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Numero do processo: 19647.004635/2005-21
Turma: Terceira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 09 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Jul 30 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2003
COMPENSAÇÃO. DIREITO. É direito do contribuinte, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, de apurar crédito, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, podendo utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
VIGÊNCIA. NORMA. A IN/SRF 600/05, não se presta a regular fatos ocorridos antes da sua vigência, consoante art. 105, CTN.
Numero da decisão: 1103-000.943
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, Por unanimidade de votos, dar provimento parcial para afastar o fundamento adotado no Despacho Decisório para negativa da compensação e devolver os autos à DRF de origem para exame do mérito, após o que deve ser retomado o rito processual disciplinado no Decreto nº 70.235/1972.
(assinado digitalmente)
Aloysio José Percínio da Silva - Presidente.
(assinado digitalmente)
Fábio Nieves Barreira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eduardo Martins Neiva Monteiro, Marcos Shigueo Takata, André Mendes de Moura, Fábio Nieves Barreira, Hugo Correia Sotero e Aloysio José Percínio da Silva.
Nome do relator: FABIO NIEVES BARREIRA
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DIREITO. É direito do contribuinte, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, de apurar crédito, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, podendo utilizálo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. VIGÊNCIA. NORMA. A IN/SRF 600/05, não se presta a regular fatos ocorridos antes da sua vigência, consoante art. 105, CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, Por unanimidade de votos, dar provimento parcial para afastar o fundamento adotado no Despacho Decisório para negativa da compensação e devolver os autos à DRF de origem para exame do mérito, após o que deve ser retomado o rito processual disciplinado no Decreto nº 70.235/1972. (assinado digitalmente) Aloysio José Percínio da Silva Presidente. (assinado digitalmente) Fábio Nieves Barreira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eduardo Martins Neiva Monteiro, Marcos Shigueo Takata, André Mendes de Moura, Fábio Nieves Barreira, Hugo Correia Sotero e Aloysio José Percínio da Silva. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 64 7. 00 46 35 /2 00 5- 21 Fl. 154DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA, Assinado digitalmente em 23/07/201 4 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA Processo nº 19647.004635/200521 Acórdão n.º 1103000.943 S1C1T3 Fl. 155 2 Relatório Trata o presente processo de DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÕES, constantes de PER/DCOMP n° 21661.52608.170104.1.3.040426 (fls. 01 a 05) e de PER/DCOMP n° 22105.12662.170104.1.3.040426 (fls. 06 a 10), ofertados pela contribuinte, com a finalidade de compensação de crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior de IRPJ, a título de estimativa mensal (código 2362), relativamente ao mês de fevereiro de 2003, no valor original de R$ 1.097.095,99, com o débito de IRPJ, a título de estimativa mensal, nos seguintes valores: a) R$ 868.098,46, mês de julho de 2003 (fl. 04); b) R$ 319.102,01, mês de junho de 2003 (fl. 09). Por meio do Despacho Decisório à fls. 17, o Delegado da Receita Federal do Brasil em Recife, aprovando proposta contida no Relatório de Informação Fiscal Às fls. 13/14, que não homologou a compensação declarada mediante PER/DCOMP acima mencionado, DETERMINANDO, ainda, a cobrança do débito cujas compensações declaradas foram consideradas indevidas pela inexistência de crédito. Isto porque, nos termos do Relatório de Informação Fiscal, o artigo 10 da IN/SRF n° 600/05, a pessoa jurídica somente poderá utilizar o valor pago (indevido ou a maior) de IRPJ, a titulo de estimativa mensal, ao final do período de apuração em que houve o referido pagamento, para dedução do valor do IRPJ devido ou para compor o saldo negativo do IRPJ. A inobservância dessa regra pela recorrente motivo a conclusão da autoridade fiscal de que o valor alegado como sendo de pagamento indevido ou a maior de estimativa mensal não poderia ser utilizado como crédito em Declaração de Compensação — DCOMP de natureza de "PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR", para compensação de débitos. A ciência, pela contribuinte, do Despacho Decisório de fls. 17 ocorreu em 07/03/2007, através do Termo de Ciência de fls. 19/20. Conforme v. acórdão recorrido, a recorrente ofertou Manifestação de Inconformidade, aduzindo: “Tempestivamente, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade de fls. 24 a 38 (juntamente com documentação de fls. 39 a 64), onde, inicialmente, afirma que, em outubro de 2006, recebeu autos de infração de TRPJ e CSLL, envolvendo diversas supostas infrações (sic), que deram origem ao processo administrativo n° 19647.009690/200699 e que, entre tais infrações, constavam dos itens 6 e 7, respectivamente, "deduções indevidas no ajuste anual de antecipações de IRPJ e de CSLL não comprovadas" e "imposição de multa isolada por falta de pagamento de IRPJ e CSLL por estimativa mensal". Adita que as mencionadas exigências não foram devidamente fundamentadas, o que impedia a adequada defesa da empresa autuada. Em seguida, a contribuinte alega que, em março de 2007, foi intimada pela DRF/Recife, mediante Relatório de Informação Fiscal, onde os auditores Fl. 155DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA, Assinado digitalmente em 23/07/201 4 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA Processo nº 19647.004635/200521 Acórdão n.º 1103000.943 S1C1T3 Fl. 156 3 responsáveis informam que tomaram conhecimento da Solução de Consulta Interna n° 18, de 2006, que prevê metodologia de cálculo diferente da que havia sido adotada por ocasião da fiscalização e, por essa razão, alguns valores foram excluídos do processo n° 19647.009690/200699, passando a ser tratados em processos específicos e objeto de cobrança espontânea, entre os quais o presente processo de compensação. Feitas as considerações acima, a contribuinte se insurge contra a decisão da autoridade administrativa, nos seguintes termos: I — Previsão do artigo 10 da IN/SRF n° 600/2005 não tem amparo em lei. Segundo a contribuinte, o artigo 10 da IN/SRF n° 600/2005 estabelece restrição à restituição e/ou compensação que a Lei n° 9.430/1996 não prevê. Transcreve, nesse sentido,redação do artigo 74 da citada Lei, dada pela Lei n° 10.637/2002, dispositivo que faculta aosujeito passivo que apurar crédito, inclusive judicial transitado em julgado, relativo a tributo oucontribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ouressarcimento, sua utilização na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributose contribuições administrados pelo mesmo Órgão. Assim, entende que, se foi apurado crédito fiscal, o que ocorre quando hárecolhimento indevido ou a maior de tributo, o mesmo podeserutilizado para compensar seus próprios débitos fiscais. Em seguida, afirma que o mesmo artigo 74, em seu § 3°, prevê os casos em quea compensação não poderia ser realizada e no § 12 estão relacionadas as hipóteses em que acompensação seria considerada não declarada. Entretanto, argumenta,o citado dispositivo não proibiu a compensação do IRPJ e da CSLL recolhidos a maior ou indevidamente ao longo doperíodo de apuração desses tributos, não podendo a Receita Federal criar restrições eproibições não previstas em lei. Alega que o fato de o citado artigo 74 estabelecer, em seu § 14, que cabeSecretaria da Receita Federal disciplinar o disposto no mesmo artigo, inclusive quanto à fixação de critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, de ressarcimentoe de compensação, não significa permitir restrição ou vedação de direitos, mas apenasestabelecer procedimentos e explicitar o que já consta de norma superior. Com relação ao IRPJ e à CSLL, manifesta seu entendimento de que tais tributospossuem regras para recolhimento ao longo do ano e sempre que for verificado que o montantejá recolhido supera o que deveria ter sido, com base em tais regras, configurase a situação derecolhimento indevido ou a maior. Reportase ao IRRF, argumentando que, como a retençãoocorre independentemente do total do lucro apurado no período (estimado, real ou presumido),poderá ocorrer que o imposto retido supere o valor efetivamente devido com base no lucroapurado. Fl. 156DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA, Assinado digitalmente em 23/07/201 4 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA Processo nº 19647.004635/200521 Acórdão n.º 1103000.943 S1C1T3 Fl. 157 4 A contribuinte afirma que o artigo 10 da IN/SRF n° 600/2005 não poderia terestabelecido restrição ao direito de compensação que já não estivesse prevista em lei e que,apenas por tal razão, o Despacho Decisório de fl. 17 deve ser alterado, a fim de que sejahomologada a compensação declarada. II — A Secretaria da Receita Federal aceita a compensação de IRPJ/CSLLrecolhido indevidamente ou a maior nos meses posteriores. Segundo a interessada, mesmo que se entenda pela competência da Secretaria daReceita Federal para estabelecer a restrição contida no artigo 10 da IN/SRF n° 600/2005, ainterpretação adotada pela DRF/Recife a tal regra está equivocada, pelo que passa a expor. Admitindo que o artigo 10 da IN/SRF n° 600/2005 impeça a compensação do IRPJ e da CSLL recolhidos indevidamente ou a maior ao longo dos meses do anocalendário aque se referem com tributos de outra natureza, a contribuinte afirma que tal impedimentoocorre para débitos relativos a outros tributos, como COFINS, PIS e IPI, podendo, no entanto,a pessoa jurídica, compensar IRPJ ou CSLL recolhidos indevidamente ou a maior que o devidocom débitos de idêntica natureza (IRPJ ou CSLL, conforme o caso), apurados em mesesposteriores do anocalendário, segundo redação da resposta à pergunta n° 606, do "PerguntaseRespostas" relacionado à DIPJ/2006, cujo entendimento é que ... no caso em que o valor retidona fonte sobre receitas que integraram a base de cálculo ou pago pelo contribuinte for maiorque o imposto a ser pago no período de apuração mensal pela estimativa, a diferença a maiorpode ser compensada com o imposto relativo aos períodos de apuração mensais subsequentes. Sendo assim, prossegue a interessada, ao não homologar a compensaçãodeclarada de crédito decorrente de recolhimento a maior do TRPJ em fevereiro de 2003 (pagoem março) com débitos do 1RPJ apurados com relação a junho e julho de 2003, a DRF/Recifeafronta orientação da própria Receita Federal. Entende a contribuinte que, ainda que possa sercaracterizada como legal a disposição contida no artigo 10 da IN/SRF n° 600/2005, o DespachoDecisório sob contestação não se sustenta e deve ser cancelado, resultando na homologação dacompensação efetuada pela pessoa jurídica. III— Quando da compensação realizada pela contribuinte, a regra do artigo 10 daIN/SRF n° 600/2005 ainda não existia. A contribuinte afirma que, ainda que os questionamentos anteriores venham aser superados, o Despacho Decisório de fl. 17 deve ser reformado, pois, quando daformalização da declaração de compensação, não existia a regra estabelecida no já mencionadoartigo 10. Fl. 157DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA, Assinado digitalmente em 23/07/201 4 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA Processo nº 19647.004635/200521 Acórdão n.º 1103000.943 S1C1T3 Fl. 158 5 Alega que a regra contida no citado artigo é a mesma estabelecida no artigo 10da IN/SRF n° 460, de 18/10/2004 (mas não contida nas revogadas IN/SRF n° 210/2002 eIN/SRF n° 21/1997, publicadas anteriormente). Prossegue a interessada afirmando que, ao decidir pela não homologação dascompensações declaradas em 17/01/2004 (fls. 01 e 06) e, portanto, anteriormente à restriçãocontida nas IN/SRF n° 460/2004 e IN/SRF n° 600/2005 (artigo 10, em ambos os casos), aautoridade administrativa aplicou retroativamente dispositivo restritivo ao direito da empresa,afrontando as disposições contidas no artigo 5°, inciso XXXVI da Constituição Federal e nosartigos 103, 105 e 146 da Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), cujas redações seencontram reproduzidas is fls. 31/32. Com as considerações acima, a contribuinte conclui que a aplicação retroativado artigo 10 da IN/SRF n° 600, pela autoridade administrativa, contraria a legislação tributária,entendendo que tal razão, por si so, já seria suficiente para que fosse reformado o Despacho defl. 17, homologandose, em decorrência, as compensações declaradas mediante PER/DCOMPde fls. 01 a05 e fls. 06a 10. IV — Se não fosse realizada a compensação do IRPJ de fevereiro de 2003,recolhida a maior, haveria saldo negativo ao final do ano. A contribuinte afirma que, mesmo que se pudesse discordar de todas as razõesexpostas acima, haveria mais um motivo para que se desse provimento a sua manifestação deinconformidade, homologandose a compensação realizada. Isto porque, como defende, o IRPJ de fevereiro de 2003, recolhido a maior, foiutilizado em compensação do IRPJ devido em junho e julho de 2003, dentro, portanto, domesmo anocalendário, razão pela qual não seria necessária qualquer compensação para seobter a mesma conseqüência. Para tanto, prossegue a contribuinte, bastaria, como permitidopela legislação, realizar balanço ou balancetes mensais, suspendendose, dessa forma, opagamento do tributo, por recolhimento anterior a maior. Segundo a interessada, chegase à mesma conclusão a partir dos termos doartigo 10 da IN/SRF n° 600/2005, qual seja a de que o IRPJ e a CSLL recolhidos a maior ouindevidamente ao longo do anocalendário somente podem ser utilizados ao final do período deapuração em que houve a retenção ou o pagamento indevido ou para compor o saldo negativode IRPJ ou de CSLL do período, de onde conclui que, no máximo, haveria um problema deinobservância de exercício em que o IRPJ de fevereiro de 2003, recolhido a maior,transformarseia em saldo negativo de IRPJ, passível de compensação com qualquer tributo, apartir do final do ano de 2003. Em seguida, a contribuinte, sob o argumento de que o Despacho Decisório nãocontém qualquer fundamentação e o Relatório de Informação Fiscal é bastante lacônico (sic),alega que, possivelmente, a DRF/Recife julgasse que, ao final do anocalendário, não teriasaldo negativo de IRPJ e que, portanto, o Fl. 158DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA, Assinado digitalmente em 23/07/201 4 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA Processo nº 19647.004635/200521 Acórdão n.º 1103000.943 S1C1T3 Fl. 159 6 referido órgão teria concluído, em razão do auto deinfração lavrado, constante do processo n° 19647.009690/200699, no qual a amortização deágio realizada pela contribuinte, sucedida pela TIM Nordeste S/A, foi considerada indedutível. Feitas essas considerações, a contribuinte manifesta seu entendimento no sentido de que, se adecisão a ser prolatada nos autos do mencionado processo for pelo cancelamento do auto deinfração, o provimento da manifestação de inconformidade no presente processo (19647.004635/200521) será imperativo. V — Indevida revisão de lançamento. Sob outro enfoque, a contribuinte questiona os termos em que foi efetuada arevisão do lançamento consubstanciado no auto de infração lavrado contra a TIM Nordeste S/A(sucessora da TELECEARA Celular S/A), constante do processo n° 19647.009690/200699. Segundo a contribuinte, o novo valor total exigido por intermédio dos mais devinte despachos decisórios por ela recebidos (sic) é superior ao valor diminuído pela revisão de ofício havida nos autos do processo administrativo n° 19647.009690/200699. Conclui, dessaforma, ter havido uma indevida alteração no lançamento regularmente notificado, que não secoaduna com o que estabelecem os artigos 145 a 149 do CTN (redação do artigo 145 e seus incisos às fl. 36). A contribuinte afirma que, assim agindo, a autoridade administrativa, ao reverseus atos pretéritos, impõe uma exigência ainda maior, sem que uma das hipóteses de alteraçãodo lançamento estivesse preenchida. Adita que, ao adotar entendimento da Secretaria daReceita Federal do Brasil contido na Solução de Consulta Interna n° 18, de 13/10/2006,posterior aos autos de infração lavrados em 09/10/2006, a autoridade administrativa introduzmodificação nos critérios jurídicos por ocasião do lançamento, atentando contra o disposto noartigo 146 do CTN, segundo o qual é vedada a aplicação retroativa de critérios jurídicos quelevem a um aumento da exigência fiscal. Diante do que expõe, a contribuinte requer, ao final de sua manifestação deinconformidade, seja reformado o Despacho Decisório ora contestado, para que ascompensações sejam integralmente homologadas, com base nos argumentos já expostos esintetizados como a seguir: a) a previsão do artigo 10 da IN/SRF n° 600/2005 não tem amparoem lei; b) a Secretaria da Receita Federal aceita a compensação de IRPJ/CSLL recolhidoindevidamente ou a maior com os débitos desses mesmos tributos nos meses posteriores; c)quando da compensação realizada pela contribuinte, a regra do artigo 10 da IN/SRF n°600/2005 ainda não existia; d) se a compensação do IRPJ de fevereiro de 2003 recolhido amaior não fosse realizada haveria saldo negativo ao final do ano, passível de ser compensadocom outros débitos fiscais; e) o Despacho Decisório de fl. 17 é fruto de uma revisão de Fl. 159DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA, Assinado digitalmente em 23/07/201 4 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA Processo nº 19647.004635/200521 Acórdão n.º 1103000.943 S1C1T3 Fl. 160 7 oficiode lançamento realizado, que aumentou o valor total da exigência (quando considerados todosos Despachos Decisórios proferidos pela autoridade administrativa), o que configura violaçãoao artigo 149 do CTN.” O v. acórdão recorrido não colheu as pretensões da recorrente, mantendo, por seu turno o lançamento de ofício, conforme ementa abaixo transcrita: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2003 DELEGACIAS DA RECEITA FEDERAL DOBRASIL DE JULGAMENTO. ATRIBUIÇÃO DOSJULGADORES. O julgador da Delegacia da Receita Federal do Brasilde Julgamento deve observar o entendimento daSecretaria da Receita Federal do Brasil (RFB)expresso em atos normativos. IRPJ/CSLL LUCRO REAL ANUAL PAGAMENTO POR ESTIMATIVA MENSAL. A pessoa jurídica que optar pelo pagamento doimposto ou contribuição social com base emestimativa mensal deve apurar seus resultados no dia31 de dezembro do anocalendário, ocasião em que,caso venha a constatar a existência de saldo negativode IRPJ e/ou CSLL, poderá requerer a restituição doreferido saldo ou proceder a sua compensação comtributos e contribuições administrados pela Secretariada Receita Federal do Brasil, observada a legislaçãode regência. IRPJ/CSLL LUCRO REAL ANUAL SUSPENSÃO DO PAGAMENTO MENSAL. A pessoa jurídica que optar pela apuração doIRPJ/CSLL com, base no lucro real anual poderásuspender ou reduzir o pagamento de imposto oucontribuição social, com relação a determinado mês,caso comprove, mediante levantamento de balanço oubalancete de suspensão/redução, que o imposto oucontribuição pago até o mês anterior o foi em valorsuperior ao devido no período em curso. INSTRUÇÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO. A orientação contida em instrução normativa seaplica a fatos ocorridos anteriormente a sua vigênciaquando dispõe sobre procedimento compatível comdiploma legal em vigor à época de ocorrência dessesfatos. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO EFICÁCIA A declaração de compensação constitui confissão dedivida e instrumento hábil e suficiente para aexigência de débitos indevidamente compensados. Solicitação Indeferida” Insatisfeita, arecorrente ofertou Recurso Voluntário, acrescentando às argumentações pretéritas, preliminarmente, que: Fl. 160DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA, Assinado digitalmente em 23/07/201 4 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA Processo nº 19647.004635/200521 Acórdão n.º 1103000.943 S1C1T3 Fl. 161 8 “Preliminarmente, a despeito dos termos do Relatório de Informação Fiscalanteriormente transcrito (datado de 13.12.2006), tornase necessário ressaltar o entendimento adotado pela DRJ, que refuta qualquer correlação entre o presente pleitode compensação e o processo administrativo n° 19647.009690/200699. E o que sepercebe do penúltimo parágrafo da página 10 do acórdão recorrido, bem como dadeclaração de voto feita pelo Julgador Zenaldo Loibman. Aceitandose essa premissa — ausência de vinculação entre o presente pleito decompensação e o processo administrativo n° 19647.009690/200699 — o julgadoradministrativo, necessariamente, deverá analisar o presente litígio, aceitando o saldonegativo de IRPJ, no valor de R$ 2.786.015,00 apurado pela contribuinte no anocalendáriode 2003 (conforme a ficha 12A da DIPJ/2004 — doc. j). Isso porque, deacordo com o posicionamento adotado pela DRJ, não existe qualquer influênciadecorrente do processo administrativo n° 19647.009690/200699 na apuração do IRPJ do ano calendário de 2003 e que, eventualmente, pudesse alterar o saldo negativoapurado. Assim, a apuração do saldo negativo de IRPJ, devidamente escriturado na DIPJ doperíodo, é fato que não pode ser contraditado pelo julgador administrativo, cujomontante é passível de compensação com tributos e contribuições administrados pelaSecretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), nos termos do art. 74 da Lei n°9.430/96. No caso concreto, portanto, percebese a licitude do procedimento efetuado pelacontribuinte, que utilizou apenas parte do saldo negativo de IRPJ de 2003 (o valor deR$ 1.097.095,99) para compensar com os débitos em questão. Por outro lado, no que se refere aos óbices opostos pela Fiscalização para acompensação ora em análise, os mesmos não podem prosperar, sendo fruto de umainterpretação equivocada da legislação. ao que havia aduzido em suas demais manifestações, que, diversamente daquilo que havia constado na decisão recorrida, há vinculação entre opresente pleito de compensação e o processo administrativo n° 19647.009690/200699.” Além disso, defende que: “Assim, o presente argumento, bem como o seguinte, sustentase apenas na hipótesedesse Conselho de Contribuintes entender de forma contrária e confirmar a vinculação entre os processos. Com efeito, a decisão pelo reconhecimento de que ao final do anocalendário de 2003houve recolhimento a maior de IRPJ, passível de compensação com os débitos emquestão, não foi adotada em parte em razão de a DRF/Recife julgar que a contribuinte,ao final do ano, não teria saldo negativo de IRPJ. Fl. 161DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA, Assinado digitalmente em 23/07/201 4 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA Processo nº 19647.004635/200521 Acórdão n.º 1103000.943 S1C1T3 Fl. 162 9 Assim teria concluído em razão deAuto de Infração lavrado em 2006, que deu origem ao já referido processoadministrativo n° 19647.009690/200699, no qual a amortização de ágio realizada pelacontribuinte sucedida pela TIM Nordeste S/A foi considerada indedutivel. Isso teriaalterado os resultados finais das bases de cálculo de IRPJ e de CSLL dos anosenvolvidos. Se assim for — e apenas na hipótese de se considerar improcedentes as razõesanteriormente apresentadas, suficientes, por si sós, para levar ao provimento dopresente recurso —, a decisão final a ser proferida neste processo administrativo decompensação ficará na dependência do destino a ser dado ao referido processo n°19647.009690/200699, após a defesa administrativa apresentada pela contribuinte (orecurso voluntário já foi apresentado em 20 de novembro p.p. e aguarda julgamento no Conselho de Contribuintes). Se a decisão vier a ser pelo cancelamento do Auto deInfração, o provimento deste recurso voluntário será um imperativo. Desse modo, requerse que seja reformada a decisão recorrida, homologando acompensação realizada, na medida em que seja dado provimento à defesaadministrativa apresentada ao Auto de Infração que deu origem ao processoadministrativo n° 19647.009690/200699. Quando menos, a cobrança decorrente dopresente pleito de compensação deverá ficar sobrestada até a decisão final a serproferida no processo administrativo n° 19647.009690/200699.” É o relatório. Voto Conselheiro Fábio Nieves Barreira Fl. 162DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA, Assinado digitalmente em 23/07/201 4 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA Processo nº 19647.004635/200521 Acórdão n.º 1103000.943 S1C1T3 Fl. 163 10 Conforme “Relatório de Informação Fiscal” (fls. 13/14), a recorrente requereu compensação, referente a pagamento indevido ou a maior de IRPJ, por meio de DECOMP, discriminadas no Demonstrativo da Compensação do Crédito Pagamento Indevido ou a Maior de Estimativa Mensal IRPJ do mês de fevereiro de 2003. O pedido não foi homologado, por força do artigo 10 da IN/SRF nº 600. Todavia, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, o contribuinte que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios referentes a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. Verificandose que a IN/SRF 600/05 é posterior aos fatos ocorridos nos autos, pois realizados em 2003, não pode a norma ser aplicada para impedir a apreciação do pedido realizado pela recorrente, nos termos do art. 105, CTN. Por todo o exposto, RECEBO O RECURSO da recorrente, para, no mérito, DARLHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar o fundamento adotado no Despacho Decisório que resultou na negativa da compensação, DEVOLVENDOSE, por seu turno, OS AUTOS À DRF DE ORIGEM para exame do mérito, devendose, após, ser retomado o rito processual disciplinado no Decreto nº 70.235/1972. É como voto. (assinado digitalmente) Fábio Nieves Barreira Relator Fl. 163DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA, Assinado digitalmente em 23/07/201 4 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por FABIO NIEVES BARREIRA
score : 1.0
Numero do processo: 11030.000759/2006-55
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Nov 14 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Jun 13 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005
CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. CRÉDITOS. PRODUTOS NT.
A exportação de produtos NT não gera direito ao aproveitamento do crédito presumido do IPI, Lei nº 9.369/96, por não estarem os produtos dentro do campo de incidência do imposto.
Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-002.722
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama (Relatora), Rodrigo Cardozo Miranda, Antônio Lisboa Cardoso e Maria Teresa Martínez López, que negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas.
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente Substituto
Nanci Gama - Relatora
Rodrigo da Costa Pôssas - Redator Designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Antônio Lisboa Cardoso, Joel Miyazaki, Maria Teresa Martínez López, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Luiz Eduardo de Oliveira Santos.
Nome do relator: NANCI GAMA
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EPP ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. CRÉDITOS. PRODUTOS NT. A exportação de produtos NT não gera direito ao aproveitamento do crédito presumido do IPI, Lei nº 9.369/96, por não estarem os produtos dentro do campo de incidência do imposto. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama (Relatora), Rodrigo Cardozo Miranda, Antônio Lisboa Cardoso e Maria Teresa Martínez López, que negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas. Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente Substituto Nanci Gama Relatora Rodrigo da Costa Pôssas Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 03 0. 00 07 59 /2 00 6- 55 Fl. 213DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11030.000759/200655 Acórdão n.º 9303002.722 CSRFT3 Fl. 206 2 Pôssas, Antônio Lisboa Cardoso, Joel Miyazaki, Maria Teresa Martínez López, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Luiz Eduardo de Oliveira Santos. Relatório Tratase de recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional em face ao acórdão de número 3101000.784, proferido pela Primeira Turma Ordinária da 1ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF que, por maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso voluntário (i) para reconhecer o direito ao ressarcimento do crédito presumido de IPI para os “produtos classificados no código 7103.10.00 da TIPI”, exportados sob a rubrica “NT”, eis que passaram por todo um processo de industrialização sobre a pedra denominada “ametista”; (ii) para reconhecer o direito ao ressarcimento do crédito presumido de IPI sobre os insumos adquiridos de pessoas físicas e de cooperativas e (iii) determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para apreciar as demais questões de mérito, conforme ementa a seguir: “IPI. RESSARCIMENTO. EXPORTAÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO PARA RESSARCIMENTO PISPASEP E COFINS. CONCEITO DE RECEITA DE EXPORTAÇÃO. A norma jurídica instituidora do benefício fiscal atribui ao Ministro de Estado da Fazenda a competência para definir “receita de exportação” e para o período pleiteado a receita deve corresponder a venda para o exterior de produtos industrializados, conforme fato gerador do IPI, não sendo confundidos com produtos “NT” que se encontram apenas fora do campo abrangido pela tributação do imposto. “IPI – CRÉDITO PRESUMIDO – RESSARCIMENTO – AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS E COOPERATIVAS – A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias primas, produtos intermediários, e material de embalagem referidos no art. 1º da Lei nº 9.363, de 13.12.96, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador (art. 2º da Lei 9.363/96). A lei citada referese a “valor total” e não prevê qualquer exclusão. As Instruções Normativas nºs 23/97 e 103/97 inovaram o texto da Lei nº 9.363, de 13.12.96, ao estabelecerem que o crédito presumido de IPI será calculado, exclusivamente, em relação às aquisições efetuadas de pessoas jurídicas sujeitas à COFINS e às Contribuições ao PIS/PASEP (IN nº 23/97), bem como que as matérias primas, produtos intermediários e materiais de embalagem adquiridos de cooperativas não geram direito ao crédito presumido (IN nº 103/97). Tais exclusões somente poderiam ser feitas mediante Lei ou Medida Provisória, visto que as Instruções Normativas são normas complementares Fl. 214DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11030.000759/200655 Acórdão n.º 9303002.722 CSRFT3 Fl. 207 3 das leis (art. 100 do CTN) e não podem transpor, inovar ou modificar o texto da norma que complementam. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.” Inconformada com a parte do acórdão que reconheceu o direito do contribuinte ao ressarcimento de crédito presumido de IPI relacionado a produtos exportados sob a rúbrica de “NT”, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial suscitando que o acórdão recorrido teria sido divergente dos acórdãos de números 9303.01.743 e 380300.520, tendo, entretanto, apresentado, apenas, cópia parcial de outro acórdão, qual seja, o de nº 9303.00.743. Fundamentou o seu recurso especial, em síntese, na alegação de que “a Lei 9.363/96, ao criar o mecanismo do crédito presumido para reduzir o impacto econômico da incidência das contribuições para o PIS/PASEP e Cofins no valor agregado dos produtos exportados, o fez na seara do Imposto sobre Produtos Industrializados, de tal sorte que apenas os estabelecimentos industriais, contribuintes do IPI na forma da legislação pertinente, podem usufruir o incentivo fiscal”. Complementou, ainda, que a Recorrida não poderia ser considerada como estabelecimento industrial pelo fato de a mesma elaborar mercadorias não sujeitas ao IPI, tendo, para tanto, com base no artigo 3º, da Lei 4.502/64, aduzido que “se considera estabelecimento produtor todo aquele que industrializar produtos sujeitos ao imposto, donde se conclui que, sob o ponto de vista exclusivamente fiscal, abstraindo conjecturas de caráter econômico, aqueles que elaboram mercadorias não sujeitas ao IPI não se enquadram no conceito de estabelecimento industrial”. No corpo do seu recurso, a Fazenda Nacional transcreve as ementas dos acórdãos de números 9303.01.743 e 380300.520, tendo, o primeiro, sido transcrito da seguinte forma: Acórdão nº 9303.01.743 “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/04/2003 a 30/06/2003 CRÉDITO PRESUMIDO. EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS NT. A exportação de produtos NT não gera direito ao aproveitamento do crédito presumido do IPI, Lei nº 9.369/96, por não estarem os produtos dentro do campo de incidência do imposto. Recurso Especial do Procurador Provido. O acórdão anexado aos autos como cópia parcial, entretanto, qual seja, o de número 9303.00.743, detém a seguinte ementa: Acórdão nº 9303.00.743 “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Fl. 215DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11030.000759/200655 Acórdão n.º 9303002.722 CSRFT3 Fl. 208 4 PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/07/2001 a 30/09/2001 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. TAXA SELIC. imprestável como instrumento de correção monetária, não justificando a sua adoção, por analogia, em processos de ressarcimento de créditos incentivados, por implicar concessão de um "plus", sem expressa previsão legal. 0 ressarcimento não é espécie do gênero restituição, portanto inexiste previsão legal para atualização dos valores objeto deste instituto. Recurso Especial do Procurador Provido.” Em exame de admissibilidade, o i. Presidente da Primeira Câmara da Terceira Seção de Julgamento do CARF deu seguimento ao recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, tendo suscitado, sobre a diferença entre o acórdão utilizado para embasar a divergência no corpo do recurso (930301.743) e o acórdão cuja cópia parcial foi anexada aos autos (930300.743), o quanto segue: “Importante observar que a Recorrente citou o Acórdão 9303 00.743 como paradigma, quando, pela transcrição da ementa no corpo do especial, constatase que, em verdade, aquela ementa é relativa ao Acórdão 9303.01.743, de 09 de novembro de 2011. Ocorre que essa decisão paradigma utilizada pela Recorrente, foi, inicialmente, gerada com numeração errada (930300.743), sendo que, após constatado o equívoco, procedeuse à correção do número do Acórdão para 930301.743, cuja cópia da primeira folha está sendo juntada aos autos, para comprovação (fls. 124). Por causa desse equívoco a Recorrente juntou ao processo cópia de parte do acórdão indevido (930300.743), que não guarda a menor relação com a divergência suscitada.” Regularmente intimado, o contribuinte apresentou suas contrarrazões requerendo, apenas, fosse negado provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, bem como fosse reconhecida a incidência da Taxa Selic desde o protocolo do pedido de ressarcimento. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Nanci Gama, Relatora O recurso especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e passo a analisar a sua admissibilidade no que se refere à configuração da divergência. Fl. 216DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11030.000759/200655 Acórdão n.º 9303002.722 CSRFT3 Fl. 209 5 Conforme acima aduzido, a Fazenda Nacional apenas apresentou cópia de parte do acórdão de número 930300.743, o qual versou sobre a aplicação ou não de Taxa Selic em pedido de ressarcimento de IPI, tendo, entretanto, mencionado, no corpo do seu recurso, a ementa do acórdão de número 930301.743, o qual versou sobre a possibilidade de aproveitamento de crédito presumido de IPI sobre produtos exportados sob a rúbrica de “NT”. Como se sabe, a questão da Taxa Selic não foi apreciada pelo acórdão da Primeira Turma Ordinária da 1ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF, tendo sido apreciadas apenas as questões afetas à possibilidade de aproveitamento de crédito presumido de IPI sobre produtos exportados sob a rúbrica “NT” e sobre insumos adquiridos de pessoas físicas e cooperativas. Em uma primeira análise entendi que a divergência não estava demonstrada, eis que o fato de a Fazenda Nacional ter apresentado cópia parcial de acórdão que versa sobre incidência da Taxa Selic, ou seja, sobre matéria estranha a questionada em seu próprio recurso, afastava o cabimento do mesmo, em face da previsão contida no artigo 67, §7º, do atual Regimento Interno do CARF, o qual expressamente prevê o quanto segue: “Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. (...) § 7° O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas.” Sucede que, como bem demonstrado pelos meus pares, desde que reproduzida a ementa do acórdão divergente no corpo do recurso, de que trata o parágrafo 7º acima transcrito, a instrução do recurso, de acordo com o previsto no parágrafo 9º do mesmo artigo, segundo o qual: “§ 9º As ementas referidas no § 7º poderão, alternativamente, ser reproduzidas no corpo do recurso, desde que na sua integralidade, em seu texto oficial.” Assim, revendo minha posição, conheço do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Passo ao mérito do recurso. A controvérsia aduzida nessa parte do recurso especial consiste em definir se os insumos utilizados para a produção de produtos, classificados como não tributáveis –“NT” pela TIPI, integram a base de cálculo do crédito presumido do IPI ao serem exportados. Fl. 217DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11030.000759/200655 Acórdão n.º 9303002.722 CSRFT3 Fl. 210 6 Primeiramente, vale considerar que o artigo 1º da lei nº 9.363/961, ao instituir o benefício do crédito presumido de IPI à “empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais”, não o restringe apenas aos produtos industrializados. Assim, tendo o benefício fiscal em tela sido dado ao gênero “mercadorias nacionais”, não cabe ao intérprete restringilo à espécie de “produtos industrializados”. Nesse sentido, peço venia para transcrever como meu, o voto proferido pelo i. Conselheiro DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA quando do julgamento do Recurso nº 202126.282, cujas razões passo a aduzir: “Não cabe ao intérprete da norma jurídica estabelecer distinção onde o legislador não o fez. Ao excluir as aquisições, cuja última operação não esteja sujeita à incidência das contribuições por haver um distanciamento do critério legal de apuração da carga de contribuições contida nos insumos, automaticamente estarse ia legitimando o pleito de um ressarcimento maior que o previsto em lei para os casos em que a carga de contribuições contida no valor das mercadorias fosse maior que o valor resultante da aplicação do critério previsto em lei, em razão do maior número de etapas que tenha percorrido. O erro da exigência da efetiva incidência das contribuições na última operação decorre, na minha opinião, de dois fatores. A tentativa da administração de barrar o benefício dado pela lei às empresas que adquiram produtos sem a incidência das contribuições, em razão do evidente ganho que auferem pela critérios contidos na lei. O outro é a decorrente da transferência indevida das regras vigentes na apuração do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI para a presente sistemática de apuração dos créditos de COFINS e PIS a serem ressarcidos. Como é sabido, a legislação do IPI, como regra geral, expressamente proíbe o registro do crédito do imposto, se a operação de aquisição não está sujeita à incidência do referido imposto. Em razão do nome “crédito presumido de IPI” a Secretaria da Receita Federal deu ao incentivo fiscal o tratamento de crédito de IPI (conforme fica evidenciado pelas diversas normas administrativas expedidas por aquele órgão), como é o caso das mercadorias classificadas como “Não Tributadas” (ou NT) na tabela de incidência do IPI, hipótese em que as considera fora do incentivo fiscal em tela. O crédito passível de registro nos livros fiscais do IPI foi apenas uma forma criada pelo legislador para o ressarcimento mais rápido das contribuições, e seu valor não pode ser confundido com o IPI. Por outro lado, a lei autoriza que se utilize os conceitos da 1 “Art. 1º. A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo.” (grifouse) Fl. 218DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11030.000759/200655 Acórdão n.º 9303002.722 CSRFT3 Fl. 211 7 legislação do IPI apenas no que se refere aos conceitos de matériaprima, produto intermediário e material de embalagem (art. 3o., parágrafo único, da Lei nº 9.363/96). O fato de ser ressarcido mediante a compensação com créditos de IPI não lhe altera a natureza jurídica, que permanece sendo de contribuição para o PIS e COFINS. Finalmente, não cabe à autoridade administrativa tentar corrigir eventuais distorções contidas na lei, como é o caso do ressarcimento das contribuições nos casos em que não houve essa incidência na operação anterior por não ser praticada por contribuinte, como nos casos de pessoas físicas e cooperativas, entre outros. Da mesma forma como a lei beneficiou as empresas que adquirem mercadorias de não contribuintes do PIS e PASEP, ao estabelecer um critério uniforme de apuração do crédito a ser ressarcido para todas as situações, igualmente prejudicou aquelas, cujos produtos percorrem várias etapas, sendo oneradas pelas contribuições de forma mais intensa, pela cumulação da incidência tributária, lhes retirando a competitividade, especialmente no mercado internacional, onde a regra é a não exportação de tributos. Entendo que a lei deva ser aplicada da forma como foi concebida pelo legislador, e que somente a este compete aprimorála. Evidentemente, por todas razões expostas, sou da opinião de que as matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, mesmo que adquiridos de não contribuintes do PIS e da COFINS, ou que, por outro motivo, essas contribuições não tenham incidido na aquisição dessas mercadorias, os valores correspondentes a essas operações devem compor a base de cálculo do incentivo fiscal em tela, sendo, portanto, incorreta a glosa aplicada pela fiscalização.” (...) “Como já por diversas vezes decidido na Câmara Superior de Recursos Fiscais, a finalidade da Lei nº 9.363/96 foi a de desonerar as exportações de mercadorias nacionais e, como conseqüência, melhorar o balanço de pagamentos. Aliás, tal entendimento está em linha com o que doutrinariamente defendido por José Erinaldo Dantas Filho, “O espírito do citado diploma legal foi o de incentivar a exportação de produtos nacionais, tentando diminuir o chamado ‘custo Brasil’ para os produtos pátrios, de maneira que sejam ‘exportados tributos para o exterior’. O legislador federal visualizou a extrema necessidade de desonerar a exagerada carga tributária para os produtos exportados, bem como visou a combater o acentuado déficit da balança comercial de nosso País, assim gerando mais empregos e maior arrecadação.”2. Diferente não é, aliás, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme já consubstanciado no acórdão referente ao 2 “Da impossibilidade de Restrições ao Crédito Presumido de IPI através de Normas Administrativas Complementares”, in Revista Dialética de Direito Tributário, volume 75, p. 77. Fl. 219DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11030.000759/200655 Acórdão n.º 9303002.722 CSRFT3 Fl. 212 8 julgamento do já mencionado e citado Recurso Especial nº 586.392/RN3. Creio, ainda, abrindo aqui parênteses a bem ilustrar o debate, que do exame do Regulamento do IPI (Decreto nº 2.637/98), que trata dos conceitos de industrialização (transformação; beneficiamento; montagem; acondicionamento; e renovação e recondicionamento), entendo possível afirmar que as “mercadorias” exportadas pela recorrente (produtos de origem animal), são sim objeto ou resultante de um processo produtivo, mesmo que classificados como NT. Neste sentido, vale citar trechos de artigo de Júlio M. de Oliveira, intitulado “A Constituição, A Lei e o Regulamento do IPI – Hipóteses de Conflito”4:” (...) “Ao nosso ver, o objeto do imposto não consiste meramente no ato de produzir acima delineado, pelo contrário, a materialidade da hipótese de incidência reside no resultado final deste ato – o produto. Assim não fosse, estaríamos diante de um imposto sobre industrialização e não sobre o produto industrializado. Neste sentido, cabe lembrar as sempre lúcidas considerações do mestre Geraldo Ataliba, verbis: “... Pela sua utilização (desse conjunto de componentes) é que se obtém, afinal, um produto. Se, portanto, a produção ou industrialização for posta na materialidade da hipótese de incidência do imposto, já não se estará diante do IPI, mas de tributo diverso.” Porém, esgotarse na existência de produtos industrializados a materialidade da hipótese de incidência do IPI, em outras palavras, o mero surgimento de um produto industrializado é suficiente para caracterização da ocorrência do fato gerador do imposto? Quer nos parecer que não.” (...) “E a propósito da discussão travada nestes autos, necessária se faz reafirmar que o benefício do crédito presumido está expressamente direcionado à empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais. O artigo de lei é abrangente, portanto, daí não ser possível restringir o debate entre a distinção entre “produto industrializado não tributado” e “produto industrializado 3 REsp 586.392/RN, Ministra relatora Eliana Calmon, Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão publicado no D.J.U., Seção I, de 6/12/2004 4 “IPI – Aspectos Jurídicos Relevantes – Coordenação Marcelo Magalhães Peixoto” – São Paulo: Quartier Latin, 2003, pp. 221 a 238 Fl. 220DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11030.000759/200655 Acórdão n.º 9303002.722 CSRFT3 Fl. 213 9 tributado”, pois tanto um como outro são “mercadorias”5 e, conseqüentemente, abrangidos pela Lei nº 9.363/96.” Nesse sentido, restase evidente o entendimento de que, tendo o crédito presumido em análise o objetivo de ressarcir as contribuições incidentes sobre as etapas anteriores da cadeia produtiva, não é relevante se o produto é ou não tributado pelo IPI na sua saída final. Com efeito, conheço do recurso especial de divergência da Fazenda Nacional no que se refere à argüição referente à exportação de produto “NT” para, no mérito, negarlhe provimento. Nanci Gama 5 “Aquilo que é objeto de comércio; bem econômico destinado à venda; mercancia. ...” Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda. “Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa/3ª edição – Rio de Janeiro : Nova Fronteira, 1999 Voto Vencedor Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Redator Designado Ouso discordar da nobre relatora em relação à matéria ora posta em julgamento. A matéria objeto da divergência apontada pelo sujeito passivo diz respeito à questão do direito ou não ao crédito presumido de IPI, como forma de ressarcimento do PIS e da COFINS nas exportações de produtos que constam da TIPI com a notação NT (não tributados). Realmente é uma matéria divergente como demonstrou o contribuinte em seu Recurso Especial. Assim, conheço o recurso e passo a análise do mérito. Visando incentivar as exportações de produtos industrializados, de alto valor agregado, a União criou o crédito presumido de IPI como uma forma de ressarcimento das contribuições sociais do PIS e COFINS, incidentes sobre as aquisições, no mercado interno (nacionais), de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, utilizados no processo produtivo de bens exportados. Fl. 221DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11030.000759/200655 Acórdão n.º 9303002.722 CSRFT3 Fl. 214 10 Tal crédito presumido foi criado pela Lei 9.363/96, que adveio da MP 948/95 e reedições. Para o cumprimento do objetivo a lei criou o ressarcimento ao produtor e exportador do pagamento das contribuições PIS e COFINS, incidentes no processo de produção da mercadoria a ser exportada. Tal discussão tem resultado em interpretações divergentes no Poder Judiciário o no próprio CARF. A depender das composições dos tribunais, tanto administrativos quanto judiciais, o resultado dos julgamentos tem dado soluções divergentes, ora permitindo, ora negando, o direito ao creditamento previsto na referida lei. Isso causa uma insegurança jurídica nos contribuintes. Já é hora de tentar pacificar a questão, mesmo sabendo que não é uma tarefa fácil. Até porque os nossos tribunais superiores ainda não se manifestaram a respeito. Porém já percebemos uma certa tendência dos Tribunais Regionais Federais de negar o aproveitamento do créditos nos casos em que as mercadorias exportação não são consideradas industrializadas (NT). Podemos citar como exemplos de decisões que negaram o aproveitamento do crédito: TRF da 3ª Região, Apelação em MS 309.564/MS, Processo 2005.61.00.0013479, Rel. Juiz convocado Dês.Federal Roberto Jeuken, 3ª T., julg. 04/12/2008, DJ 20/01/2009. Apelação cível 1.245.945/MS, processo 1999.61.00.0019753, Rel. dês. Federal Cecília Marcondes, 3ª T.., julg. 27/11/2008, DJ 09/12/2008. TRF da 5ª Região, AMS 89.109/PE, Processo 000236988.2003.4.058308, Rel. Des. Federal Francisco Barros Dias, 2ª T., julg. 18/08/2009, DJ, 11/09/2009. Apelação em MS93782/PE, Processo 000992245.2005.4.05.8300/03, Rel. Des. Federal Rivaldo Costa, 3ª T., DJ 28/08/2007. Como já dissemos, os Tribunais Superiores ainda não se manifestaram diretamente sobre o tema. Para continuarmos a discorrer sobre o tema, é essencial ao deslinde da demanda, determinar se os produtos com a classificação “NT” na TIPI, que trata de produtos em que não há a incidência do IPI, por não serem industrializados e, portanto, não estarem no campo de incidência do imposto, podem se caracterizar como produtos originários de empresa produtora e exportadora descrita no art. 1º da Lei 9.363/96, transcrito abaixo. A lei, muita das vezes, apesar de não ser o meio ideal, deve dar definições aos institutos. Tal conduta do legislador serve para dar contornos precisos a alguns termos usados, como por exemplo o conceito de produto industrializado. A lei assim o faz. E mais. A Legislação complementar é de suma importância, quando traz a tabela TIPI com informações de quais produtos seriam NT e que tais produtos estariam forma do campo de incidência do IPI, não sendo considerados, portanto, produtos industrializados. O benefício fiscal chamado “Crédito Presumido de IPI Exportações” consiste em um crédito adicional de IPI para sociedades industriais que diretamente ou indiretamente exportam seus produtos industrializados ao mercado internacional. Tem como objetivo principal desonerar a cadeia produtiva dos produtos a serem exportados do custo Fl. 222DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11030.000759/200655 Acórdão n.º 9303002.722 CSRFT3 Fl. 215 11 econômico da COFINS e do PIS, conforme podemos notar pelo texto do art. 1º da Lei 9.363/96: “Art. 1º A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo”. “Parágrafo Único O disposto neste artigo aplicase, inclusive, nos casos de venda a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação para o exterior”. Considerandose, então, que o artigo 1° da Lei 9.363/96 autoriza a fruição do beneficio do crédito presumido do IPI às empresas que satisfaçam, cumulativamente, dentre outras, a duas condições ser produtora e ser exportadora , não resta dúvida quanto à total impossibilidade de existência e aproveitamento de crédito do IPI para os estabelecimentos cujos produtos fabricados são classificados como NT na TIPI. Isso porque os estabelecimentos que produzem mercadorias NT não são considerados como produtor, para efeitos da legislação fiscal. Com efeito, se nas operações relativas aos produtos não tributados a empresa não é considerada como produtora, ela não satisfaz, por conseguinte, a uma das condições imposta pelo beneficio em análise, qual seja, o de ser produtora. Esta condição está intimamente relacionada à própria natureza do crédito presumido. Ser industrializado o produto exportado é característica essencial da finalidade da lei: estimulo às empresas para que destinem seus produtos com maior valor agregado à exportação, melhorando nossa balança comercial e reduzindo a taxa de desemprego. São justamente os produtos industrializados que agregam mais fatores de produção, sobretudo mãodeobra. São eles que possuem cadeia produtiva mais extensa e, portanto, de maior influência para o desenvolvimento econômico. Não é a exportação de produtos primários que se procurou estimular, já que esta sempre foi a vocação do país ao longo de toda a sua história. Com efeito, cabe aos intérpretes das leis, trazer o real e correto significado das normas nela contidas. Se a norma é dúbia cabe aos operadores do direito a sua correta interpretação, conforme as técnicas da ciência da Hermenêutica Jurídica, e não fazer a interpretação de modo aleatório e intuitivo. Nem mesmo uma interpretação literal do art. 1º da referida lei poderia levar concluir que a empresa produtora e exportadora também abarcaria àquelas que não são contribuintes do imposto. Porém, como já dito, esse seria o pretenso resultado de uma interpretação meramente literal. Esse tipo de análise somente pode ser feito quando a lei expressamente determinar. Pelo contrário, qualquer tipo de interpretação nos levaria ao mesmo resultado, como acontece com os texto legais bem elaborados. Deve, neste caso, fazer uma interpretação sistemática, que consiste em harmonizar a presente norma de um modo contextualizado com todo o texto da mesma lei e com o arcabouço legal pátrio, principalmente na área tributária. Fl. 223DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11030.000759/200655 Acórdão n.º 9303002.722 CSRFT3 Fl. 216 12 Teremos de fazer a nossa análise em conjunto com toda a legislação que rege o IPI. Em um estudo da lei incentivadora, nos artigos posteriores ao 1º, o legislador já deixa mais claro que a delimitação do benefício se daria somente em relação aos produtos industrializados. Isso nos remete à matriz legal do IPI. A Lei nº 4.502/64 é muito precisa na definição do que seja estabelecimento produtor quando preceitua em ser art. 3º que “considerase estabelecimento produtos todo aquele que industrializar produtos sujeitos ao imposto”. Assim fica claro que tanto na acepção econômica quanto jurídica, não há como se enquadrar empresas não sujeitas ao IPI como estabelecimento industrial ou estabelecimento produtor. É pacífico que os produtos classificados na TIPI como "NT" não estão incluídos no campo de incidência do IPI, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 2° do RIPI/98. (Decreto 2.637, de 25/06/98). "Art. 2° Parágrafo Único O campo de incidência do imposto abrange todos os produtos com alíquota, ainda que zero, relacionados na TIPI, observadas as disposições contidas nas respectivas notas complementares, excluídos aqueles a que corresponde a notação NT (nãotributado) (Lei n.° 9.493, de 10 de setembro de 1997, art. 13 )” Logo, quem produz esses produtos, ainda que sob uma das operações de industrialização previstas no artigo 4° do Regulamento do IPI não é considerado, à luz da legislação de regência desse imposto, como estabelecimento produtor ou industrial, de acordo com o artigo 8° do RIP1/98, que prescreve: Art. 8° Estabelecimento industrial é o que executa qualquer das operações referidas no art. 4°, de que resulte produto tributado, ainda que de alíquota zero ou isento (Lei n.° 4.502, de 1964, art. 3°). Estabelecimento produtor ou industrial é aquele que executa qualquer das operações definidas na legislação do imposto como de industrialização; da qual, cumulativamente, resulte um produto tributado, ainda que de alíquota zero ou isento. Ora, de fato, seu beneficiário necessariamente deve produzir industrializados sujeitos à incidência do PI e exportálos, diretamente ou através de empresa comercial exportadora, para que lhe seja reconhecido o direito ao crédito presumido, conforme a sistemática instituída pela Lei n° 9.363/96. Se o benefício fosse estendido a todas as empresas produtoras exportadoras, sem a delimitação de ser contribuinte do imposto algumas questões ficariam sem uma solução prevista na lei, como por exemplo, como se daria a escrituração dos créditos para a futura compensação? Não existe previsão de livro registro de apuração do IPI para não contribuintes. Todos sabemos que a apuração do imposto a pagar ou dos créditos devem ser escriturados no referido livro. Fl. 224DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11030.000759/200655 Acórdão n.º 9303002.722 CSRFT3 Fl. 217 13 Ademais a lei não contém palavra inúteis. Se fosse para abarcar os exportadores que não fossem produtores porque a lei traria e expressão “produtora e exportadora”. Bastaria o uso da palavra “exportadora”. Está claro, dessa forma, que há que se interpretar a linguagem legislativa contida no art. 1º da Lei 9.363/96 e cabe a nós, desse tribunal administrativo, elucidar e resolver o presente caso concreto ora apresentado a essa corte. È da interpretação que cuida a hermenêutica jurídica. Primeiramente cabe esclarecer o conceito de hermenêutica “que provém do latim hermeneutica (que interpreta ou explica), é empregado na técnica jurídica para assinalar o meio ou modo por que se devem interpretar as leis, a fim de que se tenha delas o exato ou o melhor sentido. Na hermenêutica jurídica, assim, estão encerrados todos os princípios e regras que devam ser judiciosamente utilizados para a interpretação do texto legal. E esta interpretação não se restringe ao esclarecimento de pontos obscuros, mas toda elucidação a respeito da exata compreensão da regra jurídica a ser aplicada aos fatos concretos. È o que faz a hermenêutica jurídica, interpreta as leis. Deixo claro também que não se trata de lacuna na lei. Caso assim fosse, teríamos que fazer uma integração legislativa e não a interpretação. Mais abaixo deixaremos claro que mesmo àqueles que consideram que a lei é omissa e que há que se fazer a integração,também chegaremos à mesma conclusão: A exportação de produtos NT não gera direito ao aproveitamento do crédito presumido do IPI, lei nº 9.369/96, por não estarem os produtos dentro do campo de incidência do imposto. Podemos concluir que tanto em uma análise econômica quanto jurídica não há como se interpretar o art. 1º da Lei 9.363/96, a ponto de considerar que a empresa produtora e exportadora ali mencionada abarcaria até mesmo àquelas não contribuintes do IPI, ou seja, somente os estabelecimentos industriais é que podem compensar os créditos presumidos de IPI nos casos de exportação. Economicamente falando, não há porque se incentivar, com desoneração tributária, a produção de produtos não industrializados, como por exemplo, as comodities, pois todos sabem que o Brasil tem expertise nesta área, sendo um dos maiores exportadores mundiais. Em se tratando de uma interpretação meramente jurídica, se fosse a intenção do legislador, a lei teria de ser muito clara, e não deixar nenhuma margem de dúvida quanto à extensão do benefício, conforme preceitua o CTN e várias outras leis tributárias e financeiras. Além do mais a lei que trata de qualquer tipo de exoneração tributária deve ter a sua interpretação restritiva, para abarcar somente os caso expressamente permitidos. É necessária a autorização legislativa para a concessão do beneficio em face do principio da legalidade. Como se sabe, o Princípio Constitucional da Legalidade impõe como dever aos agentes públicos que não somente proceda em consonância com as leis, mas também que somente atue quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Melhor dizendo, não tem a liberdade de fazer o que lhe convém apenas pela ausência de norma proibitiva, mas somente fazer o que a lei autoriza ou determina. Fl. 225DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11030.000759/200655 Acórdão n.º 9303002.722 CSRFT3 Fl. 218 14 O princípio da legalidade vale tanto para a exação quanto para a isenção. Sabemos que o crédito presumido é um tipo de isenção parcial. È indiscutível que a lei que trata de isenção deve descrever, pormenorizadamente, todos os elementos da norma jurídica tributária. A descrição deve ser exaustiva para a própria segurança jurídica dos contribuintes. Não pode haver subjetivismos ou interpretações não jurídicas. O art. 1º da lei isentiva faz exatamente isso. Descreve minuciosamente os contornos de quem tem o direito ao crédito presumido para evitar que o intérprete ou aplicador da lei tenha entendimentos contraditórios, gerando incerteza e insegurança para o contribuinte. Com efeito não há outra conclusão que não a constatação que crédito presumido de IPI somente poderá ser efetuado pela empresa exportadora ou, no caso de exportação indireta, pelo fornecedor da comercial exportadora, levandose em conta apenas os insumos adquiridos no mercado interno utilizados na industrialização de bens destinados à exportação. Para corroborar e elucidar todo o exposto, por ser de uma precisão ímpar trago o Presidente Henrique Pinheiro Torres, no Acórdão nº 202.16.066: “A questão envolvendo o direito de crédito presumido de IPI no tocante às aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagens utilizados na confecção de produtos constantes da Tabela de Incidência do IPI com a notação NT (Não Tributado) destinados à exportação, longe de estar apascentada, tem gerado acirrados debates na doutrina e na jurisprudência. No Segundo Conselho de Contribuintes, ora prevalece a posição do Fisco, ora a dos contribuintes, dependendo da composição das Câmaras. A meu sentir, a posição mais consentânea com a norma legal é aquela pela exclusão dos valores correspondentes às exportações dos produtos não tributados (NT) pelo IPI, já que, nos termos do caput do art. 1º da Lei 9.363/1996, instituidora desse incentivo fiscal, o crédito é destinado, tãosomente, às empresas que satisfaçam, cumulativamente, dentre outras, a duas condições: a) ser produtora; b) ser exportadora. Isso porque, os estabelecimentos processadores de produtos NT, não são, para efeitos da legislação fiscal, considerados como produtor. Isso ocorre porque, as empresas que fazem produtos não sujeitos ao IPI, de acordo com a legislação fiscal, em relação a eles, não são consideradas como estabelecimentos produtores, pois, a teor do artigo 3º da Lei 4.502/1964, considerase estabelecimento produtor todo aquêle que industrializar produtos sujeitos ao impôsto. Ora, como é de todos sabido, os produtos constantes da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI com a notação NT (Não Tributados) estão fora do campo de incidência desse tributo federal. Por conseguinte, não estão sujeitos ao imposto. Fl. 226DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11030.000759/200655 Acórdão n.º 9303002.722 CSRFT3 Fl. 219 15 Ora, se nas operações relativas aos produtos não tributados a empresa não é considerada como produtora, não satisfaz, por conseguinte, a uma das condições a que está subordinado o beneficio em apreço, o de ser produtora. Por outro lado, não se pode perder de vista o escopo desse favor fiscal que é o de alavancar a exportação de produtos elaborados, e não a de produtos primários ou semielaborados. Para isso, o legislador concedeu o incentivo apenas aos produtores, aos industriais exportadores. Tanto é verdade, que, afora os produtores exportadores, nenhum outro tipo de empresa foi agraciada com tal benefício, nem mesmo as trading companies, reforçandose assim, o entendimento de que o favor fiscal em foco destinase, apenas, aos fabricantes de produtos tributados a serem exportados. Cabe ainda destacar que assim como ocorre com o crédito presumido, vários outros incentivos à exportação foram concedidos apenas a produtos tributados pelo IPI (ainda que sujeitos à alíquota zero ou isentos). Como exemplo podese citar o extinto crédito prêmio de IPI conferido industrial exportador, e o direito à manutenção e utilização do crédito referente a insumos empregados na fabricação de produtos exportados. Neste caso, a regra geral é que o benefício alcança apenas a exportação de produtos tributados (sujeitos ao imposto); se se referir a NT, só haverá direito a crédito no caso de produtos relacionados pelo Ministro da Fazenda, como previsto no parágrafo único do artigo 92 do RIPI/1982. Outro ponto a corroborar o posicionamento aqui defendido é a mudança trazida pela Medida Provisória nº 1.50816, consistente na inclusão de diversos produtos no campo de incidência do IPI, a exemplo dos frangos abatidos, cortados e embalados, que passaram de NT para alíquota zero. Essa mudança na tributação veio justamente para atender aos anseios dos exportadores, que puderam, então, usufruir do crédito presumido de IPI nas exportações desses produtos. Diante de todas essas razões, é de se reconhecer que os produtos exportados pela reclamante, por não estarem incluídos no campo de incidência do IPI, já que constam da tabela como NT (não tributado), não geram crédito presumido de IPI”. Também, colaciono parte do voto do Conselheiro Gilson Rosemburg Filho, em voto recentemente proferido neste plenário: Por outra parte, é cediço que os produtos classificados na TIPI como “NT” não estão incluídos no campo de incidência do IPI. Logo, quem fabrica tais produtos, mesmo sob uma das operações de industrialização previstas no Regulamento do IPI (no caso, as operações dispostas no art. 3º, caput e incisos, do Regulamento aprovado pelo Decreto nº 87.981, de 23/12/1982 – RIPI/82), não é considerado, à luz da legislação de regência desse imposto, como estabelecimento industrial. Isso porque, de acordo como o art. 8º do RIPI/82 (abaixo transcrito), estabelecimento industrial Fl. 227DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11030.000759/200655 Acórdão n.º 9303002.722 CSRFT3 Fl. 220 16 é o que industrializa produtos sujeitos à incidência do IPI, ou seja, é aquele estabelecimento que executa qualquer das operações definidas na legislação do imposto como “de industrialização”, da qual, cumulativamente, resulte um produto “tributado”, ainda que de alíquota zero ou isento. Ao contrário, não é estabelecimento industrial para fins de IPI aquele que elabora produtos classificados na TIPI como nãotributado (NT), bem como quem realiza operação excluída do conceito de industrialização dado pelo RIPI. “Art. 8º Estabelecimento industrial é o que executa qualquer das operações referidas no artigo 3º, de que resulte produto tributado, ainda que de alíquota zero ou isento (Lei nº 4.502, art. 3º).” Neste diapasão, Raimundo Clóvis do Valle Cabral em “Tudo sobre o IPI”, 4ª edição, São Paulo, Ed. Aduaneiras, págs. 54/55 e 57, assim assevera: “Estabelecimento Industrial é o que industrializa produtos sujeitos à incidência do imposto, ou seja, aquele que executa operações definidas na legislação do IPI como de industrialização (transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento/reacondicionamento e renovação/recondicionamento) e da qual resulte um produto tributado, ainda que de alíquota zero, ou isento. Tem por base legal o artigo 3º da Lei nº 4.502, de 1964, alterado pelo artigo 12 do DL nº 34/66, que tem o seguinte texto: ‘Considerase estabelecimento industrial todo aquele que industrializar produtos sujeitos ao imposto’(art. 8º). As expressões ‘fábrica’ e ‘fabricante’ são equivalentes a ‘estabelecimento industrial’, como definido acima (art. 487II). Se o produto por ele industrializado corresponde uma alíquota positiva (diferente de zero) estará ele obrigado a destacar o imposto na nota fiscal emitida, observando as demais obrigações concernentes à escrituração fiscal e ao recolhimento do imposto, assumindo o real papel de contribuinte – sujeito passivo de obrigação principal, salvo se optante pela inscrição no Simples (art. 20I, 23II e 107). Se o produto industrializado estiver sujeito à alíquota zero, ou for isento, embora não haja imposto a ser destacado nem recolhido, ele estará obrigado a emitir nota fiscal e proceder às demais obrigações relativas à escrituração fiscal prevista no Ripi, pois está definido como sujeito passivo de obrigações acessórias (art. 21). Contrario sensu, chegase à conclusão de não ser estabelecimento industrial, para fins do IPI, aquele que elabora produtos classificados na Tipi como NT (nãotributados), bem assim os resultantes de operações excluídas do conceito de industrialização pelo artigo 5º do RIPI.” Fl. 228DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11030.000759/200655 Acórdão n.º 9303002.722 CSRFT3 Fl. 221 17 O texto reproduzido acima traduz a essência da expressão “NT” aposta na TIPI ao lado dos produtos excluídos do campo de incidência do IPI, qual seja: o estabelecimento que dá saída a produtos nãotributados, não se classifica, nessas operações, para fins de incidência do imposto, como estabelecimento industrial, ou seja, como contribuinte do IPI. E o aproveitamento de créditos do IPI está intimamente ligado ao conceito do que seja estabelecimento industrial para a legislação desse imposto, no sentido de que não ser um estabelecimento de tal espécie implica o nãoreconhecimento da existência de créditos ou débitos de IPI, impossibilitando o aproveitamento dos primeiros (dos créditos) ou o surgimento da obrigação tributária principal decorrente dos segundos (dos débitos). Nessa linha, merece citar, especificamente no tocante ao crédito presumido do IPI objeto de análise no presente processo, o preceito do art. 1º combinado com o do parágrafo único do art. 3º, ambos da Lei nº 9.363/96: “Art. 1º A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus ao crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados (...). Art. 3º (...). Parágrafo único. Utilizarseá, subsidiariamente, a legislação (...) do Imposto sobre Produtos Industrializados para o estabelecimento (...) dos conceitos de receita operacional bruta e de produção, (...).” Lógico que “produção” conformase na atividade do “produtor". E, nos termos da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, matriz legal de grande parte da legislação do IPI, “estabelecimento produtor” é aquele que industrializa produtos sujeitos ao imposto. Estabelece o art. 3º da aludida lei: “Art. 3º Considerase estabelecimento produtor todo aquele que industrializar produtos sujeitos ao imposto.” Considerandose, então, que o art. 1º da Lei nº 9.363/96 autoriza a fruição do crédito presumido do IPI ao “estabelecimento produtor e exportador”, e que o art. 3º da Lei 4.502/64 é a matriz do Regulamento do Imposto de Produtos Industrializados, não resta dúvida quanto à total impossibilidade de existência e, conseqüentemente, de aproveitamento de crédito do IPI para os estabelecimentos cujos produtos fabricados são classificados como “NT” na TIPI. Pelos fundamentos expostos, é possível arrolar as seguintes conclusões: O estabelecimento industrial é aquele que industrializa produtos sujeitos à incidência do imposto, ou seja, aquele que executa as operações definidas na legislação do IPI como de industrialização e da qual resulta um produto tributado, ainda que de alíquota zero ou isento. Portanto, os produtos exportados Fl. 229DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11030.000759/200655 Acórdão n.º 9303002.722 CSRFT3 Fl. 222 18 que não se encontram no campo de incidência do IPI, por constar da tabela como NT (não tributado), não geram crédito presumido de IPI; A legislação que trata do específico benefício do crédito presumido do IPI determina que as “mercadorias” devam decorrer de “estabelecimento produtor”, o qual, à luz da legislação do IPI, é somente o que industrializa produtos tributados por essa exação. Assim não há que se falar em questões fáticas, mas meramente jurídicas. Por isso toda a análise se absteve de ilações de fato, mas argumentações meramente jurídicas, como aliás devem ser todas as questões trazidas a interpretação pelos tribunais.. Também não há discussão acerca de os produtos que não tributados – NT, estarem, ou não, no campo de incidência do IPI. Senão teríamos de fazer uma longa explanação sobre outros institutos tributários como isenção, imunidade, não incidência, lançamento, fato gerador, dentre outros. Podemos concluir que tanto em uma análise econômica quanto jurídica não há como se interpretar o art. 1º da Lei 9.363/96, a ponto de considerar que a empresa produtora e exportadora ali mencionada abarcaria até mesmo àquelas não contribuintes do IPI, ou seja, somente os estabelecimentos industriais é que podem compensar os créditos presumidos de IPI nos casos de exportação. Economicamente falando, não há porque se incentivar, com desoneração tributária, a produção de produtos não industrializados, como por exemplo, as comodities, pois todos sabem que o Brasil tem expertise nesta área, sendo um dos maiores exportadores mundiais. Em se tratando de uma interpretação meramente jurídica, se fosse a intenção do legislador, a lei teria de ser muito clara, e não deixar nenhuma margem de dúvida quanto à extensão do benefício, conforme preceitua o CTN e várias outras leis tributárias e financeiras. Dessa forma, o crédito presumido de IPI somente poderá ser ressarcido pela empresa exportadora ou, no caso de exportação indireta, pelo fornecedor da comercial exportadora, levandose em conta apenas os insumos adquiridos no mercado interno, onerados pelo PIS e COFINS, e utilizados na industrialização de bens destinados à exportação. Mesmo para aqueles que entendem que existe omissão legal e que pretendem fazer a integração prevista no art. do CTN, In verbis: Interpretação e Integração da Legislação Tributária Art. 107. A legislação tributária será interpretada conforme o disposto neste Capítulo. Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I a analogia; II os princípios gerais de direito tributário; Fl. 230DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11030.000759/200655 Acórdão n.º 9303002.722 CSRFT3 Fl. 223 19 III os princípios gerais de direito público; IV a eqüidade. § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. § 2º O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizamse para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do crédito tributário; II outorga de isenção; III dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. A ordem de integração é obrigatória, como determina a Lei. Podemos usar a analogia com o caso dos créditos básicos e assim chegarmos à conclusão que não geram direito ao crédito a exportação de produtos NT. Neste caso existe até uma súmula do CARF: Súmula CARF nº 20: Não há direito aos créditos de IPI em relação às aquisições de insumos aplicados na fabricação de produtos classificados na TIPI como NT. Porém podemos passar também para o segundo critério de integração. Trata se de usarmos os princípios gerais de Direito Tributário. O princípio mais específico em relação ao IPI é o princípio constitucional da não cumulatividade do IPI, transcrito abaixo: Art. 153, § 3º: “O imposto previsto no inciso IV: I – será seletivo, em função da essencialidade do produto; II – será não cumulativo, compensandose o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores”. Fica claro aqui também que tem que haver tributo devido para que possamos aplicar o princípio. Se o produto final não é tributado, não há que se falar em aproveitamento de crédito. Obviamente a lei pode excepcionar e permitir o aproveitamento do crédito, já que não há óbice constitucional como ocorre com o ICMS. Mas, como dito acima a lei tem que ser clara ao permitir o creditamento nessas situações especiais o que não ocorre in casu. Fl. 231DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11030.000759/200655 Acórdão n.º 9303002.722 CSRFT3 Fl. 224 20 O próprio TRF da 3ª Região tem exarado decisões que vedam o direito ao incentivo da lei 9.363 quando não há o recolhimento do IPI na cadeia de industrialização da mercadoria a ser exportada. O Direito Pátrio não autoriza o aproveitamento do crédito presumido de IPI em relação a mercadorias exportadas que figurem como NT na tabela do IPI – TIPI. Essa é a única conclusão juridicamente aceitável ao interpretarmos, por todas as técnicas existentes, os diplomas legais do crédito presumido – Lei 9.363/96, em cotejo com as demais legislações do IPI. Àqueles que defendem que a lei instituidora do incentivo é lacunosa, podemos fazer a integração nos moldes permitidos pelo CTN e chegaremos à mesma conclusão acima exposta. Diante de todo o exposto, voto pelo provimento do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 232DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/02/2014 por LUI Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 18/12/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalme nte em 09/01/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS
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Numero do processo: 12259.000199/2008-99
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 17 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Jul 30 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/12/1998 a 30/06/1999
DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Assim, comprovado nos autos o pagamento parcial, aplica-se o artigo 150, §4°; caso contrário, aplica-se o disposto no artigo 173, I.
Recurso de Ofício Negado
Numero da decisão: 2302-003.237
Decisão: Acordam os membros da Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos em negar provimento ao Recurso de Ofício, frente à decadência do crédito lançado, com fulcro no artigo 150§4º, do Código Tributário Nacional.
Liege Lacroix Thomasi Relatora e Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liege Lacroix Thomasi (Presidente), Arlindo da Costa e Silva, André Luís Mársico Lombardi , Leonardo Henrique Pires Lopes, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Leo Meirelles do Amaral..
Nome do relator: LIEGE LACROIX THOMASI
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O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratandose de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional CTN. Assim, comprovado nos autos o pagamento parcial, aplicase o artigo 150, §4°; caso contrário, aplicase o disposto no artigo 173, I. Recurso de Ofício Negado Acordam os membros da Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos em negar provimento ao Recurso de Ofício, frente à decadência do crédito lançado, com fulcro no artigo 150§4º, do Código Tributário Nacional. Liege Lacroix Thomasi – Relatora e Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liege Lacroix Thomasi (Presidente), Arlindo da Costa e Silva, André Luís Mársico Lombardi , Leonardo Henrique Pires Lopes, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Leo Meirelles do Amaral.. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 25 9. 00 01 99 /2 00 8- 99 Fl. 105DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 28/07/201 4 por LIEGE LACROIX THOMASI 2 Relatório Trata a presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, lavrada em 19/12/2007, com ciência pelo sujeito passivo em 22/12/2007, de contribuições previdenciárias patronais, devidas para o seguro acidente do trabalho e às destinadas aos Terceiros, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados, constantes das folhas de pagamento da notificada , nas competências de 12/1998 a 06/1999. Referese, também, o crédito às contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos segurados contribuintes individuais. O contribuinte apresentou impugnação à notificação lavrada e Acórdão de fls. 86/90, pugnou pela improcedência do lançamento, frente à homologação tácita do crédito, com base no artigo 150§4º, do Código Tributário Nacional, recorrendo a este Colegiado em função do valor exonerado. É o relatório. Fl. 106DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 28/07/201 4 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 12259.000199/200899 Acórdão n.º 2302003.237 S2C3T2 Fl. 106 3 Voto Conselheira Liege Lacroix Thomasi, Relatora Compulsando os autos é de se ver que a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito foi cientificada ao sujeito passivo em 22/12/2007, compreendendo o período de 12/1998 a 06/1999. Assim, quanto à decadência, observase que nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o Supremo Tribunal Federal STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições: Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator: Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 e o parágrafo único do art.5º do Decretolei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantémse hígida a legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitamse, entre outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do CTN. Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5º do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É como voto. Súmula Vinculante n° 08: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Fl. 107DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 28/07/201 4 por LIEGE LACROIX THOMASI 4 Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). Lei n° 11.417, de 19/12/2006: Regulamenta o art. 103A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. ... Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Como se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, que se deu em 20/06/2008, todos os órgãos judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem a Súmula Vinculante. As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, devendo observar a regra prevista no art. 150, parágrafo 4o do CTN. Havendo o pagamento antecipado, observarseá a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do CTN. Entretanto, somente se homologa pagamento, caso esse não exista, não há o que ser homologado, devendo ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN. Nessa hipótese, o crédito tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. Caso tenha ocorrido dolo, fraude ou simulação não será observado o disposto no art. 150, parágrafo 4o do CTN, sendo aplicado necessariamente o disposto no art. 173, inciso I, independentemente de ter havido o pagamento antecipado. No caso presente, se pode observar pelo DAD – Discriminativo Analítico do Débito, fls. 07/09, a existência de recolhimentos parciais que foram abatidos do débito apurado, durante todo o período lançado, devendo, portanto, ser observado o prazo decadencial exposto no Código Tributário Nacional, artigo 150, § 4º: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade Fl. 108DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 28/07/201 4 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 12259.000199/200899 Acórdão n.º 2302003.237 S2C3T2 Fl. 107 5 administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ... § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Portanto, mostrouse correta a decisão recorrida que pugnou pela improcedência do lançamento. Pelo exposto, Voto por negar provimento ao Recurso de Ofício. Liege Lacroix Thomasi Relatora Fl. 109DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 28/07/201 4 por LIEGE LACROIX THOMASI
score : 1.0
Numero do processo: 13746.000259/2003-30
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 22 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3402-000.670
Decisão: RESOLVEM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da Terceira Seção de julgamento, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Relator e Presidente Substituto.
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior, Pedro Souza Bispo, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Fernando Luiz da Gama Lobo D Eca e Fenelon Moscoso de Almeida.
RELATÓRIO
Como forma de elucidar os fatos ocorridos até a decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, colaciono o relatório do Acórdão recorrido:
A empresa Nitriflex S/A Indústria e Comércio apresentou o requerimento de fls. 01, onde declara haver transmitido créditos para a filial 0029 da MAXIMILIANO GAIDZINSKI SA - ELIANE S A - REVESTIMENTOS CERÂMICOS, créditos esses que a Nitriflex S/A estaria autorizada judicialmente a transferir a terceiros em virtude de decisão favorável obtida no Mandado de Segurança n° 2001.02.01.035232-6 (processo originário 2001.51.1.0001025-0), onde foi pedido o afastamento dos efeitos da IN SRF n° 41, de 2000, que vedava a utilização de créditos de terceiros na compensação.
Utilizando-se destes créditos a MAXIMILIANO GAIDZINSKI S/A - ELIANE S A - REVESTIMENTOS CERÂMICOS acima qualificada apresentou através de seu procurador (fls.07), o formulário de fls. 02, com o objetivo de compensar o débito nele apontado, com créditos de terceiros, pertencentes a Nitriflex S/A e constantes do processo administrativo n° 10735.000202/99-70, apensado ao de n° 10735.000001/99-18. 0 Parecer Seort n° 362, de 2008 e respectivo Despacho Decisório (fls. 28/24) ambos proferidos pela Delegacia da Receita Federal em Nova Iguaçu/RJ, concluíram em síntese que:
A sociedade empresária Nitriflex S/A Indústria e Comércio ajuizou ... a Ação Mandamental (Mandado de Segurança) n° 98.0016658-0 no sentido de reconhecer o seu direito ao crédito presumido de IPI ... referente as aquisições de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagens isentos, não tributados ou que foram tributados a alíquota zero ..., bem como seu direito de compensá-lo com o imposto (IPI) a recolher no final do processo industrial, obtendo decisão favorável, transitada em julgado em 18.04.2001 após acórdão exarado pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região.
Como a decisão transitada em julgado no Mandado de Segurança n° 98.0016658-0 somente lhe permitia utilizar o seu crédito ... com débitos relativos a este mesmo imposto, sociedade empresária Nitriflex S/A Indústria e Comércio impetrou junto à 5° Vara Federal de Sao João de Menti RJ um outro Mandado de Segurança (MS), o de n° 2001.5110001025-0, esse visando afastar a incidência dos efeitos da Instrução Normativa SRF n°41/2000, obtendo sentença favorável que, em 12.09.2003, também transitou em julgado no sentido de reconhecer e de declarar o seu direito de ceder parte do seu crédito a terceiros para que estes utilizem em compensação tributária.
... a sociedade empresária Nitriflex S/A ... realizou diversas compensações tributárias de débitos próprios e, além disso cedeu grande parte do saldo remanescente a terceiros...
... a Procuradoria ajuizou ... a Ação Rescisória n° 2198 visando desconstituir a sentença proferida no Mandado de Segurança n° 98.0016658-0 transitada em julgado, obtendo vitória parcial, uma vez que houve mudança no tocante ao período sobre o qual recaiu o direito ao crédito, que passou de 10 (dez) para 5 (cinco) anos, o que também reduziu em muito o valor primitivo do crédito.
Após ter sido proferida a sentença da ação rescisória e já na vigência da IN SRF n° 517, de 2005, a Nitriflex S A Indústria e Comércio pretendeu habilitar créditos junto Secretaria da Receita Federal para prosseguir realizando compensações tributárias com débitos de terceiros. O pedido de habilitação (processo n° 13746.000191/2005-51) foi indeferido administrativamente, sendo que, mais uma vez a Nitriflex S/A buscou na via judicial o reconhecimento do direito à habilitação do crédito, não obtendo êxito na lª instância de julgamento.
O Seort da DRF/Nova Iguaçu/RJ indeferiu o pedido de habilitação contido no processo n° 13746.000191/2005-51.
O Parecer Seort n° 388, de 2008, continua seu relato aduzindo que:
.... o ponto nevrálgico ... repousa em saber se o contribuinte pode ou não compensar seus débitos tributários mediante a utilização de crédito que lhe foi cedido pela Nitriflex S/A ..., pois numa época em que não havia lei mas apenas norma infralegal (IN/SRF n° 41/2000) vedando a utilização de crédito de um contribuinte para compensar débito de outro, a pessoa jurídica cedente do crédito obteve sentença transitada em julgado ... reconhecendo o seu direito de cedê-lo a terceiro.. ...sobre o assunto., a Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Nova Iguaçu RJ se pronunciou no sentido de que a nova regra contida no artigo 74 da Lei n°9.430/96 após a alteração que lhe foi dada pelo artigo 49 da MP 66, de 29.08.2002 convertido no artigo 49 da Lei n° 10.637/02 tem o condão de restringir a utilização do crédito em questão, sem contudo ofender à autoridade da coisa julgada e sem que represente aplicação retroativa da lei.
Quando o Mandado de Segurança n° 2001.51.10.001025-0 foi ajuizado inexistia lei expressa que dispusesse sobre a compensação tributária de débito de um contribuinte mediante a utilização de crédito de terceiros, embora a Instrução Normativa SRF n° 41/2000 já vedasse esta espécie de compensação tributária.
Assim, ... somente os pedidos de compensação tributária formalizados antes do dia 29.08.2002, data da publicação da Medida Provisória n° 66/02 ... é que estão amparados pelo MS no 2000.5110001025-0 e, desta forma, somente naqueles pedidos é que pode ser utilizado crédito cedido pela sociedade empresária Nitriflex S/A.
A DRF/Nova Iguaçu - RJ, continua em sua decisão, transcrevendo partes do parecer expedido pela PSFN/Nova Iguaçu/RJ, dentre as quais cumpre evidenciar: quando ajuizado o MS 2001.51.10001025-0, vigorava a IN SRF n° 41/00, cujo artigo 1° vedava a compensação de débitos do sujeito passivo com créditos de terceiros, administrados pela SRF, sendo que a Lei n°9.430/96 em seus arts. 73 e 74, dispositivos estes expressamente mencionados no voto do relator, eram omissos a respeito, dai a razão pela qual ter o tribunal ad quem afastado a limitação imposta pela IN SRF 41/00.
Entretanto, os referidos arts. 73 e 74 sofreram total reformulação através do art. 49 da MP n°66/02, convertida na Lei n° 10.637/2002 ...
... se de uma decisão judicial decorre a coisa julgada, é certo que este efeito não prevalecerá se ocorrerem mudanças nas normas jurídicas que tratam da questão transitada em julgado. Hoje a situação fática-jurídica é diversa. A Lei n° 9.430/96 que era omissa sobre o tema, a partir de 30 de agosto de 2002 passou a ser clara ao prever como única possibilidade de compensação de tributos administrados pela SRF, inclusive os judiciais transitados em julgado, a efetividade entre créditos e débitos do próprio sujeito passivo.
... Assim, a coisa julgada não pode ser invocada quando direito superveniente repercute na relação jurídica sobre o qual a coisa julgada se operou.
Ressalvam-se, pois, os efeitos jurídicos dos pedidos de compensação efetivamente realizados por conta da decisão judicial considerados fatos consumados, até a edição da MP 66, de 29.08.2002, convertida na Lei n°10.637/2002.
Registre-se: a lei nova não esta a alcançar fatos passados, compensações efetivadas perante a ordem jurídica anterior e com espeque em decisão judicial transitada em julgado. A nova lei alcança, isto sim, os fatos novos ocorridos sob a sua égide e sobre a qual a coisa julgada não pode surtir efeitos, já que estamos diante de novos regramentos jurídicos. Logo, após as alterações da MP 66/02, convertida na Lei n° 10.637/02, as pretendidas compensações com débitos de terceiros não podem ser admitidas eis que não permitidas pela Lei, não sendo a mesma objeto de qualquer discussão judicial. Não há que se falar de violação coisa julgada e o suposto direito adquirido, como evidente, relaciona-se eis compensações requeridas fatos consumados sob efeitos da coisa julgada, jamais aos pedidos de compensação formulados depois das alterações legislativas supervenientes a coisa julgada.
Ao final o parecerista houve por bem adotar o entendimento da PGFN para propor a não homologação da compensação pleiteada.
O Despacho Decisório de fls. 24, aprovou integralmente o parecer e determinou fosse dada continuidade à cobrança e tomadas as demais providências cabíveis.
O processo foi encaminhado à ARF/Criciiima/SC, domicilio fiscal da interessada para ciência da decisão.
A interessada tomou ciência do Parecer Seort/DRF/NIU/RJ n° 362, de 2008 e respectivo Despacho Decisório em 24/07/2008 (fls. 30).
Pelo requerimento de fls. 31/32 e arrazoado de fls. 33/61, a interessada manifestou sua inconformidade alegando em síntese que:
Não se tratando de hipótese do art: 74, §12, da Lei 9.430/96, requer o processamento da presente com efeito suspensivo, de forma a manter suspensa a exigibilidade do crédito tributário na forma do §11 do citado dispositivo legal c/c art. 151, II, do CTN.
Nos termos do art. 74, § 7º, da Lei n° 9.430/96, alterada pelo art. 49, da Lei 10.637/02, a autoridade fiscal deve conceder o direito da Interessada de manifestar seu inconformismo quanto a decisão que não homologou a compensação, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência da referida decisão.
O MS 98.0016658-0 (Nitriflex) teve por objeto o reconhecimento do direito ao crédito de IPI, no período de 08/1988 até 07/1998, decorrente da aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos a alíquota zero...
... a Nitriflex lançou mão de medida judicial para afastar a aplicação da IN/SRF 41/00 (que passou a proibir a cessão de crédito para terceiros não optantes do REFIS). Foi impetrado o MS 2001.51.10.001025-0 para se alcançar tal desiderato...
Em 12/09/2003 transitou em julgado o v. acórdão proferido pelo E. TRF da 2º Região que, convalidando a medida liminar deferida initio litis e concedendo a ordem, decidiu pela irretroatividade da legislação enteio limitadora do direito plena disponibilidade do crédito (IN/SRF 41/00) para alcançar fatos consumados sob a égide de normas que o garantiam expressamente, a saber, art. 170 do CTN e arts. 73 e 74 da Lei n.° 9.430/96, regulamentados pela 1N/SRF 21/97.
Por fim, foi ajuizada pelo Fisco, em 15/04/2003, a ação rescisória 2003.02.01.005675-8 visando a desconstituição da coisa julgada produzida no MS 98.0016658-0. Embora o pedido tenha sido julgado parcialmente procedente pelo E. TRF da 2a Região, foram interpostos pela Nitriflex recursos pendentes de análise, e não foi condedida tutela de urgência para suspender a execução da coisa julgada, que, por isto, continua produzindo efeitos.
Outra alegação trazida ao processo e que se refere à propriedade dos créditos foi assim aduzida: A coisa julgada ... reconheceu o direito ao crédito de IPI ... Ou seja, a coisa julgada reconheceu o direito à propriedade do crédito.
Definindo o conteúdo e alcance do direito a propriedade, ... o art. 1.228 do Código Civil ...
Não podendo a legislação tributária alterar o conteúdo e alcance dos institutos e conceitos de direito privado utilizados para fixar competências tributárias dos entes políticos (art. 110 do CT1V)
A propósito do mesmo tema, entende, ainda, a interessada, que a coisa julgada material impede a aplicação da Lei n s' 10.637, de 2002, que limita a disponibilidade do crédito do IPI, porque, no caso, esse crédito foi reconhecido por decisão judicial transitada em julgado. Alega que a limitação legal apontada no despacho decisório só é aplicável aos créditos nascidos posteriormente à sua entrada em vigor, acrescentando que, admitir o contrário, resultaria no descumprimento de uma ordem judicial, no desrespeito à coisa julgada material e aos princípios da não-cumulatividade do IPI e da irretroatividade das leis.
Ressalta, a requerente, que também foi proposto o Mandado de Segurança nº 2001.51.10.001025-0, para impedir que a IN SRF n'). 41, de 2000, obstasse a livre disposição do crédito do IPI, conquistado, em juízo, pela Nitriflex S/A Indústria e Comércio. Diz ainda que, em 12 de setembro de 2003, transitou em julgado acórdão proferido pelo TRF da Região, confirmando o direito de livre disposição do crédito decorrente da decisão judicial relativa ao processo n° 98.0016658-0.
Prosseguindo em sua contestação:
Noutros falares, o E. TRF da 2ª Região fundamentou sua decisão de afastar a aplicação da IN/SRF 41/00 com base no principio constitucional da irretroatividade das leis, segundo o qual a lei nova não pode retroagir para afetar fatos consumados antes de sua entrada em vigor. Entendeu a E. Corte que a instrução normativa, sobre ser ilegal, não poderia retroagir para afetar fatos consumados sob a égide de legislação que permitia a cessão para terceiros do crédito de IPI reconhecido no MS 98.0016658-0, no caso o art. 170 do CTN e arts. 73 e 74 da Lei n° 9.430/96, regulamentados pela IN/SRF 21/97. E dizer, a coisa julgada estabilizou, entre a Nitriflex e o Fisco, relação jurídica segundo a qual o crédito de IPI, no tocante ao seu aproveitamento, sujeita-se à legislação em vigor na época da ocorrência dos fatos geradores ( crédito), ocorridos entre 08/88 e 07/98.
A corroborar sua tese referente à irretroatividade da nova redação do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, trouxe ao processo doutrina de Roque Antonio Carrazza, Geraldo Ataliba.
A reclamante se utilizou do principio constitucional que trata da irretroatividade da lei como base de argumentação a respaldar a não utilização, no caso concreto, da nova redação do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, trazida pela Lei n° 10.637, de 2002, salientando trecho da ADI-MC 172, DJ 19/02/1993, p. 2.032, do Relator Min. Celso de Melo.
A reclamante transcreve, dentre outras, ementa do EREsp 488.992/MG, DJ 07/06/2004, p. 156, cuja relatoria pertenceu ao Min. Teori Albino Zavascki : inviável, na hipótese, apreciar o pedido a luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias.
E prossegue em seus argumentos:
E sabido que em 25/02/2005 foi publicada a IN/SRF 517, que passou a exigir a habilitação de créditos reconhecidos por decisões judiciais transitadas em julgado.
Para não inviabilizar seus procedimentos de compensação é que a Nitriflex sujeitou-se à mencionada regra.
... a bem da verdade, a IN/SRF 517 só produz efeitos para fatos posteriores a entrada em vigor da regra. No presente caso, a decisão judicial transitada em julgado que reconheceu o direito ao crédito de IPI transitou em julgado em 18/04/2001, anteriormente a entrada em vigor da IN/SRF 517, por isto inaplicável.
Portanto, a inexistência de habilitação do crédito de IPI não é óbice para sua utilização.
No que tange à ação rescisória a empresa, em sua peça de defesa, argumentou transcrevendo o artigo 489 do CPC e concluindo que "somente o deferimento de tutela de urgência" ou "o trânsito em julgado da decisão rescindente tem o condão de impedir o cumprimento da decisão rescindida".
Ao final, pede a reforma da decisão com a conseqüente homologação das compensações e a extinção dos créditos tributários compensados.
Em despacho anexado às fls. 98, a DRF/Florianópolis/SC evidenciou a existência do processo administrativo n° 11516.002704/2004-65 com créditos de terceiros idênticos aos do presente processo e, às fls. 101/104, se encontra cópia do Despacho Decisório proferido pela DRF/Florianópolis/SC que decidiu o processo n° 11516.002704/2004-65, não homologando as compensações nele pleiteadas.
Tendo em vista que o processo n° 11516.002704/2004-65 se encontrava na DRJ/Ribeirão Preto/SP, o presente foi encaminhado também àquela DRJ.
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP emitiu o despacho de fls. 99/100 onde concluiu que não detinha competência para apreciar o presente processo.
O presente processo retornou à DRF/Florianópolis/SC que, por sua vez, questionou a Superintendência da 9ª Região Fiscal a respeito dos procedimentos a serem adotados face à existência de dois processos com o mesmo pedido.
A DISIT da 9ª Região Fiscal exarou o documento de fls. 111/113 onde historia sobre ambos os processos administrativos e seus respectivos andamentos e que pode ser assim resumido: ... houve a apresentação de duas vias de cada pedido de compensação, uma perante a DRF-Nova lguaçu-RJ (domicilio fiscal do credor) e outra perante a DRF-Florianópolis-SC (domicilio fiscal do devedor). Pela sistemática da IN (art. 15, §4º), quem analisaria o pedido seria a DRF-Nova lguaçu-RJ, tendo a via entregue à DRF-Florianópolis apenas o caráter de comunicado.
A DRF-Nova lguaçu-RJ analisou os pedidos, não os homologando, com fundamento na impossibilidade de compensação do crédito de um com o débito de outro, eis que embora não aplicável a IN SRF 41-2000, sobreveio posteriormente a Medida Provisória n° 66, de 2002, convertida na lei 10.637, de 2002, vedando tal tipo de compensação. Ou seja, segundo a DRF-Nova Iguaçu, a coisa julgada não teria eficácia contra a vedação imposta por ato legal.
Contra tais decisões, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade. A DRJ competente para julgá-la seria a DRJ-Juiz de Fora-MG (eis que se trataria de decisão exarada na 7ª Região Fiscal relativa a crédito de IPI).
... a DRF-Florianópolis já havia julgado as suas vias dos pedidos apresentados pelo devedor-cedente ..., também não homologando as compensações, sendo que tendo ocorrido apresentações de manifestações de inconformidade seguiram para a DRJ-Ribeirão Preto (competente para as decisões exaradas na 8ª Região Fiscal). Em relação a estas manifestações de inconformidade, em alguns casos estão aguardando julgamento, sendo que em outros já foram julgadas, com a apresentação de recursos voluntários ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Por essa razão, dado o interelacionamento entre os processos (e de modo a se evitar julgamentos conflitantes), encaminhou também as manifestações de inconformidade que atacavam as decisões da DRF-Nova lguaçu-RJ para a DRJ Ribeirão Preto ...
A DRJ- Ribeirão Preto, por seu turno, devolveu os processos dizendo não ser competente para as causas que tenham por objeto decisões proferidas pela 7° Região Fiscal.
A Disit da 9ª Região Fiscal concluiu seu parecer determinando àquela DRF/Florianópolis/SC que encaminhasse o presente processo à DRJ/JFA e o de n°11516.002704/2004-65 ao CARF e que fosse evidenciado em cada um dos mesmos a existência do outro.
Adotados os procedimentos acima, no tocante a este processo, o mesmo foi encaminhado a esta DRJ/JFA para apreciação.
A 3ª Turma de Julgamento da DRJ Juiz de Fora (MG) julgou improcedente a manifestação de inconformidade nos termos do Acórdão nº 09-28974, de 09 de abril de 2010, cuja ementa abaixo reproduzo:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI
Período de apuração: 11/03/2003 a 31/03/2003
COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DE TERCEIROS. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. TÍTULO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE
1. Não ocorre a homologação tácita em compensações baseadas em créditos de terceiros na vigência da Lei n° 10.637, de 2002. 2. As compensações declaradas a partir de 1 de outubro de 2002, de débitos do sujeito passivo com crédito de terceiros, esbarram em inequívoca disposição legal - MP n° 66, de 2002, convertida na Lei n° 10.637, de 2002 - impeditiva de compensações da espécie. É descabida a pretensão de legitimar compensações de débitos do requerente, com crédito de terceiros, declaradas após 1º de outubro de 2002, pretensão essa fundada em decisão judicial proferida anteriormente àquela data, que afastou a vedação, outrora existente, em instrução normativa.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Perfodo de apuração: 11/03/2003 a 31/03/2003
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.
1. Não cabe apreciar questões relativas à ofensa a princípios constitucionais, tais como da legalidade, da não-cumulatividade ou da irretroatividade de lei, competindo, no âmbito administrativo, tão somente aplicar o direito tributário positivado.
Inconformado com a decisão da DRJ, apresentou recurso voluntário ao CARF, no qual argumenta, em síntese, que:
Teve ciência do despacho decisório de não homologação das compensações após cinco anos da entrega das declarações, fato que determina a homologação tácita das declarações de compensação;
Ao contrário do decidido pela DRJ, a coisa julgada produzida no MS n.° 98.0016658-0 não só reconheceu o direito de crédito, como também sua plena disponibilidade, sendo certo que o MS n.° 2001.51.10.001025-0 só foi impetrado para preventivamente afastar a interpretação restritiva do Fisco, à época constante da IN/SRF n.° 41/00, e até então inexistente. É dizer: o direito de disponibilidade do crédito já havia sido reconhecido no bojo do MS n.° 98.0016658-0. A coisa julgada proferida no MS n.° 2001.51.10.001025-0 só veio confirmar aquele direito, afastando a limitação imposta pelo Fisco;
Tornando à questão jurídica sob nossos cuidados, mesmo que se pudesse abstrair o comando das coisas julgadas, a nova redação do art. 74 da Lei 9.430/96 entrou em vigor 01/10/02, no que só pode afetar créditos desde então gerados. E mesmo que se empreste vigor à MP 66/02, somente créditos gerados a partir de 29/08/02 poderiam ser afetados pela novel regra. Os fatos jurídicos que ensejaram o direito creditório em tela são anteriores àquela data (08/88 até 07/98), não podendo, pois, ser afetados;
É inadmissível o Fisco justificar a não homologação dos pedidos de compensação pautado na falta de demonstração do saldo remanescente do crédito utilizado. A gerência do crédito cabe ao Fisco e caso realmente existisse suspeita de insuficiência de crédito, deveria a autoridade administrativa do domicilio fiscal da cedente (NITRIFLEX) apurar o valor e informar no r. Despacho decisório que considerou não homologadas as compensações
Termina sua petição recursal pedindo a reforma do acórdão vergastado, para fins de que seja declarada a homologação tácita das declarações de compensação apresentadas contidas neste processo. Alternativamente, caso afastada a homologação tácita, que sejam homologadas as compensações com a consequente extinção e baixa dos débitos.
É o relatório.
VOTO
Nome do relator: Não se aplica
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decisao_txt : RESOLVEM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da Terceira Seção de julgamento, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Relator e Presidente Substituto. Participaram do presente julgamento, os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior, Pedro Souza Bispo, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Fernando Luiz da Gama Lobo D Eca e Fenelon Moscoso de Almeida. RELATÓRIO Como forma de elucidar os fatos ocorridos até a decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, colaciono o relatório do Acórdão recorrido: A empresa Nitriflex S/A Indústria e Comércio apresentou o requerimento de fls. 01, onde declara haver transmitido créditos para a filial 0029 da MAXIMILIANO GAIDZINSKI SA - ELIANE S A - REVESTIMENTOS CERÂMICOS, créditos esses que a Nitriflex S/A estaria autorizada judicialmente a transferir a terceiros em virtude de decisão favorável obtida no Mandado de Segurança n° 2001.02.01.035232-6 (processo originário 2001.51.1.0001025-0), onde foi pedido o afastamento dos efeitos da IN SRF n° 41, de 2000, que vedava a utilização de créditos de terceiros na compensação. Utilizando-se destes créditos a MAXIMILIANO GAIDZINSKI S/A - ELIANE S A - REVESTIMENTOS CERÂMICOS acima qualificada apresentou através de seu procurador (fls.07), o formulário de fls. 02, com o objetivo de compensar o débito nele apontado, com créditos de terceiros, pertencentes a Nitriflex S/A e constantes do processo administrativo n° 10735.000202/99-70, apensado ao de n° 10735.000001/99-18. 0 Parecer Seort n° 362, de 2008 e respectivo Despacho Decisório (fls. 28/24) ambos proferidos pela Delegacia da Receita Federal em Nova Iguaçu/RJ, concluíram em síntese que: A sociedade empresária Nitriflex S/A Indústria e Comércio ajuizou ... a Ação Mandamental (Mandado de Segurança) n° 98.0016658-0 no sentido de reconhecer o seu direito ao crédito presumido de IPI ... referente as aquisições de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagens isentos, não tributados ou que foram tributados a alíquota zero ..., bem como seu direito de compensá-lo com o imposto (IPI) a recolher no final do processo industrial, obtendo decisão favorável, transitada em julgado em 18.04.2001 após acórdão exarado pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região. Como a decisão transitada em julgado no Mandado de Segurança n° 98.0016658-0 somente lhe permitia utilizar o seu crédito ... com débitos relativos a este mesmo imposto, sociedade empresária Nitriflex S/A Indústria e Comércio impetrou junto à 5° Vara Federal de Sao João de Menti RJ um outro Mandado de Segurança (MS), o de n° 2001.5110001025-0, esse visando afastar a incidência dos efeitos da Instrução Normativa SRF n°41/2000, obtendo sentença favorável que, em 12.09.2003, também transitou em julgado no sentido de reconhecer e de declarar o seu direito de ceder parte do seu crédito a terceiros para que estes utilizem em compensação tributária. ... a sociedade empresária Nitriflex S/A ... realizou diversas compensações tributárias de débitos próprios e, além disso cedeu grande parte do saldo remanescente a terceiros... ... a Procuradoria ajuizou ... a Ação Rescisória n° 2198 visando desconstituir a sentença proferida no Mandado de Segurança n° 98.0016658-0 transitada em julgado, obtendo vitória parcial, uma vez que houve mudança no tocante ao período sobre o qual recaiu o direito ao crédito, que passou de 10 (dez) para 5 (cinco) anos, o que também reduziu em muito o valor primitivo do crédito. Após ter sido proferida a sentença da ação rescisória e já na vigência da IN SRF n° 517, de 2005, a Nitriflex S A Indústria e Comércio pretendeu habilitar créditos junto Secretaria da Receita Federal para prosseguir realizando compensações tributárias com débitos de terceiros. O pedido de habilitação (processo n° 13746.000191/2005-51) foi indeferido administrativamente, sendo que, mais uma vez a Nitriflex S/A buscou na via judicial o reconhecimento do direito à habilitação do crédito, não obtendo êxito na lª instância de julgamento. O Seort da DRF/Nova Iguaçu/RJ indeferiu o pedido de habilitação contido no processo n° 13746.000191/2005-51. O Parecer Seort n° 388, de 2008, continua seu relato aduzindo que: .... o ponto nevrálgico ... repousa em saber se o contribuinte pode ou não compensar seus débitos tributários mediante a utilização de crédito que lhe foi cedido pela Nitriflex S/A ..., pois numa época em que não havia lei mas apenas norma infralegal (IN/SRF n° 41/2000) vedando a utilização de crédito de um contribuinte para compensar débito de outro, a pessoa jurídica cedente do crédito obteve sentença transitada em julgado ... reconhecendo o seu direito de cedê-lo a terceiro.. ...sobre o assunto., a Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Nova Iguaçu RJ se pronunciou no sentido de que a nova regra contida no artigo 74 da Lei n°9.430/96 após a alteração que lhe foi dada pelo artigo 49 da MP 66, de 29.08.2002 convertido no artigo 49 da Lei n° 10.637/02 tem o condão de restringir a utilização do crédito em questão, sem contudo ofender à autoridade da coisa julgada e sem que represente aplicação retroativa da lei. Quando o Mandado de Segurança n° 2001.51.10.001025-0 foi ajuizado inexistia lei expressa que dispusesse sobre a compensação tributária de débito de um contribuinte mediante a utilização de crédito de terceiros, embora a Instrução Normativa SRF n° 41/2000 já vedasse esta espécie de compensação tributária. Assim, ... somente os pedidos de compensação tributária formalizados antes do dia 29.08.2002, data da publicação da Medida Provisória n° 66/02 ... é que estão amparados pelo MS no 2000.5110001025-0 e, desta forma, somente naqueles pedidos é que pode ser utilizado crédito cedido pela sociedade empresária Nitriflex S/A. A DRF/Nova Iguaçu - RJ, continua em sua decisão, transcrevendo partes do parecer expedido pela PSFN/Nova Iguaçu/RJ, dentre as quais cumpre evidenciar: quando ajuizado o MS 2001.51.10001025-0, vigorava a IN SRF n° 41/00, cujo artigo 1° vedava a compensação de débitos do sujeito passivo com créditos de terceiros, administrados pela SRF, sendo que a Lei n°9.430/96 em seus arts. 73 e 74, dispositivos estes expressamente mencionados no voto do relator, eram omissos a respeito, dai a razão pela qual ter o tribunal ad quem afastado a limitação imposta pela IN SRF 41/00. Entretanto, os referidos arts. 73 e 74 sofreram total reformulação através do art. 49 da MP n°66/02, convertida na Lei n° 10.637/2002 ... ... se de uma decisão judicial decorre a coisa julgada, é certo que este efeito não prevalecerá se ocorrerem mudanças nas normas jurídicas que tratam da questão transitada em julgado. Hoje a situação fática-jurídica é diversa. A Lei n° 9.430/96 que era omissa sobre o tema, a partir de 30 de agosto de 2002 passou a ser clara ao prever como única possibilidade de compensação de tributos administrados pela SRF, inclusive os judiciais transitados em julgado, a efetividade entre créditos e débitos do próprio sujeito passivo. ... Assim, a coisa julgada não pode ser invocada quando direito superveniente repercute na relação jurídica sobre o qual a coisa julgada se operou. Ressalvam-se, pois, os efeitos jurídicos dos pedidos de compensação efetivamente realizados por conta da decisão judicial considerados fatos consumados, até a edição da MP 66, de 29.08.2002, convertida na Lei n°10.637/2002. Registre-se: a lei nova não esta a alcançar fatos passados, compensações efetivadas perante a ordem jurídica anterior e com espeque em decisão judicial transitada em julgado. A nova lei alcança, isto sim, os fatos novos ocorridos sob a sua égide e sobre a qual a coisa julgada não pode surtir efeitos, já que estamos diante de novos regramentos jurídicos. Logo, após as alterações da MP 66/02, convertida na Lei n° 10.637/02, as pretendidas compensações com débitos de terceiros não podem ser admitidas eis que não permitidas pela Lei, não sendo a mesma objeto de qualquer discussão judicial. Não há que se falar de violação coisa julgada e o suposto direito adquirido, como evidente, relaciona-se eis compensações requeridas fatos consumados sob efeitos da coisa julgada, jamais aos pedidos de compensação formulados depois das alterações legislativas supervenientes a coisa julgada. Ao final o parecerista houve por bem adotar o entendimento da PGFN para propor a não homologação da compensação pleiteada. O Despacho Decisório de fls. 24, aprovou integralmente o parecer e determinou fosse dada continuidade à cobrança e tomadas as demais providências cabíveis. O processo foi encaminhado à ARF/Criciiima/SC, domicilio fiscal da interessada para ciência da decisão. A interessada tomou ciência do Parecer Seort/DRF/NIU/RJ n° 362, de 2008 e respectivo Despacho Decisório em 24/07/2008 (fls. 30). Pelo requerimento de fls. 31/32 e arrazoado de fls. 33/61, a interessada manifestou sua inconformidade alegando em síntese que: Não se tratando de hipótese do art: 74, §12, da Lei 9.430/96, requer o processamento da presente com efeito suspensivo, de forma a manter suspensa a exigibilidade do crédito tributário na forma do §11 do citado dispositivo legal c/c art. 151, II, do CTN. Nos termos do art. 74, § 7º, da Lei n° 9.430/96, alterada pelo art. 49, da Lei 10.637/02, a autoridade fiscal deve conceder o direito da Interessada de manifestar seu inconformismo quanto a decisão que não homologou a compensação, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência da referida decisão. O MS 98.0016658-0 (Nitriflex) teve por objeto o reconhecimento do direito ao crédito de IPI, no período de 08/1988 até 07/1998, decorrente da aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos a alíquota zero... ... a Nitriflex lançou mão de medida judicial para afastar a aplicação da IN/SRF 41/00 (que passou a proibir a cessão de crédito para terceiros não optantes do REFIS). Foi impetrado o MS 2001.51.10.001025-0 para se alcançar tal desiderato... Em 12/09/2003 transitou em julgado o v. acórdão proferido pelo E. TRF da 2º Região que, convalidando a medida liminar deferida initio litis e concedendo a ordem, decidiu pela irretroatividade da legislação enteio limitadora do direito plena disponibilidade do crédito (IN/SRF 41/00) para alcançar fatos consumados sob a égide de normas que o garantiam expressamente, a saber, art. 170 do CTN e arts. 73 e 74 da Lei n.° 9.430/96, regulamentados pela 1N/SRF 21/97. Por fim, foi ajuizada pelo Fisco, em 15/04/2003, a ação rescisória 2003.02.01.005675-8 visando a desconstituição da coisa julgada produzida no MS 98.0016658-0. Embora o pedido tenha sido julgado parcialmente procedente pelo E. TRF da 2a Região, foram interpostos pela Nitriflex recursos pendentes de análise, e não foi condedida tutela de urgência para suspender a execução da coisa julgada, que, por isto, continua produzindo efeitos. Outra alegação trazida ao processo e que se refere à propriedade dos créditos foi assim aduzida: A coisa julgada ... reconheceu o direito ao crédito de IPI ... Ou seja, a coisa julgada reconheceu o direito à propriedade do crédito. Definindo o conteúdo e alcance do direito a propriedade, ... o art. 1.228 do Código Civil ... Não podendo a legislação tributária alterar o conteúdo e alcance dos institutos e conceitos de direito privado utilizados para fixar competências tributárias dos entes políticos (art. 110 do CT1V) A propósito do mesmo tema, entende, ainda, a interessada, que a coisa julgada material impede a aplicação da Lei n s' 10.637, de 2002, que limita a disponibilidade do crédito do IPI, porque, no caso, esse crédito foi reconhecido por decisão judicial transitada em julgado. Alega que a limitação legal apontada no despacho decisório só é aplicável aos créditos nascidos posteriormente à sua entrada em vigor, acrescentando que, admitir o contrário, resultaria no descumprimento de uma ordem judicial, no desrespeito à coisa julgada material e aos princípios da não-cumulatividade do IPI e da irretroatividade das leis. Ressalta, a requerente, que também foi proposto o Mandado de Segurança nº 2001.51.10.001025-0, para impedir que a IN SRF n'). 41, de 2000, obstasse a livre disposição do crédito do IPI, conquistado, em juízo, pela Nitriflex S/A Indústria e Comércio. Diz ainda que, em 12 de setembro de 2003, transitou em julgado acórdão proferido pelo TRF da Região, confirmando o direito de livre disposição do crédito decorrente da decisão judicial relativa ao processo n° 98.0016658-0. Prosseguindo em sua contestação: Noutros falares, o E. TRF da 2ª Região fundamentou sua decisão de afastar a aplicação da IN/SRF 41/00 com base no principio constitucional da irretroatividade das leis, segundo o qual a lei nova não pode retroagir para afetar fatos consumados antes de sua entrada em vigor. Entendeu a E. Corte que a instrução normativa, sobre ser ilegal, não poderia retroagir para afetar fatos consumados sob a égide de legislação que permitia a cessão para terceiros do crédito de IPI reconhecido no MS 98.0016658-0, no caso o art. 170 do CTN e arts. 73 e 74 da Lei n° 9.430/96, regulamentados pela IN/SRF 21/97. E dizer, a coisa julgada estabilizou, entre a Nitriflex e o Fisco, relação jurídica segundo a qual o crédito de IPI, no tocante ao seu aproveitamento, sujeita-se à legislação em vigor na época da ocorrência dos fatos geradores ( crédito), ocorridos entre 08/88 e 07/98. A corroborar sua tese referente à irretroatividade da nova redação do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, trouxe ao processo doutrina de Roque Antonio Carrazza, Geraldo Ataliba. A reclamante se utilizou do principio constitucional que trata da irretroatividade da lei como base de argumentação a respaldar a não utilização, no caso concreto, da nova redação do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, trazida pela Lei n° 10.637, de 2002, salientando trecho da ADI-MC 172, DJ 19/02/1993, p. 2.032, do Relator Min. Celso de Melo. A reclamante transcreve, dentre outras, ementa do EREsp 488.992/MG, DJ 07/06/2004, p. 156, cuja relatoria pertenceu ao Min. Teori Albino Zavascki : inviável, na hipótese, apreciar o pedido a luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias. E prossegue em seus argumentos: E sabido que em 25/02/2005 foi publicada a IN/SRF 517, que passou a exigir a habilitação de créditos reconhecidos por decisões judiciais transitadas em julgado. Para não inviabilizar seus procedimentos de compensação é que a Nitriflex sujeitou-se à mencionada regra. ... a bem da verdade, a IN/SRF 517 só produz efeitos para fatos posteriores a entrada em vigor da regra. No presente caso, a decisão judicial transitada em julgado que reconheceu o direito ao crédito de IPI transitou em julgado em 18/04/2001, anteriormente a entrada em vigor da IN/SRF 517, por isto inaplicável. Portanto, a inexistência de habilitação do crédito de IPI não é óbice para sua utilização. No que tange à ação rescisória a empresa, em sua peça de defesa, argumentou transcrevendo o artigo 489 do CPC e concluindo que "somente o deferimento de tutela de urgência" ou "o trânsito em julgado da decisão rescindente tem o condão de impedir o cumprimento da decisão rescindida". Ao final, pede a reforma da decisão com a conseqüente homologação das compensações e a extinção dos créditos tributários compensados. Em despacho anexado às fls. 98, a DRF/Florianópolis/SC evidenciou a existência do processo administrativo n° 11516.002704/2004-65 com créditos de terceiros idênticos aos do presente processo e, às fls. 101/104, se encontra cópia do Despacho Decisório proferido pela DRF/Florianópolis/SC que decidiu o processo n° 11516.002704/2004-65, não homologando as compensações nele pleiteadas. Tendo em vista que o processo n° 11516.002704/2004-65 se encontrava na DRJ/Ribeirão Preto/SP, o presente foi encaminhado também àquela DRJ. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP emitiu o despacho de fls. 99/100 onde concluiu que não detinha competência para apreciar o presente processo. O presente processo retornou à DRF/Florianópolis/SC que, por sua vez, questionou a Superintendência da 9ª Região Fiscal a respeito dos procedimentos a serem adotados face à existência de dois processos com o mesmo pedido. A DISIT da 9ª Região Fiscal exarou o documento de fls. 111/113 onde historia sobre ambos os processos administrativos e seus respectivos andamentos e que pode ser assim resumido: ... houve a apresentação de duas vias de cada pedido de compensação, uma perante a DRF-Nova lguaçu-RJ (domicilio fiscal do credor) e outra perante a DRF-Florianópolis-SC (domicilio fiscal do devedor). Pela sistemática da IN (art. 15, §4º), quem analisaria o pedido seria a DRF-Nova lguaçu-RJ, tendo a via entregue à DRF-Florianópolis apenas o caráter de comunicado. A DRF-Nova lguaçu-RJ analisou os pedidos, não os homologando, com fundamento na impossibilidade de compensação do crédito de um com o débito de outro, eis que embora não aplicável a IN SRF 41-2000, sobreveio posteriormente a Medida Provisória n° 66, de 2002, convertida na lei 10.637, de 2002, vedando tal tipo de compensação. Ou seja, segundo a DRF-Nova Iguaçu, a coisa julgada não teria eficácia contra a vedação imposta por ato legal. Contra tais decisões, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade. A DRJ competente para julgá-la seria a DRJ-Juiz de Fora-MG (eis que se trataria de decisão exarada na 7ª Região Fiscal relativa a crédito de IPI). ... a DRF-Florianópolis já havia julgado as suas vias dos pedidos apresentados pelo devedor-cedente ..., também não homologando as compensações, sendo que tendo ocorrido apresentações de manifestações de inconformidade seguiram para a DRJ-Ribeirão Preto (competente para as decisões exaradas na 8ª Região Fiscal). Em relação a estas manifestações de inconformidade, em alguns casos estão aguardando julgamento, sendo que em outros já foram julgadas, com a apresentação de recursos voluntários ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Por essa razão, dado o interelacionamento entre os processos (e de modo a se evitar julgamentos conflitantes), encaminhou também as manifestações de inconformidade que atacavam as decisões da DRF-Nova lguaçu-RJ para a DRJ Ribeirão Preto ... A DRJ- Ribeirão Preto, por seu turno, devolveu os processos dizendo não ser competente para as causas que tenham por objeto decisões proferidas pela 7° Região Fiscal. A Disit da 9ª Região Fiscal concluiu seu parecer determinando àquela DRF/Florianópolis/SC que encaminhasse o presente processo à DRJ/JFA e o de n°11516.002704/2004-65 ao CARF e que fosse evidenciado em cada um dos mesmos a existência do outro. Adotados os procedimentos acima, no tocante a este processo, o mesmo foi encaminhado a esta DRJ/JFA para apreciação. A 3ª Turma de Julgamento da DRJ Juiz de Fora (MG) julgou improcedente a manifestação de inconformidade nos termos do Acórdão nº 09-28974, de 09 de abril de 2010, cuja ementa abaixo reproduzo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 11/03/2003 a 31/03/2003 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DE TERCEIROS. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. TÍTULO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE 1. Não ocorre a homologação tácita em compensações baseadas em créditos de terceiros na vigência da Lei n° 10.637, de 2002. 2. As compensações declaradas a partir de 1 de outubro de 2002, de débitos do sujeito passivo com crédito de terceiros, esbarram em inequívoca disposição legal - MP n° 66, de 2002, convertida na Lei n° 10.637, de 2002 - impeditiva de compensações da espécie. É descabida a pretensão de legitimar compensações de débitos do requerente, com crédito de terceiros, declaradas após 1º de outubro de 2002, pretensão essa fundada em decisão judicial proferida anteriormente àquela data, que afastou a vedação, outrora existente, em instrução normativa. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Perfodo de apuração: 11/03/2003 a 31/03/2003 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. 1. Não cabe apreciar questões relativas à ofensa a princípios constitucionais, tais como da legalidade, da não-cumulatividade ou da irretroatividade de lei, competindo, no âmbito administrativo, tão somente aplicar o direito tributário positivado. Inconformado com a decisão da DRJ, apresentou recurso voluntário ao CARF, no qual argumenta, em síntese, que: Teve ciência do despacho decisório de não homologação das compensações após cinco anos da entrega das declarações, fato que determina a homologação tácita das declarações de compensação; Ao contrário do decidido pela DRJ, a coisa julgada produzida no MS n.° 98.0016658-0 não só reconheceu o direito de crédito, como também sua plena disponibilidade, sendo certo que o MS n.° 2001.51.10.001025-0 só foi impetrado para preventivamente afastar a interpretação restritiva do Fisco, à época constante da IN/SRF n.° 41/00, e até então inexistente. É dizer: o direito de disponibilidade do crédito já havia sido reconhecido no bojo do MS n.° 98.0016658-0. A coisa julgada proferida no MS n.° 2001.51.10.001025-0 só veio confirmar aquele direito, afastando a limitação imposta pelo Fisco; Tornando à questão jurídica sob nossos cuidados, mesmo que se pudesse abstrair o comando das coisas julgadas, a nova redação do art. 74 da Lei 9.430/96 entrou em vigor 01/10/02, no que só pode afetar créditos desde então gerados. E mesmo que se empreste vigor à MP 66/02, somente créditos gerados a partir de 29/08/02 poderiam ser afetados pela novel regra. Os fatos jurídicos que ensejaram o direito creditório em tela são anteriores àquela data (08/88 até 07/98), não podendo, pois, ser afetados; É inadmissível o Fisco justificar a não homologação dos pedidos de compensação pautado na falta de demonstração do saldo remanescente do crédito utilizado. A gerência do crédito cabe ao Fisco e caso realmente existisse suspeita de insuficiência de crédito, deveria a autoridade administrativa do domicilio fiscal da cedente (NITRIFLEX) apurar o valor e informar no r. Despacho decisório que considerou não homologadas as compensações Termina sua petição recursal pedindo a reforma do acórdão vergastado, para fins de que seja declarada a homologação tácita das declarações de compensação apresentadas contidas neste processo. Alternativamente, caso afastada a homologação tácita, que sejam homologadas as compensações com a consequente extinção e baixa dos débitos. É o relatório. VOTO
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(assinado digitalmente) GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO – Relator e Presidente Substituto. Participaram do presente julgamento, os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior, Pedro Souza Bispo, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Fernando Luiz da Gama Lobo D Eca e Fenelon Moscoso de Almeida. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 37 46 .0 00 25 9/ 20 03 -3 0 Fl. 822DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 101 2 RELATÓRIO Como forma de elucidar os fatos ocorridos até a decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, colaciono o relatório do Acórdão recorrido: A empresa Nitriflex S/A Indústria e Comércio apresentou o requerimento de fls. 01, onde declara haver transmitido créditos para a filial 0029 da MAXIMILIANO GAIDZINSKI SA ELIANE S A REVESTIMENTOS CERÂMICOS, créditos esses que a Nitriflex S/A estaria autorizada judicialmente a transferir a terceiros em virtude de decisão favorável obtida no Mandado de Segurança n° 2001.02.01.0352326 (processo originário 2001.51.1.00010250), onde foi pedido o afastamento dos efeitos da IN SRF n° 41, de 2000, que vedava a utilização de créditos de terceiros na compensação. Utilizandose destes créditos a MAXIMILIANO GAIDZINSKI S/A ELIANE S A REVESTIMENTOS CERÂMICOS acima qualificada apresentou através de seu procurador (fls.07), o formulário de fls. 02, com o objetivo de compensar o débito nele apontado, com créditos de terceiros, pertencentes a Nitriflex S/A e constantes do processo administrativo n° 10735.000202/9970, apensado ao de n° 10735.000001/9918. 0 Parecer Seort n° 362, de 2008 e respectivo Despacho Decisório (fls. 28/24) ambos proferidos pela Delegacia da Receita Federal em Nova Iguaçu/RJ, concluíram em síntese que: A sociedade empresária Nitriflex S/A Indústria e Comércio ajuizou ... a Ação Mandamental (Mandado de Segurança) n° 98.00166580 no sentido de reconhecer o seu direito ao crédito presumido de IPI ... referente as aquisições de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagens isentos, não tributados ou que foram tributados a alíquota zero ..., bem como seu direito de compensálo com o imposto (IPI) a recolher no final do processo industrial, obtendo decisão favorável, transitada em julgado em 18.04.2001 após acórdão exarado pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região. Como a decisão transitada em julgado no Mandado de Segurança n° 98.00166580 somente lhe permitia utilizar o seu crédito ... com débitos relativos a este mesmo imposto, sociedade empresária Nitriflex S/A Indústria e Comércio impetrou junto à 5° Vara Federal de Sao João de Menti — RJ um outro Mandado de Segurança (MS), o de n° 2001.51100010250, esse visando afastar a incidência dos efeitos da Instrução Normativa SRF n°41/2000, obtendo sentença favorável que, em 12.09.2003, também transitou em julgado no sentido de reconhecer e de declarar o seu direito de ceder parte do seu crédito a terceiros para que estes utilizem em compensação tributária. ... a sociedade empresária Nitriflex S/A ... realizou diversas compensações tributárias de débitos próprios e, além disso cedeu grande parte do saldo remanescente a terceiros... Fl. 823DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 102 3 ... a Procuradoria ajuizou ... a Ação Rescisória n° 2198 visando desconstituir a sentença proferida no Mandado de Segurança n° 98.00166580 transitada em julgado, obtendo vitória parcial, uma vez que houve mudança no tocante ao período sobre o qual recaiu o direito ao crédito, que passou de 10 (dez) para 5 (cinco) anos, o que também reduziu em muito o valor primitivo do crédito. Após ter sido proferida a sentença da ação rescisória e já na vigência da IN SRF n° 517, de 2005, a Nitriflex S A Indústria e Comércio pretendeu habilitar créditos junto Secretaria da Receita Federal para prosseguir realizando compensações tributárias com débitos de terceiros. O pedido de habilitação (processo n° 13746.000191/200551) foi indeferido administrativamente, sendo que, mais uma vez a Nitriflex S/A buscou na via judicial o reconhecimento do direito à habilitação do crédito, não obtendo êxito na lª instância de julgamento. O Seort da DRF/Nova Iguaçu/RJ indeferiu o pedido de habilitação contido no processo n° 13746.000191/200551. O Parecer Seort n° 388, de 2008, continua seu relato aduzindo que: .... o ponto nevrálgico ... repousa em saber se o contribuinte pode ou não compensar seus débitos tributários mediante a utilização de crédito que lhe foi cedido pela Nitriflex S/A ..., pois numa época em que não havia lei mas apenas norma infralegal (IN/SRF n° 41/2000) vedando a utilização de crédito de um contribuinte para compensar débito de outro, a pessoa jurídica cedente do crédito obteve sentença transitada em julgado ... reconhecendo o seu direito de cedêlo a terceiro.. ...sobre o assunto., a Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Nova Iguaçu — RJ se pronunciou no sentido de que a nova regra contida no artigo 74 da Lei n°9.430/96 após a alteração que lhe foi dada pelo artigo 49 da MP 66, de 29.08.2002 convertido no artigo 49 da Lei n° 10.637/02 tem o condão de restringir a utilização do crédito em questão, sem contudo ofender à autoridade da coisa julgada e sem que represente aplicação retroativa da lei. Quando o Mandado de Segurança n° 2001.51.10.0010250 foi ajuizado inexistia lei expressa que dispusesse sobre a compensação tributária de débito de um contribuinte mediante a utilização de crédito de terceiros, embora a Instrução Normativa SRF n° 41/2000 já vedasse esta espécie de compensação tributária. Assim, ... somente os pedidos de compensação tributária formalizados antes do dia 29.08.2002, data da publicação da Medida Provisória n° 66/02 ... é que estão amparados pelo MS no 2000.51100010250 e, desta forma, somente naqueles pedidos é que pode ser utilizado crédito cedido pela sociedade empresária Nitriflex S/A. Fl. 824DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 103 4 A DRF/Nova Iguaçu RJ, continua em sua decisão, transcrevendo partes do parecer expedido pela PSFN/Nova Iguaçu/RJ, dentre as quais cumpre evidenciar: quando ajuizado o MS 2001.51.100010250, vigorava a IN SRF n° 41/00, cujo artigo 1° vedava a compensação de débitos do sujeito passivo com créditos de terceiros, administrados pela SRF, sendo que a Lei n°9.430/96 em seus arts. 73 e 74, dispositivos estes expressamente mencionados no voto do relator, eram omissos a respeito, dai a razão pela qual ter o tribunal ad quem afastado a limitação imposta pela IN SRF 41/00. Entretanto, os referidos arts. 73 e 74 sofreram total reformulação através do art. 49 da MP n°66/02, convertida na Lei n° 10.637/2002 ... ... se de uma decisão judicial decorre a coisa julgada, é certo que este efeito não prevalecerá se ocorrerem mudanças nas normas jurídicas que tratam da questão transitada em julgado. Hoje a situação fáticajurídica é diversa. A Lei n° 9.430/96 que era omissa sobre o tema, a partir de 30 de agosto de 2002 passou a ser clara ao prever como única possibilidade de compensação de tributos administrados pela SRF, inclusive os judiciais transitados em julgado, a efetividade entre créditos e débitos do próprio sujeito passivo. ... Assim, a coisa julgada não pode ser invocada quando direito superveniente repercute na relação jurídica sobre o qual a coisa julgada se operou. Ressalvamse, pois, os efeitos jurídicos dos pedidos de compensação efetivamente realizados por conta da decisão judicial considerados fatos consumados, até a edição da MP 66, de 29.08.2002, convertida na Lei n°10.637/2002. Registrese: a lei nova não esta a alcançar fatos passados, compensações efetivadas perante a ordem jurídica anterior e com espeque em decisão judicial transitada em julgado. A nova lei alcança, isto sim, os fatos novos ocorridos sob a sua égide e sobre a qual a coisa julgada não pode surtir efeitos, já que estamos diante de novos regramentos jurídicos. Logo, após as alterações da MP 66/02, convertida na Lei n° 10.637/02, as pretendidas compensações com débitos de terceiros não podem ser admitidas eis que não permitidas pela Lei, não sendo a mesma objeto de qualquer discussão judicial. Não há que se falar de violação coisa julgada e o suposto direito adquirido, como evidente, relacionase eis compensações requeridas — fatos consumados sob efeitos da coisa julgada, jamais aos pedidos de compensação formulados depois das alterações legislativas supervenientes a coisa julgada. Ao final o parecerista houve por bem adotar o entendimento da PGFN para propor a não homologação da compensação pleiteada. Fl. 825DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 104 5 O Despacho Decisório de fls. 24, aprovou integralmente o parecer e determinou fosse dada continuidade à cobrança e tomadas as demais providências cabíveis. O processo foi encaminhado à ARF/Criciiima/SC, domicilio fiscal da interessada para ciência da decisão. A interessada tomou ciência do Parecer Seort/DRF/NIU/RJ n° 362, de 2008 e respectivo Despacho Decisório em 24/07/2008 (fls. 30). Pelo requerimento de fls. 31/32 e arrazoado de fls. 33/61, a interessada manifestou sua inconformidade alegando em síntese que: Não se tratando de hipótese do art: 74, §12, da Lei 9.430/96, requer o processamento da presente com efeito suspensivo, de forma a manter suspensa a exigibilidade do crédito tributário na forma do §11 do citado dispositivo legal c/c art. 151, II, do CTN. Nos termos do art. 74, § 7º, da Lei n° 9.430/96, alterada pelo art. 49, da Lei 10.637/02, a autoridade fiscal deve conceder o direito da Interessada de manifestar seu inconformismo quanto a decisão que não homologou a compensação, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência da referida decisão. O MS 98.00166580 (Nitriflex) teve por objeto o reconhecimento do direito ao crédito de IPI, no período de 08/1988 até 07/1998, decorrente da aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos a alíquota zero... ... a Nitriflex lançou mão de medida judicial para afastar a aplicação da IN/SRF 41/00 (que passou a proibir a cessão de crédito para terceiros não optantes do REFIS). Foi impetrado o MS 2001.51.10.0010250 para se alcançar tal desiderato... Em 12/09/2003 transitou em julgado o v. acórdão proferido pelo E. TRF da 2º Região que, convalidando a medida liminar deferida initio litis e concedendo a ordem, decidiu pela irretroatividade da legislação enteio limitadora do direito plena disponibilidade do crédito (IN/SRF 41/00) para alcançar fatos consumados sob a égide de normas que o garantiam expressamente, a saber, art. 170 do CTN e arts. 73 e 74 da Lei n.° 9.430/96, regulamentados pela 1N/SRF 21/97. Por fim, foi ajuizada pelo Fisco, em 15/04/2003, a ação rescisória 2003.02.01.0056758 visando a desconstituição da coisa julgada produzida no MS 98.00166580. Embora o pedido tenha sido julgado parcialmente procedente pelo E. TRF da 2a Região, foram interpostos pela Nitriflex recursos pendentes de análise, e não foi condedida tutela de urgência para suspender a execução da coisa julgada, que, por isto, continua produzindo efeitos. Outra alegação trazida ao processo e que se refere à propriedade dos créditos foi assim aduzida: A coisa julgada ... Fl. 826DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 105 6 reconheceu o direito ao crédito de IPI ... Ou seja, a coisa julgada reconheceu o direito à propriedade do crédito. Definindo o conteúdo e alcance do direito a propriedade, ... o art. 1.228 do Código Civil ... Não podendo a legislação tributária alterar o conteúdo e alcance dos institutos e conceitos de direito privado utilizados para fixar competências tributárias dos entes políticos (art. 110 do CT1V) A propósito do mesmo tema, entende, ainda, a interessada, que a coisa julgada material impede a aplicação da Lei n s' 10.637, de 2002, que limita a disponibilidade do crédito do IPI, porque, no caso, esse crédito foi reconhecido por decisão judicial transitada em julgado. Alega que a limitação legal apontada no despacho decisório só é aplicável aos créditos nascidos posteriormente à sua entrada em vigor, acrescentando que, admitir o contrário, resultaria no descumprimento de uma ordem judicial, no desrespeito à coisa julgada material e aos princípios da não cumulatividade do IPI e da irretroatividade das leis. Ressalta, a requerente, que também foi proposto o Mandado de Segurança nº 2001.51.10.0010250, para impedir que a IN SRF n'). 41, de 2000, obstasse a livre disposição do crédito do IPI, conquistado, em juízo, pela Nitriflex S/A Indústria e Comércio. Diz ainda que, em 12 de setembro de 2003, transitou em julgado acórdão proferido pelo TRF da Região, confirmando o direito de livre disposição do crédito decorrente da decisão judicial relativa ao processo n° 98.00166580. Prosseguindo em sua contestação: Noutros falares, o E. TRF da 2ª Região fundamentou sua decisão de afastar a aplicação da IN/SRF 41/00 com base no principio constitucional da irretroatividade das leis, segundo o qual a lei nova não pode retroagir para afetar fatos consumados antes de sua entrada em vigor. Entendeu a E. Corte que a instrução normativa, sobre ser ilegal, não poderia retroagir para afetar fatos consumados sob a égide de legislação que permitia a cessão para terceiros do crédito de IPI reconhecido no MS 98.00166580, no caso o art. 170 do CTN e arts. 73 e 74 da Lei n° 9.430/96, regulamentados pela IN/SRF 21/97. E dizer, a coisa julgada estabilizou, entre a Nitriflex e o Fisco, relação jurídica segundo a qual o crédito de IPI, no tocante ao seu aproveitamento, sujeitase à legislação em vigor na época da ocorrência dos fatos geradores ( crédito), ocorridos entre 08/88 e 07/98. A corroborar sua tese referente à irretroatividade da nova redação do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, trouxe ao processo doutrina de Roque Antonio Carrazza, Geraldo Ataliba. A reclamante se utilizou do principio constitucional que trata da irretroatividade da lei como base de argumentação a respaldar a não utilização, no caso concreto, da nova redação do art. 74 da Fl. 827DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 106 7 Lei n° 9.430, de 1996, trazida pela Lei n° 10.637, de 2002, salientando trecho da ADIMC 172, DJ 19/02/1993, p. 2.032, do Relator Min. Celso de Melo. A reclamante transcreve, dentre outras, ementa do EREsp 488.992/MG, DJ 07/06/2004, p. 156, cuja relatoria pertenceu ao Min. Teori Albino Zavascki : inviável, na hipótese, apreciar o pedido a luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias. E prossegue em seus argumentos: E sabido que em 25/02/2005 foi publicada a IN/SRF 517, que passou a exigir a habilitação de créditos reconhecidos por decisões judiciais transitadas em julgado. Para não inviabilizar seus procedimentos de compensação é que a Nitriflex sujeitouse à mencionada regra. ... a bem da verdade, a IN/SRF 517 só produz efeitos para fatos posteriores a entrada em vigor da regra. No presente caso, a decisão judicial transitada em julgado que reconheceu o direito ao crédito de IPI transitou em julgado em 18/04/2001, anteriormente a entrada em vigor da IN/SRF 517, por isto inaplicável. Portanto, a inexistência de habilitação do crédito de IPI não é óbice para sua utilização. No que tange à ação rescisória a empresa, em sua peça de defesa, argumentou transcrevendo o artigo 489 do CPC e concluindo que "somente o deferimento de tutela de urgência" ou "o trânsito em julgado da decisão rescindente tem o condão de impedir o cumprimento da decisão rescindida". Ao final, pede a reforma da decisão com a conseqüente homologação das compensações e a extinção dos créditos tributários compensados. Em despacho anexado às fls. 98, a DRF/Florianópolis/SC evidenciou a existência do processo administrativo n° 11516.002704/200465 com créditos de terceiros idênticos aos do presente processo e, às fls. 101/104, se encontra cópia do Despacho Decisório proferido pela DRF/Florianópolis/SC que decidiu o processo n° 11516.002704/200465, não homologando as compensações nele pleiteadas. Tendo em vista que o processo n° 11516.002704/200465 se encontrava na DRJ/Ribeirão Preto/SP, o presente foi encaminhado também àquela DRJ. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP emitiu o despacho de fls. 99/100 onde Fl. 828DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 107 8 concluiu que não detinha competência para apreciar o presente processo. O presente processo retornou à DRF/Florianópolis/SC que, por sua vez, questionou a Superintendência da 9ª Região Fiscal a respeito dos procedimentos a serem adotados face à existência de dois processos com o mesmo pedido. A DISIT da 9ª Região Fiscal exarou o documento de fls. 111/113 onde historia sobre ambos os processos administrativos e seus respectivos andamentos e que pode ser assim resumido: ... houve a apresentação de duas vias de cada pedido de compensação, uma perante a DRFNova lguaçuRJ (domicilio fiscal do credor) e outra perante a DRFFlorianópolisSC (domicilio fiscal do devedor). Pela sistemática da IN (art. 15, §4º), quem analisaria o pedido seria a DRFNova lguaçuRJ, tendo a via entregue à DRFFlorianópolis apenas o caráter de comunicado. A DRFNova lguaçuRJ analisou os pedidos, não os homologando, com fundamento na impossibilidade de compensação do crédito de um com o débito de outro, eis que embora não aplicável a IN SRF 412000, sobreveio posteriormente a Medida Provisória n° 66, de 2002, convertida na lei 10.637, de 2002, vedando tal tipo de compensação. Ou seja, segundo a DRFNova Iguaçu, a coisa julgada não teria eficácia contra a vedação imposta por ato legal. Contra tais decisões, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade. A DRJ competente para julgála seria a DRJ Juiz de ForaMG (eis que se trataria de decisão exarada na 7ª Região Fiscal relativa a crédito de IPI). ... a DRFFlorianópolis já havia julgado as suas vias dos pedidos apresentados pelo devedorcedente ..., também não homologando as compensações, sendo que tendo ocorrido apresentações de manifestações de inconformidade seguiram para a DRJRibeirão Preto (competente para as decisões exaradas na 8ª Região Fiscal). Em relação a estas manifestações de inconformidade, em alguns casos estão aguardando julgamento, sendo que em outros já foram julgadas, com a apresentação de recursos voluntários ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Por essa razão, dado o interelacionamento entre os processos (e de modo a se evitar julgamentos conflitantes), encaminhou também as manifestações de inconformidade que atacavam as decisões da DRFNova lguaçuRJ para a DRJ Ribeirão Preto ... A DRJ Ribeirão Preto, por seu turno, devolveu os processos dizendo não ser competente para as causas que tenham por objeto decisões proferidas pela 7° Região Fiscal. A Disit da 9ª Região Fiscal concluiu seu parecer determinando àquela DRF/Florianópolis/SC que encaminhasse o presente processo à DRJ/JFA e o de n°11516.002704/200465 ao CARF e Fl. 829DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 108 9 que fosse evidenciado em cada um dos mesmos a existência do outro. Adotados os procedimentos acima, no tocante a este processo, o mesmo foi encaminhado a esta DRJ/JFA para apreciação. A 3ª Turma de Julgamento da DRJ Juiz de Fora (MG) julgou improcedente a manifestação de inconformidade nos termos do Acórdão nº 0928974, de 09 de abril de 2010, cuja ementa abaixo reproduzo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 11/03/2003 a 31/03/2003 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DE TERCEIROS. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. TÍTULO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE 1. Não ocorre a homologação tácita em compensações baseadas em créditos de terceiros na vigência da Lei n° 10.637, de 2002. 2. As compensações declaradas a partir de 1 de outubro de 2002, de débitos do sujeito passivo com crédito de terceiros, esbarram em inequívoca disposição legal MP n° 66, de 2002, convertida na Lei n° 10.637, de 2002 impeditiva de compensações da espécie. É descabida a pretensão de legitimar compensações de débitos do requerente, com crédito de terceiros, declaradas após 1º de outubro de 2002, pretensão essa fundada em decisão judicial proferida anteriormente àquela data, que afastou a vedação, outrora existente, em instrução normativa. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Perfodo de apuração: 11/03/2003 a 31/03/2003 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. 1. Não cabe apreciar questões relativas à ofensa a princípios constitucionais, tais como da legalidade, da nãocumulatividade ou da irretroatividade de lei, competindo, no âmbito administrativo, tão somente aplicar o direito tributário positivado. Inconformado com a decisão da DRJ, apresentou recurso voluntário ao CARF, no qual argumenta, em síntese, que: a) Teve ciência do despacho decisório de não homologação das compensações após cinco anos da entrega das declarações, fato que determina a homologação tácita das declarações de compensação; b) Ao contrário do decidido pela DRJ, a coisa julgada produzida no MS n.° 98.00166580 não só reconheceu o Fl. 830DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 109 10 direito de crédito, como também sua plena disponibilidade, sendo certo que o MS n.° 2001.51.10.0010250 só foi impetrado para preventivamente afastar a interpretação restritiva do Fisco, à época constante da IN/SRF n.° 41/00, e até então inexistente. É dizer: o direito de disponibilidade do crédito já havia sido reconhecido no bojo do MS n.° 98.00166580. A coisa julgada proferida no MS n.° 2001.51.10.0010250 só veio confirmar aquele direito, afastando a limitação imposta pelo Fisco; c) Tornando à questão jurídica sob nossos cuidados, mesmo que se pudesse abstrair o comando das coisas julgadas, a nova redação do art. 74 da Lei 9.430/96 entrou em vigor 01/10/02, no que só pode afetar créditos desde então gerados. E mesmo que se empreste vigor à MP 66/02, somente créditos gerados a partir de 29/08/02 poderiam ser afetados pela novel regra. Os fatos jurídicos que ensejaram o direito creditório em tela são anteriores àquela data (08/88 até 07/98), não podendo, pois, ser afetados; d) É inadmissível o Fisco justificar a não homologação dos pedidos de compensação pautado na falta de demonstração do saldo remanescente do crédito utilizado. A gerência do crédito cabe ao Fisco e caso realmente existisse suspeita de insuficiência de crédito, deveria a autoridade administrativa do domicilio fiscal da cedente (NITRIFLEX) apurar o valor e informar no r. Despacho decisório que considerou não homologadas as compensações Termina sua petição recursal pedindo a reforma do acórdão vergastado, para fins de que seja declarada a homologação tácita das declarações de compensação apresentadas contidas neste processo. Alternativamente, caso afastada a homologação tácita, que sejam homologadas as compensações com a consequente extinção e baixa dos débitos. É o relatório. Fl. 831DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13746.000259/200330 Resolução nº 3402000.670 S3C4T2 Fl. 110 11 VOTO Conforme já relatado o recorrente busca compensar seus créditos tributários com créditos reconhecidos judicialmente que pertencem a terceiros. No pedido de compensação de crédito com débito de terceiro apresentado à fl. 02, identifico que o processo que contém o crédito pleiteado está pendente de decisão final. Já me posicionei em outras ocasiões no sentido de que processo que trate de compensação, cujo crédito a ser utilizado esteja sendo discutido em outro processo administrativo, deve esperar a decisão do processo conhecido como “mãe”, aquele que contém o crédito pleiteado, para então poder ter seu desfecho final. Em face dessa dependência, voto por converter o julgamento em diligência, determinando que acoste cópia da decisão definitiva proferida no processo nº 10735000202/99 70 e que seja elaborada planilha demonstrativa do valor do crédito a ser restituído de acordo com a decisão definitiva do processo acima citado. Depois de tomadas as providências requeridas, que sejam devolvidos os autos ao CARF para prosseguimento do rito processual. Sala das Sessões, 22/07/2014 GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Fl. 832DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 1/08/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
score : 1.0
Numero do processo: 11128.001031/2009-12
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Jun 05 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 05/02/2009
DENÚNCIA ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO ÀS PENALIDADES DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. INTEMPESTIVIDADE NO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
Aplica-se o instituto da denúncia espontânea às obrigações acessórias de caráter administrativo cumpridas intempestivamente, mas antes do início de qualquer atividade fiscalizatória, relativamente ao dever de informar, no Siscomex, os dados referentes ao embarque de mercadoria destinada à exportação.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3801-003.270
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do relatório e dos votos que integram o presente julgado. O Conselheiro Paulo Sérgio Celani votou pelas conclusões. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. Sérgio Piqueira Pimentel Maia, OAB/RJ 24.968.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes- Presidente.
(assinado digitalmente)
Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Flávio de Castro Pontes e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
Nome do relator: PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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APLICAÇÃO ÀS PENALIDADES DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. INTEMPESTIVIDADE NO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. Aplicase o instituto da denúncia espontânea às obrigações acessórias de caráter administrativo cumpridas intempestivamente, mas antes do início de qualquer atividade fiscalizatória, relativamente ao dever de informar, no Siscomex, os dados referentes ao embarque de mercadoria destinada à exportação. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do relatório e dos votos que integram o presente julgado. O Conselheiro Paulo Sérgio Celani votou pelas conclusões. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. Sérgio Piqueira Pimentel Maia, OAB/RJ 24.968. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 10 31 /2 00 9- 12 Fl. 102DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 04/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11128.001031/200912 Acórdão n.º 3801003.270 S3TE01 Fl. 3 2 Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Flávio de Castro Pontes e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. Fl. 103DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 04/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11128.001031/200912 Acórdão n.º 3801003.270 S3TE01 Fl. 4 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra o acórdão, julgado pela 7ª. Turma da Delegacia Regional de Julgamento de Fortaleza (DRJ/FOR), em que foi julgada improcedente a impugnação apresentada pela contribuinte, sendo o crédito tributário mantido. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da Delegacia Regional de Julgamento de origem, que assim relatou os fatos: “O presente processo é referente à exigência de multa pelo descumprimento da obrigação acessória de prestar informação sobre carga transportada, na forma e no prazoestabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. O lançamento, que foi contestado pela empresa autuada, (...)à época de sua formalização. Da Autuação No campo DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL do Auto de Infração consta, em síntese, que a empresa autuada solicitou, após o decurso do prazo para prestar informação sobre carga transportada, definido na Instrução Normativa RFB nº 800/2007, a retificação de dado já incluído no sistema informatizado de controle de cargas. Em razão dessa conduta, a autoridade autuante entendeu estar caracterizada a infração tipificada no art. 107, IV, “e”, do DecretoLei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003, e aplicou a multa ali prescrita. A fiscalização informou que, de acordo com a legislação regente, o controle aduaneiro da movimentação de cargas, embarcações e unidades de carga é feito por meio do Siscomex Carga, o qual deverá ser suprido de informações a serem prestadas pelos intervenientes no comércio exterior, inclusive as agências de carga ou de navegação, como é o caso da autuada. As referidas informações estão dispostas nos Anexos da IN SRF nº 800/2007, e servem para gerar o conhecimento eletrônico (CE) de carga. A autoridade lançadora esclareceu que, nos termos dos artigos 3º e seguintes da IN RFB nº 800/2007, a autuada responde pelas informações prestadas a destempo, e que essa responsabilidade é objetiva, perfazendose independentemente da intenção do agente, consoante dispõe o art. 136 do Código Tributário Nacional. Diante dos fatos apurados, a fiscalização lavrou o Auto de Infração em debate, tendo como fundamento, além dos dispositivos legais já mencionados, os indicados no campo ENQUADRAMENTO LEGAL do Auto de Infração. Fl. 104DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 04/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11128.001031/200912 Acórdão n.º 3801003.270 S3TE01 Fl. 5 4 Da Impugnação O sujeito passivo foi cientificado da exação e apresentou impugnação, na qual aduz os argumentos a seguir sintetizados. a) A conduta da impugnante não está tipificada no art. 107, IV, “e”, do DecretoLei nº 37/1966, com redação dada pela Lei n° 10.833/2003, uma vez que ela não deixou de prestar a informação exigida e a norma punitiva não admite analogia ou interpretação extensiva. b) Mesmo que a conduta da impugnante pudesse ser considerada infração, ainda assim não seria cabível a multa aplicada, pois o pedido de retificação foi feito antes de qualquer ação fiscal, sendo aplicável ao caso o instituto da denúncia espontânea, constante no art. 138 do CTN, para fins de exclusão da penalidade. c) A penalidade também não pode ser cominada à impugnante porque ela não se reveste da condição de empresa de transporte internacional, nem é prestadora de serviço de transporte internacional expresso portaaporta ou agência de carga. É apenas uma agência de navegação, que tem por fim prover as necessidades do navio no porto de destino, e não pode ser equiparada às empresas mencionadas anteriormente. d) O fato de a agência marítima ser representante do transportador estrangeiro não implica em responsabilidade solidária pela prestação de informação de forma irregular, pois a solidariedade tem que estar prevista em lei. e) O Auto de Infração não atende às exigências legais, pois não traz o transportador como sujeito passivo nem apresenta qualquer prova ou informação que possa contribuir para sua identificação. Ao final a defesa requer que o lançamento seja julgado improcedente.” A impugnação foi conhecida pela DRJ de origem, sendo julgada improcedente. O acórdão da DRJ/FOR conta com a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO AGÊNCIA MARÍTIMA REPRESENTANTE DE TRANSPORTADOR ESTRANGEIRO. PRESTAÇÃO INTEMPESTIVA DE INFORMAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. Responde pela prestação intempestiva de informação legalmente exigida a agência de navegação marítima representante de transportador estrangeiro que tiver concorrido para a prática dessa infração ou dela se beneficiado. Fl. 105DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 04/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11128.001031/200912 Acórdão n.º 3801003.270 S3TE01 Fl. 6 5 ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE CARGA TRANSPORTADA. RETIFICAÇÃO INTEMPESTIVA DE REGISTRO. IRRELEVÂNCIA DA INTENÇÃO DO AGENTE. MULTA A retificação de registro sobre carga transportada após o prazo fixado para prestar essa informação confirma que o dado correto não foi apresentado tempestivamente, fato que é tipificado como infração autônoma, punível com multa específica, independente da intenção do agente. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE CARGA TRANSPORTADA. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. DESCABIMENTO. A prestação de informações sobre as cargas transportadas na forma e no prazo legalmente estabelecidos é obrigação acessória autônoma, cujo descumprimento não comporta saneamento via denúncia espontânea, que é expressamente afastada após a atracação do veículo transportador. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada com a improcedência da impugnação, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário a este Conselho, onde em suas razões, requer a reforma do acórdão. É o sucinto relatório. Fl. 106DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 04/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11128.001031/200912 Acórdão n.º 3801003.270 S3TE01 Fl. 7 6 Voto Conselheiro Paulo Antônio Velloso da Silveira –Relator. O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. A controvérsia em discussão nestes autos se refere à aplicação da multa à recorrente Wilson Sons Agência Marítima Ltda. A questão em debate cingese à incidência da multa prevista pelo art. 107, IV, alínea “e” do DecretoLei nº 37/66, em que a Recorrente protesta pela atipicidade dos fatos praticados, pela nulidade do auto de infração que apresentou fundamentos conflitantes para a penalidade, bem como requer o benefício da denúncia espontânea, haja vista ter apresentado as informações previstas pela IN/SRF nº 28/94. A multa aplicada está prevista no art. 107, inciso IV, alínea "c", do Decreto lei n° 37, de 18 de novembro de 1966, com redação dada pelo art. 77, da Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, in verbis: Art. 107. Aplicamse ainda as seguintes multas: (...) IV de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) c) a quem, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva, embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira, inclusive no caso de nãoapresentação de resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal; Preliminarmente afasto o argumento da Recorrente de que, por ser a empresa uma agência marítima, e não uma transportadora, não está configurada sua responsabilidade quanto à prática da infração objeto dos autos. Ocorre que a obrigação do transportador, de prestar as informações à RFB, encontrase estabelecida no art. 37 do DecretoLei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833, de 2003, in verbis: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar Fl. 107DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 04/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11128.001031/200912 Acórdão n.º 3801003.270 S3TE01 Fl. 8 7 as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. Ultrapassados tal argumento, entendo que a penalidade não deve ser aplicada no presente caso. Ocorre que, muito embora típica e perfeitamente subsumido o fato à norma, no caso em tela se está diante de uma excludente da punibilidade, haja vista a Recorrente estar amparada pela hipótese legal da chamada denúncia espontânea. Esse instituto jurídico tem lugar quando o contribuinte informa à administração as infrações por ele praticadas, antes de iniciado qualquer procedimento fiscalizatório. A vantagem dessa confissão prévia e espontânea para o contribuinte está na consequência legal que o instituto lhe garante. É que a penalidade correspondente é excluída. Ocorre que a Recorrente solicitou através de petição datada de 20/01/2011 (fl. 21), retificação de informação do CEMERCANTE n° 151005206011704, referente ao Conhecimento de Carga n° MOLU13900291395, consignado à empresa New Track Importação, Exportação e Distribuição Ltda. A informação referiase ao NCM informado incorretamente. Assim, em 28/01/2011 foi promovida pela Receita Federal do Brasil a referida retificação, conforme consta no auto de infração. Assim, somente após o protocolo da petição retificadora da NCM, é que ocorreu a lavratura do Auto de Infração, sendo intimada a contribuinte, por carta A.R.. Portanto, o Auto de Infração somente foi lavrado após o protocolo da petição que retificou a NCM. Logo, o pedido de retificação prestado pela recorrente foi anterior à lavratura da Intimação, assim como antes também da lavratura do Auto de Infração. Deste modo, aplica se ao presente caso o instituto da denúncia espontânea. O Código Tributário Nacional disciplina no art. 138 a exclusão da responsabilidade quando a denúncia espontânea for acompanhada do pagamento do tributo e dos juros de mora, restringindo tal hipótese quando caracterizado o início do procedimento administrativo ou qualquer medida de fiscalização, nos termos do parágrafo único. Destacase também que até a edição da Medida Provisória nº 497, de 27 de julho de 2010, convertida na Lei nº 12.350, de 20 de dezembro de 2010, a caracterização da denúncia espontânea não contemplava as obrigações acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com o fato gerador do tributo. Porém, com a vigência da norma acima, foi modificado o § 2º, do art. 102 do DecretoLei nº 37/66, incluindo as penalidades administrativas dentre aquelas possíveis de aplicação da denúncia espontânea, in verbis: Art. 102. A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade. § 1º Não se considera espontânea a denúncia apresentada: a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; Fl. 108DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 04/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11128.001031/200912 Acórdão n.º 3801003.270 S3TE01 Fl. 9 8 b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração. § 2º A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (grifouse) No presente caso, temos, portanto, que a retificação foi apresentada antes de qualquer procedimento de fiscalização, caracterizando a denúncia espontânea, devendo ser excluída a penalidade ora discutida, de natureza administrativa, conforme previsão do § 2º do artigo 102 do DecretoLei nº 37/66. Acrescentase ainda que este Egrégio Conselho tem compartilhado deste entendimento, consoante se verifica pelos arestos abaixo: DENÚNCIA ESPONTÂNEA CONFIGURAÇÃO A retificação de informação prestada em registro de conhecimento de carga antes de qualquer procedimento da fiscalização aduaneira, está amparada pela denúncia espontânea prevista no art. 102, do mesmo diploma legal (Acórdão 3101001.138, 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, sessão de 22/05/2012, Relator Conselheiro Luiz Roberto Domingo) DENÚNCIA ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO AS PENALIDADES DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. A alteração do art. 102 do DecretoLei nº 37/66 promovida pela Medida Provisória nº 497/2010, posteriormente convertida na Lei nº 12.350/2010, que incluiu as penalidades de natureza administrativa, dentre aquelas alcançadas pela denúncia espontânea é aplicada aos casos ainda pendentes de julgamento, em razão da retroatividade benigna, nos termos do art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN. (Acórdão 3102001.663, 1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 25/10/2012, Relator Conselheiro Álvaro Arthur L. de Almeida Filho) DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA ADMINISTRATIVA ADUANEIRA ISOLADA. DENUNCIA ESPONTÂNEA. Por força de dispositivo legal, a denúncia espontânea passou a beneficiar a multa administrativa aduaneira aplicada isoladamente por descumprimento de obrigação acessória denunciada antes de quaisquer procedimentos de fiscalização. (Acórdão 3301001.691, 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, sessão Fl. 109DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 04/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11128.001031/200912 Acórdão n.º 3801003.270 S3TE01 Fl. 10 9 de 30/01/2013, Relator Conselheiro Jose Adão Vitorino de Morais) Em face do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para excluir a penalidade aplicada em razão da denúncia espontânea. É assim que voto. (assinado digitalmente) Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. Relator Fl. 110DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 04/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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Numero do processo: 10580.721381/2012-86
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Jun 10 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
ÔNUS DA PROVA.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Art. 36 da Lei n° 9.784/99.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2302-003.124
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em negar provimento ao recurso voluntário dos autos de infração de obrigação acessória, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
LIEGE LACROIX THOMASI Presidente
(assinado digitalmente)
ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente Substituta de Turma), Maria Anselma Coscrato dos Santos, Arlindo da Costa e Silva, Bianca Delgado Pinheiro e André Luís Mársico Lombardi.
Nome do relator: ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 ÔNUS DA PROVA. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Art. 36 da Lei n° 9.784/99. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em negar provimento ao recurso voluntário dos autos de infração de obrigação acessória, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) LIEGE LACROIX THOMASI – Presidente (assinado digitalmente) ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI – Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 13 81 /2 01 2- 86 Fl. 323DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 10/ 06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente Substituta de Turma), Maria Anselma Coscrato dos Santos, Arlindo da Costa e Silva, Bianca Delgado Pinheiro e André Luís Mársico Lombardi. Fl. 324DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 10/ 06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 10580.721381/201286 Acórdão n.º 2302003.124 S2C3T2 Fl. 324 3 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou improcedente a impugnação da recorrente, mantendo o crédito tributário lançado. Adotamos trecho relatório do acórdão do órgão a quo (fls. 303 e seguintes), que bem resume o quanto consta dos autos: Tratase de processo que agrupa os Autos de Infração (AI) lavrados por descumprimento de obrigações tributárias acessórias, sob os seguintes DEBCAD nº 51.000.9816, 51.000.9824, 51.000.9832, 51.000.9840 e 51.000.9859. A ação fiscal foi autorizada através do MPF nº 05.1.01.00.201100744, iniciada através do Termo de Início de Procedimento Fiscal – TIPF em 22/09/2011 (ciência pessoal nesta data, fl. 42) e encerrada em 07/02/2012 com a lavratura Termo de Encerramento de Procedimento Fiscal (TEPF). A tabela abaixo apresenta um resumo dos Autos de Infração que compõem o processo sob julgamento: Fl. 325DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 10/ 06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 4 Consta dos autos Relatório Fiscal que explicita cada uma das infrações cometidas, bem como o cálculo das multas aplicadas e respectivas fundamentações legais (fls. 1040). Consta ainda dos autos Termo (fls. 295) que informa a apensação deste processo ao de número 10580.721378/201262 que é considerado como principal. O Autuado foi cientificado dos lançamentos por via pessoal em 07 de fevereiro de 2012, conforme assinaturas apostas nas folhas de rosto dos AI integrantes dos autos. Em 08 de março de 2012, apresenta impugnação, alegando, em síntese, o que se relata a seguir. Insurgese contra os valores cobrados a título de previdência privada. Aduz que tais valores não possuem natureza remuneratória. Afirma que a cobrança é equivocada, estando enquadrada no art. 28, parágrafo 9º, alínea “p” da lei 8.212, de 1991. (...) Como afirmado, a impugnação apresentada pela recorrente foi julgada improcedente, tendo a recorrente apresentado, tempestivamente, o recurso de fls. 311 e seguintes, no qual alega, em apertada síntese: * é indevida inclusão de valores pagos a título de previdência privada mensalmente paga pela autuada (art. 28, § 9°, p, da Lei n° 8.212/91), mesmo com o reconhecimento de que tal benefício é pago apenas em favor de alguns membros da empresa, visto que disponível a todos; * os valores relativos ao cartão corporativo não representam remuneração indireta dos dirigentes da empresa ou de outros contribuintes individuais, mas despesas desta; * insubsistência da multa de 75% em decorrência das alterações trazidas pela Lei n° 11.941/2009. É o relatório. Fl. 326DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 10/ 06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 10580.721381/201286 Acórdão n.º 2302003.124 S2C3T2 Fl. 325 5 Voto Conselheiro Relator André Luís Mársico Lombardi Previdência Privada e Cartão Corporativo. Ônus da Prova. Primeiramente, é de se ressaltar que os Autos de Infração de que tratam os autos referemse ao descumprimento de obrigação acessória e não, propriamente, ao recolhimento de tributos incidentes sobre valores pagos a título de previdência privada ou por intermédio de cartão corporativo. Todavia, as alegações da recorrente quanto à incidência de contribuições sobre as referidas bases acabam por interferir na configuração das obrigações acessórias e, conseqüentemente, na apuração da ocorrência de seu descumprimento. Destarte, serão analisadas as razões recursais, mas com esta advertência inicial de que o processo trata de obrigações acessórias. Alega a recorrente que é indevida inclusão de valores pagos a título de previdência privada mensalmente paga pela autuada (art. 28, § 9°, p, da Lei n° 8.212/91), mesmo com o reconhecimento de que tal benefício é pago apenas em favor de alguns membros da empresa, visto que disponível a todos. No que tange aos valores relativos ao cartão corporativo, aduz que não representam remuneração indireta dos dirigentes da empresa ou de outros contribuintes individuais, mas despesas desta. Quanto aos valores de previdência privada, a recorrente limitouse a apresentar cópia do contrato do plano de previdência, não constando dos autos qualquer prova de que o programa de previdência privada foi disponibilizado a todos os funcionários e dirigentes. Sendo assim, não comprovou que os valores gozam da isenção prevista no art. 28, § 9°, p, da Lei n° 8.212/91. Raciocínio semelhante aplicase para os valores lançados relativamente ao cartão corporativo, pois a recorrente apenas anexou cópias de faturas, nas quais constam gastos com alimentação, combustível, passagens aéreas, hotéis e gastos pessoais dos diretores. Mesmo lhe sendo oportunizada a apresentação de esclarecimentos sobre os gastos, a recorrente quedouse inerte, razão pela qual os valores foram considerados como remuneração indireta dos contribuintes individuais. Assim, podese afirmar que as alegações da recorrente resumemse a afirmações vagas, que se encontram despidas de qualquer documento de suporte preciso. Em razão de estarem desacompanhadas das devidas comprovações, ensejam a aplicação do aforismo jurídico “allegatio et non probatio, quasi non allegatio”. Alegar e não provar é o mesmo que não alegar. No processo administrativo, há norma expressa a respeito: Lei n° 9.784/99: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei Fl. 327DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 10/ 06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 6 (destaques nossos) Portanto, embora alegue que as despesas são operacionais, como não há comprovação de tal alegação nos autos, nada há que se retificar quanto às bases lançadas. Multas. Direito Intertemporal. A recorrente discorda da aplicação da multa de 75% para algumas competências, ocorre que este percentual de multa não foi aplicado nos presentes autos que, como se disse de início, tratam de obrigações acessórias, cujos valores atribuídos em nada se assemelham ao patamar invocado. Todas as multas foram aplicadas em valores fixos e únicos por cada modalidade de infração, com exceção do debcad 51.000.9816, cuja multa foi calculada na forma do art. 32A, I, §§ 2° e 3°, da Lei n° 8.212/91. Destarte, nenhuma retificação quanto aos valores das multas é devida por força da argumentação da recorrente. Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do recurso voluntário para, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO. (assinado digitalmente) ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI – Relator Fl. 328DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 10/ 06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI
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Numero do processo: 16682.720572/2012-69
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 27 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Jun 27 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/09/2007 a 31/12/2009
RECEITA VENDA DE BENS DO ATIVO PERMANENTE.
A receita decorrente da venda de bens do ativo permanente deve ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS das entidades fechadas de previdência complementar.
DECISÃO JUDICIAL. BASE DE CALCULO. CONTRIBUIÇÕES RECEITA DE REAVALIAÇÃO.
A receita de reavaliação não está compreendida na receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, base de cálculo determinada no provimento judicial obtido.
RECEITA FINANCEIRA. DECISÃO JUDICIAL. Os juros e os descontos recebidos são classificados como receitas financeiras, e não integram a receita operacional do contribuinte, portanto, em razão do provimento judicial obtido não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS .
REMUNERAÇÃO DO FUNDO ADMINISTRATIVO DECISÃO JUDICIAL A remuneração dos recursos do Programa Administrativo que representam recursos próprios, são receitas financeiras e não integram a receita operacional do contribuinte, portanto, não podem ser consideradas receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.
RENDIMENTOS GANHOS NÃO EQUIPARADOS A APLICAÇÕES FINANCEIRAS. PROGRAMA DE INVESTIMENTOS.
Estes rendimentos sofrem a incidência do PIS em função de que são decorrentes das atividades relativas ao exercício do objeto social das entidades de previdência privada.
RENDIMENTOS DECORRENTES DO CUSTEIO DO PROGRAMA ADMINISTRATIVO.
Tais investimentos integram o conjunto dos negócios ou operações desenvolvidas pela impugnante no desempenho de suas atividades econômicas peculiares, portanto, estão compreendidos no conceito de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.
Recurso de Ofício Negado
Recurso Voluntário Negado
Crédito Tributário Mantido
Numero da decisão: 3301-002.281
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto do relator. Pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Antônio Lisboa Cardoso, Fábia Regina Freitas e Adriana Oliveira e Ribeiro. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. Fez sustentação oral pela recorrente o advogado Luiz Felipe Gonçalves, OAB/RJ 36785. Ausente justificadamente a conselheira Maria Teresa Martinez Lopez,que foi substituída pela conselheira Adriana Oliveira e Ribeiro.
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente.
Antônio Lisboa Cardoso - Relator.
Andrada Márcio Canuto Natal - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Adão Vitorino de Moraes, Antônio Lisboa Cardoso (relator), Andrada Marcio Canuto Natal, Fábia Regina Freitas, Adriana Oliveira Ribeiro e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente).
Nome do relator: ANTONIO LISBOA CARDOSO
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A receita decorrente da venda de bens do ativo permanente deve ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS das entidades fechadas de previdência complementar. DECISÃO JUDICIAL. BASE DE CALCULO. CONTRIBUIÇÕES RECEITA DE REAVALIAÇÃO. A receita de reavaliação não está compreendida na receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, base de cálculo determinada no provimento judicial obtido. RECEITA FINANCEIRA. DECISÃO JUDICIAL Os juros e os descontos recebidos são classificados como receitas financeiras, e não integram a receita operacional do contribuinte, portanto, em razão do provimento judicial obtido não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS . REMUNERAÇÃO DO FUNDO ADMINISTRATIVO DECISÃO JUDICIAL. A remuneração dos recursos do Programa Administrativo que representam recursos próprios, são receitas financeiras e não integram a receita operacional do contribuinte, portanto, não podem ser consideradas receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. RENDIMENTOS GANHOS NÃO EQUIPARADOS A APLICAÇÕES FINANCEIRAS. PROGRAMA DE INVESTIMENTOS. Estes rendimentos sofrem a incidência da Cofins em função de que são decorrentes das atividades relativas ao exercício do objeto social das entidades de previdência privada. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 05 72 /2 01 2- 69 Fl. 16485DF CARF MF Impresso em 27/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 08/05/20 14 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/04/2014 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 16682.720572/201269 Acórdão n.º 3301002.281 S3C3T1 Fl. 16.486 2 RENDIMENTOS DECORRENTES DO CUSTEIO DO PROGRAMA ADMINISTRATIVO. Tais investimentos integram o conjunto dos negócios ou operações desenvolvidas pela impugnante no desempenho de suas atividades econômicas peculiares, portanto, estão compreendidos no conceito de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/09/2007 a 31/12/2009 RECEITA VENDA DE BENS DO ATIVO PERMANENTE. A receita decorrente da venda de bens do ativo permanente deve ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS das entidades fechadas de previdência complementar. DECISÃO JUDICIAL. BASE DE CALCULO. CONTRIBUIÇÕES RECEITA DE REAVALIAÇÃO. A receita de reavaliação não está compreendida na receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, base de cálculo determinada no provimento judicial obtido. RECEITA FINANCEIRA. DECISÃO JUDICIAL. Os juros e os descontos recebidos são classificados como receitas financeiras, e não integram a receita operacional do contribuinte, portanto, em razão do provimento judicial obtido não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS . REMUNERAÇÃO DO FUNDO ADMINISTRATIVO DECISÃO JUDICIAL A remuneração dos recursos do Programa Administrativo que representam recursos próprios, são receitas financeiras e não integram a receita operacional do contribuinte, portanto, não podem ser consideradas receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. RENDIMENTOS GANHOS NÃO EQUIPARADOS A APLICAÇÕES FINANCEIRAS. PROGRAMA DE INVESTIMENTOS. Estes rendimentos sofrem a incidência do PIS em função de que são decorrentes das atividades relativas ao exercício do objeto social das entidades de previdência privada. RENDIMENTOS DECORRENTES DO CUSTEIO DO PROGRAMA ADMINISTRATIVO. Tais investimentos integram o conjunto dos negócios ou operações desenvolvidas pela impugnante no desempenho de suas atividades econômicas peculiares, portanto, estão compreendidos no conceito de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Recurso de Ofício Negado Recurso Voluntário Negado Crédito Tributário Mantido Fl. 16486DF CARF MF Impresso em 27/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 08/05/20 14 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/04/2014 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 16682.720572/201269 Acórdão n.º 3301002.281 S3C3T1 Fl. 16.487 3 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto do relator. Pelo voto de qualidade, negou se provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Antônio Lisboa Cardoso, Fábia Regina Freitas e Adriana Oliveira e Ribeiro. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. Fez sustentação oral pela recorrente o advogado Luiz Felipe Gonçalves, OAB/RJ 36785. Ausente justificadamente a conselheira Maria Teresa Martinez Lopez,que foi substituída pela conselheira Adriana Oliveira e Ribeiro. Rodrigo da Costa Pôssas Presidente. Antônio Lisboa Cardoso Relator. Andrada Márcio Canuto Natal Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Adão Vitorino de Moraes, Antônio Lisboa Cardoso (relator), Andrada Marcio Canuto Natal, Fábia Regina Freitas, Adriana Oliveira Ribeiro e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente). Fl. 16487DF CARF MF Impresso em 27/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 08/05/20 14 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/04/2014 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 16682.720572/201269 Acórdão n.º 3301002.281 S3C3T1 Fl. 16.488 4 Relatório Cuidamse de recursos e ofício e voluntário interpostos em face da decisão da DRJ/RJ I, que julgou parcialmente procedente a impugnação aos Autos de Infração e PIS/Pasep e Cofins, do período de apuração de 01/09/2007 a 31/12/2009, lançados em face da Contribuinte, ora Recorrente, uma Fundação, entidade de previdência privada fechada, cujas bases de cálculos, a despeito da decisão judicial, continuam sujeita às disposições estabelecidas pela Lei nº 9.718/98. Segundo a relata a decisão recorrida, a qual se reporta ao Termo de Verificação Fiscal de fls. 32/48, a interessada ingressou com Ação Declaratória nº 2007.51.01.0021983, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, na 19º Vara Federal do Rio de Janeiro, na qual requer a suspensão da exigibilidade das contribuições para o PIS e da COFINS, exigidas com base no §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 e Instruções Normativas SRF nº 215/2002 e 247/2002, permitindo à autora recolher o PIS e a COFINS com base no faturamento, conforme disposto nos dispositivos legais vigentes anteriores à edição da Lei nº 9.718/98. Em 06/06/2007 foi publicada sentença julgando procedente o pedido da autora para declarar a inexistência da relação jurídica que a obrigue ao recolhimento do Pis e da Cofins na forma estabelecida no §1º do art. 3º da Lei 9.718/98 e autorizandoa a compensar os valores indevidamente recolhidos, com base em tal dispositivo, nos seguintes termos: Do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a Autora ao recolhimento do PIS e da COFINS na forma estabelecida no §1º do art. 3º, da Lei n 9.718/98, e declarar a existência de relação jurídica a autorizála a compensar os valores indevidamente recolhidos, com base em tal dispositivo, a título das referidas contribuições, nos últimos 5 anos que precedem ao ajuizamento da ação, vale dizer, a partir de 08/02/2002, monetariamente corrigidos, mediante aplicação da taxa SELIC, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Em 07/01/2008 foi negado provimento ao recurso da União e foi dado parcial provimento à remessa necessária para em virtude da declaração de inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, manter a base de cálculo constituída apenas pela receita bruta das venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, nos termos da Lei Complementar nº 70/91 (COFINS) e com base na Lei nº 9.715/98 relativamente ao PIS, conforme depreendese da ementa do aresto abaixo transcrito: Acórdão Origem: TRF2 Classe: AC APELAÇÃO CÍVEL 405330 Processo: 200751010021983 UF: RJ Orgão Julgador: TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA Fl. 16488DF CARF MF Impresso em 27/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 08/05/20 14 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/04/2014 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 16682.720572/201269 Acórdão n.º 3301002.281 S3C3T1 Fl. 16.489 5 Data Decisão: 11/12/2007 Documento: TRF200176774 Fonte DJU Data:: 07/01/2008 Ementa CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COFINS E PIS. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.718/98. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXIGIBILIDADE E DIREITO À COMPENSAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, concluindo o julgamento do RE 346.084 (rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 9.11.2005), em que se questionava a constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei n.º 9.718/98, que ampliou a base de cálculo da COFINS e do PIS, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do §1o do art. 3o da Lei n.º 9.718/98. A Corte Constitucional entendeu que esse dispositivo, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, violou a noção de faturamento prevista no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. 2. Portanto, declarada a inconstitucionalidade do §1o do art. 3o da Lei n.º 9.718/98, mantémse a base de cálculo constituída apenas pela receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, nos termos da Lei Complementar n.º 70/91 (COFINS), e com base na Lei 9.715/98, relativamente ao PIS. 3. O Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de se admitir a declaração do direito à compensação, sem exame de contas (RESP 435.489/AL, 2ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU 25.04.05, p. 266; RESP 676051/AL, 1ª Turma, rel. Min. Teori Zavascki, DJU 04.04.05, p. 213; RESP 514051/CE, 2ª Turma, rel. Min. Franciulli Netto, DJU 14.03.05, p. 255). 4. Apelo conhecido e desprovido. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida. Relator Desembargador Federal JOSÉ ANTONIO LISBÔA NEIVA Decisão A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso e deu parcial provimento à remessa necessária, nos termos do voto do Relator. Transcrevo ainda o seguinte trecho do v. voto condutor do mencionado Acórdão do TRF/2ª Região: Portanto, declarada a inconstitucionalidade do §1o do art. 3o da Lei n.º 9.718/98, mantémse a base de cálculo constituída apenas pela receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, nos termos da Lei Complementar n.º 70/91 (COFINS), e com base na Lei 9.715/98, relativamente ao PIS. A autora é uma entidade privada de previdência complementar (fl. 21) e, por força do inciso I do art. 8º da lei 10.637/02 e do inciso I do art. 10 da lei 10.833/03, continua sujeita à legislação Fl. 16489DF CARF MF Impresso em 27/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 08/05/20 14 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/04/2014 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 16682.720572/201269 Acórdão n.º 3301002.281 S3C3T1 Fl. 16.490 6 anterior às aludidas leis, tendo em vista a remissão feita ao § 6º da lei 9.718/98 (inciso III). Conheço e nego provimento ao apelo. Conheço e dou parcial provimento à remessa necessária, para esclarecer que a compensação envolverá a diferença entre os recolhimentos, com fulcro na base de cálculo ampliada em função do § 1º do art. 3º da lei 9.718/98, e aquela prevista na LC 70/91 e na lei 9.715/98. O trânsito em julgado ocorreu em 20/08/2008. Portanto, a decisão judicial não afasta a incidência de PIS e COFINS sobre os serviços de administração e execução de planos de benefício de natureza previdenciária prestados pela PETROS, tornando improcedente, tão somente, o alargamento da base de cálculo instituído pelo §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. Apesar do contribuinte não se enquadrar nos tipos de entidades que recolham PIS sobre a folha de salários, por ser entidade fechada de previdência privada, a mesma informou que a partir de setembro de 2008 recolhe PIS sobre a folha de pagamento. A base de cálculo é constituída pela receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, nos termos da Lei Complementar nº 70/91, para a COFINS, e da Lei nº 9.715/98, para o PIS. Foram considerados no levantamento os pagamentos efetuados pela empresa a título de PIS, ou informados em DCTF, ainda que calculados sobre a folha de salários. A interessada foi cientificada em 30/07/2012 e apresentou impugnação (fls. 16.235/16.262) em 28/08/2012, alegando em síntese: A decisão judicial afastou por completo a aplicação da Lei nº 9.718/98 determinando que as referidas contribuições somente poderiam recair sobre receitas que decorressem da venda de mercadorias ou serviços, nos termos da LC 70/91 (COFINS) e da Lei nº 9.715/98 (PIS). Os valores contabilizados no Programa Administrativo jamais poderiam corresponder ao valor de serviços prestados pela Impugnante, uma vez que são utilizados em benefício dos participantes dos planos, podendo uma parte deles ser, inclusive, utilizada no pagamento de benefícios previdenciários. A parcela das contribuições que são alocadas ao Programa Administrativo não corresponde à receita das EFPC, mas sim reembolso de despesas efetuados pela entidade em nome e por conta dos participantes dos planos que administram. O item 5 do Anexo E – Normas e procedimentos Contábeis da Resolução CGPC nº 5, dispõe que somente são consideradas receitas do Programa Administrativo aquelas geradas pelo próprio programa (conta 5.1) devendo os recursos oriundos dos programas previdencial e assistencial ser considerados reembolsos de despesas e/ou transferências interprogramas. Fl. 16490DF CARF MF Impresso em 27/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 08/05/20 14 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/04/2014 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 16682.720572/201269 Acórdão n.º 3301002.281 S3C3T1 Fl. 16.491 7 Cita decisões do Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro que entendeu que as entidades de Previdência privada não são contribuintes do ISS em razão de não auferirem receita decorrentes da prestação de serviços. Na hipótese de se entender que a IMPUGNANTE é prestadora de serviços, deverão ser expurgadas da base de cálculo do PIS e da COFINS lançados nos autos as receitas que não tem origem nas contribuições previdenciárias pagas pelos beneficiários dos planos executados pela Impugnante e também aquelas que não se destinam ao custeio do programa administrativo. Quanto à receita de alienação de bens faltou excluir o valor de R$ 2.300,00. Quanto aos valores registrados na conta 5.1.100.00.03.0002 Multas/Descontos sobre fornecedores, não se tratam de receita da prestação de serviços e sim, são decorrentes do descumprimento de obrigações contratuais a que os fornecedores da Impugnante estavam sujeitos e/ou de descontos concedidos à impugnante no pagamento de suas obrigações. Quanto aos valores registrados na conta 5.1.1.1.00.00.2.05.0002 Reavaliação de imóveis corresponde a diferença entre o valor contábil e o de provável alienação do imóvel onde está localizada a sede da impugnante e não representa receita efetivamente auferida. Cita os acórdãos nº 20312.350 de 2007 e acórdão nº 340100.600 de 17.03.2010. Quanto aos valores registrados na conta 6.4.2.3 Remuneração do Fundo Administrativo não podem ser considerados receita de prestação de serviço, já que não decorrem de uma obrigação de fazer, mas sim da aplicação de capital e não são pagos pelos supostos tomadores dos serviços, mas por terceiros em razão do uso de capital que já estava integrado no patrimônio da impugnante em razão da sua prévia alocação ao Plano Administrativo. Cita os acórdãos nº 20218.131 e nº 20312.067 do 2º do Conselho de Contribuintes. Quanto aos valores registrados na conta 6.1.8 rendimentos/ganhos não equiparados a aplicações financeiras, as variações positivas foram registradas nas contas 6.1.8.1.01.00.1.01.0002 atualização monetária e 6.1.8.1.01.00.1.02.0002 juros prêmio, tendo os saldos das demais contas sido negativos. Tais valores decorrem de aplicação de capital e não da prestação de serviços e não integram o Programa Administrativo, já que se destinam ao pagamento de benefícios previdenciários. Em resumo, entendendose que a impugnante preste serviços, a base de cálculo seria apenas as receitas administrativas registradas na conta 5.1.1.1.00.00.2.04.0002 e da parcela das contribuições previdenciárias transferidas para o Programa Administrativo contabilizada na conta 3.4.2.3. Custeio. Encerra requerendo o cancelamento do auto de infração ou a retificação da sua base de cálculo. Fl. 16491DF CARF MF Impresso em 27/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 08/05/20 14 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/04/2014 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 16682.720572/201269 Acórdão n.º 3301002.281 S3C3T1 Fl. 16.492 8 A decisão recorrida, acolheu parcialmente a impugnação, julgando parcialmente procedente os autos de infração de PIS e Cofins, conforme sintetiza a ementa a seguir reproduzida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/09/2007 a 31/12/2009 RECEITA VENDA DE BENS DO ATIVO PERMANENTE. A receita decorrente da venda de bens do ativo permanente deve ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS das entidades fechadas de previdência complementar. DECISÃO JUDICIAL. BASE DE CALCULO. CONTRIBUIÇÕES RECEITA DE REAVALIAÇÃO A receita de reavaliação não está compreendida na receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, base de cálculo determinada no provimento judicial obtido. RECEITA FINANCEIRA. DECISÃO JUDICIAL. Os juros e os descontos recebidos são classificados como receitas financeiras, e não integram a receita operacional do contribuinte, portanto, em razão do provimento judicial obtido não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS . REMUNERAÇÃO DO FUNDO ADMINISTRATIVO DECISÃO JUDICIAL. A remuneração dos recursos do Programa Administrativo que representam recursos próprios, são receitas financeiras e não integram a receita operacional do contribuinte, portanto, não podem ser consideradas receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. RENDIMENTOS GANHOS NÃO EQUIPARADOS A APLICAÇÕES FINANCEIRAS. PROGRAMA DE INVESTIMENTOS. Tais investimentos integram o conjunto dos negócios ou operações desenvolvidas pela impugnante no desempenho de suas atividades econômicas peculiares, portanto, estão compreendidos no conceito de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/09/2007 a 31/12/2009 RECEITA VENDA DE BENS DO ATIVO PERMANTENTE. A receita decorrente da venda de bens do ativo permanente deve ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS das entidades fechadas de previdência complementar. DECISÃO JUDICIAL . BASE DE CALCULO. CONTRIBUIÇÕES RECEITA DE REAVALIAÇÃO A receita de reavaliação não está compreendida na receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de Fl. 16492DF CARF MF Impresso em 27/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 08/05/20 14 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/04/2014 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 16682.720572/201269 Acórdão n.º 3301002.281 S3C3T1 Fl. 16.493 9 qualquer natureza, base de cálculo determinada no provimento judicial obtido. RECEITA FINANCEIRA. DECISÃO JUDICIAL Os juros e os descontos recebidos são classificados como receitas financeiras, e não integram a receita operacional do contribuinte, portanto, em razão do provimento judicial obtido não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS . REMUNERAÇÃO DO FUNDO ADMINISTRATIVO DECISÃO JUDICIAL A remuneração dos recursos do Programa Administrativo que representam recursos próprios, são receitas financeiras e não integram a receita operacional do contribuinte, portanto, não podem ser consideradas receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. RENDIMENTOS GANHOS NÃO EQUIPARADOS A APLICAÇÕES FINANCEIRAS. PROGRAMA DE INVESTIMENTOS. Tais investimentos integram o conjunto dos negócios ou operações desenvolvidas pela impugnante no desempenho de suas atividades econômicas peculiares, portanto, estão compreendidos no conceito de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Tendo sido cientificada do Acórdão recorrido em 25/04/2013, conforme AR às fls. 16414, a interessada interpôs recurso voluntário de fls. 16.418, e seguintes, alegando, em síntese, reiterando as alegações constantes de sua impugnação, merecendo ressaltar os pontos a seguir delineados. De acordo com o art. 32, da Lei Complementar nº 109/2001, as entidades de previdência privada têm como objeto a administração e execução de planos previdenciários complementares, sendo vedadas a prestação de quaisquer outros serviços. Nesse sentido transcreve dispositivo de seu Estatuto Social, cujos objetivos são os seguintes: “I – instituir, administrar e executar planos de benefícios das empresas ou entidades com as quais tiver firmado convênio de adesão; II – prestar serviços de administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária; Assim, para determinar a base de cálculo das contribuições PIS e Cofins, será necessário identificar o montante das receitas vinculadas à sua atividadefim, que são as receitas decorrentes da prestação de serviços a que se refere o seu estatuto social, quais sejam: (i) oriundos das contribuições dos beneficiários vertidas aos planos previdenciários, desde que os mesmos não sejam devolvidos sob a forma de benefícios (“ou seja, que estivessem voltados ao custo do Programa Administrativo”). Fl. 16493DF CARF MF Impresso em 27/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 08/05/20 14 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/04/2014 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 16682.720572/201269 Acórdão n.º 3301002.281 S3C3T1 Fl. 16.494 10 De forma que, as demais receitas auferidas pela Recorrente jamais poderiam ser consideradas preço de serviço prestado aos beneficiários dos planos, ainda que se destinem ao custeio do Programa Administrativo, originárias de relações com terceiros, pugnando pela reforma da decisão recorrida os valores registrados na conta “6.1.8 – RENDIMENTOS/GANHOS NÃO EQUIPARADOS À APLICAÇÕES FINANCEIRAS, as quais não decorrem das contribuições previdenciárias nem são destinados ao custeio do Programa Administrativo, mas sim, canalizadas para o pagamento de benefícios” (atualização monetária, juros, custódia de TVM, basicamente receitas financeiras). Da mesma forma, acrescenta que tais valores (grupo 6.1.8) não integram o Programa Administrativo, já que se destinam ao pagamento de benefícios previdenciários, não se referem à taxa de administração paga pelos beneficiários. Assim, em razão de não decorrerem da prestação de serviços, não poderia ser exigido PIS e Cofins sobre essas receitas financeiras, nos termos da decisão judicial transitada em julgado. Diz por fim, a título de argumentação, que ainda que se entenda que a Recorrente aufere receitas, passíveis de serem tributadas pelo PIS e Cofins, seriam restritas às receitas administrativas registradas na conta “5.1.1.1.00.00.2.04.0002 – OUTRAS” e da parcela das contribuições previdenciárias para o Programa Administrativo, contabilizadas na conta “3.4.2.3 – CUSTEIO DO PROGRAMA ADMINISTRATIVO”, os quais, decorrem das contribuições dos participantes e se destinam ao Programa Administrativo (cuja base recalculada, seria de R$208.974.909,99). É o relatório. Fl. 16494DF CARF MF Impresso em 27/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 08/05/20 14 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/04/2014 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 16682.720572/201269 Acórdão n.º 3301002.281 S3C3T1 Fl. 16.495 11 Voto Vencido Conselheiro Antônio Lisboa Cardoso O recurso de ofício atende aos requisitos do art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de1997, e Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008, por força de recurso necessário, em razão de ter sido desonerado crédito tributário em valor superior ao valor de alçada, ao qual passo a analisar. Conforme relatado, o Poder Judiciário não afastou a incidência de PIS e COFINS, em favor da Recorrente, apenas tornou improcedente a ampliação da base de cálculo instituída pelo §1º da Lei nº 9.718/98, considerando como base de cálculo das contribuições apenas a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. A interessada é entidade de previdência privada fechada. Assim, o ponto crucial da controvérsia é identificar quais receitas se enquadram no conceito de faturamento e consequentemente sobre qual base de cálculo incidirão as contribuições para o PIS e para a Cofins. Para tanto é importante novamente rememorar a descrição que a decisão recorrida fez sobre o conceito e a natureza do programa administrativo das EPPC contida na Portaria MPAS Nº 4.858 de 26/09/98: Programa Administrativo Funciona como “prestador de serviços” para os demais programas da Entidade. Tem como atribuição a manutenção das atividades necessárias ao funcionamento de uma EFPP e pela aquisição, controle, manutenção e baixa dos bens pertencentes ao Ativo Permanente, mantendo em contrapartida, no Passivo, Fundo Administrativo; Em relação à natureza dos valores contabilizados pela Recorrente no item 5.1 (receitas) consta o seguinte da Planilha de fls. 4953, analisado pela decisão recorrida: 5.1.1.1.00.00.2.02.0002 Resultado na alienação de bens 5.1.1.1.00.00.2.03.0002 Multa/Descontos sobre Fornecedores 5.1.1.1.00.00.2.04.0002 Outras 5.1.1.1.00.00.2.05.0002 Reavaliação de imóveis De acordo com RESOLUÇÃO MPAS/CGPC Nº 5, de 30 de janeiro 2002 a conta Código: 5.1.1.1, se destina a contabilizar as receitas das entidades de previdência privada complementar. Fl. 16495DF CARF MF Impresso em 27/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 08/05/20 14 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/04/2014 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 16682.720572/201269 Acórdão n.º 3301002.281 S3C3T1 Fl. 16.496 12 Neste caso, a base de cálculo continua sendo a receita bruta da pessoa jurídica, com as exclusões contidas nos §§ 5º e 6º do mesmo art. 3º, sem abarcar, todavia, as receitas não operacionais, eis que o art. 2º e o caput do art. 3° não foram declarados inconstitucionais. Logo, pelo o art. 3º, §2º, inciso IV, da Lei nº 9.718/98 a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente deve ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, acertadamente considerou a decisão recorrida assistir razão à interessada quanto à exclusão da receita de venda de bens do ativo permanente (5.1.1.1.00.00.2.02.0002) no valor de R$ 2.300,00, incluída no item 5.1, no mês de novembro de 2007 (Razão folha 6.903). Igualmente, quanto aos valores registrados na conta 5.1.1.1.00.00.2.05.0002 Reavaliação de imóvel, a interessada alega que se refere à reavaliação do imóvel onde está localizada a sede da impugnante e não representa receita efetivamente auferida, considerou a decisão recorrida, que, mesmo não havendo previsão para legal de exclusão para tais receitas, conforme dispõe o art. 32 da Lei nº 10.637/2002, devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins, por força da decisão judicial transitada em julgado. Quanto aos valores registrados na conta 5.1.1.1.00.00.2.03.0002 Multas/Descontos sobre fornecedores, a interessada alega que não se trata de receita da prestação de serviços e sim são decorrentes do descumprimento de obrigações contratuais a que os fornecedores da Impugnante estavam sujeitos e/ou de descontos concedidos à impugnante no pagamento de suas obrigações, por isso, considerou o acórdão recorrido ter razão a interessada, pois, de fato, os juros e os descontos recebidos são classificados como receitas financeiras, portanto, em razão do provimento judicial obtido não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS. Quanto aos valores registrados na conta 6.4.2.3 Remuneração do Fundo Administrativo, a interessada alega que nesta conta são registrados os rendimentos produzidos a partir de investimentos efetuados com os recursos alocados no Programa Administrativo. De acordo com a Resolução MPAS/CGPC nº 5, de 30 de janeiro 2002 a conta 6.4.2.3.01 tem a seguinte função: Código: 6.4.2.3.01 Conta: Programa Administrativo Custeio Administrativo Função: Registrar a transferência de recursos para o Custeio da Administração dos Investimentos. Funcionamento: Debitada: Pela transferência de recursos do Programa de Investimentos para o Programa Administrativo. Creditada: Fl. 16496DF CARF MF Impresso em 27/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 08/05/20 14 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/04/2014 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 16682.720572/201269 Acórdão n.º 3301002.281 S3C3T1 Fl. 16.497 13 Pela transferência do saldo para a conta “Encerramento do Exercício”. A Resolução assim explica o funcionamento do Programa de investimentos: 2.4. PROGRAMA DE INVESTIMENTOS CREDITADO Pela transferência de recursos oriundos dos diversos programas, para cobertura de eventual resultado negativo dos investimentos. DEBITADO Pela transferência de recursos para: Programa Administrativo relativamente ao custeio administrativo do Programa de Investimentos, e também pela transferência do resultado positivo dos investimentos, desde que haja aplicação do Fundo Administrativo no Programa de Investimentos; e (negritado) Demais Programas relativamente ao resultado positivo dos investimentos Logo, comprovado está que a conta tributada é a de número 6.4.2.3.01.00.1.00.0002 Remuneração do Fundo Administrativo, o histórico do lançamento contábil efetivamente é transferência inter programas, não se configurando em receita decorrente da prestação de serviço da Recorrente. Portanto, nego provimento ao recurso de ofício. Em relação às demais rubricas indeferidas pela decisão recorrida, objeto do recurso voluntário, estão contempladas nas contas "3.4.2.3 – CUSTEIO DO PROGRAMA ADMINISTRATIVO, 5.1.1.1.00.00.2.04.0002 – OUTRAS, e 6.1.8 – RENDIMENTOS NÃO EQUIPARADOS À APLICAÇÕES FINANCEIRAS, em relação às quais, a Recorrente afirma não poder integrar a base de cálculo das contribuições PIS e Cofins. 1) 3.4.2.3 – CUSTEIO DO PROGRAMA ADMINISTRATIVO A Recorrente afirma que os valores contabilizados no Programa Administrativo jamais poderiam compor as bases de cálculos das contribuições PIS e COFINS, uma vez que os mesmos são utilizados em benefício dos próprios participantes de seus planos previdenciários, se destinando, inclusive, para o pagamento de benefícios. Diz ainda, que por ser uma entidade de previdência complementar (EFPC), está sujeita às normas da LC 109/2001, sendo vedado a elas finalidade lucrativa, e constituída sob a forma de fundação, que caracteriza por ser uma dotação patrimonial afetada para fim determinado. Apesar do art. 69 da LC nº 109/01, dispor não sobre a não incidência de tributos de qualquer natureza sobre as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária, todavia, a decisão emanada do Poder Judiciário, expressamente manteve a exigência sobre as vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de “qualquer natureza” relacionadas à atividade da recorrente, senão vejamos: Fl. 16497DF CARF MF Impresso em 27/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 08/05/20 14 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/04/2014 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 16682.720572/201269 Acórdão n.º 3301002.281 S3C3T1 Fl. 16.498 14 2. Portanto, declarada a inconstitucionalidade do §1o do art. 3o da Lei n.º 9.718/98, mantémse a base de cálculo constituída apenas pela receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, nos termos da Lei Complementar n.º 70/91 (COFINS), e com base na Lei 9.715/98, relativamente ao PIS Assim, não há como afastar a exigência das contribuições PIS e Cofins sobre essa parcela. 2) 5.1.1.1.00.00.2.04.0002 OUTRAS Segundo a decisão recorrida, na conta “Outras” se refere aos registros efetuados com o histórico “TX ADM CONTRIB RISCO REPASSE SEGURADORA”, tratase de conta de registro da receita da atividade da interessada, devendo ser mantida igualmente, quer seja porque de acordo com o que determina a Lei nº 9.718, não havendo qualquer alargamento da base de cálculo, seja porque de acordo com a decisão judicial. 3) 6.1.8 – RENDIMENTOS NÃO EQUIPARADOS À APLICAÇÕES FINANCEIRAS Transcrevo a seguir o trecho da decisão recorrida que analisou a natureza dos valores contabilizados nesta conta: Quanto aos valores registrados na conta 6.1.8 rendimentos/ganhos não equiparados a aplicações financeiras, as variações positivas foram registradas nas contas 6.1.8.1.01.00.1.01.0002 atualização monetária e 6.1.8.1.01.00.1.02.0002 juros premio, tendo os saldos das demais contas sido negativos. A interessada alega que tais valores decorrem de aplicação de capital e não da prestação de serviços e não integram o Programa Administrativo, já que se destinam ao pagamento de benefícios previdenciários. Não há previsão legal para exclusão dessas receitas da base de cálculo do PIS e da COFINS. Então, cabe analisar o alcance do provimento judicial em relação às receitas de atualização monetária e de juros prêmio do Programa de Investimento. Tal decisão determinou que a base de cálculo das contribuições, para a interessada, seria apenas a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Tais rubricas compõem o programa de Investimentos, que segundo a Resolução MPAS/CGPC nº 5 “é o programa destinado ao gerenciamento das aplicações de recursos da EFPC”. A interessada alega que tais valores decorrem de aplicação de capital e não da prestação de serviços. Não tem razão a interessada. Tais receitas, apesar de serem relativas à aplicação de recursos, tal aplicação, é necessária a sua atividade que é a gestão financeira dos recursos depositados pelos participantes, com o objetivo de formação de uma reserva, que após o prazo contratado, dará direito ao recebimento de prestações mensais continuadas e vitalícias. A receita de prestação de serviços é a soma das receitas oriundas de suas atividades empresariais, ou seja, da atividade constante do seu objeto social. Fl. 16498DF CARF MF Impresso em 27/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 08/05/20 14 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/04/2014 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 16682.720572/201269 Acórdão n.º 3301002.281 S3C3T1 Fl. 16.499 15 Assim deve ser mantida a tributação das contas 6.1.8.1.01.00.1.01.0002 atualização monetária e 6.1.8.1.01.00.1.02.0002 juros premio porque tais investimentos integram o conjunto dos negócios ou operações desenvolvidas pela impugnante no desempenho de suas atividades econômicas peculiares. Embora constando no Programa Administrativo das EFPC que tais rendimentos não são equiparados às aplicações financeiras, todavia, não me parece que os mesmos decorrem da venda de mercadoria ou da prestação de serviços, pelo que, entendo que a teor da decisão judicial transitada em julgado, não devem compor a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, Em face do exposto, e considerando os termos da decisão judicial que deve balizar, no caso, a decisão administrativa, voto no sentido de negar provimento ao recurso de ofício e dar provimento parcial ao recurso voluntário, mantendo a incidência do PIS e COFINS apenas sobre as receitas registradas nas contas “5.1.1.1.00.00.2.04.0002 – outras” e das receitas contabilizadas na conta “3.4.2.3 – Custeio do Programa Administrativo”, em razão de se tratarem de receitas decorrentes da atividade econômica da Recorrente. Antônio Lisboa Cardoso Relator Fl. 16499DF CARF MF Impresso em 27/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 08/05/20 14 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/04/2014 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 16682.720572/201269 Acórdão n.º 3301002.281 S3C3T1 Fl. 16.500 16 Voto Vencedor Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal O voto do conselheiro Antonio Lisboa Cardoso concluiu pela manutenção da tributação do PIS e da Cofins sobre as contas 3.4.2.3 – CUSTEIO DO PROGRAMA ADMINISTRATIVO e 5.1.1.1.00.00.2.04.0002 OUTRAS, no que foi acompanhado pelos demais conselheiros sob o fundamento de que estas contas são receitas decorrentes das atividades exercidas para cumprimento do seu objeto social. Quanto à conta 6.1.8 – RENDIMENTOS NÃO EQUIPARADOS À APLICAÇÕES FINANCEIRAS, o ilustre relator entendeu por afastar a tributação do PIS e da Cofins sob o fundamento de que as receitas nela registradas não decorrem da venda de mercadoria ou da prestação de serviços. Não há como concordar com esta decisão, pois entendo que estas receitas decorrem do exercício do objeto social da recorrente. O STF, apesar de declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, manifestou entendimento a respeito do real alcance do que seria faturamento para fins de composição da base de cálculo dos tributos a ele incidentes. De fato, as decisões e pronunciamentos dos Ministros do STF tem deixado a entender que o faturamento corresponde ao somatório das receitas provenientes das atividades empresariais típicas. No recurso extraordinário 401.348, o Ministro Cezar Peluso em decisão monocrática deu provimento ao recurso para que não incluísse na base de incidência do PIS, receita estranha ao seu faturamento, in verbis: 1. Tratase de recurso extraordinário interposto contra acórdão que declarou a constitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, relativo ao alargamento da base de cálculo do PIS. 2. Consistente o recurso. A tese do acórdão recorrido está em aberta divergência com a orientação da Corte, cujo Plenário, em data recente, consolidou, com nosso voto vencedor declarado, o entendimento de inconstitucionalidade apenas do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, violando assim a noção de faturamento pressuposta na redação original do art. 195, I, b, da Constituição da República, e cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais (cf. RE nº 346.084PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO; RE nº 357.950RS, RE nº 358.273RS e RE nº 390.840MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, todos julgados em 09.11.2005. Ver Informativo STF nº 408, p. 1). 3. Diante do exposto, e com fundamento no art. 557, § 1ºA, do CPC, conheço do recurso e doulhe provimento, para, concedendo a ordem, excluir, da base de incidência do PIS, receita estranha ao faturamento do recorrente, entendido esse nos termos já suso enunciados.(Grifei) Fl. 16500DF CARF MF Impresso em 27/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 08/05/20 14 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/04/2014 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 16682.720572/201269 Acórdão n.º 3301002.281 S3C3T1 Fl. 16.501 17 Já no julgamento do recurso extraordinário 346.084PR, o mesmo Ministro Cezar Peluso esclareceu o seu entendimento a respeito do conceito de faturamento: “Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão “receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço”, quis significar que tal conceito está ligado a ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas.” (Grifei) (...) “Por isso, estou insistindo na sinonímia "faturamento" e "receita operacional", exclusivamente, correspondente àqueles ingressos que decorrem da razão social da empresa, da sua finalidade institucional, do seu ramo de negócio, enfim.” (Grifei) Extraise dos entendimentos acima exarados que a declaração de inconstitucionalidade apenas firmou o entendimento de que não é qualquer receita que pode ser considerada faturamento para fins de sua incidência, mas tão somente aquelas vinculados ao exercício de sua finalidade institucional. Ou seja, aquele conceito antigo de que faturamento restringese a emissão de faturas estaria ultrapassado. Peço licença para transcrever um trecho da decisão recorrida, quando discorreu sobre as características das contas do grupo 6.1.8: (...) Quanto aos valores registrados na conta 6.1.8 rendimentos/ganhos não equiparados a aplicações financeiras, as variações positivas foram registradas nas contas 6.1.8.1.01.00.1.01.0002 atualização monetária e 6.1.8.1.01.00.1.02.0002 juros premio, tendo os saldos das demais contas sido negativos. A interessada alega que tais valores decorrem de aplicação de capital e não da prestação de serviços e não integram o Programa Administrativo, já que se destinam ao pagamento de benefícios previdenciários. Não há previsão legal para exclusão dessas receitas da base de cálculo do PIS e da COFINS. Então, cabe analisar o alcance do provimento judicial em relação às receitas de atualização monetária e de juros prêmio do Programa de Investimento. Tal decisão determinou que a base de cálculo das contribuições, para a interessada, seria apenas a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Tais rubricas compõem o programa de Investimentos, que segundo a Resolução MPAS/CGPC nº 5 “é o programa destinado ao gerenciamento das aplicações de recursos da EFPC”. A interessada alega que tais valores decorrem de aplicação de capital e não da prestação de serviços. Não tem razão a interessada. Tais receitas, apesar de serem relativas à aplicação de recursos, tal aplicação, é necessária a sua atividade que é a gestão financeira dos recursos depositados pelos participantes, com o objetivo de Fl. 16501DF CARF MF Impresso em 27/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 08/05/20 14 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/04/2014 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 16682.720572/201269 Acórdão n.º 3301002.281 S3C3T1 Fl. 16.502 18 formação de uma reserva, que após o prazo contratado, dará direito ao recebimento de prestações mensais continuadas e vitalícias. A receita de prestação de serviços é a soma das receitas oriundas de suas atividades empresariais, ou seja, da atividade constante do seu objeto social. Assim deve ser mantida a tributação das contas 6.1.8.1.01.00.1.01.0002 atualização monetária e 6.1.8.1.01.00.1.02.0002 juros premio porque tais investimentos integram o conjunto dos negócios ou operações desenvolvidas pela impugnante no desempenho de suas atividades econômicas peculiares. Diante do exposto e estando de acordo com a decisão recorrida, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Andrada Márcio Canuto Natal – Redator Designado. Fl. 16502DF CARF MF Impresso em 27/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 08/05/20 14 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 22/04/2014 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/04/2014 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
score : 1.0
Numero do processo: 11030.904399/2012-19
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 27 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Jun 11 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 30/04/2004
PIS. COFINS. RESTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. INDEFERIMENTO.
O valor do ICMS compõe o preço da mercadoria integrando assim o faturamento, que é base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e a Cofins, não havendo razão para a sua exclusão sem expressa disposição legal.
INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3801-003.213
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Paulo Sérgio Celani - Presidente Substituto.
(assinado digitalmente)
Marcos Antonio Borges - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Sérgio Celani (Presidente Substituto), José Luiz Feistauer De Oliveira, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antonio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Jacques Mauricio Ferreira Veloso De Melo.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 30/04/2004 PIS. COFINS. RESTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. INDEFERIMENTO. O valor do ICMS compõe o preço da mercadoria integrando assim o faturamento, que é base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e a Cofins, não havendo razão para a sua exclusão sem expressa disposição legal. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Paulo Sérgio Celani Presidente Substituto. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Sérgio Celani (Presidente Substituto), José Luiz Feistauer De Oliveira, Sidney Eduardo Stahl, Marcos AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 03 0. 90 43 99 /2 01 2- 19 Fl. 88DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 04/05/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 11030.904399/201219 Acórdão n.º 3801003.213 S3TE01 Fl. 89 2 Antonio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Jacques Mauricio Ferreira Veloso De Melo. Fl. 89DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 04/05/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 11030.904399/201219 Acórdão n.º 3801003.213 S3TE01 Fl. 90 3 Relatório Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que narra bem os fatos: O interessado transmitiu Per/Dcomp visando a restituir o crédito nele declarado em razão de pagamento indevido ou a maior de Cofins, relativo ao fato gerador de 30/04/2004. A Delegacia da Receita Federal de jurisdição do contribuinte emitiu despacho decisório eletrônico no qual indefere a restituição pleiteada, sob o argumento de que o pagamento foi utilizado na quitação integral de débito(s) do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. Irresignado com o indeferimento do seu pedido, tendo sido cientificado em 23/01/2013 (fl. 8), o contribuinte apresentou, em 20/02/2013, a manifestação de inconformidade de fls. 11/21, com os argumentos a seguir sintetizados. Informa que pediu a restituição dos valores pagos a maior a título de Cofins, uma vez que foram pagos sem a exclusão do ICMS da base de cálculo. Traz entendimentos doutrinários e jurisprudência dos tribunais acerca do conceito de faturamento, o qual entende não abarcar o conceito de “ingresso”. O ICMS seria mero ingresso na escrituração contábil das empresas, para posterior destinação ao Fisco, terceiro titular de tais valores. Cita o recurso extraordinário nº 240785, que se encontra em fase decisória no STF, outros excertos doutrinários e princípios constitucionais, discorrendo acerca da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, visto que não representa riqueza do contribuinte, não fazendo parte da receita ou do faturamento. Por fim, requer seja deferido o seu pedido de restituição, tendo em vista ser inconstitucional a cobrança do PIS/Cofins sem a exclusão do ICMS da base de cálculo, e que os créditos sejam acrescidos de juros Selic, desde o seu pagamento indevido até a data da restituição/compensação. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (MG) julgou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 30/04/2004 Fl. 90DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 04/05/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 11030.904399/201219 Acórdão n.º 3801003.213 S3TE01 Fl. 91 4 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/Cofins apuradas pelos regimes cumulativo e nãocumulativo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, conforme recurso voluntário apresentado, no qual repisa os argumentos apresentados na Manifestação de Inconformidade. É o relatório. Fl. 91DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 04/05/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 11030.904399/201219 Acórdão n.º 3801003.213 S3TE01 Fl. 92 5 Voto Conselheiro Relator Marcos Antonio Borges O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, portanto dele tomase conhecimento. O direito creditório não existiria, segundo o despacho decisório inicial, porque os pagamentos constantes do pedido estariam integralmente vinculados a débitos em DCTF e não teriam sido demonstradas a liquidez e a certeza dos indébitos. Na análise eletrônica dos PERDCOMPs de pagamento indevido ou a maior o objetivo é confirmar a existência de indébito tributário, confrontando informações das declarações apresentadas com os pagamento realizados. Não se está analisando efetivamente o mérito da questão, o que somente será viável a partir da manifestação de inconformidade apresentada pelo requerente, na qual, esperase, seja descrita a origem do direito creditório pleiteado e sua fundamentação legal. Foi o que sucedeu no recurso apresentado, no qual a recorrente alega que os créditos pleiteados referemse a pagamentos a maior da contribuição ao PIS e da Cofins, em razão da inclusão do ICMS nas bases de cálculo destas contribuições. A questão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é objeto do Recurso Extraordinário (RE) nº 240.7852 MG, que não foi ainda julgada até a presente data. Na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, que trata da mesma matéria, o STF reconheceu a repercussão geral da demanda e deferiu medida cautelar para determinar que, até o julgamento final da ação pelo Plenário do STF, juízos e tribunais suspendessem o julgamento dos processos em trâmite que envolviam a aplicação do art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei no 9.718/98. A suspensão dos julgamentos deferida liminarmente foi sucessivamente prorrogada nas sessões plenárias realizadas em 04/02/2009, em 16/09/2009, e, finalmente, em 25/03/2010, quando o Tribunal, pela última vez, prorrogou por mais 180 dias a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida. Quanto ao RE nº 240.7852/MG, o mesmo foi também sustado até o julgamento do ADC no 18, já que o Plenário do STF, ao julgar questão de ordem levantada pelo Ministro Marco Aurélio, decidiu que o julgamento da ADC deveria preceder o julgamento do RE em tela, uma vez que a ADC, por tratarse de controle concentrado de constitucionalidade, repercutiria sobre os demais processos relativos à matéria. Contudo, findo o prazo suspensivo liminarmente concedido pelo STF, tendo em vista não haver nenhuma decisão vigente nesse sentido nos julgamentos que versam sobre a matéria, bem como, com a edição da Portaria MF no 545, de 18 de novembro de 2013, que revogou os parágrafos 1º e 2º do artigo 62A do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho, que previam o sobrestamento dos julgamentos dos recursos sempre que o STF também Fl. 92DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 04/05/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 11030.904399/201219 Acórdão n.º 3801003.213 S3TE01 Fl. 93 6 sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, preliminarmente entendo que não há que se falar em sobrestamento dos autos. Isto posto, no mérito, veremos que não assiste razão à recorrente. O valor do ICMS compõe o preço da mercadoria sendo calculado “por dentro”, ou seja, o montante do próprio imposto está incluído na sua base de cálculo, nos termos do art. 13, §1º, inciso I da LC 87/96, integrando assim a receita bruta ou faturamento, que é base de cálculo das contribuições, não havendo razão para a sua exclusão sem expressa disposição legal para tanto. A Lei nº 9.718/98, em seu art. 3º, § 2º, I autoriza apenas a exclusão do ICMS “quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”. Em nenhum momento, porém, autoriza a exclusão do ICMS das próprias vendas. Em relação ao PIS, a partir da Lei 10.637, de 2002, e à Cofins, a partir da Lei 10.833, de 2003, para aquelas empresas sujeitas ao regime não cumulativo de apuração das referidas contribuições, estas passaram a ter como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, ,porém não trazendo qualquer disposição que se refira à possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo. O inciso VII do art. 1º das retrocitadas leis, incluído pela Lei nº 11.945, de 4 de junho de 2009, prevê apenas a exclusão das receitas decorrentes de transferência onerosa de créditos acumulados de ICMS originados de operações de exportação. Em relação ao PIS, a Jurisprudência encontravase pacificada, sendo editada a Súmula nº 68 pelo Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcrita: Súmula: 68 A PARCELA RELATIVA AO ICM INCLUISE NA BASE DE CALCULO DO PIS. Em relação ao FINSOCIAL, que também tinha por base de cálculo o faturamento, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 94, que estabelece: Súmula 94. A PARCELA RELATIVA O ICMS INCLUISE NA BASE DE CÁLCULO DO FINSOCIAL. Este também é o entendimento exarado pelo STJ, superada a suspensão liminar dos julgamentos dos processos envolvendo a matéria determinada pelo STF, no âmbito do REsp no 1.127.877SP (transitado em julgado em 20/06/2012), que foi submetido ao rito do artigo 543C do CPC, no sentido de que o ICMS integra sim a base de cálculo do PIS e da COFINS, através de decisão monocrática que negou seguimento ao recurso, com base em jurisprudência da citada Corte, conforme excerto abaixo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. A jurisprudência deste Tribunal pacificouse no sentido de que "a parcela relativa ao ICMS deve ser incluída na base de cálculo do PIS e da Cofins, nos termos das Súmulas 68 e 94 do STJ" (AgRg no REsp 1.121.982/RS, 2ª T., Min. Humberto Martins, Fl. 93DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 04/05/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 11030.904399/201219 Acórdão n.º 3801003.213 S3TE01 Fl. 94 7 DJe de 04/02/2011). Nesse sentido, os seguintes julgados: AgRg no Ag 1.069.974/PR, 1ª T., Min. Francisco Falcão, DJe de 02/03/2009; REsp 1.012.877/PR, 2ª T., Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 08/02/2011; AgRg no Ag 1.169.099/SP, 2ª T., Min. Herman Benjamin, DJe de 03/02/2011; AgRg no Ag 1.005.267/RS, 1ª T., Min. Benedito Gonçalves, DJe de 02/09/2009. Ocorre ainda que eventuais alegações acerca de inconstitucionalidade da legislação tributária não são oponíveis na esfera administrativa, uma vez que sua apreciação foge à alçada da autoridade administrativa de qualquer instância, não dispondo esta de competência legal para examinar hipóteses de violação às normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional. Com efeito, a apreciação dessas questões achase reservada ao Poder Judiciário, pelo que qualquer discussão quanto aos aspectos de validade das normas jurídicas deve ser submetida àquele Poder. Portanto, é inócuo suscitar tais alegações na esfera administrativa, pois à autoridade administrativa é vedado desrespeitar textos legais em vigor, sob pena de responsabilidade funcional, sendo defeso a apreciação da matéria por esse órgão julgador, nos termos da Súmula n° 2 do CARF, de observância obrigatória por parte de seus membros. Assim, diante do exposto, voto por negar provimento ao presente recurso voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges Fl. 94DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 04/05/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por PAULO SERGIO CELANI
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Numero do processo: 10380.732742/2011-95
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 18 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Jun 10 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/04/2008 a 30/09/2008
PROVA PERICIAL DESNECESSÁRIA.
A produção da prova pericial só é cabível quando o julgador administrativo entender que seu convencimento necessita da produção desta prova, não configurando seu indeferimento cerceamento do direito de defesa.
PRODUÇÃO DE PROVAS. MOMENTO OPORTUNO. JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS APÓS IMPUGNAÇÃO. REQUISITOS OBRIGATÓRIOS E TAXATIVOS.
O momento oportuno para contraditar os termos do lançamento concentra-se na fase processual da impugnação. Nesta senda, compreende-se que apenas poderá ser admitida a apresentação de provas extemporâneas no Processo Administrativo Fiscal quando houver o requerimento da parte interessada à autoridade julgadora do lançamento ou do recurso, mediante petição escrita na qual reste demonstrado, com fundamentos idôneos e comprovados, a impossibilidade de sua apresentação no momento próprio e oportuno, obedecendo o rol obrigatório e taxativo exposto no art. 16 do Decreto nº 70.235/72.
SUSTENTAÇÃO ORAL. INTIMAÇÃO PRÉVIA. FALTA DE AMPARO LEGAL.
O pedido de intimação prévia dos representantes das partes para a sustentação oral não tem amparo no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF).
AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM.
As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91.
Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, qualquer hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2302-002.976
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidos o Conselheiro Relator e as Conselheiras Juliana Campos de Carvalho Cruz e Bianca Delgado Pinheiro por entenderem que a multa aplicada deve ser limitada ao percentual de 20% em decorrência das disposições introduzidas pela MP 449/2008 (art. 35 da Lei n.º 8.212/91, na redação da MP n.º 449/2008 c/c art. 61, da Lei n.º 9.430/96). O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva fará o voto divergente vencedor. Quanto ao mérito, os Conselheiros Arlindo da Costa e Silva, André Luís Mársico Lombardi e Liege Lacroix Thomasi acompanharam pelas conclusões.
Liege Lacroix Thomasi - Presidente
Leonardo Henrique Pires Lopes Relator
Arlindo da Costa e Silva Redator designado
Conselheiros presentes à sessão: LIEGE LACROIX THOMASI (Presidente), ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, ARLINDO DA COSTA E SILVA, BIANCA DELGADO PINHEIRO, JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES.
Nome do relator: LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2008 a 30/09/2008 PROVA PERICIAL DESNECESSÁRIA. A produção da prova pericial só é cabível quando o julgador administrativo entender que seu convencimento necessita da produção desta prova, não configurando seu indeferimento cerceamento do direito de defesa. PRODUÇÃO DE PROVAS. MOMENTO OPORTUNO. JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS APÓS IMPUGNAÇÃO. REQUISITOS OBRIGATÓRIOS E TAXATIVOS. O momento oportuno para contraditar os termos do lançamento concentrase na fase processual da impugnação. Nesta senda, compreendese que apenas poderá ser admitida a apresentação de provas extemporâneas no Processo Administrativo Fiscal quando houver o requerimento da parte interessada à autoridade julgadora do lançamento ou do recurso, mediante petição escrita na qual reste demonstrado, com fundamentos idôneos e comprovados, a impossibilidade de sua apresentação no momento próprio e oportuno, obedecendo o rol obrigatório e taxativo exposto no art. 16 do Decreto nº 70.235/72. SUSTENTAÇÃO ORAL. INTIMAÇÃO PRÉVIA. FALTA DE AMPARO LEGAL. O pedido de intimação prévia dos representantes das partes para a sustentação oral não tem amparo no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF). AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35A à Lei nº 8.212/91. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 73 27 42 /2 01 1- 95 Fl. 578DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 578 2 Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, qualquer hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidos o Conselheiro Relator e as Conselheiras Juliana Campos de Carvalho Cruz e Bianca Delgado Pinheiro por entenderem que a multa aplicada deve ser limitada ao percentual de 20% em decorrência das disposições introduzidas pela MP 449/2008 (art. 35 da Lei n.º 8.212/91, na redação da MP n.º 449/2008 c/c art. 61, da Lei n.º 9.430/96). O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva fará o voto divergente vencedor. Quanto ao mérito, os Conselheiros Arlindo da Costa e Silva, André Luís Mársico Lombardi e Liege Lacroix Thomasi acompanharam pelas conclusões. Liege Lacroix Thomasi Presidente Leonardo Henrique Pires Lopes – Relator Arlindo da Costa e Silva – Redator designado Conselheiros presentes à sessão: LIEGE LACROIX THOMASI (Presidente), ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, ARLINDO DA COSTA E SILVA, BIANCA DELGADO PINHEIRO, JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES. Fl. 579DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 579 3 Relatório Tratase do Auto de Infração por Descumprimento de Obrigação Principal nº 37.332.5690, lavrado em 05/12/2011, em face de Pelágio Oliveira S.A, no valor de R$ 1.463.030,16 (um milhão, quatrocentos e sessenta e três mil e trinta reais e dezesseis centavos), referentes às contribuições previdenciárias (cota patronal) devidas e não recolhidas, declaradas em GFIP’s no período fiscalizado, as quais foram objeto de compensações consideradas indevidas pela fiscalização e, consequentemente, glosadas, no período de 04/2008 a 09/2008. Consoante o Relatório Fiscal, foi constatado que o contribuinte compensou contribuições previdenciárias devidas na ocorrência do fato gerador com contribuições sociais já recolhidas e declaradas em GFIP’s anteriores, que na interpretação do mesmo seriam indevidas. Ademais, encontramse vários erros nas planilhas, acostadas aos autos, que contém a Memória de Cálculo das compensações, uma vez que não apresenta, conforme previsto em lei, os cálculos das compensações. Neste diapasão, o contribuinte esclareceu que os valores utilizados na compensação são oriundos de questionamento perante a Justiça Federal em sede de Mandado de Segurança sobre a legalidade da incidência de contribuições previdenciárias acerca das remunerações pagas nas seguintes rubricas: valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos empregados doentes (auxíliodoença) ou acidentados (auxílioacidente); saláriomaternidade; férias e adicional de férias de 1/3 (um terço). Segundo a decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, a apelação do contribuinte foi julgada parcialmente procedente, visto que foi afastada a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de “adicional de 1/3 de férias” e dos “quinze primeiros dias de afastamento do funcionário, quando da concessão do auxílio doença”. Além disso, reconhecida a natureza salarial das rubricas “férias” e “salário maternidade”, verificouse que estas não fazem jus a nãoincidência da contribuição previdenciária. Observase que o “auxílio acidente” foi abordado em Embargos de Declaração, e a este também foi dado provimento a nãoincidência das contribuições previdenciárias sob o fundamento de que este benefício possui natureza indenizatória. No entanto, segundo análise do Auditor Fiscal, o sujeito passivo não obedeceu às determinações dadas pelo Poder Judiciário, haja vista que incluiu como “indébito” contribuições incidentes sobre a rubrica “FÉRIAS”, cuja natureza salarial foi reconhecida em juízo. Ademais, utilizou UFIR para atualização monetária juntamente com os juros SELIC e, em especial, realizou as compensações antes do trânsito em julgado da decisão judicial, ignorando, por completo, o mandamento à observância do art. 170A do CTN. Importa consignar que não houve concessão de “liminar” ou de “tutela antecipada” que amparasse o contribuinte na realização da compensação antes da decisão transitar em julgado. Fl. 580DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 580 4 Com relação à multa, valores compensados indevidamente foram exigidos com os acréscimos moratórios de que trata o art. 35 da Lei 8.212/91. Assim, aplicouse a multa de mora (0,33% ao dia, limitado a 20%), com o fundamento legal nos art. 89, § 9º c/c art. 35 da Lei 8.212/91. Ciente da autuação, o contribuinte apresentou impugnação e esta foi julgada improcedente, nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2008 a 30/09/2008 AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE AS REMUNERAÇÕES DE SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. Constituem fatos geradores de contribuições sociais as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais. As contribuições previdenciárias incidentes estão previstas nos arts. 22, incisos I e II (parte da empresa e RAT sobre as remunerações dos empregados), e inciso III (parte da empresa sobre as remunerações dos contribuintes individuais) da Lei 8.212/91. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. VEDAÇÃO DE AFASTAMENTO DE LEI OU ATO NORMATIVO. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, de acordo com o art. 26A do Decreto nº 70.235/72. PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO Conforme prescreve o art. 18 do Decreto 70.235/72, a autoridade julgador de primeira instância poderá indeferir o pedido de realização de perícias ou diligências quando as considere prescindíveis ou impraticáveis. JUNTADA POSTERIOR. INDEFERIMENTO Não cabe a juntada posterior de documentos, salvo quando demonstrado algum dos requisitos do §4º do art. 16 do Decreto 70.235/72. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Irresignado, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário tempestivo, alegando, em síntese, que: Fl. 581DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 581 5 a) O recurso deve ser admitido b) Ocorre cerceamento do direito de defesa devido ao indeferimento da realização da prova pericial. c) Não pode ser tolhido, pelo fisco federal, o direito da recorrente de apresentar provas supervenientes à apresentação da impugnação. d) A Recorrente possui o direito de efetuar a compensação dos valores indevidamente pagos de imediato, independentemente de autorização judicial ou processo administrativo, pela simples aplicação do art. 66 da Lei 8.383/91. e) As férias e o terço constitucional de férias são verbas de natureza compensatória / indenizatória, não devendo, portanto, incidir as ditas contribuições previdenciárias. f) Seja suspensa a exigibilidade dos créditos tributários, em virtude do Mandado de Segurança n. 001302981.2006.4.05.8100 que ainda se encontra em tramite. g) O advogado do contribuinte seja intimado para comparecer na data do julgamento para sustentar oralmente as razões exposta do Recurso Voluntário. Sem contrarazões. Assim vieram os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por meio de Recurso Voluntário. É o relatório. Fl. 582DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 582 6 Voto Vencido Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, Relator. Dos Pressupostos de Admissibilidade Sendo o Recurso tempestivo, passo ao seu exame. Do Pedido de Perícia Quanto ao pedido de perícia, o Decreto n° 70.235/72, é claro ao estabelecer, em seu artigo 18, que: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) O dispositivo legal acima destacado é expresso ao afirmar que a realização de perícias ou diligências apenas será determinada pela autoridade julgadora quando entendêlas necessárias...'', ou seja, é condição determinante para a produção pericial o convencimento do julgador acerca de sua necessidade. Destarte, o eventual indeferimento de sua produção não caracteriza cerceamento de defesa. No contexto do presente processo, a produção de provas periciais serviria apenas para prorrogar indevidamente a discussão sobre o lançamento, cuja procedência não há mais, em virtude do até agora exposto, que ser questionada. Diante disso, rejeito o pedido de produção da prova pericial. Da Produção de Provas Supervenientes Com relação à produção de provas supervenientes à apresentação da impugnação, compreendese que, no Processo Administrativo Fiscal, a fase adequada para contraditar os termos do lançamento concentrase na fase processual da impugnação. Sendo assim, consoante dispõe o art. 16 do Decreto nº 70.235/72, após a apresentação da impugnação, passase à frase processual seguinte. Esta frase é destinada à preparação e à complementação da instrução do processo para que esteja apto ao julgamento. Frisase que esta ocasião tem caráter probatório complementar, uma vez que a prova documental já deve ter sido apresentada pelo contribuinte na fase instauratória, por ocasião da impugnação, em conjunto com a indicação das provas diligenciais, realização de perícia e respectivos quesitos. Fl. 583DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 583 7 Nesse diapasão, a juntada de novos documentos deverá ser requerida fundamentadamente à autoridade julgadora, nos termos dos §§4º e 5º do art. 16 do Decreto70.235/72: Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: I a autoridade julgadora a quem é dirigida; II a qualificação do impugnante; III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Considerarseá não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá las. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provarlheá o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Fl. 584DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 584 8 b) refirase a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Diante disso, percebese que apenas poderá ser admitida a apresentação de provas extemporâneas no Processo Administrativo Fiscal quando houver o requerimento da parte interessada à autoridade julgadora do lançamento ou do recurso, mediante petição escrita na qual reste demonstrado, com fundamentos idôneos e comprovados, a impossibilidade de sua apresentação no momento próprio e oportuno, nos casos em que haja motivo de força maior que tenha impedido o seu oferecimento simultâneo à apresentação da impugnação ou, na primeira oportunidade, em que o documento refirase a fato ou direito superveniente à impugnação, ou ainda, que se destinem a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, pesando em desfavor do Recorrente o ônus da devida comprovação. Perlustrando este entendimento, na hipótese do Recorrente não atender a nenhuma das assertivas elencadas no referido §5º do artigo 16 do Decreto 70.235/72, este Colegiado não possui competência para autorizar a juntada de novas provas ou apreciação de documentos juntados em fase posterior à impugnação. Devendo, portanto, esse direito ser pleiteado perante o Poder Judiciário. Da prévia intimação da data do julgamento para a realização de sustentação oral Em consonância com o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF) que regulamenta o julgamento em segunda instância e na instância especial do contencioso administrativo fiscal federal, na forma do art. 37 do Decreto nº 70.235/72, com redação dada pela Lei nº 11.941/2009 compreendese que o pedido de intimação prévia dos representantes da recorrente para a sustentação oral não tem amparo no retro Regimento. Garantese, todavia, à Recorrente a publicação na Pauta de Julgamento no DOU com antecedência de 10 dias e na página da internet no sítio do CARF, na forma do art. 55, parágrafo único, do Anexo II, do RICARF, devendoa acompanhar tais publicações, pars que, desejando, possa então, na sessão respectiva, efetuar a sustentação oral, pessoalmente ou por intermédio de patrono. Diante disso, frisase, que não existe previsão de prévia intimação nominal aos representantes legais das partes no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Devendoos atentarem as publicações oficiais para terem ciência da data da sessão de julgamento do recurso voluntário. Da apuração das bases de cálculo e da compensação antes do trânsito em julgado Fl. 585DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 585 9 Ao analisar o caso concreto, percebese que a Recorrente possui o direito de não ter englobado rubricas indenizatórias nas bases de cálculo utilizadas pela autoridade fiscal, uma vez que tais verbas não seriam parte do salário de contribuição. Todavia, verificase que, diante da presente situação deve ser respeitado o art. 170A do Código Tributário Nacional, como se verificará mais adiante. Isto porque a Constituição Federal, no seu art. 195, I, alínea “a”, instituiu a contribuição social a ser recolhida pelo empregador, pela empresa ou entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre “a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física ou jurídica que lhe preste serviço, sem vínculo empregatício”. Como se depreende da simples leitura do dispositivo constitucional, a tributação através de contribuições previdenciárias está limitada àquelas verbas correspondentes a rendimentos pagos em decorrência da prestação de serviços, isto é, de caráter eminentemente remuneratório, como compensação pelos esforços despendidos e serviços prestados. Contrario sensu, o dispositivo constitucional excluiu as verbas de natureza indenizatória ou não remuneratória, entendidas como aquelas destinadas a compensar a pessoa física ou jurídica prestadora dos serviços por renúncia a direito ou por prejuízo, econômico ou jurídico, que tiver sofrido. É que estas não têm qualquer correspondência com o serviço prestado ou o tempo posto à disposição da empresa, buscando apenas recompor o patrimônio jurídico afetado. Assim, somente devem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos em caráter remuneratório, o que pode ser extraído, inclusive, da literalidade do art. 22 da Lei nº 8.212/91: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (grifase). No tocante ao acréscimo de 1/3 de férias pago ao trabalhador, verificase que a Constituição Federal estabelece, no seu art. 7º, XVII, que o empregado terá direito ao acréscimo de 1/3 (um terço) do seu salário quando do gozo das férias. Entretanto, é nítido o caráter não remuneratório de tais verbas, já que o empregado recebe além do seu salário corrente, um acréscimo pelo período que ficará de férias, de modo que não deve ser submetido à incidência da contribuição previdenciária. Fl. 586DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 586 10 Nesse sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. A Primeira Seção, ao apreciar a Petição 7.296/PE (Rel. Min. Eliana Calmon), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência para afastar a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. Entendimento que se aplica inclusive aos empregados celetistas contratados por empresas privadas. (AgRg no EREsp 957.719/SC, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ de 16/11/2010). 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no Ag 1358108/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 11/02/2011). *** TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE ADICIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A Primeira Seção do STJ considerava legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. Entendimento diverso foi firmado pelo STF, a partir da compreensão da natureza jurídica do terço constitucional de férias, considerado como verba compensatória e não incorporável à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 3. Realinhamento da jurisprudência do STJ, adequandose à posição sedimentada no Pretório Excelso, no sentido de que não incide Contribuição Previdênciária sobre o terço constitucional de férias, dada a natureza indenizatória dessa verba. Precedentes: EREsp 956.289/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 10/11/2009; Pet 7.296/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe de 10/11/2009. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg 1123792/DF, 1ª Turma, Ministro relator Benedito Gonçalves, publicado em 17/03/2010). Esclarecido o meu entendimento acerca da não incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 de férias, cumpre examinar a incidência de contribuição previdenciária sobre os primeiros quinze dias do auxílio doença e auxílio acidente pagos pelo empregador, tenho para mim que ela não ocorre. Pois bem. O fato gerador da contribuição previdenciária é definido pela natureza jurídica da parcela recebida pelo empregado. Assim, tratandose de verba recebida em virtude de prestação de serviço, incidirá a mencionada contribuição. Fl. 587DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 587 11 Na hipótese dos autos, é mister notar que o empregado afastado por motivo de doença e de acidente não presta serviço. Por essa razão, recebe apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador, durante os primeiros quinze dias do afastamento. Diante da descaracterização da natureza remuneratória da verba, não há incidência de contribuição previdenciária. Desta feita, concluise que, quando o funcionário é afastado do trabalho por motivo de doença e de acidente, não presta serviço à pessoa jurídica empregadora e, portanto, não percebe salários (contraprestação), mas apenas uma verba de caráter previdenciário, sobre a qual não incide contribuição, pois nítido o seu caráter indenizatório. Corroborando o acima exposto, importante trazer a baila o entendimento já pacificado do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO AGRAVO REGIMENTAL AUXÍLIO DOENÇA PRIMEIROS QUINZE DIAS PAGOS PELO EMPREGADOR NATUREZA NÃO SALARIAL NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PRECEDENTES 1 Esta Corte não se presta à análise de dispositivo constitucional, nem mesmo para fins de prequestionamento, sob pena de usurparse da competência do Supremo Tribunal Federal. 2 A jurisprudência desta Corte sufraga entendimento no sentido de que os primeiros 15 (quinze) dias do auxílio doença pagos pelo empregador não possuem natureza salarial, não incidindo, portanto, contribuição previdenciária sobre o referido período. 3 Não há que se falar em violação da Súmula Vinculante nº 10 do STF, uma vez que não houve declaração de inconstitucionalidade do art. 22 ou 28 da Lei nº 8.213/91, antes, apenas foi reconhecida a natureza não salarial da verba em debate. 4 Agravo regimental não provido. (STJ AgRgAI 1.209.421 (2009/01162804) 2ª T Rel. Min. Mauro Campbell Marques DJe 30.03.2010 p. 763) *** PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO RECURSO ESPECIAL CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA AUXÍLIODOENÇA, AUXÍLIO ACIDENTE VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO NÃOINCIDÊNCIA 1 O auxíliodoença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no REsp 800.024/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 10.09.2007. REsp 951.623/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 27.09.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 26.04.2007. 2 Agravo regimental desprovido. (STJ AgRgREsp 1.039.260 (2008/00557917) 1ª T Rel. Min. Luiz Fux DJe 10.02.2010 p. 918) *** PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA AUXÍLIO DOENÇA PRIMEIROS QUINZE DIAS NÃO INCIDÊNCIA PRECEDENTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA DÂNICA TERMOINDUSTRIAL LTDA PRESCRIÇÃO MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA CONHECIMENTO POSSIBILIDADE 1 O STJ pacificou o entendimento no sentido de que a quantia paga a título de auxíliodoença nos 15 primeiros dias do benefício não possui natureza remuneratória, razão pela qual Fl. 588DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 588 12 não atrai a incidência da contribuição previdenciária. 2 A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que é possível o conhecimento de matéria de ordem pública, mesmo na ausência de prequestionamento, desde que a instância especial tenha sido aberta por outra questão. 3 A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos embargos de divergência no REsp 435.835/SC, em 24.3.2004, adotou o entendimento segundo o qual, para as hipóteses de devolução de tributos sujeitos à homologação, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, a prescrição do direito de pleitear a restituição ocorre após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita. 4 O STJ, por intermédio da sua Corte Especial, no julgamento da AI nos EREsp 644.736/PE, declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, a qual estabelece aplicação retroativa de seu art. 3º, porquanto ofende os princípios da autonomia, da independência dos poderes, da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. 5 Entendimento reiterado pela Primeira Seção em 25.11.2009, por ocasião do julgamento do recurso especial repetitivo 1.002.932/SP, oportunidade em que a matéria foi decidida sob o regime do art. 543c do CPC e da Resolução STJ 8/2008. Embargos de declaração opostos pela FAZENDA NACIONAL rejeitados. Embargos de declaração opostos por DÂNICA TERMOINDUSTRIAL LTDA. Acolhidos para sanar a omissão apontada, sem efeitos infringentes. (STJ EDclAgRgEDclEDclREsp 976.376 (2007/01816428) 2ª T. Rel. Min. Humberto Martins DJe 27.04.2010 p. 1144) *** TRIBUTÁRIO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA AUXÍLIODOENÇA NÃOINCIDÊNCIA 1 O STJ pacificou o entendimento de que não incide Contribuição Previdenciária sobre verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário. 2 Agravo Regimental não provido. (STJ AgRgAI 1.272.784 (2010/00174650) 2ª T. Rel. Min. Herman Benjamin DJe 20.04.2010 p. 411) *** PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ AUXÍLIODOENÇA PRIMEIROS QUINZE DIAS NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SÚMULA 83/STJ AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF, E DA SÚMULA VINCULANTE 10 DO STF 1 O agravo de instrumento interposto contra decisão denegatória de processamento de recurso especial que não impugna, especificamente, seus fundamentos não merece conhecimento, ante o óbice imposto pelo enunciado 182 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 2 A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração durante os quinze primeiros dias do auxíliodoença, ao contrário do que alega o recorrente que afirma ser indevida somente sobre o salário. 3 A decisão agravada, ao julgar a questão, decidiu de acordo com a interpretação sistemática da legislação. Apenas interpretou as normas, ou seja, de forma sistemática, não se subsumindo o caso à hipótese de declaração de inconstitucionalidade sem que a questão tenha sido decidida pelo Plenário. Agravo regimental improvido. (STJ AgRgAI 1.166.859 (2009/00513956) 2ª T. Rel. Min. Humberto Martins DJe 16.04.2010 p. 1239) Fl. 589DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 589 13 Logo, o auxílio doença e o auxílio acidente, pago ao trabalhador nos primeiros quinze dias de afastamento, em decorrência de enfermidade, não se enquadra na definição de remuneração trabalhista, justamente pelo fato de lhe faltar o caráter de contraprestação à atividade laboral. Evidente, portanto, a natureza não salarial dos benefícios denominados de auxíliodoença e auxílioacidente, razão pela qual não constitui base de cálculo para incidência de contribuição previdenciária. Perlustrando o entendimento do STJ, vislumbrase que é não devida a contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa a seus empregados a título de saláriomaternidade e férias. Com relação ao saláriomaternidade, adotase o posicionamento de que o saláriomaternidade é um pagamento no período em que a segurada encontrase afastada do trabalho para a fruição de licença maternidade, possuindo, desta forma, natureza de benefício, a cargo e ônus da Previdência Social (arts. 71 e 72 da Lei 8.213/91), não se enquadrando, portanto, no conceito de remuneração de que trata o art. 22 da Lei 8.212/91.3. Ademais, salientase que seria um estímulo à contratação apenas de trabalhadores masculinos, se afirmarmos a legitimidade da cobrança da Contribuição Previdenciária sobre o salário maternidade, visto que a opção pela contratação de um Trabalhador masculino será sobremaneira mais barata do que a de uma Trabalhadora do sexo feminino. Isto aumentaria a discriminação que fortemente existe. Neste mesmo sentido compreende o Superior Tribunal de justiça: RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.SALÁRIOMATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS. AUSÊNCIA DE EFETIVAPRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO EMPREGADO. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA QUENÃO PODE SER ALTERADA POR PRECEITO NORMATIVO. AUSÊNCIA DE CARÁTERRETRIBUTIVO. AUSÊNCIA DE INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO DO TRABALHADOR. NÃOINCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARECER DO MPF PELOPARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA AFASTARA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OSALÁRIOMATERNIDADE E AS FÉRIAS USUFRUÍDAS. 1. Conforme iterativa jurisprudência das Cortes Superiores, considerase ilegítima a incidência de Contribuição Previdenciária sobre verbas indenizatórias ou que não se incorporem à remuneração do Trabalhador. 2. O saláriomaternidade é um pagamento realizado no período em que a segurada encontrase afastada do trabalho para a fruição de licença maternidade, possuindo clara natureza de benefício, a cargo e ônus da Previdência Social (arts. 71 e 72 da Lei 8.213/91), não se enquadrando, portanto, no conceito de remuneração de que trata o art. 22 da Lei 8.212/91.3. Afirmar a legitimidade da cobrança da Contribuição Previdenciária sobre o saláriomaternidade seria um estímulo à combatida prática discriminatória, uma vez que a opção pela contratação de um Trabalhador masculino será sobremaneira maisbarata do que a de uma Trabalhadora mulher. 4. A questão deve ser vista dentro da singularidade do trabalho feminino e da proteção da maternidade e do recémnascido; assim, no caso, a relevância do benefício, na verdade, deve reforçar ainda mais a necessidade de sua exclusão da base de cálculo da Contribuição Previdenciária, não havendo razoabilidade para a exceção estabelecida no art. 28, § 9o., a da Lei 8.212/91.5. O Pretório Excelso, quando do julgamento do AgRg no Fl. 590DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 590 14 AI727.958/MG, de relatoria do eminente Ministro EROS GRAU, DJe27.02.2009, firmou o entendimento de que o terço constitucional de férias tem natureza indenizatória. O terço constitucional constitui verba acessória à remuneração de férias e também não se questiona que a prestação acessória segue a sorte das respectivas prestações principais. Assim, não se pode entender que seja ilegítima a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional, de caráter acessório, e legítima sobre a remuneração de férias, prestação principal, pervertendo a regra áurea acima apontada. 6. O preceito normativo não pode transmudar a natureza jurídica de uma verba. Tanto no saláriomaternidade quanto nas férias usufruídas, independentemente do título que lhes é conferido legalmente, não há efetiva prestação de serviço pelo Trabalhador, razão pela qual, não há como entender que o pagamento de tais parcelas possuem caráter retributivo. Consequentemente, também não é devida a Contribuição Previdenciária sobre férias usufruídas. 7. Da mesma forma que só se obtém o direito a um benefício previdenciário mediante a prévia contribuição, a contribuição também só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição futura em forma de benefício (ADI MC 2.010, Rel. Min. CELSO DE MELLO); destarte, não há de incidir a Contribuição Previdenciária sobre tais verbas.8. Parecer do MPF pelo parcial provimento do Recurso para afastara incidência de Contribuição Previdenciária sobre o saláriomaternidade. 9. Recurso Especial provido para afastar a incidência de Contribuição Previdenciária sobre o saláriomaternidade e as férias usufruídas. (STJ – 1322945/DF, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 27/02/2013, S1 PRIMEIRA SEÇÃO). Diante do acima exposto, resta incontroverso, portanto, que não há que se falar em ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias ora exigidas. Outrossim, importa consignar que o afastamento das contribuições previdenciárias em comento não significa reconhecerlhe a inconstitucionalidade, uma vez que não se impede a aplicação de qualquer dispositivo legal, mas tão somente de dar efetivo cumprimento às normas legais de acordo com a redação do art. 195 da Constituição Federal e art. 22 da Lei nº 8.212/1991. Vejase que não existe qualquer norma legal expressa determinando a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas acima citadas, sendo que a exigência de tais valores decorre de interpretação da Receita Federal, que entende que todo o montante recebido pelo empregado que não esteja excepcionada no art. 28, §9º da Lei nº 8.212/1991 constitui verba remuneratório, o que não é a inteligência do art. 195 da Constituição Federal e art. 22 da Lei nº 8.212/1991, conforme já explicitado. Se não há, portanto, afastamento de dispositivo legal expresso, não há que se falar em declaração indireta de inconstitucionalidade, mas sim de aplicar corretamente os dispositivos legais. Além do conteúdo já explanado, convém destacar que, embora a Recorrente possua o direito de não ter englobado rubricas indenizatórias nas bases de cálculo utilizadas pela autoridade fiscal e de poder realizar compensação, verificase, contudo, que, neste caso, a compensação não foi realizada da forma devida, uma vez que, consoante à dicção do art. 170A do CTN, “é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de Fl. 591DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 591 15 contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”. Nesta senda, é nítido que o recorrente descumpriu o referido comando legal, ao efetuar a compensação quando ainda não havia transitado em julgado decisão judicial que lhe foi favorável, conforme já explanado. Sendo assim, a inexistência de título judicial definitivo afasta, por consequência, a existência de crédito apto a ser utilizado para fins de compensação. Ademais, com relação ao prazo prescricional, verificase que os valores referentes aos recolhimentos de contribuições consideradas indevidas e utilizados nas compensações efetuadas no período fiscalizado retroagiram aos fatos geradores ocorridos na competência 01/1998. Destarte, percebese que o contribuinte extrapolou o prazo prescricional, pois só podia utilizar qualquer recolhimento anterior a 04/2003, haja vista estar extinto o direito por decurso de prazo. No entanto, salientase que isso não impede que o contribuinte efetue a compensação pretendida a partir do direito que lhe for reconhecido administrativamente, logicamente após o transitado em julgado com sentença favorável. Da multa aplicada A autuação em comento referese ao descumprimento pelo contribuinte da sua obrigação tributária principal, consistente no dever de recolher a contribuição previdenciária dentro do prazo previsto em lei. Além do pagamento do tributo não recolhido, a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores previa a imposição ao contribuinte da penalidade correspondente ao atraso no pagamento, conforme art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que escalonava a multa (I) de 4% a 20%, quando o valor devido não tivesse sido incluído em notificação fiscal de lançamento, (II) de 12% a 50% para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal, e (III) de 30% a 100% nos casos em que o débito já tivesse sido inscrito em dívida ativa. Como se depreende do caput do art. 35 referido (sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos...) a penalidade decorria do atraso no pagamento, independentemente de o lançamento ter sido efetuado de ofício ou não. Em outras palavras, não existia na legislação anterior a multa de ofício, aplicada em decorrência do lançamento de ofício pela auditoria fiscal, mas apenas a multa de mora, oriunda do atraso no recolhimento da contribuição. A punição do art. 35 da referida lei dirigiase à demora no pagamento, sendo mais agravada/escalonada de acordo com o momento em que fosse recolhida. Ocorre que, com o advento da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, o art. 35 da Lei nº 8.212/1991 foi revogado, tendo sido incluída nova redação àquele art. 35. Fl. 592DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 592 16 A análise dessa nova disciplina sobre a matéria, introduzida em dezembro/2008, adquire importância em face da retroatividade benigna da legislação posterior que culmine penalidade mais benéfica ao contribuinte, nos termos do art. 106, II do CTN, in verbis: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Cabe, portanto, analisar as disposições introduzidas com a referida MP nº 449/2008 e mantidas com a sua conversão na Lei nº 11.941/2009: Art. 35 da Lei nº 8.212/1991 Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em le1gislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 61 da Lei nº 9.430/1996 Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. À primeira vista, a indagação de qual seria a norma mais favorável ao contribuinte seria facilmente resolvida, com a aplicação retroativa da nova redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, sendo esta última à utilizada nos casos em que a multa de mora excedesse o percentual de 20% previsto como limite máximo pela novel legislação. Contudo, o art. 35A, também introduzido pela mesma Lei nº 11.941/2009, passou a punir o contribuinte pelo lançamento de ofício, conduta esta não tipificada na legislação anterior, calculado da seguinte forma: Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Fl. 593DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 593 17 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Pela nova sistemática aplicada às contribuições previdenciárias, o atraso no seu recolhimento será punido com multa de 0,33% por dia, limitado a 20% (art. 61 da Lei nº 9.430/1996). Sendo o caso de lançamento de ofício, a multa será de 75% (art. 44 da Lei nº 9.430/1996). Não existe qualquer dúvida quanto à aplicação da penalidade em relação aos fatos geradores ocorridos após o advento da MP nº 449/2008. Contudo, diante da inovação em se aplicar também a multa de ofício às contribuições previdenciárias, surge à dúvida de com que norma será cotejada a antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 para se verificar a existência da penalidade mais benéfica nos moldes do art. 106, II, “c” do CTN. Isto porque, caso seja acolhido o entendimento de que a multa de mora aferida em ação fiscal está disciplinada pelo novo art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei 9.430/1996, terá que ser limitada ao percentual de 20%. Ocorre que alguns doutrinadores defendem que a multa de mora teria sido substituída pela multa de ofício, ou ainda que esta seria sim prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, na sua redação anterior, na medida em que os incisos II e III previam a aplicação da penalidade nos casos em que o débito tivesse sido lançado ou em fase de dívida ativa, ou seja, quando tivesse decorrido de lançamento de ofício. Contudo, nenhum destes dois entendimentos pode prevalecer. Consoante já afirmado acima, a multa prevista na redação anterior do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 destinavase a punir a demora no pagamento do tributo, e não o pagamento em razão de ação fiscal. O escalonamento existente era feito de acordo com a fase do pagamento, isto é, quanto mais distante do vencimento do pagamento, maior o valor a ser pago, não sendo punido, portanto, a não espontaneidade do lançamento. Também não seria possível se falar em substituição de multa de mora por multa de ofício, pois as condutas tipificadas e punidas são diversas. Enquanto a primeira Fl. 594DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 594 18 relacionase com o atraso no pagamento, independentemente se este decorreu ou não de autuação do Fisco, a outra vinculase à ação fiscal. Por outro lado, não me parece correta a comparação da nova multa calculada conforme o art. 35A da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício prevista em 75% do valor da contribuição devida) com o somatório das multas previstas no art. 32, §4º e 5º e no revogado art. 35 ambos da Lei nº 8.212/1991. Em primeiro lugar, esse entendimento somente teria coerência, o que não significa legitimidade, caso se entendesse que a multa de ofício substituiu as penalidades tanto pelo descumprimento da obrigação principal quanto pelo da acessória, unificandoas. Nesses casos, concluindose pela aplicação da multa de ofício, por ser supostamente a mais benéfica, os autos de infração lavrados pela omissão de fatos geradores em GFIP teriam que ser anulados, já que a penalidade do art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício) estaria substituindo aquelas aplicadas em razão do descumprimento da obrigação acessória, o que não vem sendo determinado pelo Fisco. Em segundo lugar, não se podem comparar multas de naturezas distintas e aplicadas em razão de condutas diversas. Conforme determinação do próprio art. 106, II do CTN, a nova norma somente retroage quando deixar de definir o ato como infração ou quando cominarlhe penalidade menos severa. Tanto em um quanto no outro caso verificase a edição de duas normas em momentos temporais distintos prescrevendo a mesma conduta, porém com sanções diversas. Assim, somente caberia a aplicação do art. 44, I da Lei nº 8.212/1996 se a legislação anterior também previsse a multa de ofício, o que não ocorria até a edição da MP nº 449/2008. A anterior multa de mora somente pode ser comparada com penalidades que tenha a mesma ratio, qual seja, o atraso no pagamento das contribuições. Revogado o art. 35 da Lei nº 8.212/1991, cabe então a comparação da penalidade aplicada anteriormente com aquela da nova redação do mesmo art. 35, já transcrita acima, que remete ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Não só a natureza das penalidades leva a esta conclusão, como também a própria alteração sofrida pelo dispositivo. No lugar da redação anterior do art. 35, que dispunha sobre a multa de mora, foi introduzida nova redação que também disciplina a multa de mora, agora remetendo ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Estes dois dispositivos é que devem ser comparados. Diante de todo o exposto, não é correto comparar a multa de mora com a multa de ofício. Esta terá aplicação apenas aos fatos geradores ocorridos após o seu advento. Para fins de verificação de qual será a multa aplicada no caso em comento, deverão ser cotejadas as penalidades previstas na redação anterior do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 com a instituída pela sua nova redação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996) aplicandolhe a que for mais benéfica. Fl. 595DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 595 19 Conclusão Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário e lhe DOU PARCIAL PROVIMENTO apenas para que seja aplicada aos fatos geradores ocorridos no período de 04/2008 a 09/2008, a penalidade prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, caso seja mais benéfica para o contribuinte, afastando nesse período toda e qualquer aplicação de multa de ofício até a competência 11/08. É como voto. Sala das Sessões, em 18 de fevereiro de 2014 Leonardo Henrique Pires Lopes Fl. 596DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 596 20 Voto Vencedor DA PENALIDADE PECUNIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, FORMALIZADA MEDIANTE LANÇAMENTO DE OFICIO. Ouso discordar, data venia, do entendimento esposado pelo Ilustre Relator relativo ao regime jurídico aplicável à determinação da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante lançamento de ofício. E para fincar os alicerces sobre os quais será erigida a opinio juris que ora se escultura, atinese que o nomem iuris de um instituto jurídico não possui o condão de lhe alterar ou modificar sua natureza jurídica. JULIET: ”Tis but thy name that is my enemy; Thou art thyself, though not a Montague. What's Montague? it is nor hand, nor foot, Nor arm, nor face, nor any other part Belonging to a man. O, be some other name! What's in a name? that which we call a rose By any other name would smell as sweet; So Romeo would, were he not Romeo call'd, Retain that dear perfection which he owes Without that title. Romeo, doff thy name, And for that name which is no part of thee Take all myself”. William Shakespeare, Romeo and Juliet, 1600. O caso ora em apreciação trata de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante lançamento de oficio. Urge, de plano, ser destacado que no Direito Tributário vigora o princípio tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Código Tributário Nacional CTN Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. §1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os Fl. 597DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 597 21 poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Nessa perspectiva, dispõe o código tributário, ad litteram, que o fato de a norma tributária haver sido revogada, ou modificada, após a ocorrência concreta do fato jurígeno imponível, não se constitui motivo legítimo, tampouco jurídico, para se desconstituir o crédito tributário correspondente. O princípio jurídico suso invocado, no entanto, não é absoluto, sendo excepcionado pela superveniência de lei nova, nas estritas hipóteses em que o ato jurídico tributário, ainda não definitivamente julgado, deixar de ser definido como infração ou deixar de ser considerado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo, ou ainda, quando a novel legislação lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. O regramento legislativo relativo à aplicação de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal, vigente à data inicial do período de apuração em realce, encontravase sujeito ao regime jurídico inscrito no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). II Para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). Fl. 598DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 598 22 d) cinquenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). §1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. §2º Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. §3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o §1º deste artigo. §4º Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinquenta por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). No caso vertente, o lançamento tributário sobre o qual nos debruçamos promoveu a constituição formal do crédito tributário, mediante lançamento de oficio consubstanciado no Auto de Infração nº 37.332.5690, referente a fatos geradores ocorridos nas competências de abril a setembro de 2008. Nessa perspectiva, tratandose de lançamento de oficio formalizado mediante o Auto de Infração acima indicado, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal há que ser dimensionalizada, no período anterior à vigência da MP nº 449/2008, de acordo com o critério de cálculo insculpido no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui denominada “multa de mora”, variando de 24%, se paga até quinze dias do recebimento da notificação Fl. 599DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 599 23 fiscal, até 50% se paga após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, hoje CARF, enquanto não inscrito em Dívida Ativa. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não incluídas em notificações Fiscais, ou seja, quando o recolhimento não for resultante de lançamento de oficio, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado, no horizonte temporal em relevo, em conformidade com a memória de cálculo assentada no inciso I do mesmo dispositivo legal acima mencionado, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, variando de oito por cento, se paga dentro do mês de vencimento da obrigação, até vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da exação. Tal discrimen encontrase tão claramente consignado na legislação previdenciária que até o organismo cognitivo mais rudimentar em existência – o computador – consegue, sem margem de erro, com uma simples instrução IF – THEN – ELSE unchained, determinar qual o regime jurídico aplicável a cada hipótese de incidência: IF lançamento de oficio THEN art. 35, II da Lei nº 8.212/91 ELSE art. 35, I da Lei nº 8.212/91. Traduzindose do “computês” para o “juridiquês”, tratandose de lançamento de oficio, incide o regime jurídico consignado no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. Ao revés, nas demais situações, tal como na hipótese de recolhimento espontâneo de contribuições previdenciárias em atraso, aplicase o regramento assinalado no Inciso I do art. 35 desse mesmo diploma legal. Com efeito, as normas jurídicas que disciplinavam a cominação de penalidades pecuniárias decorrentes do não recolhimento tempestivo de contribuições previdenciárias foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que se mostraram mais benéficas ao infrator no caso do recolhimento espontâneo a destempo pelo Obrigado, porém, mais severas para o sujeito passivo, no caso de lançamento de ofício, do que aquelas então derrogadas. Nesse panorama, a supracitada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, revogou o art. 34 e deu nova redação ao art. 35, ambos da Lei nº 8.212/91, estatuindo que os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, seriam acrescidos de multa de mora e juros de mora nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96. Mas não parou por aí. Na sequência da lapidação legislativa, a mencionada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, fez inserir no texto da Lei de Custeio da Fl. 600DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 600 24 Seguridade Social o art. 35A que fixou, nos casos de lançamento de ofício, a aplicação de penalidade pecuniária, então denominada “multa de ofício”, à razão de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, verbis: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) III (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) IV (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) V (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) Fl. 601DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 601 25 §2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o §1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Como visto, o regramento da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal a ser aplicada nos casos de recolhimento espontâneo feito a destempo e nas hipóteses de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias que, antes da metamorfose legislativa promovida pela MP nº 449/2008, encontravamse acomodados em um mesmo dispositivo legal, citese, incisos I e II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, nessa ordem, agora encontramse dispostos em separado, digase, nos artigos 61 e 44 da Lei nº 9.430/96, respectivamente, por força dos preceitos inscritos nos art. 35 e 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. No novo regime legislativo, a instrução de seletividade invocada anteriormente passa a ser informada de acordo com o seguinte comando: Fl. 602DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 602 26 IF lançamento de oficio THEN art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. ELSE art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Diante de tal cenário, a contar da vigência da MP nº 449/2008, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de oficio há que ser dimensionalizada de acordo com o critério de cálculo insculpido no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui denominada “multa de ofício”, calculada de acordo com o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não resultante de lançamento de oficio, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado em conformidade com as disposições inscritas no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, calculada de acordo com o disposto no art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Não demanda áurea mestria perceber que o nomem iuris consignado na legislação previdenciária para a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de oficio, que nas ordens do Ministério da Previdência Social recebeu a denominação genérica de “multa de mora”, art. 35, II da Lei nº 8.212/91, no âmbito do Ministério da Fazenda houvese por batizada com a singela denominação de “multa de ofício”, art. 44 da Lei no 9.430/96 c.c. art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008. Mas não se iludam, caros leitores ! Malgrado a diversidade de rótulos, as suas naturezas jurídicas são idênticas: penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de oficio. No que pertine à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal não incluída em lançamento de oficio, o título designativo adotado por ambas as legislações acima referidas é idêntico: “Multa de Mora”. Não exige elevado conhecimento matemático a conclusão de que o regime jurídico instaurado pela MP nº 449/2008, e convertido na Lei nº 11.941/2009, instituiu uma apenação mais severa para o descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de oficio (75%) do que o regramento anterior previsto no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99 (de 24% a 50%), não havendo que se falar, portanto, de hipótese de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, durante a fase do contencioso administrativo. Código Tributário Nacional Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: Fl. 603DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 603 27 I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Daí a divergência inaugurada por este Conselheiro. Em seu voto de relatoria, o insigne Conselheiro Relator defendeu a aplicação retroativa, para as competências anteriores a dezembro/2008, do limite de 20% para a multa de mora previsto no §2º do art. 61 da Lei nº 9.430/96, por entender tratarse de hipótese de retroatividade benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. No caso, considerou o preclaro Relator que a comparação das normas deve ocorrer em institutos da mesma natureza. Logo, multa de mora com multa de mora (art. 35 da Lei 8.212/91), não com multa de ofício (art. 35A da Lei nº 8.212/91), por considerar que tal penalidade era inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008. Sendo assim, a multa de mora aplicada em face dos autos de infração relacionados às obrigações principais (AIOP) deveria ficar restrita ao percentual de 20% até novembro/2008, permanecendo o percentual de 75% a partir de dezembro/2008. Se nos antolha não proceder o argumento de que a penalidade referente à multa de ofício era inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008. Conforme acima demonstrado, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, antes do advento da MP nº 449/2008, encontravase disciplinada no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. De outro eito, após o advento da MP nº 449/2008, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício passou a ser regida pelo disposto no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela citada MP nº 449/2008. Ocorre que ao efetuar o cotejo de “multa de mora” (art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99) com “multa de mora” (art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008), promoveuse data venia a comparação de nomem iuris com nomem iuris (multa de mora) e não de institutos de mesma natureza jurídica (penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício). De tal equívoco, no entendimento deste Subscritor, resultou no voto de relatoria a aplicação retroativa de penalidade prevista para uma infração mais branda (descumprimento de obrigação principal não inclusa em lançamento de ofício) para uma infração tributária mais severa (descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício). Tal retroatividade não se coaduna com a hipótese prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, a qual se circunscreve a penalidades aplicáveis a infrações tributárias de idêntica natureza jurídica, in casu, penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de Fl. 604DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 604 28 obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. Lé com lé, cré com cré (Jurandir Czaczkes Chaves, 1967). Reiterese que não se presta o preceito inscrito no art. 106, II, ‘c’ do CTN para fazer incidir retroativamente penalidade menos severa cominada a uma infração mais branda para uma transgressão tributária mais grave, à qual lhe é cominado em lei, especificamente, castigo mais hostil, só pelo fato de possuir a mesma denominação jurídica (multa de mora), mas naturezas jurídicas distintas e diversas. Como visto, a norma tributária encartada no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008, c.c. art. 61 da Lei nº 9.430/96 só se presta para punir o descumprimento de obrigação principal não formalizada mediante lançamento de ofício. Nos casos de descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, tanto a legislação revogada (art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99), quanto a legislação superveniente (art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96) preveem uma penalidade pecuniária específica, a qual deve ser aplicada em detrimento da regra geral, em atenção ao princípio jurídico lex specialis derogat generali, aplicável na solução de conflito aparente de normas. Nessa perspectiva, nos casos de lançamento de ofício, o cotejamento de normas tributárias para fins específicos de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN somente pode ser efetivado, exclusivamente, entre a norma assentada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96 com a regra encartada no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, uma vez que estas tratam, especificamente, de penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, ou seja, penalidades de idêntica natureza jurídica. Nesse contexto, vencidos tais prolegômenos, tratandose o vertente caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, o atraso objetivo no recolhimento de tais exações pode ser apenado de duas formas distintas, a saber: a) Tratandose de fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores, circunstância que implica a incidência de multa de mora nos termos do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, na razão variável de 24% a 50%, enquanto não inscrito em dívida ativa. b) Tratandose de fatos geradores ocorridos após a vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que promoveu a inserção do art. 35A na Lei de Custeio da Seguridade Social, situação que importa na incidência de multa de ofício de 75%. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro de 2008, exclusive, o cotejo entre as hipóteses acima elencadas revela que a multa Fl. 605DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 605 29 de mora aplicada nos termos do art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, sempre se mostrará menos gravoso ao contribuinte do que a multa de ofício prevista no art. 35A do mesmo Diploma Legal, inserido pela MP nº 449/2008, contingência que justifica a não retroatividade da Lei nº 11.941/2009, uma vez que a penalidade por ela imposta se revela mais ofensiva ao infrator. Dessarte, para os fatos geradores ocorridos até a competência novembro/2008, inclusive, o cálculo da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser efetuado com observância aos comandos inscritos no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela lei nº 9.876/99. Na mesma hipótese especifica, para os fatos geradores ocorridos a partir da competência dezembro/2008, inclusive, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada consoante a regra estampada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. O raciocínio acima delineado é válido enquanto não for ajuizada a correspondente ação de execução fiscal. Como se depreende do art. 35 da Lei n° 8.212/91, na redação da Lei nº 9.876/99, o valor da multa de mora decorrente de lançamento de ofício de obrigação principal é variável em função da fase processual em que se encontre o Processo Administrativo Fiscal de constituição do crédito tributário. De fato, encerrado o Processo Administrativo Fiscal e restando definitivamente constituído, no âmbito administrativo, o crédito tributário, não sendo este satisfeito espontaneamente pelo Sujeito Passivo no prazo normativo, tal crédito é inscrito em Dívida Ativa da União, pra subsequente cobrança judicial. Ocorre que, após o ajuizamento da execução fiscal, a multa pelo atraso no recolhimento de obrigação principal é majorada para 80% ou 100%, circunstância que torna a multa de ofício (75%) menos ferina, operandose, a partir de então, a retroatividade da lei mais benéfica ao infrator, desde que não tenha havido sonegação, fraude ou conluio. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro/2008, exclusive, considerando a necessidade de se observar o preceito insculpido no art. 106, II, "c" do CTN concernente à retroatividade benigna, o novo mecanismo de cálculo da penalidade pecuniária decorrente da mora do recolhimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício trazido pela MP n° 449/08 deverá operar como um limitador legal do quantum máximo a que a multa poderá alcançar, in casu, 75%, mesmo que o crédito tributário seja objeto de ação de execução fiscal. Nestas hipóteses, somente irá se operar o teto de 75% nos casos em que não houver ocorrido sonegação, fraude ou conluio. Da conjugação das normas tributárias acima revisitadas concluise que, nos casos de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, a penalidade pecuniária pelo descumprimento da obrigação principal deve ser calculada de acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores inadimplidos, conforme se vos segue: a) Para os fatos geradores ocorridos até novembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser Fl. 606DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10380.732742/201195 Acórdão n.º 2301002.976 S2C3T1 Fl. 606 30 calculada conforme a memória de cálculo exposta no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, observado o limite máximo de 75%, desde que não estejam presentes situações de sonegação, fraude ou conluio, em atenção à retroatividade da lei tributária mais benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. b) Para os fatos geradores ocorridos a partir de dezembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada de acordo com o critério fixado no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. No caso dos autos, considerando não haver sido verificada a presença dos elementos objetivos e subjetivos de conduta que, em tese, qualificase como fraude ou sonegação, tipificadas nos artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502/64, respectivamente, e que o período de lançamento do débito, em sua integralidade, é anterior à publicação da MP nº 449/2008, resulta que a penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante o presente lançamento de ofício deve ser aplicada de acordo com o art. 35, II da art. Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, em atenção ao princípio tempus regit actum. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, voto no sentido de o regramento a ser dispensado à aplicação de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício obedecer à lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, observado em qualquer caso, unicamente, o limite máximo de 75%, em atenção à retroatividade da lei tributária mais benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. É como voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, redator designado. Fl. 607DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI
score : 1.0
Numero do processo: 10980.004953/2006-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Aug 05 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3302-000.368
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
Fez sustentação oral: Kleber Morais Serafim OAB/PR 32.781
(assinado digitalmente)
WALBER JOSÉ DA SILVA - Presidente.
(assinado digitalmente)
ALEXANDRE GOMES - Relator.
EDITADO EM: 28/01/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva (Presidente), José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, Alexandre Gomes (Relator) e Gileno Gurjão Barreto.
RELATÓRIO.
Nome do relator: ALEXANDRE GOMES
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Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Fez sustentação oral: Kleber Morais Serafim OAB/PR 32.781 (assinado digitalmente) WALBER JOSÉ DA SILVA Presidente. (assinado digitalmente) ALEXANDRE GOMES Relator. EDITADO EM: 28/01/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva (Presidente), José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, Alexandre Gomes (Relator) e Gileno Gurjão Barreto. RELATÓRIO. Por bem retratar a matéria tratada no presente processo, transcrevo o relatório produzido pela DRJ de Curitiba: Trata o presente processo dos seguintes autos de infração: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 80 .0 04 95 3/ 20 06 -1 6 Fl. 7634DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por ALEXANDRE GOMES, Assinado digitalmente em 02/04/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 10980.004953/200616 Resolução nº 3302000.368 S3C3T2 Fl. 891 2 (a) às fls. 81/91, lançamento relativo à Cofins, no montante de R$ 358.105,18, além da multa de ofício de 75% e encargos legais, efetuado em virtude de falta de recolhimento dessa contribuição, relativamente aos períodos de apuração entre janeiro/2001 e dezembro/2003, sendo que o enquadramento legal da autuação encontrase às fls. 91 (principal) e 87 (multa de ofício e juros de mora); (b) às fls. 92/102, lançamento relativo ao PIS, no montante de R$.130.969,10, além da multa de ofício de 75% c encargos legais, efetuado em virtude de falta de recolhimento dessa contribuição, relativamente aos períodos de apuração entre janeiro/2001 e dezembro/2003, sendo que o enquadramento legal da autuação encontrase às lis. 102 (principal) e 98 (multa de ofício e juros de mora). Conforme consta do Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal de lis. 103/112, que faz parte das peças que compõem a autuação, a auditoria fiscal de IPI, PIS e Cofins. teve como motivação a seguinte descrição: "em virtude de o contribuinte ter efetuado vendas para empresas comerciais exportadoras com os benefícios fiscais da suspensão do IPI e isenção das contribuições para o PIS e a Cofins aplicáveis às exportações e as vendas equiparadas, tendo sido constatado pela DRF de Foz do Iguaçu que as exportações não foram realizadas. (fls. 103); especificamente quanto ao PIS e à Cofins. o autuante reporta que: "2. A isenção ou não incidência do PIS e da Cofins nas vendas a empresa comercial exportadora com o fim especifico de exportação funciona da mesma forma. O termo “fim especifico de exportação”. citado nos arts. 14 da Medida Provisória nº 2.15835. de 2001. 5º da Lei nº 10.637, de 2002; e 6º da Lei nº 10.833. de 2003, teve a definição dada pelo art. 39, §2", da Lei nº 9.532. de 1997. No caso, a legislação mais recente apenas se valeu de uma expressão cujo sentido já delimitado pela legislação pretérita e que, por isso mesmo não poderia ser interpretada de outro modo. Nesse sentido, o art. 45 do Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002. que regulamenta o PIS e a Cofins. adotou expressamente o que fixado no art. 39, § 2°, da Lei nº. 9.532, de 1997, para efeito de condicionar a isenção prevista no art. 14 da Medida Provisória n°2.15835. de 2001. 3. Do exame das vendas efetuadas pela empresa, como equiparadas a exportação constatamos que todas foram feitas a não tradings e não foram remetidas diretamente para embarque de exportação ou para recinto alfandegado, o que implica na impossibilidade da fruição dos benefícios fiscais da suspensão do IPI e da isenção das contribuições para o PIS e a Cofins. Conforme informações prestadas pela própria empresa as mercadorias foram retiradas em sua sede pelas adquirentes, pois o frete era por conta destas (fls..19). (fls. 106/107). Cientificada em 16/05/2006, conforme declaração firmada no corpo de cada auto de infração (11s. 88 e 99), a interessada apresentou, em 16/06/2006. as impugnações de fls. 114/135 (contra o lançamento de Cofins), e 216/237 (contra o lançamento de PIS), instruídas com os documentos de fls. 136/215 e 238/7557, cujos teores. na essência, são os mesmos, sendo a seguir sintetizadas. Fl. 7635DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por ALEXANDRE GOMES, Assinado digitalmente em 02/04/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 10980.004953/200616 Resolução nº 3302000.368 S3C3T2 Fl. 892 3 Em preliminar, a interessada alega a nulidade do auto de infração, posto que no mesmo faltaria a indicação da fundamentação legal, com violação ao art. 10, IV do Decreto n.° 70.235, de 1972, além de mencionar os princípios contidos no art. 2º da Lei nº.9.784, de 1999, fazendo ênfase no Princípio da Legalidade; fala que a fundamentação legal citada faz menção à instituição da cobrança da Cofins, à determinação do fato gerador, da base de cálculo, do sujeito passivo, da destinação de receitas e das alíquotas. enfatizando que: "em hipótese alguma capitulou o procedimento levado a efeito pela impugnante como incorreto ou em desacordo com as determinações legais (fl. 117); sustenta que o contido no Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal não serviria para suprir tal falta, uma vez que não faria parte do auto de infração, citando quanto a isso o art. 9 do Decreto n." 70.235, de 1972. Diz, também. que: "O autuante ignorou as normas que isentam e/ou imunizam as receitas decorrentes de exportação da contribuição em comento. Muito menos, invocou qualquer dispositivo legal que justificasse tal atitude (f1s. 118/119); contesta, assim, o contido na descrição dos fatos, na parte que afirma que deixou de efetuar o recolhimento da Cofins e do PIS. sobre as receitas classificadas como 'venda equiparadas a exportação'. dizendo que tal procedimento estaria correto em face da legislação vigente (art. 14 da MP nº 2.158 35, de 2001, e art. 149 da Constituição Federal, de 1988, com a redação dada pela EC nº 33, de 2002), que disporiam da não existência da obrigação de pagamento das contribuições em debate, relativamente às receitas de exportação, não podendo tal fato, ainda, ser classificado como infração legal, passível de punição com multas. Pede pelo reconhecimento da "prescrição do lançamento relativo aos períodos de apuração entre janeiro e abril de 2001, em face do art. 150, § 4" do CTN. Em item denominado "Da isenção e, posterior não incidência da Cofins nas Exportações"' (com título e texto equivalente na impugnação ao PIS), argumenta que analisando o termo de verificação e encerramento da ação fiscal, relativamente aos períodos de apuração dos anos calendário de 2001 e 2002, observou que o fisco teria se baseado tão somente no seu entendimento pessoal de norma diversa à contribuição em comento para lavrar a autuação, dizendo, assim, que a menção feita ao art. 39, § 2° da Lei n.° 9.532, de 1997, para o caso é indevida, posto que esse dispositivo legal versaria única e exclusivamente sobre o IPI, não podendo ser estendido, por analogia, ao art. 14 da MP n.° 2.15835, de 2001, conforme disposição do art. 108, § 1º do CTN; entende que cumpriu todas as exigências contidas nesse dispositivo da referida MP, no qual inexistiria determinação no sentido de que as mercadorias devessem ser encaminhadas a terminal de exportação ou recinto alfandegário, uma vez que tal obrigação subsistiria apenas em relação ao IPI. Acrescenta que a obrigação legal da entrega da mercadoria em terminais de embarque ou em recintos alfandegários, para fins de concessão do benefício da isenção da Cofias e do PIS nas exportações, teria surgido somente com a edição do Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002, o que evidenciaria, uma vez mais, que a cobrança Fl. 7636DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por ALEXANDRE GOMES, Assinado digitalmente em 02/04/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 10980.004953/200616 Resolução nº 3302000.368 S3C3T2 Fl. 893 4 das citadas contribuições, nos anoscalendário de 2001 e 2002, não pode subsistir. Não obstante o que antes foi afirmado, sustenta que a edição do precitado Decreto nº 4.524, de 2002, não teria produzido qualquer efeito no mundo jurídico, em razão da alteração da redação do art. 149 da CF/1988, pela EC n. 33, de 2001, da qual destaca o § 2º, I, e que determinaria a não incidência sobre as receitas decorrentes de exportação no caso das contribuições sociais, como PIS e Cofins; agrega que tal dispositivo é norma de eficácia plena, não dependente de qualquer lei infraconstitucional para validála; afirma que o fisco, sem análise da documentação comprobatória das exportações, exigiu a Cofins e o PIS sobre receitas decorrentes dessas exportações, meramente porque não teria sido atendido um requisito normativo; entende que dispositivo infraconstitucional não pode impor ao contribuinte modificações nas relações comerciais, para que este faça jus ao beneficio outorgado pela constituição; diz comprovar, com sua impugnação, que as receitas tributadas decorrem de vendas de mercadorias destinadas ao mercado externo, e sobre elas não poderia incidir Cofins e PIS, posto que albergadas pela não incidência. Em subitem denominado "Das exportações de 2003 , relaciona empresas para as quais teria realizado vendas de mercadorias, as quais, posteriormente, teriam efetuado a exportação dessas mercadorias, conforme documentação trazida aos autos; diz que ainda que fosse o caso de fraude, conforme sugere o fisco, não poderia ser apenada, visto que não teria poder/dever legal de fiscalizar a lisura das empresas com quem estabelece relacionamento comercial, nem teria como avaliar a idoneidade de suas documentações, o que competiria, tão somente, à administração fazendária. Cita, a propósito, o caso da empresa Rubens Dano Moreno, que o fisco sugeriu a ocorrência de fraude em documentos inerentes à exportações, e que consultandose o CNPJ da mesma, no site da Receita Federal, observase que foi oficialmente baixada em 14/05/2004; em razão disso questiona como poderia tal empresa ter procedido à sua baixa junto ao fisco, se não estava em dia com suas obrigações fiscais? Assim, entende que o fisco implicitamente ratificou todos os procedimentos da referida empresa, não se podendo falar "em responsabilidade de terceiros por suas falhas ou atos criminosos ."; reafirma não ser possível a exigência da Cofins e do PIS, posto que haveria comprovação da efetividade das exportações, conforme a documentação que trouxe aos autos, sobre a qual não teria condições de aferir legitimidade, ainda mais porque houve o caso de empresas que teriam remetido tal documentação por meio de cópias autenticadas, o que afastaria. de plano, qualquer sugestão de fraude. Nos subitens "Das exportações de 2002 e "Das exportações de 2001, repete. basicamente a mesma argumentação referida no parágrafo anterior; no primeiro dos títulos (relativo a 2002). ressalta que haveria falta de diligência do autuante, em não analisar seus processos de exportação, fazendo exigência até mesmo sobre notas fiscais de mercadorias devolvidas, como seria o caso daquelas de nºs 386.877 e 387.265; alega, ainda, ser absurda a desconsideração das exportações realizadas por meio da empresa Yulaka, que seria uma trading, e, Fl. 7637DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por ALEXANDRE GOMES, Assinado digitalmente em 02/04/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 10980.004953/200616 Resolução nº 3302000.368 S3C3T2 Fl. 894 5 portanto, não teria a obrigação de entregar as mercadorias diretamente para exportação, agregando que tal empresa destinava seus produtos ao Japão, ou seja, até o rótulo dos produtos vendidos seria impresso em japonês, não se podendo alegar que tais produtos teriam sido comercializados no mercado interno; já, no segundo título (relativo a 2001), diz que para a empresa Foz Global, produziu um refrigerante de marca "SUN . a pedido dessa empresa, para ser comercializado única e exclusivamente no Paraguai, sendo que até o rótulo dessa mercadoria era impresso em espanhol, pelo que não se poderia admitir que tais exportações não ocorreram, ou que o produto foi comercializado no mercado interno. Por sua vez. no subitem "Conclusões acerca das exportações, além de reafirmar as alegações antes referidas, acrescenta que ainda que restasse comprovado que parte das exportações não tivesse ocorrido, por ser objeto de fraude de algumas das empresas comerciais exportadoras, a responsabilidade pelo recolhimento de tributos deveria recair sobre as mesmas, que deram causa ao feito, dizendo que por ser a fraude crime, somente sobre aqueles que a cometeram caberia a aplicação de penalidade. mesmo quando implicar em obrigação pecuniária. citando, quanto a isso, o art. 5º, XLV da CF/1988; diz que, exceto a precitada empresa Rubens Dario Moreno, que teria sido baixada com a chancela da Receita Federal, todas as demais empresas com quem transacionou estariam em pleno funcionamento, podendo, assim, serem fiscalizadas e delas serem exigidos os tributos em questão, já que seriam as responsáveis diretas e exclusivas pela não ocorrência das exportações; acrescenta que ainda que se admita que uma ou outra exportação não possa ser comprovada, tal fato não seria suficiente para desconsiderar todas as operações realizadas no período fiscalizado, visto que, a maioria estaria munida de documentos passíveis de demonstrar a legitimidade das operações, pedindo. na remota possibilidade de se entender pela procedência da autuação. que seja refeito o cálculo do montante devido, para exigir o tributo somente sobre aquelas operações que não puderam ser comprovadas. No subitem "Do pedido de perícia. para fins de apuração de eventual saldo devedor, requer a realização de perícia nos documentos trazidos aos autos; salienta que os originais, caso se façam necessários, encontramse em seu poder; lista 03 (três) quesitos (fls.131/132) e nomeia perito. A seguir, no tópico "Da inaplicabilidade de multas nos patamares exigidos pela fiscalização , caso seja mantida a autuação. diz que a multa no percentual de 75% não pode prevalecer, visto que feriria frontalmente os princípios administrativos da Razoabilidade e da Proporcionalidade, bem como caracterizaria o confisco de seus bens, o que seria vedado pelo art. 150, IV da CF/1988. Por fim, reafirma, de forma sucinta, as preliminares c as matérias de mérito suscitadas. A par dos argumentos lançados na manifestação de inconformidade apresentada, a DRJ entendeu por bem julgar parcialmente procedente o lançamento em decisão que assim ficou ementada: Fl. 7638DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por ALEXANDRE GOMES, Assinado digitalmente em 02/04/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 10980.004953/200616 Resolução nº 3302000.368 S3C3T2 Fl. 895 6 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2003 NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Período apuração: 01/01/2001 a 30/04/2001 PIS. COFINS. LANÇAMENTO. DECADÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. Declarada a inconstitucionalidade cio artigo 45 da Lei n.' 8.212. de 1991, por meio da Súmula Vinculante nº 8, editada pelo STF, e havendo pagamento antecipado pelo obrigado, ainda que parcial. deve ser observado o prazo qüinqüenal de decadência, estabelecido no Código Tributário Nacional, em seu art. 150. Período apuração: 01/05/2001 a 31/12/2003 LEGISLAÇÃO SOBRE ISENÇÃO. INTERPRETAÇÃO. A legislação tributária que dispõe sobre exclusão do crédito tributário e outorga de isenção deve ser interpretada literalmente. PIS. COFINS. ISENÇÃO. VENDAS PARA EXPORTAÇÃO. As vendas para as empresas exportadoras registradas na Secex somente são consideradas como tendo o fim específico de exportação quando são remetidas diretamente para embarque de exportação ou para recinto alfandegado. CONTESTAÇÃO DE VALIDADE DE NORMAS VIGENTES. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. Compete à autoridade administrativa de julgamento a análise da conformidade da atividade de lançamento com as normas vigentes, às quais não se pode, em âmbito administrativo, negar validade sob o argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade. MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. Correta a exigência de multa de ofício de 75%, posto que feita com amparo em expressa previsão legal. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. Indeferese o pedido de perícia que se mostra desnecessário, posto que os quesitos propostos não demandam conhecimento técnico especializado, e que, de qualquer forma, foram respondidos no presente julgamento. Lançamento Procedente em Parte Contra esta decisão foi apresentado Recurso onde são reprisados os argumentos lançados na impugnação apresentada. Fl. 7639DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por ALEXANDRE GOMES, Assinado digitalmente em 02/04/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 10980.004953/200616 Resolução nº 3302000.368 S3C3T2 Fl. 896 7 É o relatório VOTO Conselheiro Relator ALEXANDRE GOMES O presente Recurso Voluntário é tempestivo, preenche os demais requisitos e dele tomo conhecimento. Em relação a preliminar de nulidade, sem razão o Recorrente, uma vez que a indicação da base legal e dos fundamentos do auto de infração encontramse devidamente lançados no corpo do auto de infração e no texto do Termo de Encerramento e Ação Fiscal que acompanhou o lançamento efetuado. Do corpo da decisão recorrida pinço e o seguinte trecho, que adoto como razão de decidir: Como se observa, Os autos de infração, às fls. 81/91 (Cofins) e 92/102 (PIS), foram lavrados nos estritos termos do precitado dispositivo. Assim, quanto à alegação de deficiente indicação da base legal, além dos requisitos previstos no art. 10 do Decreto IP 70.235/1972, que foram todos atendidos, conforme consta das peças principais dos autos (fls.88 e 99), posto que contém a identificação do contribuinte, o local c data da lavratura, o demonstrativo do crédito tributário exigido, a intimação da contribuinte, a identificação do AFRF autuante c a ciência do representante legal da interessada, verificase, ainda, que instruem os autos de infração, deles sendo partes integrantes, as peças denominadas Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal" de lis. 89/91 e 100/102, onde são relatados, de forma sintética, os fatos e a legislação que deram causa ao lançamento; nessas peças, também, é relatado que a descrição detalhada das infrações apuradas encontrase no Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal de fls. 103/112, do qual a interessada teve ciência e recebeu cópia , juntamente com os referidos autos de infração. Destaquese que a juntada no referido termo de fls. 103/112, aos autos de infração atende, justamente, o que preceitua o caput do art. do precitado Decreto n." 70.235, de 1972, que manda que na formalização dos autos de infração, estes devem estar instruídos com todos os termos. depoimentos. laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito". Pois bem, em relação ao mérito dos lançamentos, a autoridade fiscal assim sintetizou a matéria a ser analisada: a) em virtude de o contribuinte ter efetuado vendas para empresas comerciais exportadoras com os benefícios fiscais da suspensão do IPI e isenção das contribuições para o PIS e a Cofins aplicáveis às exportações e as vendas equiparadas, tendo sido constatado pela DRF de Foz do Iguaçu que as exportações não foram realizadas; e, b) Do exame das vendas efetuadas pela empresa, como equiparadas a exportação constatamos que todas foram feitas a não tradings e não foram remetidas diretamente para embarque de exportação ou para recinto alfandegado, o que implica na impossibilidade da fruição dos Fl. 7640DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por ALEXANDRE GOMES, Assinado digitalmente em 02/04/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 10980.004953/200616 Resolução nº 3302000.368 S3C3T2 Fl. 897 8 benefícios fiscais da suspensão do IPI e da isenção das contribuições para o PIS e a Cofins. Conforme informações prestadas pela própria empresa as mercadorias foram retiradas em sua sede pelas adquirentes, pois o frete era por conta destas. Vale destacar também que a autoridade fiscal informou que a DRF de Foz do Iguaçu teria realizado diligências que atestariam a inexistência de exportações e a ocorrência de fraudes nos transportes de mercadorias, nos seguintes termos: 5. Juntamos no anexo IV do processo, resultado de diligências realizadas pela DRF de Foz do Iguaçu, junto a algumas das comerciais exportadoras que compraram produtos da empresa ora fiscalizada, "com fim específico de exportação", tendo como conclusão que as exportações não foram realizadas, tendo sido inclusive objeto de fraude, já que houve utilização de Conhecimentos de Transportes falsificados, fato este confirmado pelas empresas de transporte. Infelizmente os documentos citados e o próprio Anexo IV, não se encontram juntados ao presente processo e sua análise é imprescindível para que este julgador possa firmar convicção sobre os fatos alegados pela autoridade fiscal. Além disto, desde a sua impugnação a Recorrente vem afirmando que as mercadorias foram de fato exportadas, tanto que juntou ao presente processo milhares de documentos fiscais (22 volumes de documentos contendo mais de 6.000 documentos). De suas peças da defesa, destaco o seguinte trecho: Notese que todos os processo de exportações estão devidamente documentados, através da juntada dos: a) memorando de exportação; b) comprovante de exportação expedido pelo SISCOMEX; c) nota fiscal de exportação emitida pela comercial exportadora; d) conhecimento de transporte; e) nota fiscal de saída de mercadoria emitida pela Impugnante, destinandoa para comercial exportadora. A Recorrente fez solicitação de diligência em sua Impugnação, momento em que juntou os documentos comprobatórios de suas alegações, e indicou assistente técnico, cumprindo o que determina o Decreto 70.235/72, in verbis: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) IV as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Aparentemente, tais documentos sequer foram analisados. Neste contexto, entendo que o presente processo deve ser baixado em diligência para que a autoridade fiscal providencie a juntada do anunciado Anexo VI, que contem os documentos relacionados às diligências efetuadas pela DRF, bem como verifique e se manifeste sobre: Fl. 7641DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por ALEXANDRE GOMES, Assinado digitalmente em 02/04/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 10980.004953/200616 Resolução nº 3302000.368 S3C3T2 Fl. 898 9 a) os documentos juntados aos autos pelo Recorrente, determinando se de fato as mercadorias relacionadas com o presente processo foram exportadas; b) se há comprovação que as mercadorias retiradas na sede da Recorrente pelas comerciais exportadoras foram encaminhadas para embarque de exportação ou para recinto alfandegado por estas. c) se as empresas relacionadas no presente processo possuem autorização da Receita Federal para receber as mercadorias a serem exportadas em função de eventual inexistência de recinto alfandegado; e, d) após análise, intimese a recorrente para se manifestar sobre o resultado da diligência, e em ato continuo retorne os autos a este conselho para continuidade do julgamento. É como voto. (assinado digitalmente) ALEXANDRE GOMES Relator Fl. 7642DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por ALEXANDRE GOMES, Assinado digitalmente em 02/04/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por ALEXANDRE GOMES
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