veracidade das informações constantes das declarações de ajuste anual de responsabilidade exclusiva do Autuado e não da fonte pagadora. (...) Em suma, conclui-se que o abono variável tratado na Lei n° 10.474, de 2002, aplicável aos Magistrados Federais, não se sujeita à incidência do imposto de renda. Todavia, no caso em estudo, o Impugnante não faz parte dos quadros da Magistratura Federal, pertencendo ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Em momento algum, houve pronunciamento do STF ou do Ministro da Fazenda acerca das naturezas jurídica e tributária dos rendimentos recebidos com fulcro na Lei Estadual nº 4.631, de 2005. Atribuir aos rendimentos em análise a mesma natureza do abono Fl. 333DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-007.502 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17883.000222/2006-31 variável da Lei nº 10.474, de 2002, seria alargar as fronteiras da não incidência tributária sem previsão de Lei Federal para tanto. Assim, descabe na hipótese em tela atribuir aos rendimentos recebidos pelo Interessado a mesma natureza do abono variável pago aos membros do Poder Judiciário Federal, não havendo nisso nenhuma ofensa ao Princípio Constitucional da Isonomia (art. 150, II, da Constituição Federal), haja vista inexistir lei federal conferindo identidade de tratamento tributário entre essas importâncias. Com relação à multa de oficio lançada, o Impugnante argumenta que a responsabilidade seria exclusiva da fonte pagadora, não podendo se cogitar de sua culpa quanto à classificação indevida de rendimentos. No entanto, conforme aduzido preliminarmente no presente acórdão, a responsabilidade do Autuado é pessoal e intransferível, sendo incabível qualquer exclusão da responsabilidade do Interessado pelas infrações decorrentes da classificação indevida de rendimentos em suas declarações de ajuste anual. O Recorrente, por seu turno, defende a natureza indenizatória de tais rendimentos, trilhando a seguinte linha de raciocínio: I) Natureza Indenizatória: a) O “Abono Variável" da Magistratura Federal; b) O STF Reconheceu a Natureza Indenizatória do “Abono Variável"; c) A PGFN e o Ministro da Fazenda reconheceram a natureza indenizatória do “Abono Variável"; d) O “Abono Variável" da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro; e) A PGFN, a AGU e a PGR reconhecem Que o “Abono Variável" da Magistratura Estadual é idêntico ao da Lei 10.474; f) O "Abono Variável" da Magistratura Estadual também Tem Natureza Indenizatória; II) Ilegitimidade Passiva; e III) Inexigibilidade de Multa e Juros (CTN, art. 100, parágrafo único). Da Natureza Indenizatória dos Rendimentos Recebidos A questão de mérito tratada nos presentes autos se refere, pois, à atribuição dada pelo Recorrente aos rendimentos recebidos de sua fonte pagadora a título de abono variável, os quais foram classificados em sua DIRPF como isentos ou não-tributáveis. Com efeito, as Leis nº 9.655/98 e 10.474/02 concederam aos membros da Magistratura Federal o abono variável, o qual foi estendido, por meio da Lei nº 10.477/2002, aos membros do Ministério Público Federal. O STF, em sua Resolução nº 245/2002, declarou que este abono variável tem natureza indenizatória, por entender que o mesmo tem o objetivo de reparar prejuízos anteriormente sofridos, não caracterizando, portanto, fato gerador do imposto de renda. Posteriormente, foi editada a Lei Estadual nº 4.631/2005, que concedeu aos membros do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro o abono variável nos mesmos moldes e objetivos daquele instituído pela Lei Federal. Fl. 334DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-007.502 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17883.000222/2006-31 A todo rigor, a lei estadual não criou novo abono, apenas se utilizou do abono e da legislação federal para adotá-lo em relação aos membros da Magistratura Estadual do Rio de Janeiro. E, para tal abono, a natureza indenizatória restou conferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal. Por esta razão, o Recorrente procedeu à retificação de sua DIRPF, para dar nova classificação aos rendimentos recebidos do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro a título de abono variável, desta vez como isentos ou não-tributáveis, diminuindo, dessa forma, a base de cálculo do imposto de renda do período. Sob tais premissas, analisando as leis federais que instituíram o abono variável aos membros da Magistratura Federal, bem como a lei estadual que concedeu o abono aos membros do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro, verifica-se que ambos os abonos são idênticos, tendo sido instituídos para os mesmos fins e com a mesma natureza jurídica. Dessa forma, considerando que o STF já reconheceu a natureza indenizatória do abono variável, faz-se mister conceder ao abono variável dado aos membros do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro o mesmo tratamento tributário, isentando tais valores da tributação pelo imposto de renda. Por fim, mas não menos importante, tem-se que o entendimento aqui exposto encontra guarida na jurisprudência emana do TRF 2ª Região, órgão do poder judiciário que já teve oportunidade de se manifestar em diversas ocasiões acerca do tema em análise, in verbis: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. IMPOSTO DE RENDA. ABONO VARIÁVEL. LEI ESTADUAL Nº 4.631/05 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VERBA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. RESOLUÇÃO Nº 245/2002 DO STF. VIOLAÇÃO DO ART. 111, II, DO CTN. INOCORRÊNCIA. 1. Remessa necessária e apelação da UNIÃO FEDERAL. O A controvérsia dos autos cinge-se à incidência do imposto de renda sobre o abono variável pago aos magistrados estaduais por força da lei do Estado do Rio de Janeiro nº 4.631/2005. 2. O abono variável refere-se ao pagamento de diferenças de vencimentos decorrentes das Leis Federais nº 10.474/2002 e nº 9.655/1998, sendo satisfeitas em 24 parcelas mensais e sucessivas (art. 2, § 2º, da Lei nº 10.474/2002). 3. O Supremo Tribunal Federal, ao dispor sobre a forma de cálculo do referido abono, editou a Resolução nº 245, de 12 de dezembro de 2002, cujo art. 1º define o abono variável como possuindo natureza jurídica indenizatória. 4. É cediço que o imposto de renda não incide sobre verbas que tenham natureza indenizatória (AC 00094429820124025101, Rel. Des. Fed. LANA REGUEIRA, TRF2 – Terceira Turma Especializada, EDJ2F 11/05/2016; AC 00115212120104025101, Rel. Des. Fed. FERREIRA NEVES, TRF2 – Quarta Turma Especializada, EDJ2F 19/08/2013). 5. Não se trata de concessão de isenção tributária com uso da analogia, como afirma a UNIÃO FEDERAL, alegando violação ao art. 111, II, do CTN. No caso, a não incidência do imposto de renda sobre o abono variável tem como fundamento o caráter indenizatório da verba, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. É certo, ademais, que não existe fundamento para aplicar distinção, em relação à magistratura estadual, do entendimento do Supremo Tribunal Federal. Portanto, não se trata de dar interpretação extensiva à regra de isenção, mas de aplicação da orientação do Supremo Tribunal Federal em hipótese que não admite que seja feita distinção. 6. Quanto à antecipação dos efeitos da tutela concedida, decorre da aplicação do art. 273, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época. Conforme fundamentou o Juízo a quo, além da presença da verossimilhança das alegações reconhecida na Fl. 335DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-007.502 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17883.000222/2006-31 sentença de mérito, há fundado receio de dano irreparável, uma vez que o Fisco poderia ingressar com a cobrança judicial do débito anulado na sentença em exame, eis que, na esfera administrativa, não haveria óbice para o prosseguimento da execução nos autos do processo administrativo nº 17883.000272/2005-37. 7. Quanto à atualização dos honorários advocatícios pela taxa SELIC, de fato, assiste razão à União Federal, uma vez que tal índice é aplicável apenas na atualização dos créditos tributários federais, na forma do artigo 39, parágrafo 4º da Lei 9.250/95, o que não é o caso dos honorários advocatícios, que deverão ser atualizados conforme índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal. No ponto, é de ser dado provimento à apelação. 8. Remessa necessária e apelação parcialmente providas. (...) VOTO A controvérsia dos autos cinge-se à incidência do imposto de renda sobre o abono variável pago aos magistrados estaduais por força da lei do Estado do Rio de Janeiro nº 4.631/2005. O supracitado dispositivo legal determinou a aplicação do art. 2º, caput, e § 1 º da Lei Federal nº 10.474/2002 aos membros do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro. A Lei Federal nº 10.474/2002 trata da remuneração da magistratura da União. O art. 2º do diploma legal em questão manteve o abono variável previsto no art. 6º da Lei nº 9.655/1998, o qual passou a corresponder à diferença entre a remuneração percebida pelo magistrado vigente à data desta lei e a decorrente daquela. Em resumo, o abono variável refere-se ao pagamento de diferenças de vencimentos decorrentes das Leis nº 10.474/2002 e nº 9.655/1998, sendo satisfeitas em 24 parcelas mensais e sucessivas (art. 2, § 2º, da Lei nº 10.474/2002). O Supremo Tribunal Federal, ao dispor sobre a forma de cálculo do referido abono, editou a Resolução nº 245, de 12 de dezembro de 2002. O art. 1º da supracitada resolução define o abono variável como possuindo natureza jurídica indenizatória. O artigo 43 do Código Tributário Nacional define como fato gerador do imposto sobre a renda a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica "I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos" e "II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior." É possível afirmar, portanto, que o pagamento de montante que não seja produto do capital ou do trabalho ou que não implique acréscimo patrimonial afasta a incidência do imposto de renda e, por esse fundamento, não deve ser cobrado o tributo sobre as indenizações que visam a recompor a perda patrimonial. Como a exação não incide sobre valores com natureza indenizatória, deve ser afastada a cobrança do imposto de renda sobre o abono variável, o qual ostenta caráter indenizatório. Ambas E. Turmas Especializadas em Direito Tributário desta corte já decidiram nesse sentido: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MAGISTRADO ESTADUAL. IMPOSTO DE RENDA. ABONO VARIÁVEL. LEI ESTADUAL Nº 4.631/05 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. NÃO INCIDÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, por meio da Resolução nº 245/2002, reconheceu a natureza indenizatória do abono variável de que trata a Lei nº 10.474/2002, pago aos membros da Magistratura Federal, introduzido no ordenamento pela Lei nº 9.655/98 (art. 6º), entendimento que deve ser estendido ao membros da Magistratura Estadual. 2.Precedentes do STJ e desta Corte Regional. 3. Recurso de Apelação Provido. A C O R D Ã O Vistos e relatados estes autos, em que são as partes acima indicadas: Decide a Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por maioria, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de Janeiro, de 2015. LANA REGUEIRA DESEMBARGADORA FEDERAL. (AC Fl. 336DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-007.502 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17883.000222/2006-31 00094429820124025101, Rel. Des. Fed. LANA REGUEIRA, TRF2 – Terceira Turma Especializada, EDJ2F 11/05/2016) TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ABONO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL 4.333/2004 - MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL -. - Procedimento administrativo n. 17883.000287/2005-03, decorrente do auto de infração - cópias às fls. 67/77-, anulado, pois a Receita Federal, pretende cobrar da autora imposto de renda, acrescidos de juros de mora e de multa de 75%, já recolhidos por ocasião das declarações originais de ajuste anual dos exercícios de 2001, 2002 e 2003, o que configura verdadeiro bis in idem. - O Supremo Tribunal Federal, por meio da Resolução nº 245/2002, reconheceu que o abono variável de que trata a Lei nº 10.474/2002 possui natureza indenizatória:"Art 1º. É de natureza jurídica indenizatória o abono variável e provisório de que trata o artigo 2º da Lei nº 10.474, de 2002, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal." - Portanto, o abono variável, estendido aos membros do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, determinado na Lei Estadual nº 4.433/2004 tem natureza indenizatória. - No âmbito administrativo há também o reconhecimento da natureza indenizatória das referidas verbas (Parecer PGFN 529 / 2003, em relação à Magistratura, e Parecer PGFN 923 / 2003, em relação ao MPF), ambos aprovados pelo Ministro da Fazenda. - Na lição de SAVATIER, "dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária" e, in casu, não foi comprovada qualquer lesão causada ao patrimônio moral da autora, em razão do indeferimento dos processos administrativos. - Remessa necessária e apelações desprovidas. (AC 00115212120104025101, Rel. Des. Fed. FERREIRA NEVES, TRF2 – Quarta Turma Especializada, EDJ2F 19/08/2013). Ao contrário do que sustenta o APELANTE, não se trata de concessão de isenção tributária com uso da analogia, em confronto com o art. 111, II, do CTN. A não incidência do imposto de renda sobre o abono variável tem como fundamento o caráter indenizatório da verba, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, o que impede que a referida verba constitua hipótese de incidência do imposto de renda, sendo certo, ademais, que não existe fundamento para aplicar distinção, em relação à magistratura estadual, do entendimento do Supremo Tribunal Federal. Portanto, não se trata de dar interpretação extensiva à regra de isenção, mas de aplicação da orientação do Supremo Tribunal Federal em hipótese que não admite distinção. Neste contexto, impõe-se o reconhecimento da procedência do recurso voluntário neste particular, o que, por si só, já implica no cancelamento da autuação fiscal. Conclusão Ante o exposto, concluo o voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, cancelando o lançamento fiscal. (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior Fl. 337DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-007.502 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17883.000222/2006-31 Declaração de Voto Conselheiro Luís Henrique Dias Lima. Não obstante o bem elaborado voto do i. Relator, peço vênia para dele divergir nos termos que segue. Conforme informado no voto em apreço, lei estadual estendeu à Magistratura do Estado do Rio de Janeiro os efeitos da Resolução n. 245/2002, da lavra do Supremo Tribunal Federal (STF), afastando, assim, a incidência de IRPF sobre verbas pagas a título de abono variável. Ocorre que a competência para legislar sobre IRPF é da União Federal, nos termos do art. 153, III, sendo a hipótese de incidência tributária delineada no art. 43 e ss. do CTN. Nessa perspectiva, ao afastar a tributação do IRPF sobre as verbas recebidas a título de abono variável, a lei estadual promoveu verdadeira isenção heterônoma, caracterizada quando um ente federativo diferente daquele que detém a competência para instituir o tributo, concede o benefício fiscal da isenção tributária. O instituto da isenção tributária tem previsão nos arts. 176 e ss. do CTN, e constitui-se forma de exclusão do crédito tributário, caracterizando-se como óbice ao seu lançamento, ainda que materializada a hipótese de incidência tributária. Todavia, aplicando-se, por simetria, o art. 151, III, da CF/88, não caberia ao Estado do Rio de Janeiro intervir na esfera de atuação da União Federal e promover isenção de IRPF. Nessa perspectiva, e sem qualquer pretensão de discutir a constitucionalidade da lei estadual do Estado do Rio de Janeiro, até porque tal mister é defeso ao julgador administrativo, pugno pela incidência do IRPF em face das verbas recebidas a título de abono variável, em observância à simetria da vedação consignada no art. 151, III, da CF/88, bem assim ao comando do art. 153, III, e arts. 176 e ss. do CTN. (documento assinado digitalmente) Luís Henrique Dias Lima Fl. 338DF CARF MF

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Numero do processo: 11020.903067/2015-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 30/04/2013 NULIDADE. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não há nulidade por carência de fundamentação ou cerceamento de defesa quando, ainda que sucintamente, as decisões atacadas apresentem fundamentos de fato e de direito, tornando possível o exercício ao contraditório. NULIDADE. DESVIO DE FINALIDADE. INEXISTÊNCIA Não há nulidade por desvio de finalidade quando as decisões atacadas cumprem a função teleológica das normas que lhe dão suporte. NULIDADE. DEVER DE INSTRUÇÃO. MATÉRIA DE MÉRITO. O Dever de Instrução é matéria umbilicalmente ligada ao ônus probatório, de mérito, portanto. PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO. ANÁLISE. DESNECESSIDADE. Embora pleiteie juntada posterior de provas desde o protocolo da Manifestação de Inconformidade a Recorrente não colige qualquer prova acerca do thema decidendum. COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. CONTRIBUINTE. É do Contribuinte a prova da liquidez e certeza de seus créditos em pedido de compensação, não sendo suficiente para tal mister a juntada de declarações retificadas. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. JUROS MORATÓRIOS. SELIC. SÚMULA CARF 4. “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018)”. NÃO CONFISCO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. A violação ao PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO é matéria constitucional a qual este Conselho não tem competência pronunciar-se, por força da Súmula 2 do CARF.
Numero da decisão: 3401-006.542
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente), Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lázaro Antonio Souza Soares, Carlos Henrique Seixas Pantarolli, Fernanda Vieira Kotzias, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 30/04/2013 NULIDADE. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não há nulidade por carência de fundamentação ou cerceamento de defesa quando, ainda que sucintamente, as decisões atacadas apresentem fundamentos de fato e de direito, tornando possível o exercício ao contraditório. NULIDADE. DESVIO DE FINALIDADE. INEXISTÊNCIA Não há nulidade por desvio de finalidade quando as decisões atacadas cumprem a função teleológica das normas que lhe dão suporte. NULIDADE. DEVER DE INSTRUÇÃO. MATÉRIA DE MÉRITO. O Dever de Instrução é matéria umbilicalmente ligada ao ônus probatório, de mérito, portanto. PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO. ANÁLISE. DESNECESSIDADE. Embora pleiteie juntada posterior de provas desde o protocolo da Manifestação de Inconformidade a Recorrente não colige qualquer prova acerca do thema decidendum. COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. CONTRIBUINTE. É do Contribuinte a prova da liquidez e certeza de seus créditos em pedido de compensação, não sendo suficiente para tal mister a juntada de declarações retificadas. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. JUROS MORATÓRIOS. SELIC. SÚMULA CARF 4. “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018)”. NÃO CONFISCO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. A violação ao PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO é matéria constitucional a qual este Conselho não tem competência pronunciar-se, por força da Súmula 2 do CARF.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1588; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T1  Fl. 2          1 1  S3­C4T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11020.903067/2015­71  Recurso nº  1   Voluntário  Acórdão nº  3401­006.542  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  17 de junho de 2019  Matéria  PIS/COFINS  Recorrente  DUROLINE SA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Data do fato gerador: 30/04/2013  NULIDADE. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CERCEAMENTO  DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.  Não  há  nulidade  por  carência  de  fundamentação  ou  cerceamento  de  defesa  quando,  ainda  que  sucintamente,  as  decisões  atacadas  apresentem  fundamentos  de  fato  e  de  direito,  tornando  possível  o  exercício  ao  contraditório.  NULIDADE. DESVIO DE FINALIDADE. INEXISTÊNCIA  Não  há  nulidade  por  desvio  de  finalidade  quando  as  decisões  atacadas  cumprem a função teleológica das normas que lhe dão suporte.  NULIDADE. DEVER DE INSTRUÇÃO. MATÉRIA DE MÉRITO.  O Dever de Instrução é matéria umbilicalmente ligada ao ônus probatório, de  mérito, portanto.  PROVA  DOCUMENTAL.  MOMENTO.  ANÁLISE.  DESNECESSIDADE.  Embora  pleiteie  juntada  posterior  de  provas  desde  o  protocolo  da  Manifestação  de  Inconformidade  a  Recorrente  não  colige  qualquer  prova  acerca do thema decidendum.  COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. CONTRIBUINTE.  É do Contribuinte a prova da liquidez e certeza de seus créditos em pedido de  compensação, não  sendo  suficiente para  tal mister a  juntada de declarações  retificadas.  DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. JUROS MORATÓRIOS. SELIC. SÚMULA  CARF 4.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 90 30 67 /2 01 5- 71 Fl. 237DF CARF MF Processo nº 11020.903067/2015­71  Acórdão n.º 3401­006.542  S3­C4T1  Fl. 3          2 “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos  tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme  Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018)”.  NÃO  CONFISCO.  MATÉRIA  CONSTITUCIONAL.  NÃO  CONHECIMENTO.  A violação ao PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO é matéria constitucional  a  qual  este  Conselho  não  tem  competência  pronunciar­se,  por  força  da  Súmula 2 do CARF.        Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento  ao Recurso Voluntário.  (documento assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan ­ Presidente e Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Rosaldo  Trevisan  (presidente), Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lázaro Antonio Souza Soares,  Carlos  Henrique  Seixas  Pantarolli,  Fernanda  Vieira  Kotzias,  Oswaldo  Gonçalves  de  Castro  Neto, e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice­presidente).  Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  em  face  da  decisão  da  Delegacia  de  Julgamento que julgou improcedente a manifestação de inconformidade.  Intimada  da  decisão  acima  a  Recorrente  interpôs  o  presente  recurso  reiterando as seguintes teses descritas em sede de Inconformidade:  1. Nulidade do despacho decisório:  a) por falta de fundamentação;  b) desvio de finalidade, vez que, “extrapolou sua função precípua, tornando­se  meio  oblíquo  pelo  qual  a  Fiscalização  buscou  interromper  o  prazo  de  homologação da compensação declarada pela Contribuinte”;  c) por ofensa ao dever de instrução;  d) por prejuízo ao contraditório e a ampla defesa vez que não  teve acesso aos  motivos determinantes da decisão que não homologou a compensação;  Fl. 238DF CARF MF Processo nº 11020.903067/2015­71  Acórdão n.º 3401­006.542  S3­C4T1  Fl. 4          3 2.  Possibilidade  de  juntada  de  novas  provas  ao  processo  administrativo  a  qualquer tempo;  3. Caráter confiscatório da multa aplicada;  4. Que a autoridade tributária não pode aplicar multa que tenha a mesma base de  tributos, nem por fundamento o mesmo fato gerador;  5. “A fixação da multa, não obstante a sua previsibilidade legal, fere de morte o  princípio da razoabilidade e da proporcionalidade”;  6.  “O  CTN  e  a  legislação  civil  estabeleceram  como  limite  máximo  para  a  instituição de juros a taxa de 1% ao mês, ou seja, 12% ao ano”.    Voto             Conselheiro Rosaldo Trevisan, Relator  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão nº 3401­006.509,  de 17 de junho de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 11020.900029/2015­66.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 3401­006.509):  "2.1.1.  O  devido  processo  legal  e  dois  de  seus  corolários  imediatos, o CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, foram  elevados  a  categoria  de  garantia  Constitucional  quer  no  processo  judicial,  quer  no  processo  administrativo,  a  partir  da  formação  da  lide  –  para  alguma  doutrina  litígio  ­,  conforme  disciplina o artigo 5° inciso LV da Lex Maxima.  2.1.1.1.  Doutrina  e  a  Jurisprudência1  –  seguindo  em  parte  a  Supreme  Court  –  apontam  como  direitos  imanentes  ao  devido  processo  legal  e,  naquilo  que  importa,  ao  contraditório  e  a  ampla  defesa,  a  oportunidade  de  deduzir  defesa  perante  o  julgador,  a  oportunidade  de  apresentar  provas  ao  órgão  julgador  e  o  direito  de  contrariar  as  provas  e  argumentos  utilizados contra o litigante.  2.1.1.2.  A  Lei  n°  9.784  de  1999,  seguindo  a  pari  passu  o  entendimento da Suprema Corte Americana, estabeleceu em seu  artigo  2°  Parágrafo  Único  inciso  X  como  dever  da  Administração Pública observar no procedimento administrativo  o  contraditório  e  a  ampla  defesa  e,  nomeadamente,  a  garantia  aos administrados aos direitos “à comunicação, à apresentação  de  alegações  finais,  à  produção  de  provas  e  à  interposição  de  recursos,  nos  processos  de  que  possam  resultar  sanções  e  nas  situações  de  litígio”  eivando  de  nulidade  o  procedimento  Fl. 239DF CARF MF Processo nº 11020.903067/2015­71  Acórdão n.º 3401­006.542  S3­C4T1  Fl. 5          4 administrativo  (na  esteira  do  que  giza  o  artigo  59  inciso  II  do  Decreto 70.235 de 1972) que viole o direito de defesa.  2.1.1.3.  No  presente  caso,  a  Recorrente  se  levanta  contra  suposta preterição do direito de contraditar os  fundamentos da  decisão  administrativa  (sem  sombra  de  dúvida,  em  tese,  preterição  à  ampla  defesa).  Todavia,  as  decisões  nas  situações  de litígio no presente processo encontram­se fundamentadas.  2.1.1.4.  Inobstante  a  capacidade  de  síntese  da  autoridade  responsável pela decisão da DRF é fato que nela estão dispostas  tanto  os  fundamentos  de  fato  (valor  do  DARF  integralmente  utilizado  para  quitação  de  outro  débito)  quanto  os  de  direito  (artigos 165 e 170 do CTN e artigo 74 da Lei 9.430/96).  2.1.1.5. De maneira mais densa (em comparação com o quanto  decidido  pela  DRF),  a  decisão  da  DRJ  deixou  absolutamente  claros  os  fundamentos  pelos  quais  nega  provimento  à  Manifestação  de  Inconformidade  da  Recorrente  –  todos  descritos no item 1.4 desta decisão.  2.1.1.6. Desta forma, era possível à Recorrente apresentar (sem  qualquer exercício de probabilidade por parte dela) argumentos  e  documentos  que  demonstrassem  a  inexatidão  do  quanto  decidido  pelas  Instâncias  Inferiores  inexistindo  qualquer  nulidade neste ponto. Nos acompanha a Jurisprudência:  NULIDADE  DA  DECISÃO  DA  DRJ.  FALTA  DE  FUNDAMENTAÇÃO.  CERCEAMENTO  DO  DIREITO  DE  DEFESA. INOCORRÊNCIA A manifestação da DRJ acerca dos  elementos  probatórios  juntados  aos  autos  que  permita  a  clara  compreensão das razões de decidir, mesmo que singela, afasta a  hipótese  de  cerceamento  de  defesa  e  a  possibilidade  de  declaração  de  nulidade  da  decisão  a  quo.  (Acórdão  nº  1401­ 003.149  –  Relator:  Conselheiro  Luiz  Augusto  de  Souza  Gonçalves)  CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.  Inexiste cerceamento de defesa quando os relatórios integrantes  do Auto de Infração oferecem as condições necessárias para que  o contribuinte conheça o procedimento  fiscal e apresente a sua  defesa  contra  o  lançamento  fiscal  efetuado.  (Acórdão  nº  2202004.663  –  Relatora:  Conselheira  Rosy  Adriane  da  Silva  Dias)  2.1.2.  Ainda  que  possível  o  decreto  de  NULIDADE  POR  CARÊNCIA DE FUNDAMENTO, esta nulidade ocorre apenas  nos  casos  em  que  inexiste  na  decisão  atacada  fundamentos  de  fato  ­  corresponde  ao  conjunto  de  circunstâncias,  de  acontecimentos,  de  situações  que  levam  a  Administração  a  praticar o ato ­ ou fundamentos de direito ­ dispositivo legal em  que  se  baseia  o  ato2.  Se  assim  ocorrer  (ausência  de  um  ou  de  outro  fundamento)  a  decisão  torna­se  nula  vez  que  impede  o  conhecimento da  imputação e, consequentemente, a capacidade  Fl. 240DF CARF MF Processo nº 11020.903067/2015­71  Acórdão n.º 3401­006.542  S3­C4T1  Fl. 6          5 de  refutá­la,  i.e,  o  exercício  do  contraditório  e  a  da  ampla  defesa.  2.1.2.1.  A  Recorrente  alega  nulidade  vez  que  as  decisões  anteriores  se  limitaram  a  transferir  a  ela  (Recorrente)  o  ônus  probatório de seu direito creditório.  2.1.2.2.  Todavia,  como  acima  descrito,  fundamento  há;  e  suficiente  para  o  pleno  exercício  do  contraditório.  O  grau  de  correção  dos  fundamentos  da  decisão  (e,  em  especial,  seu  confronto  com  as  teses  de  defesa)  é  matéria  de  mérito  –  e  na  parte dedicada ao mérito será enfrentada.  2.1.2.3.  Ademais,  ao  contrário  do  que  alega  a Recorrente,  as  decisões  não  se  limitaram  a  negar  o  crédito  por  insuficiência  probatória  (vide  itens  2.1.1.4);  matéria,  insista­se,  de  mérito.  Sendo  de  rigor  o  afastamento  da  nulidade  como,  em  caso  semelhante,  se  pronunciou  a  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais:  DESPACHO  DECISÓRIO.  DESCRIÇÃO  COMPLETA  DOS  FATOS  E  FUNDAMENTAÇÃO  LEGAL.  AUSÊNCIA  DE  NULIDADE  E  DE  CERCEAMENTO  DO  DIREITO  DE  DEFESA. Não há nulidade do despacho decisório proferido em  pedido  de  compensação  quando  descreve  detalhadamente  os  fatos  e  a  motivação  da  glosa  do  crédito  tributário  pleiteado,  além de indicar a fundamentação legal para o indeferimento do  pleito. Satisfazendo os requisitos da legislação que rege os atos  administrativos  e ausente o prejuízo de defesa às partes,  razão  pela qual cumpriu o ato com a sua finalidade, não há de se falar  em  nulidade.  (Acórdão  nº  9303007.657  –  Relator:  Conselheiro  Rodrigo da Costa Pôssas)  2.1.3.  O  desvio  de  FINALIDADE  a  atrair  a  nulidade  do  processo  ocorre  quando  há  discrepância  entre  a  função  teleológica  normativa  da  decisão  e  a  finalidade  de  fato  do  mesmo  ato,  i.e.,  entre  o  resultado  previsto  legalmente  como  correspondente à  tipologia do ato e a  intenção no exercício da  decisão3.  2.1.3.1. Tal nulidade acontece porque há um âmbito normativo  de  competência  para  a  prolação  de  decisão  atribuída  aos  Julgadores e, dentro deste âmbito de competência encontra­se a  finalidade da decisão. Portanto, em havendo desvio de finalidade  legal  da  decisão,  a  consequência  necessária  é  o  transbordamento  (quando não a usurpação) de competência da  Autoridade4.  2.1.3.2.  No  entanto,  a  interrupção  do  prazo  de  homologação  tácita  é  uma  das  finalidades  (entendida  como  consequência  ou  função  teleológica)  previstas  em  Lei  para  a  decisão  que  não  homologa o pedido de compensação – ao contrário do que alega  a Recorrente em seu arrazoado.  2.1.3.3.  Sobremais,  tal  finalidade  (de  interromper  o  prazo  de  homologação tácita), embora legal, é secundária, pois, o escopo  Fl. 241DF CARF MF Processo nº 11020.903067/2015­71  Acórdão n.º 3401­006.542  S3­C4T1  Fl. 7          6 principal dos  julgadores ao  indeferir o pedido de compensação  foi  a  readequação  dos  fatos  descritos  e  demonstrados  pela  Recorrente  à  Lei  –  como  determina  o  artigo  142  do  Código  Tributário Nacional.  2.1.4.  O  DEVER  DE  INSTRUÇÃO  –  causa  de  nulidade,  na  forma  manejada  pela  Recorrente  –  é  matéria  umbilicalmente  ligada ao  ônus  probatório,  de mérito,  portanto,  e  também será  tratada em tópico apartado.    2.2. O MOMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA documental  pelo  contribuinte,  em  regra,  coincide  com  a  data  protocolo  da  Manifestação de Inconformidade. As exceções legais são aquelas  descritas nas alíneas do § 4° do artigo 16 do Decreto 70.235/72:  Art.  16  (...)  §  4º  A  prova  documental  será  apresentada  na  impugnação,  precluindo  o  direito  de  o  impugnante  fazê­lo  em  outro momento processual, a menos que:  a)  fique  demonstrada  a  impossibilidade  de  sua  apresentação  oportuna, por motivo de força maior;  b) refira­se a fato ou a direito superveniente;  c) destine­se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas  aos autos.  2.2.1.  É  evidente  que  o  artigo  3°  inciso  III  da  Lei  9.784/99  (subsidiária  ao  Decreto  70.235/72)  permite  juntar  documentos  antes  da  decisão,  porém,  o  mesmo  artigo  completa  que  os  documentos  serão  objeto  de  consideração  pelo  órgão  competente. Quer  parecer  que  “tomar  em  consideração”  difere  de “decidir com fundamento em”. Com isto se quer dizer que, ao  receber  prova  extemporânea  cabe  ao  julgador  toma­la  em  consideração  para  análise  da  justificativa  de  sua  extemporaneidade.  Demonstrado  que  a  justificativa  de  sua  extemporaneidade  coincide  com  uma  das  alíneas  do  §  4°  do  artigo  16  acima  citado,  cabe  ao  julgador  decidir  com  fundamento  na  prova  extemporânea.  Neste  sentido  a  Jurisprudência:  PEDIDO  GENÉRICO  DE  JUNTADA  DE  NOVAS  PROVAS.  PRECLUSÃO. Descabe, à luz da norma que regula o Processo  Administrativo Fiscal no âmbito da União, o pedido genérico de  apresentação,  a  qualquer  tempo  após  a  impugnação,  de  novos  elementos de prova, sem que se demonstre a ocorrência de uma  das possibilidades de exceção à  regra geral de preclusão, qual  sejam:  (i)  a  impossibilidade  de  apresentação  oportuna  por  motivo de força maior; (ii) a prova que se refira a fato ou direito  superveniente; e (iii) a prova que se destine a contrapor fatos ou  razões  posteriormente  trazidas  aos  autos.  (Acórdão  nº  1401­ 003.149  –  Relator:  Conselheiro  Luiz  Augusto  de  Souza  Gonçalves)  Fl. 242DF CARF MF Processo nº 11020.903067/2015­71  Acórdão n.º 3401­006.542  S3­C4T1  Fl. 8          7 2.2.2.  Há,  ainda,  hipóteses  de  permissão  de  juntada  extemporânea  da  prova  criadas  pela  doutrina  e  jurisprudência  que  demandam  análise  da má­fé  do  contribuinte  ao  trazer  aos  autos prova extemporânea5 e da carga probatória do documento  coligido  (grau  de  certeza  com  que  o  documento  demonstra  a  afirmação).  2.2.3. A Recorrente pleiteia a juntada posterior de provas já em  sede  de  Manifestação  de  Inconformidade,  quando  lhe  era  possível  juntar  quaisquer  documentos  ao  processo  –  o  que,  de  plano,  torna  o  argumento  algo  fora  de  lugar,  com  a  devida  vênia.  2.2.3.1. Ademais, embora pleiteie juntada posterior de provas, a  Recorrente  traz  aos  autos  i)  com  a  Manifestação  de  Inconformidade  apenas  documentos  de  identificação  e  documentos  relativos  a  cisão  da  empresa  –  que  não  guardam  relação com o crédito pleiteado – e ii) com o Recurso Voluntário  apenas documentos de identificação do patrono constituído. Em  assim  sendo,  sequer  é  necessária  análise  profunda  dos  “documentos  extemporâneos”  vez  que  não  guardam  correspondência com o cerne da lide.    2.3. Aliás, a Recorrente não discorre em momento algum sobre o  âmago  da  lide  (nomeadamente,  sobre  o  direito  ao  crédito);  limita­se a afirmar que o ÔNUS DA PROVA DO CRÉDITO A  COMPENSAR no presente caso é da fiscalização.  2.3.1. Na escorreita lição de BONILHA6, para imputar­se o ônus  probatório como regra de julgamento deve­se perquirir sobre os  fatos  relacionados  com  a  situação  material  a  que  se  refere  a  relação processual. A situação material em voga é compensação  de  crédito,  prevista  no  artigo  170  do  CTN  e  artigo  74  da  Lei  9.430/96:  CTN  Art.  170.  A  lei  pode,  nas  condições  e  sob  as  garantias  que  estipular,  ou  cuja  estipulação  em  cada  caso  atribuir  à  autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos  tributários  com  créditos  líquidos  e  certos,  vencidos  ou  vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.  Lei 9.430/96  Art.  74.  O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na  compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e  contribuições administrados por aquele Órgão.  2.3.2. Portanto cabe a Recorrente coligir provas do conjunto de  fatos  que  servem  a  fundamentar  sua  pretensão  (ex  facto  oritur  Fl. 243DF CARF MF Processo nº 11020.903067/2015­71  Acórdão n.º 3401­006.542  S3­C4T1  Fl. 9          8 ius), nomeadamente, a liquidez e certeza de seus créditos, como  descreve a primeira parte do artigo 28 do Decreto 7.574/2011:  Art.  28.  Cabe  ao  interessado  a  prova  dos  fatos  que  tenha  alegado,  sem prejuízo  do  dever  atribuído  ao  órgão  competente  para a instrução e sem prejuízo do disposto no art. 29.  2.3.3. Em adendo, no presente caso não temos apenas um pedido  de compensação, mas um pedido de compensação decorrente de  suposto erro em Declaração anterior, logo, conforme artigo 147  § 1° do CTN, cabe ao contribuinte (no caso a Recorrente) prova  do erro em que se baseou a retificação:  Art.  147. O  lançamento  é  efetuado com base na declaração do  sujeito passivo ou de terceiros, quando um ou outro, na forma da  legislação  tributária,  presta  à  autoridade  administrativa  informações  sobre  matéria  de  fato,  indispensáveis  à  sua  efetivação.  §  1º  A  retificação  da  declaração  por  iniciativa  do  próprio  declarante,  quando  vise  a  reduzir  ou  a  excluir  tributo,  só  é  admissível mediante  comprovação do erro  em que  se  funde,  e  antes de notificado o lançamento.  2.3.4. A Recorrente afirma em DCOMP ser titular de créditos de  correntes de pagamento indevido por meio de DARF paga em 23  de março de 2012 no valor total de R$ 63.424,89.  2.3.5. Como prova do alegado pagamento indevido ou a maior, a  Recorrente  colige  aos  autos  do  processo  apenas  a  DCTF  retificadora  de  20  de  outubro  de  2014,  que  indica  débito  de  COFINS  no  valor  de  R$  95.101,60.  Ora,  como  dito  acima,  a  prova do erro em que se funda a correção da Declaração cabe à  Recorrente  e não há sequer argumento a  justificar a  correção,  quanto menos prova.  2.3.6.  A  fiscalização  (indo  além  de  seu  dever)  analisou  as  DACONs  entregues  pela  Recorrente  e  verificou  que  foram  retificados  todos  os  demonstrativos  no  campo  “créditos  descontados  referentes  a  aquisições  no  mercado  interno”.  Intimada  a  se  manifestar  acerca  das  razões  que  motivaram  o  pagamento  indevido  ou  a  maior,  a  Recorrente  apresentou  planilha  com  insumos  tais  como: material  de  higiene, material  de expediente, custos e despesas de assistência médica e social,  transporte  pessoal  e  refeições  prontas  –  supostamente  adquiridos no mercado interno.  2.3.7.  No  entanto,  a Recorrente  não  traz  qualquer  documento  (nota  fiscal,  livros  contábeis)  a  corroborar  com  a  planilha  apresentada.  Efetivamente,  a  Recorrente  sequer  aventa  nos  autos  seu  ramo  de  atividade,  tornando  impossível  uma  análise  aprofundada da essencialidade de cada um dos insumos.  2.3.8.  Assim,  por  insuficiência  probatória  deve  ser  mantida  a  decisão  da  DRJ,  negando­se  o  direito  ao  crédito,  como  já  se  pronunciou esta Turma em casos semelhantes:  Fl. 244DF CARF MF Processo nº 11020.903067/2015­71  Acórdão n.º 3401­006.542  S3­C4T1  Fl. 10          9 PER/DCOMP.  CRÉDITO  REGIME  NÃO  CUMULATIVO.  AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.  Para  que  seja  possível  a  homologação  do  PER/DCOMP  é  necessário  haver  nos  autos  documentos  idôneos  e  capazes  de  justificar  as  alterações  dos  valores  registrados  em  DCTF.  A  compensação  de  débitos  somente  pode  ser  efetuada  mediante  existência  de  créditos  líquidos  e  certos  da  interessada  juntos  à  Fazenda Pública art. 170 do CTN.    2.4.  A  Recorrente  afirma  que  a  autoridade  fiscal  não  pode  aplicar  MULTA  QUE  TENHA  A  MESMA  BASE  DE  TRIBUTOS,  nem  por  fundamento  o  mesmo  fato  gerador.  Entretanto,  os  tributos  exigidos  da  Recorrente  incidem  sobre  fato  lícito  (art.  3°  do  CTN).  A  seu  turno,  a  multa  no  presente  caso  incide  sobre  ato  ilícito,  designadamente,  pagamento  de  tributo a destempo, ex vi artigo 61 da Lei 9.430/96:  Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e  contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal,  cujos  fatos  geradores  ocorrerem  a  partir  de  1º  de  janeiro  de  1997,  não  pagos  nos  prazos  previstos  na  legislação  específica,  serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e  três centésimos por cento, por dia de atraso.    2.5.  A  Súmula  4  deste  Conselho  determina  a  incidência  da  SELIC  SOBRE  OS  DÉBITOS  ADMINISTRADOS  PELA  RECEITA FEDERAL a partir de 1° de abril de 1995. Portanto,  descabido  o  debate,  sob  pena  de  perda  de  mandato  (art.  45,  inciso VI do RICARF).    2.6.  De  igual  modo,  a  violação  ao  PRINCÍPIO  DO  NÃO  CONFISCO é matéria constitucional a qual este Conselho está  impedido de pronunciar­se, por força da Súmula 2 do CARF.  Dispositivo  3. Ante o exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário e ao  direito à compensação."  Importa  registrar  que  nos  autos  ora  em  apreço,  a  situação  fática  e  jurídica  encontra correspondência com a verificada no paradigma, de  tal  sorte que o entendimento  lá  esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática  prevista  nos  §§  1º  e  2º  do  art.  47  do  RICARF,  o  colegiado  decidiu  por  negar  provimento ao Recurso Voluntário e ao direito à compensação.    Fl. 245DF CARF MF Processo nº 11020.903067/2015­71  Acórdão n.º 3401­006.542  S3­C4T1  Fl. 11          10 (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan Tiago Guerra Machado                              Fl. 246DF CARF MF

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7906078 #
Numero do processo: 13706.009852/2008-22
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 DEDUÇÃO. VGBL . FALTA DE PREVISÃO LEGAL As contribuições para planos por sobrevivência de seguro de pessoas na modalidade VGBL - Vida Gerador de Benefício Livre não são dedutíveis da base de cálculo do Imposto de Renda.
Numero da decisão: 2001-001.405
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Honório Albuquerque de Brito, Fernanda Melo Leal e Marcelo Rocha Paura.
Nome do relator: HONORIO ALBUQUERQUE DE BRITO
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VGBL . FALTA DE PREVISÃO LEGAL As contribuições para planos por sobrevivência de seguro de pessoas na modalidade VGBL - Vida Gerador de Benefício Livre não são dedutíveis da base de cálculo do Imposto de Renda. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Honório Albuquerque de Brito, Fernanda Melo Leal e Marcelo Rocha Paura. Relatório Trata-se de Notificação de Lançamento relativa ao Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF), por meio da qual se exige crédito tributário do exercício de 2005, ano-calendário de 2004, em que foi glosada dedução indevida de previdência privada e FAPI, no valor de R$ 9.893,90. Do campo "descrição dos fatos” da notificação de lançamento: “Glosa do valor de R$ 9.893,90, indevidamente deduzido a título de contribuição à Previdência Privada e Fapi, por falta de comprovação, ou cujo ônus não AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 70 6. 00 98 52 /2 00 8- 22 Fl. 42DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-001.405 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13706.009852/2008-22 tenha sido do contribuinte, ou cujo benefício não tenha sido deste ou de seus dependentes.” Conforme se extrai do acórdão da DRJ no Rio de Janeiro(2)/RJ (fl.24), a contribuinte apresentou impugnação acompanhada de declaração do Banco Itau. Transcrito do acórdão: “Através de sua DIRPF, verificamos que a Contribuinte declarou os pagamentos nos valores de R$ 135.000,00 – Itaú VGBL – e de R$ 720,00 – Itaú FAPI (fl. 16). Estando limitada a dedução ao percentual de 12% dos rendimentos tributáveis declarados, a teor dos dispositivos acima, o valor pleiteado resultou em R$ 10.613,90 (= 88.449,24 x 12%)(fl. 14), que, excluído do valor de R$ 720,00 (Itaú FAPI), resultou no valor glosado de R$ 9.893,90. Para comprovação das despesas, a Impugnante apresentou uma declaração emitida pela instituição financeira (fl. 13), que informa acerca de uma contribuição única no valor de R$ 135.000,00, em seu plano VGBL PLUS RF, na qual figura como única titular. Informa, também, acerca da existência de seu plano PVBL FAPI. Não se trata aqui de questionar a efetividade do pagamento da despesa no valor de R$ 135.000,00, mas sim de sua natureza. O VGBL corresponde a um plano de cobertura por sobrevivência em apólices de seguros de vida, enquanto o PGBL corresponde a um plano de previdência. O primeiro não é considerado dedutível, a teor do art. 6o, §3º, da IN SRF no 588/05, enquanto o segundo o é. Através de consulta ao sítio na Internet do Itaú, verificamos que a instituição descreve o VGBL como “seguros estruturados na forma de planos de previdência” e indica que “são perfeitos para quem faz declaração simplificada, é isento do pagamento do IR ou para quem já aplicou até o limite de 12% em um plano PGBL ...”(fl. 22). Em relação ao PGBL, informa ser “planos de previdência indicados para quem faz a declaração completa do IR, pois o cliente pode deduzir da base de cálculo do Imposto de Renda até o limite de 12% de sua renda bruta tributável anual” (fl. 23). Desta maneira, concluímos por não acatar a despesa com VGBL como dedutível na DIRPF, motivo por que mantemos a glosa em seu valor integral.” A turma julgadora da DRJ concluiu então pela total improcedência da impugnação, para manter o crédito tributário lançado. Cientificada, a interessada apresentou recurso voluntário de fls. 34 e segs., por meio do qual tenta, em síntese, caracterizar o VGBL como sendo plano de previdência privada e não prêmio de seguro de vida com cláusula de cobertura por sobrevivência. Requer ao final provimento para que se reconheça a nulidade do lançamento. É o relatório. Voto Conselheiro Honório Albuquerque de Brito, Relator O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto dele conheço e passo à sua análise. Fl. 43DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-001.405 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13706.009852/2008-22 Do Decreto 3.000/99 – Regulamento do Imposto de Renda(RIR), temos a autorização para dedução das contribuições à previdência privada: Art. 74. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto, poderão ser deduzidas (Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, incisos IV e V): I - as contribuições para a Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II - as contribuições para as entidades de previdência privada domiciliadas no País, cujo ônus tenha sido do contribuinte, destinadas a custear benefícios complementares assemelhados aos da Previdência Social. (grifei) § 1º A dedução permitida pelo inciso II aplica-se exclusivamente à base de cálculo relativa a rendimentos do trabalho com vínculo empregatício ou de administradores, assegurada, nos demais casos, a dedução dos valores pagos a esse título, por ocasião da apuração da base de cálculo do imposto devido no ano-calendário (Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, parágrafo único). § 2º A dedução a que se refere o inciso II deste artigo, somada à dedução prevista no art. 82, fica limitada a doze por cento do total dos rendimentos computados na determinação da base de cálculo do imposto devido na declaração de rendimentos (Lei nº 9.532, de 1997, art. 11).(grifei) Da Instrução Normativa SRF no 588/05, sobre o tema: Art. 6º As deduções relativas às contribuições para entidades de previdência complementar e sociedades seguradoras domiciliadas no País e destinadas a custear benefícios complementares aos da Previdência Social, cujo ônus seja da própria pessoa física, ficam condicionadas ao recolhimento, também, de contribuições para o regime geral de previdência social ou, quando for o caso, para regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, observada a contribuição mínima, e limitadas a 12% (doze por cento) do total dos rendimentos computados na determinação da base de cálculo do imposto devido na Declaração de Ajuste Anual. § 1º O disposto no caput aplica-se, inclusive, às contribuições ao Fapi. § 2º Excetuam-se da condição de que trata o caput os beneficiários de aposentadoria ou pensão concedidas por regime próprio de previdência ou pelo regime geral de previdência social, mantido, entretanto, o limite de 12% (doze por cento) do total dos rendimentos computados na determinação da base de cálculo do imposto devido na Declaração de Ajuste Anual. § 3º Os prêmios de seguro de vida com cláusula de cobertura por sobrevivência são indedutíveis para fins de determinação da base de cálculo do imposto devido na Declaração de Ajuste Anual.(grifei) A contribuinte realizou dispêndio único no ano de 2004 com plano VGBL do Banco Itau, no valor de R$ 135.000,00, o qual utilizou, após aplicado o limite de 12%, como dedução da base tributável do IR. Dos autos do processo e de tudo o acima já exposto, não se aprecia aqui a efetividade do pagamento, de quem foi o ônus ou o tipo de plano contratado (se VGBL ou PGBL), matérias a esta altura já incontroversas. O que se avalia é se o dispêndio com VGBL pode ou não ser enquadrado como contribuição para entidade de previdência privada para fins de dedução no cálculo do IR, como quer a contribuinte. O mercado disponibiliza os planos por sobrevivência denominados PGBL – Plano Gerador de Benefício Livre, e o VGBL – Vida Gerador de Benefício Livre. Em se tratando de dois produtos, mesmo com características similares, não podem por óbvio ser exatamente iguais. Fl. 44DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-001.405 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13706.009852/2008-22 A SUSEP, autarquia vinculada ao Ministério da Economia, criada pelo Decreto- lei nº 73/66, que é o órgão responsável no país pelo controle e fiscalização dos mercados de seguro, previdência privada aberta, capitalização e resseguro esclarece em seu sítio na internet (pesquisa realizada em 16/05/2019): “1- Qual a diferença entre o VGBL e o PGBL? VGBL (Vida Gerador de Benefícios Livres) e PGBL (Plano Gerador de Benefícios Livres) são planos por sobrevivência (de seguro de pessoas e de previdência complementar aberta, respectivamente) que, após um período de acumulação de recursos (período de diferimento), proporcionam aos investidores (segurados e participantes) uma renda mensal - que poderá ser vitalícia ou por período determinado - ou um pagamento único. O primeiro (VGBL) é classificado como seguro de pessoa, enquanto o segundo (PGBL) é um plano de previdência complementar. A principal diferença entre os dois reside no tratamento tributário dispensado a um e outro. Em ambos os casos, o imposto de renda incide apenas no momento do resgate ou recebimento da renda. Entretanto, enquanto no VGBL o imposto de renda incide apenas sobre os rendimentos, no PGBL o imposto incide sobre o valor total a ser resgatado ou recebido sob a forma de renda.(grifei) No caso do PGBL, os participantes que utilizam o modelo completo de declaração de ajuste anual do I.R.P.F podem deduzir as contribuições do respectivo exercício, no limite máximo de 12% de sua renda bruta anual. Os prêmios/contribuições pagos a planos VGBL não podem ser deduzidos na declaração de ajuste anual do I.R.P.F e, portanto, este tipo de plano seria mais adequado aos consumidores que utilizam o modelo simplificado de declaração de ajuste anual do I.R.P.F ou aos que já ultrapassaram o limite de 12% da renda bruta anual para efeito de dedução dos prêmios e ainda desejam contratar um plano de acumulação para complementação de renda.” Ainda do sítio da SUSEP na internet, na mesma data: “Cobertura por Sobrevivência: a que garante o pagamento de benefício pela sobrevivência do participante ao período de diferimento contratado” De fato, o VGBL constitui um produto semelhante ao PGBL, na medida em que visa acumulação de recursos e a transformação em renda futura. Entretanto, apresenta como principal diferença exatamente o tratamento tributário conferido a um e outro. Como a tributação de IR no VGBL incide somente sobre os rendimentos (diverso do que ocorre com o PGBL, onde a incidência do IR se dá sobre o valor total do saque), no VGBL não é possível deduzir as contribuições da base de cálculo do imposto de renda. Desta forma, quanto à dedução efetuada pela contribuinte referente ao VGBL contratado junto ao Banco Itau, entendo que deva ser mantida a glosa imposta pelo Fisco. CONCLUSÃO: Por todo o exposto, voto por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para manter o crédito tributário lançado. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito Fl. 45DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-001.405 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13706.009852/2008-22 Fl. 46DF CARF MF

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7845423 #
Numero do processo: 10725.001059/2005-16
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Jun 18 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 2001 ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E RESERVA LEGAL. ADA INTEMPESTIVO, O ADA intempestivo, por si só, não é condição suficiente para impedir o contribuinte de usufruir do beneficio fiscal no âmbito do ITR. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 2102-000.691
Decisão: Acordam os membros o colegiado, por unanimidade de votos, em DAR provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: NÚBIA MATOS MOURA
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ADA INTEMPESTIVO, O ADA intempestivo, por si só, não é condição suficiente para impedir o contribuinte de usufruir do beneficio fiscal no âmbito do ITR. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os jnef-nbros o colegiado, por unanimidade de votos, em DAR provimento ao recurso, nos jC1711-10S do votOda Relatora. GiOvanni ChristiadNVIM gaillos — Presidente ttia_Mat6-s MotXra Relliora EDITADO EM: 18/08/2010 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos André Rodrigues Pereira de Lima, Ewan Teles Aguiar, Giovanni Christian Nunes Campos, Núbia Matos Moura, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e Rubens Mauricio Carvalho. 4,0 Relatório Contra CELINA VARGAS DO AMARAL PEIXOTO, foi lavrado Auto de Infração, fls. 33/36, para formalização de exigência de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) do imóvel denominado Fazenda Bonança, com área de 625,3 ha (NIRF 3822.563- 8), relativo ao exercício 2001, no valor de RS 41373,42, incluindo multa de oficio e juros de mora, calculados até 31/08/2005. A infração imputada à contribuinte no Auto de Infração, fls. 34, foi falta de recolhimento do imposto, apurado em razão da glosa total das áreas de preservação permanente (212,111a) e de reserva legal (49,9 ha), em virtude da apresentação intempestiva do Ato Declaratório Ambiental (ADA). Inconformada com a exigência, a contribuinte apresentou impugnação, fls. 44/54, que se encontra assim resumida no Acórdão DRI/REC n o 11-21.511, de 29/01/2008, fls. 98/107: I — que "em grande síntese, o auto de infração em questão foi lavrado por um único motivo: A APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA DO ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL (ADA) da Fazenda Bonança"; II — que apresenta Laudo Técnico de Vistoria elaborado em 10/11/2004; III — que "não há que se . falar em obrigatoriedade de apresentação de Ato Declaratório Ambiental, eis que tal exigência foi abolida de nosso ordenamento jurídico através do art, .3° da Medida Provisória n° 2.166-67/01, que alterou a redação do art. 10 da Lei n° 9..393/96"; IV — que "desde que as áreas de reserva legal efetivamente existam, a falta de averbação não pode ensejar em argumento para a lawatura de autuação"; V — transcreve ementas do Conselho de Contribuintes e de decisão do Superior . Tribunal de Justiça, A DR.I Recife/PE apreciou a impugnação e, por unanimidade de votos, decidiu pela procedência do lançamento. Cientificada da decisão de primeira instância, por via postal, em 22/04/2008, Aviso de Recebimento (AR), fls. 126, a contribuinte apresentou, em 19/05/2008, recurso voluntário, fls. 112/123, trazendo as alegações a seguir resumidamente transcritas: (i) a DITR autuada refere-se ao ano-calendário 2001, na qual a Recorrente declarou a existência de 212,00 hectares de área de preservação permanente e 49,90 hectares de área de utilização limitada; (ii) a única . fundamentação da autuação diz respeito à apresentação intempestiva do ADA da Fazenda Bonança; (iii) através de documentos idôneos, inclusive através do ADA intempestivo, a Recorrente comprovou a existência de 212,00 2 Processo n" 10725.001059/2005-16 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.691 Fl. 131 hectares de área de preservação permanente e 49,90 hectares de área de utilização limitada; (iv) a existência de ambas as áreas .foi reconhecida pela decisão de I" instância, que apenas manteve a autuação pela apresentação intempestiva do ADA; (h) o ADA do imóvel autuado efetivamente foi apresentado de .forma intempestiva (após o prazo de seis meses da apresentação da DITR/2002), mas antes da lavratura do auto de infração em debate; e (v) o Conselho de Contribuintes e a Câmara Superior de Recursos Fiscais já se posicionaram no sentido de que a comprovação da existência das áreas não sujeitas ao 1TR pode ser .feita mediante a apresentação de ADA, ainda que de forma intempestiva, ou laudos técnicos, como ocorreu na presente demanda. É o Relatório. Voto Conselheira Núbia Matos Moura O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Trata-se de glosa de áreas de preservação permanente (212,1 ha) e de reserva legal (49,9 ha), em razão da apresentação intempestiva do Ato Declaratório Ambiental (ADA). Logo, a lide que se impõe gira em torno de saber se a apresentação do ADA, fora do prazo estabelecido na Instrução Normativa SRF n° 73, de 18 de junho de 2000, impede a contribuinte de usufruir do beneficio de excluir da área tributável as áreas de preservação permanente e de utilização limitada. Tal questão, embora tenha sido por diversas vezes apreciada no antigo Terceiro Conselho de Contribuinte, não tem jurisprudência assentada. Contudo, em recente voto proferido no Acórdão 2102-00.528, de 14/04/2010, o Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos, fez brilhante estudo da questão para ao final concluir que comprovada a existência das áreas de preservação permanente e de utilização limitada, a apresentação intempestiva do ADA, por si só, não é condição suficiente para impedir o contribuinte de usufruir do beneficio fiscal no âmbito do ITR. Mais uma vez, entretanto, como a Lei n" 6,938/81 não fixou prazo para apresentação do ADA, parece descabida a exigência .feita pelo fisco federal de apresentação do ADA contemporâneo à entrega da D1TR, sendo certo apenas que o sujeito passivo deve apresentar o ADA, mesmo extemporâneo, desde que haja 3 provas outras da existência das áreas de preservação permanente e de utilização limitada. De fato, o prazo de até seis meses para a apresentação do ADA, contado a partir do término do prazo fixado para a entrega da DITR, somente veio a ser fixado na Instrução Normativa SRF if 43, de 7 de maio de 1997, com a redação dada pela Instrução Normativa SRF n° 67, de 1 de setembro de 1997. Tal prazo permaneceu nas redações das Instruções SRF n's 73, de 18 de junho de 2000, 60, de 6 de junho de 2001 e 256, de 11 de dezembro de 2002, que posteriormente foi alterada pela Instrução Normativa RFB n° 861, de 17 de julho de 2008, de sorte que o referido prazo deixou de existir, conforme infere-se da atual redação do parágrafo 3" do art. 90 da IN SRF n° 256, de 2002: § 3" Para fins de exclusão da área tributável, as áreas do imóvel rural a que se refere o caput deverão... 1 - ser obrigatoriamente informadas em Ato Declaratório Ambiental (ADA), protocolado pelo sujeito passivo no Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis ([boina) observada a legislação pertinente; (Redação dada pela IN RFB n" 861, de 17 de julho de 2008) II - estar enquadradas nas hipóteses previstas nos incisos I a VIII do caput em I" de . janeiro do ano de ocorrência do fato gerador do 1TR, observado o disposto nos arts 10 a 14-A, (Redação dada pela IN RFB n" 861, de 17 de julho de 2008) No presente caso, verifica-se nos autos a existência de ADA, fls. 13, apresentado intempestivamente em 20/12/2002 e laudo técnico agronômico de vistoria, fls, 15/20, emitido por engenheiro agrônomo, porém sem Anotação de Responsabilidade Técnica (ART). Por oportuno, transcreve-se a conclusão do referido laudo: Concluímos que a área declarada a Secretaria da Receita Federal COMO de preservação permanente, possui pelo menos 260,0 hectares de Mata Atlântica, distribuída pelo imóvel, atendendo a Legislação pertinente. É bem verdade, que o laudo trazido pela defesa não contém a anotação de responsabilidade técnica, porém vale lembrar que o lançamento calcou-se exclusivamente na intempestividade do ADA e que no Termo de Intimação, fis. 04/05, do qual a contribuinte foi cientificada durante o procedimento fiscal, lhe foi solicitada a apresentação de laudo técnico emitido por engenheiro agrônomo, não sendo mencionada a necessidade da anotação de responsabilidade técnica., Nessa conformidade, há de se concluir que o laudo apresentado pela contribuinte é suficiente para comprovar a existência da área de preservação permanente de 212,1 ha, conforme consta da DITR/2001, de sorte que a glosa da área de preservação permanente não pode prosperar. Já no que concerne à área de reserva legal, deve-se observar que a autoridade fiscal limitou-se a solicitar da contribuinte durante o procedimento fiscal a apresentação do ADA, conforme infere-se do Termo de Intimação Fiscal, fls, 04/05. A comprovação da existência da área de utilização limitada não foi questionada pela autoridade fiscal, que sequer solicitou a sua comprovação, tampouco questionou a averbação da referida área. Logo, tem-se que a fundamentação do lançamento calcou-se exclusivamente na falta de ADA, 4 Processo n° 10725.001059/2005-16 Acórdão n.° 2102-00491 82-C11-2 Fl 132 Nestes termos, considerando que a intempestividade na apresentação do ADA, por si só, não é fato impeditivo para a fruição do beneficio e que esta foi a única motivação do lançamento, há de se concluir pela improcedência da glosa da área de reserva legal. Ante o exposto, VOTO por dar provimento ao recurso. ig,L.V.,411<0t01 Núbia Matos Moura - Relatara 5

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7862890 #
Numero do processo: 11080.901377/2008-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008 PER/DCOMP. PAGAMENTO A MAIOR DE CSLL. POSSIBILIDADE. Constatando-se que as informações constantes nos sistemas de controle da RFB confirmam as alegações do recorrente e viabilizam a existência de pagamento a maior em benefício do mesmo. Aplicando-se o princípio da Verdade Material, reconhece-se o crédito pleiteado.
Numero da decisão: 1401-003.616
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para reconhecer o direito creditório de R$90.000,00 relativos ao pagamento indevido de CSLL do mês de agosto de 2003, homologando as compensações efetuadas até o limite do valor reconhecido. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente. (assinado digitalmente) Abel Nunes de Oliveira Neto - Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Abel Nunes de Oliveira Neto, Daniel Ribeiro Silva, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Carlos André Soares Nogueira, Leticia Domingues Costa Braga, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente). Ausente o Conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues, substituído pela conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça.
Nome do relator: ABEL NUNES DE OLIVEIRA NETO
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PAGAMENTO A MAIOR DE CSLL. POSSIBILIDADE. Constatando-se que as informações constantes nos sistemas de controle da RFB confirmam as alegações do recorrente e viabilizam a existência de pagamento a maior em benefício do mesmo. Aplicando-se o princípio da Verdade Material, reconhece-se o crédito pleiteado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para reconhecer o direito creditório de R$90.000,00 relativos ao pagamento indevido de CSLL do mês de agosto de 2003, homologando as compensações efetuadas até o limite do valor reconhecido. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente. (assinado digitalmente) Abel Nunes de Oliveira Neto - Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Abel Nunes de Oliveira Neto, Daniel Ribeiro Silva, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Carlos André Soares Nogueira, Leticia Domingues Costa Braga, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente). Ausente o Conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues, substituído pela conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 90 13 77 /2 00 8- 17 Fl. 104DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-003.616 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.901377/2008-17 Relatório Inicio com a transcrição do resumido relatório da Decisão de Piso. A contribuinte apresentou a PER/DCOMP 16295.84777.190104.1.3.04- 2719, (fls. 09-14). em 19/01/2004, com vistas a compensar os débitos nela discriminados com crédito no valor original de R$90.000,00 oriundo de pagamento indevido ou a maior, realizado em 19/01/2004 (DARF de R$731.422,70), a título de CSLL, código de receita 2484. Em 24/04/2008, a autoridade administrativa, por meio de Despacho Decisório eletrônico, não reconheceu o direito creditório, afirmando que "A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP", (fl. 01). A ciência da decisão acima referida ocorreu em 02/05/2008 (fl. 41). Em 29/05/2008, a contribuinte apresentou petição (fl. 06), na qual afirmou, em síntese, que o crédito foi constituído de pagamento indevido ou a maior oriundo de recolhimento efetuado em 30/09/2003, referente a período de apuração 31/08/2003, código de receita 2484. Analisando a manifestação do contribuinte, a Delegacia de Julgamento não conheceu da manifestação de inconformidade por considerar que o contribuinte não apresentou contradita ao indeferimento do seu crédito, tendo anuido com a análise formulada. Cientificado da decisão o contribuinte apresentou recurso voluntário no qual suscita a nulidade da decisão da DRJ e que, caso entenda por conhecer do crédito, que seja reconhecido o direito de crédito ao recorrente. É o relatório. Voto Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto O recurso é tempestivo e preenche os requisitos legais, assim dele tomo conhecimento. A Delegacia de Julgamento entendeu que o contribuinte não apresentou contradita ao auto de infração, concordando com os mesmos com base nos seguintes argumentos. Consoante se depreende do relatório, a contribuinte não ataca os fundamentos do Despacho Decisório que não lhe reconheceu o direito creditório e não homologou a Fl. 105DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-003.616 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.901377/2008-17 compensação por ela efetuada; pelo contrário, o Despacho Decisório lastreou-se nas informações declaradas em DCTF espontaneamente entregue. No intento de ser reconhecido seu direito creditório, alterou questão de fato. ou seja, retificou a DCTF em 28/05/2008, depois de ter sido cientificada do Despacho Decisório. Assim procedendo, expressou tacitamente concordância com o Despacho Decisório, expedido em face da situação fática e jurídica existente antes da entrega da DCTF retificadora. A nova situação de fato originada a partir da entrega desta nova DCTF não pode ser conhecida por esta Delegacia de Julgamento, por não ser objeto de apreciação prévia por parte do órgão de origem, não tendo sido firmada a necessária competência da DRJ - determinada pelo art. 229, IIJ. do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria n° 587, de 21 de dezembro de 2010 - , que é restrita ao julgamento de questões previamente apreciadas: Por isso foi mantido o indeferimento das compensações. Ocorre que, apesar de ser muito sucinta a manifestação de inconformidade, esta tentou demonstrar que o crédito efetivamente existia e que o erro teria derivado de informação incorreta na DCTF. Antes de analisar os demais termos do recurso, verifiquei, em consulta aos sistemas da RFB, que assim consta a DCTF no sistema de controle de créditos tributários. Fl. 106DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-003.616 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.901377/2008-17 Assim temos que, de alguma forma, os sistemas informatizados da RFB já reconheceram que o valor devido de CSLL no período de apuração de agosto/2003 era apenas de R$ 641.422,70. Por outro lado, consultando as DIPJ apresentadas pela empresa verificamos que o valor do débito de CSLL de agosto;2003 foi sempre o mesmo, igual ao que consta na DCTF registrada nos sistemas de controle, conforme abaixo: Assim, na verdade o motivo que a Delegacia de Julgamento utilizou para não conhecer da manifestação em razão de não poder tratar da DCTF retificadora apresentada deixou de existir, haja vista que a própria RFB já reconheceu, por meio de seus sistemas, que o débito de Fl. 107DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-003.616 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.901377/2008-17 CSLL de agosto/2003 é o apontado na sua manifestação de inconformidade e, assim, o próprio sistema de controle já reconhece a existência de saldo de pagamento a maior no montante de R$ 90.000,00. Assim, tendo em vista o princípio de que não se deve reconhecer uma nulidade quando, no mérito, se puder decidir em favor do recorrente, entendo que, dadas as informações acima e o reconhecimento da existência do pagamento a maior nos próprios sistemas de controle da RFB, deve esta turma decidir no mérito este recurso. Desta forma, constatando a existência de crédito em favor do contribuinte, voto no sentido dar provimento ao recurso para reconhecer o direito creditório de R$90.000,00 relativos ao pagamento indevido de CSLL do mês de agosto de 2003, homologando as compensações efetuadas até o limite do valor reconhecido. (assinado digitalmente) Abel Nunes de Oliveira Neto - Relator Fl. 108DF CARF MF

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Numero do processo: 10925.003010/2009-75
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Aug 14 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. Para fins de apuração de crédito de COFINS não-cumulativa, há de se observar o rol de deduções previstos no art. 3º da Lei nº 10.833/2003, adotando-se, no que tange ao seu inciso II, a interpretação intermediária construída no CARF quanto ao conceito de insumo, tornando-se imperativa para o reconhecimento do direito ao crédito a análise acerca da sua essencialidade. No caso concreto analisado, há de ser reconhecido o direito ao crédito relativo às despesas com as embalagens de conservação e os seus correspondentes fretes.
Numero da decisão: 9303-009.126
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. Para fins de apuração de crédito de COFINS não-cumulativa, há de se observar o rol de deduções previstos no art. 3º da Lei nº 10.833/2003, adotando-se, no que tange ao seu inciso II, a interpretação intermediária construída no CARF quanto ao conceito de insumo, tornando-se imperativa para o reconhecimento do direito ao crédito a análise acerca da sua essencialidade. No caso concreto analisado, há de ser reconhecido o direito ao crédito relativo às despesas com as embalagens de conservação e os seus correspondentes fretes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de pedido de ressarcimento e declarações de compensação (e-fls. 02 a 09), de créditos de Cofins não cumulativa - Mercado Interno, apurada no mês 2º trimestre de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 00 30 10 /2 00 9- 75 Fl. 235DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-009.126 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.003010/2009-75 2006, no valor originário de R$ 18.605,11, que foi utilizado para compensações de débitos de IRPJ, CSLL e IRRF. A DRF em Joaçaba emitiu despacho decisório, às e-fls. 71 e 72, reconhecendo o direito creditório no montante de R$ 2.902,72, e homologando as compensações até aquele limite. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, às e-fls. 76 a 86. Já a 4ª Turma da DRJ/FOR, no acórdão nº 08-33.973, considerou improcedente a manifestação de inconformidade para manter o despacho decisório. Irresignada, a contribuinte, interpôs recurso voluntário, às e-fls. 122 a 133, onde argumenta, em suma:  materiais de embalagem são indispensáveis ao acondicionamento do produto para manter suas características, papel de seda, fita cantoneira e outros são insumos na produção da maçã ;  despesa com condomínio tem a mesma natureza da despesa com aluguel;  não existe lei que determine a aplicação do conceito do IPI ao crédito de Cofins. O recurso voluntário foi apreciado pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento em 22/03/2018, resultando no acórdão nº 3301-004.488, que tem a seguinte ementa: COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. Para fins de apuração de crédito de COFINS não-cumulativa, há de se observar o rol de deduções previstos no art. 3º da Lei nº 10.833/2003, adotando-se, no que tange ao seu inciso II, a interpretação intermediária construída no CARF quanto ao conceito de insumo, tornando-se imperativa para o reconhecimento do direito ao crédito a análise acerca da sua essencialidade. No caso concreto analisado, há de ser reconhecido o direito ao crédito relativo às despesas com (a) embalagens e (b) fretes, porém, mantida a glosa no que tange às despesas com condomínio. O acórdão foi assim redigido: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Colegiado em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos seguintes termos: por unanimidade de votos, em dar provimento para admitir o creditamento de embalagens e fretes das embalagens e, por maioria de votos, em negar provimento para manter a glosa relativa à despesa com condomínio, vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Relatora) e Semíramis de Oliveira Duro. Designada como redatora a Conselheira Liziane Angelotti Meira.. Recurso especial da Fazenda Fl. 236DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-009.126 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.003010/2009-75 Cientificada do acórdão de recurso voluntário em 11/06/2018, a Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs recurso especial de divergência, em 18/06/2018. O recurso especial se estribou nos acórdãos paradigmas nº 3101-00.759 e nº 9303-005.531, os quais não admitem que embalagens de transporte seja tomadas por insumos, em oposição ao recorrido que assim o admite. Tal recurso especial foi apreciado pelo Presidente da 3ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, em despacho de admissibilidade, no qual deu-lhe seguimento, com base no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF n° 343 de 09/06/2015. Contrarrazões da contribuinte Cientificada do despacho de admissibilidade do recurso especial em 03/09/2018 (e-fl. 208), a contribuinte apresentou contrarrazões em 17/09/2018, às e-fls. 220 a 231, requerendo que não seja provido o recurso especial de divergência da Procuradoria da Fazenda Nacional, para manutenção da decisão recorrida, pois as embalagens são necessárias para manutenção das características do produto - frutas. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator. O recurso especial de divergência da contribuinte é tempestivo, cumpre os requisitos regimentais, por isso dele conheço. Em regra, não há que admitir a inclusão de embalagens de transporte dos produtos para a venda como insumo, por isso não dariam direito ao crédito. Porém, no caso, como o produto é alimentício, as referidas embalagens são necessárias para manter as características do produto. Isso bem compreendeu a i. Conselheira Maria Alencar Câmara Simões, relatora do acórdão recorrido, na matéria em que foi vencedora, e por isso adoto os argumentos expendidos em seu voto, cujos excertos peço vênia para reproduzir: 2.1. Das embalagens As embalagens aqui analisadas são as seguintes: bandejas (utilizadas nas caixas de papelão para separar e acondicionar as maçãs), cantoneiras (utilizadas nas caixas de papelão, para proteger o produto, durante o transporte até o cliente, evitando o amassamento da caixa e das maçãs), fitas adesivas (para lacrar o fundo das caixas), pallets e seus acessórios (tais como pregos e etiquetas, utilizados no armazenamento e transporte das caixas de maçãs), papel-seda (utilizado para embrulhar a maçã), plástico bolha (empregado para envolver a maçãs, evitando o atrito entre elas), caixa e fundos (usados no acondicionamento das frutas), tampas (utilizadas para proteger a fruta do contato com o ambiente externo), cola (utilizada para colar os rótulos nas caixas de madeira), filme PVC (usado para segurar as caixas nos pallets), termógrafo (usado para controlar a temperatura das caixas quando transportadas). Fl. 237DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-009.126 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.003010/2009-75 Quanto às embalagens, entendo que a legislação admite o direito ao crédito no caso concreto ora analisado, ainda que as embalagens utilizadas. Isso porque, em razão da especificidade dos produtos produzidos pela Recorrente, é inconteste que as embalagens apresentando-se essenciais à conservação da integridade e qualidade do produto. Conforme fundamentos constantes do tópico anterior, entendo desnecessário que as embalagens sejam incorporadas ao produto durante o processo de industrialização para que seja reconhecido o seu direito ao crédito. É imprescindível, na verdade, identificar se o insumo em questão é essencial à atividade produtiva desempenhada pela empresa, direta ou indiretamente, tendo concluído no caso dos presentes autos que sim. Até porque, ainda que se entendesse que as embalagens em questão seriam destinadas apenas ao transporte, o que não é o caso, a legislação atinente à COFINS não acoberta a restrição realizada pela fiscalização para fins de tomada de crédito, a qual levou em consideração a legislação do IPI, cuja aplicável há de ser afastada. Estes custos com embalagens para acondicionamento e transporte, em razão da especificidade dos produtos que a Recorrente comercializa, são essenciais a que o produto produzido pela empresa seja colocado à venda, pelo que se insere no conceito de insumo que adoto, nos termos acima analisados. Entendo, ainda, que este item específico também se insere no inciso IX, que expressamente autoriza o creditamento relativo à armazenagem de mercadoria e frete na importação de vendas, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Isso porque, verifica- se que a adoção da embalagem em questão é necessária tanto para a armazenagem quanto para o transporte dos produtos que a recorrente industrializa e comercializa, em razão das suas especificidades. Há de se destacar, inclusive, que a Câmara Superior de Recursos Fiscais, em caso análogo, já se manifestou pelo direito ao crédito em tal caso. É o que se infere da decisão a seguir transcrita: (...) Logo, entendo que a decisão recorrida também deverá ser reformada neste ponto, para fins de admitir o direito ao crédito também no que concerne aos tambores utilizados para acondicionamento e transporte. Sendo assim, entendo que deverá ser reconhecido o direito ao crédito no que concerne às embalagens. 2.2. Dos fretes das embalagens A segunda glosa objeto da presente demanda incidiu sobre o serviço de transporte de material não considerado insumo na produção da maçã, tais como papel-seda, fitas, filmes, cantoneira, cola, termógrafo etc. O contribuinte defende que, uma vez considerado insumo o material de embalagem utilizado, a despesa com frete na sua aquisição é capaz de gerar creditamento. Fl. 238DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-009.126 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.003010/2009-75 No que tange aos fretes das embalagens, uma vez admitido o crédito no que concerne às embalagens, entendo que há de ser admitido o direito ao crédito também no que tange aos fretes das referidas embalagens. Até porque, penso que o gasto com frete pago ou creditado pelo comprador à pessoa jurídica domiciliada no País incorpora-se ao custo de aquisição do insumo, além de encontrar previsão de desconto de crédito no artigo 3º, inciso IV da Lei nº 10.833/2003, cumulado com o inciso II deste mesmo dispositivo legal. Dessarte, para o caso concreto, devem os gastos com embalagens serem utilizados na apuração dos créditos de Cofins, como insumos, e por isso os fretes dessa embalagens também fazem jus ao crédito. CONCLUSÃO Em face do exposto, voto por não dar provimento ao recurso especial de divergência da Procuradoria da Fazenda Nacional, mantendo na íntegra o acórdão recorrido. (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 239DF CARF MF

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Numero do processo: 10983.904222/2012-82
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 14 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 PIS. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS AGROPECUÁRIOS. COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O valor do crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004 somente pode ser utilizado para desconto do valor devido da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não podendo ser objeto de compensação ou de ressarcimento de que trata a Lei n° 10.637, art. 5° e Lei nº 10.833, de 2003, art. 6º, § 1º, inciso II, e § 2º, e a Lei nº 11.116, de 2005, art. 16.
Numero da decisão: 3003-000.430
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Vinícius Guimarães, Márcio Robson Costa e Muller Nonato Cavalcanti Silva.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 PIS. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS AGROPECUÁRIOS. COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O valor do crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004 somente pode ser utilizado para desconto do valor devido da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não podendo ser objeto de compensação ou de ressarcimento de que trata a Lei n° 10.637, art. 5° e Lei nº 10.833, de 2003, art. 6º, § 1º, inciso II, e § 2º, e a Lei nº 11.116, de 2005, art. 16.

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COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS AGROPECUÁRIOS. COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O valor do crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004 somente pode ser utilizado para desconto do valor devido da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não podendo ser objeto de compensação ou de ressarcimento de que trata a Lei n° 10.637, art. 5° e Lei nº 10.833, de 2003, art. 6º, § 1º, inciso II, e § 2º, e a Lei nº 11.116, de 2005, art. 16. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Vinícius Guimarães, Márcio Robson Costa e Muller Nonato Cavalcanti Silva. Relatório Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que narra bem os fatos: Trata o presente processo de Manifestação de Inconformidade apresentada em face do deferimento parcial do pedido de ressarcimento, apresentado por meio do PER/Dcomp nº 34004.03975.300110.1.1.11-9174, referente ao crédito de Cofins não cumulativa – mercado interno do 3º trimestre de 2006, nos termos do despacho decisório emitido em 04/09/2012 pela DRF/Florianópolis (rastreamento nº 031054658). O despacho decisório aponta, no campo 3, a fundamentação para o deferimento parcial do PER/Dcomp em tela, como se vê a seguir: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 3. 90 42 22 /2 01 2- 82 Fl. 35DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-000.430 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10983.904222/2012-82 Cientificada dessa decisão em 27/09/2012 a contribuinte interpôs, tempestivamente, Manifestação de Inconformidade. Inicialmente, relaciona os pedidos de ressarcimento transmitidos com os valores que foram indeferidos pela DRF/Florianópolis, como demonstrado a seguir: (...) A seguir, informa que trabalha com beneficiamento do arroz e que essa atividade é beneficiada com o crédito presumido de PIS e Cofins para as aquisições realizadas com os produtores. Constatou a requerente que os créditos que não foram reconhecidos se referem justamente ao crédito presumido anteriormente referido. Aduz que considerando o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, cumpriu todas as formalidades legais, tendo inclusive realizado os registros em sua contabilidade. Desse modo, solicita a reconsideração e liberação dos valores dos créditos ainda não concedidos por questão de justiça. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (PR) julgou improcedente a manifestação de inconformidade com base na seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. RESSARCIMENTO. VEDAÇÃO. O valor do crédito presumido previsto na Lei n° 10.925, de 2004, arts. 8º e 15, somente pode ser utilizado para dedução da Cofins apurada no regime de incidência não cumulativa, vedado o seu ressarcimento ou compensação. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado, no qual reproduz, na essência, as razões apresentadas por ocasião da manifestação de inconformidade quanto ao mérito do seu direito creditório. É o Relatório. Fl. 36DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-000.430 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10983.904222/2012-82 Voto Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento. O direito creditório referente à Cofins não cumulativa – mercado interno do 3º trimestre de 2006 foi reconhecido parcialmente conforme despacho Decisório de fls. 08. Aduz a interessada que os créditos que não foram reconhecidos se referem ao crédito presumido (atividades agroindustriais) de PIS∕COFINS. Nesta esteira, argumenta que a sua atividade se refere ao beneficiamento e industrialização do arroz e, portanto, tem direito de apurar crédito presumido de PIS e Cofins para as aquisições realizadas com os produtores com fulcro no art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004. A decisão recorrida não acolheu a pretensão da recorrente, sob o fundamento de que com a vigência da Lei nº 10.925/2004, ocorrida a partir de 1º de agosto de 2004, o crédito presumido sob exame somente poderia ser utilizado para a dedução da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devido em cada período de apuração, não havendo previsão legal para a utilização do crédito presumido da agroindústria para compensação ou ressarcimento. De fato, não assiste razão à recorrente. Na ficha 16A da Dacon (Apuração dos créditos da Cofins– Aquisições no mercado interno) a contribuinte informou os seguintes valores: Verifica-se assim que os valores glosados nos pedidos de ressarcimento formulados pela Recorrente correspondem aos créditos presumidos na aquisição dos insumos previstos no artigo 8º da Lei nº 10.925/2004, que estabeleceu um tratamento tributário específico atinente às contribuições do PIS e da Cofins, assim dispondo: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, Fl. 37DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-000.430 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10983.904222/2012-82 todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002,e10.833, de 29 de dezembro de 2003,adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física.(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)(Vigência)(Vide Lei nº 12.058, de 2009)(Vide Lei nº 12.350, de 2010)(Vide Medida Provisória nº 545, de 2011)(Vide Lei nº 12.599, de 2012)(Vide Medida Provisória nº 582, de 2012)(Vide Medida Provisória nº 609, de 2013(Vide Medida Provisória nº 609, de 2013(Vide Lei nº 12.839, de 2013)(Vide Lei nº 12.865, de 2013) O referido dispositivo legal permitiu deduzir do valor devido das contribuições um crédito presumido calculado sobre os insumos adquiridos de pessoa física ou cooperado pessoa física. Esse é o alcance da norma. Há previsão legal, no caso das operações com arroz em casca, para que o interessado calcule crédito presumido à alíquota de 35% sobre o valor dessas aquisições, nos termos do disposto no §1º do art. 8º da Lei nº 10.925/2004, valor que poderá apenas ser deduzido dos débitos da própria contribuição, não servindo para ser ressarcido ou compensado com outros créditos tributários devidos pela contribuinte. Os outros dispositivos legais que permitem o aproveitamento de créditos em compensações e ressarcimento (art. 5° da Lei n° 10.637 e art. 6° da Lei n° 10.833) referem-se, expressamente, aos créditos básicos apurados na forma dos artigos 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, e não ao crédito presumido do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Da mesma forma, a possibilidade de compensação e ressarcimento trazida pelo art. 16 da Lei n° 11.116/2005 também se refere expressamente ao “saldo credor apurado na forma do art. 3º das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, e do art. 15 da Lei n° 10.865/2004”, e não ao crédito presumido em questão. A IN SRF 660/2006, que regulamentou a o crédito presumido previsto na Lei nº 10.925/2004 1 , não extrapolou o conteúdo da lei, mas apenas regulamentou o dispositivo legal, que já previa a impossibilidade de utilização do crédito presumido em compensações ou ressarcimento. O mesmo podemos afirmar do ADI SRF nº 15/2005, citado na decisão recorrida, que apenas interpretou a norma que tratava do crédito presumido e da possibilidade de compensação: Art. 1º O valor do crédito presumido previsto na Lei nº 10.925, de 2004, arts. 8º e 15, somente pode ser utilizado para deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) apuradas no regime de incidência não-cumulativa. 1 Art. 8º Até que sejam fixados os valores dos insumos de que trata o art. 7º, o crédito presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins será apurado com base no seu custo de aquisição. § 1º O crédito de que trata o caput será calculado mediante a aplicação, sobre o valor de aquisição dos insumos, dos percentuais de: (...) II - 0,5775% (cinco mil e setecentos e setenta e cinco décimos de milésimo por cento) e 2,66% (dois inteiros e sessenta e seis centésimos por cento), respectivamente, no caso dos demais insumos. § 2º Para efeito do cálculo do crédito presumido de que trata o caput, o custo de aquisição, por espécie de bem, não poderá ser superior ao valor de mercado. § 3º O valor dos créditos apurados de acordo com este artigo: I - não constitui receita bruta da pessoa jurídica agroindustrial, servindo somente para dedução do valor devido de cada contribuição; e II - não poderá ser objeto de compensação com outros tributos ou de pedido de ressarcimento. Fl. 38DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-000.430 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10983.904222/2012-82 Art. 2º O valor do crédito presumido referido no art. 1º não pode ser objeto de compensação ou de ressarcimento, de que trata a Lei nº 10.637, de 2002, art. 5º, § 1º, inciso II, e § 2º, a Lei nº 10.833, de 2003, art. 6º, § 1º, inciso II, e § 2º, e a Lei nº 11.116, de 2005, art. 16 No mesmo sentido temos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em diversos precedentes, acerca da legalidade da IN 660/2006 e da validade do ADI SRF nº15/2005 (REsp 1118011/SC 2 , Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 31.8.2010; e REsp nº 1.240.954/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe: 21/6/2011). Este também é o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), expresso no Acórdão nº 9303-008.258, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2010 PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS AGROPECUÁRIOS. COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 2 TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS PRESUMIDOS DECORRENTES DA LEI 10.925/04 COM QUAISQUER TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. CRÉDITOS NÃO PREVISTOS NA NORMA LEGAL AUTORIZADORA. ART. 11 DA LEI 11.116/05. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. 1. Recurso especial interposto nos autos de mandado de segurança, impetrado pela contribuinte com objetivo de ver reconhecido o direito de compensar seus créditos presumidos de PIS e de COFINS, oriundos da Lei 10.925/04, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, nos termos do art. 16 da Lei 11.116/05. Aduz que são ilegais os atos regulamentares do Poder Executivo (Ato Interpretativo Declaratório 15/2005 e a Instrução Normativa SRF 660/2006) que se contrapõem a essa pretensão. 2. O direito à compensação tributária deve ser analisado à luz do princípio da legalidade estrita, em conformidade com o que dispõe o art. 170 do CTN: "A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública". Precedentes: AgRg no Ag 1.207.543/PR, de minha relatoria, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/06/2010; AgRg no AgRg no REsp 1012172/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 11/5/2010; AgRg no REsp 965.419/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 5/3/2008. 3. Dispõe o art. 16, inciso I, da Lei 11.116/05: "O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria". 4. A compensação autorizada pelo art. 16 da Lei 11.116/05 não contempla a utilização dos créditos presumidos disciplinados na Lei 10.925/04, o que, por si só, à luz do art. 170 do CTN, afasta o direito líquido e certo vindicado nesta impetração. 5. Além disso, a concessão de créditos presumidos pela Lei 10.925/04 tem por escopo a redução da carga tributária incidente na cadeia produtiva dos alimentos, na medida em que a venda de bens por pessoa física ou por cooperado pessoa física para a impetrante (cerealista) não sofre a tributação do PIS e da COFINS, ou seja, dessa operação, pela sistemática da não cumulatividade, não há, efetivamente, tributo devido para a adquirente se creditar. 6. Essa finalidade é suficiente para diferenciar esses créditos presumidos daqueles expressamente admitidos pela Lei 11.116/05, os quais são efetivamente existentes, por decorrerem da sistemática da não cumulatividade prevista nas Leis 10.637/02, 10.833/03 e 10.865/04. Aliás, a Lei 10.637/02 (com redação incluída pela Lei 10.865/04), em seu art. 3º, § 2º, inciso II, exclui de sua sistemática o crédito derivado "da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição". 7. Ademais, a própria Lei 10.925/04, em seus arts. 8º e 15, só prevê a utilização desses créditos presumidos para o desconto daquilo que for devido de PIS e de COFINS. 8. Portanto, os atos regulamentares expedidos pelo Poder Executivo ora impugnados pela recorrente, ao impedirem a compensação ora postulada, não inovaram no plano normativo nem contrariaram o disposto no art. 16 da Lei 11.116/05, mas, apenas explicitaram vedação que, como visto, já estava contida na legislação tributária vigente. 9. Recurso especial não provido.Diário da Justiça Eletrônico. 31/08/2010. p. Fl. 39DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-000.430 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10983.904222/2012-82 O valor do crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004 somente pode ser utilizado para desconto do valor devido das contribuições, não podendo ser objeto de compensação ou de ressarcimento de que trata a Lei nº 10.833, de 2003, art. 6º, § 1º, inciso II, e § 2º, e a Lei nº 11.116, de 2005, art. 16. Portanto, o crédito presumido a que se refere o artigo 8º da Lei nº 10.925/2004 apenas pode ser usado para fins de dedução da COFINS e da Contribuição para o PIS apuradas conforme o regime da não-cumulatividade, não podendo ser objeto de compensação ou ressarcimento com outros tributos, razão pela qual a decisão recorrida deverá ser mantida. CONCLUSÕES Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso apresentado, mantendo-se a decisão recorrida. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 40DF CARF MF

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