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Numero do processo: 13971.000808/2005-74
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 08 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Oct 30 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2002
OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO. FALTA DE RETENÇÃO NA FONTE
Aplicação da Súmula CARF nº 12: Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção.
SELIC - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4).
MULTA - FALTA DE ATENDIMENTO À FISCALIZAÇÃO - Se não há justificativa por parte da autoridade fiscal demonstrando ter ocorrido a falta de atendimento à fiscalização ou o evidente intuito de embaraçar a fiscalização, não é exigível a multa qualificada prevista no artigo art. 44, inciso I, § 2º, da Lei n 9.430, de 1996.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2102-001.345
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR PARCIAL provimento ao Recurso Voluntário da Contribuinte apenas para reduzir a multa aplicada no percentual de 112,50% para 75.
(assinado digitalmente)
José Raimundo Tosta Santos Presidente à época da formalização.
(assinado digitalmente)
Carlos André Rodrigues Pereira Lima Redator ad hoc
EDITADO EM: 09/10/2014
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS (Presidente), NUBIA MATOS MOURA, RUBENS MAURICIO CARVALHO, ACACIA SAYURI WAKASUGI, ATILIO PITARELLI, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI.
Nome do relator: ACACIA SAYURI WAKASUGI
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FALTA DE RETENÇÃO NA FONTE Aplicação da Súmula CARF nº 12: Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção. SELIC A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4). MULTA FALTA DE ATENDIMENTO À FISCALIZAÇÃO Se não há justificativa por parte da autoridade fiscal demonstrando ter ocorrido a falta de atendimento à fiscalização ou o evidente intuito de embaraçar a fiscalização, não é exigível a multa qualificada prevista no artigo art. 44, inciso I, § 2º, da Lei n 9.430, de 1996. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR PARCIAL provimento ao Recurso Voluntário da Contribuinte apenas para reduzir a multa aplicada no percentual de 112,50% para 75. (assinado digitalmente) José Raimundo Tosta Santos – Presidente à época da formalização. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 00 08 08 /2 00 5- 74 Fl. 63DF CARF MF Impresso em 30/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 09/10/2014 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 23/10/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 13971.000808/200574 Acórdão n.º 2102001.345 S2C1T2 Fl. 58 2 (assinado digitalmente) Carlos André Rodrigues Pereira Lima – Redator “ad hoc” EDITADO EM: 09/10/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS (Presidente), NUBIA MATOS MOURA, RUBENS MAURICIO CARVALHO, ACACIA SAYURI WAKASUGI, ATILIO PITARELLI, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI. Relatório Contra o contribuinte SILVIA HELENA SANTANA, CPF/MF nº 461.995.27968, já qualificada neste processo, foi lavrado auto de infração em 27/04/2005, com o lançamento do imposto de renda pessoa física no valor de R$ 36.363,16. O valor do crédito tributário apurado está assim constituído: i. Imposto R$ 13.724,02 ii. Juros de Mora R$ 7.199,62 iii. Multa Proporcional R$ 15.439,52 iv. Total do Crédito Tributário R$ 36.363,16 De acordo com o Auto de Infração de fls. 20/24, contra o contribuinte foi imputada a seguinte infração: 001 RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS Conforme demonstra o Termo de Verificação de Infração documento de fls. 16 a 19, repisase os fatos nele contido, por sua minúcia: ‘O presente procedimento fiscal foi executado a partir da emissão do Mandado de Procedimento Fiscal MPF n° 09.2.04.002005000310, onde consta a determinação da execução da fiscalização do Imposto de Renda Pessoa Física, no período de 01/2001 a 12/2001. O contribuinte entregou Declaração de Isento para o exercício 2002, ano base 2001. De acordo com informações prestadas na DIRF Declaração de Imposto Retido na Fonte do ano do período da fiscalização, o contribuinte estava obrigado a apresentar a Declaração de Ajuste Anual por ter recebido rendimentos tributáveis superiores ao limite permitido para a Declaração de Isento. O procedimento teve início com a lavratura de Termo de Início da Ação Fiscal, tendo tomado ciência no dia 04/04/2005 por via postal, mediante Aviso de Recebimento (AR). Foram solicitadas as Declarações de Ajuste Anual do IRPF para o exercício 2002; os comprovantes de Rendimentos da empresa LOYDS TSB BANK PLC; e os comprovantes das deduções da base de cálculo. Fl. 64DF CARF MF Impresso em 30/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 09/10/2014 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 23/10/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 13971.000808/200574 Acórdão n.º 2102001.345 S2C1T2 Fl. 59 3 A contribuinte não apresentou qualquer resposta ao Termo de Intimação Fiscal e também não apresentou a Declaração de Ajuste Anual do exercício 2002, conforme consulta às bases de dados. Adicionalmente, foi feita diligência junto à empresa Loyds TSB Bank, visando a confirmação das informações declaradas na DIRF’. A contribuinte, às fls. 27 a 28, impugna total e tempestivamente o auto de infração, juntando os documentos e fazendo, em síntese, as alegações a seguir descritas: I Em sede de preliminar: alega que quando recebeu a importância oriunda de ação trabalhista/indenizatória contra o Banco Lloyds Bank, em face dos descontos de Imposto de Renda e de INSS entendeu que tudo estaria quitado naquele momento. II No mérito: a. pede pela aplicação do art. 50, inc. XIV, CF – alegando desconhecimento quanto a necessidade de apresentação de DAA, haja visto as inúmeras normas no nosso ordenamento jurídico; b. insurgese ainda contra a multa e juros aplicada pelo Fisco A 5ª Turma de Julgamento da DRJ/FNS, por unanimidade de votos, JULGOU procedente o lançamento, mantendo o crédito tributário exigido, em decisão consubstanciada no Acórdão n° 0715.832, em Sessão de 24 de abril de 2009. (fls. 40 a 42). O contribuinte foi intimado da decisão a quo em 21/05/2009 (fls. 45), cujo qual interpôs recurso voluntário em 22/06/2009 (fls. 50/55), alegando em síntese: i. NULIDADE DO ACÓRDÃO – por cerceamento de defesa, pois não fora apreciado todos os pontos dispostos na impugnação, sobretudo a questão dos valores recebidos serem oriundos de ação trabalhista ii. DAS VERBAS INDENIZATÓRIAS a contribuinte entende que sobre os valores recebidos em face da rescisão do contrato de trabalho não há incidência de imposto de renda, por se tratarem de verbas indenizatórias em face da rescisão do contrato de trabalho sem justa causa iii. DOS ENCARGOS – A TAXA SELIC – alega ser impossível pretender aplicar a taxa SELIC como juros moratórios. Assim, os juros deverão ser excluídos, ou, quando menos, reduzidos ao percentual permitido pela Constituição Federal e legislação infraconstitucional. iv. MULTA – alega por fim que houve aplicação de multa abusiva. É o relatório. Fl. 65DF CARF MF Impresso em 30/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 09/10/2014 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 23/10/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 13971.000808/200574 Acórdão n.º 2102001.345 S2C1T2 Fl. 60 4 Voto Conselheira Acácia Sayuri Wakasugi Relatora O recurso é tempestivo, em conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, foi interposto por parte legítima e está devidamente fundamentado. Sendo assim, conheçoo e passo ao exame. Preliminar Nulidade do Acórdão por Cerceamento de Defesa: O contribuinte alega que houve cerceamento ao direito de defesa pois o aresto da DRJ não analisou todos os pontos dispostos na impugnação. Todavia, em que pese a irresignação do contribuinte, cumpre ressaltar que foi concedido prazo para a contribuinte apresentar resposta ao Termo de Intimação Fiscal, bem como proceder a entrega da Declaração de Ajuste Anual do exercício 2002, mas não o fez. A mera alegação que o Aresto da DRJ não analisou a questão do rendimentos recebidos em sede de processo judicial não prospera, pois no voto (fls. 41 a 42) o Ilmo. Relator manifestase, expressamente, que nos casos de recebimento de verbas salariais percebidas acumuladamente por pessoa física em decorrência de ação judicial observamse dois momentos bem definidos em que o imposto de renda é exigido. O primeiro, como antecipação, quando do pagamento efetivo do rendimento, e o segundo, quando da apresentação da declaração de ajuste anual. Ademais, é importante esclarecer que o Mandado de Procedimento Fiscal e o Termo de Início de Fiscalização asseguram ao contribuinte, desde o início do procedimento fiscal, o pleno conhecimento do objeto e da abrangência da ação, em especial em relação aos tributos e períodos a serem examinados, com fixação de prazo para a sua execução. Compulsando os autos é possível verificar não apenas a existência destes documentos acima mencionados, bem como que o contribuinte foi devidamente intimado a respeito do objeto e abrangência da ação fiscal, de modo que não pode alegar desconhecimento do procedimento levado a efeito pelo Fisco, nem tampouco que os prazos para atendimento foram exíguos, posto que o procedimento de fiscalização transcorreu dentro dos padrões, além de ter observado com rigor as normas que regem a matéria. Nesse sentido, ainda há de se observar que na legislação tributária brasileira o direito de defesa, ordinariamente, é exercido com a apresentação da impugnação ao lançamento. Deste modo, até a interposição de defesa (impugnação), não estava precluso o direito de o contribuinte apresentar todas as provas admitidas em direito e que entendesse necessárias para afastar as alegações do Fisco. Sendo assim, não observo qualquer falha na condução dos trabalhos fiscais, nem tampouco qualquer mitigação do direito de defesa do contribuinte, portanto, não merecendo acolhimento a alegação de cerceamento do direito de defesa ou ainda que tenha sido desrespeitada a ampla defesa e o contraditório, estes últimos presentes apenas na fase de Fl. 66DF CARF MF Impresso em 30/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 09/10/2014 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 23/10/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 13971.000808/200574 Acórdão n.º 2102001.345 S2C1T2 Fl. 61 5 instauração do processo administrativo por ocasião da apresentação da defesa (impugnação) por parte do contribuinte. Assim, sob tais aspectos, não merece reforma a decisão recorrida, nem tampouco o lançamento tributário em análise. Mérito Das Verbas Indenizatórias, dos Juros e Multa Quanto à questão sobre as verbas indenizatórias melhor sorte não cabe as alegações aduzidas pela contribuinte. Em sede de recurso assim alega: A contribuinte interpôs contra o Banco LLOYDES BANK PLC ação Trabalhista, visando o recebimento de verbas indenizatórias relativo ao período de maio/1988 a novembro/1992. A contribuinte restou vitoriosa em seu pleito, cuja decisão transitou em julgado apenas em 2001. Desta forma, se a fonte pagadora tivesse cumprindo com suas obrigações, a contribuinte teria auferido seus rendimentos mensais corretamente e se houvesse algum desconto de imposto de renda a ser feito, o mesmo teria ocorrido na época própria. Por outro lado, quando a contribuinte recebeu as verbas indenizatórias já houve a retenção do Imposto de Renda e das Contribuições Previdenciárias. Assim, a contribuinte acreditou que os valores devidos ao Fisco seriam aqueles que foram retidos quando do recebimento de sua indenização. Assim, como houve a retenção na fonte, do imposto de renda, a contribuinte não sabia que teria outro valor a pagar em relação a este tributo, sobre os valores recebidos. Todavia, a contribuinte entende que sobre os valores recebidos em face da rescisão do contrato de trabalho não há incidência de imposto de renda, por se tratarem de verbas indenizatórias em face da rescisão do contrato de trabalho sem justa causa. Em que pese o entendimento da contribuinte que “entende que os valores recebidos em face da rescisão do contrato não haveria incidência de IR, por se tratarem de verbas indenizatórias”, primeiramente cabe sinalar que a parte não comprovou – eficazmente – que o dito crédito seria oriundo de verbas indenizatórias, não fazendo prova do levantamento do alvará, ou do processo trabalhista. Havendo tão somente um comprovante entregue pelo Banco, fls. 14, que se observa que a ‘Natureza do Rendimento’ auferido pela contribuinte seria ‘Comissão ou Corretagens Paga a Pessoa Jurídica’, não havendo quaisquer menções a ato indenizatório e/ou processo trabalhista. Saliento ainda que não há qualquer menção por parte da Recorrente quanto ao documento acostado as fls. 14. E, finalmente, ainda que os rendimentos auferidos pela contribuinte fossem de origem indenizatória não seria afastada a obrigação de incluir, tais valores, em sua declaração anual de ajuste. Temse então que toda pessoa física contribuinte do imposto de renda deverá apresentar anualmente a declaração de rendimentos, incluindo todos os rendimentos tributáveis recebidos no anocalendário, a fim de determinar o saldo do imposto a pagar ou a restituir, de acordo com os artigos 70 e 8° da Lei n° 9.250/1995: Fl. 67DF CARF MF Impresso em 30/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 09/10/2014 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 23/10/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 13971.000808/200574 Acórdão n.º 2102001.345 S2C1T2 Fl. 62 6 Art. 70 A pessoa física deverá apurar o saldo em Reais do imposto a pagar ou o valor a ser restituído, relativamente aos rendimentos percebidos no ano calendário, e apresentar anualmente, até o último dia útil do mês de abril do ano calendário subsequente, declaração de rendimentos em modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal. (..) Art. 8° A base de cálculo do imposto devido no anocalendário será a diferença entre as somas: 1 de todos os rendimentos percebidos durante o anocalendário, exceto os isentos, os não tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II das deduções relativas: (...) Gizase, outrossim, que além da responsabilidade atribuída à fonte pagadora para a retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, a legislação determina que a apuração definitiva do imposto de renda seja efetuada pelo contribuinte, pessoa física, na declaração de ajuste anual, conforme já fundamentado. E, em relação a esta matéria já restou pacificado tal entendimento perante este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, inclusive com a edição da Súmula CARF nº 12, “in verbis”: Súmula CARF nº 12: Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção. Também não merecem guarida as alegações da Recorrente quanto à aplicação da taxa Selic, pois primeiramente, analisando o Demonstrativo de Multa e Juros de Mora, não se vislumbra qualquer ilegalidade quanto aos índices utilizados pela autoridade fiscal, inclusive, está claramente expresso no referido demonstrativo que a partir de janeiro de 1997 (p/ fatos geradores a partir de 01/01/1997), é utilizado o percentual equivalente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para tributos federais. Ademais, a Taxa Selic é aplicável a partir de 1º de abril de 1995 para o cálculo dos juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal, no período de inadimplência. Nessa toada, verificamos que o Código Tributário Nacional preceitua que a aplicação da Taxa Selic, para fins tributários, reclama lei que a determine. Eis que a Lei nº 9.065/95, que deu nova redação a dispositivos da Lei nº 8.981/95, dispôs, em seu artigo 13, que, a partir de 1º de abril de 1995, os juros de mora incidentes sobre os tributos e contribuições sócias arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, relativamente a fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1995, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, serão equivalentes à Taxa Selic, para títulos federais, acumulada mensalmente até o mês anterior ao do pagamento e a 1% ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado. Juros decorrem da mora do devedor e serão calculados de acordo com a lei vigente a cada período em que fluem. Na espécie, assim se fez, os juros de mora com base no art. 84, § 5º, da Lei nº 8.981/95, se aplicam a partir de abril de 1995. Fl. 68DF CARF MF Impresso em 30/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 09/10/2014 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 23/10/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 13971.000808/200574 Acórdão n.º 2102001.345 S2C1T2 Fl. 63 7 Aliás, em relação a esta matéria já restou pacificado tal entendimento perante este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, inclusive com a edição da Súmula CARF nº 4, “in verbis”: “Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.” No mais, a recorrente, como já salientado anteriormente, alega a inconstitucionalidade da Taxa Selic, porém, a análise da constitucionalidade de lei em matéria tributária não pode ser objeto de análise por parte deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, questão inclusive já exaustivamente exposta neste voto. Assim, também não merece qualquer reparo neste aspecto o lançamento de ofício, haja vista a correta aplicação dos juros. E finalmente, conforme é possível verificar no lançamento efetuado pela autoridade fiscal, a multa de ofício foi majorada de 50%, com base no disposto no artigo 44, inciso I, § 2º, da Lei nº 9.430/96, sendo, portanto, aplicado o percentual de 112,50% de multa a contribuinte. Porém, não observo qualquer justificativa para que a autoridade fiscal aplicasse a multa majorada no presente caso. Nada obstante, para que a multa qualificada seja imposta ao contribuinte é necessário que haja nos autos além da justificativa da autoridade, a motivação para a majoração. Com efeito, não vislumbro no presente caso qualquer peculiaridade que justificasse a majoração da multa de ofício em 50%, sendo que não há indícios de que o contribuinte tivesse a intenção de embaraçar a fiscalização. Reforço ainda que mesmo nos casos em que o contribuinte não atenda à intimação para apresentar os esclarecimentos ou documentos solicitados, é necessário que a autoridade fiscal justifique plenamente o motivo da majoração da multa, do contrário, há de ser aplicado o percentual de 75%. De outra banda, temse que a motivação do fisco para o agravamento da multa, concentrouse no fato da contribuinte não ter atendido a intimação ao Termo de Início da Ação Fiscal (fls. 03 a 04), contudo o dito não atendimento, em nada prejudicou o trabalho da fiscalização visto que dispunha das informações necessárias para a lavratura do auto de infração, cabendo ainda salientar que a Recorrente fora intimada apenas uma vez, não cabendo pois o agravamento da multa. Sendo assim, por não verificar qualquer justificativa ou motivação para a majoração da multa, entendo que o percentual da multa a ser aplicado para o caso é o previsto no artigo 44, inciso I, da Lei 9.430/96, ou seja, a multa de ofício de 75%. Por todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário da Contribuinte apenas para reduzir a multa aplicada de 112,50% para 75%, conforme disposto no artigo 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Sala das Sessões, em 08 de junho de 2011. (assinado digitalmente) Carlos André Rodrigues Pereira Lima – Redator “ad hoc” Fl. 69DF CARF MF Impresso em 30/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 09/10/2014 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 23/10/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 13971.000808/200574 Acórdão n.º 2102001.345 S2C1T2 Fl. 64 8 Fl. 70DF CARF MF Impresso em 30/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 09/10/2014 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 23/10/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS
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Numero do processo: 16091.000135/2008-07
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Nov 18 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/06/2000 a 31/01/2006
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CUSTEIO.
A empresa é obrigada a recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a seus empregados, consoante determinação legal.
Integram o crédito previdenciário constituído: os juros de mora e a multa variável de caráter irrelevável de acordo com a legislação de regência.
Interrompe a incidência da multa de mora, a contar da concessão da medida judicial até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo, nos termos do art. 63, §2º, da Lei 9.430/96, desde que válida a concessão de medida liminar em ação judicial interposta pelo contribuinte.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2803-003.847
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator, para conceder a interrupção da incidência da multa de mora, a contar da concessão da medida judicial até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo, nos termos do art. 63, §2º, da Lei 9.430/96, desde que válida a concessão de medida liminar em ação judicial interposta pelo contribuinte.
(Assinado digitalmente)
Helton Carlos Praia de Lima Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Helton Carlos Praia de Lima, Oseas Coimbra Júnior, Gustavo Vettorato, Eduardo de Oliveira, Amilcar Barca Teixeira Junior e Ricardo Magaldi Messetti.
Nome do relator: HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/06/2000 a 31/01/2006 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CUSTEIO. A empresa é obrigada a recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a seus empregados, consoante determinação legal. Integram o crédito previdenciário constituído: os juros de mora e a multa variável de caráter irrelevável de acordo com a legislação de regência. Interrompe a incidência da multa de mora, a contar da concessão da medida judicial até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo, nos termos do art. 63, §2º, da Lei 9.430/96, desde que válida a concessão de medida liminar em ação judicial interposta pelo contribuinte. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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Recorrente ELLOS RECURSOS HUMANOS LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2000 a 31/01/2006 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CUSTEIO. A empresa é obrigada a recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a seus empregados, consoante determinação legal. Integram o crédito previdenciário constituído: os juros de mora e a multa variável de caráter irrelevável de acordo com a legislação de regência. Interrompe a incidência da multa de mora, a contar da concessão da medida judicial até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo, nos termos do art. 63, §2º, da Lei 9.430/96, desde que válida a concessão de medida liminar em ação judicial interposta pelo contribuinte. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator, para conceder a interrupção da incidência da multa de mora, a contar da concessão da medida judicial até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo, nos termos do art. 63, §2º, da Lei 9.430/96, desde que válida a concessão de medida liminar em ação judicial interposta pelo contribuinte. (Assinado digitalmente) Helton Carlos Praia de Lima – Presidente e Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 09 1. 00 01 35 /2 00 8- 07 Fl. 630DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 10/ 11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 16091.000135/200807 Acórdão n.º 2803003.847 S2TE03 Fl. 631 2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Helton Carlos Praia de Lima, Oseas Coimbra Júnior, Gustavo Vettorato, Eduardo de Oliveira, Amilcar Barca Teixeira Junior e Ricardo Magaldi Messetti. Fl. 631DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 10/ 11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 16091.000135/200807 Acórdão n.º 2803003.847 S2TE03 Fl. 632 3 Relatório DO LANÇAMENTO Tratase de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD 35.684.161 8/2006, período: 06/2000 a 01/2006, cujos fatos foram muito bem relatados pelo Serviço de Controle e Acompanhamento Tributário Secat da Delegacia – DRF Guarulhos/SP e que se transcreve (fls. 625/629): Através do oficio n° 1/2010/EgAMJ/SECAT/DRF/GUA/SRRF8/RFB/MFSP, de 24/05/2010, às fls.552/553, foi solicitado o retomo do processo supra, que se encontrava no Segundo Conselho de Contribuintes DF — Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — MF — DF— CARF, para conhecimento do Pedido de Reconsideração, formulado pelo contribuinte, que não se encontrava no PAJ n°19622.000057/200885. Em 11/06/2010 foi recepcionado o expediente por este Serviço. • Trata o processo supra de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD — 35.684.1618 lavrada em 13/04/2006. O período do débito é de 06/2000 a 01/2006, retificado e consolidado no valor atualizado de RS 300.574,70 (trezentos mil, quinhentos setenta quatro reais, setenta centavos) . • A NFLD, em questão, referese a Contribuições Previdenciárias devidas ao Fundo de Previdência e Assistência Social —FPAS — na competência 13/2004, e a Outras Entidades e Fundos nas competências : 06/2000 a 09/2000; 04/2001; 05/2001; 04/2003 a 09/2004; 11/2004 a 13/2004; 04/2005; 05/2005 e 13/2005 , incidentes sobre o salário de contribuição dos segurados empregados (efetivos) insertos no Levantamento ADM —ADMINISTRATIVOS EFETIVOS , incluindo também as contribuições previdenciárias da parte da empresa, devidas ao FPAS, e ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação — FNDE, incidentes sobre o salário de contribuição dos segurados Trabalhadores Temporários — Levantamento DIF — DIFERENÇA TEMPORÁRIOS , nas competências : 06/2000 a 09/2000; 04/2001; 05/2001; 07/2001 a 12/2001 ; 02/2002 e 04/2002 a 01/2006. • Conforme observado no item IV, f1s. 552, do referido ofício e no despacho, EgAMJ/SECAT/GUA, às fls.576 a 579, de 19/05/2010, “encontramse neste processo parcelas não discutidas judicialmente, como também administrativamente, portanto exigíveis (anexo relatório DD — Discriminativo do Débito da NFLD)”; razão pela qual foi solicitado, ao CARF, o retorno deste processo. A seguir passamos à análise da matéria contestada tanto judicial, quanto administrativamente: AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA 2007.61.1960097329 Fl. 632DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 10/ 11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 16091.000135/200807 Acórdão n.º 2803003.847 S2TE03 Fl. 633 4 • O Contribuinte ajuizou ação ordinária declaratória 2007.61.19.0097329 com pedido de antecipação dos efeitos da tutela final, no aspecto atinente à ocorrência de decadência da NFLD 35.684.1600 e parte da NFLD 35.684.1618, objetivando a extinção dos valores ali contidos, bem como a “nulidade da NFLD 35.684.1618 quanto aos valores cobrados a título de contribuição ao SEBRAE”. • Em Sentença, prolatada em 31/10/2008, temse (...) “Já no tocante à exigibilidade das contribuições ao SEBRAE por parte da autora, não verifico a plausibilidade das razões invocadas.” (...) “JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO formulado na inicial, para o fim de extinguir os débitos constantes da NFLD n° 35.684.1600 e de parte dos débitos da NFLD n° 35.684.1618, nos termos dos quadros de fl. 358, que constam do despacho decisório exarado pela autoridade administrativa.” • Recebido o recurso de Apelação, interposto pelo contribuinte, nos efeitos devolutivo e suspensivo, em 12/12/2008. • Desde 30/03/2009, os autos encontramse conclusos ao Relator, no TRF 3o Região. • Observase, assim, que na esfera judicial a matéria expressamente impugnada, ou seja, a contribuição relativa ao SEBRAE, encontrase exigível e a decadência qüinqüenal foi reconhecida no Despacho Decisório n° 408. de 08/10/2008, referente à Súmula Vinculante STF n°8, abaixo demonstrada. RECURSO ADMINISTRATIVO • O contribuinte interpôs, inicialmente, recurso ao Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, protocolizado sob n° 37306.005834/200681, em 19/10/2006. Negado seguimento ao recurso e transitado em julgado o prazo para apresentação do depósito recursal, no valor de 30% (trinta por cento) do débito exigido, conforme TERMO DE TRÂNSITO EM JULGADO, às fls.463. Em 21/08/2008, o sujeito passivo protocolou pedido de reconsideração da decisão que negou seguimento ao recurso administrativo, requerendo o processamento do mesmo, conforme determinado nos autos do mandado de segurança n° 2006.61.19.0072778, em decisão monocrática terminativa, fls.541/542, publicada em 23/07/2008, dando provimento à apelação relativa a interposição do recurso administrativo. Acolhido o pedido de reconsideração foi o recurso encaminhado ao 2° Conselho de Contribuintes — MF — DF (0112045 0) em 30/10/2008. • No recurso interposto ao CRPS ( fls.411 a 426), foi o seguinte, o pedido do autor, conforme a seguir transcrito (fls.425/426): (...) Fl. 633DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 10/ 11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 16091.000135/200807 Acórdão n.º 2803003.847 S2TE03 Fl. 634 5 (i) seja declarada a decadência do direito do INSS de constituir os valores constantes do presente Auto de Infração, que se referem aos exercícios de junho de 2000 a março de 2001; (ii) seja julgada improcedente apresente NFLD tendo em vista a falta de amparo legal à cobrança das contribuições ao SEBRAE conforme exposto no item II.3; (iii) seja desconstituída a penalidade imposta tendo em vista a suspensão da exigibilidade das contribuições ao SESC/SENAC e INCRA, em função das decisões judiciais proferidas no mandado de segurança n° 1999.61.00.0000495 e mandado de segurança n° 2002.61.00.0068650, conforme exposto no item II.4; (iv) seja aplicado o menor percentual de multa, conforme exposto no item II. 5; (...) ” • Em relação ao solicitado, pelo sujeito passivo, no item ( i ), conforme acima transcrito, já foi declarada a decadência, pela Súmula Vinculante n°8, cancelando o débito do período impugnado, de junho de 2000 a março de 2001, conforme parecer da EgAMJ e através de despacho decisório n° 408 DRF/GUA/SECAT, às fls. 556 a 561.e também confirmada em sentença prolatada em 31/10/2008, fls. 563 a 572. • No Despacho Decisório n° 408, de 08/10/2008, referente à Súmula Vinculante STF n° 8, no que diz respeito ao processo em análise, foi decidido que: a) Fosse feito o apartamento deste processo, excluindo as competências alcançadas pela decadência quinquenal, período de 06/2000 a 09/2000 e inseridas no AI n° 37.185.6639, que foi cancelado; b) Após o apartamento, o processo principal, relativo ao período não abrangido pela decadência, ou seja, 04/2001 a 01/2006, seguisse para cobrança. • Em relação ao item (ii), conforme sentença prolatada em 31/10/2008 na ação ordinária 2007.61.19.0097329, em curso pela 4a Vara Federal de Guarulhos e de recurso de apelação recebido nos efeitos suspensivo e devolutivo, em trâmite no TRF 3a Região, na fase concluso ao relator desde 30/03/2009, a contribuição relativa ao SEBRAE encontrase exigível. Observa se, porém, ser matéria expressamente impugnada no recurso interposto ao CRPS, hoje ao CARF, e na ação judicial, ocorrendo, assim, concomitância de esferas administrativa e judicial, uma vez que tratam do mesmo objeto: Exigibilidade da contribuição social devida ao SEBRAE. • Em relação ao item (iii), não coube discussão na esfera administrativa, quanto às arguições de ilegalidade e inconstitucionalidade das contribuições destinadas ao SESC/SENAC e INCRA. Para tanto foi determinada, em Decisão Notificação n° 21.4254/0214/2006, de 31/08/2006, às fls.383 a 389, a expedição de IFD — Informação Fiscal de Débito para as Fl. 634DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 10/ 11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 16091.000135/200807 Acórdão n.º 2803003.847 S2TE03 Fl. 635 6 rubricas relativas ao SESC/SENAC, no período de 04/2003 a 13/2005 e ao INCRA, no período de 06/2000 a 13/2005 tendo em vista terem a sua exigibilidade suspensa por decisões exaradas nos MS n° 1999.61.00.0000495 e MS n°2002.61.00.0068650, impetrados pelo FESEP e SINDEPRESTEM, respectivamente, aos quais a impugnante é filiada. RUBRICAS LANÇADAS — NÃO CONTESTADAS EXPRESSAMENTE DÉBITO A SER APARTADO • Conforme discriminado no relatório DD — DISCRIMINATIVO DO DÉBITO, da NFLD 35.684.1618, encontramse neste processo parcelas não contestadas judicialmente, como também administrativamente, portanto exigíveis (anexo relatório DD — Discriminativo do Débito da NFLD): 1) LEV DIF — Diferença Temporários: Rubricas: 11Segurados; 12Empresa; 13SAT/RAT e (*)15 Terceiros, a saber: FNDE —2,5% 2) LEV ADM — Administrativos Efetivos: Rubrica: 15 — Terceiros — FNDE — 2,5%; 12Empresa; 13 SAT/R.AT (estas duas rubricas somente na competência 13/2004). • Cumpre ressaltar que o Levantamento ADM — Administrativos Efetivos, a rubrica 15 —Terceiros engloba parcelas relativas ao FNDE — alíquota 2,5% ( não impugnada, portanto exigível) e SEBRAE — alíquota 0,6% (exigibilidade suspensa — retorno ao CARF — matéria expressamente impugnada em recurso ao órgão julgador). • Anexos: LEVANTAMENTO ADM — ADMINSTRATIVOS EFETIVOS: 1) Planilha discriminando as parcelas relativas as Rubricas (fls 580): VALORES A SEREM APARTADOS 12Empresa; 13 SAT/R.AT (estas duas rubricas somente na competência 13/2004); 15 — Terceiros — FNDE (2,5% exigível); e EXIGIBILIDADE SUSPENSA, SEBRAE (0,6%). 2) Relatório: DIFERENÇAS APURADAS. LEVANTAMENTO DIF — DIFERENÇAS TEMPORÁRIOS: Relatório: DIFERENÇAS APURADAS (fls.587 a 600) — Todo o levantamento está exigível, portanto deverá ser apartado na íntegra. Conclusão: Tendo em vista o artigo 17 do decreto n ° 70.235, de 06/03/1972, abaixo transcrito, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, as matérias não contestadas expressamente serão Fl. 635DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 10/ 11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 16091.000135/200807 Acórdão n.º 2803003.847 S2TE03 Fl. 636 7 consideradas não impugnadas, portanto exigíveis, que é o que ocorre com o débito referente às rubricas acima detalhadas: “Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada nela Lei n° 9.532. de 1997”) Proponho: 1) O retorno do processo ao CARF para o processamento e julgamento do recurso administrativo. 2) Ao respeitoso Conselho solicitamos urgência , tendo em vista a existência de débitos não impugnados, portanto exigíveis. À melhor consideração superior. É o relatório. Fl. 636DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 10/ 11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 16091.000135/200807 Acórdão n.º 2803003.847 S2TE03 Fl. 637 8 Voto Conselheiro Helton Carlos Praia de Lima, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual será analisado. O depósito prévio no valor mínimo de 30% da exigência fiscal como condição para seguimento do recurso voluntário foi declarado inconstitucional pela Súmula Vinculante do STF nº 21, DOU de 10/11/2009, não sendo mais exigível. Tratase de notificação NFLD 35.684.1618/2006, período: 06/2000 a 01/2006, referente a contribuições sociais previdenciárias e de Terceiros (Outras Entidades), incidentes sobre o salário de contribuição dos segurados empregados. Foi retificada sendo excluído o período decadente e restando o período remanescente 04/2001 a 01/2006. A empresa é obrigada a recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a seus empregados, consoante art. 28, inciso I; art. 30, inciso I, letra “b”; e art. 94, todos da Lei 8.212/91. O contribuinte apresentou recurso voluntário (fls. 416/431 dos autos digitalizados). A decadência do período 06/2000 a 03/2001, querida pelo contribuinte, foi concedida conforme consta dos autos acima narrado. Quanto ao argumento da falta de amparo legal para a cobrança das contribuições ao SEBRAE, observase que há concomitância de esferas administrativa e judicial (Ação ordinária 2007.61.19.0097329, 4a Vara Federal de Guarulhos), conforme despacho da Delegacia – DRF Guarulhos/Secat, anteriormente exposto. Assim, aplicase a súmula do CARF nº 1, importando em renúncia à instância administrativa a propositura pelo contribuinte de ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo, in verbis: Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Destarte, não será apreciado lançamento fiscal quanto às contribuições ao SEBRAE em razão da propositura de ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo, e sua exigibilidade suspensa, aguardando decisão judicial final. Entretanto, deve ser feito julgamento das questões pertinentes ao lançamento fiscal que não foram submetidas ao Judiciário, com o prosseguimento do contencioso administrativo em relação a elas. Fl. 637DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 10/ 11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 16091.000135/200807 Acórdão n.º 2803003.847 S2TE03 Fl. 638 9 Em relação a suspensão da exigibilidade das contribuições ao SESC, SENAC e INCRA, em função das decisões judiciais proferidas nos mandados de segurança n° 1999.61.00.0000495 e 2002.61.00.0068650, não coube discussão na esfera administrativa, quanto às arguições de ilegalidade e inconstitucionalidade das contribuições destinadas ao SESC/SENAC e INCRA. Para tanto foi determinada, em Decisão Notificação n° 21.425 4/0214/2006, de 31/08/2006, às fls.383 a 389, a expedição de IFD — Informação Fiscal de Débito para as rubricas relativas ao SESC/SENAC, no período de 04/2003 a 13/2005 e ao INCRA, no período de 06/2000 a 13/2005, tendo em vista terem a sua exigibilidade suspensa por decisões exaradas nos MS n° 1999.61.00.0000495 e MS n°2002.61.00.0068650, impetrados pelo FESEP e SINDEPRESTEM, respectivamente, aos quais a impugnante é filiada, conforme despacho da Delegacia – DRF Guarulhos/Secat. De outro modo, quanto ao pedido de revisão do valor da multa para aplicação do percentual relativo até o vencimento da intimação, temse que as contribuições sociais não recolhidas até a data do vencimento ficam sujeitas a juros e multa de mora de acordo com a legislação de regência, na forma da lei. A fundamentação legal da multa aplicada consta do relatório Fundamentos Legais do Débito – FLD anexo aos autos (fls. 60/61). Não foi aplicada a multa de ofício do art. 35A da Lei 8.212/91. Correta a aplicação da multa pela fiscalização. É devida e legal a aplicação dos juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Receita Federal do Brasil, bem como, a aplicação da taxa SELIC, enunciadas nas súmulas 4o e 5o do CARF, in verbis: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Súmula CARF nº 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. Todavia, a concessão de medida liminar em ação judicial interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo, nos termos do art. 63, § 2º, da Lei 9.430/96. Lei 9.430/96 Art. 63. Não caberá lançamento de multa de ofício na constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Art.63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento Fl. 638DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 10/ 11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 16091.000135/200807 Acórdão n.º 2803003.847 S2TE03 Fl. 639 10 de multa de ofício.(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) § 1º O disposto neste artigo aplicase, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. § 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. Em outra vertente, o pedido formulado de citação pessoal do procurador da data do julgamento do processo com intuito de promover sustentação oral não encontra amparo na legislação vigente, pois a publicação ocorre no Diário Oficial da União e no sítio do CARF, com antecedência, informando o dia, local e horário das sessões de julgamento. O direito do contribuinte ou seu representante legal de fazer sustentação oral está garantido. A publicação da pauta de julgamento é normatizada pelo parágrafo único do art. 55 do regimento interno do CARF, aprovado pela portaria GMF no. 256, de 22 de junho de 2009, transcrito: Art. 55 ... Parágrafo único. A pauta será publicada no Diário Oficial da União com 10 (dez) dias de antecedência e divulgada no sítio do CARF na Internet. O crédito tributário encontrase revestido das formalidades legais do art. 142 e § único, e artigo. 97 e 114, todos do CTN, com período apurado, discriminação dos fatos geradores por intermédio do Relatório de Lançamento – RL, o Discriminativo Analítico do Débito – DAD, os Fundamentos Legais do Débito – FLD, Relatório Fiscal, e demais informações constantes dos autos, consoante artigo 33 da Lei 8.212/91. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso, para conceder a interrupção da incidência da multa de mora, a contar da concessão da medida judicial até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo, nos termos do art. 63, §2º, da Lei 9.430/96, desde que válida a concessão de medida liminar em ação judicial interposta pelo contribuinte. (Assinado digitalmente) Helton Carlos Praia de Lima Fl. 639DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 10/ 11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 16091.000135/200807 Acórdão n.º 2803003.847 S2TE03 Fl. 640 11 Fl. 640DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 10/ 11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA
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Numero do processo: 10580.720948/2009-00
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 11 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Oct 07 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2005, 2006, 2007
Ementa:
INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2.
Falece competência a este órgão julgador para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. RESPONSABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 12.
Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção.
IRRF. COMPETÊNCIA.
A repartição do produto da arrecadação entre os entes federados não altera a competência tributária da União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda.
IMPOSTO DE RENDA. DIFERENÇAS SALARIAIS. URV.
Os valores recebidos por servidores públicos a título de diferenças ocorridas na conversão de sua remuneração, quando da implantação do Plano Real, são de natureza salarial, razão pela qual estão sujeitos aos descontos de Imposto de Renda.
ISENÇÃO. NECESSIDADE DE LEI.
Inexistindo lei federal reconhecendo a alegada isenção, incabível a exclusão dos rendimentos da base de cálculo do Imposto de Renda.
IRPF. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS ACUMULADAMENTE. TABELA MENSAL. APLICAÇÃO DO ART. 62-A DO RICARF.
O imposto de renda incidente sobre os rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, conforme dispõe o Recurso Especial nº 1.118.429/SP, julgado na forma do art. 543-C do CPC. Aplicação do art. 62-A do RICARF (Portaria MF nº 256/2009).
IRPF. MULTA. EXCLUSÃO. SÚMULA CARF Nº 73.
Erro no preenchimento da declaração de ajuste do imposto de renda, causado por informações erradas, prestadas pela fonte pagadora, não autoriza o lançamento de multa de ofício.
IRPF. JUROS DE MORA SOBRE VERBAS TRIBUTADAS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO.
No julgamento do REsp 1.227.133/RS, sob o rito do art. 543C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que apenas os juros de mora pagos em virtude de decisão judicial proferida em ação de natureza trabalhista, por se tratar de verba indenizatória paga na forma da lei, são isentos do imposto de renda, por força do inciso V do art. 6º da Lei n° 7.713/1988.
Numero da decisão: 2201-002.531
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para que sejam aplicadas aos rendimentos recebidos acumuladamente as tabelas progressivas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido pagos ao Contribuinte, bem como excluir da exigência a multa de ofício.
Assinado Digitalmente
MARIA HELENA COTTA CARDOZO - Presidente.
Assinado Digitalmente
EDUARDO TADEU FARAH - Relator.
EDITADO EM: 25/09/2014
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARIA HELENA COTTA CARDOZO (Presidente), VINICIUS MAGNI VERCOZA (Suplente convocado), GUILHERME BARRANCO DE SOUZA (Suplente convocado), FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, EDUARDO TADEU FARAH e NATHALIA MESQUITA CEIA. Ausente, justificadamente, o Conselheiro GUSTAVO LIAN HADDAD. Presente ao julgamento o Procurador da Fazenda Nacional, Dr. JULES MICHELET PEREIRA QUEIROZ E SILVA.
Nome do relator: Eduardo Tadeu Farah
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2005, 2006, 2007 Ementa: INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2. Falece competência a este órgão julgador para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. RESPONSABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 12. Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção. IRRF. COMPETÊNCIA. A repartição do produto da arrecadação entre os entes federados não altera a competência tributária da União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda. IMPOSTO DE RENDA. DIFERENÇAS SALARIAIS. URV. Os valores recebidos por servidores públicos a título de diferenças ocorridas na conversão de sua remuneração, quando da implantação do Plano Real, são de natureza salarial, razão pela qual estão sujeitos aos descontos de Imposto de Renda. ISENÇÃO. NECESSIDADE DE LEI. Inexistindo lei federal reconhecendo a alegada isenção, incabível a exclusão dos rendimentos da base de cálculo do Imposto de Renda. IRPF. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS ACUMULADAMENTE. TABELA MENSAL. APLICAÇÃO DO ART. 62-A DO RICARF. O imposto de renda incidente sobre os rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, conforme dispõe o Recurso Especial nº 1.118.429/SP, julgado na forma do art. 543-C do CPC. Aplicação do art. 62-A do RICARF (Portaria MF nº 256/2009). IRPF. MULTA. EXCLUSÃO. SÚMULA CARF Nº 73. Erro no preenchimento da declaração de ajuste do imposto de renda, causado por informações erradas, prestadas pela fonte pagadora, não autoriza o lançamento de multa de ofício. IRPF. JUROS DE MORA SOBRE VERBAS TRIBUTADAS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. No julgamento do REsp 1.227.133/RS, sob o rito do art. 543C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que apenas os juros de mora pagos em virtude de decisão judicial proferida em ação de natureza trabalhista, por se tratar de verba indenizatória paga na forma da lei, são isentos do imposto de renda, por força do inciso V do art. 6º da Lei n° 7.713/1988.
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APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2. Falece competência a este órgão julgador para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. RESPONSABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 12. “Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção”. IRRF. COMPETÊNCIA. A repartição do produto da arrecadação entre os entes federados não altera a competência tributária da União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda. IMPOSTO DE RENDA. DIFERENÇAS SALARIAIS. URV. Os valores recebidos por servidores públicos a título de diferenças ocorridas na conversão de sua remuneração, quando da implantação do Plano Real, são de natureza salarial, razão pela qual estão sujeitos aos descontos de Imposto de Renda. ISENÇÃO. NECESSIDADE DE LEI. Inexistindo lei federal reconhecendo a alegada isenção, incabível a exclusão dos rendimentos da base de cálculo do Imposto de Renda. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 09 48 /2 00 9- 00 Fl. 152DF CARF MF Impresso em 07/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 29/09/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por EDUARDO TADEU FARAH 2 IRPF. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS ACUMULADAMENTE. TABELA MENSAL. APLICAÇÃO DO ART. 62A DO RICARF. O imposto de renda incidente sobre os rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, conforme dispõe o Recurso Especial nº 1.118.429/SP, julgado na forma do art. 543C do CPC. Aplicação do art. 62A do RICARF (Portaria MF nº 256/2009). IRPF. MULTA. EXCLUSÃO. SÚMULA CARF Nº 73. “Erro no preenchimento da declaração de ajuste do imposto de renda, causado por informações erradas, prestadas pela fonte pagadora, não autoriza o lançamento de multa de ofício”. IRPF. JUROS DE MORA SOBRE VERBAS TRIBUTADAS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. No julgamento do REsp 1.227.133/RS, sob o rito do art. 543C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que apenas os juros de mora pagos em virtude de decisão judicial proferida em ação de natureza trabalhista, por se tratar de verba indenizatória paga na forma da lei, são isentos do imposto de renda, por força do inciso V do art. 6º da Lei n° 7.713/1988. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para que sejam aplicadas aos rendimentos recebidos acumuladamente as tabelas progressivas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido pagos ao Contribuinte, bem como excluir da exigência a multa de ofício. Assinado Digitalmente MARIA HELENA COTTA CARDOZO Presidente. Assinado Digitalmente EDUARDO TADEU FARAH Relator. EDITADO EM: 25/09/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARIA HELENA COTTA CARDOZO (Presidente), VINICIUS MAGNI VERCOZA (Suplente convocado), GUILHERME BARRANCO DE SOUZA (Suplente convocado), FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, EDUARDO TADEU FARAH e NATHALIA MESQUITA CEIA. Ausente, justificadamente, o Conselheiro GUSTAVO LIAN HADDAD. Presente ao julgamento o Procurador da Fazenda Nacional, Dr. JULES MICHELET PEREIRA QUEIROZ E SILVA. Relatório Fl. 153DF CARF MF Impresso em 07/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 29/09/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10580.720948/200900 Acórdão n.º 2201002.531 S2C2T1 Fl. 3 3 Adoto o relatório de primeira instância por bem traduzir os fatos da presente lide até aquela decisão. Tratase de auto de infração relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF correspondente aos anos calendário de 2004, 2005 e 2006, para exigência de crédito tributário, no valor de R$ 151.235,53, incluída a multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) e juros de mora. Conforme descrição dos fatos e enquadramento legal constantes no auto de infração, o crédito tributário foi constituído em razão de ter sido apurada classificação indevida de rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual como sendo rendimentos isentos e não tributáveis. Os rendimentos foram recebidos do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia a título de “Valores Indenizatórios de URV”, em 36 (trinta e seis) parcelas no período de janeiro de 2004 a dezembro de 2006, em decorrência da Lei Estadual da Bahia nº 8.730, de 08 de setembro de 2003. As diferenças recebidas teriam natureza eminentemente salarial, pois decorreram de diferenças de remuneração ocorridas quando da conversão de Cruzeiro Real para URV em 1994, conseqüentemente, estariam sujeitas à incidência do imposto de renda, sendo irrelevante a denominação dada ao rendimento. O contribuinte foi cientificado do lançamento fiscal e apresentou impugnação, alegando, em síntese, que: a) não classificou indevidamente os rendimentos recebidos a título de URV, pois o enquadramento de tais rendimentos como isentos de imposto de renda encontrase em perfeita consonância com a legislação instituidora de tal verba indenizatória; b) o STF, através da Resolução nº 245, de 2002, reconheceu a natureza indenizatória das diferenças de URV recebidas pelos magistrados federais, e que por esse motivo estariam isentas da contribuição previdenciária e do imposto de renda. Este tratamento seria extensível aos valores a mesmo título recebidos pelos membro do magistrados estaduais; c) o Estado da Bahia abriu mão da arrecadação do IRRF que lhe caberia ao estabelecer no art. 5º da Lei Estadual da Bahia nº 8.730, de 2003, a natureza indenizatória da verba paga, sendo a União parte ilegítima para exigência de tal tributo. Além disso, se a fonte pagadora não fez a retenção que estaria obrigada, e levou o autuado a informar tal parcela como isenta em sua declaração de rendimentos, não tem este último qualquer responsabilidade pela infração; d) independentemente da controvérsia quanto à competência ou não do Estado da Bahia para regular matéria reservada à Lei Federal, o valor recebido a título de URV tem a natureza indenizatória. Neste sentido já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, o Presidente do Conselho da Justiça Federal, Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, Poder Judiciário de Rondônia, Ministério Publico do Estado do Maranhão, bem como, ilustres doutrinadores; e) caso os rendimentos apontados como omitidos de fato fossem tributáveis, deveriam ter sido submetidos ao ajuste anual, e não tributados isoladamente como no lançamento fiscal; f) ainda que as diferenças de URV recebidas em atraso fossem consideradas como tributáveis, não caberia tributar os juros e correção monetária incidentes sobre elas, tendo em vista sua natureza indenizatória; Fl. 154DF CARF MF Impresso em 07/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 29/09/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por EDUARDO TADEU FARAH 4 g) mesmo que tal verba fosse tributável, não caberia a aplicação da multa de ofício e juros moratórios, pois o autuado teria agido com boafé, seguindo orientações da fonte pagadora, que por sua vez estava fundamentada na Lei Estadual da Bahia nº 8.730, de 2003, que dispunha acerca da natureza indenizatória das diferenças de URV; h) o Ministério da Fazenda, em resposta à Consulta Administrativa feita pela Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, também, teria manifestadose pela inaplicabilidade da multa de ofício, em razão da flagrante boafé dos autuados, ratificando o entendimento já fixado pelo AdvogadoGeral da União, através da Nota AGU/AV 12/2007. Na referida resposta, o Ministério da Fazenda reconhece o efeito vinculante do comando exarado pelo Advogado Geral da União perante à PGFN e a RFB. Foi determinada diligência fiscal para que o órgão de origem adotasse as medidas cabíveis para ajustar o lançamento fiscal ao Parecer PGFN/CRJ/Nº 287/2009, de 12 de fevereiro de 2009, da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, que, em razão de jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça, concluiu pela dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e pela desistência dos já interpostos, desde que inexistisse outro fundamento relevante, com relação às ações judiciais que visassem obter a declaração de que, no cálculo do imposto renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, deveriam ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, devendo o cálculo ser mensal e não global. A 3ª Turma da DRJ em Salvador/BA julgou integralmente procedente o lançamento, consubstanciado nas ementas abaixo transcritas: DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO. INCIDÊNCIA IRPF. As diferenças de remuneração recebidas pelos Magistrados do Estado da Bahia, em decorrência da Lei Estadual da Bahia nº 8.730, de 08 de setembro de 2003, estão sujeitas à incidência do imposto de renda. MULTA DE OFÍCIO. INTENÇÃO. A aplicação da multa de ofício no percentual de 75% sobre o tributo não recolhido independe da intenção do contribuinte. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Intimado da decisão de primeira instância, Juvino Henrique Souza Brito apresenta tempestivamente Recurso Voluntário, sustentando, essencialmente, os mesmos argumentos defendidos em sua Impugnação. O processo em apreço foi julgado em 14 de agosto de 2012 e os membros da Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), por meio do Acórdão nº 2201001.753, decidiram por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir a multa de ofício. Posteriormente, em sessão realizada em 23 de janeiro de 2013, o Colegiado, por meio do Acórdão nº 2201 001.967, de 23 de janeiro de 2013, acolheu os Embargos de Declaração para anular o Acórdão nº 2201001.753, de 14 de agosto de 2012, e sobrestar o julgamento do recurso, conforme a Portaria CARF nº 1, de 2012. É o relatório. Fl. 155DF CARF MF Impresso em 07/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 29/09/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10580.720948/200900 Acórdão n.º 2201002.531 S2C2T1 Fl. 4 5 Voto Conselheiro Eduardo Tadeu Farah O recurso reúne os requisitos de admissibilidade. Cuidam os presentes autos de lançamento originário de verbas recebidas a título de “Valores Indenizatórios de URV”, no período de janeiro de 2004 a dezembro de 2006. De início, cumpre esclarecer que a Portaria MF n° 545/2013 revogou os parágrafos 1º e 2º do art. 62A do anexo II do RICARF (Portaria MF n° 256/2009). Assim, o procedimento de sobrestamento não é mais aplicado no CARF. Antes de se entrar no mérito da questão insta examinar, de antemão, a preliminar suscitada pela defesa. Ilegitimidade da União Federal Quanto à alegada ilegitimidade ativa para exigir o tributo, penso que o inciso III do art. 153 da Constituição Federal atribui à União competência exclusiva para legislar sobre imposto de renda e proventos de qualquer natureza. Em que pese o produto da arrecadação do IRRF pertencer ao Estado da Bahia, conforme prevê o inciso I do art. 157 da CF, tal fato não tem o condão de alterar a competência da União relativa ao Imposto sobre a Renda, conforme prevê o parágrafo único do art. 6º do Código Tributário Nacional (CTN). Com efeito, o contribuinte, na qualidade de beneficiário dos rendimentos, não pode se furtar da tributação do imposto. A lei, ao disciplinar a elaboração da Declaração Anual de Ajuste, expressamente determina a inclusão na base de cálculo do imposto de todos os rendimentos percebidos no ano, independentemente de ter ou não havido retenção na fonte (arts. 7º e 8º da Lei nº 9.250/1995). É nesse sentido a Súmula CARF nº 12: Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção. Portanto, não há relação entre o dever de reter o imposto e o fato de o produto da arrecadação do imposto retido pertencer ao Estado da Bahia. Dessarte, estéril o argumento suscitado pela defesa para anular a exigência. No que tange à alegação de constituição inadequada da exigência, como a matéria se confunde com o mérito, será examinada mais adiante. No mérito, verifico que as verbas recebidas a título de “Valores Indenizatórios de URV” advêm de diferenças salariais ocorridas na conversão da remuneração do servidor público, quando da implantação do Plano Real. Logo, tais valores se referem a salários (vencimentos) não recebidos ao longo dos anos. Nesse passo, o objetivo da ação judicial e/ou da Lei do estado da Bahia foi simplesmente pagar ao recorrente aquilo que antes Fl. 156DF CARF MF Impresso em 07/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 29/09/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por EDUARDO TADEU FARAH 6 deixou de ser pago. E o que antes deixou de ser pago é salário. Assim, o que veio a ser posteriormente pago é salário. Nessa ordem de idéias, penso que a verba trazida à discussão configura acréscimo patrimonial e, consequentemente, sujeita à incidência do IR, consoante dispõe o art. 43 do CTN: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Portanto, a definição prevista no art. 43 do CTN se subsume ao caso em questão, isso porque as quantias percebidas pelo contribuinte de fato constitui produto do trabalho (salário). Quanto à alegada afronta ao princípio constitucional da isonomia, percebo que a Resolução do Supremo Tribunal Federal (STF) nº 245/2002, conferiu natureza jurídica indenizatória ao abono variável apenas aos Magistrados do Poder Judiciário Federal e, posteriormente, aos membros do Ministério Público da União (Lei nº 9.655/1998 e Lei nº 10.474/2002). Embora alegue a defesa que a verba recebida pelos servidores estaduais é exatamente igual àquela percebida pelos seus pares da União e, portanto, não se poderia dispensar tratamento diferenciado àqueles que se encontram em mesma situação, penso que não há como estender o entendimento a outros contribuintes, haja vista inexistir lei federal determinando o mesmo tratamento tributário, pois a norma que concede isenção deve ser interpretada sempre literalmente, conforme inciso II do art. 111 do CTN. Com efeito, o Código Tributário veda o emprego da analogia ou de interpretações extensivas para alcançar sujeitos passivos em situação semelhantes. Pensar diferente implicaria na concessão de isenção sem lei federal própria, o que ofenderia o § 6º do art. 150 da CF e o art. 176 do CTN. Ressaltese que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, por meio do Parecer PGFN/Nº 529/2003, aprovado pelo Ministro da Fazenda, reconheceu a natureza indenizatória do abono apenas para a Magistratura Federal e Ministério Público Federal, respeitando a interpretação do STF. Pelos fundamentos expostos, entendo que a verba em exame deve ser tributada. No que tange à tributação dos rendimentos recebidos acumuladamente, verificase que a autoridade lançadora aplicou sobre o total do crédito, a tabela do imposto de renda vigente no mês do recebimento. Contudo, de acordo com o art. 62A do RICARF (Portaria MF nº 256/2009), devese aplicar à espécie o REsp nº 1.118.429/SP, julgamento sob o rito do art. 543C do CPC. Na ocasião, o STJ decidiu que a tributação dos rendimentos recebidos acumuladamente deve ser calculada de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos. Vejase: Fl. 157DF CARF MF Impresso em 07/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 29/09/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10580.720948/200900 Acórdão n.º 2201002.531 S2C2T1 Fl. 5 7 TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS DE FORMA ACUMULADA. 1. O Imposto de Renda incidente sobre os benefícios pagos acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, observando a renda auferida mês a mês pelo segurado. Não é legítima a cobrança de IR com parâmetro no montante global pago extemporaneamente. Precedentes do STJ. 2. Recurso Especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543C do CPC e do art. 8º da Resolução STJ 8/2008. Resp 1.118.429/SP, julgado em 24/03/2010. (grifei) Pelo que se vê, o REsp nº 1.118.429/SP versa exatamente sobre o caso dos autos, ou seja, parcelas atrasadas recebidas acumuladamente. Assim, devese aplicar sobre os rendimentos pagos acumuladamente as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos. No que toca à imposição da multa de ofício, penso que deve ser excluída, pois o sujeito passivo foi de fato induzido ao erro pela fonte pagadora. É cediço que o comprovante de rendimento elaborado pela fonte pagadora classificou a referida verba como rendimentos isentos e não tributável, e ao apresentar sua Declaração de Ajuste o sujeito passivo meramente copiou os dados constantes do comprovante, acreditando estar agindo de forma correta. Assim, se houve erro no apontamento da natureza dos rendimentos auferidos, esse erro não foi provocado pelo sujeito passivo. Desse modo, o erro é escusável e, consequentemente, inaplicável a multa de ofício, conforme dispõe a Súmula CARF nº 73: Erro no preenchimento da declaração de ajuste do imposto de renda, causado por informações erradas, prestadas pela fonte pagadora, não autoriza o lançamento de multa de ofício. Nessa conformidade, deve ser excluída a multa de ofício aplicada ao lançamento. Em relação à incidência do imposto de renda sobre juros de mora, as recentes decisões da STJ, no julgamento do REsp 1.227.133/RS, sob o rito do art. 543C do CPC, restringiu o entendimento de que é inexigível o imposto de renda sobre os juros de mora decorrentes do pagamento a destempo de verbas trabalhistas de natureza indenizatória, oriundas de condenação judicial, por força da norma isentiva prevista no inciso V do art. 6º da Lei nº 7.713/1988: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA. JUROS DE MORA. CARÁTER REMUNERATÓRIO. TEMA JULGADO PELO STJ SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 543C D O CPC. 1. Por ocasião do julgamento do REsp 1.227.133/RS, pelo regime do art. 543C do CPC (recursos repetitivos), consolidou se o entendimento no sentido de que "não incide imposto de renda sobre os juros moratórios legais em decorrência de sua natureza e função indenizatória ampla." Todavia, após o Fl. 158DF CARF MF Impresso em 07/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 29/09/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por EDUARDO TADEU FARAH 8 julgamento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional, esse entendimento sofreu profunda alteração, e passou a prevalecer entendimento menos abrangente. Concluiuse neste julgamento que "os juros de mora pagos em virtude de decisão judicial proferida em ação de natureza trabalhista, devidos no contexto de rescisão de contrato de trabalho, por se tratar de verba indenizatória paga na forma da lei, são isentos do impo sto de renda, por força do art. 6º, V, da Lei 7.713/88, até o limite da lei". 2. Na hipótese, não sendo as verbas trabalhistas decorrentes de despedida ou rescisão contratual de trabalho, assim como por terem referidas verbas (horas extras) natureza remuneratória, deve incidir o imposto de renda sobre os juros de mora. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1235772 RS – julgado em 26/06/2012) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. JUROS DE MORA DECORRENTES DO PAGAMENTO EM ATRASO DE VERBAS TRABALHISTAS. NÃO INCIDÊNCIA. MATÉRIA JÁ PACIFICADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO. RECUR SO ESPECIAL REPETITIVO 1.227.133/RS. 1. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.227.133/RS, sob o rito do art. 543C do CPC, fixou orientação no sentido de que é inexigível o imposto de renda sobre os juros de mora decorrentes do pagamento a destempo de verbas trabalhistas de natureza indenizatória, oriundas de condenação judicial. 2. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos REsp 1163490 SC – julgado em 14/03/2012) (grifei) Depreendese da análise do julgamento do Recurso Repetitivo 1.227.133/RS, que são isentos do imposto de renda os juros de mora decorrentes do pagamento a destempo de verbas trabalhistas de natureza indenizatória, oriundas de condenação judicial, conforme a regra do “accessorium sequitur suum principale”. Dessarte, não sendo as verbas trabalhistas de natureza indenizatória, o imposto de renda deve incidir sobre os juros de mora. Por fim, cumpre registrar que as decisões administrativas ou judiciais, sem caráter vinculante, não obrigam os julgadores dos processos administrativos fiscais, assim como os pareceres emitidos por ilustres doutrinadores, a exemplo do Dr. Roque Antônio Carrazza e do Dr. Paulo Modesto. Ante ao exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para aplicar aos rendimentos recebidos acumuladamente as tabelas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido pagos, bem como excluir a aplicação da multa de ofício. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah Fl. 159DF CARF MF Impresso em 07/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 29/09/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10580.720948/200900 Acórdão n.º 2201002.531 S2C2T1 Fl. 6 9 Fl. 160DF CARF MF Impresso em 07/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 29/09/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por EDUARDO TADEU FARAH
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Numero do processo: 13653.000525/2009-59
Turma: Primeira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Nov 12 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2006
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO NO RESULTADO DO JULGAMENTO. RERRATIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO.
Constatada a existência de omissão de ponto sobre o qual devia pronunciar-se o Colegiado no acórdão embargado, devem ser acolhidos os embargos de declaração de forma a sanar o vício apontado.
Não havendo alteração do resultado do julgamento proferido no acórdão embargado, este deve ser rerratificado.
Embargos de Declaração acolhidos sem efeitos infringentes.
Numero da decisão: 2801-003.830
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração para esclarecer a omissão apontada e rerratificar o Acórdão de nº 2801-001.822, sem alteração do resultado do julgamento, nos termos do voto da Relatora.
Assinado digitalmente
Tânia Mara Paschoalin - Presidente e Relatora.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, José Valdemir da Silva, Flavio Araujo Rodrigues Torres, Carlos César Quadros Pierre, Marcelo Vasconcelos de Almeida e Marcio Henrique Sales Parada.
Nome do relator: TANIA MARA PASCHOALIN
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2006 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO NO RESULTADO DO JULGAMENTO. RERRATIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO. Constatada a existência de omissão de ponto sobre o qual devia pronunciar-se o Colegiado no acórdão embargado, devem ser acolhidos os embargos de declaração de forma a sanar o vício apontado. Não havendo alteração do resultado do julgamento proferido no acórdão embargado, este deve ser rerratificado. Embargos de Declaração acolhidos sem efeitos infringentes.
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EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO NO RESULTADO DO JULGAMENTO. RERRATIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO. Constatada a existência de omissão de ponto sobre o qual devia pronunciarse o Colegiado no acórdão embargado, devem ser acolhidos os embargos de declaração de forma a sanar o vício apontado. Não havendo alteração do resultado do julgamento proferido no acórdão embargado, este deve ser rerratificado. Embargos de Declaração acolhidos sem efeitos infringentes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração para esclarecer a omissão apontada e rerratificar o Acórdão de nº 2801001.822, sem alteração do resultado do julgamento, nos termos do voto da Relatora. Assinado digitalmente Tânia Mara Paschoalin Presidente e Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, José Valdemir da Silva, Flavio Araujo Rodrigues Torres, Carlos César Quadros Pierre, Marcelo Vasconcelos de Almeida e Marcio Henrique Sales Parada. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 65 3. 00 05 25 /2 00 9- 59 Fl. 167DF CARF MF Impresso em 17/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN, Assinado digitalmente em 11/11/201 4 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 13653.000525/200959 Acórdão n.º 2801003.830 S2TE01 Fl. 168 2 Relatório A Procuradoria da Fazenda Nacional tomou ciência do Acórdão nº 2801 01.822, cujo resultado de julgamento foi: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, para restabelecer deduções no montante de R$ 15.877,52, nos termos do voto do Relator. Irresignada, a Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração, às fls 161/163, alegando que o acórdão embargado incidiu em omissão, pois, foi dado provimento parcial ao recurso voluntário para restabelecer despesas com dependente (filha) pela simples apresentação de certidão de nascimento, sem apreciar a questão da dependente ser filha de pais separados. Ressalta que a lei previu expressamente, no caso de pais separados, a necessidade de demonstração de que o genitor possui a guarda do filho, para que esse possa ser declarado como dependente tributário e, ainda, que , iniciado o pagamento de pensão alimentícia, fica vedada a dedução do valor correspondente a dependente, em relação ao mesmo beneficiário. Diante do exposto, a União (Fazenda Nacional) requer que os presentes embargos de declaração sejam recebidos, conhecidos e providos para sanar o vício apontado. De acordo com o disposto no art. 65 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22/06/09, com as alterações das Portarias MF n° 446, de 27/08/09, e 586, de 21/12/10, publicadas nos DOU de 31/08/09 e de 22/12/10, respectivamente, os embargos de declaração somente são cabíveis quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou se for omitido ponto sobre o qual devia pronunciarse a turma. No caso, é evidente a omissão apontada pela Embargante, razão pela qual os Embargos de Declaração foram admitidos para submeter o recurso voluntário a nova apreciação pelo Colegiado. A numeração de folhas citada nesta decisão referese à serie de números do arquivo PDF. É o relatório. Voto Conselheira Tânia Mara Paschoalin, Relatora. Os embargos são tempestivos e atendem às demais condições de admissibilidade, portanto merecem ser conhecidos. A decisão embargada restabeleceu as deduções de dependente e despesas como de instrução de Hilda Augusta Figueiredo Rocha pelas seguintes razões: Fl. 168DF CARF MF Impresso em 17/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN, Assinado digitalmente em 11/11/201 4 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 13653.000525/200959 Acórdão n.º 2801003.830 S2TE01 Fl. 169 3 Dedução da dependente Hilda Augusta Figueiredo Rocha. (filha) Neste tocante, de se destacar que o contribuinte logrou êxito em demonstrar a relação de dependência conforme questionado pela autoridade fiscal lançadora, as folhas 07 dos autos, haja vista haver trazido comprovante (Certidão de Nascimento – folhas 13 e 129) de que se trata de sua filha havida por ocasião de seu casamento com a Sra. Vera Lúcia Figueiredo Rocha, nascida em 23/10/1980. Da leitura da Certidão de Nascimento, constatase que a Srta. Hilda Augusta Figueiredo Rocha é nascida em 23/10/1980 e portanto, completou 25 anos no decorrer do período em comento (ano calendário 2005), cursando estabelecimento de ensino superior, conforme propugnado pelo art. 77, § 1°, III, c/c o § 2°, do RIR11999. Neste sentido o próprio sítio da RFB, assim delimita: “327 — Filho universitário que completou 25 anos durante o ano de 2009 pode ser considerado dependente? Sim. De acordo com a legislação tributária pode ser considerado dependente a filha, o filho, a enteada ou o enteado, até 21 anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho. Podem ainda ser assim considerados, quando maiores até 24 anos de idade, se ainda estiverem cursando estabelecimento de ensino superior ou escola técnica de segundo grau. O fato de ter completado 25 anos durante o ano não ocasiona a perda a condição de dependência. (Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, art. 35, III, § 1º; Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 – Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/1999), art. 77, §§ 1º, III, e 2º)”(gn) Da leitura da argumentação trazida a análise pela autoridade lançadora, vêse nítida confusão entre os institutos da guarda e dependência. Ora nos presentes autos, não há que se falar em guarda, eis que não se trata de menor, mas sim de dependência, uma vez que apesar de maior, a filha do contribuinte mantêm relação de dependência financeira com este, que lhe custeou os estudos em instituição de ensino superior conforme comprovam os documentos de folhas 14 a 25 dos presentes autos. Nesta esteira, sem maiores delongas, entendo por indevida a glosa levada a efeito pela autoridade lançadora, à título de dedução com a dependente Hilda Augusta Figueiredo Rocha, devendo ser restabelecida a dedução com dependente neste tocante, no valor de R$ 1.404,00. Dedução das despesas com instrução da dependente Hilda Augusta Figueiredo Rocha. (filha) Melhor sorte não assiste a glosa levada a efeito pela autoridade lançadora a título de despesas com instrução de dependente do contribuinte, sob argumento de “falta de comprovação, ou por Fl. 169DF CARF MF Impresso em 17/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN, Assinado digitalmente em 11/11/201 4 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 13653.000525/200959 Acórdão n.º 2801003.830 S2TE01 Fl. 170 4 falta de previsão legal para sua dedução”, conforme delineado a fl. 08. É que, uma vez comprovada sua condição de dependente, não existindo inclusive, nos autos, notícia de Declaração de Imposto de Renda em apartado da Srta. Hilda Augusta Figueiredo Rocha e havendo sido comprovado o pagamento das mensalidades de sua filha e dependente junto a Universidade Católica de Santos/SP, devida é a dedução das despesas com instrução de dependente, in casu, sua filha, devendo ser restabelecida a dedução havida com instrução de dependente no valor de R$ 2.198,00. Como se vê, o acórdão embargado não observou que Hilda Augusta Figueiredo Rocha é filha de pais separados (o contribuinte com Vera Lucia Figueiredo Rocha). Entretanto, conforme consta dos documentos trazidos pelo Recorrente, às fls. 131/136, foi homologado judicialmente o acordo de separação consensual em que se estabeleceu que quando a filha do casal Hilda Augusta Figueiredo Rocha atingir a maioridade e puder dispensar a pensão, a mesma passará integralmente à cônjuge varoa. Nestas circunstância, merece acolhida a alegação do Recorrente no sentido de que está afastado o fundamento de necessidade de guarda no caso específico, bem como não se sustentam as glosas em questão, uma vez que a dependência de descendente é admitida pelo sistema brasileiro até os 24 anos, desde que o mesmo esteja cursando ensino superior, não ocasionado perda dessa condição o dependente que completar 25 anos durante o ano. Diante do exposto, voto por acolher os embargos de declaração para esclarecer a omissão apontada e rerratificar o Acórdão de nº 2801001.822, sem alteração do resultado do julgamento. Assinado digitalmente Tânia Mara Paschoalin Fl. 170DF CARF MF Impresso em 17/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN, Assinado digitalmente em 11/11/201 4 por TANIA MARA PASCHOALIN
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Numero do processo: 11080.731699/2011-98
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Oct 06 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 2403-000.244
Decisão:
RESOLVEM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o processo em diligência.
Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente
Paulo Maurício Pinheiro Monteiro Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas, Marcelo Freitas. Souza Costa e Marcelo Magalhães Peixoto.
Nome do relator: PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL RESOLVEM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o processo em diligência. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente Paulo Maurício Pinheiro Monteiro – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas, Marcelo Freitas. Souza Costa e Marcelo Magalhães Peixoto. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 80 .7 31 69 9/ 20 11 -9 8 Fl. 1038DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 11080.731699/201198 Resolução nº 2403000.244 S2C4T3 Fl. 1.039 2 RELATÓRIO Tratase de Recurso Voluntário, apresentado contra Acórdão nº 1037.940 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre RS, que julgou procedente os lançamentos, oriundos de descumprimento de obrigação tributária: Auto de Infração de Obrigação Principal AIOP nº 37.342.9380 (parte Empresa), no montante de R$ 4.733.482,11; AIOP nº 342.9398 (parte Terceiros), no montante de R$ 1.183.904,74; e Auto de Infração de Obrigação Acessória AIOA nº 37.342.9371 (CFL 68), no montante de R$ 53.355,05. De acordo com o Relatório da decisão de primeira instância: (1) AI n.º DEBCAD 37.342.9380, no valor de R$ 4.733.482,11 (quatro milhões, setecentos e trinta e três mil, quatrocentos e oitenta e dois reais e onze centavos), consolidado em 23 de novembro de 2011, relativo ao lançamento de: (a) contribuições previdenciárias patronais, inclusive aquela destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a segurados empregados; e (b) contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a segurados contribuintes individuais. As contribuições lançadas referemse às competências janeiro de 2007 a dezembro de 2008. (2) AI n.º DEBCAD 37.342.9398, no valor de R$ 1.183.904,74 (um milhão, cento e oitenta e três mil, novecentos e quatro reais e setenta e quatro centavos), consolidado em 23 de novembro de 2011, relativo ao lançamento de contribuições destinadas a outras entidades e fundos, no caso, ao Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação FNDE (SalárioEducação), ao Instituto Nacional da Colonização e Reforma Agrária INCRA e ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas SEBRAE, incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a segurados empregados. A empresa mantém convênios com o Serviço Social da Indústria SESI e com o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial SENAI em alguns estabelecimentos, conforme especificado no Discriminativo do Débito DD. As contribuições lançadas referemse às competências janeiro de 2007 a dezembro de 2008. Fl. 1039DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 11080.731699/201198 Resolução nº 2403000.244 S2C4T3 Fl. 1.040 3 (3) AI n.º DEBCAD 37.342.9371, no valor de R$ 53.355,05 (cinqüenta e três mil, trezentos e cinqüenta e cinco reais e cinco centavos), consolidado em 23 de novembro de 2011, relativo ao lançamento de multa decorrente da apresentação das Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social GFIPs da competência janeiro de 2007, sem os valores correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias (Código de Fundamento Legal CFL 68). O Relatório Fiscal aponta os levantamentos realizados: (a) Aluguéis Diretores Contribuintes Individuais e Aluguéis Diretor Empregado levantamentos E1 e F4, (b) Participação em Lucros e Resultados Segurados Empregados e Participação em Resultados Diretores Não Empregados levantamentos N1, N2, M1, M2 e G1, (c) Ajuda de Custo levantamentos SB e SC, (d) Convênio FNDE levantamento SE, e (e) Não Declarado Filial 0135 levantamento L7. Em relação às rubricas “Participação em Lucros e Resultados Segurados Empregados” e “Participação em Resultados Diretores Não Empregados”, o Relatório Fiscal e o Relatório da decisão de primeira instância apresentam: No tocante às rubricas “Participação em Lucros e Resultados Segurados Empregados” e “Participação em Resultados Diretores Não Empregados”, a autoridade lançadora esclarece, primeiro, que, no termo de Acordo de Participação nos Resultados Operacionais relativo a Unidade Misturadora de Porto Alegre e Escritório Central de Porto Alegre, nos anos 2007 e 2008 (CNPJs n.º 92.660.604/000182 e 92.660.604/000263), objeto dos levantamentos N1 e N2: "o lançamento foi baseado no fato de que não consta a assinatura do representante do sindicato da categoria no termo de Acordo de Participação nos Resultados Operacionais relativo a Unidade Misturadora de Porto Alegre e Escritório Central de Porto Alegre, nos anos 2007 e 2008. (CNPJ 92.660604/000182 e 92.660604/000263). Não ficou comprovada, nestes estabelecimentos, a participação do sindicato na negociação e nem que o instrumento do acordo tenha sido arquivado na entidade sindical. Uma vez que não foram cumpridos todos os requisitos estabelecidos na Lei 10.101/2000, tal rubrica não foi paga de acordo com a lei específica, havendo, portanto, incidência de contribuição previdenciária. Planilha "Análise de Dados: Prog Participação Resultados (N1 e N2)". No levantamento G1 está sendo lançada contribuição previdenciária incidente sobre participação em lucros/resultados paga a segurados contribuintes individuais. Não existe previsão legal de não incidência de contribuição previdenciária na participação de lucros ou resultados atribuídas a segurados que não sejam empregados. Em sua folha de pagamento, apresentada através de arquivo digital, rubrica 430 Prog Participação Resultados, a empresa discrimina os Fl. 1040DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 11080.731699/201198 Resolução nº 2403000.244 S2C4T3 Fl. 1.041 4 pagamentos efetuados a seus diretores segurados contribuintes individuais, mas esta rubrica não é declarada em GFIP como base de cálculo de contribuição. Não existe recolhimento de contribuição sobre está rubrica. Planilha "Análise de Dados: Prog Participação Resultados (G1). Nos levantamentos M2 e M9, para os segurados constantes destes levantamentos, a periodicidade da participação foi em três pagamentos anuais, descumprindo portanto o requisito legal de até dois pagamentos anuais. Planilha "Análise de Dados: Prog Participação Resultados (M2 e M9)". Quanto à rubrica “Ajuda de Custo”, o Relatório da decisão de primeira instância apresenta: Quanto à rubrica “Ajuda de Custo”, a autoridade lançadora refere, a um, que a ajuda de custo é devida aos segurados empregados, não integrando o saláriodecontribuição quando paga em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho, na forma do artigo 470 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT; a dois, que, no presente caso, “a rubrica paga a título de ajuda de custo não cumpre os requisitos legais, por ter sido paga a segurados contribuintes individuais e, quando paga a segurado empregado, foi paga no período de 03/2007 a 02/2008”. Quanto à rubrica “Aluguéis”, o Relatório Fiscal apresenta: 12. Analisando a folha de pagamento apresentada pela empresa através de arquivos digitais, constatamos que a mesma paga, na rubrica 788 aluguéis a diretores, e que esta rubrica não compõe a base de cálculo para a Previdência Social declarada em GFIP e objeto do respectivo recolhimento de contribuição previdenciária. Como tal benefício visa atender a despesa pessoal com habitação e é pago em contrapartida ao trabalho, entendemos que a mesma deve constar da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Anexamos a Planilha "Análise de Dados Aluguel Diretores E1 e F4" onde consta o nome dos diretores beneficiários e o período de pagamento. Quanto à rubrica “Convênio FNDE”,o Relatório da decisão de primeira instância apresenta: No que pertine à rubrica “Convênio FNDE”, a autoridade lançadora informa que a empresa declarou em GFIP, nos estabelecimentos indicados na planilha “Análise de Dados: SalárioEducação Não Declarado (SE)”, convênio com o FNDE no período de janeiro de 2007 a maio de 2007. Em assim sendo, nesse levantamento foram lançadas tais contribuições, as quais não foram declaradas no código de terceiros ou recolhidas, nas épocas próprias, nas Guias da Previdência Social GPS.. Fl. 1041DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 11080.731699/201198 Resolução nº 2403000.244 S2C4T3 Fl. 1.042 5 Quanto à rubrica “Não Declarado Filial 0135”, o Relatório da decisão de primeira instância apresenta: Finalmente, quanto à rubrica “Não Declarado Filial 0135”, a autoridade lançadora consigna que foi considerado valor constante da folha de pagamento da competência agosto de 2008, concernente ao segurado Joselito José da Silva, não declarado em GFIP, nem recolhidas as contribuições na época própria. Em relação ao Auto de Infração de Obrigação Acessória AIOA nº 37.342.937 1 (CFL 68), o Relatório da decisão de primeira instância apresenta: Em relação ao AI n.º DEBCAD 37.342.9371, a autoridade lançadora esclarece, no Relatório Fiscal, a um, que a empresa não informou em GFIP, como base de cálculo de contribuição previdenciária, valores pagos a segurados contribuintes individuais relativos a aluguel e, com referência a segurados empregados, valores relativos a aluguel e ao programa de participação nos resultados; a dois, que, em virtude do comparativo da multa efetuado, o auto de infração deve ser aplicado apenas na competência janeiro de 2007. Em relação ao cálculo da multa mais benéfica, o Relatório Fiscal informa que foi elaborada uma planilha comparativa de cálculos até a competência 11/2008, adotandose a mais benéfica ao contribuinte. O período objeto das autuações, conforme o Relatório Discriminativo do Débito DD, é de 01/2007 a 12/2008. A Recorrente teve ciência das autuações em 30.11.2011, conforme fls. 01. A Recorrente apresentou impugnação tempestiva, conforme Relatório da decisão de primeira instância: A empresa impugnou tempestivamente as exigências. A ciência dos autos de infração ocorreu em 30 de novembro de 2011, enquanto que as impugnações foram protocolizadas em 27 de dezembro de 2011. Observese que a empresa apresentou impugnações (fls. 203/233, 439/469 e 672/702), de idêntico teor, uma para cada um dos autos de infração que compõem o presente processo. Analisa as rubricas “sobre as quais se constituiu Crédito Tributário”, a saber: (I) participação de empregados em lucros e resultados; (II) participação de diretores em lucros e resultados; (III) aluguéis; e (IV) ajuda de custo. Prejudicialmente, tendo em vista o que estabelecem os artigos 7.º, XI, e 195, I, “a”, da Constituição Federal de 1988, afirma, quanto à participação nos lucros, a um, que essa participação é desvinculada da remuneração; a dois, que a regra matriz de incidência previdenciária deixa de incluir a participação nos lucros na hipótese de incidência respectiva; a três, que não se há de confundir salário com participação nos resultados: a participação do trabalhador no resultado da empresa não é verba relativa à retribuição recebida pelo trabalho realizado, mas relativa à retribuição pelo capital investido; e, a quatro, que não Fl. 1042DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 11080.731699/201198 Resolução nº 2403000.244 S2C4T3 Fl. 1.043 6 se há de distinguir trabalhadores: o texto constitucional garante o direito à participação nos resultados a qualquer trabalhador, “seja ele celetista seja ele estatutário (contribuinte individual)”. No tocante à participação de segurados empregados nos lucros e resultados da empresa, afirma, inicialmente, que nos anos de 2007 e 2008 a base territorial de Porto Alegre era detida pelo Sindiquímica, o qual, embora tenha sido chamado a participar das negociações, deixou de comparecer. Refere, contudo, que, bem observados os instrumentos de participação nos resultados destes dois anos, verificase que, pelo menos em relação a sua estrutura jurídica e conceito básico da negociação, são eles não apenas idênticos aos dos anos anteriores, concernentes às unidades de Porto Alegre e demais unidades da empresa no país, como também, nessas outras unidades, contaram com a participação dos respectivos sindicatos, sem qualquer problema ou oposição – o que, por si só, “demonstra a absoluta ausência de razão para que o então sindicato detentor da base territorial desses dois anos (2007 e 2008) deixasse de comparecer e apor sua aquiescência nos respectivos instrumentos”. Não se está, assim, diante de acordos que contenham ilegalidades quaisquer; tudo está dentro dos rigores da Lei n.º 10.101/2000, com metas específicas, bem delineadas, pagáveis dentro da periodicidade estabelecida em lei, etc. “Tanto assim é que a fiscalização deixou de comentar ou até mesmo de lançar qualquer verba acerca dos acordos celebrados nesse período em outras unidades”, apegandose tão somente “à formalidade da assinatura do Sindicato que, repitase, foi instado a comparecer e acompanhar todas as negociações e deixou de assim proceder”. Acrescenta que, para o ano de 2011, um novo sindicato assumiu a representatividade da base territorial de Porto Alegre: “o Sindifértil, que já detinha a base de Rio Grande, onde a impugnante possui sua maior unidade no Brasil”, o qual “apôs expressa concordância com os termos dos Acordos de Participação nos Resultados Operacionais da Yara Brasil, para os anos de 2007 e 2008, na base de Porto Alegre, justamente aqueles instrumentos que ampararam o lançamento aqui impugnado”. Afirma que tal ratificação é clara no sentido de que a) o Sindifértil expressamente concorda com a negociação havida nos anos de 2007 e 2008; b) como Sindicato detentor da base de Rio Grande há quase uma década, o Sindifértil facilmente percebeu que os acordos objeto do lançamento eram idênticos aos acordos de Rio Grande na mesma data; c) os acordos eram iguais em todo o Brasil; d) a impugnante sempre pagou as convenções conforme contratado. Tem, assim que, ao “comparecer no próprio instrumento e ratificar os seus termos, o Sindifértil não só está cumprindo os requisitos legais relativos ao assunto, como também está tornando público que o conceito jurídico daquele instrumento se insere nos moldes legais relativos à participação nos resultados”. E, “ao mesmo tempo em que deixa de existir o fato que amparou o lançamento, os trabalhadores beneficiados por aqueles instrumentos agora estão protegidos pela intervenção do Sindifértil”. Fl. 1043DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 11080.731699/201198 Resolução nº 2403000.244 S2C4T3 Fl. 1.044 7 Faz, em seqüência, um breve resumo da legislação pertinente à participação dos trabalhadores nos lucros e resultados da empresa, desde a Constituição Federal de 1988 até a Lei n.º 10.101, de 19 de dezembro de 2000, destacando, ao final, a necessidade de observação da livre negociação entre os empregados e a empresa para a fixação dos termos da participação nos resultados. Aponta, outrossim, a clara desvinculação dessa remuneração em relação ao salário. Em relação à natureza jurídica da participação nos lucros e os respectivos requisitos legais, afirma, inicialmente, que a intervenção do sindicato na negociação tem por finalidade tutelar os interesses dos trabalhadores, tais como a definição do modo de participação nos resultados; a fixação de resultados atingíveis, que não causem riscos à saúde ou à segurança para serem alcançados; a determinação de índices gerais e individuais de participação. Em assim sendo, tal exigência de intervenção constitui “modo de comprovação dos termos da participação, possibilitando a exigência do cumprimento na forma acordada. Não se trata, evidentemente, de requisito legal para a caracterização jurídica da verba paga a título de participação dos trabalhadores nos resultados da empresa”. E isto porque a natureza jurídica da participação dos trabalhadores no resultado da empresa está no artigo 7.º, XI, da Constituição Federal, “que expressamente estabelece a desvinculação desta verba em relação à remuneração”. Conclui que “a natureza não salarial é expressa na Constituição Federal, independentemente de o sindicato assinar ou não o termo de acordo respectivo”. Aduz que os acordos celebrados demonstram clara pactuação a respeito de a) atingimento de metas de resultados econômicos e de produtividade; b) estabelecimento de índices de desempenho econômico para a unidade e para as equipes de empregados que a integram; c) fixação dos critérios e condições do plano mediante negociação entre a empresa e os empregados; d) existência de regras objetivas de participação e divulgação destas e do desempenho alcançado. Quanto à participação de diretores nos lucros e resultados da empresa, afirma, inicialmente, que, ao tempo do período fiscalizado, a impugnante caracterizouse por ser uma sociedade por ações aberta, estando, como tal, sujeita à regulamentação das sociedades anônimas prevista na Lei n.º 6.404/76. Assim, os administradores das sociedades anônimas, conselheiros e diretores, podem perceber verba excepcional e condicional, denominada “participação no lucro da companhia”, limitada a 10% do lucro do exercício ou à remuneração global dos administradores, o que for menor; e sujeito, o seu pagamento, à verificação de lucro no exercício e atribuição de dividendo obrigatório mínimo de 25% do lucro líquido. Entende que, em face da regulamentação jurídica da questão, não há “como equiparar a natureza jurídica do ‘prólabore’ do diretor contribuinte individual (remuneração), cuja origem estatutária é Fl. 1044DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 11080.731699/201198 Resolução nº 2403000.244 S2C4T3 Fl. 1.045 8 diversa e sujeita a outra disciplina legal, à natureza jurídica de participação no lucro da companhia, que somente existirá com o respeito integral à disciplina jurídica estabelecida pela Lei n.º 6.404/76”. “Com efeito, impõese trazer à colação a previsão específica contida na Lei n.º 6.404/76, especialmente nos artigos 152, 190 e 201, que asseguram aos administradores da companhia o direito ao recebimento da participação no lucro, desde que devidamente aprovada pela Assembléia respectiva.” Conclui que a verba em questão possui natureza jurídica própria (participação no lucro da companhia), absolutamente diversa do pró labore ou de qualquer outra verba remuneratória. Ademais, “na hipótese da verba em questão não se subsumir ao conceito legal de participação no lucro da companhia, os administradores estariam impedidos de creditála, sob pena de responsabilidade civil e criminal, conforme parágrafo 5.º do art. 158 da Lei 6.404/76”. Refere, ainda, que artigo 7.º, XI, da Constituição Federal de 1988, “não faz distinção entre trabalhadores empregados e trabalhadores contribuintes individuais para a previdência. Ele estabelece um conceito e uma garantia individual: todo o trabalhador, não importando em que regime esse trabalho se desenvolva, tem direito à participação nos lucros ou resultados, desvinculada da remuneração”. Ademais, se esse dispositivo tem eficácia contida “no que se refere à regulamentação da participação nos lucros, dúvidas não restam a respeito da eficácia plena da garantia constitucional ao estabelecer a não vinculação da participação nos lucros em relação à remuneração”. “Isto porque, como é próprio do sistema constitucional brasileiro, nenhuma lei infraconstitucional poderia vincular a participação nos lucros à remuneração. Isso seria uma inconstitucionalidade material claríssima.” “Também a Lei 10.101/00 é clara nesse sentido”, na medida em que, em seu artigo 1.º, faz referência à “participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa”, conceito que “evidentemente deve contemplar os empregados e os administradores”. “Assim, considerando a autoaplicabilidade da norma constitucional acerca da natureza jurídica da denominada participação nos lucros, bem como a forma como as sociedades anônimas procedem, com estrita observância da Lei n.º 6.404/76, bem como de seus respectivos estatutos, deve ser reconhecida a imunidade da aludida verba, afastandose a incidência da contribuição previdenciária.” Além disso, “o administrador de Sociedade por Ações aberta não se confunde com o ‘dono’ da empresa, ou se ‘proprietário’ (como leigamente se diz), nem com seu acionista. Não há affectio societatis entre administradores e acionistas, porque o administrador, aqui, sujeito que está aos rigores da Lei 6.404/76, é um trabalhador tão envolvido com metas quanto os empregados”. O administrador da empresa “não é o dono do capital; ele participa no resultado da empresa não por remuneração, mas como retribuição pelo retorno do investimento do acionista, como qualquer outro trabalhador Fl. 1045DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 11080.731699/201198 Resolução nº 2403000.244 S2C4T3 Fl. 1.046 9 empregado. Está sob regime jurídico diverso apenas por força da Lei das S.A., não se confundindo com o acionista (dono do capital)”. Aduz que “quando, a partir da Emenda 20/1998, o rendimento do diretor estatutário passou a ser tributado (INSS), isso ocorreu porque o constituinte queria que o rendimento do trabalhador custeasse a previdência (antes tributavase apenas o rendimento do empregado)”. “Com isso, o constituinte igualou os rendimentos do empregado e do diretor contribuinte individual. Tributou ambos. Igualou ambos.” “Agora, o Órgão autuante desigual empregados estão isentos do INSS sobre a participação nos lucros e diretores contribuintes individuais não estão isentos.” “Em outras palavras: quando a igualdade entre contribuintes interessava ao erário, promoveuse aprovação de Emenda Constitucional para tributar contribuintes individuais, mas quando essa mesma igualdade não interessa, lançase débito para tributar contribuintes individuais onde a legislação isenta os trabalhadores.” Assim, “Ou os empregados e os diretores contribuintes individuais são iguais perante a lei e sobre suas respectivas remunerações incide INSS e sobre suas participações nos lucros não incide, ou eles devem ser tratados diferentemente, mas nesse caso, que não se promova Emenda Constitucional para reforça essa igualdade...” Analisa, finalmente, “o conceito de ‘Lei Específica’ conforme art. 22 § 9.º, alínea ‘j’, da Lei n.º 8.212/91”, concluindo que “O legislador ordinário repetiu a previsão contida na Carta Magna de que a participação nos lucros não serve de base de cálculo da contribuição previdenciária, somando ao óbice constitucional para a incidência (...), a vedação legal em comento (art. 28, § 9.º, alínea ‘j’)”. “Todavia, em que pese a Lei 10.101/00 seja clara, em seu artigo primeiro, de que está a regulamentar a participação do trabalhador nos lucros da empresa, também a Lei 6.404/76 regulamenta a questão em relação a seus diretores, motivo pelo qual deve ser interpretada como lei específica que legitima o procedimento da empresa perante seus administradores.” No tocante à rubrica “aluguéis”, a impugnante afirma que se trata “de verba de natureza indenizatória, destinada a ressarcir o trabalhador as despesas que enfrenta para moradia”. E, “Como se trata de verba indenizatória e não destinada a remunerar o trabalho, está excluída da base de cálculo do INSS por força constitucional, na medida em que o art. 195 da CF/88 estabelece que a hipótese de incidência do INSS tem como ponto de partida os rendimentos do trabalho”. Finalmente, quanto à rubrica “ajudas de custo”, a impugnante afirma que o diretor estatutário, igualado ao empregado celetista, possui os mesmos direitos, aí incluída a ajuda de custo. Assim, os diretores contribuintes individuais que receberam ajuda de custo de transferência, em parcela única e relativa ao ressarcimento das despesas com a transferência, devem receber o mesmo tratamento legal dos empregados, “tendo em vista tratarse de Companhia aberta sujeita aos ditames da Lei 7404/76”. Fl. 1046DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 11080.731699/201198 Resolução nº 2403000.244 S2C4T3 Fl. 1.047 10 Ademais, “as ajudas de custo não se confundem com salário ou com prólabore, na medida em que possuem caráter indenizatório, destinadas que são a ressarcir o trabalhador as despesas por ele arcadas em razão da transferência”. “Já no caso do empregado que recebeu valores por um período determinado, tratase evidentemente de ajuda de custo vinculada ao aluguel que teve de arcar para viver em outra cidade. Indubitavelmente essa verba possui caráter indenizatório.” Ao final, a impugnante requer sejam acolhidas as impugnações para julgar insubsistentes os lançamentos, exonerandoa do cumprimento das obrigações lançadas. As impugnações vêm instruídas com os mesmos documentos (fls. 234/438 e 470/671 e 703/905), concernentes à representação processual da empresa e à distribuição de lucros e resultados. A Recorrida, conforme o Acórdão nº 1037.940 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre RS, analisou a autuação e a impugnação, julgando procedente a autuação, conforme Ementa a seguir: Acórdão 1037.940 7ª Turma da DRJ/POÁ Sessão de 17 de abril de 2012 Processo 11080.731699/201198 Interessado YARA BRASIL FERTILIZANTES S/A. CNPJ/CPF 92.660.604/000182 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 CONSTITUCIONALIDADE. A constitucionalidade das leis é vinculada para a Administração Pública. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. AUSÊNCIA DE LITIGIOSIDADE. Não se considera instaurada a lide administrativa em relação à matéria não expressamente impugnada, devendo o crédito tributário, nesta parte revestido de definitividade, seguir a via normal de cobrança. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 SALÁRIODECONTRIBUIÇÃO. O saláriodecontribuição, tanto para o segurado empregado quanto para o segurado contribuinte individual, corresponde, na forma da lei, à remuneração total por eles auferida junto à empresa. Em conseqüência, para que determinada vantagem decorrente da relação Fl. 1047DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 11080.731699/201198 Resolução nº 2403000.244 S2C4T3 Fl. 1.048 11 laboral não componha o saláriodecontribuição respectivo, há a necessidade de expressa previsão legal. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. A participação nos lucros ou resultados da empresa somente integra o saláriodecontribuição, para fins de incidência de contribuições, quando paga em desacordo com a Lei n.º 10.101/2000. HABITAÇÃO. PAGAMENTO DE ALUGUÉIS. O fornecimento de habitação (pagamento de aluguéis) somente não integra o saláriodecontribuição, para fins de incidência de contribuições, quando se trate de segurado empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada. AJUDA DE CUSTO. A ajuda de custo somente não integra o saláriodecontribuição, para fins de incidência de contribuições, quando paga em parcela única, exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do segurado empregado. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Acórdão Acordam os membros da 7.ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, em julgar improcedentes as impugnações, mantendo os créditos tributários exigidos. Intimese para pagamento dos créditos mantidos no prazo de 30 dias da ciência, salvo interposição de recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em igual prazo, conforme facultado pelo artigo 33 do Decreto n.º 70.235, de 06 de março de 1972, alterado pelo artigo 1.º da Lei n.º 8.748, de 09 de dezembro de 1993, e pelo artigo 32 da Lei n.º 10.522, de 19 de julho de 2002. Porto Alegre, em 17 de abril de 2012. Inconformada com a decisão da Recorrida, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário para as três autuações, atacando a decisão de primeira instância e reiterando os argumentos deduzidos em sede de Impugnação, em apertada síntese: (i) LEVANTAMENTO N1 e N2 Participação nos lucros Empregados Vejase, o tema da participação dos trabalhadores nos lucros da empresa deve ser analisado a partir do texto constitucional, que expressamente dispõe sobre o tema. De nada adianta alegar que a constitucionalidade das leis é vinculada para a administração pública: Fl. 1048DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 11080.731699/201198 Resolução nº 2403000.244 S2C4T3 Fl. 1.049 12 o que aqui se discute é um conceito jurídico de natureza constitucional, não a constitucionalidade de lei. É que o art. 7o , inciso XI, da CF/88 inclui, entre os direitos dos trabalhadores, a participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, conforme definido em lei (i.1) Da falta de assinatura do representante do sindicato. O lançamento, como se vê, partiu do pressuposto de que a verba paga aos segurados empregados, a título de participação nos lucros e resultados, tenha perdido sua natureza jurídica (de participação nos lucros) pela falta de assinatura do representante do sindicato no termo de acordo respectivo A idéia básica é a de que (a falta de) uma assinatura teria o condão de alterar natureza jurídica de determinada verba paga pela empresa, o que absolutamente não se coaduna com o ordenamento jurídico brasileiro, muito menos com a maciça orientação jurisprudencial. A decisão não se manifestou, como se vê, acerca da interpretação já uníssona no STJ de que a ausência de assinatura do representante do sindicato não desnatura a verba, tratandose de exigência legal apenas para proteção do colaborador em relação à negociação da remuneração variável em si. Ainda assim, observese que nos anos de 2007 e 2008, a base territorial de Porto Alegre, objetos do lançamento, era detida pelo Sindiquímica. Embora tal representação sindical tenha sido chamada a participar das negociações, deixou de comparecer. Contudo, se bem observados os instrumentos de participação nos resultados destes dois anos, verificase que, pelo menos em relação a sua estrutura jurídica e conceito básico da negociação, são idênticos aos anos anteriores dessas mesmas unidades de Porto Alegre e demais unidades da empresa Brasil afora, conforme cópias aqui anexadas. Também podese verificar que, nos mesmos anos de 2007 e 2008, idênticos acordos foram celebrados em outras unidades da empresa e contaram com a participação dos respectivos sindicatos, sem qualquer problema ou oposição (...) Por si só, isso demonstra a absoluta ausência de razão para que o então sindicato detentor da base territorial desses dois anos (2007 e 2008) deixasse de comparecer e apor sua aquiescência nos respectivos instrumentos. Vale dizer, não há qualquer argumento razoavelmente aceitável para que o Sindiquímica deixasse de concordar com os termos contratados. Não se está diante de acordos que contenham ilegalidades quaisquer, tudo está dentro dos rigores da Lei 10.101/00, tratase de metas específicas, bem delineadas no instrumento, pagáveis dentro da periodicidade estabelecida em lei, etc. Tanto assim é que a fiscalização deixou de comentar ou até mesmo de lançar qualquer verba acerca dos acordos celebrados nesse período em outras unidades. Fl. 1049DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 11080.731699/201198 Resolução nº 2403000.244 S2C4T3 Fl. 1.050 13 Apegouse tão somente à formalidade da assinatura do Sindicato que, repitase, foi instado a comparecer e acompanhar todas as negociações e deixou de assim proceder (i.2) Da ratificação do período 2007 a 2008 outro sindicato Não bastasse tudo isso, para o ano de 2011 um novo Sindicato assumiu a representatividade da base territorial de Porto Alegre: o Sindifértil, que já detinha a base de Rio Grande, onde a recorrente possui sua maior unidade no Brasil. Como se vê dos anexos documentos, o Sindifértil compareceu, participou das negociações e aquiesceu com os termos do Acordo de Participação nos Resultados Operacionais da empresa tanto em anos anteriores quanto nos anos de 2007 e 2008 em Rio Grande. Atualmente, como dá conta a anexa Certidão exarada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, o Sindicato dos Empregados e Trabalhadores das Indústrias de Fertilizantes, Adubos Corretivos e Defensivos Agrícolas SINDIFÉRTILRS, passou a deter a base territorial de Porto Alegre também Nessa condição, o Sindifértil apôs expressa concordância com os termos dos Acordos de Participação nos Resultados Operacionais da Yara Brasil, para os anos de 2007 e 2008, na base de Porto Alegre, justamente aqueles instrumentos que ampararam o lançamento aqui impugnado. (i.3) Posição jurisprudencial STJ A Recorrente apresenta julgados do STJ, por exemplo no Resp 865.489/RS, julgado em 26.10.2010, na qual busca evidenciar que o registro do acordo no sindicato é modo de comprovação dos termos da participação, possibilitando a exigência do cumprimento na participação dos lucros na forma acordada, sendo que a ausência de homologação de acordo no sindicato, por si só, não descaracteriza a participação nos lucros da empresa a ensejar a incidência da contribuição previdenciária. (ii) LEVANTAMENTO G1 Participação nos lucros e resultados Diretores A decisão de primeira instância ignora que a participação dos diretores em resultados da Companhia está prevista em lei específica e se recusa a analisar referido diploma legal. Ao tempo do período fiscalizado, a recorrente se caracterizou por ser uma Sociedade por Ações aberta. Como tal, sujeita à regulamentação das S.A. prevista na Lei 6404/76. (...) Para o pagamento da verba em questão a Lei n° 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), exige verificação de lucro no exercício e atribuição de dividendo obrigatório mínimo de 25% do lucro líquido. (...) Não há como equiparar a natureza jurídica do 'prólabore' do diretor contribuinte individual (remuneração), cuja origem estatutária é diversa e sujeita a outra disciplina legal, à natureza jurídica de participação no lucro da companhia, que somente existirá com o respeito integral à disciplina jurídica estabelecida pela Lei n° 6.404/76. Fl. 1050DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 11080.731699/201198 Resolução nº 2403000.244 S2C4T3 Fl. 1.051 14 (...) Como se vê, o Estatuto da empresa é claro ao estabelecer o pagamento de dividendos na ordem de 25% sobre o lucro líquido, deixando ao alvitre da assembléia geral a remuneração dos administradores, aí incluindo sua participação nos lucros. E, no caso dos anos de 2007 e 2008, objeto da fiscalização, a Assembléia Geral Ordinária da recorrente aprovou expressamente os valores pagos aos seus diretores, seja a título de remuneração, seja a título de participação nos resultados. Desta forma, não restam dúvidas de que a verba em questão possui natureza jurídica própria (participação no lucro da companhia), absolutamente diversa do prólabore ou de qualquer outra verba remuneratória. (...) Também a Lei 10.101/00 é clara nesse sentido, tanto que declara, em seu artigo 1 o , o seguinte: Art. 1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. O conceito de trabalhador evidentemente deve contemplar os empregados e os administradores. Nesse sentido, inclusive, a imunidade trazida já no texto constitucional ao referir tratarse de um direito "dos trabalhadores", privilegia a concretização de inúmeros valores constitucionais, tais como a valorização social do trabalho e da livre iniciativa, (art. 1 o , inc. IV); a aplicação do princípio da isonomia (art. 5o , caput); o estímulo ao exercício livre de qualquer trabalho, ofício ou profissão, etc. (iii) ALUGUÉIS A respeito das despesas com aluguel relativo à moradia de diretores (...) No caso dos aluguéis, parece evidente que, se a empresa destina ao trabalhador essa verba, é porque ele está longe de sua residência. Caso contrário, não haveria motivo para esse "auxílio" . Além disso, tratase de verba de natureza indenizatória, destinada a ressarcir o trabalhador as despesas que enfrenta para moradia. Como se trata de verba indenizatória e não destinada a remunerar o trabalho, está excluída da base de cálculo do INSS por força constitucional, na medida em que o art. 195 da CF/88 estabelece que a hipótese de incidência do INSS tem como ponto de partida os rendimentos do trabalho. (iv) AJUDAS DE CUSTO Transferências A respeito das ajudas de custo para transferência pagas pela empresa a alguns de seus colaboradores, (...) Por tudo quanto exposto acima, Fl. 1051DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 11080.731699/201198 Resolução nº 2403000.244 S2C4T3 Fl. 1.052 15 forçoso é concluir que o diretor estatutário igualado ao empregado celetista, possui os mesmos direitos, aí incluindo a ajuda de custo. No caso dos diretores contribuintes individuais que receberam ajuda de custo de transferência, em parcela única e relativa ao ressarcimento das despesas com a transferência, devem receber o mesmo tratamento legal dos empregados, tendo em vista tratarse de Companhia aberta sujeita aos ditames da Lei 7404/76. De outro lado, as ajudas de custo não se confundem com salário ou com prólabore, na medida em que possuem caráter indenizatório, destinadas que são a ressarcir o trabalhador as despesas por ele arcadas em razão da transferência. Isto é, o caráter indenizatório da verba, qualquer que seja o regime jurídico do trabalhador, é que define a não incidência do INSS. Aliás, o próprio relatório fiscal admite tratarse de ajuda de custo, apenas fazendo incidir sobre as verbas pagas, a este título, aos diretores contribuintes individuais. Já no caso do empregado que recebeu valores por um período determinado, tratase evidentemente de ajuda de custo vinculada ao aluguel que teve de arcar para viver em outra cidade. Indubitavelmente essa verba possui caráter indenizatório. Posteriormente, os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão. É o Relatório. Fl. 1052DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 11080.731699/201198 Resolução nº 2403000.244 S2C4T3 Fl. 1.053 16 VOTO Conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro , Relator PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE O Recurso Voluntário foi interposto tempestivamente, conforme informação nos autos. Avaliados os pressupostos, passo para o exame das Questões Preliminares. DAS QUESTÕES PRELIMINARES. Tratase de Recurso Voluntário, apresentado contra Acórdão nº 1037.940 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre RS, que julgou procedente os lançamentos, oriundos de descumprimento de obrigação tributária: Auto de Infração de Obrigação Principal AIOP nº 37.342.9380 (parte Empresa), no montante de R$ 4.733.482,11; AIOP nº 342.9398 (parte Terceiros), no montante de R$ 1.183.904,74; e Auto de Infração de Obrigação Acessória AIOA nº 37.342.9371 (CFL 68), no montante de R$ 53.355,05. De acordo com o Relatório da decisão de primeira instância: (1) AI n.º DEBCAD 37.342.9380, no valor de R$ 4.733.482,11 (quatro milhões, setecentos e trinta e três mil, quatrocentos e oitenta e dois reais e onze centavos), consolidado em 23 de novembro de 2011, relativo ao lançamento de: (a) contribuições previdenciárias patronais, inclusive aquela destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a segurados empregados; e (b) contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a segurados contribuintes individuais. As contribuições lançadas referemse às competências janeiro de 2007 a dezembro de 2008. (2) AI n.º DEBCAD 37.342.9398, no valor de R$ 1.183.904,74 (um milhão, cento e oitenta e três mil, novecentos e quatro reais e setenta e quatro centavos), consolidado em 23 de novembro de 2011, relativo ao lançamento de contribuições destinadas a outras entidades e fundos, no caso, ao Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação FNDE Fl. 1053DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 11080.731699/201198 Resolução nº 2403000.244 S2C4T3 Fl. 1.054 17 (SalárioEducação), ao Instituto Nacional da Colonização e Reforma Agrária INCRA e ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas SEBRAE, incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a segurados empregados. A empresa mantém convênios com o Serviço Social da Indústria SESI e com o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial SENAI em alguns estabelecimentos, conforme especificado no Discriminativo do Débito DD. As contribuições lançadas referemse às competências janeiro de 2007 a dezembro de 2008. (3) AI n.º DEBCAD 37.342.9371, no valor de R$ 53.355,05 (cinqüenta e três mil, trezentos e cinqüenta e cinco reais e cinco centavos), consolidado em 23 de novembro de 2011, relativo ao lançamento de multa decorrente da apresentação das Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social GFIPs da competência janeiro de 2007, sem os valores correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias (Código de Fundamento Legal CFL 68). A controvérsia está centrada na questão da participação nos resultados dos diretores Código de levantamento G1 em relação à fundamentação legal da incidência de contribuição previdenciária. O Relatório Fiscal, às fls. 51, no código de levantamento G1 correspondente à tributação de PLR dos diretores empregados, aponta que não existe previsão legal de não incidência de contribuição previdenciária na participação de lucros ou resultados atribuídas a segurados que não sejam empregados: 15. No levantamento G1 está sendo lançada contribuição previdenciária incidente sobre participação em lucros/resultados paga a segurados contribuintes individuais. Não existe previsão legal de não incidência de contribuição previdenciária na participação de lucros ou resultados atribuídas a segurados que não sejam empregados. Em sua folha de pagamento, apresentada através de arquivo digital, rubrica 430 Prog Participação Resultados, a empresa discrimina os pagamentos efetuados a seus diretores segurados contribuintes individuais, mas esta rubrica não é declarada em GFIP como base de cálculo de contribuição. Não existe recolhimento de contribuição sobre está rubrica. Planilha "Análise de Dados: Prog Participação Resultados (G1). No Recurso Voluntário, bem como em sede de Impugnação, a Recorrente aduz, em um primeiro argumento, que a participação nos resultados dos diretores está Fl. 1054DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 11080.731699/201198 Resolução nº 2403000.244 S2C4T3 Fl. 1.055 18 em acordo com o previsto na Lei 6.404/1976 e no seu Estatuto e, em segundo argumento, que a Lei 10.101/2000 abrange também contribuintes individuais: (ii) LEVANTAMENTO G1 Participação nos lucros e resultados Diretores A decisão de primeira instância ignora que a participação dos diretores em resultados da Companhia está prevista em lei específica e se recusa a analisar referido diploma legal. Ao tempo do período fiscalizado, a recorrente se caracterizou por ser uma Sociedade por Ações aberta. Como tal, sujeita à regulamentação das S.A. prevista na Lei 6404/76. (...) Para o pagamento da verba em questão a Lei n° 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), exige verificação de lucro no exercício e atribuição de dividendo obrigatório mínimo de 25% do lucro líquido. (...) Não há como equiparar a natureza jurídica do 'prólabore' do diretor contribuinte individual (remuneração), cuja origem estatutária é diversa e sujeita a outra disciplina legal, à natureza jurídica de participação no lucro da companhia, que somente existirá com o respeito integral à disciplina jurídica estabelecida pela Lei n° 6.404/76. (...) Como se vê, o Estatuto da empresa é claro ao estabelecer o pagamento de dividendos na ordem de 25% sobre o lucro líquido, deixando ao alvitre da assembléia geral a remuneração dos administradores, aí incluindo sua participação nos lucros. E, no caso dos anos de 2007 e 2008, objeto da fiscalização, a Assembléia Geral Ordinária da recorrente aprovou expressamente os valores pagos aos seus diretores, seja a título de remuneração, seja a título de participação nos resultados. Desta forma, não restam dúvidas de que a verba em questão possui natureza jurídica própria (participação no lucro da companhia), absolutamente diversa do prólabore ou de qualquer outra verba remuneratória. (...) Também a Lei 10.101/00 é clara nesse sentido, tanto que declara, em seu artigo 1 o , o seguinte: Art. 1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. O conceito de trabalhador evidentemente deve contemplar os empregados e os administradores. Nesse sentido, inclusive, a imunidade trazida já no texto constitucional ao referir tratarse de um direito "dos trabalhadores", privilegia a concretização de inúmeros valores constitucionais, tais como a valorização social do trabalho e da livre iniciativa, (art. 1 o , inc. IV); a aplicação do princípio da isonomia (art. 5o , caput); o estímulo ao exercício livre de qualquer trabalho, ofício ou profissão, etc. Fl. 1055DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 11080.731699/201198 Resolução nº 2403000.244 S2C4T3 Fl. 1.056 19 Ademais, no Anexo do Relatório Fiscal, às fls. 59, temse a planilha "Análise de Dados Prog Participação Resultados (G1)": Mês CNPJ Rubrica Descrição da Rubrica Segurado Nome trabalhador Valor proventos 02/2007 92.660.604/000182 430 Prog.Partic.Resultados CI ADEMAR FRONCHETTI 50.700,00 02/2007 92.660.604/000182 430 Prog.Partic.Resultados CI CARLOS AUGUSTO PASQUALETTO CHIES 54.080,00 02/2007 92.660.604/000182 430 Prog.Partic.Resultados CI GILBERTO BIRKHAN 37.180,00 02/2007 92.660.604/000182 430 Prog.Partic.Resultados CI LAIR VIANEI HANZEN 121.680,00 02/2007 92.660.604/000182 430 Prog.Partic.Resultados CI PEDRO ALVISE CERATTI MANFRO 87.880,00 02/2007 92.660.604/0 01 430 Prog.Partic.Resultados CI THOR INGE STORBRUA 16.984,88 03/2008 92.660.604/0 82 430 Prog.Partic.Resultados CI ADEMAR FRONCHETTI 191.477,00 03/2008 92.660.604/000182 430 Prog.Partic.Resultados CI CARLOS AUGUSTO PASQUALETTO CHIES 196.699,10 03/2008 92.660.604/000182 430 Prog.Partic.Resultados CI LAIR VIANEI HANZEN 258.500,00 03/2008 92.660.604/000182 430 Prog.Partic.Resultados CI MARCELO BENEDETTI FIGUEIREDO 115.334,16 03/200 92.660.604/000182 430 Prog.Partic.Resultados CI PEDRO ALVISE CERATTI MANFRO 200.772,00 03/2008 92.660.604/000182 430 Prog.Partic.Resultados CI THOR INGE STORBRUA 159.173,83 04/2008 92.660.604/000182 430 Prog.Partic.Resultados CI ANDREW JHON LOW 7.029,00 04/2008 92.660.604/000182 430 Prog.Partic.Resultados CI LAURENT TROST 16.112,00 04/2008 92.660.604/000182 430 Prog.Partic.Resultados CI REIDAR TVEIT 26.111,00 DA NECESSIDADE DE DILIGÊNCIA FISCAL Desta forma, considerandose os princípios da celeridade, efetividade e segurança jurídica, surge a prejudicial de se determinar se, no período objeto das autuações fiscais, 01/2007 a 12/2008, os pagamentos efetuados a título de participação nos resultados dos diretores empregados atendem aos preceitos da Lei 6.404/1976, bem como ao Estatuto da Recorrente. Fl. 1056DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 11080.731699/201198 Resolução nº 2403000.244 S2C4T3 Fl. 1.057 20 CONCLUSÃO CONVERTER o presente processo em DILIGÊNCIA para que a Unidade da Receita Federal do Brasil de jurisdição do Recorrente informe para o período objeto das autuações fiscais, 01/2007 a 12/2008: (i) se os pagamentos efetuados a título de a participação nos resultados dos diretores empregados estão atendendo aos preceitos da Lei 6.404/1976; (ii) se os pagamentos efetuados a título de participação nos resultados dos diretores empregados estão atendendo ao disposto no Estatuto da Recorrente; (iii) em relação aos pagamentos efetuados a título de participação nos resultados dos diretores empregados, se o Estatuto da empresa está congruente com os preceitos da Lei 6.404/1976; É como voto. Paulo Maurício Pinheiro Monteiro Fl. 1057DF CARF MF Impresso em 06/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/09/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI
score : 1.0
Numero do processo: 10510.001603/98-46
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Nov 06 00:00:00 UTC 2000
Ementa: RECURSO DE OFÍCIO — REALIZAÇÃO DE RESERVA DE
REAVALIAÇÃO —Não havendo respaldo na prova dos autos para a
conclusão de que a Reserva de Reavaliação fora formada na
empresa cindida e realizada na empresa cindenda, de sorte a daí
transferir-se para a incorporadora da cindenda, discordando do
julgador singular que entendera que a referida reserva se formara na cindida, sendo baixada na sua incorporação pela autuada em contrapartida com o ágio formado quando da aquisição do investimento relevante, é de se dar provimento ao recurso voluntário interposto peto sujeito passivo contra o aresto administrativo que restaurara o crédito tributário dispensado.
Numero da decisão: 01-03.159
Decisão: ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber
Nome do relator: CARLOS ALBERTO GONÇALVES RUNES
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ementa_s : RECURSO DE OFÍCIO — REALIZAÇÃO DE RESERVA DE REAVALIAÇÃO —Não havendo respaldo na prova dos autos para a conclusão de que a Reserva de Reavaliação fora formada na empresa cindida e realizada na empresa cindenda, de sorte a daí transferir-se para a incorporadora da cindenda, discordando do julgador singular que entendera que a referida reserva se formara na cindida, sendo baixada na sua incorporação pela autuada em contrapartida com o ágio formado quando da aquisição do investimento relevante, é de se dar provimento ao recurso voluntário interposto peto sujeito passivo contra o aresto administrativo que restaurara o crédito tributário dispensado.
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MINISTÉRIO DA FAZENDA P CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n° :10510.001603/98-46 Recurso n° RV/103-0.006 Matéria : IMPOSTO DE RENDA e CONTRIBUIÇÃO SOCIAL Recorrente : MATAPUÃ PARTICIPAÇÕES S/A. Recorrida : 3a CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada FAZENDA NACIONAL Sessão de : 06 DE NOVEMBRO DE 2000 Acórdão n° : CSRF/01-03.159 RECURSO DE OFÍCIO — REALIZAÇÃO DE RESERVA DE REAVALIAÇÃO —Não havendo respaldo na prova dos autos para a conclusão de que a Reserva de Reavaliação fora formada na empresa cindida e realizada na empresa cindenda, de sorte a daí transferir-se para a incorporadora da cindenda, discordando do julgador singular que entendera que a referida reserva se formara na cindenda, sendo baixada na sua incorporação pela autuada em contrapartida com o ágio formado quando da aquisição do investimento relevante, é de se dar provimento ao recurso voluntário interposto peto sujeito passivo contra o aresto administrativo que restaurara o crédito tributário dispensado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MATARA PARTICIPAÇÕES SIA. ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber. ON PE À O 10 GUES PRESIDE E. CARLOS ALBERTO GONÇALVES RUNES RELATOR Processo n° : 10510.001603/98-46 Acórdão n° : CSRF/01-03.159 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CELSO ALVES FEITOSA, ANTONIO DE FREITAS DUTRA, MARIA GORETrl AZEVEDO ALVES DOS SANTOS, VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE, LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, REMIS ALMEIDA ESTOL, VERINALDO HENRIQUE DA SILVA, DIMAS RODRIGUES DE OLIVEIRA, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, MARIA /LCA DE CASTRO LEMOS DINIZ (Suplente Convocado), MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. Ausente Justificadamente a Conselheira Maria Beatriz Andrade de Carvalho. Ausente Temporariamente o Conselheiro José Carlos Passuelod7 -1/ 2 Processo n° : 10510.001603/98-46 Acórdão n° : CS RF/01-03. 159 Recurso n° : RV/103-0.006 Recorrente : MATAPUÃ PARTICIPAÇÕES S/A. RELATÓRIO MATAPUÂ PARTICIPAÇÕES S/A., entidade já qualificada nos autos, recorre a este Colegiado da decisão proferida peia Egrégia Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, consubstanciada no Acórdão n° 103-20.178, de 09/12/99 (fis. 282/297), prolatado no julgamento do Recurso n° 118.162, que deu provimento ao recurso "ex officio", interposto pelo DRJ em Salvador-BA., contra a sua decisão de fls. 27018 que, acolhendo a impugnação de fis.154/163, afastou a exigência fiscal formalizada no auto de infração de fis.3. Em apertada síntese, o litígio pode ser assim exposto: A empresa foi lançada do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro por não computar, na determinação do Lucro Real, a realização de parcela da Reserva de Reavaliação, referente à permuta de um terreno que fora anteriormente reavaliado. Impugnou a exigência, alegando nulidade do lançamento, e, no mérito, asseverando que o imóvel fora reavallado em sua controlada LAT PARTICIPAÇÕES S/A que foi incorporada pela impugnante, sendo a reserva baixada, em 31/10/94, em contrapartida com o ágio, que fora criado quando do investimento relevante, ao assumir o controle da referida empresa, nos termos do art. 333 do RIR/94. Desta forma, quando o imóvel foi permutado em 28103195, a d) Reserva de Reavaliação já deixara de existir. 3 Processo n° : 10510.001603/98-46 Acórdão n° : CSRF/01-03.159 Em relação à Contribuição Social Sobre o Lucro, além do efeito decorrendal, reclamou que, na hipótese de insucesso de sua impugnação ao lançamento do imposto, o valor da contribuição deveria ser deduzido da base DE CÁLCULO do tributo. Sustenta que a vedação de dedutibilidade da CSLL, na determinação do Lucro Real, estabelecida pela MP n° 1.516/96, convertida na Lei n° 9.316/96, é inconstitucional, ferindo o disposto no art. 153, EH, 145, e 150, IV, da Constituição Federal, e também no art. 43 do CTN A autoridade julgadora de primeira instância acolheu as razões da defesa, motivando o seu convencimento da seguinte forma: "A matéria impugnada envolve a realização de Reserva de Reavaliação. A impugnante alega que, em 31.10.94, a Reserva de Reavaliação deixou de existir, conforme demonstram os lançamentos contábeis registrados no Livro Razão às fls. 169, pois (item 1° do relatório). Constata-se que o lançamento contábil referido, registra um débito de R$ 72.949.832,75 na conta de Reserva de Reavaliação, tendo como contrapartida, segundo o histórico, a conta de Ativo que registrou o ágio, em obediência ao que dispõe o art. 333 do RIR/94. O art. 333 do RIR/1994 trata da Reavaliação de Bens na Coligada ou Controlada, determinando o seguinte: Art. 333. A contrapartida do ajuste por aumento do valor do patrimônio liquido do investimento em virtude de reavaliação de bens do ativo da coligada ou controlada, por esta utilizada para constituir reserva de reavaliação, deverá ser compensada pela baixa do ágio na aquisição do investimento com fundamento no valor de mercado dos bens reavaliados. § 1 0 O ajuste do valor de patrimônio líquido correspondente à reavaliação de bens diferentes dos que serviram de fundamento ao ágio, ou a reavaliação superior a que justificou o ágio, deverá ser computado no lucro real do contribuinte, salvo se este registrar a contrapartida como reserva de reavaliação. 4 Processo n° : 10510.001603/98-46 Acórdão n° : CSRF/01-03.159 § 2° O valor da reserva constituída nos termos do parágrafo anterior deverá ser computado na determinação do lucro real do período-base em gue o contribuinte alienar ou liquidar o investimento, ou em que utilizar a reserva de reavaliação para aumento de capital social. § 3° A reserva de reavaliação do contribuinte será baixada mediante compensação com o ajuste do valor do investimento, e não será computado na determinação do lucro real: a) nos períodos-base em que a coligada ou controlada computar sua reserva de reavaliação na determinação do lucro real; ou b) no período-base em que a coligada ou controlada utilizar sua reserva de reavaliação para absorver prejuízos. (grifos na transcrição) O que se depreende da leitura do suso referido dispositivo é que o aumento do valor do investimento na Controladora, avaliado pelo método da equivalência patrimonial, decorrente da constituição da Reserva de Reavaliação na controlada, deveria ter como contrapartida o valor do ágio, só sendo possível constituir a Reserva de Reavaliação na Controladora se ocorresse uma das hipóteses previstas no § 1°, ou seja, se a reavaliação se desse sobre bens diferentes daqueles que justificaram o ágio ou que a reavaliação fosse superior a que justificou o próprio ágio. Note-se, entretanto, que a constituição do valor integral da Reserva de Reavaliação na controladora deveu-se à determinação da CVM na Instrução n° 01/1978, com as alterações introduzidas pela Instrução CVM n° 30/1984, em aparente conflito com o que dispôs o art. 333 do R1R/1994, pois este admite a constituição da reserva de reavaliação na Controladora apenas se houver diferença, após a amortização do ágio, ou se a reavaliação tenha se dado sobre bens diversos àqueles que justificaram a constituição do ágio. Apesar de ser instrução destinada às Cias. cujas ações são negociadas em Bolsa ou mercado de balcão, o que não é o caso da Contribuinte, o fato de ter procedido à constituição da Reserva de Reavaliação na controladora integralmente e, logo após, ter amortizado o ágio, faz com que o resultado final seja o mesmo. Efetivamente, verifica-se que a empresa Matapuã - Participações S/A constituiu a Reserva de Reavaliação, decorrente de equivalência patrimonial, no montante de R$ 72.949.832,73 (fis. 181), e ato contínuo (fl. 230), constata-se que a mesma foi debitada a crédito do ágio. O procedimento está consoante o que disciplina o subitem 3.1 do PN CST n°82, de 19.09.1978:4 5 „ Processo n° : 10510.001603198-46 Acórdão n° : CSRF/01-03.159 3.1 Com a reavaliação o patrimônio líquido da sociedade detentora dos bens se vê acrescido, do que decorre crescimento no valor pelo qual deve estar registrada a participação na sociedade investidora; este acréscimo de valor deve eliminar contabilmente o ágio, que desde então se reputa totalmente amortizado (art. 24). Pelo procedimento exposto, o investimento da sociedade participante fica avaliado pelo princípio de equivalência patrimonial e também reflete o preço de mercado dos bens em que se funda; mais ainda, referido registro contábil dispensa ajustes de natureza transitória para efeito de apuração do lucro real, os quais ficam transferidos pra a sociedade em que participa. Na empresa LAT - Participações S/A, a seu turno, houve a contabilização da Reserva de Reavaliação, no valor de R$ 72.949.832,73 (fls. 241 a 246). Entretanto, no ato de incorporação a referida Reserva não foi transferida para a Controladora, pois houve apenas a substituição da participação acionária (investimento) que a Matapuã Participações S/A detinha na Controlada, pelo acervo (terrenos) desta, haja vista não ter existido aumento de capital (item X do protocolo de incorporações à fl. 22). O item 4 do retro citado Parecer, explicita: 4. Sucessão da empresa coligada ou controlada não altera, por si só, o cálculo do imposto, desde que mantida no patrimônio líquido da sucessora a reserva de reavaliação formada na sucedida; a incorporação dessa reserva ao capital, ou sua transferência para qualquer conta que não seja reserva de reavaliação, acarreta o reconhecimento do resultado diferido, que deverá ser oferecido a tributação. É este o tratamento cabível nos casos de incorporação e de transformação, fusão ou cisão sem perdas das condições determinantes de avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio liquido; nessas condições, entretanto, a reserva de reavaliação deve compor o mesmo balanço que contiver inscritos os bens que lhes correspondam. (grifei) Adernais, tratando-se de controlada integra/ - onde há a coincidência de valores entre o Investimento (custo + ágio) e o patrimônio líquido da controlada - e configurada a inexistência de bens diferentes dos que serviram de fundamento ao ágio, como também, a coincidência entre o valor do ágio e o da reavaliação que o justificou, efetivamente não ocorre 6 n , , • ,; r Processo n° : 10510.001603/98-46 Acórdão n° : CSRF/01-03.159 a transferência da reserva de reavaliação no ato de incorporação. Pequenas diferenças foram reconhecidas no resultado da empresa quando da contabilização da equivalência patrimonial. A toda evidência, a empresa Controladora não manteve registro de Reserva de Reavaliação, ficando patente que inexistia, por ocasião da alienação do terreno, em 03/1995, parcela de Reserva de Reavaliação a ser computada na apuração do Lucro Real. Além disso, os bens foram vertidos ao patrimônio da incorporadora pelo valor de mercado, passando a constituir o custo efetivo dos mesmos, não se justificando a tributação da mais valia oriunda da avaliação ao preço de praça, tanto mais que este valor justificou o ágio na transação, obrigatoriamente absorvido que foi pelo resultado positivo da equivalência patrimonial gerado pela Reserva de Reavaliação contabilizada na incorporada. Finalmente, é de destacar que não se afigurou na espécie as hipóteses de realização de Reserva de Reavaliação preconizadas nos dispositivos legais declinados no auto de infração pois, a teor do art. 389 do RIR/94, para que a Reserva de Reavaliação tivesse na Sucessora o mesmo tratamento que teria na Sucedida (tributação na realização), seria necessário sua transferência, o que não aconteceu, conforme amplamente demonstrado, inocorrendo, por conseguinte, o pressuposto que ensejaria a incidência tributária. Assim, o lançamento em questão não pode prosperar." Como o mérito fora favorável ao sujeito passivo, o julgador deixou de apreciar a nulidade apresentada, em face do disposto no art. 59 do Decreto n° 70.235172, introduzido pela Lei n°. 8.748/93. , , Esclareceu que a autoridade administrativa não pode apreciar 1 questão que envolva constitacionalidade de lei. 1 Por fim, tendo acolhido as razões da empresa em relação ao Imposto de Renda, afastou também a exigência de CSSL. Recorreu de ofício ao Primeiro Conselho de Contribuintes, de acordo com o disposto no art. 34 do Decreto n° 70.235/72, com as alterações introduzidas , pelas Leis n° 8.748/93 e 9.532/97, e Portaria n° 333/97. 7 47 Processo n° : 10510.001603/98-46 Acórdão n° : CSRF/01-03.159 A Egrégia Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes reformou a decisão da DRJ em Salvador-BA, entendendo com base no voto do relator, que os imóveis já tinham sido reavaliados na NORCON o que implicaria no reconhecimento da Reserva de Reavaliação dos imóveis na LAT e, posteriormente, na MATAPUÀ, face à incorporação da primeira pela segunda. Segundo o aresto, o batancete analítico da LAT, encerrado em 31/10194 (fls. 116/118), mostra que os imóveis por ela recebidos da NORCON(fls. 295) o foram por valor superior ao que consta do documento de Cisão, contrapondo-se ao que consta da Relação dos Imóveis Reavaliados e Transferidos para a LAT PARTICIPAÇÕES S/A e no Balancete encerrado em 31110/94, onde não consta os bens recebidos da NORCON e, tampouco, no Patrimônio Líquido o valor da Reserva de Reavaliação. Por outro lado, o PROTOCOLO DE INCORPORAÇÕES E OUTRAS AVENÇAS, datado de 14/11/94 (fls. 21/22), onde no item III, expressamente acordaram em que os bens eram reavaliados naquele ato, o que mostra que e Reserva de Reavaliação foi criada em 14/11/94, na MATAPUÃ, e não, em 31/10/94, na LAT. A empresa foi intimada da decisão em 04/05/2000 (fls. 303), apresentando Embargos de Declaração por entender que não foram apreciados no aresto argumentos que o julgador singular deixara de fazê-lo por ter acolhido a impugnação apresentada. O ilustre Presidente da Terceira Câmara rejeitou os embargos, consoante o despacho de fis.316/318, sendo o sujeito passivo dele notificado em 05/07/2000 (fls. 322). O recurso voluntário contra o referido acórdão foi apresentado em 17/07/2000 (fls. 323), cujo seguimento, independentemente do depósito prévio de 30% se fez por força de liminar concedida (fls. 39/41). 8 Processo n° : 10510.001603/98-46 Acórdão n° : CSRF/01-03.159 A recorrente, inicialmente alega a existência de contradição do relator, pois ora afirma que a reavaliação se fez na NORCON para depois afirmar que a LAT foi incorporada à MATAPUÃ, tendo a Reserva de Reavaliação, existente na incorporada, sido baixada contra a conta que registrava o Ágio na aquisição da participação societária. A seguir, sustenta que o relator omitiu um fato substancial para e formação de convicção da Câmara, pois, como se observa às fls. 291/3, ao narrar passos, omitiu o que seria o primeiro deles, qual seja, a constituição da MATAPUÂ , mediante subscrição por pessoas físicas e integralização do capital com quotas da LAT, avaliadas estas quotas pelos subscritores com a consideração dos valores reais, de mercado, dos imóveis integrantes do ativo da NORCON. Conseqüentemente, na primeira avaliação por equivalência patrimonial dentro da sociedade constituída resultou um Ágio, o qual foi devidamente fundamentado na mais valia de bens constantes do ativo da sociedade indiretamente participada. Quando o relator informa que a LAT controlava a NORCON, deixou de dizer que no dia 30 de outubro de 1994, a MATAPUÃ passou a controlar a LAT e o valor desta participação era distribuído em duas contas constituídas por valor do Investimento e Ágio na Avaliação do Investimento, em valor significativo. Ágio que veio a ser baixado na incorporação por corresponder ao valor dos mesmos bens que justificavam o ágio e que passaram a integrar o seu ativo. Diz que a assertiva de que foi constituída uma Reserva de Reavaliação na NORCON é gratuita e infundada, Não tendo sido sequer referida pelo autuante. Assevera que Reserva de Reavaliação é conta de Patrimônio Líquido, é contabilidade, é ato formal e rigoroso. Seu tratamento tributário é excepcional e a dispensa ou postergação da tributação pelo IR só ocorre se essas formalidades forem rigorosamente cumpridas. Não pode o julgador supor que foi criada uma reserva de reavaliação na NORCON, baseando- se apenas no título de um Documento extracontábil. Se não houve lançamento contábil, não existe Reserva de Reavaliação.d.) . 9 Processo n° : 10510.001603/98-46 Acórdão n° CSRF/01-03.159 A recorrente prossegue, prestando maiores esclarecimentos sobre o procedimento adotado, na linha do que já o fizera em sua impugnação. Sustenta nulidade da autuação por não corresponder à verdade dos fatos. Afirma que a decisão trouxe fato novo ao litígio para nele se motivar. Afirma que a Egrégia Quinta Câmara, através do Ac. 105-12.918, de 19/08/99 (fls. 365/380), já se manifestou sobre caso idêntico, com os mesmos atos jurídicos, contábeis e fiscais ao julgar o recurso de sua co-irmã GUANDU PARTICIPAÇÕES LTDA, negando provimento ao recurso "ex officio" interposto, Cita jurisprudência administrativa em prol da sua tese. Reapresenta os argumentos oferecidos em primeira instância, relativamente à dedutibilidade da Contribuição Social do lucro líquido. É o relatório. io , Processo n° : 10510.001603/98-46 Acórdão n° : CSRF/01-03.159 VOTO Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator: , Recurso tempestivo e assente em lei, dele tomo conhecimento. , Inicialmente, cabe consignar que as empresas envolvidas no planejamento tributário, que ensaiou o lançamento ainda em litígio neste processo, foram autuadas pela fiscalização: A NORCON-SOCIEDADE NORDESTINA DE CONSTRUÇÕES LTDA., empresa parcialmente cindida, em 30/10/94, com data- base em 30/09/94 (fis.137/140), e as empresas MATAPUik PARTICIPAÇÕES S/A. e GUANDU PARTICIPAÇÕES SIA, que, respectivamente, incorporaram a LAT PARTICIPAÇÕES S/A e a TMT PARTICIPAÇÕES S/A., cindendas na cisão parcial da NORCON. , A NORCON foi exonerada da exigência feita no Processo n° , 10510.001604/98-17, por decisão do DRJ em Salvador-BA., consoante Decisão DRJ/SDR n° 255, de 31/03/99, por cópia às fls. 347/355, que foi mantida pela Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes ao negar provimento ao recurso de ofício interposto por aquela autoridade (Recurso n° 119.619), conforme certidão às fls. 346 dos presentes autos. A IVIATAPUÃ PARTICIPAÇÕES S/A. e GUANDU PARTICIPAÇÕES S/A foram autuadas por não terem computado, na determinação do lucro real, a realização das parcelas da Reserva de Reavaliação, que lhes competiam, proveniente da permuta de um terreno, em condomínio, terreno esse inscrito sob 11 1,, Processo n° : 10510.001603/98-46 Acórdão n° : CSRF/01-03.159 matrícula 29.220, oriundo do desmembramento havido no imóvel inscrito na matrícula n° 18.015, tendo sido a infração enquadrada nos artigos 195, inciso II; 382, §§ 2° e 3°, 383, II, alínea" ; 388, parágrafo único, e 389 do RIPJ94, relativamente ao Imposto de Renda. A GUANDU PARTICIPAÇÕES S/A logrou êxito em sua impugnação, sendo o lançamento cancelado peta Decisão n° DRJ/SDR n° 254, de 31/03/99, por cópia às fls. 3561364, que foi mantida pela Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes ao negar provimento, através do Acórdão n° 105-12.918, de 19/08/99, (365/380), ao recurso de ofício interposto por aquela autoridade (Recurso n° 119.504). O auto de infração e o Termo de Verficação Fiscal a que se reporta a peça básica são extremamente lacônicos, padecendo de clareza, e até mesmo de segurança no que respeita à infração cometida. A descrição • dos fatos tanto poderia ensejar o lançamento contra a Matapuã como contra a :• LAT. Dai, o relator do Acórdão n° 105-12.918, após discorrer sobre uma série de fatos estranhos, que reclamariam um exame mais acurado, concluir que não se poderia restabelecer a exigência fiscal afastada pela decisão recorrida, em razão de erro na identificação da natureza da infração cometida (fls. 380). O exame detido dos autos revela que os fatos, em sua ordem cronológica, são os apontados pela empresa. Em 30/10//94, a NORCON- SOCIEDADE NORDESTINA DE CONSTRUÇÕES LTDA sofreu cisão parcial, sendo vertidos bens imóveis para as suas sócias LAT-PARTICIPAÇÕES S/A e TMT PARTICIPAÇÕES S/A, em proporção da participação das cindendas no capital da cindida, tendo como contrapartida no passivo apenas valores do Patrimônio Líquido, considerados, para os efeitos da cisão, pelos seus valores de registro contábil, tudo 12 Processo n° : 10510.001603/98-46 Acórdão n° : CSRF/01-03.159 conforme o Instrumento Particular de Alteração Contratual, Justificação e Protocolo de Cisão de fis. 1371140 (Item IV), além de outros ativos (Item V). Os imóveis foram transferidos para as cindendas em condomínio, à razão de 70% à primeira cindenda e 30% à segunda cindenda. A data base foi o dia 30/09/94, dia em que se levantou o Balanço Especial exclusivamente para essa finalidade (cáusula II). Em 30/10/94, as pessoas físicas Luiz Antônio M. Teixeira e João Mesquita Teixeira, de acordo com a Ata de Assembléia Geral de Constituição de 30/10/94 (fls. 41145) constituíram a MATAPUÃ PARTICIPAÇÕES S/A, com o Capital Social de R$ 77.019.733,00, integralizando-o com a transferência de 260.670.000 ações Ordinárias Nominativas, de emissão da LAT PARTICIPAÇÕES S/A. Com isso, a MATAPUÁ PARTICIPAÇÕES S/A passou a controlar integralmente a LAT PARTICIPAÇÕES S/A. Em 31/10/94, a LAT PARTICIPAÇÕES S/A., consoante lançamentos em seus livros contábeis (fls. 241 e seguintes), reavaliou os referidos bens imóveis, criando uma reserva de reavaliação em contrapartida com o aumento do valor desses bens. A MATAPUÁ realizou a primeira avaliação por equivalência patrimonial apurando um ágio resultante da mais valia dos bens constantes do ativo da sociedade controlada (Anexo 9-fis.232). Assim, contabilizou a sua participação no capital da LAT em duas contas distintas constituídas pelo valor do investimento e Ágio na Avaliação do Investimento, consoante os balancetes levantados em 30/10/94 (Anexo 3, fis 170) e em 31/10/94 (Anexo 4, fls. 177). Em 14/11/94 (fls. 21/22). a MATAPUÁ PARTICIPAÇÕES S/A incorporou a LAT PARTICIPAÇÕES S/A, com base no balanço levantado erncl7 13 Processo n° : 10510.001603/98-46 Acórdão n° : CSRF/01-03.159 31/10/94, tendo a reserva de reavaliação existente na LAT sido baixada contra a conta que registrava o ágio criado na aquisição da participação societária (Anexo 2, fls. 169). A contradição apontada pela recorrente não existe. A afirmação de que a reavaliação foi feita na NORCON é a conclusão do relator; a afirmação de que fora feita na LAT é da empresa, e ao referir-se a ela o relator dava a versão da impugnante. Esclarecida a ordem cronológica das operações realizadas, cumpre consignar que, segundo se verifica do Protocolo de Incorporação e Outras Avenças, os imóveis foram avaliados na LAT e recepcionados na MATAPUÀ por esses valores. , Note-se que o referido Protocolo consigna tratar-se de imóveis em condomínio reavaliados (Item 11-imóveis em Condomínio Reavaliados) para, no item 111, dizer "Neste ato serão reavaliados os imóveis referidos no item II, supra, para os respectivos valores citados à margem da descrição, por quanto são, neste ato, recepcionados na incorporadora." Reforçando esse entendimento, o Item IV, seguinte, refere-se a outros imóveis da incorporada transmitidos pelo valor contábil: "IV-IMÓVEIS A VALOR CONTÁBIL-Além desses imóveis em condomínio a incorporada é senhora e legítima possuidora única dos imóveis relacionados no ANEXO 11". E lá, no Anexo II, relaciona os imóveis a valor contábil. No Item V-SUBSTITUIÇÕES, consta do mencionado Protocolo "Por essa incorporação, a incorporadora substitui as ações acima referidas (Item I) de emissão da incorporada, pelos imóveis referidos nos itens II e III deste protocolo, a título de domínio e correspondente posse plena." Ou seja, pelos imóveis reavaliados e pelos imóveis a valor contábil. 14 d7 , Processo n° : 10510.001603/98-46 Acórdão n° : CSRF/01-03.159 No item X-RELAÇÃO DE SUBSTITUIÇÕES DE AÇÕES é dito que: "Não haverá aumento de capital na sociedade incorporadora, uma vez que a totalidade do capital da incorporada é detido por aquela e serão substituídas pelo acervo líquido contido no Balanço Base, o qual segue como ANEXO III ao presente." Corroborando essas conclusões, a LAT, em 31/10/94 (fls. 241 e segs.) reavaliou os bens em questão em contrapartida com Reserva de Reavaliação. Desta forma, uma coisa é certa. Os imóveis não foram reavaliados na MATAPUÃ, nem remotamente na NORCON, em que pese o sentido duplo que algum demonstrativo, sem consideração aos protocolos e lançamentos contábeis, possa ensejar. A Declaração de Rendimentos da LAT, referente ao período-base encerrado em 31/10194, entregue na repartição fiscal em 09/12/94 (fls. 55), consigna, no ANEXO A, na coluna Ano da Declaração (fls. 62), o valor dos bens que foram reavaliados a preço de mercado e transferidos para a MATAPUÃ (portanto, já reavaliados na LAT). A Reserva de Reavaliação contabilizada na LAT (fls. 241/246) não foi transferida para a incorporadora, tendo ocorrido substituição da participação acionária da MATAPUÃ na LAT pelos terrenos da controlada, não havendo, portanto, aumento de capital. De modo que o fato de a controladora, em obediência à determinação da CVM, na Instrução n° 01/78, alterada pela de n° 30/84, ter constituído a Reserva de Reavaliação decorrente da equivalência patrimonial (fls. 181) e ato contínuo (fls. 230) debitá-la a crédito de ágio não tem maior conseqüência, pois o resultado final é o mesmo, diante do que dispõe o art. 333 do RIR/94. 15 Processo n° : 10510.001603/98-46 Acórdão n° : CSRF/01-03. 159 A empresa procurou apenas conciliar o comando do artigo citado à recomendação da CVM, embora fosse despicienda a medida, como bem demonstrou o julgador de primeira instância. O que há de concreto é que a Reserva de Reavaliação em comento não foi mantida na controladora e, por isso, não havia reserva a realizar quando da permuta do terreno em 28/03/95. As razões apresentadas pela decisão recorrida da Egrégia Terceira Câmara para reformar a decisão do Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Salvador-BA, "data venia", não procedem. O Instrumento Particular de Alteração Contratual, Justificação e Protocolo de Cisão formaliza o desejo e o comando das empresas controladoras da NORCON, na cisão parcial, e, portanto, todos os atos a serem praticados pelas sociedades cindida e cindendas devem subordinar-se ao que ali foi estabelecido. O fato de a relação de fls. 29/33 ser intitulada de "Relação de imóveis Reavaliados e Transferidos para a LAT Participações SIA e TMT Participações S/A" não significa que os bens tenham sido transferidos pelos valores da reavaliação. Essa questão não foi levantada pela fiscalização, não tendo sido juntado aos autos sequer cópia de lançamentos contábeis que dessem respaldo a esse entendimento. Note-se que a referida relação contém colunas indicativas dos valores de mercado, de valores contábeis e dos valores transferidos em proporção 16 Processo n° : 10510.001603/98-46 Acórdão n° : CSRF/01-03. 159 participação de cada empresa no capital da NORCON, e essas transferências são ali expressas pelos valores contábeis. Por outro lado, a Relação de fls. 119/123, intitulada "Relação dos Imóveis Reavaliados e Transferidos para a LAT Participações S/A e TMT Participações S/A", que também deve ser interpretada de acordo com as decisões das assembléias, apontam, nas colunas próprias, os valores pelos quais foram os imóveis transferidos para a MATAPUÃ e para a GUANDU, após reavaliados na LAT. Concordo que a coincidência e proximidade de datas em que as empresas praticaram as operações dão ensejo a entendimentos diversos sobre os efeitos desses atos. Insisto, porém, que a melhor interpretação sobre o que nessas relações se contém é a que melhor se ajusta ao comando expresso nos Protocolos e nas Atas Assembleares e à escrituração delas. O balancete da LAT encerrado em 31/10/94, acostado pela fiscalização às fls. 34/36, é um balancete de verificação, que não se coaduna com os atos decisórios juntados aos autos e, tampouco, com a Declaração de Rendimentos da LAT, referente ao período, onde os imóveis figuram pelos valores reavaliados (fis. 62) e que foi entregue à repartição fiscal em 09/12/94 (fis. 55). De qualquer modo se o referido balancete prevalecesse, então não teria havido a cisão, e muito menos reavaliação dos bens na NORCON, como o ilustre relator do acórdão recorrido sustenta. Por derradeiro, por ser o Protocolo de Incorporação e Outras Avenças (fis. 21/22) datado de 14/11/94, e, no seu item Hl, dizer que no ato sãodl 17 Processo n° : 10510.001603198-46 Acórdão n° : CSRF/01-03.159 reavaliados os imóveis, não significa que tenham sido reavaliados naquela oportunidade, já que o referido Protocolo refere-se à data-base de 31/10/94, quando se procedeu ao Balanço Especial para esta finalidade exclusiva, como expressamente afirma o mencionado Protocolo em seu item VII. Entendo que as dúvidas opostas não são suficientes para infirmar as provas dos autos e restabelecer a exigência fiscal. A certeza que resta é que a fiscalização não aprofundou o seu trabalho, para que pudesse motivar com clareza e firmeza a sua conclusão, e comprovar devidamente a autuação, o que, sem dúvida, evitaria tantos desencontros no deslinde do litígio, ou, talvez, adotando outra diretriz na determinação da infração e do sujeito passivo. Nesta ordem de juízos, dou provimento ao recurso para que seja restabelecida a decisão de primeira instância que cancelou a exigência tributária. Brasília (DF), em 06 de novembro de 2000 14/4( CARLOS ALBERTO GONÇALVES WW%. IES - RELATOR. 18 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1
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Numero do processo: 13963.000811/2010-54
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 16 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Nov 27 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2009
AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SIMULAÇÃO VERIFICADA ENTRE O CONTRIBUINTE E AS SUPOSTAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS SIMULADA. Apesar de se tratarem de empresas constituídas individualmente, com registros contábeis independentes da Recorrente e supostos bens próprios, a relação entre as empresas resta demonstrada quando se verifica: 1) que as empresas contratadas prestam serviços exclusivamente à Recorrente; 2) que as empresas possuem o mesmo endereço; 3) Uma das empresas contratadas representa a Recorrente em outro estado, uma vez que esta última não pode operar na região por existir outra empresa com nome parecido; 4) Todos os cargos de administração, Recursos Humanos e diretoria da Recorrente são exercidos via terceirização através das empresas em comento; 5) o controle de pontos de todos os funcionários das empresas contratadas é feito através de aparelho de propriedade da Recorrente, entre outros pontos descritos no Relatório Fiscal, devidamente comprovados através documentos colhidos na fiscalização.
VALORES PAGOS A TÍTULO DE TERÇO DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES. NÃO INCIDÊNCIA. O valor pago a título de terço de férias não retribui o trabalho prestado. Trata-se de obrigação legal de pagar, imposta ao empregador, nos termos do art. 7°, XVII, da Constituição Federal. Portanto, não deve compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias.
VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS. NÃO INCIDÊNCIA. Não há incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado, em razão da ausência de contraprestação de trabalho. Precedentes do STJ: REsp 748193/SC e REsp 886954/RS.
VALORES PAGOS A TÍTULO DE VERBAS RESCISÓRIAS. As verbas rescisórias especiais são aquelas recebidas a título de férias em pecúnia, 13° salário, licença-prêmio não gozada, conversão de terço de férias, ausência permitida ao trabalho, extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada e aviso prévio indenizado. São verbas pagas quando do término da relação de trabalho, em que se constata a pendência de direitos trabalhistas a cargo do empregador. São direitos que, ao tempo em que deveriam ser atendidos não o foram e, diante da impossibilidade de concedê-los no momento da rescisão contratual, fica o empregador obrigado a conceber tais direitos mediante indenização ao empregado. Independentemente da natureza da verba a ser convertida em rescisória - seja ela 13° salário, férias, licença prêmio ou aviso prévio indenizado -, no momento em que se constata seu descumprimento por parte do empregador e fica este obrigado à conversão em pecúnia, os valores passam a ter caráter indubitavelmente indenizatório e, portanto, não passível de inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias.
VALORES PAGOS A TÍTULO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. O aviso prévio é direito constitucionalmente garantido ao trabalhador no art. 7º, XXI, CF, que determina que em casos de demissão sem justa causa, o trabalhador seja informado do rompimento de seu contrato de trabalho com um mês de antecedência, o que lhe garante prazo para a procura de novo emprego. Muito comum, no entanto, que empregadores, ao invés de cumprirem o prazo do aviso prévio, comuniquem o empregado do rompimento do contrato de trabalho, ficando obrigado a indenizá-lo por não mantê-lo em seu cargo por mais trinta dias. É o aviso prévio indenizado. Os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento de que, por se tratar de verba genuinamente indenizatória e, ainda, por não se destinar a retribuição de trabalho, não há que se incluir o aviso prévio indenizado na base de cálculo das contribuições previdenciárias.
VALORES PAGOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. HORAS TRABALHADAS. CAMPO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
Há incidência de contribuição social previdenciária, dada a natureza remuneratória da verba paga a título de horas extras pelo empregador em razão de trabalho realizado no horário destinado ao descanso do empregado.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2402-003.595
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer em parte do recurso para, na parte conhecida, dar provimento parcial para que sejam excluídas do lançamento as parcelas terço constitucional de férias, auxílio-doença, auxílio-acidente e aviso prévio indenizado. Vencidos o Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues que votou pela não incidência também sobre o adicional de horas-extras e o relator que votou pelo provimento ao recurso. Apresentará voto vencedor o Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo.
Júlio César Vieira Gomes - Presidente
Thiago Taborda Simões - Relator
Ronaldo de Lima Macedo Redator Designado
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Júlio César Vieira Gomes (presidente), Thiago Taborda Simões, Ana Maria Bandeira, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Ronaldo de Lima Macedo e Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: THIAGO TABORDA SIMOES
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CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. SIMULAÇÃO. Recorrente TRANSAL TRANSPORTADORA SALVAN LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2009 AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SIMULAÇÃO VERIFICADA ENTRE O CONTRIBUINTE E AS SUPOSTAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS SIMULADA. Apesar de se tratarem de empresas constituídas individualmente, com registros contábeis independentes da Recorrente e supostos bens próprios, a relação entre as empresas resta demonstrada quando se verifica: 1) que as empresas contratadas prestam serviços exclusivamente à Recorrente; 2) que as empresas possuem o mesmo endereço; 3) Uma das empresas contratadas representa a Recorrente em outro estado, uma vez que esta última não pode operar na região por existir outra empresa com nome parecido; 4) Todos os cargos de administração, Recursos Humanos e diretoria da Recorrente são exercidos via terceirização através das empresas em comento; 5) o controle de pontos de todos os funcionários das empresas contratadas é feito através de aparelho de propriedade da Recorrente, entre outros pontos descritos no Relatório Fiscal, devidamente comprovados através documentos colhidos na fiscalização. VALORES PAGOS A TÍTULO DE TERÇO DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES. NÃO INCIDÊNCIA. O valor pago a título de terço de férias não retribui o trabalho prestado. Tratase de obrigação legal de pagar, imposta ao empregador, nos termos do art. 7°, XVII, da Constituição Federal. Portanto, não deve compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias. VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIODOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS. NÃO INCIDÊNCIA. Não há incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado, em razão da ausência de contraprestação de trabalho. Precedentes do STJ: REsp 748193/SC e REsp 886954/RS. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 96 3. 00 08 11 /2 01 0- 54 Fl. 179DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 VALORES PAGOS A TÍTULO DE VERBAS RESCISÓRIAS. As verbas rescisórias especiais são aquelas recebidas a título de férias em pecúnia, 13° salário, licençaprêmio não gozada, conversão de terço de férias, ausência permitida ao trabalho, extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada e aviso prévio indenizado. São verbas pagas quando do término da relação de trabalho, em que se constata a pendência de direitos trabalhistas a cargo do empregador. São direitos que, ao tempo em que deveriam ser atendidos não o foram e, diante da impossibilidade de concedêlos no momento da rescisão contratual, fica o empregador obrigado a conceber tais direitos mediante indenização ao empregado. Independentemente da natureza da verba a ser convertida em rescisória seja ela 13° salário, férias, licença prêmio ou aviso prévio indenizado , no momento em que se constata seu descumprimento por parte do empregador e fica este obrigado à conversão em pecúnia, os valores passam a ter caráter indubitavelmente indenizatório e, portanto, não passível de inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias. VALORES PAGOS A TÍTULO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. O aviso prévio é direito constitucionalmente garantido ao trabalhador no art. 7º, XXI, CF, que determina que em casos de demissão sem justa causa, o trabalhador seja informado do rompimento de seu contrato de trabalho com um mês de antecedência, o que lhe garante prazo para a procura de novo emprego. Muito comum, no entanto, que empregadores, ao invés de cumprirem o prazo do aviso prévio, comuniquem o empregado do rompimento do contrato de trabalho, ficando obrigado a indenizálo por não mantêlo em seu cargo por mais trinta dias. É o aviso prévio indenizado. Os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento de que, por se tratar de verba genuinamente indenizatória e, ainda, por não se destinar a retribuição de trabalho, não há que se incluir o aviso prévio indenizado na base de cálculo das contribuições previdenciárias. VALORES PAGOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. HORAS TRABALHADAS. CAMPO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Há incidência de contribuição social previdenciária, dada a natureza remuneratória da verba paga a título de horas extras pelo empregador em razão de trabalho realizado no horário destinado ao descanso do empregado. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 180DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000811/201054 Acórdão n.º 2402003.595 S2C4T2 Fl. 176 3 ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer em parte do recurso para, na parte conhecida, dar provimento parcial para que sejam excluídas do lançamento as parcelas terço constitucional de férias, auxíliodoença, auxílioacidente e aviso prévio indenizado. Vencidos o Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues que votou pela não incidência também sobre o adicional de horasextras e o relator que votou pelo provimento ao recurso. Apresentará voto vencedor o Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo. Júlio César Vieira Gomes Presidente Thiago Taborda Simões Relator Ronaldo de Lima Macedo – Redator Designado Participaram do presente julgamento os conselheiros: Júlio César Vieira Gomes (presidente), Thiago Taborda Simões, Ana Maria Bandeira, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Ronaldo de Lima Macedo e Lourenço Ferreira do Prado. Fl. 181DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 Relatório Tratase de auto de infração de obrigação principal lavrado sob DEBCAD n° 37.279.7911, relativo ao período de 01/01/2006 a 31/12/2009, contendo cobrança de contribuições previdenciárias destinadas ao custeio das outras entidades e fundos (SALÁRIO EDUCAÇÃO, INCRA, SEST/SENAT, SEBRAE). De acordo com o relatório fiscal de fls. 63/71, foi realizada auditoria conjunta das empresas TRANSAL TRANSPORTADORA SALVAN LTDA, IRMÃOS SALVAN TRANSPORTES LTDAEPP e TS TRANSPORTES DE CARGAS LTDA. A autoridade fiscal, ao analisar o contexto fático entre as empresas mencionadas, concluiu pela ocorrência de simulação ocorrida nas relações jurídicas realizada entre tais, com vistas a se elidir das contribuições destinadas à Seguridade Social, já que as pessoas jurídicas IRMÃOS SALVAN TRANSPORTES LTDAEPP e TS TRANSPORTES DE CARHAS LTDA usufruem do regime especial do SIMPLES NACIONAL. Os levantamentos estão individualmente discriminados às fls. 24/52, no discriminativo de débito – DD que compõe a autuação. Ainda no relatório fiscal, a autoridade menciona que a autuação decorreu da relação de emprego observada entre os empregados das duas últimas empresas em relação à primeira, já que através dos documentos analisados se verificou a inexistência de patrimônio daquelas, bem como inexistência de endereço próprio ou contratação por outras empresas. Em suma, restou verificado, nos termos da fiscalização, que as empresas IRMÃOS SALVAN e TS TRANSPORTES utilizavam todos os equipamentos, instalações, estrutura física e recursos materiais da empresa TRANSAL que, nos termos dos contratos de prestação de serviços firmados com as empresas, ‘terceirizava’ inclusive os profissionais de atividades de administração, supervisão, chefia de serviço e Recursos Humanos. Não obstante, em consulta a ficha cadastral das empresas, todas as três utilizam mesmo nome fantasia “TRANSAL” e a mesma logomarca em seus caminhões “TS”. A conclusão da fiscalização foi no sentido de haver simulação entre as empresas, entendendo a autoridade ser necessária a autuação da Recorrente pelo não recolhimento de contribuições previdenciária de todos os funcionários ligados às outras empresas. Em relação à multa, a autoridade explica que foi feito quadro comparativo para verificar a menos gravosa ao contribuinte. Face a autuação, a Recorrente interpôs impugnação (fls. 72/104), a qual foi julgada improcedente pela DRJ, nos termos do acórdão de fls. 120/131. Intimada do resultado do julgamento (fls. 133/134), a Recorrente interpôs recurso voluntário de fls. 135/170, alegando, em síntese: i) Preliminarmente, que os créditos discutidos já foram constituídos via GFIP pelas empresas IRMÃOS SALVAN e TS TRANSPORTES, devendo ser estes valores recolhidos no SIMPLES abatidos do cálculo do crédito tributário em discussão; Fl. 182DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000811/201054 Acórdão n.º 2402003.595 S2C4T2 Fl. 177 5 ii) Que a base de cálculo utilizada para a tributação pelo SIMPLES era a mesma da autuação, uma vez que não foram reconhecidos novos empregados, mas apenas aqueles que já estavam registrados nas empresas; iii) A apuração da base de cálculo da contribuição previdenciária foi feita sem se considerar o valor percebido por cada empregado. O auditor utilizou para cálculo apenas o valor total da contribuição mensal informada pelas empresas, acarretando em nulidade do AI; iv) No mérito, que a desconsideração da personalidade jurídica é indevida, uma vez que as empresas contratadas possuíam, até determinado período, estabelecimento próprio, contabilidade e negócios independentes da Recorrente e bens próprios; v) Não se pode admitir a permanência de multa vez que a autoridade deveria considerar os registros e lançamentos contábeis realizados pelas empresas, bem como abrir prazo legal para que a Recorrente se adequasse a sua nova realidade diante da desconsideração de personalidade jurídica das outras empresas; vi) A autoridade considerou a contabilidade das empresas tão somente para utilizar os valores como base de cálculo, mas não o fez par considerar o cumprimento de obrigação acessória; vii) Deveria ser concedido prazo para retificação da contabilidade da empresa Recorrente; viii) Indevida a inclusão de verbas indenizatórias na base de cálculo das contribuições previdenciárias, nos termos da Lei n° 8.212/91, que determina a incidência de contribuições previdenciárias apenas sobre os valores destinados a retribuir trabalho, portanto, de natureza salarial; ix) Sobre o terço de férias e quinze dias que antecedem o auxílioacidente, não pode haver incidência de contribuições por se tratarem de verbas de natureza indenizatória, conforme entendimento do STJ; x) Quanto ao quinze dias que antecedem o auxíliodoença previdenciário ou acidentário, a não incidência se impõe por não haver contraprestação de atividade laboral já que o funcionário encontrase afastado por doença; xi) Sobre as verbas rescisórias especiais recebidas pelo trabalhador a título de indenização por férias em pecúnia, 13° salário, licençaprêmio não gozada, conversão de 1/3 de férias, ausência permitida ao trabalho, extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada e aviso prévio indenizado, não pode haver incidência por não configurar acréscimo patrimonial de qualquer natureza ou renda; xii) No caso do aviso prévio indenizado, não há caráter remuneratório na verba, mas sim indenizatório, vez que paga em razão do não cumprimento do aviso prévio pelo empregado, que terá seu contrato de trabalho rescindido imediatamente; Fl. 183DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 xiii) Sobre as horas extras, não deve haver incidência de contribuições sobre os valores que se referem à hora suplementar, de até 20%, por se tratar de indenização paga ao trabalhador que ultrapassa a jornada diária; xiv) No que tange à multa, a imposição de penalidade de 75% é imprópria, pois configura violação ao princípio do não confisco. Ao final, a Recorrente requer: i) O cancelamento dos autos de infração ou a compensação de ofício em razão do pagamento das contribuições pelas empresas aderidas ao SIMPLES; ii) O afastamento das exigências de multa, tendo em vista a possibilidade de consideração dos registros contábeis das empresas cujas personalidades jurídicas tenham sido desconsideradas; iii) O afastamento da base de cálculo das contribuições das verbas de natureza indenizatória. Os autos foram remetidos ao CARF para julgamento do Recurso Voluntário. É o relatório. Fl. 184DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000811/201054 Acórdão n.º 2402003.595 S2C4T2 Fl. 178 7 Voto Vencido Conselheiro Thiago Taborda Simões Relator Inicialmente, o recurso voluntário atende a todos os requisitos de admissibilidade, dentre eles o da tempestividade, razão pela qual dele conheço. Em Preliminar Alega a Recorrente, em preliminar, que os créditos discutidos já foram constituídos via GFIP pelas empresas IRMÃOS SALVAN e TS TRANSPORTES, devendo ser estes valores recolhidos no SIMPLES abatidos do cálculo do crédito tributário em discussão; Descabida a alegação. A presente autuação se refere a contribuições destinadas à outras entidades e fundos, nos termos do art. 33 da Lei n° 8.212/91. Os recolhimentos realizados pelas empresas IRMÃOS SALVAN e TS TRANSPORTES, por sua vez, destinavamse exclusivamente ao pagamento de contribuições descontadas dos segurados empregados – crédito a ser analisado no COMPROT 13963.000810/201018. Sendo assim, necessária a negativa ao pedido de compensação, haja vista que as empresas optantes pelo SIMPLES, em sua própria natureza, são dispensadas do recolhimento de contribuições a terceiros, conforme dispõe o art. 13, § 3°, da Lei Complementar n° 123/2006 e, por conseqüência, não há qualquer valor recolhido pelas empresas passível de compensação nesta autuação. No Mérito Da Simulação Verificada No mérito, a Recorrente alega ser indevida a desconsideração da personalidade jurídica das empresas contratadas sob a justificativa de que as mesmas possuíam registros contábeis, bens e estabelecimento próprio até determinado período. Não prosperam suas alegações. Conforme vasta documentação acostada aos autos de infração é possível verificar que a relação de subordinação entre as empresas é inquestionável. Apesar de se tratarem de empresas constituídas individualmente, com registros contábeis independentes da Recorrente e supostos bens próprios, a relação entre as empresas resta demonstrada quando se verifica: 1) que as empresas contratadas prestam serviços exclusivamente à Recorrente; 2) que as empresas possuem o mesmo endereço; 3) Uma Fl. 185DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 8 das empresas contratadas (IRMÃOS SALVAN) representa a Recorrente no Estado do Paraná, uma vez que esta última não pode operar na região por existir outra empresa com nome parecido; 4) Todos os cargos de administração, Recursos Humanos e diretoria da Recorrente são exercidos via terceirização através das empresas em comento; 5) o controle de pontos de todos os funcionários das empresas contratadas é feito através de aparelho de propriedade da Recorrente, entre outros pontos descritos no Relatório Fiscal de fls. 63/71, devidamente comprovados através documentos colhidos na fiscalização. Não obstante, vale esclarecer que a própria Recorrente, ao requerer a dedução dos valores pagos pelas empresas supostamente contratadas por ela a título de contribuições previdenciárias no SIMPLES NACIONAL assume a ocorrência de simulação e, por conseqüência, a sua responsabilização pelos débitos de INSS em aberto. Da Multa por Descumprimento de Obrigação Acessória Alega a Recorrente que a multa aplicada por ter deixado de entregar a documentação prevista em lei não deve prevalecer vez que deveriam ser considerados os registros e lançamentos contábeis efetuados pelas empresas contratadas. A penalidade por descumprimento de obrigação acessória não é matéria da presente autuação, não cabendo análise da questão nos presentes autos. Da Incidência de Contribuições Previdenciárias sobre Verbas de Caráter Indenizatório De acordo com o artigo 28 da Lei 8.212/91: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. O dispositivo indigitado prescreve a regramatriz de incidência da contribuição previdenciária patronal. A mensuração do quantum debeatur é determinada pela conjugação de prescrições lógica e cronologicamente concatenadas, que ao final revelam o arquétipo do aspecto quantitativo previsto na norma geral e abstrata instituidora do tributo: a) a primeira parte do dispositivo determina que a base de cálculo é o valor da remuneração auferida, compreendida como a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados. b) a segunda determina que apenas os valores destinados a retribuir o trabalho devem ser oferecidos à tributação. O primeiro comando tem espectro mais abrangente que o segundo. Em considerado isoladamente, interpretação que com frequência induz ao erro, representaria a Fl. 186DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000811/201054 Acórdão n.º 2402003.595 S2C4T2 Fl. 179 9 tributação de quaisquer remunerações pagas aos segurados a serviço do empregador. Entretanto, a segunda determinação promove um corte no alcance normativo, prescrevendo expressamente que apenas a remuneração destinada à retribuição da atividade laborativa integra a base de cálculo do tributo. A necessária relação de inerência entre a materialidade do tipo e a base de cálculo impõe a harmonização dos critérios a fim de garantir a integridade normativa. De acordo com as lições de Paulo de Barros Carvalho, a base de cálculo afirma, confirma ou infirma a hipótese tributária. Afirma quando elucida. Confirma quando reflete. E infirma quando diverge e sobre a mesma prevalece. “Temos para nós que a base de cálculo é a grandeza instituída na consequência da regramatriz tributária, e que se destina, primordialmente, a dimensionar a intensidade do comportamento inserto no núcleo do fato jurídico, para que, combinandose à alíquota, seja determinado o valor da prestação pecuniária. Paralelamente, tem a virtude de confirmar, infirmar ou afirmar o critério material expresso na composição do suposto normativo. A versatilidade categorial desse instrumento jurídico se apresenta em três funções distintas: a) medir as proporções reais do fato; b) compor a específica determinação da dívida; e c) confirmar, infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material da descrição contida no antecedente da norma. (...) A grandeza haverá de ser mensuradora adequada da materialidade do evento, constituindose, obrigatoriamente, de uma característica peculiar ao fato jurídico tributário. Eis a base de cálculo, na sua função comparativa, confirmando, infirmando ou afirmando o verdadeiro critério material da hipótese tributária. Confirmando, toda vez que houver perfeita sintonia entre o padrão de medida e o núcleo do fato dimensionado. Infirmando, quando for manifesta a incompatibilidade entre a grandeza eleita e o acontecimento que o legislador declara como a medula da previsão fática. Por fim, afirmando, na eventualidade de ser obscura a formulação legal, prevalecendo, então, como critério material da hipótese, a ação tipo que está sendo avaliada.”1 Tratase no caso em análise da base de cálculo em sua função infirmadora, na medida em que adiciona conteúdo de materialidade ao antecedente normativo, preenchendo o complemento do verbo previsto no descritor. 2 A hipotética dissonância interna não prejudica a apreensão do comando determinado, posição que sigo acompanhado de Alfredo Becker: “O critério de investigação da natureza jurídica do tributo, que se mostrará ser o único verdadeiramente objetivo e jurídico, 1 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 20ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 363/364 2 Considerando a análise da acepção lógica da estrutura vazia da materialidade [verbo + complemento]. Fl. 187DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 10 parte da base de cálculo para chegar ao conceito de tributo. Este só poderá ter uma única base de cálculo.” 3 Não se trata de hipótese de não incidência legalmente qualificada, operada em momento subsequente à determinação da base (isenção), mas da instituição originária dos contornos mensurativos do tipo. A restrição à tomada da remuneração na completude de sua acepção linguística realiza corte intraconceitual que cria a definição legal de quais dinheiros integram a base imponível. Essa base é necessariamente composta pela relação binária indigitada. Passo a analisar o conteúdo semântico dos termos empregados. O direito tributário é sobrelinguagem ou linguagem de sobrenível4, buscando o conteúdo de seus termos em outros tipos de linguagens, positivadas ou não. Essa proposição foi normativamente introduzida pelo art. 123 do Código Tributário Nacional: Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. O conceito de remuneração é buscado da legislação trabalhista. Conforme art. 457 da CLT: Art. 457 Compreendemse na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Grifo nosso) Assim, ainda que a referência à necessidade de contraprestação não fosse veiculada pelo art. 28 da lei 8.212/91, sua observância é imperativa também por força do conceito trabalhista de remuneração. A dupla prescrição pode derivar de falha técnica legislativa. Prefiro entendêla como reforço a uma forte vontade do legislativo no sentido da realização do Valor vetorizado na norma, qual seja, o primado do trabalho. Reduzindo a proposição prescritiva à sua estrutura mínima de conteúdo semântico, é forçoso entender que: Dessa forma, independente do que se entenda por salário, o mesmo só integrará o conceito de remuneração se e somente se for pago em contraprestação pelo trabalho. A única exceção a essa regra são as gorjetas recebidas. 5 3 Teoria Geral do Direito Tributário, São Paulo, Saraiva, p. 339. 4 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 3ª Edição. São Paulo: Noeses, 2009. p. 190/192. Fl. 188DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000811/201054 Acórdão n.º 2402003.595 S2C4T2 Fl. 180 11 Tornase seguro afirmar que remuneração é qualquer valor pago ao segurado, desde que em contraprestação pelo trabalho. Resta determinar o conceito de contraprestação pelo trabalho. A contraprestação deriva da relação direta entre a paga e o exercício efetivo da atividade laborativa. Não ocorre de maneira genérica, mediata, mas específica e imediata. A presença do elemento trabalho é condição necessária para o nascimento da obrigação tributária. Todo exercício de competência tributária por via da criação de norma geral e abstrata tem um sentido positivo e um negativo6. O sentido positivo concede ao Sujeito Ativo da Relação Jurídica Tributária um poderdever de exigir o tributo exatamente pelos contornos normativamente traçados (princípio da tipicidade cerrada). Já o sentido negativo proíbe a invasão do patrimônio do contribuinte fora desses contornos, sob pena de ofensa à legalidade, representando de outra mão um direito do contribuinte. Acerca da legalidade e de da estrita legalidade, ensina Roque Antonio Carrazza: “O tipo tributário (descrição material da exação) há de ser um conceito fechado, seguro, exato, rígido, preciso e reforçador da segurança jurídica. A lei deve, portanto, estruturálo em numerus clausus; ou, se preferirmos, há de ser uma lei qualificadora ou Lex stricta. Em síntese, tudo o que é importante em matéria tributária deve passar necessariamente pela lei da pessoa política competente. (...) Como se viu, todos os elementos essenciais do tributo devem ser erigidos abastratamente pela lei, para que se considerem cumpridas as exigências do princípio da legalidade. Convém lembrar que são “elementos essenciais” do tributo os que, de algum modo, influem no na e no quantum da obrigação tributária. (...) Deve, pois, a base de cálculo harmonizarse com a hiótese de incidência do tributo. É que, como é sabido e consabido, o que distingue um tributo do outro é seu binômio hipótese de incidência/base de cálculo. (...) a manipulação da base de cálculo pelo Fisco, acaba fatalmente alterando sua regramatriz constitucional, deixando o contribuinte sob o guante da insegurança.” 7 Isso significa que o contribuinte tem o direito de não ser tributado sobre a remuneração que não depende do exercício do trabalho para sua fruição (inexistência de 5 Considerando as grandezas proporcionais envolvidas na relação jurídica tributária de custeio da Seguridade Social, desconsideramos a gorjeta com vistas a fundamentar um arquétipo normativo que permita a análise do caso concreto. 6 Derivação das lições de Amílcar de Araújo Falcão. Direito Tributário Brasileiro. 7 Curso de Direito Constitucional Tributário. Saraiva. 2006. p. 249252. Fl. 189DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 12 contraprestação). Hipótese contrária significa o alargamento da base de cálculo legal para alcançar valores fora da materialidade normativa. Nesse conceito incluemse as verbas de caráter indenizatório, argumento frequentemente empregado sobretudo na jurisprudência para qualificar a incidência tributária das contribuições sociais. O caráter, indenizatório, entretanto, não é o qualificativo primário da exclusão da incidência, nem constitui isenção. O caráter de não contraprestação da verba é que determina a não incidência, do qual a natureza indenizatória é subgrupo. A lógica de classes permite dizer que a inexistência de contraprestação é gênero do qual a verba indenizatória é espécie. Dessa forma, todas as verbas indenizatórias demandam a inexistência de contraprestação pelo trabalho, mas nem todas as verbas pagas sem contraprestação pelo trabalho são indenizatórias. E todas as duas categorias situamse no campo da não incidência. É o caso, por exemplo, dos valores pagos por mera liberalidade do empregador (abonos desvinculados de salário), que nada indenizam, mas não derivam do exercício do trabalho. Remuneração para o trabalho e pelo trabalho Um dos mecanismos para segregação das verbas que pertencem à base de cálculo das contribuições sociais reside na diferenciação entre os conceitos de remuneração pelo trabalho para o trabalho, que, embora próximos, não se confundem. Enquanto que o primeiro é o objetivo almejado pelo prestador de serviços na relação de emprego, o segundo consubstancia os meios e instrumentos necessários à realização do objeto principal. A origem da palavra salário remonta ao latim salarium, derivado de salis – sal, pela freqüência com que os legionários o recebiam como soldo. Essa paga, entretanto, não se confunde com salário in natura, pois era usado como moeda na Roma antiga. O sal era remuneração por contraprestação pelo trabalho. Já os elmos, gládios, armaduras e sandálias representavam remuneração para o desempenho da função. Hoje, os valores despendidos com vestimentas de uso obrigatório, transporte, alimentação, etc, não são o objeto nuclear do contrato do contrato de trabalho, nem o retribuem. São acessórios em relação ao objeto principal, razão esta pela qual o negócio jurídico foi firmado. O conceito de remuneração alberga os valores pagos pelo empregador como contraprestação pelo trabalho realizado. O exercício do trabalho, entretanto, é fato central em torno do qual orbitam outras relações apêndices, necessárias à manutenção das estruturas sociais que sustentam o sistema escolhido pela sociedade de contexto como o mais adequado à persecução de seus fins. O contínuo processo de racionalização e burocratização das estruturas produtivas tem como resultado, por exemplo, a normatização protecionista do empregado no que tange às condições ambientais do trabalho, à privatização de parcela da proteção social assistencialista (cujo ônus entregase aos empregadores) e a necessidade de investimentos no bemestar social genérico dos empregados, do que são reflexos as obrigações pactuadas nos instrumentos coletivos de trabalho. Fl. 190DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000811/201054 Acórdão n.º 2402003.595 S2C4T2 Fl. 181 13 Nesse contexto, o custeio do transporte do empregado entre sua residência e o local de trabalho, o fornecimento de uniformes, equipamentos de proteção, as diárias de viagens, os reembolsos de despesas, entre outros, são investimentos necessários por força de lei ou instrumentos particulares. Esses investimentos têm como objetivo a proteção do empregado. Entretanto, tais dispêndios não se enquadram no conceito de remuneração tal como o prescrito pela norma instituidora da contribuição patronal. Assim porque tais valores não consubstanciam contraprestação pelo trabalho realizado, mas fornecem as condições necessárias ao desempenho da função. Nesse contexto a remuneração é chamada para o trabalho. Com efeito, o acréscimo patrimonial auferido pelo empregado cedente de serviços em prol do empregador deve ser líquido dos ônus necessários à sua prestação em decorrência da normatização a que se sujeitam as partes. Por contrário, seu ganho seria dilapidado pelas despesas inerentes à persecução do objeto da relação jurídica por condições metacontratuais, quais sejam, as obrigações de proteção. Assim, a remuneração para o trabalho é ônus a ser suportado para auferimento da remuneração pelo trabalho, este o efetivo direito do empregado por decorrência do contrato laboral. Tributar a remuneração para o trabalho implica no desvio da intentio legis, afetando parcelas supostamente remuneratórias que não guardam relação de identidade com o conteúdo material da hipótese normativa. Extrapolao. Ultrapassa os contornos do campo de incidência para afetar eventos que não refletem o descritor normativo, fazendo tabula rasa do princípio da legalidade. De acordo com o magistério de Maurício Godinho Delgado8: “Não consistirá salárioutilidade o bem ou serviço fornecido pelo empregador ao empregado como meio de tornar viável a própria prestação de serviços. (...). Também não consistirá salárioutilidade o bem ou serviço fornecido como meio de aperfeiçoar a prestação de serviços. (...)” A questão é matéria da Súmula 367 do Tribunal Superior do Trabalho: UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SBDI1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (exOjs da SBDI1 nºs 131 inserida em 8 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8ª Edição. São Paulo: LTR, 2009, p. 671. Fl. 191DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 14 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 e 246 inserida em 20.06.2001) II O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. (exOJ nº 24 da SBDI1 inserida em 29.03.1996) (TST. Súmula 367) Enfim, sempre que a atividade desempenhada tiver natureza instrumental, servindo de meio para a efetiva prestação de serviços (objeto principal do contrato de trabalho), os valores recebidos não refletirão o conceito de remuneração legalmente qualificada para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias. Isenção Isenção é hipótese de não incidência legalmente qualificada. A norma isentiva atinge a regramatriz de incidência, prejudicando sua integridade sistêmica e negando lhe o vigor. A norma tributária portanto, nem chega a incidir, pois carente da completude imposta pela tipicidade cerrada. De acordo com Paulo de Barros Carvalho, “a regra de isenção investe contra um ou mais dos critérios da normapadrão de incidência multilandoos, parcialmente” 9. Acompanha esta posição Roque Antonio Carrazza: “Isenção é uma limitação legal do âmbito de validade da norma jurídica tributária, que impede que o tributo nasça ou faz com que surja de modo mitigado (isenção parcial). Ou, se preferirmos, é a nova configuração que a lei dá à norma jurídica tributária, que passa a ter seu âmbito de abrangência restringido, impedindo, assim, que o tributo nasça in concreto.” 10 Isenção, portanto, é norma de estrutura que impede o nascimento da obrigação tributária na hipótese vinculada. Verificando o espectro da norma de isenção, positivado na Lei 8.212/1991: “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) § 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.” “Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) § 9° Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: e) as importâncias: 9 Curso de Direito Tributário, p. 33. 10 Curso de DT. P. 829. Fl. 192DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000811/201054 Acórdão n.º 2402003.595 S2C4T2 Fl. 182 15 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário.” A interpretação sistêmica dos dispositivos transcritos identifica norma que afeta o critério quantitativo da regramatriz de incidência da contribuição previdenciária patronal, para excluir da base de cálculo: a) os ganhos eventuais; e b) os abonos expressamente desvinculados de salário. A obliteração da incidência sobre os ganhos eventuais é isenção parcial na acepção técnica do termo. Sua dinâmica impede a incidência tributária sobre os valores pagos aos empregados e trabalhadores avulsos sem habitualidade, termo este também não definido pelo direito11. Disso derivase que as verbas pagas de maneira eventual devem ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. Já a isenção dos abonos desvinculados de salário é norma vazia, pois pretende afetar hipótese de não incidência. Tais verbas, justamente por serem desvinculadas do salário, carecem do elemento contraprestação, resultando no nãoser jurídico tributário12. Novamente, revelase a preocupação do legislador ao reiterar a pretensão de salvaguardar esta materialidade da incidência tributária. Em homenagem à boa hermenêutica, frisase que a norma de isenção é a constante no Art. 22, § 2º. A referência ao Art. 28, “e”, “7”, não demanda uma conjugação de normas, mas de norma com suporte físico (texto positivo). A primeira “toma de empréstimo” o conteúdo meramente linguístico da segunda para completarlhe o sentido, da mesma maneira como se transcrevesse no § 2º os grafemas contidos no item “7”. Essa observação é necessária para corroborar outra proposição: a de que a base de cálculo da contribuição patronal não se identifica com o salário de contribuição (base de cálculo das contribuições dos empregados e trabalhadores avulsos). O comando prescrito pela norma que positiva a instituição do tributo esgota se em si mesmo. Com isso queremos dizer que a norma geral e abstrata de tributação, bem como os contornos do seu conteúdo pecuniário potencial, estão encerrados na previsão hipotética legal, e podem ser conhecidos pela análise do binômio materialidade/base de cálculo. Incide novamente o princípio tributário da tipicidade cerrada ou numerus clausus, de acordo com o qual todos os elementos (critérios) determinantes da incidência devem constar pormenorizados no corpo do diploma normativo introdutor. 11 A identificação do conteúdo semântico dos grafemas “ganhos eventuais” demanda verticalização da matéria, o que abstenhome de realizar à vista na inaplicação ao caso concreto. 12 A nãoincidência é simplesmente a explicação de uma situação que ontologicamente nunca esteve dentro da hipótese de incidência possível do tributo. Deveras, não há incidência quando ocorre um fato tributariamente irrelevante, isto é, que não se ajusta (subsume) a nenhuma hipótese de incidência tributária. (...) Fica claro, desse modo, que, enquanto a isenção depende de lei (lato sensu) para validamente surgir, a não incidência decorre da própria natureza das coisas, podendo – e devendo – ser deduzida por mero labor exegético. Ou, se preferirmos, enquanto a isenção deriva da lei, a nãoincidência deriva da falta de lei (em alguns casos) ou da impossibilidade jurídica de tributarse certos fatos, em face de a regramatriz constitucional do tributo a eles não se ajustar. Fl. 193DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 16 Esses critérios determinam a condição necessária e suficiente para instaurar o liame jurídico obrigacional entre Sujeito Ativo (União) e Sujeito Passivo (contribuinte), cujo objeto é a obrigação tributária, devendo ser mensurado de acordo com a relação de refiribilidade materialidade/base de cálculo. Essa mensuração, portanto, esgotase no veículo introdutor (Art. 22), sendo descabido colher de suporte alheio (Art. 28) elementos supostamente capazes de mensurar o conteúdo financeiro do tipo. Assim sendo, concluo que: Base de cálculo da contribuição social previdenciária Patronal Segurados e trabalhadores avulsos Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; Da aparente identidade entre os conceitos decorre a imprecisão técnica de considerar os itens “a” a “x” do § 9º do Art. 28 como as únicas hipóteses de exclusão de valores da base de cálculo: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o saláriomaternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o Fl. 194DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000811/201054 Acórdão n.º 2402003.595 S2C4T2 Fl. 183 17 art. 137 da Consolidação das Leis do TrabalhoCLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97 1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de ServiçoFGTS; 3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. recebidas a título de incentivo à demissão; 6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 8. recebidas a título de licençaprêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). f) a parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal; i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; l) o abono do Programa de Integração SocialPIS e do Programa de Assistência ao Servidor PúblicoPASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Fl. 195DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 18 m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxíliodoença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011) 1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011) 2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo Fl. 196DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000811/201054 Acórdão n.º 2402003.595 S2C4T2 Fl. 184 19 mensal do saláriodecontribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011) u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) A lógica proposicional determina, pelo princípio da identidade, que “uma cosa es uma cosa, y outra cosa es outra cosa” 13. A proposição é terminativa, ou seja, dizer que uma coisa é uma coisa não implica dizer que outra coisa também é, ou não é. Com isso, concluo que a lista prevista nos itens “a” a “x” do artigo 28 não é taxativa da não incidência, qualificada ou não. Os valores pagos sem contraprestação também delimitam os contornos do aspecto quantitativo da norma. Resumo no seguinte quadro sinótico: Isto posto, temos a regramatriz de incidência da contribuição social previdenciária patronal: Critério Material 13 ECHAVE, Delia Teresa; URQUIJO, María Eugenia; GUIBOURG, Ricardo A.. Lógica, proposición y norma. Editora Astrea: Buenos Aires, 2008. p. 83. Fl. 197DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 20 Pagar remuneração (salário em contraprestação pelo trabalho) e gorjetas, com habitualidade Critério Espacial Antecedente Território Nacional Critério Temporal Momento do pagamento Sujeito Ativo União Critério Pessoal Sujeito Passivo Empregador, empresa ou entidade equiparada Consequente Base de Cálculo Remuneração habitual e gorjetas Critério Quantitativo Alíquota 20% Colocadas essas premissas, passo à análise do caso concreto. A matéria objeto de apreciação resumese à tributação dos valores pagos a título das rubricas “terço de férias”, “afastamento nos primeiros quinze dias a título de auxílio acidente e doença”, “verbas rescisórias”, “aviso prévio indenizado” e “horas extras”. Do Terço de Férias O surgimento de referido acréscimo foi inaugurado com a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º inciso XVII: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVII gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; Certo é que o constituinte conferiu aos trabalhadores além do descanso, compulsoriamente “pago”, um valor “extra” para melhor fruição do período de descanso, sendo certo que este acréscimo não é pago em virtude da contraprestação pelo trabalho. A meu entender, isso não significa, ao contrário do que tem decidido o STF, que referida paga revestese de caráter indenizatório. Esta qualidade decorre sempre da supressão de um direito, hipótese que não se enquadra no caso. De fato, não existe nada a indenizar, mas simplesmente uma obrigação legal de pagar. Na esteira do entendimento demonstrado, penso que se trata de hipótese de não incidência simples. Assim, sigo acompanhando a Corte Constitucional pelas conclusões: Fl. 198DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000811/201054 Acórdão n.º 2402003.595 S2C4T2 Fl. 185 21 “CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL. FÉRIAS. O STJ entendia que o acréscimo de 1/3 sobre as férias integraria a remuneração do servidor público e, conseqüentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária (art. 4º da Lei n. 10.887/2004), pois se trataria, ao cabo, de vantagem retributiva da prestação do trabalho. Contudo, esse entendimento mostrouse contrário a vários arestos do STF, que concluíam não incidir a referida contribuição sobre aquele adicional, visto que deteria natureza compensatória, indenizatória, por não se incorporar ao salário do servidor para aposentadoria (art. 201, § 11, da CF/1988). Assim, embora esses julgados não sejam do Pleno do STF, a Seção reviu sua posição, para entender também que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Anotese, por último, que esse entendimento da Seção foi firmado em incidente de uniformização jurisprudencial que manteve o acórdão impugnado da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais acorde com a jurisprudência do STF. Precedentes citados do STF: AI 712.880MG, DJe 11/9/2009; AI 710.361 MG, DJe 8/5/2009; AgRg no AI 727.958MG, DJe 27/2/2009; AgRg no RE 589.441MG, DJe 6/2/2009; RE 545.317DF, DJe 14/3/2008, e AI 603.537DF, DJ 30/3/2007”. (STF, Pet 7.296PE, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 28/10/2009) Do AuxílioDoença (Afastados) A Constituição de 1988 adotou o princípio da dignidade da pessoa humana como valor a ser perseguido pelo Estado e pela sociedade. Tratase de positivação do modelo do Estado Social, pressupondo a cobertura dos riscos sociais decorrentes do convívio. O princípio da universalidade do atendimento alberga a proteção à maternidade, ao desemprego, à velhice, à reclusão, entre outros. Essa cobertura é operacionalizada pela prestação de serviços e pela concessão dos benefícios pelo SSS, diretamente pelo Estado, e também por transferência aos particulares, obrigados a colaborar em função da primazia do interesse coletivo. Os chamados “auxílio doença” e o “auxílio–acidente” são exemplos de benefícios sociais cujo encargo foi transferido ao empregador em função dessa sistemática. Caracterizados como benefícios, subsumemse à hipótese da norma de isenção prescrita pelo art. 22 da Lei 8.212/91: “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a Fl. 199DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 22 sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (...) § 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28. (...)” “Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o saláriomaternidade;” A norma de isenção indigitada fulmina a materialidade da hipótese, impedindo o nascimento da obrigação tributária. Os valores pagos a título de auxíliodoença e auxílio acidente são isentos de contribuições previdenciárias. Não obstante, por outra e óbvia razão, a tributação previdenciária não alcança as referidas pagas: a relação carece do indispensável elemento contraprestação. Os valores pagos a título de auxíliodoença não retribuem o trabalho, pois trabalho não há. Tratase de período em que o empregado está se recuperando da enfermidade ou do dano físico causado pelo acidente, e recebendo por isso. A hipótese desnatura a relação sinalagmática do contrato de trabalho, o transformado temporariamente em relação de obrigação unilateral, vez que há pagamento de salário independente de retribuição laboral. Esse encargo unilateral do empregador não subsiste por benesse, mas por obrigação legal, como é natural que seja. No mercado, impera a lei do “there’s no free lunch”. A obrigação de pagar salário sem contraprestação não deriva do contrato laboral particular. Carente de contraprestação, o pagamento é um nãoser jurídico para fins de incidência de contribuição previdenciária. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica: “RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIODOENÇA. CONTRIBUIÇÃO. INDENIZAÇÃO. NÃO INCIDE. O empregado afastado do trabalho por motivo de doença não presta serviços e, por isso, não recebe salário, mas apenas uma verba de caráter indenizatório durante os primeiros quinze dias de afastamento. Por conseguinte, resta afastada a incidência da Fl. 200DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000811/201054 Acórdão n.º 2402003.595 S2C4T2 Fl. 186 23 contribuição previdenciária, que tem por base de cálculo a remuneração percebida habitualmente. Recurso provido.” (STJ, REsp 748193 / SC, Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 17.10.2005 p. 347) “PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃOOCORRÊNCIA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIODOENÇA. NÃOINCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO MATERNIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. Esta Corte já consolidou o entendimento de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros quinze dias do auxíliodoença, à consideração de que tal verba, por não se tratar de contraprestação do trabalho, não tem natureza salarial. 3. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o saláriomaternidade tem natureza remuneratória, e não indenizatória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 4. Recurso especial parcialmente provido.” (STJ, REsp 886954 / RS, Ministra Denise Arruda, DJ 29.06.2007 p. 513) Verbas Rescisórias As verbas rescisórias especiais recebidas a título de férias em pecúnia, 13° salário, licençaprêmio não gozada, conversão de terço de férias, ausência permitida ao trabalho, extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada e aviso prévio indenizado, merecem especial atenção. São verbas pagas quando do término da relação de trabalho, em que se constata a pendência de direitos trabalhistas a cargo do empregador. São direitos que, ao tempo em que deveriam ser atendidos não o foram e, diante da impossibilidade de concedêlos no Fl. 201DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 24 momento da rescisão contratual, fica o empregador obrigado a conceber tais direitos mediante indenização ao empregado. Vale dizer que, a nosso ver, independentemente da natureza da verba a ser convertida em rescisória – seja ela 13° salário, férias, licença prêmio ou aviso prévio indenizado , no momento em que se constata seu descumprimento por parte do empregador e fica este obrigado à conversão em pecúnia, os valores passam a ter caráter indubitavelmente indenizatório e, portanto, não passível de inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Neste sentido já decidiu o CARF em relação à incidência de IRPF: “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF Exercício: 2000 VERBAS RECEBIDAS A TÍTULO DE FÉRIAS PROPORCIONAIS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. INDENIZAÇÃO. No tocante ás férias não gozadas e respectivo terço constitucional, recebidas na rescisão contratual, há de se reproduzir o decidido no REsp 1111223/SP, recurso representativo de controvérsia, submetido ao procedimento do art. 543C do CPC, nos termos em que dispõe o art. 62A do anexo II do RICARF. Os valores recebidos a título de férias proporcionais e respectivo terço constitucional são indenizações isentas do pagamento do Imposto de Renda. VERBAS RECEBIDAS A TÍTULO DE LICENÇA PRÊMIO NÃO GOZADA. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. A jurisprudência do CARF e do STJ é pacífica no sentido de que não incide imposto de renda sobre verbas indenizatórias, decorrentes de rescisão do trabalho, tal como a licençaprêmio. Precedentes STJ. Precedentes CARF. Recurso especial negado.” (CARF, PAF 19679.005336/200375, Acórdão n° 2801 002.847, Rel. Marcelo Vasconcelos de Almeida) Assim, não há que se falar em inclusão de verbas indenizatórias pagas em razão de rescisão contratual. Aviso Prévio Indenizado O aviso prévio é direito constitucionalmente garantido ao trabalhador no art. 7º, XXI, CF, que determina que em casos de demissão sem justa causa, o trabalhador seja informado do rompimento de seu contrato de trabalho com um mês de antecedência, o que lhe garante prazo para a procura de novo emprego. Muito comum, no entanto, que empregadores, ao invés de cumprirem o prazo do aviso prévio, comuniquem o empregado do rompimento do contrato de trabalho, ficando obrigado a indenizálo por não mantêlo em seu cargo por mais trinta dias. É o aviso prévio indenizado. Fl. 202DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000811/201054 Acórdão n.º 2402003.595 S2C4T2 Fl. 187 25 Os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento de que, por se tratar de verba genuinamente indenizatória e, ainda, por não se destinar a retribuição de trabalho, não há que se incluir o aviso prévio indenizado na base de cálculo das contribuições previdenciárias: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A Segunda Turma do STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. 3. Recurso Especial não provido.” (STJ, REsp 1218797 / RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 04/02/2011) “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA. ART. 22, INC. I, DA LEI N. 8.212/91. BASE DE CÁLCULO. VERBA SALARIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A indenização decorrente da falta de aviso prévio visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus (arts. 487 e segs. da CLT). 2. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. 3. Recurso especial não provido.” (STJ, REsp 1198964 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 04/10/2010) Horas Extras A Constituição Federal, no art. 7°, inciso XVI, prevê: “Art. 7°. (...) XVI remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;” Regulamentando a norma constitucional, a CLT estabelece que: “Art. 58 A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.” “ Art. 59 A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), Fl. 203DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 26 mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. § 1º Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal.” Sergio Pinto Martins define hora extra como sendo a hora prestada “além do horário contratual, legal ou normativo, que devem ser remuneradas com o adicional respectivo”14. Amauri Mascaro do Nascimento atribui conceito semelhante, significandoas como as horas “que ultrapassam a jornada normal fixada por lei, convenção coletiva, sentença normativa ou contrato individual de trabalho”15. Assim também é o entendimento do Ministro do TST Maurício Godinho Delgado16, que caracteriza a hora extra como “a jornada cumprida em extrapolação à jornada padrão à relação empregatícia concreta”. “Estabelecese em face da ultrapassagem da fronteira normal da jornada de trabalho”. A doutrina caracteriza a hora extraordinária pela anormalidade, porque se instaura à revelia do pactuado ou do determinado pela lei. Enquanto a jornada de trabalho contratada ou legal é previsível, a extra jornada é imprevisível, ante a ausência de elemento jurídico necessário à sua expectatividade. Inobstante a possibilidade do acontecimento, a ocorrência da hora extraordinária é imprevisível, simplesmente porque não é previamente pactuada. A jornada extraordinária acontece sem que o empregado ou empregador se programem; porque se programada seria normal (contratual). Ademais, as questões de signo, como adverte Bobbio, “... são de grande importância para o direito, porque, elegendo um nome ao invés de outro, tornase rigorosa e não suscetível de malentendido uma determinada linguagem”17. O significado da palavra extraordinária confirma a eventualidade da hora extra, porque caracteriza o excepcional, o anormal e o imprevisível: “Extraordinário é o que não é comum ou ordinário, configurandose, dessarte, em anormalidade, excepcionalidade, singularidade ou imprevisibilidade.” 18 Noutro vértice, mesmo que programada, expectada ou combinada entre as partes da relação de emprego, não há periodicidade, porque o extraordinário é acidental ou fortuito. Mesmo que casuisticamente ordinária, a extra jornada somente adquire a condição de habitual se mantiver essa característica durante doze meses (Súmula nº 291 do TST); caso contrário, mesmo que por menor período expectada e reiterada, a hora extraordinária mantém se na categoria da eventualidade. 14 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 22ª Ed. São Paulo: Atlas. 2006, p. 490. 15 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 26ª Ed. São Paulo: LTr. 2000, p. 264. 16 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3ª Ed. São Paulo: LTr. 2004, p. 889. 17 BOBBIO, Norberto. Studi Sulla Teoria Generali delDiritto. Torino: Giappichelli. 1955, p. 37. 18 Comissão de Redação. Extraordinário, in Enciclopédia Saraiva do Direito. FRANÇA, R. Limongi (Coord.). São Paulo: Saraiva. 1977, p. 513. Fl. 204DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000811/201054 Acórdão n.º 2402003.595 S2C4T2 Fl. 188 27 Necessário então classificar as importâncias pagas em contraprestação às horas extras como isentas de contribuição previdenciária, haja vista que se encontram na modalidade de valores prevista no item 7 da alínea “e” do § 9º do art, 28 da Lei nº 8.212/91, ou seja, na categoria das importâncias eventuais. Essa identificação, ao menos, deve ser atribuída às importâncias que remuneram horas extraordinárias que não atingiram o critério de habitualidade definido pela Súmula nº 291 do TST. Além da norma de isenção acima demonstrada, a incidência da contribuição previdenciária sobre o pagamento da hora extra deve ser também analisada sob a ótica do disposto no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. O trabalho extra jornada, além de remunerado, é indenizado em, no mínimo, 50% da remuneração. Esse adicional, embora pago acessoriamente à remuneração, não se identifica nessa classe, caracterizandose, diferentemente, como espécie de indenização; compensação pelo descumprimento do contrato, que estabelecia jornada de trabalho descumprida pelo empregador. Ultrapassada a jornada ordinária, o contrato de trabalho é descumprido. Afora remunerar essa atividade com a remuneração pactuada, o empregador, outrossim, indeniza o empregado pelo descumprimento do contrato, pagandoo, como indenização, 50% a mais da remuneração devida pelo trabalho: O TST, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 18 da SDI1, confirmou a natureza indenizatória do adicional da hora extra, excluindoo da basedecálculo dos benefícios previdenciários: “Orientação Jurisprudencial nº 18 da SDI1, do TST – Complementação de Aposentadoria. Banco do Brasil. I – As horas extras não integram o cálculo da complementação de aposentadoria.” Se a hora extraordinária não integra o cálculo do benefício previdenciário, não integra, também, a basedecálculo da contribuição previdenciária, porque entre o benefício e a contribuição há intima referibilidade, manifestada através da sinalagmaticidade genética. Com base em tais fundamentos, com relação ao imposto sobre a renda, o. STJ já decidiu: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. VERBAS INDENIZATÓRIAS. HORASEXTRAS TRABALHADAS (IHT). NÃOINCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. SÚMULAS NºS 125 E 136/STJ. PRECEDENTES. 1. Fl. 205DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 28 Agravo regimental contra decisão que proveu o recurso especial do particular. 2. O acórdão a quo entendeu pela incidência do imposto de renda sobre verbas indenizatórias (horasextras trabalhadas). 3. O imposto sobre a renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda (produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos) e de proventos de qualquer natureza (art. 43 do CTN). 4. A indenização especial, o 13º salário, as férias, o abono pecuniário não gozados, assim como a indenização de horas trabalhadas (IHT), não configuram acréscimo patrimonial de qualquer natureza ou renda e, portanto, não são fatos imponíveis à hipótese de incidência do IR, tipificada pelo art. 43 do CTN. A referida indenização não é renda nem proventos. 5. Inteligência das Súmulas nºs 125 e 136/STJ. 6. Precedentes desta Corte Superior. 7. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no REsp 670.699/RN, Rel. Min. José Delgado, publ. 01.02.2006) Se para fins de Imposto de Renda o entendimento firmado é o de que as horas extras não têm natureza de remuneração, mas sim de indenização, não há por que se entender de outra maneira no que tange à contribuição previdenciária sobre a folha. Multa – Alegação de Inconstitucionalidade A Lei n° 9.430/ estabelece que: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...)” A Recorrente alega que a aplicação da multa de ofício em 75% viola o Princípio do NãoConfisco previsto na Constituição Federal e, por conseqüência, configura absoluta inconstitucionalidade. Não cabe aos órgãos administrativos o julgamento de constitucionalidade de qualquer que seja a legislação vigente, uma vez que a esfera administrativa está adstrita à correta aplicação da norma em plena vigência. Registrese que a instância administrativa não possui competência legal para manifestarse sobre questões em que se alega eventual colisão da legislação face à Constituição Federal, tendo em vista ser esta competência exclusiva do Poder Judiciário, nos termos da Constituição Federal (art. 102, I, a, e III, b; art. 103, § 2°; EC n° 3/1993). Assim, na esfera administrativa, a competência limitase a afastar aplicação de leis já declaradas inconstitucionais definitivamente pelo Supremo Tribunal Federal (STF), atendendo a determinação do Secretário da Receita Federal. Fl. 206DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000811/201054 Acórdão n.º 2402003.595 S2C4T2 Fl. 189 29 Conclusão Por todo o exposto, conheço do recurso voluntário e dou a ele provimento em parte para reconhecer a não incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de terço de férias, auxílioacidente, auxíliodoença, verbas rescisórias, aviso prévio indenizado e horas extras e, por conseqüência retirar do presente débito os valores referentes a tais verbas. É como voto. Thiago Taborda Simões. Fl. 207DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 30 Voto Vencedor Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo Redator Designado Analisando o voto proferido pelo i. Conselheiro Relator, especificamente no que tange à discussão acerca dos valores decorrentes da verba paga a título de horas extraordinárias (horas extras), constante da folha de pagamento, entendo que tais valores devem integrar a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias, pelas razões que passo a expor. A Recorrente argumenta que não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de horas extraordinárias e seu adicional, entendendo que tais pagamentos teriam natureza indenizatória. Não confiro razão a Recorrente, eis que a natureza remuneratória da parcela não é definida pelo seu nome, mas sim em decorrência da sua natureza jurídica. Ficou demonstrado nos autos (Relatório Fiscal e demais documentos acostados aos autos) que os valores decorrentes da verba paga a título de horas extras são oriundos da prestação de serviços realizados pelos segurados empregados após o horário normal da jornada de trabalho. Assim, como o intervalo de sua jornada de trabalho foi alterado, tais segurados receberam uma remuneração a mais pela prestação de serviços à Recorrente, isso confere aos valores pagos a natureza de salário de contribuição (base de cálculo) para as contribuições sociais lançadas, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei 8.212/1991, in verbis: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) (g.n.) Portanto, foi correto o procedimento da Auditoria Fiscal em considerar como salário de contribuição os valores pagos a título de horas extras, uma vez que esses pagamentos não estão abarcados pela regra de isenção prevista no art. 28, § 9°, da Lei 8.212/1991, transcrito abaixo: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) § 9° Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) (....) Fl. 208DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000811/201054 Acórdão n.º 2402003.595 S2C4T2 Fl. 190 31 Extraise dessa regra que todas as importâncias que se destinem a retribuir o trabalho – que é caso dos valores pagos a título de horas extras –, independentemente de sua denominação ou a forma como são pagas, deverão compor a base de cálculo das contribuições sociais apuradas no presente processo, eis que os valores pagos correspondem à remuneração oriunda de trabalho extraordinário. Caminha com o mesmo entendimento, os precedentes emanados das decisões do Tribunal Superior de Justiça (STJ) tratando da matéria: “EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INCIDÊNCIA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. 1. Incide Imposto de Renda sobre as verbas recebidas a título de horasextras e adicional de insalubridade, ante seu caráter remuneratório, o que importa em acréscimo patrimonial. Precedentes do STJ. (g.n.) 2. Recurso Especial não provido. (STJ; REsp 615327 RS 2003/02191600; Relator(a): HERMAN BENJAMIN; em 19/06/2007; Publicação: DJe 19/12/2008) Considerando que a verba discutida representa um ganho ao empregado, já que tem nítida repercussão econômica e configura uma hipótese de trabalho extraordinário, concedida com características de habitualidade, não se enquadrando em nenhuma das hipóteses excludentes do art. 28, § 9°, da Lei 8.212/1991, é correta a sua inclusão na base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias. Ainda cumpre esclarecer que os acordos celebrados entre empresa e seus empregados não têm o condão de afastar o fato gerador da obrigação tributária, tendo em conta que seus efeitos operamse apenas entre as partes envolvidas na esfera civil. Não é vedado que alguém contrate com outrem a responsabilidade particular por determinado tributo. Vale registrar que caso qualquer cláusula do contrato firmado entre as partes determinasse expressamente que os valores pagos a título de indenização não representariam um pagamento de vantagem econômica para os segurados empregados, ainda assim tal afirmação seria totalmente inócua e absolutamente ineficaz em face do Fisco, nos termos do art.123 do CTN, que dispõe sobre a inoponibilidade das convenções privadas contra a entidade lançadora do tributo. Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN): Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Diante disso, pelos mesmos motivos anteriormente expostos e tendo em conta o que dispõe o art. 28, inciso I, da Lei 8.212/1991 e o seu § 9o, já exaustivamente mencionado, mantémse a exigência oriunda da verba paga a título de horas extraordinárias, Fl. 209DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 32 incluindo o seu adicional, eis que essa verba decorre da supressão do intervalo entre as jornadas de trabalho que deveria ter sido concedido aos segurados empregados. Quanto aos demais pontos abordados pelo ilustre Relator, no que não colidem com a motivação supramencionada, aliome às suas razões de decidir. Conclusão Por todo o exposto, conheço do recurso voluntário e doulhe provimento parcial, para reconhecer o direito ao abatimento dos valores pagos pelas empresas desconsideradas do SIMPLES, bem como para reconhecer a não incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias, auxílioacidente, auxíliodoença, verbas rescisórias e aviso prévio indenizado. Ronaldo de Lima Macedo. Fl. 210DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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Numero do processo: 11543.003608/2004-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jul 18 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Nov 25 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 2102-000.190
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência. Vencidos os Conselheiros José Raimundo Tosta Santos e Núbia Matos Moura, que negavam provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti.
Assinado digitalmente
JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS Presidente.
Assinado digitalmente
NÚBIA MATOS MOURA Relatora.
Assinado digitalmente
ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI Redatora designada.
EDITADO EM: 29/10/2014
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alice Grecchi, Carlos André Rodrigues Pereira Lima, José Raimundo Tosta Santos, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Núbia Matos Moura e Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti.
Nome do relator: Não se aplica
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência. Vencidos os Conselheiros José Raimundo Tosta Santos e Núbia Matos Moura, que negavam provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti. Assinado digitalmente JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS Presidente. Assinado digitalmente NÚBIA MATOS MOURA Relatora. Assinado digitalmente ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI Redatora designada. EDITADO EM: 29/10/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alice Grecchi, Carlos André Rodrigues Pereira Lima, José Raimundo Tosta Santos, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Núbia Matos Moura e Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti.
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Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência. Vencidos os Conselheiros José Raimundo Tosta Santos e Núbia Matos Moura, que negavam provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti. Assinado digitalmente JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS – Presidente. Assinado digitalmente NÚBIA MATOS MOURA – Relatora. Assinado digitalmente ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI – Redatora designada. EDITADO EM: 29/10/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alice Grecchi, Carlos André Rodrigues Pereira Lima, José Raimundo Tosta Santos, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Núbia Matos Moura e Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 15 43 .0 03 60 8/ 20 04 -1 5 Fl. 50DF CARF MF Impresso em 25/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/11/2014 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 10/11/2014 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 13/11/2014 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 19/11/2014 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 11543.003608/200415 Resolução nº 2102000.190 S2C1T2 Fl. 50 2 Relatório Contra SONIA DESIREE BORGES foi lavrado Auto de Infração, fls.05/12, para formalização de exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF), relativa ao anocalendário 2000, exercício 2001, no valor total de R$5.857,88, incluindo multa de ofício e juros de mora, estes últimos calculados até agosto de 2004. A infração apurada pela autoridade fiscal foi omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica e está assim descrita no Auto de Infração, fls. 08: Omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes de trabalho com vínculo empregatício. A contribuinte declarou indevidamente como isento e não tributável o rendimento de R$15.669,01, parte do montante tributável de R$31.805,89, recebido na ação trabalhista RT nº 579/91. O valor do imposto de renda retido na fonte calculado na referida ação trabalhista (R$4.077,64) e utilizado pela contribuinte na dedução do imposto devido, teve como base de cálculo o rendimento bruto tributável de R$31.805,89. Inconformada com a exigência, a contribuinte apresentou impugnação, fls.01, onde alega, em síntese, que os rendimentos em questão foram considerados pela Justiça do Trabalho como rendimentos isentos e não tributáveis e, portanto, não fazem parte da base de cálculo do imposto de renda. A autoridade julgadora de primeira instância considerou procedente o lançamento. (Acórdão DRJ/JFA n 0918.199, de 11/01/2008, fls. 31/33). Cientificada da decisão de primeira instância, por via postal, em 20/02/2008, Aviso de Recebimento (AR), fls. 38, a contribuinte apresentou, em 24/03/2008 (21/03 feriado Paixão de Cristo), recurso voluntário, fls. 39, onde reitera e reforça os mesmos argumentos da impugnação, juntando aos autos documentos, fls.40/41. Conforme Resolução nº 2102000.140, de 20/06/2013, fls. 47/48, o julgamento do recurso voluntário apresentado pela contribuinte foi sobrestado em razão do disposto no art. 62A, caput e parágrafo 1 , do Anexo II, do RICARF. Todavia, o referido parágrafo 1º foi revogado pela Portaria MF nº 545, de 18 de novembro de 2013, de sorte que retomase o julgamento do recurso voluntário. É o Relatório. Fl. 51DF CARF MF Impresso em 25/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/11/2014 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 10/11/2014 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 13/11/2014 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 19/11/2014 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 11543.003608/200415 Resolução nº 2102000.190 S2C1T2 Fl. 51 3 Voto Vencido Conselheira Núbia Matos Moura, relatora O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Cuidase de rendimentos recebidos acumuladamente no anocalendário 2000. Portanto, devese dizer que neste caso não se aplica o disposto no art. 44 da Lei nº 12.350, de 20 de dezembro de 2010, que somente vigora para os rendimentos recebidos a partir de 1º de janeiro de 2010. Dos elementos que compõe o processo, verificase que, no anocalendário de 2000, a contribuinte recebeu rendimentos decorrentes de ação judicial trabalhista, no valor total de R$ 31.805,89. Parte deste rendimento, R$ 15.669,01, foram informados na Declaração de Ajuste Anual como rendimentos isentos. Contudo, a autoridade fiscal entendeu que tais rendimentos são tributáveis e procedeu ao lançamento. No recurso, assim como na impugnação, a contribuinte afirma que os rendimentos, no valor de R$ 15.669,01 são isentos, conforme considerado pela Justiça do Trabalho. Para comprovar sua alegação, a interessada juntou aos autos, documento, fls. 41, onde consta Resumo dos valores devidos a contribuinte e outros reclamantes, conforme a seguir retratado: Do acima reproduzido, inferese que a contribuinte considerou que o rendimento tributável seria equivalente à base de cálculo do IRRF indicada em tal documento. Contudo, conforme afirmado na decisão recorrida, no referido documento não há especificação das rubricas que compõe o valor bruto de R$ 31.805,89. Logo, não há como acolher a tese defendida pela contribuinte, posto que não se conhece as razões porque adotouse, quando do pagamento dos rendimentos, como base de cálculo para o IRRF, a quantia de R$ 16.136,88. Possíveis isenções somente poderiam ser examinadas caso houvesse a discriminação da natureza das rubricas recebidas pela contribuinte. Vale dizer que a contribuinte em seu recurso sequer esclarece a natureza dos rendimentos, limitandose a dizer que são isentos em função do mencionado no documento. E mais, mesmo alertada na decisão recorrida para a necessidade de se conhecer a natureza das rubricas recebidas na decisão judicial trabalhista, a contribuinte no recurso trouxe a mesma documentação, que já havia juntado aos autos quando da impugnação. Fl. 52DF CARF MF Impresso em 25/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/11/2014 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 10/11/2014 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 13/11/2014 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 19/11/2014 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 11543.003608/200415 Resolução nº 2102000.190 S2C1T2 Fl. 52 4 Por as razões acima mencionadas, entendese que já foi oportunizado à recorrente, por mais de uma vez, a apresentação da documentação, que demonstrasse o direito pleiteado. Razão porque não concordo com a determinação de diligência para tanto, suscitada de ofício. Nessa conformidade, devese manter o lançamento, posto que a recorrente não logrou demonstrar que os rendimentos considerados omitidos no Auto de Infração fossem rendimentos isentos ou não tributáveis. Ante o exposto, voto por NEGAR provimento ao recurso. Assinado digitalmente Núbia Matos Moura Relatora Voto Vencedor Em que pese o brilhantismo do voto proferido pela Ilma. Conselheira Relatora, e o profundo respeito que tenho por ela, tomo a liberdade de discordar de seu entendimento acerca das alegações da Recorrente no que diz respeito à natureza das verbas recebidas (e tributadas por meio do lançamento ora examinado). De acordo com a defesa, do valor total bruto recebido pela Recorrente (R$ 31.805,89) apenas R$ 16.136,88 seriam tributáveis. Sustenta este argumento com base no documento de fls. 41. Do referido documento – transcrito no voto acima – é possível depreender que, de fato, a base de cálculo utilizada pela fonte pagadora para cálculo do IRRF foram os R$ 16.136,88. Com efeito, o fato da fonte pagadora ter utilizado como base de cálculo para cálculo do IRRF apenas uma parte do montante total pago à Recorrente é um forte indício de que o valor total bruto não era tributável em sua totalidade. Entretanto, apesar deste indício, não há provas concretas de que parte dos valores recebidos seria tributável e outra parte não o seria. Diante de tal situação, e considerando o princípio da verdade material, VOTO pela CONVERSÃO deste julgamento em diligência, a fim de que: a) seja a fonte pagadora dos rendimentos em questão (Cesan Cia Esp Santense de Saneamento – CNPJ nº 28.151.363/000147) intimada a esclarecer quais foram as verbas pagas à Recorrente na ação trabalhista nº 579/91, e suas respectivas naturezas (quais eram isentas e quais seriam tributáveis); e b) seja a Recorrente intimada a esclarecer a composição das verbas recebidas no âmbito da referida ação trabalhista, trazendo aos autos as pertinentes cópias do processo que comprovem a natureza dos R$ 16.136,88, assim como a Fl. 53DF CARF MF Impresso em 25/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/11/2014 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 10/11/2014 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 13/11/2014 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 19/11/2014 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 11543.003608/200415 Resolução nº 2102000.190 S2C1T2 Fl. 53 5 natureza dos R$ 15.669,01 que foram considerados por ela como isentos. Assinado Digitalmente Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti Fl. 54DF CARF MF Impresso em 25/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/11/2014 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 10/11/2014 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 13/11/2014 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 19/11/2014 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS
score : 1.0
Numero do processo: 13603.001446/2004-46
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu May 15 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Oct 02 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Exercício: 1999, 2000
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE.
No processo administrativo o prazo para apresentação dos Embargos de Declaração é de 05 (cinco) dias contados da data da intimação da exigência, conforme artigo 15 do Decreto nº 70.235/72.
Numero da decisão: 9101-001.941
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos Embargos de Declaração por ser intempestivo.
(documento assinado digitalmente)
LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS - Presidente.
(documento assinado digitalmente)
JOÃO CARLOS DE LIMA JUNIOR- Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS (Presidente-substituto), MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO, VALMIR SANDRI, VALMAR FONSECA DE MENEZES, KAREM JUREIDINI DIAS, JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, ANTONIO LISBOA CARDOSO (Suplente Convocado), RAFAEL VIDAL DE ARAÚJO, JOÃO CARLOS DE LIMA JUNIOR.
Nome do relator: JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos Embargos de Declaração por ser intempestivo. (documento assinado digitalmente) LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS - Presidente. (documento assinado digitalmente) JOÃO CARLOS DE LIMA JUNIOR- Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS (Presidente-substituto), MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO, VALMIR SANDRI, VALMAR FONSECA DE MENEZES, KAREM JUREIDINI DIAS, JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, ANTONIO LISBOA CARDOSO (Suplente Convocado), RAFAEL VIDAL DE ARAÚJO, JOÃO CARLOS DE LIMA JUNIOR.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. No processo administrativo o prazo para apresentação dos Embargos de Declaração é de 05 (cinco) dias contados da data da intimação da exigência, conforme artigo 15 do Decreto nº 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos Embargos de Declaração por ser intempestivo. (documento assinado digitalmente) LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Presidente. (documento assinado digitalmente) JOÃO CARLOS DE LIMA JUNIOR Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS (Presidentesubstituto), MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO, VALMIR SANDRI, VALMAR FONSECA DE MENEZES, KAREM JUREIDINI DIAS, JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, ANTONIO LISBOA CARDOSO (Suplente Convocado), RAFAEL VIDAL DE ARAÚJO, JOÃO CARLOS DE LIMA JUNIOR. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 00 14 46 /2 00 4- 46 Fl. 733DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/0 9/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por JOAO CARLOS DE L IMA JUNIOR 2 Relatório Tratase de Embargos de Declaração (fls. 699/700) opostos pelo Contribuinte em face do acórdão 910100.100, da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais deste Conselho, proferido na sessão de 11 de maio de 2009, por meio do qual, por maioria de votos, foi dado provimento ao recurso da Fazenda Nacional, para restabelecer a qualificação da multa. Em 04 de novembro de 2009, restando infrutíferas as intimações pessoal e postal, foi afixado edital na Delegacia da Receita Federal de Contagem/MG (fl. 672). E, após o transcurso de mais de um ano da intimação por edital, foram opostos, em 06 de janeiro de 2011 (fl. 699), os Embargos de Declaração, ora em análise. É o relatório. Voto Conselheiro João Carlos de Lima Junior, relator. Dispõe o artigo 65 do Regimento Interno deste Conselho, aprovado pela portaria 256 de 22 de junho de 2009, que: “Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciarse a turma. § 1° Os embargos de declaração poderão ser interpostos, mediante petição fundamentada dirigida ao presidente da Turma, no prazo de cinco dias contado da ciência do acórdão: (...)” No tocante à intimação, o artigo 23 do Decreto 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, tinha a seguinte redação: “Art. 23. Farseá a intimação: I pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; III por edital, quando resultarem improfícuos os meios referidos nos incisos I e II. § 1° O edital será publicado, uma única vez, em órgão de imprensa oficial local, ou afixado em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação. § 2° Considerase feita a intimação: Fl. 734DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/0 9/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por JOAO CARLOS DE L IMA JUNIOR Processo nº 13603.001446/200446 Acórdão n.º 9101001.941 CSRFT1 Fl. 728 3 I na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal; II no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; III quinze dias após a publicação ou afixação do edital, se este for o meio utilizado. (...)” No caso dos autos, o acórdão embargado foi proferido na sessão de 11 de maio de 2009 e enviado ao contribuinte, por correio, para ciência da decisão, entretanto, não há nos autos qualquer comprovante de recebimento. Nesse passo, em 04 de novembro de 2009, foi afixado edital na Delegacia da Receita Federal de Contagem/MG (fl. 672). Decorridos 5 dias, o contribuinte não apresentou qualquer manifestação. Verificase que os Embargos foram opostos em 06 de janeiro de 2011 (fl. 699), após o transcurso de mais de um ano da intimação por edital. Assim, por ser intempestivo, não conheço dos Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte. É como voto. (documento assinado digitalmente) João Carlos de Lima Junior relator Fl. 735DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 30/0 9/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por JOAO CARLOS DE L IMA JUNIOR
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Numero do processo: 14485.001443/2007-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 14 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Nov 24 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2001
NORMAS GERAIS. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional.
No presente caso, há recolhimentos parciais consignados, motivo da aplicação da regra decadencial expressa no Art. 150 do CTN, com o conseqüente provimento parcial do recurso.
MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Incide na espécie a retroatividade prevista na alínea c, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo a multa lançada na presente autuação ser calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, para as obrigações principais, se mais benéficas ao contribuinte.
Numero da decisão: 2301-004.120
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado: I) Por unanimidade de votos: a) em decretar o vício no lançamento do processo substituído pela presente autuação como material, nos termos do voto do Relator; b) em dar provimento parcial ao recurso, nas preliminares, para excluir do lançamento, devido à regra decadencial expressa no § 4º, Art. 150 do CTN, as contribuições apuradas até a competência 05/2001, anteriores a 06/2001, nos termos do voto do(a) Relator(a); II) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator(a). Vencidos os Conselheiros Daniel Melo Mendes Bezerra e Marcelo Oliveira, que votam em manter a multa aplicada. Redator: Adriano Gonzáles Silvério.
(assinado digitalmente)
MARCELO OLIVEIRA
Presidente Relator
(assinado digitalmente)
Adriano Gonzáles Silvério
Participaram do julgamento os Conselheiros: MARCELO OLIVEIRA (Presidente), ADRIANO GONZALES SILVERIO, WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, DANIEL MELO MENDES BEZERRA, MAURO JOSE SILVA, MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR.
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2001 NORMAS GERAIS. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. No presente caso, há recolhimentos parciais consignados, motivo da aplicação da regra decadencial expressa no Art. 150 do CTN, com o conseqüente provimento parcial do recurso. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Incide na espécie a retroatividade prevista na alínea c, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo a multa lançada na presente autuação ser calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, para as obrigações principais, se mais benéficas ao contribuinte.
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PREVIDENCIÁRIA Recorrente ICOMON COMERCIAL E CONSTRUTORA LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2001 NORMAS GERAIS. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. No presente caso, há recolhimentos parciais consignados, motivo da aplicação da regra decadencial expressa no Art. 150 do CTN, com o conseqüente provimento parcial do recurso. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Incide na espécie a retroatividade prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo a multa lançada na presente autuação ser calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, para as obrigações principais, se mais benéficas ao contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado: I) Por unanimidade de votos: a) em decretar o vício no lançamento do processo substituído pela presente autuação como material, nos termos do voto do Relator; b) em dar provimento parcial ao recurso, nas preliminares, para excluir do lançamento, devido à regra decadencial expressa no § 4º, Art. 150 do CTN, as contribuições apuradas até a competência 05/2001, anteriores a 06/2001, nos termos do voto do(a) Relator(a); II) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator(a). Vencidos os Conselheiros Daniel Melo AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 48 5. 00 14 43 /2 00 7- 10 Fl. 363DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 2 Mendes Bezerra e Marcelo Oliveira, que votam em manter a multa aplicada. Redator: Adriano Gonzáles Silvério. (assinado digitalmente) MARCELO OLIVEIRA Presidente – Relator (assinado digitalmente) Adriano Gonzáles Silvério Participaram do julgamento os Conselheiros: MARCELO OLIVEIRA (Presidente), ADRIANO GONZALES SILVERIO, WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, DANIEL MELO MENDES BEZERRA, MAURO JOSE SILVA, MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR. Fl. 364DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 14485.001443/200710 Acórdão n.º 2301004.120 S2C3T1 Fl. 3 3 Relatório Tratase de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRFBJ), 0226, que julgou procedente o lançamento, nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2001 Documento: NFLD n° 37.010.5737, de 21/06/2006 GFIP. FOLHA DE PAGAMENTO. C R U Z A M E N T O DE INFORMAÇÕES S A L A R I A I S . V E R A C I D A D E DO M O N T A N TE DAS C O N T R I B U I Ç Õ E S APURADAS. O crédito tributário lançado a partir da comparação, segurado a segurado, das informações de massa salarial prestadas e fornecidas pelo próprio contribuinte através de suas folhas de pagamento e GFIP, somente pode ser alterado mediante prova irrefutável em contrário. D E C A D Ê N C I A . P R A Z O D E C E N A L . O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extinguese após 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. R E L A T Ó R I O D E F U N D A M E N T O S L E G A I S DO DÉBITO. CERCEAMENTO DE DEFESA. I N O C O R R Ê N C I A . O anexo da NFLD denominado FLD – Fundamentos Legais do Débito indica os dispositivos legais que autorizam o lançamento e a cobrança das contribuições exigidas, de acordo com a legislação vigente à época dos respectivos fatos geradores, possibilitando o pleno exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. INCRA. I N C I D Ê N C I A . As empresas urbanas estão obrigadas ao recolhimento da contribuição para o INCRA, eis que a Lei n° 7.787/89 não suprimiu o adicional ao INCRA, vez que este não integra a contribuição para o PRORURAL, e também não foi suprimido pela Lei n° 8.212/91, porque, mesmo deixando de fazer menção ao referido adicional, não pode tal omissão ser interpretada como revogação de dispositivo legal constante de ato legislativo diverso, especial e anterior. JUROS. TAXA SELIC. As importâncias arrecadadas para financiamento da Seguridade Social, incluídas em notificação fiscal de lançamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa SELIC, incidentes sobre o valor atualizado, em caráter irrelevável, a partir da data de seu vencimento. Fl. 365DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 4 L E G A L I D A D E . Em matéria de direito administrativo, presumemse legais e constitucionais todas as normas emanadas dos Poderes Legislativo e Executivo. M U L T A MORATÓRIA. CARÁTER NÃO C O N F I S C A T Ó R I O . A multa moratória prevista em lei, é aplicada em todos os casos de inadimplência do devedor, e seu percentual não tem caráter confiscatório, pois os percentuais previstos na lei foram estabelecidos em proporção à inércia do contribuinte devedor em recolher a exação devida aos cofres da Previdência Social no prazo legal. Lançamento Procedente Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe, acordam os membros da 12a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, considerar procedente o lançamento, mantendo o crédito tributário exigido. Esclarecendo, segundo a fiscalização, de acordo com o Relatório Fiscal (RF), fls. 067 em diante, o lançamento referese a contribuições destinadas à Seguridade Social, incidentes sobre a remuneração paga a segurados, correspondentes a contribuição da empresa, a contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (SAT) e as contribuições devidas aos Terceiros. Ainda segundo o RF, constituem fatos geradores das contribuições lançadas a remuneração paga aos segurados empregados e empregadores, que não foram declaradas em Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), tendo sido apuradas através das Folhas de Pagamento apresentadas pela empresa. Ainda segundo o RF, o presente lançamento substitui outro, que foi anulado por decisão de primeira instância. Os motivos que ensejaram o lançamento estão descritos no RF e nos demais anexos que o configuram. Em 28/06/2006 foi dada ciência à recorrente do lançamento, fls. 087. Contra o lançamento, a recorrente apresentou impugnação, fls. 090 em diante, acompanhada de anexos, onde alegou, em síntese, que: 1. A fiscalização ao adotar a sistemática de cruzamento por funcionário de dados e informações encontrados no CNISA e nas Folhas de Pagamento atingiu parcialmente o objetivo de alocar corretamente aos segurados as contribuições devidas; 2. Durante a fiscalização a empresa não foi informada das irregularidades encontradas, o que não lhe deu chance de se regularizar antes do encerramento da fiscalização, tendo sido prejudicada com a lavratura de autos de infração; 3. Afirma que todas as GFIP de código 905 foram consideradas em duplicidade (documentos de fls. n° Fl. 366DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 14485.001443/200710 Acórdão n.º 2301004.120 S2C3T1 Fl. 4 5 011 em anexo) pela fiscalização ocasionando duplicidade de bases de cálculo em lançamentos distintos; 4. Não lhe foi dado tempo de se regularizar retificando as informações relativas às mesmas, que geraram 7 (sete) diferentes relatórios fiscais, o que poderá provar através de diversos documentos em seu poder que deixam de ser juntados ao presente devido a seu grande volume; 5. Requer a revisão total dos lançamentos, assim como a sustação do andamento administrativo dos autos de infração lavrados, visto que diretamente vinculados aos lançamentos lavrados; 6. Inúmeras incorreções persistem, fazendose necessário retificar as informações das GFIP contidas no CNISA DCBC e apurar possíveis GFIP que ainda não constam desse instrumento apesar de regularmente informadas, como demonstram os documentos anexados; 7. Assim, de pronto, impugna o lançamento, pois etsá eivado de “imperfeições, traz em seu bojo, sem dúvida, cobrança indevida, pois baseada como já explicitado em dados e informações incompletas"; 8. A regra decadencial deve ser a determinada no CTN; 9. A fundamentação legal mencionada em anexo (folhas avulsas) deixa clara a intenção do Instituto em omitir a discriminação clara e precisa dos dispositivos de lei aplicáveis ao caso, obstruindo de forma incontornável a defesa a relação exaustiva e genérica das leis contidas nas folhas avulsas; 10. É inconstitucional a exigência das contribuições para o INCRA, assim como a utilização da SELIC e a multa aplicada; 11. Diante do exposto, requer a Defendente seja acatada sua impugnação, seja pelas preliminares argüidas, seja no mérito, julgandose improcedente o lançamento. Diante dos argumentos da defesa, a Delegacia solicitou esclarecimentos à fiscalização, fls. 0153 em diante. A fiscalização respondeu aos questionamentos, fls. 0168 em diante. Fl. 367DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 6 A Delegacia – a fim de respeitar os Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório encaminhou os pronunciamentos fiscais à recorrente e reabriu seu prazo para defesa, fl. 0173. A recorrente não apresentou novas argumentações. A Delegacia analisou o lançamento e a impugnação, julgando procedente o lançamento. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário, fls. 0266 em diante, acompanhado de anexos, onde alega, em síntese, que: 1. A decisão é nula, pois não enfrentou todos os argumentos da defesa, como é o caso da ilegalidade da exigência submetida à apreciação do poder judiciário com exigibilidade suspensa por liminar e deposito das importâncias em litígio, a violação dos arts. 141 e 151 do CTN e a desobediência de ordem judicial; 2. A regar decadencial a ser aplicada deve ser a determinada no CTN; 3. A utilização da Taxa SELIC é inconstitucional; 4. São inconstitucionais a exigência de SAT, Salário Educação, SESI/SENAI, SESC/SENAC, INCRA,SEBRAE, SEST/SENAT; 5. Nestes termos, pede deferimento. Os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão. Este colegiado analisou os autos e decidiu converter o julgamento em diligência, a fim de que fosse anexada cópia do lançamento original. O Fisco anexou o lançamento, fls. 0328. O sujeito passivo foi cientificado e não apresentou suas razões. Os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão. É o Relatório. Fl. 368DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 14485.001443/200710 Acórdão n.º 2301004.120 S2C3T1 Fl. 5 7 Voto Vencido Conselheiro Marcelo Oliveira, Relator Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo ao exame de seus argumentos. DA PRELIMINAR Nas preliminares, a recorrente alega que a decisão é nula, pois não enfrentou todas as alegações apresentadas na defesa. Em seu recurso a recorrente cita as matérias que não foram enfrentadas: 1. Ilegalidade da exigência submetida à apreciação do poder judiciário com exigibilidade suspensa por liminar e deposito das importâncias em litígio; 2. Violação dos arts. 141 e 151 do CTN e; 3. Desobediência de ordem judicial. A analisando a defesa apresentada, fls. 090 a 0100, não encontramos as alegações listadas acima. Portanto, como não houve a apresentação dos argumentos, não há que se falara em nulidade pelo seu não enfrentamento. Conseqüentemente, não há razão na alegação. Em outra alegação, a recorrente alega que há exigências no lançamento que são inconstitucionais. Esclarecemos à recorrente que a apreciação de matéria constitucional em tribunal administrativo exacerba sua competência originária, que é a de órgão revisor dos atos praticados pela Administração, bem como invade competência atribuída especificamente ao Poder Judiciário pela Constituição Federal. No Capítulo III, do Título IV, da Constituição Federal, especificamente no que trata do controle da constitucionalidade das normas, observase que o constituinte teve especial cuidado ao definir quem poderia exercer o controle constitucional das normas jurídicas. Decidiu que caberia exclusivamente ao Poder Judiciário exercêla, especialmente ao Supremo Tribunal Federal (STF). Permitir que órgãos colegiados administrativos reconheçam a constitucionalidade de normas jurídicas é infringir o disposto na própria Constituição Federal, padecendo, portanto, a decisão que assim o fizer de vício de constitucionalidade, já que invadiu competência exclusiva de outro Poder. Fl. 369DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 8 O professor Hugo de Brito Machado in “Mandado de Segurança em Matéria Tributária”, Ed. Revista dos Tribunais, páginas 302/303, assim concluiu: “A conclusão mais consentânea com o sistema jurídico brasileiro vigente, portanto, há de ser no sentido de que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar uma lei por considerála inconstitucional, ou mais exatamente, a de que a autoridade administrativa não tem competência para decidir se uma lei é, ou não é inconstitucional.” Ademais, como da decisão administrativa não cabe recurso obrigatório ao Poder Judiciário, em se permitindo a declaração de inconstitucionalidade de lei pelos órgãos administrativos judicantes, as decisões que assim a proferissem não estariam sujeitas ao crivo do Supremo Tribunal Federal que é a quem compete, em grau de definitividade, a guarda da Constituição. Poderseia, nestes casos, ter a absurda hipótese de o tribunal administrativo declarar determinada norma inconstitucional e o Judiciário, em manifestação do seu órgão máximo, pronunciarse em sentido inverso. Por essa razão é que através de seu Regimento Interno e Súmula o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) se autoimpôs regra nesse sentido: Portaria MF n° 256, de 22/06/2009 (Aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e dá outras providências): Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Súmula 02 do CARF: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, não há razão no argumento. Fl. 370DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 14485.001443/200710 Acórdão n.º 2301004.120 S2C3T1 Fl. 6 9 Ainda nas preliminares, devemos analisar a questão sobre a decadência. Primeiramente, sobre o tema, devemos analisar questão: tratase de lançamento substitutivo por decretação de nulidade no lançamento original. O CTN, nesse caso, permite a contagem da regra decadencial de forma diferenciada somente quando se trata de lançamento anulado por vício formal. CTN: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: ... II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Portanto, só em caso de nulidade por vício formal é que há a contagem a partir da data da decisão. Assim, caso contrário, sendo a nulidade decretada por vício material, contase o prazo decadencial da data do lançamento substituto. Para analisarmos o vício que motivou a nulidade do lançamento original devemos analisar a decisão, fls. 0178 em diante. Verificamos que o lançamento foi anulado por ausência de certeza do crédito tributário, que criou dificuldade ao exercício da ampla defesa, fls. 0194 e 0195. Na análise da decisão verificase que a ausência de certeza do crédito apurado, devido a falta de clareza e precisão no lançamento, foi motivo para a decretação da nulidade. Portanto, em nosso entendimento, tratase de vício material, pois está relacionado à própria existência da obrigação tributária, que não foi comprovada corretamente. Se o vício fosse formal a falta ocorreria em procedimento de formalização do lançamento, mas a certeza de que a obrigação existiu estaria patente nos autos, fato que não correu no lançamento original. Portanto, por considerar o vício no lançamento original como material, a data de contagem da regar decadencial a ser aplicada deve ser a de ciência do lançamento substituto, 28/06/2006. Continuando nossa análise, o Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n º 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculante nº 8“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Fl. 371DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 10 Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Conforme previsto no art. 103A da Constituição Federal, a Súmula de n º 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicála. Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n º 8.212, há que serem observadas as regras previstas no Código Tributário Nacional (CTN). A decadência está arrolada como forma de extinção do crédito tributário no inciso V do art. 156 do CTN e decorre da conjugação de dois fatores essenciais: o decurso de certo lapso de tempo e a inércia do titular de um direito. Esses fatores resultarão, para o sujeito que permaneceu inerte, na extinção de seu direito material. Em Direito Tributário, a decadência está disciplinada no art. 173 e no art. 150, § 4º, do CTN (este último diz respeito ao lançamento por homologação). A decadência, no Direito Tributário, é modalidade de extinção do crédito tributário. No período do lançamento foram considerados recolhimentos a homologar, fls. 017 a 018 e 066. Antes de decidir sobre qual regra decadencial utilizar, cabe deixar claro que o fato gerador da contribuição previdenciária é a totalidade da remuneração paga ou creditada pelos serviços, independentemente do título que se lhe atribua, tanto em relação ao tomador do serviço (empresa), quanto do segurado contribuinte. Lei 8.212/1991: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; Portanto, para a definição da regra decadencial, devemos levar em conta se houve alguma antecipação de pagamento, não por tipo de remuneração (levantamento) pois é a totalidade desses pagamentos que se denomina SaláriodeContribuição (SC), que é todo e qualquer pagamento ou crédito feito ao segurado, em decorrência da prestação de serviço, de Fl. 372DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 14485.001443/200710 Acórdão n.º 2301004.120 S2C3T1 Fl. 7 11 forma direta ou indireta, em dinheiro ou sob a forma de utilidades, habituais em relação ao segurado empregado. O lançamento por homologação implica pagamento pelo sujeito passivo antes de qualquer atividade ou notificação por parte da fazenda (pagamento antecipado). Feito esse pagamento, compete à Administração homologálo ou recusar a homologação. No caso de recusa da homologação, o Fisco deverá lançar, de ofício, como no presente processo, a diferença correspondente ao tributo que deixou de ser pago antecipadamente e os juros e penalidades cabíveis. Esse lançamento de ofício está expressamente determinado no Código Tributário Nacional (CTN): CTN: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I. quando a lei assim o determine; Lei 8.212/1991: Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento. Existe a possibilidade da Fazenda não se manifestar prontamente quanto ao pagamento efetuado antecipadamente pelo sujeito passivo. Este, evidentemente, não poderia permanecer indefinidamente à mercê da potencial manifestação do Fisco. Por isso, o CTN estabelece que, salvo prazo diverso previsto em lei, considerase feita a homologação e definitivamente extinto o crédito em cinco anos, contados do fato gerador. Esta extinção do crédito pela inércia da fazenda é denominada homologação tácita e sua principal conseqüência é impossibilitar a fazenda de rever de ofício o pagamento feito pelo sujeito passivo. CTN: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ... § 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Fl. 373DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 12 Essa definição, sobre a aplicação da regara decadencial acima, possui amparo em decisões do Poder Judiciário. “Ementa: .... II. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. ....” (STJ. REsp 395059/RS. Rel.: Min. Eliana Calmon. 2ª Turma. Decisão: 19/09/02. DJ de 21/10/02, p. 347.) ... “Ementa: .... Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a fixação do termo a quo do prazo decadencial para a constituição do crédito deve considerar, em conjunto, os arts. 150, § 4º, e 173, I, do Código Tributário Nacional. Na hipótese em exame, que cuida de lançamento por homologação (contribuição previdenciária) com pagamento antecipado, o prazo decadencial será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. .... .... Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. ....” (STJ. EREsp 278727/DF. Rel.: Min. Franciulli Netto. 1ª Seção. Decisão: 27/08/03. DJ de 28/10/03, p. 184.) Vemos, portanto, que, no caso do lançamento por homologação, não ocorre exatamente decadência do direito de realizar essa modalidade de lançamento. O que ocorre é a extinção definitiva do crédito pelo instituto da homologação tácita a qual tem como conseqüência indireta a extinção do direito de rever de ofício o lançamento. Em síntese, a homologação tácita acarreta a decadência do direito da Fazenda realizar o lançamento de ofício relativo à diferença de eventual tributo que tenha deixado de ser pago e aos acréscimos legais a essa diferença. Este, também, é o caso de aplicação de Súmula do CARF, que deve ser aplicada ao caso: Súmula CARF nº 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. No presente processo, há apuração de contribuições no período compreendido entre as competências 01/1999 a 12/2001, e o lançamento foi efetuado em 06/2006. Portanto, devem ser excluídas do lançamento as contribuições apuradas até a competência 05/2001, anteriores a 06/2001, pois os recolhimentos que ocorreram nessas competências já estão homologados, segundo a legislação citada acima. Fl. 374DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 14485.001443/200710 Acórdão n.º 2301004.120 S2C3T1 Fl. 8 13 Por todo o exposto, acato, parcialmente, a preliminar, para, devido a regra decadencial aplicada, excluir do lançamento as contribuições apuradas até a competência 05/2001, anteriores a 06/2001, na forma do voto. MÉRITO: Com relação às multas, houve alteração na legislação que a fundamentam. Nesse sentido, devemos verificar a aplicabilidade do Art. 106 do CTN: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: ... II tratandose de ato não definitivamente julgado: ... c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Portanto, pela determinação do CTN, acima, a administração pública deve verificar. nos lançamentos não definitivamente julgados, se a penalidade determinada na nova legislação é menos severa que a prevista na lei vigente no momento do lançamento. Para tanto, devemos comparar as penalidades existentes antes da legislação com a atuais. A Lei 8.212/1991 trazia a seguinte redação quando tratava de multas: Lei 8.212/1991: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: Fl. 375DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 14 a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). § 1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 2º Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar.(Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o § 1º deste artigo.(Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 4o Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinqüenta por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Fl. 376DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 14485.001443/200710 Acórdão n.º 2301004.120 S2C3T1 Fl. 9 15 (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) Com a edição da Medida Provisória 449/2008 ocorreram mudanças na legislação que trata sobre multas, com o surgimento de dois artigos: Lei 8.212/1991: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). ... Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Esclarecemos aqui que a multas em lançamento de ofício, como decorre do próprio termo, pressupõe a atividade da autoridade administrativa que, diante da constatação de descumprimento da lei, pelo contribuinte, apura a infração e lhe aplica as cominações legais. Em direito tributário, cuidase da obrigação principal e da obrigação acessória, consoante art. 113 do CTN. A obrigação principal é obrigação de dar. De entregar dinheiro ao Estado por ter ocorrido o fato gerador do pagamento de tributo ou de penalidade pecuniária. A obrigação acessória é obrigação de fazer ou obrigação de não fazer. A legislação tributária estabelece para o contribuinte certas obrigações de fazer alguma coisa (escriturar livros, emitir documentos fiscais etc.): são as prestações positivas de que fala o §2º do art. 113 do CTN. Exige também, em certas situações, que o contribuinte se abstenha de produzir determinados atos (causar embaraço à fiscalização, por exemplo): são as prestações negativas, mencionadas neste mesmo dispositivo legal. O descumprimento de obrigação principal gera para o Fisco o direito de constituir o crédito tributário correspondente, mediante lançamento de ofício. É também fato gerador da cominação de penalidade pecuniária, leiase multa, sanção decorrente de tal descumprimento. O descumprimento de obrigação acessória gera para o Fisco o direito de aplicar multa, igualmente por meio de lançamento de ofício. Na locução do §3º do art. 113 do CTN, este descumprimento de obrigação acessória, isto é, de obrigação de fazer ou não fazer, convertea em obrigação principal, ou seja, obrigação de dar. Fl. 377DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 16 Já a multa de mora não pressupõe a atividade da autoridade administrativa, não têm caráter punitivo e a sua finalidade primordial é desestimular o cumprimento da obrigação fora de prazo. Ela é devida quando o contribuinte estiver recolhendo espontaneamente um débito vencido. Essa multa nunca incide sobre as multas de lançamento de ofício e nem sobre as multas por atraso na entrega de declarações. Portanto, para a correta aplicação do Art. 106 do CTN, que trata de retroatividade benigna, no momento da execução do julgado devese comparar as penalidades que poderia sofrer o sujeito passivo antes da alteração legislativa (multas em lançamentos de ofício, em descumprimento de obrigações acessórias e principais) com as penalidades determinadas atualmente pelo Art. 35A da Lei 8.212/1991 (nos casos de lançamento de ofício, em descumprimento de obrigações acessórias e principais). CONCLUSÃO: Em razão do exposto, voto em dar provimento parcial ao recurso, para: 1. Excluir do lançamento as contribuições apuradas até a competência 05/2001, anteriores a 06/2001, na forma do voto; e 2. Devido à determinação do Art. 106 do CTN, no momento da execução do julgado devese comparar as penalidades que poderia sofrer o sujeito passivo antes da alteração legislativa (multas em lançamentos de ofício, em descumprimento de obrigações acessórias e principais) com as penalidades determinadas atualmente pelo Art. 35A da Lei 8.212/1991 (nos casos de lançamento de ofício, em descumprimento de obrigações acessórias e principais). (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Fl. 378DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 14485.001443/200710 Acórdão n.º 2301004.120 S2C3T1 Fl. 10 17 Voto Vencedor Conselheiro Adriano Gonzáles Silvério, Redator Designado. A divergência ora apontada em relação ao voto do Conselheiro Relator referese exclusivamente em relação à retroatividade da multa, após as alterações empreendidas pela Lei nº 10.941/09. Em relação à multa há de se registrar que o dispositivo legal que lhe dá supedâneo foi alterado pela Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, merecendo verificar a questão relativa à retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Segundo as novas disposições legais, a multa de mora que antes respeitava a gradação prevista na redação original do artigo 35, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, passou a ser prevista no caput desse mesmo artigo, mas agora limitada a 20% (vinte por cento), uma vez que submetida às disposições do artigo 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Incabível a comparação da multa prevista no artigo 35A da Lei nº 8.212/91, já que este dispositivo veicula multa de ofício, a qual não existia na legislação previdenciária à época do lançamento e, de acordo com o artigo 106 do Código Tributário Nacional deve ser verificado o fato punido. Ora se o fato “atraso” aqui apurado era punido com multa moratória, consequentemente, com a alteração da ordem jurídica, só pode lhe ser aplicada, se for o caso, a novel multa moratória, prevista no caput do artigo 35 acima citado. Incide na espécie a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo ser a multa lançada na presente autuação calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, se mais benéfica ao contribuinte. Adriano Gonzáles Silvério Fl. 379DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO
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