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Numero do processo: 10850.001701/97-51
Turma: Segunda Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Jan 24 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Mon Jan 24 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IPI – CRÉDITO PRESUMIDO – AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS – A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de MP, PI e ME, referidos no art. 1° da Lei n° 9.363/96, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador (art.2° da Lei n° 9.363/96). A lei mencionada refere-se a “valor total” e não prevê qualquer exclusão. As IN SRF n°s 23/97 e 103/97 inovaram o texto da Lei n° 9.363/96, ao estabelecerem que o crédito presumido de IPI será calculado, exclusivamente, em relação às aquisições efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitas à COFINS e às Contribuições ao PIS/PASEP (IN SRF n° 23/97) não geram direito ao crédito presumido (IN SRF n° 103/97). Tais exclusões somente poderiam ser feitas mediante lei, pois as instruções normativas são normas complementares (art. 100 do CTN) e não podem transpor, inovar ou modificar o texto das normas que complementam. Na verdade, o crédito presumido de IPI na exportação utiliza o princípio da praticibilidade, que usa a presunção como o meio mais simples e viável de se atingir o objetivo da lei, dando à administração o alívio do fardo da investigação exaustiva de cada caso isolado, dispensando-o da coleta de provas de difícil, ou até impossível, configuração. A apuração por presunção utiliza um cálculo padronizante, que abstrai o individual, o específico, o único, em favor do geral, cria-se uma abstração generalizante, imposta, ex dispositionis legis, ao contribuinte, desprezando-se os desvios individuais.
IPI – CRÉDITO PRESUMIDO - ENERGIA ELÉTRICA E COMBUSTÍVEIS – Para que possam ser incluídos no rol das matérias-primas ou de produtos intermediários a que alude a legislação do IPI, é condição sine qua non que o insumo seja consumido, desgastado ou alterado, em função de ação direta exercida sobre o produto em fabricação, ou vice-versa, ainda que não venha a integrar o novo produto. A energia elétrica e os combustíveis, por não preencherem essas condições, não podem ser considerados como matéria-prima ou produto intermediário para fins de cálculo desse benefício fiscal.
Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: CSRF/02-01.778
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pelo voto de qualidade, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da base de cálculo do incentivo os dispêndios com combustíveis e energia elétrica, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer (Relator), Gustavo Kelly Alencar (Suplente convocado), Francisco Maurício R. De Albuquerque Silva e Mário Junqueira Franco Júnior, que negaram provimento ao recurso, e Josefa Maria Coelho Marques, Henrique Pinheiro Torres e Leonardo de Andrade Couto, que deram provimento integral ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o
Conselheiro Manoel Antônio Gadelha Dias.
Nome do relator: Rogério Gustavo Dreyer
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Interessado : CARGIL CITRUS LTDA. Sessão de : 24 de janeiro de 2005 Acórdão n°. : CSRF/02-01.778 IP! — CRÉDITO PRESUMIDO — AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS — A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de MP, PI e ME, referidos no art. 1° da Lei n° 9.363/96, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador (art.2° da Lei n° 9.363/96). A lei mencionada refere-se a "valor total" e não prevê qualquer exclusão. As IN SRF n°s 23/97 e 103/97 inovaram o texto da Lei n° 9.363/96, ao estabelecerem que o crédito presumido de IPI será calculado, exclusivamente, em relação às aquisições efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitas à COFINS e às Contribuições ao PIS/PASEP (IN SRF n° 23/97) não geram direito ao crédito presumido (IN SRF n° 103/97). Tais exclusões somente poderiam ser feitas mediante lei, pois as instruções normativas são normas complementares (art. 100 do CTN) e não podem transpor, inovar ou modificar o texto das normas que complementam. Na verdade, o crédito presumido de IPI na exportação utiliza o princípio da praticibilidade, que usa a presunção como o meio mais simples e viável de se atingir o objetivo da lei, dando à administração o alívio do fardo da investigação exaustiva de cada caso isolado, dispensando-o da coleta de provas de difícil, ou até impossível, configuração. A apuração por presunção utiliza um cálculo padronizante, que abstrai o individual, o específico, o único, em favor do geral, cria-se uma abstração generalizante, imposta, ex dispositionis legis, ao contribuinte, desprezando-se os desvios individuais. IPI — CRÉDITO PRESUMIDO - ENERGIA ELÉTRICA E COMBUSTÍVEIS — Para que possam ser incluídos no rol das matérias-primas ou de produtos intermediários a que alude a legislação do IPI, é condição sine qua non que o insumo seja consumido, desgastado ou alterado, em função de ação direta exercida sobre o produto em fabricação, ou vice-versa, ainda que não venha a integrar o novo produto. A energia elétrica e os combustíveis, por não preencherem essas condições, não podem ser considerados como matéria-prima ou produto intermediário para fins de cálculo desse benefício fiscal. Recurso parcialmente provido. res Processo n° : 10850.001701/97-51 Acórdão n°. : CSRF/02-01.778 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pelo voto de qualidade, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da base de cálculo do incentivo os dispêndios com combustíveis e energia elétrica, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer (Relator), Gustavo Kelly Alencar (Suplente convocado), Francisco Maurício R. De Albuquerque Silva e Mário Junqueira Franco Júnior, que negaram provimento ao recurso, e Josefa Maria Coelho Marques, Henrique Pinheiro Torres e Leonardo de Andrade Couto, que deram provimento integral ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Manoel Antônio Gadelha Dias. c.6:- (7(---- MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE e REDATOR DESIGNADO FORMALIZADO EM: O 2 MAI 2005 Ausente justificadamente o Conselheiro DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA. 2 Processo n° : 10850.001701/97-51 Acórdão n°. : CSRF/02-01.778 Recurso n° : RP/201-116636 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : CARGIL CITRUS LTDA. RELATÓRIO Trata o presente recurso especial, interposto pela Fazenda Nacional, sobre a exclusão das aquisições feitas junto à pessoas físicas e cooperativas, bem como as referentes à energia elétrica e combustíveis. O Procurador da Fazenda Nacional alega em seu recurso não haver o direito sobre os dois primeiros itens, por conta da não incidência do PIS e da COFINS na etapa de aquisição de matérias-primas feitas junto a tais fornecedores. Com relação à energia elétrica e combustíveis, por não se enquadrarem no conceito de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem. O recurso foi admitido por despacho de fls. 231. Em suas contra-razões, a interessada, em preliminar argüi a falta de requisito de admissibilidade do recurso interposto, por conta da pacificação da matéria e por conta de falta de fundamentação do recurso no respeitante à pretendida exclusão da energia elétrica e combustíveis. Quanto à aquisição de pessoas físicas e cooperativas, alude a própria decisão recorrida e a jurisprudência da Câmara Superior. Observadas as rotinas de estilo, subiram os autos à esta Egrégia Câmara. É o relatório. 3 Processo n° : 10850.001701/97-51 Acórdão n°. : CSRF/02-01.778 VOTO VENCIDO Conselheiro-Relator ROGERIO GUSTAVO DREYER; Com respeito à preliminar argüida pela interessa, pretendendo afastar o exame da pretensão da Fazenda Nacional quanto à questão versando sobre o direito à utilização do crédito presumido relativo à utilização de energia elétrica e combustíveis, penso não Assistir-lhe razão. Entendo que os requisitos para a admissão do recurso encontram-se presentes, quer pela inexistência de unanimidade quanto ao exame de tais direitos, como pela presença de fundamento. A representação da Fazenda Nacional, ao transcrever parte do voto de declaração do eminente Conselheiro SERAFIM FERNANDES CORREA, vencido na questão, bem demonstrou os fundamentos de sua insurgência contra o resultado adverso de sua pretensão. Pelo exposto, rejeito a preliminar. Com relação especificamente à energia elétrica e combustíveis e já adentrando ao mérito tenho entendido que tais itens, ainda que não se consumam no produto, consomem-se no processo produtivo, como essenciais à fabricação do produto exportado. Destaco, subsidiariamente, com relação à energia elétrica, ser a mesma considerada mercadoria pelo ICMS. Ainda que a novel regra instituída pelo inciso I do § 1 0 do artigo 10 da Lei n° 10.276/2001, tenha referido o direito ao aproveitamento de tais itens, considero-a inócua, não a conceituando, por tal, quer como regra instituidora de direito, o que parece ser, e nem como regra interpretativa, o que pretende não ser. A bem da verdade, no meu entender, o direito pretensamente instituído já era amparado pela Lei n° 9.363/96, se considerarmos os termos o parágrafo único do seu artigo 30. Cl 4 Processo n° : 10850.001701197-51 Acórdão n°. : CSRF/02-01.778 Com relação às aquisições feitas junto à pessoas físicas e cooperativas, perfilho-me, desde sempre, com aqueles que entendem não ter a lei n° 9.363/96 estabelecido restrições à qualquer tipo de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, visando a sua exclusão do benefício por ele instituído, quer fulcradas no fato de qualquer uma delas ter sido adquirida junto aos fornecedores mencionados, quer por não sofrer a incidência das duas contribuições na fase aquisitiva patrocinada pela relação imediata entre o fornecedor e o adquirente produtor e exportador. Nos votos que tenho proferido na 1a Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, tenho sistematicamente homenageado o ilustre Conselheiro SERAFIM FERNANDES CORRÊA, pelo voto que proferiu relativamente ao mote da discussão. O Colegiado, até agora tem reiteradamente decidido pelo direito crédito presumido de IPI relativo ao PIS/COFINS incidente nas compras de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem não somente de pessoas físicas como de cooperativas. Por tal, certo de sua outorga, passo a transcrever o voto por ele formalizado no processo n° 10935-000224/98-10, Recurso n° 109.692, adotando as razões nele expendidas como minhas, como segue: "O litígio versa sobre a exclusão pela decisão recorrida da base de cálculo do crédito presumido do IPI de que trata a Lei n.° 9.363/96 dos valores correspondentes às matérias primas adquiridas de pessoas físicas e de cooperativas fundamentando tal decisão no parágrafo 2°, art. 2° da Instrução Normativa n.° 23/97 quanto às aquisições de pessoas físicas e no art. 2° da Instrução Normativa n.° 103/97 em relação às compras das cooperativas. Acresceu ainda que por força da Portaria MF n.° 609/79, I e II, e da Portaria SRF n.° 3608/94, IV, o julgador de ia Instância está vinculado às orientações da Secretaria da Receita Federal." Por oportuno transcrevo a seguir os dispositivos citados anteriormente: PORTARIA MF N.° 609/79 "I — A interpretação da legislação tributária promovida pela Secretaria da Receita Federal , através de atos normativos expedidos por suas Coordenações, só poderá ser modificada por ato expedido pelo Secretário da Receita Federal. 5 Processo n° : 10850.001701/97-51 Acórdão n°. : CSRF/02-01.778 // — Os órgãos do Ministério da Fazenda que discordarem do entendimento dos atos normativos referidos no item anterior deverão propor a sua alteração ao Secretário da Receita Federal." PORTARIA SRF N.° 3608/94 IV — Os Delegados da Receita Federal de Julgamento observarão preferencialmente em seus julgados o entendimento da Administração da Secretaria da Receita Federal, expresso em Instruções Normativas , Portarias e despachos do Secretário da Receita Federal , e em Pareceres Normativos, Atos Declaratórios Normativos e Pareceres da Coordenação Geral do Sistema de Tributação." INSTRUÇÃO NORMATIVA N.° 23/97 "Art. 2° - Parágrafo 2° - O crédito presumido relativo a produtos oriundos da atividade rural, conforme definida no art. 2° da Lei n.° 8.023, de 12 de abril de 1990, utilizados como matéria-prima, produto intermediário ou embalagem, na produção de bens exportados, será calculado, exclusivamente, em relação às aquisições efetuadas de pessoas jurídicas sujeitas às contribuições PIS/PASEP e COFINS." INSTRUÇÃO NORMATIVA N.° 23/97 "Art. 2° - As matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem adquiridos de cooperativas de produtores não geram direito ao crédito presumido." Contra tal decisão recorre o contribuinte alegando em seu favor que as diversas Medidas Provisórias que trataram em suas reedições do assunto, e por último a Lei n.° 9.363/96 nas quais as referidas MPs se transformaram, não fizeram tal distinção. Acresce em sua argumentação que a Portaria MF 38 de 27.02.97 igualmente não distinguiu as duas situações constantes das Instruções Normativas a quem acusa de carecer de base legal. Lembra que o termo usado na Portaria SRF n.° 3608/94 é preferencialmente e não obrigatoriamente. Cita e transcreve trechos da Exposição de Motivos que capeou a MP n.° 1.484-27, convertida na Lei n.° 9.363/96 . Afirma que sobre o litígio — exclusão dos insumos adquiridos de pessoas físicas e cooperativas — a Segunda Câmara do 2° Conselho de Contribuintes já se pronunciou favoravelmente ã unanimidade de seus membros no Acórdão n.° 202- 09.865, de 17.02.98 aprovando voto do Ilustre Conselheiro Oswaldo Tancredo de Oliveira. Diante das duas posições antagônicas, entendo que o cerne da questão está na definição do alcance das Instruções Normativas. Isto porque efetivamente , a Lei n.° 9.363/96 , ao definir a base de cálculo do crédito presu o f,),\ 6 Processo n° : 10850.001701/97-51 Acórdão n°. : CSRF/02-01.778 não fez qualquer exclusão. Muito pelo contrário , como se vê pela transcrição, a seguir, do seu art. 2° , in verbis: "Art. 2° - A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador." Como se vê da leitura, o texto legal trata de valor total e sendo va- lor total não há o que discutir estão abrangidas todas as aquisições, sem qualquer exclusão Os fundamentos para tais exclusões são as Instruções Normativas n.° 23/97 e n.° 103/97 conforme se viu anteriormente. E aí, no meu entender, o cerne da questão. Podem as Instruções Normativas transpor, inovar ou modificar o texto legal estabelecendo exclusões que do texto legal não constam? A resposta vem do artigo 100 do Código Tributário Nacional, Lei n.° 5.172/66 a seguir transcrito : "Art. 100 — São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: 1— os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II — as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III — as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV — os convênios que entre si celebrem a União a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo Único — A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo." Pela transcrição fica claro que os atos normativos , aí incluídas as Instruções Normativas, expedidos pelas autoridades administrativas são normas complementares das leis. Como normas complementares que são, elas não podem modificar o texto legal que complementam. A lei é o limite . A Instrução Normativa não pode ir além da lei. Se, como no presente caso, a lei estabelece que a base de cálculo é o valor total, não pode a Instrução Normativa criar exclusões fazendo com £2,4) 7 Processo n° :10850.001701/97-51 Acórdão n°. : CSRF/02-01.778 que o valor passe a ser parcial. Somente através de outra Lei, ou Medida Provisória que tem efeito equivalente, tais exclusões poderiam ser criadas. Outro não é o entendimento de Maria de Fátima Tourinho em "COMENTÁRIOS AO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL" , Editora Forense, 2a edição, página 207, ao comentar o art. 100, parágrafo único do CTN (Lei n.° 5.172166),a seguir transcrito : "Quanto às normas enumeradas neste artigo, também integram o conceito de legislação tributária e obrigam nos limites de sua eficácia. Não podem transpor os limites dos atos que complementam, para ingressar na área de atribuição não outorgada aos órgãos de que elas emanam. "Não se confundem normas complementares com leis complementares. "Diz-se que são complementares porque se destinam a complementar as leis, os tratados, e as convenções internacionais e decretos. Não podem inovar ou modificar o texto da norma que complementa." Registre-se, ainda, que nos moldes em que está redigido o art. 2° da Lei n.° 9.363/96 o cálculo será feito tendo como ponto de partida a soma de todas as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem sobre a qual será aplicado o percentual decorrente da relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador. Isto significa dizer que até mesmo as aquisições que não se destinam à exportação integrarão o ponto de partida para encontrar a base de cálculo de vez que a exclusão das mesmas se dará pela relação percentual. Sendo assim, entendo assistir razão à recorrente. Frente a todo o exposto, nego provimento ao recurso interposto. É como voto. Sala das Sessõe) -F, em 24 de janeiro de 2005., \\N\; ROGERIO GUSTALDãEYER - 8 Processo n° : 10850.001701/97-51 Acórdão n°. : CSRF/02-01.778 VOTO VENCEDOR Conselheiro MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS, Redator Designado Com a devida vendida do e. Conselheiro Relator, Dr. Rogério Gusta- vo Dreyer, divirjo do seu entendimento acerca da possibilidade de o produtor expor- tador incluir na base de cálculo do crédito presumido de que trata a Lei n°. 9.363/96 os custos com aquisição de combustíveis e energia elétrica consumidos no processo produtivo. Acompanho-o, contudo, quanto às suas conclusões de que as aquisi- ções de insumos fornecidos por pessoas físicas devem compor a base de cálculo do referido favor fiscal. A divergência, portanto, reside na definição dos dispêndios com combustíveis e energia elétrica como matérias-prima ou produtos intermediários consumidos no processo produtivo. Comungo do pensamento de que os referidos custos, no caso dos autos, não se caracterizam como matéria-prima ou produto intermediário, pois, para tanto, necessário seria o consumo, o desgaste ou a alteração do insumo, em função de ação direta exercida sobre o produto industrializado. Reporto-me nesse ponto às lúcidas considerações tecidas pelo Con- selheiro Henrique Pinheiro Torres, no Acórdão nr. CSRF/02-01.171, de 16.09.2002, a saber: "O parágrafo único do artigo 3° da Lei n° 9.363/96 determina que se utilizará, subsidiariamente, a legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI para a demarcação dos conceitos de 4matérias-primas e produtos intermediários, o que é confirmad2 pela Portaria MF n° 129, de 05/04/95, em seu artigo 2°, § 3 0 . e 9 Processo n° : 10850.001701/97-51 Acórdão n°. : CSRF/02-01.778 , Socorrendo-nos da legislação do IPI, encontramos no artigo 82, I, do Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto n° 87.981/82, as de- finições pretendidas, in litteris: "Art. 82. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são e- quiparados, poderão creditar-se: I — do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediá- rios e material de embalagem, adquiridos para emprego na in- dustrialização de produtos tributados, exceto as de alíquota ze- ro e os isentos, incluindo-se, entre as matérias-primas e produ- tos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrializa- ção, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanen- te." (grifamos) A exegese do dispositivo legal pertinente ao crédito referente às aquisições de insumos (inciso I do art. 82 do RIPI/1982 ou inciso I do art. 147 do Decreto n° 2.637/1988 — RIPI/1988), é no sentido de que os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados so- mente podem creditar-se do imposto pago quando das entradas de produtos (matéria-prima, produto intermediário e material de embala- gem) a serem empregados diretamente na fabricação do produto final ou que, embora não sejam a este integrados, sejam consumidos no processo de industrialização, isto é, sofram, em função de ação exer- cida diretamente sobre o produto em fabricação, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, e ainda, que não estejam compreendidos entre os bens do ativo per- manente. A contrário senso, não integrando o produto final ou não havendo o desgaste decorrentes do contato físico, ou de uma ação direta exercida sobre o produto em fabricação ou se for classificado como bem do ativo permanente, preditos insumos não geram direito a crédito. O Parecer Normativo CST n° 65/79, explicitando os conceitos de matéria-prima e de produtos intermediários, esclarece que como tais devem ser tratados aqueles materiais que "hão de guardar seme- lhança com as matérias-primas e os produtos intermediários stricto sensu, semelhança esta que reside no fato de exercerem na opera- ção de industrialização função análoga a destes, ou seja, se consu- mirem em decorrência de um contato físico, ou melhor dizendo, de uma ação diretamente exercida sobre o produto de fabricação, ou por este diretamente sofrida". 1 No mesmo sentido essa C. Segunda Turma já decidiu no Acórdão nr. CSRF/02-01.294, de 12.05.2003, assim ementado: "IPI — CRÉDITO PRESUMIDO — AQUISIÇÕES DE PESSOAS Fí- SIAS, COOPERATIVAS — ENERGIA ELÉTRICA — GERAÇÃ DE io e , Processo n° : 10850.001701197-51 Acórdão n°. : CSRF/02-01.778 VAPOR - A Lei nr. 9.363/96 não determina a exclusão de aquisições de quem não é contribuinte do PIS e COFINS. A energia elétrica e geração de vapor não são elementos preponderantes no produto final. (negritei) Recurso parcialmente provido." Nessa conformidade, voto no sentido de DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da base de cálculo do crédito presumido os dispêndios com energia elétrica e combustíveis. É como voto. Sala das Sessões (DF), em 24 de janeiro de 2005. 6-` -- -(--- -4 /°---.1".7 MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS - Redator Designado 11 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1
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Numero do processo: 10830.007014/99-67
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 08 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed Nov 08 00:00:00 UTC 2000
Ementa: SIMPLES - OPÇÃO - Conforme dispõe o inciso XIII do artigo 9º da Lei nº 9.317/96, não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor. Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 202-12587
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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Recorrida : DRJ em Campinas - SP SIMPLES — OPÇÃO - Conforme dispõe o inciso XIII do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: DATA WAY EMPREENDIMENTOS EDUCACIONAIS S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 08 de novembro de 2000 MarcoNinielus Neder de Lima Pre(sidente Maria Tete a Martinez 1—dpez Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Ana Paula Tomazzete Urroz (Suplente), Luiz Roberto Domingo, Ricardo Leite Rodrigues e Adolfo Monteio. lao/ovrs 1 2 /..2. MINISTÉRIO DA FAZENDA AI\ • ,f ,r1 .41S. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.007014/99-67 Acórdão : 202-12.587 Recurso : 113.551 Recorrente : DATA WAY EMPREENDIMENTOS EDUCACIONAIS S/C LTDA. RELATÓRIO De interesse da sociedade civil nos autos qualificada foi emitido ATO DECLARATÓRIO n° 113.457, relativo à comunicação de exclusão do Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições, denominado SIMPLES, com fundamento nos artigos 9° ao 16 da Lei n° 9.317/96, com as alterações promovidas pela Lei n° 9.732/98, que, dentre outros, veda a opção à pessoa jurídica que presta serviços profissionais de professor ou assemelhado. Em sua impugnação, em apertada síntese, alega a interessada primeiramente que a matéria abordada no artigo 9° da Lei n° 9.317/96, que restringiu a opção pelo Sistema Simplificado, é manifestamente inconstitucional. Para tanto, aduz o seguinte: 1 - que a Constituição Federal é absolutamente clara ao estabelecer que microempresas e as empresas de pequeno porte terão tratamento diferenciado, mediante a simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Que em momento algum o constituinte delegou ao legislador comum o poder de fixação ou até mesmo de definição de atividades "excluídas" do benefício. Nesse sentido, traz citações doutrinárias; e 2 - que a discriminação tributária em virtude da atividade exercida pela empresa fere frontalmente o princípio constitucional da igualdade (art. 150, II, da CF). Em uma segunda análise, aduz a impugnante que a atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado. Assim, para o exercício da atividade escola é indispensável a contratação de professores, bem como: pessoal de limpeza e manutenção, bibliotecários, equipe técnica-administrativa, pedagogos, psicólogos, seguranças, entre outros. A escola não se resume à atividade do professor, nem o professor à atividade da escola. Aduz, ainda, que os sócios/mantenedores da prestadora de serviços educacionais não precisam possuir qualquer habilitação profissional. Alega, ainda, que, com a edição da Lei n° 7.256/84, inciso VI do artigo 3°, a mesma situação ocorreu, tendo decidido o 2 3.J 3 let MINISTÉRIO DA FAZENDA bltor SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tr!-- Processo : 10830.007014/99-67 Acórdão : 202-12.587 Conselho de Contribuintes pelo enquadramento do estabelecimento de ensino como microernpresa. A autoridade singular, através da Decisão DRJ/CPS N° 02944/99, manifestou- se pela ratificação do Ato Declaratário, cuja ementa possui a seguinte redação: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples. Ano-calendário: 1999 Ementa: O controle da Constitucionalidade das Leis é de competência exclusiva do Poder Judiciário e, no sistema difuso, centrado em última instância revisional no Supremo Tribunal Federal - art. 102, I, "a", III da CF/88 - sendo, assim, defeso aos órgãos administrativos jurisdicionais, de forma original, reconhecer alegada inconstitucionalidade da lei que fundamenta o lançamento, ainda que sob o pretexto de deixar de aplicá-la ao caso concreto. SIMPLES/OPÇÃO: as pessoas jurídicas cuja atividade seja de ensino ou treinamento - tais como auto-escola, escola de dança, instrução de natação, ensino de idiomas estrangeiros, ensino pré-escolar e outras, por assemelhar-se à de professor, estão vetadas de optar pelo SIMPLES. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Inconformada, a interessada apresenta recurso a este Colegiado, onde, primeiramente, requer seja notificado do julgamento, para fins de sustentação oral, diretamente ao advogado patrono da presente ação administrativa. No mérito, insurge-se contra a não possibilidade de ser apreciado matéria de cunho constitucional. No mais, reitera todos os argumentos expostos por ocasião de sua impugnação. É o relatório. 3»?—„ MINISTÉRIO DA FAZENDA • ai r SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.007014/99-67 Acórdão : 202-12.587 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTNEZ LÓPEZ O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Tratam os presentes autos da manifestação de inconformismo relativo à comunicação de exclusão da Sistemática de Pagamentos de Impostos e Contribuições denominada SIMPLES, com fundamento na Lei n° 9.732/98, que, dentre outros, veda a opção à pessoa jurídica que presta serviços de professor. Primeiramente, quanto ao pedido efetuado pelo advogado patrono da ação, isto é, para que seja notificado do julgamento, para fins de sustentação oral, entendo desnecessário tal procedimento, vez que, com a publicação do edital no Diário Oficial da União, suprida está qualquer citação pessoal. Cumpre observar, preliminarmente, que a parte inicial dos argumentos esposados pela ora recorrente abordam matéria de cunho constitucional, sob a alegação de que o artigo 9° da Lei n° 9.317/96, que restringiu a opção pelo Sistema Simplificado, é manifestamente inconstitucional. Este Colegiado tem, reiteradamente, de forma consagrada e pacífica, entendido que não é foro ou instância competente para a discussão da constitucionalidade das leis. A discussão sobre os procedimentos adotados por determinação da Lei n° 9.317/96 ou sobre a própria constitucionalidade da norma legal refoge à órbita da administração para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário. Cabe ao órgão Administrativo, tão-somente, aplicar a legislação em vigor. Desta forma, acompanho o entendimento esposado pela autoridade de primeira instância em sua decisão. No mais, conforme relatado, tratam os presentes autos da manifestação de inconformismo relativo à comunicação de exclusão da Sistemática de Pagamentos de Impostos e Contribuições denominada SIMPLES, com fundamento na Lei n° 9.732/98, que, dentre outros, veda a opção à pessoa jurídica que presta serviços de professor. Estabelece o artigo 9 3 da Lei n°9.317, de 05 de dezembro de 1996 que não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que: "XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, ftsico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida; ". 4 ,4 ket MINISTÉRIO DA FAZENDA• )o. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.007014/99-67 Acórdão : 202-12.587 Sem adentrar no mérito da ilegalidade da norma' e sim na interpretação gramatical da mesma, claro está que o legislador elegeu a atividade econômica como excludente para a concessão do tratamento privilegiado. Tal classificação, portanto, não considerou o porte econômico da atividade, e sim, repita-se, a atividade exercida pelo contribuinte. Observa-se que a Lei não diz: ou de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, caso que seria possível a interpretação pretendida pela recorrente. Constando da Lei a conjunção aditiva "e", há que se interpretar que a exclusão se refere a qualquer pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor (ou outro dos listados, independentemente de habilitação profissional) "e" também (aditivamente), qualquer outra, cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida. Não é necessário que os serviços profissionais de professor, conforme listado nas exclusões do art. 9°, XIII, da Lei n° 9.317/1996, sejam prestados por profissionais legalmente habilitados. Por outro lado, nem se diga que o inciso XIII do artigo 9° da Lei n° 9.317/96 elege como fundamental a habilitação profissional legalmente exigida, porque no referido inciso há outras profissões, como por exemplo, despachantes e representantes de vendas para os quais não se exige habilitação profissional. No caso, por se tratar de sociedade que se dedica à educação, há que se verificar, pelo que dispõe a Lei n° 9.394196 (estabelece as diretrizes e bases da educação nacional), ser imprescindível a atividade do professor. Observa-se, por outro lado, que a atividade é da pessoa jurídica como um todo e não dos sócios da empresa. Logo, por se tratar de atividade envolvendo a educação, está, sem dúvida, dentre as elegidas pelo legislador, qual seja, a prestação de serviços de professor como excludente ao direito de adesão ao SIMPLES. Em razão do exposto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 08 de novembro de 2000 .13 MARIA TE • 'r LÓPEZ ' A matéria ainda encontra-se sub judice, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1643-1 (CNPL), onde se questiona a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, tendo sido o pedido de medida liminar indeferido pelo Ministro Maurício Corrêa (DJ de 19/12/97). 5
score : 1.0
Numero do processo: 10850.002715/99-62
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PRELIMINAR - INSUBSISTÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO LEGISLAÇÃO APLICÁVEL - O lançamento deve reportar-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação, regendo-se pela Lei então vigente.
DECADÊNCIA - O prazo decadencial não se dá a partir das datas de competência das verbas recebidas, mas sim da ocorrência do fato gerador, da disponibilidade econômica da renda.
IRPF - LEGITIMIDADE DO SUJEITO PASSIVO - A fonte pagadora é responsável pela retenção do imposto de renda da pessoa física, porém, a partir do momento no qual o contribuinte apresenta a sua Declaração de Ajuste Anual, ele está obrigado a oferecer todos os seus rendimentos tributáveis à imposição legal, com o fim de determinar a efetiva base de incidência do tributo.
RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE - DECISÃO JUDICIAL - O imposto de renda incide sobre o total dos rendimentos recebidos acumuladamente, por força de decisão judicial, no momento do seu recebimento.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. DECISÃO JUDICIAL. Embora a fonte pagadora tenha deixado de efetuar a retenção do imposto, tributam-se com as penalidades do lançamento de ofício os rendimentos recebidos, por força de decisão judicial, de pessoa jurídica.
MULTA DE OFÍCIO - O descumprimento da obrigação tributária, verificado em procedimento fiscalizatório, acarreta a cobrança do imposto devido, com os acréscimos de multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor deste e juros de mora, calculados à taxa Selic.
Recurso negado.
Numero da decisão: 106-12800
Decisão: Pelo voto de qualidade, REJEITAR a preliminar de decadência e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Orlando José Gonçalves Bueno (Relator), Sueli Efigênia Mendes de Britto, Edison Carlos Fernandes e Wilfrido Augusto Marques. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luiz Antonio de Paula.
Defendeu a recorrente, seu advogado, Dr. Wilson Basso, OAB/SP nº 145.532
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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ementa_s : PRELIMINAR - INSUBSISTÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO LEGISLAÇÃO APLICÁVEL - O lançamento deve reportar-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação, regendo-se pela Lei então vigente. DECADÊNCIA - O prazo decadencial não se dá a partir das datas de competência das verbas recebidas, mas sim da ocorrência do fato gerador, da disponibilidade econômica da renda. IRPF - LEGITIMIDADE DO SUJEITO PASSIVO - A fonte pagadora é responsável pela retenção do imposto de renda da pessoa física, porém, a partir do momento no qual o contribuinte apresenta a sua Declaração de Ajuste Anual, ele está obrigado a oferecer todos os seus rendimentos tributáveis à imposição legal, com o fim de determinar a efetiva base de incidência do tributo. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE - DECISÃO JUDICIAL - O imposto de renda incide sobre o total dos rendimentos recebidos acumuladamente, por força de decisão judicial, no momento do seu recebimento. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. DECISÃO JUDICIAL. Embora a fonte pagadora tenha deixado de efetuar a retenção do imposto, tributam-se com as penalidades do lançamento de ofício os rendimentos recebidos, por força de decisão judicial, de pessoa jurídica. MULTA DE OFÍCIO - O descumprimento da obrigação tributária, verificado em procedimento fiscalizatório, acarreta a cobrança do imposto devido, com os acréscimos de multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor deste e juros de mora, calculados à taxa Selic. Recurso negado.
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decisao_txt : Pelo voto de qualidade, REJEITAR a preliminar de decadência e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Orlando José Gonçalves Bueno (Relator), Sueli Efigênia Mendes de Britto, Edison Carlos Fernandes e Wilfrido Augusto Marques. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luiz Antonio de Paula. Defendeu a recorrente, seu advogado, Dr. Wilson Basso, OAB/SP nº 145.532
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DECADENCIA — O prazo decadencial não se dá a partir das datas de competência das verbas recebidas, mas sim da ocorrência do fato gerador, da disponibilidade econômica da renda. IRPF — LEGITIMIDADE DO SUJIEITO PASSIVO — A fonte pagadora é responsável pela retenção do imposto de renda da pessoa física, porém, a partir do momento no qual o contribuinte apresenta a sua Declaração de Ajuste Anual, ele está obrigado a oferecer todos os seus rendimentos tributáveis à imposição legal, com o fim de determinar a efetiva base de incidência do tributo. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. DECISÃO JUDICIAL. O imposto de renda incide sobre o total dos rendimentos recebidos acumuladamente, por força de decisão judicial, no momento do seu recebimento. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. DECISÃO JUDICIAL. Embora a fonte pagadora tenha deixado de efetuar a retenção do imposto, tributam-se com as penalidades do lançamento de oficio os rendimentos recebidos, por força de decisão judicial, de pessoa jurídica. MULTA DE OFÍCIO. O descumprimento da obrigação tributária, verificado em procedimento fiscalizatório, acarreta a cobrança do imposto devido, com os acréscimos de multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor deste e juros de mora, calculados à taxa Selic. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DAISY APARECIDA CALLEGARI BARBIZAM.fr‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62 Acórdão n° : 106-12.800 ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, REJEITAR preliminar de decadência e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Orlando José Gonçalves Bueno (Relator), Sueli Efigênia Mendes de Britto, Edison Carlos Fernandes e Wilfrido Augusto Marques. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luiz Antonio de Paula. ai F RTADO • i ZUEL "? PRE ID E C:92/1-Ct- LUIZ ANTONIO DE PAULA RELATOR DESIGNADO FORMALIZADO EM: ao NOV 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ROMEU BUENO DE CAMARGO e THAISA JANSEN PEREIRA. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62 Acórdão n° : 106-12.800 Recurso n° : 129.812 Recorrente : DAISY APARECIDA CALLEGARI BARBIZAN RELATÓRIO Trata-se de auto de infração, relativamente ao período-base de 1997, exercício de 1998, por omissão de rendimentos de pessoa jurídica, com vínculo empregatício, proveniente de verbas recebidas em ação trabalhista contra a União Federal, à título de "adiantamento PCCS (plano de classificação de cargos e salário)" que, pela decisão de primeira instância judicial, tal verba "assumiram inequívoca feição salarial, passando a compor a remuneração dos obreiros",conforme p.05 destes autos, posto que cuidam ser reajustes conforme índices oficiais sobre a remuneração de janeiro até outubro de 1988, sem natureza indenizatória. A Contribuinte, tempestivamente, ofereceu sua impugnação alegando, em síntese, o seguinte: - em preliminar, a não ocorrência do fato gerador, uma vez que o processo ainda não teve sua decisão transitada em julgado, ou seja, ainda não se constituiu em definitiva, ao abrigo do art. 116, inciso II do CTN, razão pela qual ainda não se pode concluir pela disponibilidade jurídico para efeito de tributação do IR; - quanto ao mérito, inaplicabilidade das novas disposições tributárias para o IRPF estabelecidas na Lei n° 7.713/1988, vez que tal lei somente entrou em vigor em 01 de janeiro de 1989 e que o lançamento referente as verbas de 1998 está decadente; - imprecisão quanto a matéria tributável; - falta de retenção, indução ao erro: a própria falha da União Federal em deixar de reter o imposto devido na fonte, em época própria, implicou no pagamento 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62 Acórdão n° : 106-12.800 integral, aplicando-se o dispositivo do art. 792, do Decreto n. 1.041/94(RIR), corroborando com citação de acórdão desse E. Conselho; - erro na apuração da base de cálculo, o que implicou na aplicação de penalidades dos encargos legais por tal falta, agravando a situação do contribuinte, em sede de ação judicial trabalhista; - discorda da aplicação da multa de 75%, pelo seu caráter confiscatório. A DRJ de Ribeirão Preto julgou o lançamento procedente, entendendo que o fato da não retenção pela fonte pagadora, não exime da responsabilidade o contribuinte para declarar como tributáveis na declaração de ajuste anual, assim inexiste responsabilidade concentrada exclusivamente na fonte pagadora, em se tratando do IR Fonte de antecipação do apurado em ajuste anual. Quanto a multa, entende que a autoridade fiscalizadora aplicou corretamente a legislação como legitimamente existente. Assevera a digna autoridade que "não há dúvida de que o valor recebido constitui rendimento tributável e o fato de não ter havido retenção de imposto sobre a renda na fonte, não tem o condão de caracterizar aquele pagamento como de indenização isenta, visto que a lei não inscreveu entre as hipóteses isencionais a reposição de perdas salariais, quer sejam elas recebidas amigavelmente ou por meio de decisão judicial, e somente a lei pode estabelecer hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, conforme dispõe o CTN, art. 97" Cita jurisprudência desse E. Conselho em abono de sua decisão. E se pronuncia quanto a decadência para asseverar que a "contagem do prazo decadencial não se dá a partir das datas de competência das verbas como sugeriu a impugnante. O fato gerador ocorreu em 1997, com a disponibilidade econômica da renda, e o termo inicial da contagem do prazo decadencial coincide com a data da entrega da respectiva declaração de rendimentos. Portanto, não se há de falar em decadência, uma vez que o auto de infração foi lavrado dentro do prazo decadenciar. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62.. Acórdão n° : 106-12.800 Tempestivamente a Contribuinte ofereceu suas razões de Recurso Voluntário, praticamente reformulando os mesmos argumentos exarados em sua peça de impugnação para requerer a insubsistência da autuação fiscal. O depósito recursal se verifica a fls. 121. Eis o relatório. . 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62 Acórdão n° : 106-12.800 VOTO VENCIDO Conselheiro ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, Relator Por presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, dele tomo conhecimento. Suscita a Recorrente, em sede preliminar, a decadência do direito de lançar o crédito tributário da Fazenda Pública. Nesse aspecto, não a socorre o direito vigente, haja vista que consta nos autos, em consonância ao disposto no art. 43 do CTN combinado com o art. 173 do mesmo diploma legal, que a disponibilidade econômica restou patente, sendo que a constituição do crédito tributário pode ser exigida, regular e tempestivamente, no prazo legal, vez que o fato gerador ocorreu em 1997, e o auto de infração foi lavrado dentro dos 05 (cinco) anos previstos para o lançamento de ofício. Portanto, sou por rejeitar a preliminar de decadência tributária. No mérito, no entanto, me filio ao entendimento de que a responsabilidade pelo recolhimento do tributo devido pelo Contribuinte, sujeito a retenção, é exclusivo da fonte pagadora, no caso presente o INSS, ou mais propriamente, a União Federal ( Fazenda Nacional) A Dra. Misabel Abreu Machado Derzi, em nota ao art. 121 da obra DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO, de Aliomar Baleeiro,p. 724, ed. 11 a, 1999 assevera: 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62 Acórdão n° : 106-12.800 " A pessoa descrita no pressuposto e que, com ele, tem relação pessoal e direta, será contribuinte, se for posta,no pólo passivo da norma tributária, como titular do dever de pagar o tributo. O contribuinte é, assim, a mesma pessoa que integra o aspecto pessoal da hipótese.Como dado normativo do pressuposto, a pessoa compõe a descrição da hipótese, seu aspecto pessoal. Como dado normativo da conseqüência, a mesma pessoa compõe a prescrição, atribuição inerente ao aspecto subjetivo da conseqüência. É natural que o legislador faça coincidir, na mesma pessoa, o aspecto pessoal da hipótese com o subjetivo da conseqüência, pois é ela que terá tirado proveito econômico do fato. Nos impostos, porque seu comportamento ou situação é indício de capacidade econômica; nos tributos vinculados, porque a atividade estatal (serviço, obra ou exercício do poder de polícia) afeta-a diretamente. Entretanto, se o legislador, ao invés de eleger um contribuinte, coloca, no pólo passivo da norma tributária uma outra pessoa, diferente daquela participe do pressuposto, estaremos diante do responsável. O responsável integra o aspecto subjetivo da conseqüência, mas não o aspecto pessoal da hipótese. Toda vez que estamos diante da eleição de um responsável por lei, estamos diante de duas normas jurídicas interligadas. A primeira é a norma básica ou matriz, a que já nos referimos anteriormente, que disciplina obrigação tributária principal ou acessória. A segunda é a norma complementar ou secundária, dependente da primeira, que se presta a alterar apenas o aspecto subjetivo da conseqüência da norma anterio, uma vez ocorrido o fato descrito em sua hipótese. Nesse sentido, podemos falar em hipótese ou fato gerador básico ou matriz e em fato gerador secundário, complementar ou dependente.Se não ocorrer o fato descrito na hipótese de incidência da norma básica ou matriz, ou mesmo ocorrendo e estando extinta a obrigação do contribuinte, então também inexistirá a obrigação do responsável tributário." Comenta a douta doutrinadora, o importante é que se aplique o mesmo regime jurídico ao responsável tributário, previsto para a norma básica ou matriz, quer isto dizer, todos os princípios jurídicos que enformam o Direito Tributário. Nessa ótica, a norma básica, ou comportamental, como ensina o prof. Paulo de Barros Carvalho, se verificou com a disponibilidade econômica à 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62 Acórdão n° : 106-12.800 Contribuinte em decorrência de êxito em ação judicial de natureza trabalhista, sendo inegável a existência de dispositivo legal imputando à União o dever, esse complementar, estabelecido em norma secundária, ou de estrutura, adotando a expressão do aludido doutrinador, de reter o imposto devido no ato de pagamento do valor da condenação, e que, por razão desconhecida, não se verificou. Ora, nos dizeres do prof. Paulo B.Carvalho, a lei não substituiu o sujeito passivo da obrigação tributária, mas o instituiu como responsável pela mesma sujeição passiva, em estrito cumprimento do disposto no art. 121 inciso II do CTN. Em assim se constatando, nestes autos, não há que se cobrar da Contribuinte uma obrigação tributária, estabelecida em lei, que não lhe foi atribuída, mesmo porque não se discute a relação econômica subjacente para se definir tal responsabilidade, mas se aplica a relação jurídica tributária conforme prevista no CTN e no dispositivo legal específico — Lei n°8.541, de 23/12/1992. Assim, existindo a lei que impute ao responsável o dever jurídico do pagamento do imposto de renda, não cabe ao intérprete, por criações extra-legais, inserir a expressão "responsabilidade concentrada", e que caberia a Contribuinte oferecer em sua declaração de ajuste anual. A lei tributária, notadamente, que estabelece a sujeição passiva, não admite interpretações extensivas para atribuir deveres que ela mesma não tenha expressamente previsto. Efetivamente a responsabilidade é única, exclusiva simplesmente porque a lei assim dispôs, e distorcida qualquer interpretação que induza a inteligência precisa do legislador em matéria tributária, mormente na eleição do aspecto pessoal da obrigação tributária em comento. Assim a Lei n°8.541, de 23112/1992, dispôs: "Art. 46. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário" 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62 Acórdão n° : 106-12.800 Iniludível tal obrigação decorrente de lei atribuída à União, no caso ora julgado. Assim, sou para dar provimento integral ao recurso voluntário, reconhecendo o argumento de que a responsabilidade tributária, no presente caso, é nitidamente da União Federal, que, comprovadamente, omitiu-se em seu dever legal. Sala das Sessões - DF, em 21 de agosto de 2002. ORLAND JOCIISÉ N. Ç. ALVES BUENOnS:\)11 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62 Acórdão n° : 106-12.800 VOTO VENCEDOR Conselheiro LUIZ ANTONIO DE PAULA, Relator Designado Em que pese às relevantes razões apresentadas pelo ilustre Conselheiro-Relator Orlando José Gonçalves Bueno, entendo que não pode prosperar a pretensão da recorrente. Na data de 19/09/2002, os autos foram a mim distribuídos para proferir o Voto Vencedor. Em outros processos análogos, acerca da mesma matéria em discussão, do qual era relator, assim já me manifestei. Preliminar, insubsistência do Auto de Infração. Incabível o argumento de que o auto de infração é insubsistente uma vez que houve: "a mistura de regimes (1988— Decreto-lei n°5.844/43 e a partir de 1989— Lei n° 7.713/88) num auto só". Não lhe assiste razão, uma vez que não se pode aplicar as regras de tributação vigentes à época em que as verbas eram devidas, pois conforme dispositivo previsto no art. 144 do Código Tributário Nacional, aprovado pela Lei n° 5.172/66, dispõe que o lançamento deve reportar-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação, regendo-se pela lei então vigente. Ora, o fato gerador ocorreu em 1997, quando do recebimento dos valores provenientes da Ação Trabalhista por força de decisão judicial, assim, a legislação de regência era a descrita no Auto de Infração, não podendo prosperar a preliminar de insubsistência do Auto por conter num só auto, em conjunto, rendimentos pertinente em 1988 e após 1989.9 io MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62 Acórdão n° : 106-12.800 Em relação ao prazo decadencial argüido pela recorrente também não pode prosperar, pois como já anteriormente esposado, este não se dá a partir das datas de competência das verbas, mas somente a partir da ocorrência do fato gerador que se deu no ano-calendário de 1997 e o Auto de Infração foi dado conhecimento a recorrente em 23/12/99. Portanto, não houve a decadência. Assim, rejeito as preliminares argüidas. A jurisprudência firmada neste Tribunal Administrativo quanto à matéria (responsabilidade tributária) desenvolveu-se no sentido da ilegalidade dos lançamentos efetuados na fonte pagadora, se a previsão da tributação na fonte se dá por antecipação do imposto devido na declaração de ajuste anual de rendimentos e se a ação fiscal ocorrer após a entrega desta declaração anual do beneficiário. Nesse sentido, o Acórdão n° 104-17.323, da lavra do ilustre Conselheiro Nelson Mallmann, que, peço vênia para reproduzir, diz o seguinte: Por outro lado, é obrigação do beneficiário declarar o rendimento auferido e pagar o imposto apurado na declaração anual, compensando o imposto retido quando tiver ocorrido a retenção. Assim, tem-se que no caso específico do imposto de renda retido na fonte a título de antecipação vejo que a responsabilidade atribuída à fonte pagadora não afasta o cumprimento da obrigação tributária pelo beneficiário. Diz o Código Tributário Nacional: "Art. 128 —Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a e este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da respectiva obrigação." Fica claro portanto, que o próprio Código Tributário admite que mesmo havendo a figura de um terceiro responsável pelo cumprimento da obrigação tributária, nada impede que o fisco exija do próprio contribuinte a satisfação do crédito tributário. De fato, a lei atribuiu a terceiro — no caso a fonte pagadora — a responsabilidade pela retenção do imposto a título de antecipação do devido na declaração. No entanto, há de se observar que esta responsabilidade não persiste "ad etemum". 11 4d MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62 Acórdão n° : 106-12.800 Ora, encerrado o exercício em que foi realizado o pagamento e, mais ainda, transcorrido o prazo para entrega da declaração de rendimentos do beneficiário, não vejo como perdurar a responsabilidade atribuída à fonte pagadora. Isto porque, tratando-se de situação em que fica afastado o cumprimento da obrigação pelo contribuinte, o encerramento do exercício e o decurso do prazo para a entrega da declaração afastam a responsabilidade da fonte pagadora. Nesta ordem de idéias, o procedimento de ofício ocorrido após a entrega da declaração deve considerar que aquele imposto devido à fonte passa a ser exigido junto aos demais rendimentos apurados no curso do ano-calendário respectivo, cabendo ao beneficiário incluí- los no rol dos demais rendimentos e oferecê-los à tributação através da declaração anual. Comungo-me, da mesma forma, entre os que defendem a tese de que eventual omissão da fonte pagadora no recolhimento de imposto de renda não afasta a responsabilidade do beneficiário dos respectivos rendimentos. Meu entendimento é de que a atribuição de responsabilidade pelo pagamento de imposto de renda à fonte pagadora, autorizada pelo art. 45, parágrafo único do CTN, submete-se à disposição geral sobre responsabilidade tributária contida no art. 128 do mesmo diploma legal, verbis: "Art. 128 — Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigaçãolgrifo meu) Atento ao comando legal de hierarquia superior, a legislação ordinária do imposto de renda contempla tanto hipótese de responsabilidade exclusiva da fonte pagadora, como de responsabilidade compartida com o contribuinte. Em sendo o fato gerador a disponibilidade de rendimentos decorrentes de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, espécie dos autos, não se exime o contribuinte de responsabilidade, pois, a teor do art. 8° da Lei n° 8.383, de 1991, o valor do imposto retido na fonte durante o ano-base será considerado redução do 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62 Acórdão n° : 106-12.800 apurado na declaração de rendimentos e a exceção especificamente conferida ao décimo terceiro salário confirma o caráter de regra geral daquele tratamento tributário. É este também o entendimento consagrado pela Secretaria da Receita Federal, por intermédio da Instrução Normativa SRF n° 49189, consoante a qual são contribuintes do imposto de renda todas as pessoas físicas residentes ou domiciliadas no País, nos termos da legislação do imposto de renda, que auferirem rendimentos tributáveis, seja por incidência na fonte, seja por serem submetidos à tributação na declaração. Aceitar que se exima a contribuinte da responsabilidade por não oferecer rendimentos à tributação sob o argumento de que a fonte pagadora não os tributou, é chancelar interpretação que leva ao absurdo de reconhecer como válido o erro de direito. Sob este ponto de vista, a contribuinte estaria escusada de cumprir a lei porque lhe seria lícito desconhecer a natureza tributável dos rendimentos, por conta de equívoco da fonte pagadora. Conseqüentemente, caracterizada a hipótese de incidência da penalidade (declaração inexata) não cabe à autoridade lançadora senão cominá-la à contribuinte em atenção ao princípio da responsabilidade objetiva, contida no art. 136 do CTN. (Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966). A responsabilidade por tais infrações (omissão de rendimentos) independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos seus efeitos. Significa isso que o propósito almejado pelo agente ao realizar a conduta que infringe a norma tributária é irrelevante. Os rendimentos auferidos pelas pessoas físicas estão sujeitos ao imposto sobre sob duas formas de tributação, num primeiro momento: 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62 Acórdão n° : 106-12.800 "Art. 1° - As pessoas físicas domiciliadas ou residentes no Brasil, titulares de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, inclusive rendimentos e ganhos de capital, são contribuintes do imposto de renda, sem distinção da nacionalidade, sexo, idade, estado civil ou profissão (Leis n°s. 4.506/64, art. 1°, 5.172/66, art. 43, e 8.383/91, art. 4°). § 1°- São também contribuintes as pessoas físicas que perceberem rendimentos de bens de que tenham a posse como se lhes pertencessem, de acordo com a legislação em vigor (Decreto-lei n° 5.844/43, art. 1°, parágrafo único, e Lei n°5.172/66, art. 45). § 2° - O imposto será devido à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, sem prejuízo do ajuste estabelecido no art. 93 (Lei n°8.134/90, art. 2°)." Num segundo momento. "Art. 93 - Sem prejuízo do disposto no § 2° do art. 1° deste Regulamento, a pessoa física deverá apresentar anualmente declaração de rendimentos em modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal, na qual se determinará o saldo do imposto a pagar ou o valor a ser restituído "(Lei n°8.383191, art. 12). No caso de rendimentos de trabalho assalariado, o sujeito passivo do imposto de renda na fonte está gravado no Livro III - Imposto de Renda na Fonte, Capitulo VII - Retenção e recolhimento, do mencionado regulamento como: "Art. 791 - Compete à fonte reter o imposto de que trata este Título, salvo disposição em contrário (Decreto-lei n° 5.844/43, arts. 99 e 100, e Lei n° 7.713/88, art. 7°, § 1°)." Em observância as normas contidas na Lei n°5.172, de 25/10/66, o Código Tributário Nacional, ao tratar da responsabilidade tributária, assim disciplinou: "Art. 45 - Contribuinte do Imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o art. 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. ti\ )50 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62 Acórdão n° : 106-12.800 Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam." "Art 121 - Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador: II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei." "Art. 128 - Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação." No caso do imposto de renda na fonte a legislação que obriga as fontes pagadoras a reterem e recolherem o imposto, não exonera ou exclui a responsabilidade da contribuinte e nem lhe atribui caráter supletivo; o imposto retido será considerado como redução do apurado na declaração de rendimentos. Não se pode transferir para a fonte pagadora uma obrigação que era da contribuinte ou seja de fazer sua declaração exata, conforme determina a legislação. Já na hipótese de imposto calculado e devido na declaração de ajuste anual, o sujeito passivo é o beneficiário do rendimento. Não há uma vinculação entre a obrigatoriedade da fonte PJ ou PF e a obrigatoriedade da inclusão correta dos rendimentos dentro dos títulos previstos na declaração anual; também não existe uma subordinação de uma a outra, ou seja, a hipótese de se cobrar do beneficiário somente depois de conferido se as fontes pagadoras retiveram corretamente o imposto por ocasião do pagamento. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62 Acórdão n° : 106-12.800 Colocadas essas premissas, não há como se afastar a responsabilidade da pessoa física pelo imposto não retido pela fonte pagadora. Nesta linha de raciocínio, vasta é a jurisprudência também das demais Câmaras deste Conselho, competentes para julgar a matéria, podendo-se citar os seguintes Acórdãos 102-43.925; 104-12.238. Também Sacha Calmon Navarro Coelho, assim preleciona: "O que retém tributos, não é sujeito passivo ab initio. É um sujeitado à potestade do Estado. O seu dever é puramente administrativo . Fazer algo para o Estado, em nome e por conta do Estado. Noutras palavras, o dever do retentor de tributos é um dever-de-fazer fazer a retenção" (Teoria e Prática das Multas Tributárias, Sacha Calmon Navarro Coelho, Forense, Rio de Janeiro, 2 a ed., 1995, p. 100) OAuto de Infração, de fls. 01/04, demonstra de maneira muito clara os motivos que levaram ao lançamento de ofício das verbas recebidas pela beneficiária, em decorrência de ação trabalhista de caráter salarial, sobre as quais não incidiu imposto retido na fonte. O lançamento em tela deveu-se ao fato da contribuinte não ter oferecido à tributação os valores recebidos em 31/01/1997, em decorrência de ação trabalhista proposta contra o antigo Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (Inamps). Não resta dúvida alguma de que rendimentos relativos aos anos anteriores, recebidos por força de decisão judicial, devem ser oferecidos à tributação, ainda quando a parte vencida propõe ação rescisória, e são tributáveis no mês de seu recebimento, que no caso em concreto se deu em 31/01/1997. O art. 43 do CTN (Lei n° 5.172/66) dispõe que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a disponibilidade econômica ou jurídica, sendo que a disponibilidade econômica decorre de 16 '110' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62 Acórdão n° : 106-12.800 recebimento do valor que se vem a acrescentar ao patrimônio do contribuinte, fato efetivamente ocorrido, conforme demonstrados nos documentos de fls. 27/29 (Recibo). O renomado tributarista Hugo de Brito Machado assim se manifestou: "Já a disponibilidade jurídica decorre do simples crédito desse valor, do qual o contribuinte passa a juridicamente dispor, embora este não lhe esteja ainda nas mãos.".(Curso de Direito Tributário — 2001 — Malheiros Editores — pág. 263) O que não é o caso em discussão, haja vista a caracterização da disponibilidade econômica, já anteriormente descrita. Já o art. 116 do Código Tributário Nacional define o momento em que se considera realizado o fato gerador. Estabelece o citado dispositivo que, quando se cuida de situação de fato (caso em concreto), considera-se ela ocorrida desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios. Se for uma situação jurídica (que não é caso, uma vez que houve o efetivo recebimento dos valores) considera-se o fato gerador realizado no momento em que esteja definitivamente constituída essa situação, nos termos das normas jurídicas a ela aplicáveis. Nada obstante às previsões contidas no art. 116, as leis que criam cada tributo podem definir em que momento se considera realizado o respectivo fato gerador. Assim, não há como prosperar os argumentos da defesa de que não ocorreu o fato gerador. Verifica-se que, de acordo com o art. 30 da Lei n° 8.134, de 27 de dezembro de 1990, é devido o recolhimento do Imposto sobre a Renda à medida que o rendimento for auferido, em períodos mensais, momento em que a lei atribui à fonte pagadora a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do tributo. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62 Acórdão n° : 106-12.800 Dispõe o aludido dispositivo: "Art. 3°- O imposto de renda na fonte, de que tratam os artigos 7° e 12 da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, incidirá sobre os valores efetivamente pagos no mês. Diz o art. 144 do CTN que o lançamento deve reportar-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação, regendo-se pela lei então vigente, ainda que tenha sido posteriormente modificada ou mesmo revogada. A regra corresponde, agora especificamente no terreno da aplicação, no tempo, das normas que regem o lançamento tributário, àquela constante do art. 105 do Código. A legislação que rege o lançamento, portanto, é aquela da data do fato gerador (Janeiro/97). Assim, não há que se falar em outra legislação (verbas de 1988), pois no fato gerador está devidamente caracteriza a sua ocorrência em 1997. Os beneficiários de rendimentos tributáveis, a seu turno, estão obrigados a submeter o montante recebido ao lançamento espontâneo do imposto, ao término do período-base, mediante a Declaração Anual de Ajuste. Nela deve estar contemplada a universalidade dos valores recebidos, quando, após o cálculo do imposto devido, será deduzido do valor deste o montante já eventualmente retido pela fonte pagadora. Tal obrigação — inconfundível com a atribuída ao responsável pela retenção — determina que o titular dos rendimentos faça o recolhimento do total do imposto devido no ano-base, se não há dedução qualquer a ser feita. A respeito, estabelece o art. 12 da Lei n°8.383, de 30 de dezembro de 1991: "Art. 12. - As pessoas físicas deverão apresentar anualmente declaração de ajuste, na qual se determinará o saldo do imposto a pagar ou valor a ser restituído". Têm-se, então que a obrigação da fonte de reter e recolher o tributo não exclui a da contribuinte de proceder à inclusão dos valores recebidos na Declaração de Ajuste, efetuando o lançamento anual, que deve contemplar todos os rendimentos relativos ao período-base.52 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62 Acórdão n° : 106-12.800 Ressaltando-se, por oportuno, que o § 40 do art. 3° da Lei n° 7.713/88, dispõe: "O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução,... (..) § 4° - A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título". O art. 45, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041/94, cujas bases legais são as Leis n° 4.506/64, art. 16, 7.713/88, art. 3°, § 4° e 8.383/91, art. 74, assim dispõe: "São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos, tais como: I - salários, ordenados, vencimentos, soldos, soldadas, vantagens, subsídios, honorários, diárias de comparecimento, bolsas de estudo e de pesquisa, remuneração de estagiários; X - verbas, dotações ou auxílios, para representações ou custeio de despesas necessárias para o exercício de cargo, função ou emprego". A metodologia aplicada pela fiscalização não é uma aproximação da realidade, mas sim o cálculo exato da quantia equivalente ao 13° salário. Se o fisco já possuía os valores atualizados até 31/01/93 (fl. 05), a nova atualização até a data do recebimento é implementada pela aplicação de índices uniformes sobre aquele valor anteriormente atualizado, o que implica em que o quantum referente ao 13° salário permanecerá na mesma proporção que se estabeleceu naquele época. 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62 Acórdão n° : 106-12.800 A recorrente, por fim, solicita a dispensa da multa lançada de 75% (setenta e cinco por cento) alegando que, antes de mais nada, ela tem caráter confiscatório; devendo ser aplicado à multa o caráter ressarcitório e ser de 20% (vinte por cento), uma vez que a recorrente foi induzida a erro. O Decreto n° 70.235 em seu art. 70, § 1° é suficientemente claro ao dispor que, iniciado o procedimento fiscal o contribuinte tem sua espontaneidade excluída, ficando, portanto, sujeito às regras do lançamento de ofício, com a conseqüente aplicação da multa de ofício de 75%, nos termos da legislação vigente, devidamente descrita à f1.04. A multa de ofício é uma penalidade pecuniária aplicada pela infração cometida — omissão de rendimentos, dessa forma não está amparada pelo inciso IV do art. 150 da Constituição Federal, que ao tratar das limitações do poder de tributar, proibiu o legislador de utilizar tributo com efeito de confisco, apesar de entender que não. Entendo que não restou dúvida alguma sobre a aplicação da multa de ofício, devidamente exigível nos termos do art. 4°, inciso I, da Lei n°8.216/91; e art. 44 inciso I, da Lei n°9.430/96, c/c art. 106 inciso II, alínea "a", da Lei n°5.172/66, ou seja, caracterizada a hipótese de incidência da penalidade, não cabe à autoridade lançadora senão cominá-la à contribuinte em atenção ao princípio da responsabilidade objetiva, contida no art. 136 do CTN. A imposição da multa de ofício nos procedimentos fiscais, levados a efeito pela administração tributária, independe da intenção do agente e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, sendo cabível em qualquer das hipóteses da multa de ofício aplicada (75%).n NIO 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10850.002715/99-62 Acórdão n° : 106-12.800 Por todo o exposto, conheço do recurso por tempestivo e interposto na forma da lei, e voto por REJEITAR a preliminar argüida e, no mérito, NEGAR z provimento. Sala das Sessões — DF, em 21 de agosto de 2002. taidACC- 1 LUIZ ANTONIO DE PAULA 1 21 Page 1 _0039000.PDF Page 1 _0039100.PDF Page 1 _0039200.PDF Page 1 _0039300.PDF Page 1 _0039400.PDF Page 1 _0039500.PDF Page 1 _0039600.PDF Page 1 _0039700.PDF Page 1 _0039800.PDF Page 1 _0039900.PDF Page 1 _0040000.PDF Page 1 _0040100.PDF Page 1 _0040200.PDF Page 1 _0040300.PDF Page 1 _0040400.PDF Page 1 _0040500.PDF Page 1 _0040600.PDF Page 1 _0040700.PDF Page 1 _0040800.PDF Page 1 _0040900.PDF Page 1
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Numero do processo: 10830.003937/98-41
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 14 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Jun 14 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRPJ – RESTITUIÇÃO – TAXA SELIC – O valor do crédito relativo a tributo e/ou contribuições a ser utilizado na compensação e ou restituição, será acrescidos de juros pela taxa SELIC.
CSLL – RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO - Tendo sido devidamente comprovado nos autos que nos anos pretéritos a contribuinte recolheu a título de CSLL valor maior que o efetivamente devido, impõe-se reconhecer a compensação por ela efetuada.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 101-96.208
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: Valmir Sandri
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Recorrida : sta Turma da DRJ de Campinas — SP. Sessão de :14 de junho de 2007 Acórdão n°. :101-96.208 IRPJ — RESTITUIÇÃO — TAXA SEL1C — O valor do crédito relativo a tributo efou contribuições a ser utilizado na compensação e ou restituição, será acrescidos de juros pela taxa SELIC. CSLL — RECONHECIMNTO DO DIREITO CREDITÕRIO - Tendo sido devidamente comprovado nos autos que nos anos pretéritos a contribuinte recolheu a titulo de CSLL valor maior que o efetivamente devido, impõe-se reconhecer a compensação por ela efetuada. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LÍDER COMERCIAL E AGRÍCOLA S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE jemer_e. amime_ DRI RELATOR FORMALIZADO EM: 14 ASO 2007 • • I Processo n°. : 10830.003937/98-41 Acórdão n°. :101-96.208 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ RICARDO DA SILVA, PAULO ROBERTO CORTEZ, SANDRA MARIA FARONI, CAIO MARCOS CÂNDIDO, JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR e MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI (Suplente Convocado). a 2 . .. . Processo n°. : 10830.003937/98-41 Acórdão n°. :101-96.208 Recurso n°. :147.481 Recorrente : Líder Comercial e Agrícola S/A. RELATÓRIO LÍDER COMERCIAL E AGRÍCOLA S/A., já qualificada nos autos, recorre a esse E. Conselho de decisão proferida pela 4 a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP, que, por unanimidade de votos julgou parcialmente procedente a solicitação feita pela Contribuinte, para reconhecer-lhe o direito creditório referente ao saldo negativo de CSLL do ano- calendário 1997. Trata-se de Pedido de Restituição do IRPJ e CSLL, apurado na DIRPJ/98 retificadora, ano-calendário 1997, fls. 178/213, no valor de R$ 2.315.537,50, seguida dos pedidos de compensação de fls. 02/03, 19/22, 81/110, 114/115, 117/118, 125/128, 140/141, 154/155, 171/172, 215, 233, 259, 284/287, 289/290. O Pedido foi instruído com cópia dos DARF's dos recolhimentos das estimativas (fls. 09/12), bem como de planilha demonstrativa das estimativas devidas, recolhidas e compensadas (fls. 07/08). Às fls. 281 foi anexado o resultado da diligência fiscal, proposta para verificação da exatidão dos valores constantes na declaração envolvida no pleito. A solicitação foi deferida em parte pelo chefe do SEORT — Serviço de Orientação e Análise Tributária, fls.658/668, reconhecendo o direito creditório de todo o saldo negativo de IRPJ, no valor de R$ 1.663.345,31, e de parte do saldo negativo da CSLL, no valor de R$ 485.152,90, glosado a parcela de R$ 167.095,42. Operacionalizada a compensação, listadas às fls. 1205, e efetuado o lançamento do débito remanescente por melo de Auto de Infração, a Contribuinte foi cientificada do Despacho, por meio da intimação de fls. 1330, postada em 3 sL) Processo n°. : 10830.003937/98-41 Acórdão n°. :101-96.208 13.04.2004, cujo correspondente Aviso de Recebimento — AR, não teria sido devolvido pelo Correio, como é informado no despacho de fls. 1518. Ainda no referido despacho, percebe-se que a Contribuinte teve vista do processo em 06.05.2004, apresentando manifestação de inconformidade, em 11.05.2004, fls. 1379/1415. Consta, também, nos autos, Pedido de Revisão do Despacho Decisório, protocolizado na mesma data e sob as mesmas razões de defesa, resumidamente sob os seguintes fundamentos: (i) Inicialmente, ressalta que as estimativas do período de abril a dezembro de 1997, liquidadas com créditos anteriores, totalizam R$ 535.861,40 e não R$ 529.861,40, uma vez que a estimativa de abril é de R$ 89.526,92 e não de R$ 83.526,92, como pretende demonstrar a fiscalização. (ii) Afirma que para cobrir as estimativas lançadas no ano- calendário de 1997, além de ser utilizado o saldo credor de CSLL do ano-calendário de 1996 (constante da Tabela XIII), corretamente apurado no valor de R$ 368.776,05, foi também utilizado o saldo credor de CSLL do ano- calendário de 1995, no valor de R$ 159.828,33, valor este não computado pelo Fisco. (iii) Alega que a despeito da falha na comunicação, a fiscalização teria tomado conhecimento da existência de outros valores de CSLL a compensar, por meio da informação contida no razão analítico de fls. 597, o qual indicava um resultado negativo de R$ 579.095,38, que teria sido utilizado para fins de compensação de CSLL no ano- calendário de 1997. (iv) Nesse sentido, esclarece que tal fato deveria ter ensejado maior aprofundamento dos trabalhos fiscais, quando então 4 .4E95 . , . . Processo n°. : 10830.003937/98-41 Acórdão n°. :101-96.208 se constataria a origem do saldo credor remanescente utilizado em compensação, como sendo do ano-calendário de 1995. Dessa forma, pretende demonstrar que houve erro material na Informação combatida e que, considerando o saldo do ano-calendário de 1995, a diferença apontada deixa de existir, sendo, portanto, improcedente a glosa efetuada. (v) Requer, ainda, a consideração da Taxa Selic sobre os saldos credores do ano-calendário de 1996, utilizados para compensação das estimativas do ano-calendário de 1997, tanto da CSLL quanto do IRPJ. Para tanto, fundamenta-se no art. 39 da Lei n° 9.250/1995, com a alteração do art. 73 da Lei n° 9.532/1997. (vi) Ainda a esse respeito, reconhece que a utilização da referida Taxa deveria ter sido ultimada pela própria empresa, mas considerando que o ato de homologação praticado pela Fazenda transcende a simples conferência numérica, entende que a aplicação da Taxa Selic deve ser garantida de oficio, por força da vinculação do ato administrativo ao controle interno da legalidade. (vii) Dessa forma, protesta pelo complemento do direito creditório correspondente à aplicação da Taxa Selic sobre os créditos utilizados na liquidação das estimativas do ano- calendário de 1997, conforme demonstrado nas planilhas anexas, nos montantes de R$ 41.880,23 (IRPJ) e R$ 65.257,46 (CSLL) em 31.12.1997. (viii) Finalmente, ressalta que não utilizou nos anos seguintes os saldos credores discutidos em sua manifestação de inconformidade, como atestado pelo p prio Fisco. 5 tU..., Processo n°. :10830.003937/98-41 Acórdão n°. :101-96.208 (ix) Conclui sua defesa requerendo a reforma da decisão recorrida. vista de sua Impugnação, a 4°. Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP, por unanimidade de votos julgou parcialmente procedente a solicitação da Contribuinte, reconhecendo-lhe o direito creditório relativo ao saldo negativo de CSLL ano-calendário 1997, no valor adicional de R$ 44.813,62, passível de compensação, mantida a glosa da parcela de R$ 122.281,80. Em suas razões de decidir, consignaram os julgadores que a questão ora discutida cinge-se à glosa de parte do saldo negativo de CSLL apurado no ano-calendário de 1997, no valor de R$ 167.095,42. Nos termos da Informação Fiscal guerreada, referida glosa resultou da constatação de ter havido a compensação das estimativas devidas, nos períodos de abril a dezembro de 1997, no total de R$ 529.861,40, com créditos cuja origem não restou totalmente demonstrada, admitindo-se provada a utilização da parcela de R$ 368.776,05, como oriunda do saldo negativo de CSLL a pagar, apurado no ano-calendário de 1996. Os julgadores acolheram a alegação da Contribuinte de que houve erro na elaboração da Tabela XI, fls. 664, referente à análise das estimativas de CSLL no ano-calendário 1997. Dessa forma, confirmaram a compensação da estimativa de abril no valor de R$ 89.526,92 e não R$ 83.526,92, consoante a consulta a DIPJ/98, fls. 311 e a DCTF, fls. 349. Entretanto, esclareceram que não obstante a correção admitida, permanece em discussão o mesmo valor apurado, qual seja R$ 167.095,44. Isto porque, o valor da CSLL estimado levado à compensação no período de abril a dezembro de 1997, totaliza o valor de R$ 535.871,49. Desse total, a parcela de R$ 368.776,05 já se encontra devidamente reconhecida pelo Fisco. 6 Processo n°. : 10830.003937/98-41 Acórdão n°. :101-96.208 Quanto à alegação da Contribuinte de que a referida diferença se encontra acobertada pelo saldo negativo de CSLL a pagar apurado no ano- calendário 1995, verificaram os julgadores que esta não trouxe aos autos provas suficientes de sua afirmação, uma vez que juntou apenas a DIRPJ/96 retificadora e do recolhimento das estimativas ali devidas. Ressaltaram, ainda, que não consta nos registros da SRF a entrega da DIPJ/96 retificadora. Ainda que não bastasse, do resumo das DCTF's regularmente processadas, constantes de fls. 1536, constataram os julgadores que a Contribuinte se confessou devedora, no ano-calendário 1995, da estimativa a titulo de CSLL, no total de R$ 390.131,32 e não R$ 439.324,34, como informado na ficha 09 da DIPJ/96. Nesse sentido, concluíram que diante das inconsistências e falta de registros contábeis, não há como se reconhecer à existência da correta quantificação de saldo negativo de CSLL a pagar no ano-calendário 1995 1 bem como sua utilização no recolhimento das estimativas devidas no ano-calendário 1997, como pretende a Contribuinte. Quanto ao pedido do direito creditório adicional, referente à aplicação da Taxa Selic sobre o saldo negativo de IRPJ e CSLL a pagar de períodos anteriores, utilizados na compensação das estimativas de 1997, esclareceram os julgadores que apesar de analisar os saldos negativos anteriores a DIRPJ/98, objetivam apenas atestar a comprovação de que a Contribuinte possuía montante de crédito suficiente para suportar a compensação informada na DIRPJ/98, ou seja, a regularidade formal. Sendo a própria Contribuinte quem promove a extinção dos débitos declarados, na ordem e forma que julgar conveniente, observada a legislação pertinente. 7 . , ' Processo n°. : 10830.003937198-41 Acórdão n°. :101-96.208 Nesse sentido, constataram que o valor originário do saldo negativo de IR a pagar do ano-calendário 1996, por si só, já se mostra suficiente para as compensações elegidas pela Contribuinte quanto às estimativas de 1997, eventual diferença de crédito de IR não aproveitado, seja por qualquer motivo, oriundo do ano-calendário 1996, deve ser objeto de novo pedido de restituição, cuja competência originária para a devida apreciação é do Delegado da Receita Federal da jurisdição da pessoa jurídica. Destacaram os julgadores que este mesmo raciocínio se aplica quanto a CSLL, sendo que em relação a esta contribuição, não se verificou a suficiência das compensações elegidas pela Contribuinte no tocante às estimativas de 1997, indicadas no valor total de R$ 535.871,49 (Tabela XI), mediante a utilização, por si só, do valor originário do crédito decorrente do saldo negativo de CSLL a pagar, do ano-calendário 1996. Verificaram, portanto, que a Contribuinte tem direito ao reajustamento, na compensação do crédito decorrente do ano-calendário 1996, no valor originário já reconhecido pela fiscalização, no valor de R$ 368.776,05, mediante a aplicação da Taxa Selic, conforme tabela as fls. 1561. Dessa forma, concluíram que remanesce apenas a parcela de R$ 122.281,82 (R$ 82.574,91 + R$ 39.706,91), para a devida comprovação, mantendo- se a glosa quanto a esta parte. Finalmente, os julgadores após alterar as informações das Tabelas XIV, XV e XVI da Informação recorrida, votaram no sentido de reformar a referida decisão, reconhecendo à Contribuinte o direito creditório relativo ao saldo negativo de CSLL do ano-calendário 1997, no valor adicional de R$ 44.813,62 (R$ 529.966,52 — R$ 485.152,90), passível de compensação, nos termos da legislação vigente, mantida a glosa da parcela de R$ 122.281,80. O 8 --6}-3 . , . , Processo n°. : 10830.003937/98-41 Acórdão n°. :101-96.208 Ciente da decisão de primeira instância em 03.06.05, a Contribuinte apresentou recurso voluntário, tempestivamente, em 04.07.05, às fls. 1569/1582, alegando em síntese que: Inicialmente a Contribuinte insurge-se face ao entendimento da DRF — Campinas que apenas reconheceu o seu direito à aplicação da Taxa Selic sobre o saldo credor da CSLL utilizado para liquidar as estimativas de 1997, negando o em relação ao saldo credor do IRPJ, ano-calendário 1996, utilizado para liquidar as estimativas também de 1997, sob o fundamento de que o valor originário do saldo negativo de IRPJ a pagar no ano-calendário de 1996, por si só, já se mostrava suficiente para as compensações elegidas pela Contribuinte quanto às estimativas de 1997. Esclarece que tal entendimento não encontra guarida no bom direito, uma vez que a taxa Selic deve ser aplicada no momento da utilização do respectivo crédito, devendo a sua lacuna ser preenchida de ofício. Ainda em relação à aplicação da taxa Selic, afirma a Contribuinte que não é possível a sua dissociação do crédito tributário, posto que a Taxa é simples acessório em relação ao principal. Dessa forma, a incidência da Taxa Selic não faz nascer crédito autônomo, como equivocadamente entendeu a decisão de primeira instância. Prossegue afirmando, que se o valor do saldo negativo do IRPJ do ano-calendário 1996, como admite a própria decisão, foi utilizado para a liquidação das estimativas de 1997, se houver a pretendida dissociação entre o principal (saldo credor) e o acessório (taxa Selic), não haverá base material para incidência da git,t referida taxa, o que inviabilizaria um novo pedido de restituição. x 9 . . Processo n°. : 10830.003937/98-41 Acórdão n°. :101-96.208 Insurge-se, ainda, face à vislumbrada incompetência das autoridades julgadoras no reconhecimento a menor da restituição pleiteada pela ausência da aplicação da taxa Selic. Afirma, nesse sentido que a homologação da restituição pelo Fisco tem uma amplitude bem maior do que afirmado na decisão recorrida, não podendo servir como meio de excluir direitos das empresas contribuintes, devendo, então a taxa Selic ser aplicada de forma imperativa sobre o crédito tributário, na forma do art. 39 da Lei n° 9.250/95, visto que esta é uma norma cogente de observância obrigatória, o que lhe garante um crédito remanescente a título de IRPJ, ano-calendário 1996, no valor de R$ 41.880,38. Em relação ao reconhecimento do direito creditório referente a CSLL ano-calendário 1997, aduz a Contribuinte que foi glosado inicialmente pelo Fisco o valor de R$ 167.095,42 do saldo credor da CSLL requerido. Valor este reduzido para R$ 122.281,82, em face da aplicação da taxa Selic no ano-calendário 1997. Entretanto, alega que essa diferença levantada pela Fiscalização não existe, uma vez que está acobertada pelo saldo negativo de CSLL a pagar do ano-calendário 1995, que não foi totalmente considerado pela Fiscalização. Nesse sentido, conclui que caracterizada a existência de erro material no despacho decisório recorrido, qual seja, a supressão do saldo credor da CSLL do ano-calendário 1995, exercício 1996, parcialmente utilizado para liquidar as estimativas do ano-calendário 1997, não há que se falar na referida diferença. Especifica, ainda, os valores da CSLL correspondentes ao ano-calendário 1995 / exercício 1996, fls. 1579. Esclarece que a diligência admitiu a utilização do saldo credor de CSLL apurado em 31/12/1996, no valor de R$ 368.776,05, para liquidar as estimativas correspondentes ao ano-calendário 1997, quando a realidade, o saldo 10 Processo n°. :10830.003937/98-41 Acórdão n°. :101-96.208 credor de CSLL de exercício anteriores exato é da ordem de R$ 535.861,40, como lançado na DIRPJ/98, com apropriação do saldo transferido do ano-calendário de 1995 / exercício 1996. Afirma a Contribuinte que apesar de haver imperfeições formais em sua Declaração Retificadora do exercício de 1996, não pode o Fisco lhe negar um direito materialmente comprovado através dos DARF's anexos a impugnação e novamente juntados aos autos através do recurso, objetivando assim o reconhecimento de seu direito à restituição. Finalmente, alega a Contribuinte que ao invés de assegurar a busca da verdade material, a r. decisão preferiu negar seu direito pendente de apuração no âmbito dos procedimentos de homologação da restituição/compensação, a cargo da Delegacia da Receita Federal. Dessa forma, a Contribuinte, na eventualidade de não haver, no âmbito do recurso voluntário, condições para formar juízo definitivo sobre a exata quantificação do saldo credor da CSLL transportado para o ano-calendário 19971 requer seja declarada a nulidade da decisão de primeira instancia, a fim de que outra decisão seja proferida, centrada nas conclusões do Pedido de Revisão do Despacho Decisório em poder da autoridade administrativa local, já que sem essa providência o ato de homologação da restituição/compensação, que foi o ato atacado na impugnação, não tem os atributos da certeza e liquidez. Por todo o exposto, requer seja reconhecido o seu direito à plena restituição dos saldos credores de IRPJ e da CSLL, ou caso assim não entendam os julgadores, seja declarada nula a decisão de primeira instância. É o relatório. . . ' Processo n°. : 10830.003937/98-41 Acórdão n°. :101-96.208 VOTO Conselheiro VALMIR SANDRI, Relator O recurso é tempestivo e preenche os requisitos para a sua admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. Conforme se depreende do recurso ora interposto, a Recorrente vem aos autos para ver reformada a r. decisão de primeira instância que não reconheceu a aplicação da taxa SELIC sobre os saldos credores de IRPJ utilizados na liquidação de estimativas, ao argumento de que o valor originário do saldo negativo do IR a pagar no ano-calendário de 1996. por si só, já se mostra suficiente para as compensações elegidas pela contribuinte quanto às estimativas de 1997, e sendo assim, eventual diferença de crédito de IR deve ser objeto de novo pedido de restituição. Por seu turno, alega a Recorrente que insurgiu-se por ocasião da impugnação contra o reconhecimento a menor da restituição pleiteada pela ausência da aplicação da taxa SELIC, ou seja, pediu, apenas, o reconhecimento do valor real da restituição requerida, eis que não é possível dissociar a incidência da referida taxa da utilização do correspondente crédito, posto que essa taxa é simples acessório em relação ao principal. De fato, a r. decisão recorrida ao reconhecer que a Recorrente possuía saldos negativos anteriores de IRPJ suficientes para saldar o imposto apurado por estimativas no ano-calendário de 1997, tão somente homologou tais compensações, não reconhecendo, por conseguinte, os juros decorrentes da aplicação da taxa SELIC sobre os valores utilizados para compensação. Com a devida vênia a r. decisão recorrida, entendo que a mesma merece ser reformada, no sentido de se acrescer aos valores dos créditos utilizados 12 O .ta.._.2) . . Processo n°. :10830.003937/98-41 Acórdão n°. :101-96.208 pela Recorrente para saldar as estimativas relativo ao ano-calendário de 1997, dos juros calculados com base na taxa SELIC, na mesma proporção dos créditos utilizados, sob pena de inviabilizar no futuro pedido de restituição e/ou compensação, eis que não haverá base imponivel para a incidência da respectiva taxa. Nesse passo, o art. 894, do RIR199 (Lei n. 9.250/95, art. 39, §4°., e Lei n. 9.532/97, art. 73), determina que o valor do crédito do contribuinte que vier a ser utilizado na compensação ou restituição será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa SELIC, acumulada mensalmente. Sendo assim, dou provimento ao recurso voluntário da contribuinte em relação ao presente item. Questiona também a Recorrente o não reconhecimento pela r. decisão recorrida, do saldo negativo de CSLL a pagar do ano-calendário de 1995, na importância de R$ 159.828,33, ao entendimento da Turma Julgadora de que a contribuinte não conseguiu demonstrar a sua origem, eis que na DIRPJ/96 calculou a CSLL a pagar igual a "zero", aliado ao fato de que confessou devedora nas DCTFs —ano-calendário de 1995 -, a titulo de estimativa, o valor de R$ 390.131,32, e não R$ 439.324,34, como informado na ficha 09 da respectiva Dl RPJ/96. Por seu turno, alega a Recorrente que cometeu erro material no preenchimento da ficha 11 da declaração de rendimentos do ano-calendário de 1995 —Demonstração do Cálculo da Contr. Soc. Sobre o Lucro -, ao lançar tão somente a importância de R$ 279.496,01 na linha 20, com o fito de apenas absorver o valor da CSLL devida, ao invés da importância de R$ 439.324,34, efetivamente recolhida no ano-calendário de 1995. Da análise dos Darf's anexados aos autos (fls. 1597/1600) e da DIRPJ/96 originalmente processada (fls. 1521/1524), verifica-se que a Recorrente recolheu e declarou no ano-calendário de 1995, a título de antecipação da CSLL, a importância de R$ 439.324,34, apurando a titulo de CSLL devida à importância de 13 0 a. Processo n°. : 10830.003937/98-41 Acórdão n°. :101-96.208 R$ 279.496,01 (fl. 1524), tendo, portando, recolhida a maior a importância de R$ 157.828,33, ou seja, a mesma importância utilizada para compensar a CSLL devida por estimativas no período de abril a dezembro de 1997. Sendo assim, entendo como devidamente comprovado o crédito fiscal da Recorrente a título de CSLL na importância de R$ 157.828,33, relativo ao ano-calendário de 1995, o qual, poderá ser compensado, como o foi, com a CSLL apurada no decorrer do ano-calendário de 1997, acrescidos dos juros moratórios calculados com base na taxa SELIC. A vista do acima exposto, voto no sentido de DAR provimento ao recurso voluntário. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 14 de junho de 2007. VA_ MI DRI 14
score : 1.0
Numero do processo: 10835.002943/96-97
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jun 18 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Fri Jun 18 00:00:00 UTC 2004
Ementa: ITR — NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO — NULIDADE
Padece de vicio formal a notificação de lançamento que não
atenda aos requisitos definidos pelo art. 11 do Decreto n°.
70.235/72, e reiterada jurisprudência e pacificada pela decisão do
Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais.
Processo que se anula ab initio
Numero da decisão: 301-31.306
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, anular o processo ab initio, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: LUIZ ROBERTO DOMINGO
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Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Processo que se anula ab initio Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, anular o processo ab initio, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasilia-DF, em 18 de junho de 2004 "\\\, \‘‘‘, OTACILIO D • sks • CA t TAXO Presidente ler LUIZ ROBERTO DOMINGO Relator " Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGAO, ATALINA RODRIGUES ALVES, JOSÉ LENCE CARLUCI, JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI, VALMAR FONSECA DE MENEZES e LISA MARINI VIEIRA FERREIRA DOS SANTOS (Suplente). Ausente o Conselheiro CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO. hf/1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.405 ACÓRDÃO N° : 301-31.306 RECORRENTE : GERALDO APARECIDO DE MEDEIROS RECORRIDA : DRWRIBEIRÃO PRETO/SP RELATOR(A) : LUIZ ROBERTO DOMINGO RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão de primeiro grau administrativo que entendeu ser procedente o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR, referente ao exercício de 1994, cujos fundamentos da decisão estão consubstanciados na seguinte ementa: Ementa: PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE • A instância administrativa é incompetente para se manifestar sobre a inconstitucionalidade das leis. VALOR DA TERRA NUA MÍNIMO (VTNm) O VTN declarado pelo contribuinte será rejeitado pela Secretaria da Receita Federal quando inferior ao VITIm/há fixado para o município de localização do imóvel rural. VTNm. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. O VTNm é fixado com base em levantamento de preços do hectare da terra nua, ouvido o Ministério da Agricultura e em conjunto com as Secretarias de Agricultura dos Estados. Inexiste • previsão legal para correção monetária dos VTN's mínimos do exercício imediatamente anterior. VTNm. DIVERSIDADE DE TERRAS NO MUNICÍPIO. METODOLOGIA ADOTADA. Baseado em levantamento de preços da terra nua para os diversos tipos de terra do município, o VTNm é determinado pelo valor mínimo da pior categoria de terra encontrada no município. • VTNm. REVISÃO. A autoridade julgadora poderá rever o VTNm, à vista de perícia ou laudo técnico elaborado por profissional habilitado 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.405 ACÓRDÃO N° : 301-31.306 entidade especializada, obedecidos os requisitos da ABNT e com ART registrada no Crea. LAUDO TÉCNICO DE AVALIAÇÃO. PROVA INSUFICIENTE. ' O Laudo Técnico de Avaliação em desacordo com os dispositivos legais é elemento de prova insuficiente. LANÇAMENTO PROCEDENTE Ciente da decisão em 16/08/99, todavia inconformado, o • Recorrente interpôs Recurso Voluntário de fls. 53/61 com documentos (fls. 62/98) em 10/09/99, e inclusive, acostou ao referido recurso, cópia da liminar proferida no Mandado de Segurança, concedendo a liminar requerida, determinando o encaminhamento do presente recurso ao Conselho de Contribuintes (fls. 99/101). O Recorrente alega em síntese no Recurso Voluntário que: a) ficara evidenciado que para a tributação do ITR — exercício 1994 adotou-se a legislação anterior, desprezando os parâmetros impostos pela lei revogadora, estabelecendo que o valor da terra nua, seria a base de cálculo do imposto e contribuições. Além disso, foi apurado com base em levantamento concluído em 31 de dezembro do exercício anterior, não considerando o valor declarado pelo contribuinte; • b) a Receita Federal cometeu uma série de equívocos, dentre eles: a) a IN 16/95 tributou o VTNm em 570,04 UFIRs por hectare, correspondente a R$ 504,32 (quinhentos e quatro reais e trinta e dois centavos) e a IN 58/96, diminuiu o VTNm para R$ 241,12 (duzentos e quarenta e um reais e doze centavos) por hectare, tirando todos aqueles valores além da correção monetária; b) o VTNm do ITI211994, deixou de excluir as benfeitorias, instalações, melhoramentos, pastagens cultivadas e melhoradas, incorporadas ao imóvel rural, contrariando o art. 30, parágrafo 1° da Lei n° 8.847/94; c) houve um desentrosamento entre as repartições ao fixar o valor do VTNm por hectare, eis que ficou evidenciado que a Secretaria da Receita Federal, deixou de ouvir o Ministério da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária em conjunto com as Secretarias da Agricultura d 3• MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.405 ACÓRDÃO N° : 301-31.306 Estados; d) a Receita Federal informou aos contribuintes, que poderiam protocolar laudos elaborados por Imobiliárias, Prefeituras e Secretarias da Receita Federal mas, posteriormente, em decisão unilateral, informaram que somente aceitariam, laudos elaborados por engenheiros, com a respectiva ART, deixando os contribuintes que forneceram laudos de Prefeituras, Imobiliárias, etc., a mercê da fiscalização tributária; e) a peça impugnatória constante nos presentes autos, está embasada no descomunal aumento do VTNm, exercício de 1994. • c) fazendo-se uma comparação entre o ITR/1993 e o ITR/1994, verifica-se que houve um aumento deste, de 1.190,67% em relação ao outro, o que nos mostra que a Secretaria da Receita Federal, para contornar os impedimentos legais, fixou o VINtn/ha em valores excessivamente altos, com um valor acima da realidade de mercado para o imóvel rural, afrontando-se assim, os princípios da legalidade, da anterioridade e do não confisco, consagrados pela Constituição Federal; o VTNm de 1994 excessivamente elevado fixado pela Instrução Normativa, sobretaxou o Recorrente, além de ferir a legislação vigente; d) a decisão de primeira instância, apreciou tão somente a validade do laudo técnico de avaliação apresentado, deixando de apreciar o âmago da peça impugnatória, que é • o excessivo aumento do ITR11994; e) o Recorrente não pode se conformar com a majoração da base de cálculo acima da variação da correção monetária, uma vez que inúmeros julgados têm considerado tal majoração revestida de ilegalidades; Q através do laudo agronômico apresentado, a quantia devida pelo Recorrente, totaliza o montante de 9.874,55 UFIRs; g) a DRJ de Ribeirão Preto em sua decisão, sem nenhum critério, dispôs que o Laudo Técnico Agronômico não satisfaz o que prescreve a lei. Além disso, não considerou os demais documentos acostados aos autos, como os documentos de Prefeituras, Casa da Lavoura, etc., e contestou a Certidão da Prefeitura de Martinópoli 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.405 ACÓRDÃO N° : 301-31.306 mostrando não conhecer a região. E, a Instrução Normativa trazida ao processo como prova documental preceitua um VTN igual para todos os municípios, o que mostra as falhas cometidas nestes órgãos públicos; h) o município de Martinópolis fixou um VTN igual para as propriedades com e sem benfeitorias, e, que o município de Presidente Bemardes agindo da mesma forma errônea, • corrigiu posteriormente tal erro, valorando com um preço maior as propriedades com benfeitorias. i) o VTN fixado pela Secretaria da Receita Federal não teve a • participação das Secretarias de Agricultura dos Estados, conforme determina a lei, o que evidencia-se uma falha procedimental da Administração Fiscal; No pedido, o Recorrente requer seja aceito o VTNm tributado de acordo com o laudo de avaliação agronômico apresentado e respaldado no Sindicato, Prefeitura e Secretarias da Agricultura da região; Além disso, que sejam corrigidas as contribuições de CONTAG e CNA, conforme atual avaliação agronômica; Por fim, que seja aplicado o VTNm no valor de 96,64 UFIRs da Terrasul ou que seja aceito o calculado no processo. É o relatório. • • - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.405 ACÓRDÃO N° : 301-31.306 VOTO Trata-se, como visto, de Recurso Voluntário contra decisão singular que julgou procedente o lançamento de ITR, relativamente ao exercício de 1995, eis que o laudo técnico de avaliação apresentado pela Recorrente, está em desacordo com os dispositivos legais, tratando-se de prova insuficiente para a revisão do VTNm. Preliminarmente, cabe a apreciação da regularidade do • lançamento, haja vista que impende ao julgador o zelo pelo integral cumprimento da legislação vigente para constituição do crédito tributário. Como já verificado em grande parte dos lançamentos de ITR do exercício de 1995, a notificação em apreço não cumpriu os requisitos legais de expedição. A constituição do crédito tributário é requisito obrigatório para viabilizar sua exigibilidade. Conforme ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho, o fato jurídico somente se configura com sua tradução em linguagem competente, ou seja, formalizado nos termos prescritos em lei. Para a constituição de crédito tributário a lei prescreve duas formas distintas, ambas atos administrativos que traduzem o lançamento de oficio: o Auto de Infração ou a Notificação de Lançamento, os quais devem obedecer os requisitos formais constantes nos artigos 10 e 11, respectivamente, do Decreto 70.235/72. • No que se refere especificamente à Notificação de lançamento, o art. 11 do Decreto n° 70.235/72 dispõe: Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: • ... IV- A assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. 43Parágrafo único — Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. (destaque ,7 nosso) 6 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.405 ACÓRDÃO N° : 301-31.306 • Ressalta-se, que qualquer ato praticado pela Administração Pública que gera efeitos para o administrado, denomina-se Ato Administrativo. Dentre os requisitos do ato administrativo, a unanimidade da doutrina classifica como essencial o da legalidade. O princípio da Legalidade encontra fundamento constitucional no art. 37 da Carta Magna de 1988, que dispõe que: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios da leRalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência,..." (grifos acrescidos ao original) • Somente será válido o ato administrativo que for expedido conforme a lei e conforme as exigências do sistema normativo. Sob outra perspectiva, é direito do contribuinte, consagrado no art. 50, inciso II, da CF/88 que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", ou seja, o princípio da legalidade traz em seu bojo que o ato que constitui obrigação para o contribuinte deve ser expedido nos estritos termos da lei. Outra não é a prescrição do art. 142 do CTN que estabelece que "compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível." • Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Sendo a atividade administrativa de lançamento vinculada, a autoridade competente deverá atentar para todas as normas do sistema de direito positivo para construir a norma de incidência, processar o fenômeno da subsunção e, então, expedir a norma individual e concreta com todos os requisitos exigidos em lei. Na análise da Notificação de Lançamento de fls. percebe-se, de plano, o cumprimento dos requisitos materiais de constituição do crédito tributário, ou seja, a identificação do sujeito passivo, da base de cálculo, alíquota, requisitos essenciais para o estabelecimento de uma relação jurídica tributária. Contudo, do ponto de vista formal, o ato administrativo deixou de cumprir o inciso IV do art. 11 do Decreto n° 70.235/72, por ausente a assinatura do chefe do ó o 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.405 ACÓRDÃO N° : 301-31.306 expedidor ou de outro servidor autorizado e, principalmente, a indicação de seu cargo ou função e o número de matricula, o que implica vicio formal. Diante do exposto, julgo nulo o processo ah miúdo, por vicio formal. Sala das Sessões, em : unho 4e 2004 ara LUIZ ROB • • TO Dê MINGO - Relator • 8 Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1
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Numero do processo: 10830.003908/95-08
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ - MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - A entrega espontânea, embora a destempo, da declaração de rendimentos, exclui a imposição de penalidade face ao disposto no artigo 138 do CTN.
Recurso provido.
Numero da decisão: 104-16412
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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J. COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. Recorrida : DRJ em CAMPINAS - SP Sessão de : 07 de julho de 1998 Acórdão n°. : 104-16.412 IRPJ - MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - A entrega espontânea, embora a destempo, da declaração de rendimentos, exclui a imposição de penalidade face ao disposto no artigo 138 do CTN. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por J. J. COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE - • r REMIS ALMEIDA ESTOL RELATOR FORMALIZADO EM: 1 O JUL 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIZABETO CARREIRO VARÃO e JOÃO Luís DE SOUZA PEREIRA. MINISTÉRIO DA FAZENDA Perr-11 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ). QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.003908195-08 Acórdão n°. : 104-16.412 Recurso n°. : 115.380 Recorrente : J. J. COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. RELATÓRIO Contra a empresa J. J. Comércio, Importação e Exportação Ltda., inscrito no CGCMF sob o n.° 00.288.706/0001-09, foi expedida a Notificação de Lançamento de fls. 06, através do qual está sendo acusada de apresentação fora do prazo da declaração de rendimentos do exercício de 1995. Insurgindo-se contra a exigência, formula o interessado sua impugnação, cujas razões foram assim sintetizadas pela autoridade Julgadora: "Em preliminar, a nulidade do feito, argumentando que da notificação não consta a descrição do fato nem a disposição legal infringida. Quanto ao mérito, aduz, em síntese que: não ocorreu o fato gerador da obrigação tributária principal; não houve exame da declaração nem redução ou exclusão do imposto; na apresentação da declaração em disquete não foram sanadas as irregularidades; o MAJUR estabelece prazos dilatados para as declarações isentas? Decisão singular entendendo procedente o lançamento, apresentando a seguinte ementa: "Multa - atraso na entala da declaracão IRPJ - a falta de entrega da declaração, no prazo, sujeita a infratora à multa prevista no art. 88, par. 1.0 da Lei 8.981/95 (penalidade aplicável a partir de 01/01/95). EXIGÊNCIA FISCAL PROCEDENTE.' 2 e k MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.003908/95-08 Acórdão n°. : 104-16.412 Devidamente cientificado dessa decisão em 21/08/96, ingressa o contribuinte com tempestivo recurso voluntário em 15/10/96 (lido na integra). Manifesta-se a douta procuradoria da Fazenda às fls. 38/39, sustentando o acerto do julgado recorrido. É o Relatório. 3 4n„ MINISTÉRIO DA FAZENDA ti, —1"Y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';:z2CP QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.003908195-08 Acórdão n°. : 104-16.412 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Tratam os presentes autos de Multa por atraso na entrega da Declaração de Rendimentos Pessoa Jurídica, apresentada pelo contribuinte espontaneamente e antes de qualquer procedimento de ofício. A imputação está calcada em legislação ordinária que, obviamente, não pode se sobrepor ao Código Tributário Nacional, Lei Complementar. O artigo 138 do CTN não faz distinção entre obrigação principal e obrigação acessória, para efeitos de exclusão da responsabilidade tributária quanto a infrações, não cabendo ao intérprete distinguir onde a lei não distingue, mormente em se tratando de imposição tributária, dado que o Estado, sujeito ativo, é seu autor e único beneficiário, devendo a exação render-se ao pressuposto da estrita legalidade; Nesse sentido, há de se atentar para o fato do CTN permitir a exclusão da penalidade mesmo quando a infração envolva obrigação principal, o que é grave, pois, traduz prejuízo ao erário, sendo verdadeiro contrasenso impedir sua aplicação quando se trate de obrigação meramente acessória. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA = #frTi PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES N A-ff:: e QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.003908/95-08 Acórdão n°. : 104-16.412 A prosperar entendimento diverso, ou seja, de que a confissão espontânea de mora em obrigação acessória não tem validade jurídica para os efeitos do artigo 138 do CTN, porque sua aplicação se atém a fato não conhecido da autoridade administrativa, estariam sendo atropeladas as regras de interpretação da legislação tributária, expressas no próprio CTN, artigos 107 a 112 e não faria sentido o disposto no artigo 142, par. único do CTN. Não bastasse, o artigo 14 de Lei n.° 4.154/62, não revogado pela Lei n.° 8.891/95, apenas corrobora tal entendimento, ao inadmitir a espontaneidade caso o sujeito passivo tenha sido notificado do inicio de procedimento de oficio. Assim, feitas as presentes considerações, meu voto é no sentido de DAR provimento ao Recurso Voluntário. Sala das Sessões - DF, em 07 de julho de 1998 Is-• REMIS ALMEIDA ESTOL 5 Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1
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Numero do processo: 10835.001400/98-88
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 10 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Aug 10 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA — MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO.
Reforma-se a decisão de primeiro grau de jurisdição administrativa que aplica retroativamente nova interpretação, à luz do que preceitua o art. 2°, parágrafo único, inciso XIII, da Lei 9.784/99 c/c o art. 146 do CTN.
Decadência afastada e os autos devolvidos à DRJ para novo julgamento por não ocorrer no caso a situação prevista no art. 515, § 3°, do Código de Processo Civil.
RECURSO PROVIDO POR MAIORIA
Numero da decisão: 302-36.291
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Simone Cristina Bissoto, Paulo Roberto Cucco Antunes e Henrique Prado Megda votaram pela conclusão. Vencido o
Conselheiro Walber José da Silva que negava provimento.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: LUIS ANTONIO FLORA
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RECORRIDA : DRER1BEIRÃO PRETO/SP FINSOCIAL — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA — MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO. Reforma-se a decisão de primeiro grau de jurisdição administrativa que aplica retroativamente nova interpretação, à luz do que preceitua o art. 2°, parágrafo único, inciso XIII, da Lei 9.784/99 c/c o art. 146 do CTN. 110 Decadência afastada e os autos devolvidos à DRJ para novo julgamento por não ocorrer no caso a situação prevista no art. 515, § 3°, do Código de Processo Civil. RECURSO PROVIDO POR MAIORIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Simone Cristina Bissoto, Paulo Roberto Cucco Antunes e Henrique Prado Megda votaram pela conclusão. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva que negava provimento. Brasília-DF, em 10 de agosto de 2004 •a HENRIQ • PRADO MEGDA Presidente II N11 e L * FLORA Relat 30 Nov 2004 p,P( 3 0'2-1 2-51 ( 1 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: MAMA HELENA COTTA CARDOZO e LUIZ MAIDANA RICARDI (Suplente). Ausente a Conselheira ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL tmc3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N' : 125.711 ACÓRDÃO N' : 302-36.291 RECORRENTE : AGROPECUÁRIA PRUDENTINA LTDA. RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP RELATOR(A) : LUIS ANTONIO FLORA RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeiro grau de jurisdição administrativa que manteve despacho decisório de indeferimento de pedido de restituição do FINSOCIAL, sob o fundamento de ter ocorrido a decadência. • Consta dos autos que o pedido (protocolo) da contribuinte ocorreu em 28/07/1998, reportando-se ao período de apuração de 30/09/1989 a 30/04/1992. A decisão recorrida entende, em síntese, que o direito de pleitear restituição de tributo ou contribuição pago a maior ou indevidamente deve observar o prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário. Em seu apelo recursal o contribuinte aduz em prol de sua defesa, em suma, que o prazo de decadência se inicia após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados mais cinco anos, conforme jurisprudência judicial, que existe lei específica do FINSOCIAL estabelecendo prazo de dez anos e que não é o caso de decadência, mas sim de prescrição. É o relatório. • 2 , - ,. MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA I RECURSO N° : 125.711 ACÓRDÃO N° : 302-36.291 11 VOTO Em linhas gerais, nos casos de pedido de restituição do FINSOCIAL tenho me posicionado, reiteradamente, no mesmo sentido da conclusão exposta pela ilustre autoridade julgadora de primeiro grau de jurisdição administrativa, ou seja, o direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, em virtude de posterior declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no controle difuso, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito O tributário. Entretanto, no presente caso, verifica-se que o pedido de restituição foi formalizado quando a própria Secretaria da Receita Federal, através do Parecer COSIT 58/98, manifestou-se no sentido de que o prazo para a contagem da decadência, no caso da majoração da aliquota do F1NSOCIAL, seria a data da publicação da Medida Provisória 1.110/95, posteriormente convertida na Lei 10.522/02. Por outro lado, a decisão recorrida reporta-se ao Ato Declaratório SRF 96/99 para declarar a ocorrência da decadência, negando-se, assim, o pedido de restituição à recorrente. No entretanto, por se tratar de ato interpretativo posterior, a sentença deixou de observar o disposto no art. 2°, inciso XIII, que veda a aplicação retroativa de nova interpretação, ferindo o principio da segurança jurídica. A mesma regra está 0 contida no art. 146 do CTN. Destarte, para evitar situações desiguais em relação a outros contribuintes que na época tiveram deferido os seus pedidos de restituição/compensação, voto, excepcionalmente, no sentido de dar provimento ao recurso, afastando a decadência, devolvendo-se os autos à autoridade julgadora de primeiro grau de jurisdição administrativa para que esta se pronuncie sobre as demais questões de mérito, pois, entendo, que dada as peculiaridades do pedido não é o caso de ser aplicado o disposto no art. 515, § 3°, do Código de Processo Civil. Sala das Sessões, em 10 de agosto de 2004 I • 14 is ,LUIS . tli ji 10 n '' c FLORA-Relator 3 Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1
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Numero do processo: 10845.002694/99-36
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 23 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Feb 23 00:00:00 UTC 2005
Ementa: COTA DE CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ, INSTITUÍDA PELO DECRETO-LEI Nº 2.295/86. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. RESTITUIÇÃO.
PRECEDENTES JUDICIAIS
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 191.044-5/SP (DJ de 31/10/1997)
O RE 191.044-5/SP, interposto pela Fazenda Nacional, não foi conhecido pelo STF, ratificando-se assim a decisão exarada pelo TRF, no sentido de que o Decreto-lei nº 2.295/86 apenas não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Cogitar-se de que aquele julgado tenha declarado a inconstitucionalidade do citado diploma legal em face da Constituição de 1967 seria extrapolar os limites do recurso, afrontando-se assim os consagrados princípios do tantum devolutum quantum appellatum e da proibição da reformatio in pejus. De resto, o voto-vista do Ministro Ilmar Galvão somente apontou o vício originário com o escopo de justificar mudança de entendimento, já que, até aquele momento, o decreto-lei inquinado era por ele considerado constitucional, com a ressalva de que a alteração de alíquota pelo IBC, embora não admitida pela nova ordem constitucional, não poderia ser materializada, tendo em vista a extinção daquele órgão. Assim, a ementa e a conclusão do RE 191.044-5/SP estão corretas, delas não constando o vício originário simplesmente porque tal inconstitucionalidade, apesar de discutida, não fora - e nem poderia ter sido - declarada naquele julgado.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 408.830-4/ES (DJ de 04/06/2004)
No RE 408.830-4/ES, o STF finalmente declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos artigos 2º e 4º do Decreto-lei nº 2.295/86 frente à Constituição de 1967. Na oportunidade, foi enviada mensagem ao Senado Federal (art. 52, X, da Constituição Federal), bem como foi cientificado o Presidente da República, o que invalida a alegação de impossibilidade de edição de Resolução por aquela Casa Legislativa ou de ato do Executivo autorizando a restituição pleiteada.
CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS.
Tratando-se de declaração do STF em sede de Recurso Extraordinário, lida-se com o controle difuso de constitucionalidade, cujos efeitos operam-se inter partes (e não erga omnes) e ex nunc (e não ex tunc). Assim, na ausência de Resolução por parte do Senado Federal ou de ato do Presidente da República estendendo os efeitos do precedente a terceiro não integrante da relação processual, não há como sequer cogitar da restituição pleiteada.
OBSERVAÇÃO DAS DECISÕES DO STF PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL
DECRETO Nº 2.346/97
As decisões do STF que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, obedecidos os procedimentos estabelecidos no Decreto nº 2.346/97, a saber: no controle difuso, os efeitos erga omnes e ex tunc estão condicionados à suspensão da norma inquinada, por meio de Resolução do Senado Federal ou de autorização do Presidente da República, salvo se o ato praticado com base na lei inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial (art. 1º e §§); mediante autorização do Secretário da Receita Federal, os órgãos lançadores e preparadores da SRF podem deixar de lançar créditos tributários, bem como retificar, cancelar e deixar de inscrever em Dívida Ativa da União os créditos já lançados e ainda não pagos (art. 4º, incisos I a IV); os órgãos julgadores da Administração Fazendária devem, por si sós, afastar a aplicação de norma declarada inconstitucional pelo STF, na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso não definitivamente julgado contra a sua constituição, descartado assim o caso de restituição, que pressupõe a existência de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento (art. 4º, par. único).
PARECER PGFN/CRE Nº 948/98
O parecer em epígrafe explicita que tanto as DRJ como os Conselhos de Contribuintes não só podem como devem afastar a aplicação de norma declarada inconstitucional pelo STF, com ou sem Resolução do Senado Federal ou ato do Secretário da Receita Federal, porém ressalva que tal afastamento deve se dar na precisa forma do art. 4º, par. único, do Decreto nº 2.346/97. E essa precisa forma, como assentado no item anterior, não inclui restituição de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento. Com efeito, o parecer de que se cuida trata especificamente do julgamento de impugnação de lançamento.
(exigência de crédito tributário), e não de manifestação de inconformidade (repetição de indébito).
DECADÊNCIA
REGRA CONTIDA NO CTN
O direito de pleitear a restituição de tributo indevido, pago espontaneamente, perece com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário, sendo irrelevante que o indébito tenha por fundamento inconstitucionalidade ou simples erro (art. 165, incisos I e II, e 168, inciso I, do CTN).
POSICIONAMENTO DO STJ
O STJ pontificava que o termo de início para a contagem da decadência seria, no caso do controle concentrado, a data de publicação da decisão do STF e, no controle difuso, a data de publicação de Resolução do Senado Federal. Assim, tendo em vista que a ADIn pode ser ajuizada a qualquer tempo, e considerando-se a discricionariedade do Senado Federal na edição de Resoluções, perpetrar-se-ia a imprescritibilidade no Direito Tributário, o que poria em risco a segurança jurídica. Diante dessa problemática, o STJ vem revendo o seu entendimento, passando a considerar como dies a quo para contagem da decadência, no caso de inconstitucionalidade de tributo sujeito a lançamento por homologação, a mesma data considerada para qualquer outro caso de pagamento indevido, ou seja, a tese dos "cinco mais cinco" a contar da data do pagamento (AGREsp nº 591.541, de 03/06/2004).
POSICIONAMENTO DO PARECER SRF/COSIT Nº 58/98
O parecer em comento, antes de definir o dies a quo da contagem do prazo decadencial, parte da premissa de que, no controle difuso, a configuração do indébito requer a publicação de Resolução do Senado Federal, de ato do Secretário da Receita Federal ou de algum substitutivo que, à guisa de exceção, confira efeitos erga omnes à decisão do STF (a exemplo da Medida Provisória nº 1.110/95, relativamente ao Finsocial). O termo inicial para contagem do prazo decadencial seria, então, a data de publicação do ato que teria estendido os efeitos do julgado a terceiro não participante da relação processual. No caso da cota café, tal ato não existe.
ANALOGIA DA COTA CAFÉ COM O FINSOCIAL.
Tanto a cota de contribuição sobre exportações de café como o Finsocial constituem exações que, após extinta a sua cobrança, foram declaradas inconstitucionais pelo STF no controle difuso, sem a emissão de Resolução do Senado Federal, embora em ambos os casos aquela Casa Legislativa tenha sido comunicada. No que tange ao Finsocial, a maciça jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes e CSRF é no sentido de que, ausente a manifestação do Senado Federal, o reconhecimento do direito à restituição do indébito tributário somente nasceu com a edição da Medida Provisória nº 1.110/95, considerando-se inclusive como dies a quo do prazo decadencial a data da publicação da citada MP (30/08/95), e não a data de publicação da decisão do STF (02/04/93). Quanto à cota café, não foi editado qualquer ato autorizando a sua restituição, encontrando-se a autoridade administrativa impedida de promovê-la, conclusão essa que se harmoniza com o próprio raciocínio aplicado ao Finsocial.
VEDAÇÃO REGIMENTAL
É vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação de lei, em virtude de inconstitucionalidade, salvo nos casos especificados, que não incluem a situação em tela (art. 22-A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, com a redação dada pela Portaria MF nº 103/2002).
RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 301-31.661
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho
de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, relator, Lisa Marini Ferreira dos Santos (Suplente) e Carlos
• Henrique Klaser Filho. Designado para redigir o acórdão o conselheiro Valmar Fonsêca de Menezes.
Nome do relator: LUIZ ROBERTO DOMINGO
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De resto, o voto-vista do Ministro Ilmar Galvão somente apontou o vício originário com o escopo de justificar mudança de entendimento, já que, até aquele momento, o decreto-lei inquinado era por ele considerado constitucional, com a ressalva de que a alteração de alíquota pelo IBC, embora não admitida pela nova ordem constitucional, não poderia ser materializada, tendo em vista a extinção daquele órgão. Assim, a ementa e a conclusão do RE 191.044-5/SP estão corretas, delas não constando o vício originário simplesmente porque tal inconstitucionalidade, apesar de discutida, não fora - e nem poderia ter sido - declarada naquele julgado. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 408.830-4/ES (DJ de 04/06/2004) No RE 408.830-4/ES, o STF finalmente declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos artigos 2º e 4º do Decreto-lei nº 2.295/86 frente à Constituição de 1967. Na oportunidade, foi enviada mensagem ao Senado Federal (art. 52, X, da Constituição Federal), bem como foi cientificado o Presidente da República, o que invalida a alegação de impossibilidade de edição de Resolução por aquela Casa Legislativa ou de ato do Executivo autorizando a restituição pleiteada. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS. Tratando-se de declaração do STF em sede de Recurso Extraordinário, lida-se com o controle difuso de constitucionalidade, cujos efeitos operam-se inter partes (e não erga omnes) e ex nunc (e não ex tunc). Assim, na ausência de Resolução por parte do Senado Federal ou de ato do Presidente da República estendendo os efeitos do precedente a terceiro não integrante da relação processual, não há como sequer cogitar da restituição pleiteada. OBSERVAÇÃO DAS DECISÕES DO STF PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DECRETO Nº 2.346/97 As decisões do STF que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, obedecidos os procedimentos estabelecidos no Decreto nº 2.346/97, a saber: no controle difuso, os efeitos erga omnes e ex tunc estão condicionados à suspensão da norma inquinada, por meio de Resolução do Senado Federal ou de autorização do Presidente da República, salvo se o ato praticado com base na lei inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial (art. 1º e §§); mediante autorização do Secretário da Receita Federal, os órgãos lançadores e preparadores da SRF podem deixar de lançar créditos tributários, bem como retificar, cancelar e deixar de inscrever em Dívida Ativa da União os créditos já lançados e ainda não pagos (art. 4º, incisos I a IV); os órgãos julgadores da Administração Fazendária devem, por si sós, afastar a aplicação de norma declarada inconstitucional pelo STF, na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso não definitivamente julgado contra a sua constituição, descartado assim o caso de restituição, que pressupõe a existência de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento (art. 4º, par. único). PARECER PGFN/CRE Nº 948/98 O parecer em epígrafe explicita que tanto as DRJ como os Conselhos de Contribuintes não só podem como devem afastar a aplicação de norma declarada inconstitucional pelo STF, com ou sem Resolução do Senado Federal ou ato do Secretário da Receita Federal, porém ressalva que tal afastamento deve se dar na precisa forma do art. 4º, par. único, do Decreto nº 2.346/97. E essa precisa forma, como assentado no item anterior, não inclui restituição de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento. Com efeito, o parecer de que se cuida trata especificamente do julgamento de impugnação de lançamento. (exigência de crédito tributário), e não de manifestação de inconformidade (repetição de indébito). DECADÊNCIA REGRA CONTIDA NO CTN O direito de pleitear a restituição de tributo indevido, pago espontaneamente, perece com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário, sendo irrelevante que o indébito tenha por fundamento inconstitucionalidade ou simples erro (art. 165, incisos I e II, e 168, inciso I, do CTN). POSICIONAMENTO DO STJ O STJ pontificava que o termo de início para a contagem da decadência seria, no caso do controle concentrado, a data de publicação da decisão do STF e, no controle difuso, a data de publicação de Resolução do Senado Federal. Assim, tendo em vista que a ADIn pode ser ajuizada a qualquer tempo, e considerando-se a discricionariedade do Senado Federal na edição de Resoluções, perpetrar-se-ia a imprescritibilidade no Direito Tributário, o que poria em risco a segurança jurídica. Diante dessa problemática, o STJ vem revendo o seu entendimento, passando a considerar como dies a quo para contagem da decadência, no caso de inconstitucionalidade de tributo sujeito a lançamento por homologação, a mesma data considerada para qualquer outro caso de pagamento indevido, ou seja, a tese dos "cinco mais cinco" a contar da data do pagamento (AGREsp nº 591.541, de 03/06/2004). POSICIONAMENTO DO PARECER SRF/COSIT Nº 58/98 O parecer em comento, antes de definir o dies a quo da contagem do prazo decadencial, parte da premissa de que, no controle difuso, a configuração do indébito requer a publicação de Resolução do Senado Federal, de ato do Secretário da Receita Federal ou de algum substitutivo que, à guisa de exceção, confira efeitos erga omnes à decisão do STF (a exemplo da Medida Provisória nº 1.110/95, relativamente ao Finsocial). O termo inicial para contagem do prazo decadencial seria, então, a data de publicação do ato que teria estendido os efeitos do julgado a terceiro não participante da relação processual. No caso da cota café, tal ato não existe. ANALOGIA DA COTA CAFÉ COM O FINSOCIAL. Tanto a cota de contribuição sobre exportações de café como o Finsocial constituem exações que, após extinta a sua cobrança, foram declaradas inconstitucionais pelo STF no controle difuso, sem a emissão de Resolução do Senado Federal, embora em ambos os casos aquela Casa Legislativa tenha sido comunicada. No que tange ao Finsocial, a maciça jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes e CSRF é no sentido de que, ausente a manifestação do Senado Federal, o reconhecimento do direito à restituição do indébito tributário somente nasceu com a edição da Medida Provisória nº 1.110/95, considerando-se inclusive como dies a quo do prazo decadencial a data da publicação da citada MP (30/08/95), e não a data de publicação da decisão do STF (02/04/93). Quanto à cota café, não foi editado qualquer ato autorizando a sua restituição, encontrando-se a autoridade administrativa impedida de promovê-la, conclusão essa que se harmoniza com o próprio raciocínio aplicado ao Finsocial. VEDAÇÃO REGIMENTAL É vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação de lei, em virtude de inconstitucionalidade, salvo nos casos especificados, que não incluem a situação em tela (art. 22-A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, com a redação dada pela Portaria MF nº 103/2002). RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
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PRIMEIRA CÂMARA Processo n° : 10845.002694/99-36 Recurso n° : 123.978 Acórdão n° : 301-31.661 Sessão de : 23 de fevereiro de 2005 Recorrente : COOPERATIVA DOS CAFEICULTORES DA REGIÃO DE GARÇA Recorrida : DRESÃO PAULO/SP COTA DE CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ, INSTITUÍDA PELO DECRETO-LEI N° 2.295/86. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. RESTITUIÇÃO. . PRECEDENTES JUDICIAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 191.044-5/SP (DJ de 31/10/1997) O RE 191.044-5/SP, interposto pela Fazenda Nacional, não foi conhecido pelo STF, ratificando-se assim a decisão exarada pelo TRF, no sentido de que o Decreto-lei n° 2.295/86 apenas não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Cogitar-se de que aquele julgado tenha declarado a inconstitucionalidade do citado diploma legal em face da Constituição de 1967 seria extrapolar os limites do recurso, afrontando-se assim os consagrados princípios do tantum devolutum quantum appellatum e da proibição da reformatio in pejus. De resto, o voto-vista do Ministro limar Gaivão somente apontou o vício originário com o escopo de justificar mudança de entendimento, já que, até aquele momento, o decreto-lei inquinado era por ele considerado constitucional, com a ressalva de que a alteração de alíquota pelo IBC, embora não admitida pela nova ordem constitucional, não poderia ser materializada, tendo em vista a extinção daquele órgão. Assim, a ementa e a conclusão do RE • N 191.044-5/SP estão corretas, delas não constando o vicio originário simplesmente porque tal inconstitucionalidade, apesar de discutida, ' não fora — e nem poderia ter sido — declarada naquele julgado. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 408.830-4/ES (DJ de 04/06/2004) No RE 408.830-4/ES, o STF finalmente declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos artigos 2° e 4° do Decreto-lei n° 2.295/86 frente à Constituição de 1967. Na oportunidade, foi enviada mensagem ao Senado Federal (art. 52, X, da Constituição Federal), bem como foi cientificado o Presidente da República, o que invalida a alegação de impossibilidade de edição de Resolução por aquela Casa Legislativa ou de ato do Executivo autorizando a restituição pleiteada. CC 5 • Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS. Tratando-se de declaração do STF em sede de Recurso Extraordinário, lida-se com o controle difuso de constitucionalidade, cujos efeitos operam-se inter partes (e não erga omnes) e ex nunc (e não ex tunc). Assim, na ausência de Resolução por parte do Senado Federal ou de ato do Presidente da República estendendo os efeitos do precedente a terceiro não integrante da relação processual, não há como sequer cogitar da restituição pleiteada. OBSERVAÇÃO DAS DECISÕES DO STF PELA • ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DECRETO N° 2.346/97 As decisões do STF que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, obedecidos os procedimentos estabelecidos no Decreto n° 2.346/97, a saber: no • controle difuso, os efeitos erga omnes e ex tunc estão condicionados à suspensão da norma inquinada, por meio de Resolução do Senado Federal ou de autorização do Presidente da República, salvo se o ato praticado com base na lei inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial (art. 10 e §§); mediante autorização do Secretário da Receita Federal, os órgãos lançadores e preparadores da SRF podem deixar de lançar créditos tributários, bem como retificar, cancelar e deixar de inscrever em Dívida Ativa da União os créditos já lançados e ainda não pagos (art. 4°, incisos I a IV); os órgãos julgadores da Administração Fazendária devem, por si sós, afastar a aplicação de norma declarada inconstitucional pelo STF, na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso não definitivamente julgado contra a sua constituição, descartado assim o caso de restituição, que pressupõe a existência de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento (art. 40, par. único). • PARECER PGFN/CRE N° 948/98 O parecer em epígrafe explicita que tanto as DRJ como os Conselhos de Contribuintes não só podem como devem afastar a aplicação de norma declarada inconstitucional pelo STF, com ou sem Resolução do Senado Federal ou ato do Secretário da Receita Federal, porém ressalva que tal afastamento deve se dar na precisa forma do art. 40, par. único, do Decreto n° 2.346/97. E essa precisa forma, como assentado no item anterior, não inclui restituição de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento. Com efeito, o parecer de que se cuida trata especificamente do julgamento de impugnação de lançamento. (exigência de crédito tributário), e não de manifestação de inconformidade (repetição de indébito). DECADÊNCIA REGRA CONTIDA NO CTN (21. 2 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 O direito de pleitear a restituição de tributo indevido, pago espontaneamente, perece com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário, sendo irrelevante que o indébito tenha por fundamento inconstitucionalidade ou simples erro (art. 165, incisos Te II, e 168, inciso I, do CTN). POSICIONAMENTO DO STJ O STJ pontificava que o termo de inicio para a contagem da decadência seria, no caso do controle concentrado, a data de publicação da decisão do STF e, no controle difuso, a data de publicação de Resolução do Senado Federal. Assim, tendo em vista que a ADIn pode ser ajuizada a qualquer tempo, e considerando-se a discricionariedade do Senado Federal na edição de Resoluções, perpetrar-se-ia a imprescritibilidade no Direito Tributário, o que poria em risco a segurança jurídica. Diante dessa problemática, o STJ vem revendo o seu entendimento, passando a considerar como • dies a quo para contagem da decadência, no caso de • inconstitucionalidade de tributo sujeito a lançamento por homologação, a mesma data considerada para qualquer outro caso de pagamento indevido, ou seja, a tese dos "cinco mais cinco" a contar da data do pagamento (AGREsp n° 591.541, de 03/06/2004). POSICIONAMENTO DO PARECER SRF/COSIT N° 58/98 O parecer em comento, antes de definir o dies a quo da contagem do prazo decadencial, parte da premissa de que, no controle difuso, a configuração do indébito requer a publicação de Resolução do Senado Federal, de ato do Secretário da Receita Federal ou de algum substitutivo que, à guisa de exceção, confira efeitos erga omnes à decisão do STF (a exemplo da Medida Provisória n° 1.110/95, relativamente ao Finsocial). O termo inicial para contagem do prazo decadencial seria, então, a data de publicação do ato que teria estendido os efeitos do julgado a terceiro não participante da relação processual. No caso da cota café, tal ato não existe. 11 ANALOGIA DA COTA CAFÉ COM O FINSOCIAL.Tanto a cota de contribuição sobre exportações de café como o Finsocial constituem exações que, após extinta a sua cobrança, foram declaradas inconstitucionais pelo STF no controle difuso, sem a emissão de Resolução do Senado Federal, embora em ambos os casos aquela Casa Legislativa tenha sido comunicada. No que tange ao Finsocial, a maciça jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes e CSRF é no sentido de que, ausente a manifestação do Senado Federal, o reconhecimento do direito à restituição do indébito tributário somente nasceu com a edição da Medida Provisória n° 1.110/95, considerando-se inclusive como dies a quo do prazo decadencial a data da publicação da citada MP (30/08/95), e não a data de publicação da decisão do STF (02/04/93). Quanto à cota café, não foi editado qualquer ato autorizando a sua restituição, encontrando-se a autoridade administrativa impedida de promovê-la, 3 • Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 conclusão essa que se harmoniza com o próprio raciocínio aplicado ao Finsocial. VEDAÇÃO REGIMENTAL É vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação de lei, em virtude de inconstitucionalidade, salvo nos casos especificados, que não incluem a situação em tela (art. 22-A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, com a redação dada pela Portaria MF n° 103/2002). RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, relator, Lisa Marini Ferreira dos Santos (Suplente) e Carlos • Henrique Klaser Filho. Designado para redigir o acórdão o conselheiro Valmar Fonsêca de Menezes. OTACÍLIO D • S CARTAXO Presidente 11P . • 1.1.4 VALMAR FON' C ,'E MENEZES Relator Designado Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: Roberto. Maria Ribeiro Aragão, Atalina Rodrigues Alves e José Luiz Novo Rossari. 4 C I Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 RELATÓRIO • Trata-se Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte contra decisão prolatada pela DRJ — São Paulo/SP que indeferiu o pedido de restituição da Quota de contribuição ao Instituto Brasileiro do Café — IBC, instituída pelo Decreto- lei n°. 2.295/86,com base nos fundamentos consubstanciados na seguinte ementa: Período de Apuração: 01/09/1998 a 31/12/1988, 01/01/1989 a 31/01/1989, 01/08/1989 a 30/10/1989, 01/12/1989 a 31/12/1989 Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente, ou em transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. SOLICITAÇÃO INDEFIRIDA Intimado da decisão de primeira instância, em 06/07/2001, o recorrente interpôs tempestivo Recurso Voluntário, em 07/08/2001 repisando os mesmos argumentos da impugnação, nos seguintes termos (conforme anotado no relatório da decisão de P. instância): "- tratando-se de tributo tido como inconstitucional pelo STF, no exercício do controle difuso, o prazo decadencial de cinco anos, na verdade, começaria a contar da publicação da Resolução do Senado ou a partir da edição de ato específico da Secretaria da Receita • Federal, conforme assinalou o Parecer COSIT n°. 581998." "- a orientação exarada no referido Parecer COSIT encontra-se absolutamente arraigada na melhor doutrina e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem assim, está em consonância com o entendimento de renomados juristas, dentre os quais destacam-se as exegeses de José Antonio Minatel, Edmar Oliveira Andrade Filho e Alberto Xavier, ora reproduzidas" "- a jurisprudência administrativa caminha para esse mesmo entendimento doutrinário, qual seja, o de que a contagem do prazo para o contribuinte pleitear a restituição dos valores indevidamente . recolhidos exsurge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, haja vista ser este o fato que fez surgir o indébito, conforme denota-se dos trechos dos acórdãos proferidos pelo 1° e 2° Conselhos de Contribuintes, destacados na presente impugnação" Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 "- esse também é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do RESP n°. 76.248-RS, decidiu pela não ocorrência da prescrição, cujo início para contagem de prazo, assinalou, poderia ser a partir da decisão plenária do Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade da exação." "- ainda o STJ, pacificando a sua jurisprudência, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial n°. 43.995-5-RS, proclamou, nas palavras do Exmo. Sr. Ministro César Asfor Rocha, que no 'prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se funda o gravame'." "- igualmente, conforme decisões exaradas no Resp n°. 216.244-SP, Resp n°. 209.365-BA, Resp n°. 209.374-BA, o STJ firmou o entendimento de que o prazo para repartição do indébito, em matéria de tributos inconstitucionais, somente começa a ser contado a partir• da data de declaração de inconstitucionalidade da Lei em que sefundamentou a cobrança do tributo questionado." 44 por fim, nem se diga, ao argumento de que o pleito envolveria declaração de inconstitucionalidade de lei, que este não poderia ser objeto de apreciação, porquanto a matéria já se encontra definitivamente solucionada pela Suprema Corte, podendo, portanto, a autoridade administrativa, na esteira do decidido pelo Poder Judiciário, dar cumprimento à sua decisão, tudo em conformidade com o exposto no Parecer PGFN/CRE n".948/1998, especialmente em seu item 4, alíneas 'a' a "- reitera o pedido de restituição na forma pleiteada porquanto, tendo em vista a ausência de manifestação expressa do Ilmo. Sr. Secretário da Receita Federal, no que concerne à inconstitucionalidade do tributo em questão, não há que se falar em início de prazo que pudesse extinguir o direito da impugnante em reaver os valores indevidamente recolhidos a título de quota de contribuição sobre exportação de café, seja esse prazo de prescrição ou de decadência." É o relatório. j., 6 Processo n° Acórdão n° : 10845.002694/99-36 : 301-31.661 VOTO VENCEDOR Conselheiro Valmar Fonséca de Menezes, Relator Designado Sobre a questão proposta nos autos, brilhantemente já se pronunciou a eminente Conselheira Maria Helena da Coota Cardozo, em voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso no. 130.116 (Acórdão no. 302-36373), cujo inteiro teor transcrevo a seguir, com a devida vênia dos meus pares, e adoto como razões de decidir: • "O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. Trata o presente processo, de pedido de restituição da cota de contribuição incidente sobre exportações de café, instituída pelo Decreto-lei n° 2.295/86, recolhida de novembro de 1987 a novembro de 1988 (fls. 17 a 22), denegado pela Delegacia da Receita Federal em Maringá/PR (Despacho Decisório de fls. 161 a 168). Irresignada, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, instaurando-se assim o contraditório. Levado o litígio ao exame da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis/SC, essa exarou o Acórdão DRJ/FNS n° 3.792, de 12/03/2004, declarando a decadência e considerando inconsistente o pedido, razão pela qual foi interposto recurso voluntário, aportando os autos a este Conselho de Contribuintes. Justificando o pedido de restituição, a interessada apresenta, em suas peças de defesa (Manifestação de Inconformidade e Recurso Voluntário, incluindo argumentos do Acórdão n° 303-30.959, da 3a* Câmara do 3° CC), alegações que podem ser agrupadas nos seguintes blocos: A) o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário n° 191.044-5/SP (DJ de 31/10/97), julgou que a exação de que se cuida já nascera indevida, por vicio de inconstitucionalidade na origem, o que foi confirmado por acórdãos posteriores. Entretanto, o equivoco na formulação da ementa do citado precedente do STF, deixando-se de consignar a inconstitucionalidade originária e registrando-se apenas a não recepção do Decreto-lei n° 2.295/86 pela Constituição de 1988, comprometeu a possibilidade de envio de mensagem ao Senado Federal, para a edição de Resolução; B) cabe aos órgãos julgadores administrativos afastar os efeitos do Decreto-lei n° 2.295/86, com base no Decreto n° 2.346/97, efetuando-se a respectiva 7 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 restituição, independentemente da inexistência de Resolução do Senado Federal ou ato do Secretário da Receita Federal nesse sentido; C) o Parecer PGFN/CRE n° 948/98 assinalou a existência de regra especial aplicável aos órgãos julgadores administrativos, no sentido de se afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional pelo STF; D) quanto à decadência, doutrina e jurisprudência, inclusive do STJ, pontificam que, no caso de indébitos originários de pagamentos considerados indevidos no contexto de solução jurídica conflituosa, o termo inicial para o exercício do direito à restituição é a publicação da respectiva decisão (no caso, a data de publicação do resultado do julgamento do Recurso Extraordinário n° 191.044-5/SP, que ocorreu em 31/10/97); E) ainda com relação à decadência, o Parecer COSIT n° 58/98 já orientava no sentido da adoção de procedimentos uniformes na apreciação de pedidos de restituição/compensação, traçando diretrizes coincidentes com a jurisprudência do STJ; F) a interessada tem direito à restituição dos créditos pleiteados, apurados confoime planilha de cálculos anexa, acrescidos de correção monetária plena e incluídos os expurgos inflacionários ocorridos no período, atualizados ainda até o efetivo beneficio da empresa. Embora esta Conselheira considere a decadência como matéria de mérito (art. 269 do Código de Processo Civil), tal tema vem sendo tratado pelos Conselhos de Contribuintes como preliminar e, por isso mesmo, abordado em primeiro plano. Não obstante, no caso em questão, o posicionamento sobre a decadência passa necessariamente pela abordagem do próprio direito material alegado, razão pela qual serão apresentadas considerações prévias ao exame da decadência que, sem dúvida alguma, encontram-se conectadas à operação de verificação sobre a perda do direito de pleitear a restituição em tela. Antes de mais nada, releva notar que a interessada não figurou como parte em nenhuma das ações judiciais cujos julgados são citados no processo. Por outro lado, em se tratando de Recurso Extraordinário, a manifestação do STF se dá pela via de exceção, também conhecida como controle difuso, incidental ou em concreto, cujos efeitos só atingiriam automaticamente as partes em litígio. Relativamente a terceiros não integrantes da lide, a decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade só lhes poderia ser aplicada se dotada de efeitos erga omnes. A problemática aqui abordada traz a lume as diferenças verificadas, no que tange às suas atribuições, entre o Juiz e o Julgador Administrativo. Tais diferenças parecem ser desconhecidas da recorrente, que a todo o momento está a exigir do Julgador Administrativo providências que lhe são defesas, embora passíveis de implementação por parte do Juiz. 8 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 Assim, é perfeitamente cabível a um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo a um Juiz Singular, estender efeitos de decisões do Supremo Tribunal Federal, ainda que proferidas em sede de controle difuso, a terceiro não participante do litígio, sem a necessidade de atendimento a determinados requisitos. Ora, se o próprio controle difuso de constitucionalidade pode ser exercido pelo Juiz Singular (o que significa deixar de aplicar, no caso concreto, lei que entenda inconstitucional), com muito mais razão este estará apto a automaticamente estender efeitos de inconstitucionalidade já declarada pela Suprema Corte. Nesse sentido, cabe trazer à colação trecho de Ronaldo Polettil: "O juiz singular, ao sentenciar, aplica a um caso concreto o comando abstrato contido na norma. Para isso, ele precisa escolher a norma, bem como, interpretá-la. Quando ele deixa de aplicar uma lei, por entendê-la contrária à Constituição, estará, pelo seu juízo, aplicando esta última e declarando a primeira inconstitucional. Não aplica a lei, formalmente válida, pois, contrária à Lei Maior, ela não • é lei. A fundamentação de sua decisão, e ela própria, consubstanciam uma declaração de inconstitucionalidade." A atividade do Julgador Administrativo, por sua vez, possui limitações, uma vez que inserida no Poder Executivo, ao qual não é permitido o afastamento puro e simples da nonna, já que sua função precípua é exatamente cumprir e fazer cumprir a lei. Nesse passo, convém esclarecer desde logo que a declaração de inconstitucionalidade de dispositivo legal em face da Constituição pretérita, ainda que exarada em Recurso Extraordinário no qual o mérito tenha sido expressamente conhecido e provido, não possui o condão de vincular o Julgador Administrativo, compelindo-o a estender os seus efeitos a terceiros estranhos à relação processual. Não obstante, tal extensão pode ser promovida em situações determinadas, conforme autorização contida no Decreto n° 2.346/97, a ser abordado ainda neste voto. 110 Assim, passa-se à análise do item "A", que contém argumentação no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário n° 191.044-5/SP (DJ de 31/10/97), teria julgado que a exação de que se cuida já nascera indevida, por vicio de inconstitucionalidade na origem, mas que, entretanto, o equivoco na formulação da respectiva ementa, deixando-se de consignar a inconstitucionalidade originária e registrando-se apenas a não recepção do Decreto-lei n° 2.295/86 pela Constituição de 1988, teria comprometido a possibilidade de envio de mensagem ao Senado Federal, para a edição de Resolução. A decisão judicial de que se cuida é aquela proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n° 191.044-5/SP (DJ de 31/10/97), interposto pela União Federal, contra decisão da 3a Turma do Tribunal Regional I POLETTI, Ronaldo. Controle da Constituclonalidade das Leis. Rio de Janeiro: Forense, 2000. P. 198 / 199. 9 • Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 Federal da 3a Região, que não conhecera da apelação e negara provimento à remessa oficial, em acórdão assim ementado: "PROCESSUAL CIVIL — TRIBUTÁRIO — APELAÇÃO — AUSÊNCIA DE RAZÕES — NÃO CONHECIMENTO — DECRETO-LEI 2295/86 — NÃO RECEPÇÃO PELA CARTA MAGNA VIGENTE. I — Apelação interposta pela União Federal não conhecida pela ausência de razões. II • — O Decreto-lei 2.295/86 foi extirpado do nosso ordenamento jurídico, pela sua não recepção pelo Sistema Tributário Constitucional. III — O § 1 0, do art. 153, da Constituição atual, que dispõe sobre as hipóteses em que o Poder Executivo pode alterar alíquotas dos impostos, não prevê a contribuição na exportação de café. IV — Apelação não conhecida. V — Remessa oficial a qual se nega provimento." Em face deste acórdão, a União Federal interpôs Recurso Extraordinário, fundado no art. 102, inciso HI, alínea "a", da Constituição Federal, alegando violação de dispositivos constitucionais (art. 149 da Carta Magna, e 25, inciso 1, e 34, § 5°, do ADCT). O dispositivo constitucional acima negritado estabelece, verbis: "Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: Irt) (.--) III —julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição;" Ora, é sabido que as possibilidades de apresentação de Recurso Extraordinário estão limitadas aos permissivos constitucionais, materializados nas alíneas do artigo transcrito. Assim, antes de se conhecer do recurso, é feito o seu exame de admissibilidade, para a verificação do enquadramento do caso concreto ao permissivo. Não se configurando o enquadramento, o recurso não pode ser conhecido. No caso da alínea "a", em especial, a análise da admissibilidade do recurso se confunde com a própria análise do mérito, já que, se conhecido, o recurso to • , Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 obrigatoriamente terá de ser provido. Isso porque o ato de perquirir se a decisão recorrida contrariou ou não dispositivos da Constituição — no caso, o art. 149 do texto principal, e 25, inciso I, e 34, § 5 0, do ADCT — envolve a análise do próprio mérito, ou seja, a análise sobre a constitucionalidade do ato inquinado (Decreto-lei n° 2.295/86). Explicando melhor: houve uma decisão a quo considerando um decreto-lei não recepcionado pela Constituição Federal de 1988, portanto favorável ao sujeito passivo. Contra esse ato, é interposto recurso pela União Federal, cujo pressuposto de conhecimento é a inconstitucionalidade da decisão a quo. Cabe ao STF, para admitir tal recurso, constatar que a decisão recorrida era efetivamente inconstitucional. Para isso, a contrario sensu, o STF teria de concluir pela recepção do decreto-lei pela Constituição Federal de 1988, o que envolve obviamente a análise do mérito do recurso. Se o STF concluísse pela recepção do decreto-lei, é claro que o recurso teria de ser conhecido e provido. No caso em tela, essa análise foi feita, concluindo o STF que o decreto-lei não fora efetivamente recepcionado pela Carta de 1988, portanto a decisão não contrariou os dispositivos constitucionais alegados pela União Federal, daí a impossibilidade de conhecimento do recurso, uma vez que não há subsunção da hipótese ao permissivo da alínea "a", do inciso III, do art. 102, da Constituição Federal. A problemática do permissivo referente ao Recurso Extraordinário, contido na alínea "a", do inciso III, do art. 102, da Constituição Federal, repete-se na alínea "a", do inciso III, do art. 105, da Carta Magna, desta feita em relação ao Recurso Especial, cuja competência para julgamento é do Superior Tribunal de Justiça. Sobre a questão, a manifestação de Barbosa Moreira é válida para ambos os casos (REsp e RE), ressalvando-se que, no caso do STF, trata-se de contrariedade à Constituição, enquanto que o STJ trata de contrariedade a lei federa1:2 "Ora, limitando o discurso, commoditatis causa, à hipótese de contrariedade a lei federal, não há quem não perceba que, tomada a Constituição ao pé da letra, se teria conferido ao Superior Tribunal • de Justiça atribuição intrinsecamente contraditória. Ele deveria julgar o recurso especial apenas nos casos em que a decisão recorrida houvesse contrariado lei federal; ou, em outras palavras: apenas nos casos em que o recorrente tivesse razão. Sucede que, para verificar se a lei federal foi mesmo contrariada, e portanto se assiste razão ao recorrente, o Superior Tribunal de Justiça precisa julgar o recurso especial! Quid iuris se, julgando-o, chega o tribunal à conclusão de que não se violou a lei, de sorte que o recorrente não tem razão? Literalmente entendido o texto constitucional, haveria o Superior Tribunal de Justiça andado mal em julgar o recurso: a decisão recorrida não contrariou lei federal, logo a espécie não se enquadra na moldura do art. 105, III, letra a ... Mas como poderia o tribunal, a priori, sem julgar o recurso, 2 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Que significa "não conhece?' de um recurso?. Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Rio de Janeiro, Ano X, n° 9, 10 semestre de 1996, p. 193. 11 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 • adivinhar o sentido em que viria a pronunciar-se, na eventualidade de julgá-lo? Eis o pobre Superior Tribunal de Justiça metido, sem culpa sua, em dilema implacável: diante do recurso especial, ou o julga, a fim de ver se a lei federal foi violada, e arrisca-se a, concluindo pela negativa, exceder os limites traçados pela Carta da República; ou então se abstém de julgá-lo, e assume o risco de descumprir a atribuição constitucional, porque sempre era possível que a lei federal tivesse realmente sido violada..." A questão também não passou despercebida ao Ministro Sepúlveda Pertence, que assim assentou em seu voto, proferido no julgamento do Recurso Extraordinário n° 298.694 (DJ de 23/04/2004): "A dificuldade, quando se cuida de RE pela letra 'a', parece decorrer do dogma de que, então, conhecido, deva ele necessariamente ser provido. Ouso entender chegada a hora de rever a máxima, construída por motivos pragmáticos, que tenho recordado. Já denunciada pelo notável Castro Nunes ( ), a confusão entre a admissibilidade e o provimento do RE, 'a', tem sido objeto de crítica veemente e de inequívoca procedência de Barbosa Moreira ( )." Com efeito, a ementa do Recurso Extraordinário 191.044-5/5P, que tratou da contribuição que ora se examina, trazida à colação pela interessada às fls. 71, permite verificar que os Ministros do STF decidiram, por unanimidade de votos, não conhecer do Recurso Extraordinário, inexistindo, por conseguinte, o julgamento formal do mérito. 110 Claro está que, pelos motivos expostos, ligados ao permissivo constitucional, a análise sobre a admissibilidade se confunde com a análise do mérito. Assim, embora no recurso em questão o mérito tenha sido fartamente discutido, ele não foi expressamente julgado em todos os seus aspectos, como por exemplo, quanto aos limites temporais da inconstitucionalidade. O que se quer mostrar é que, embora este tema tenha sido tratado, não se sabe qual seria o resultado, uma vez que o recurso não foi conhecido. O Sr. Ministro Relator Carlos Velloso considerou que o Decreto-lei n° 2.295/86 apenas não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988, sendo forte na vigência da Emenda Constitucional de 1969. Nesse caso, tratar-se-ia de revogação do ato legal pela nova ordem constitucional, e somente seriam indevidas, naquele caso concreto, as contribuições pagas após abril de 1989, por força do art. 25, I, do ADCT à CF/88. 12 Processo n° : 10845.002694/99-36 .* Acórdão n° : 301-31.661 Já os Srs. Ministros limar Gaivão e Marco Aurélio entenderam que o Decreto-lei n° 2.295/86 já nasceu inconstitucional, pois que contrariava o art. 21, § 2°, da Emenda Constitucional n° 01/69. Seria um caso, pois, de inconstitucionalidade pretérita, e considerar-se-iam indevidas, no caso tratado no RE, as contribuições pagas desde a sua instituição. Quanto a esse último posicionamento, que a interessada insiste em afirmar que foi objeto de decisão no RE n° 191.044-5/SP, releva notar que ele não poderia sequer ter sido votado, ainda que o recurso tivesse sido conhecido. Isso porque a hipótese configuraria reformado in pejus, o que não é admitido no Direito Pátrio. Explicando melhor: o recurso da União Federal teve como objetivo a reforma da decisão do TRF que, considerando o Decreto-lei n° 2.295/86 não recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conseqüentemente tomou indevidas as contribuições pagas a partir daí (com a ressalva do ADCT, art. 25, inciso I). Assim, o STF jamais poderia, nesse mesmo Recurso Extraordinário, decidir pela inconstitucionalidade pretérita, já que tal decisão tomaria indevidas também as contribuições anteriores à Carta Magna de 1988. Destarte, a União Federal teria, ela própria, recorrido em seu maleficio, uma vez que, interpondo recurso para recuperar as contribuições posteriores à Constituição Federal de 1988, após o julgamento do STF estaria sem essas contribuições, e também sem as contribuições anteriores, o que constituiria verdadeiro absurdo processual. Claro está que o Ministro limar Gaivão só externou a tese da inconstitucionalidade pretérita para justificar sua mudança de posicionamento, pois, como consta de seu voto, até então o decreto-lei em comento era por ele considerado constitucional, ¡penas com a ressalva da alteração de aliquota pelo Poder Executivo, impossível de ser exercida, uma vez que o IBC já havia sido extinto. O não conhecimento do recurso por unanimidade de votos permite concluir que todos os Ministros concordaram com o fato de que a decisão recorrida não contrariou dispositivo constitucional, uma vez que, do contrário, o recurso teria sido conhecido e provido. Entretanto, não se pode dizer que o Acórdão do STF que 111 aqui se analisa tenha feito coisa julgada, relativamente à inconstitucionalidade de que se cuida. Com efeito, não conhecido o recurso, ficou ratificada a decisão proferida pelo tribunal a quo, que entendeu que o Decreto-lei n° 2.295/86 apenas não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Resta esclarecer que a problemática do permissivo contido na alínea "a", do inciso III, do art. 102, da Constituição Federal, acima retratada, foi recentemente resolvida, por meio do Recurso Extraordinário n° 298.694, publicado em 23/04/2004, assim ementado: . "II. Recurso extraordinário: letra 'a': alteração da tradicional orientação jurisprudencial do STF, segundo a qual só se conhece do RE, 'a', se for para dar-lhe provimento: distinção necessária entre o juízo de admissibilidade do RE, 'a' - para o qual é suficiente que 13 , . Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados - e o juízo de mérito, que envolve a verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinário." (grifei) Diante de todo o exposto, conclui-se que, ao contrário do que afirma a recorrente (ao adotar como fundamento o Acórdão n° 303-30.959, deste Conselho), não houve qualquer erro quando da elaboração da ementa do Recurso Extraordinário n° 191.044-5/SP, e que dela não constou a inconstitucionalidade pretérita simplesmente porque tal tema não era sequer objeto de votação, nem tanto por não ter sido conhecido o recurso, mas principalmente pelo fato de que, naquele caso, o que se discutia era a não recepção do decreto-lei pela Constituição de 1988, nos estritos limites do Acórdão recorrido do TRF, conforme os princípios do tantum devolutum quantum appellatum e da proibição da reformatio in pejus. 111 Corroborando esse entendimento, convém trazer à colação trechos do voto proferido no Recurso Extraordinário n° 408.8304/ES (publicado no DJ de 04/06/2004 e citado pela interessada em seu recurso), em que o Relator, Ministro Carlos Velloso, deixa claro que, até aquele momento, o STF só havia decidido sobre a não recepção do Decreto-lei n°2.295/86 pela Constituição de 1988: "Nos RREE 191.044/SP, 191.203/SP, 191.227/SP, 191.246/SP e 198.554/SP, por mim relatados, examinamos a questão sob o pálio da CF/88. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, então, pela não- recepção, pela CF/88, da cota de contribuição nas exportações de café, dado que a CF/88 sujeitou as contribuições de intervenção à lei complementar do art. 146, III, aos princípios da legalidade (C.F., art. 150, I), da irretroatividade (C.F., art. 150, III, a) e da anterioridade (C.F., art. 150, III, b). • (...) Quando do julgamento dos recursos extraordinários linhas atrás mencionados, em que o exame da matéria restringia-se à não-recepção, pela CF/88, da citada contribuição, o eminente Ministro limar Gaivão apreciou a questão também sob o pálio da CF/1967." (grifei) Para que não restem dúvidas, o parecer do Ministério Público, cujas conclusões constam do relatório do mesmo RE n° 408.830-4/ES, assim registra: A matéria ora em debate, no que tange à inconstitucionalidade originária do DL n° 2.295/86, não foi, entretanto, decidida pelo Plenário dessa Corte Suprema no RE 191.044/97, vez que o caso em análise naquele recurso dizia respeito à constitucionalidade da contribuição sobre a exportação do café no regime da 14 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 CF/1988. No entanto, o Exmo. Sr. Ministro limar Gaivão, em seu voto vista, abordou a questão que ora se discute." (grifei) Assim, a inconstitucionalidade pretérita nunca poderia ter constado da ementa do RE n° 191.044-5/SP, pela simples razão de que o vício originário não fora declarado naquele julgado, que se restringia à não recepção do Decreto-lei n° 2.295/86 pela Constituição de 1988. Por esse mesmo motivo não foi encaminhada qualquer mensagem do STF ao Senado Federal, já que esse trâmite é reservado aos casos de declaração de inconstitucionalidade, o que efetivamente não ocorrera no RE 191.044-5/SP, conforme reconhece o próprio Ministro Carlos Velloso no RE 408.830- 4/ES. Com efeito, a inconstitucionalidade pretérita do Decreto-lei n° 2.295/86 só veio a ser declarada, ainda no controle difuso, muito tempo depois, quando do julgamento do mesmo Recurso Extraordinário n° 408.830-4/ES, acima citado, cuja decisão, publicada no DJ de 04/06/2004, a seguir se transcreve: "Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer do recurso extraordinário e negar-lhe provimento, declarando, entretanto, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos artigos 2° e 4° do Decreto-lei n° 2.295, de 21 de novembro de 1986, frente à Constituição de 1967. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Nelson Jobim." Destarte, também cai por terra a afirmação da recorrente (contida no Acórdão n° 303-30.959, deste CC, que integra as razões de recurso), no sentido de que, no caso em tela, não se poderia esperar uma mensagem do Supremo Tribunal Federal para a edição de Resolução do Senado Federal. Isso porque, em 09/07/2004, por força do RE n° 408.830-4/ES — o primeiro a declarar a inconstitucionalidade • pretérita do Decreto-lei n° 2.295/86, cuja decisão foi acima transcrita — o Sr. Presidente do Supremo Tribunal Federal encaminhou o Oficio n° 108/P-MC ao Sr. Presidente do Senado Federal (informação disponível em www.stf.gov.br), com o seguinte teor: "Encaminho a Vossa Excelência, para os efeitos do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, cópia do acórdão proferido no recurso extraordinário acima referido, mediante o qual o Plenário desta Corte declarou a inconstitucionalidade dos artigos 2° e 4° do Decreto-lei n° 2.295, de 21 de novembro de 1986, frente à Constituição de 1967. Seguem, também, cópias da referida legislação, do parecer da Procuradoria Geral da República e da certidão de trânsito em julgado do acórdão, cuja publicação ocorreu no Diário da Justiça de 4 de junho de 2004." 15 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 . Diante do exposto, conclui-se que, relativamente aos precedentes do Terceiro Conselho de Contribuintes, trazidos à colação pela recorrente, esses deram provimento a pedidos de restituição, estendendo a terceiros efeitos que nem o próprio STF havia concedido às partes litigantes no RE 191.044-5/SP, julgado em 1997. Explicando melhor, ditos precedentes administrativos não só declararam a inconstitucionalidade originária do Decreto-lei n° 2.295/86 alguns anos antes de o próprio STF fazê-lo (o que ocorreu somente em 2004), como também usurparam a competência do Senado Federal, arvorando-se em atribuir efeitos erga ornnes acerca de inconstitucionalidade que só foi comunicada àquela Casa Legislativa em 09/07/2004. Tais impropriedades jurídicas dispensam explicações sobre a impossibilidade de adoção dos citados precedentes administrativos. As considerações até aqui expostas, por diversas vezes sustentadas por esta Conselheira, visam tão-somente esclarecer quanto à natureza do julgado representado pelo RE n° 191.044-5/SP. Não obstante, reitera-se aqui o posicionamento adotado em outros votos, no sentido de que, ainda que o RE de que se cuida tivesse sido conhecido, declarando-se a inconstitucionalidade pretérita do Decreto-lei n° 2.295/86 — como ocorreu com o RE 408.830-4/ES, julgado em 2004 — a aplicação da respectiva decisão a terceiros não integrantes da lide, ainda mais com a finalidade de promover-se restituição de quantias pagas, não poderia ser automática, conforme será explicitado nos itens seguintes. O argumento contido na letra "B" — afastamento dos efeitos do Decreto-lei n° 2.295/86, pela aplicação do Decreto n° 2.346/97 — requer profunda reflexão sobre o comportamento do Poder Executivo frente aos pronunciamentos do Excelso Pretório. Nesse passo, antes de mais nada, cabe relembrar o comando contido no art. 52, inciso X, da Constituição Federal: "Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: _ suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;" Não obstante, a Lei n° 9.430/96, em seu artigo 77, estabeleceu: "Art. 77. Fica o Poder Executivo autorizado a disciplinar hipóteses em que a administração tributária federal, relativamente aos créditos tributários baseados em dispositivo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, possa: I - abster-se de constituí-los; II - retificar o seu valor ou declará-los extintos, de oficio, quando houverem sido constituídos anteriormente, ainda que inscritos em dívida ativa; 16 . ' Processo n° : 10845.002694199-36 Acórdão n° : 301-31.661 III - formular desistência de ações de execução fiscal já ajuizadas, bem como deixar de interpor recursos de decisões judiciais." Como se vê, o dispositivo legal transcrito só prevê hipóteses em que o crédito tributário ainda não foi constituído (inciso I) ou, se o foi, ele ainda não se encontra extinto.(incisos II e III). Claro está que o objetivo do artigo não é a desobediência ao mandamento constitucional (art. 52, X), mas sim a promoção da economia processual, evitando-se os gastos com lançamentos, cobranças, ações e recursos, no caso de exigências baseadas em atos legais que o próprio STF vem considerando inconstitucionais. Não se trata, portanto, da concessão de licença ao Poder Executivo para afastar a aplicação da lei, de forma ampla e irrestrita, mas sim de autorização para que sejam evitados procedimentos, de iniciativa da administração tributária, que levariam ao desperdício dos já escassos recursos humanos e materiais. Exercendo a competência atribuída pelo art. 77, acima, o Poder Executivo editou o Decreto n° 2.346, de 10/10/97, argüido pela interessada em sua defesa, que estabeleceu os procedimentos a serem observados pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, assim determinando: "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional • deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tune, produzirá efeitos desde • a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2° O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ao ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. § 3° O Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto. Art. 4° Ficam o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente aos créditos tributários, 17 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 autorizados a determinar, no âmbito de suas competências e com base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo, que: I - não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados; II - não sejam efetivadas inscrições de débitos em divida ativa da União; III - sejam revistos os valores já inscritos, para retificação ou . cancelamento da respectiva inscrição; IV - sejam formuladas desistências de ações de execução fiscal. Parágrafo único. Na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado Ocontra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." (grifei) Quanto ao art. 1°, acima transcrito, este determina efetivamente que as decisões do STF que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, devem ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, porém deixa claro que, para tal, devem ser obedecidos os procedimentos estabelecidos naquele diploma legal, vedada assim qualquer tentativa de ampliação das hipóteses nele contidas. No que tange aos parágrafos 10 e 2°, do art. 1°, do decreto em tela, não há dúvida de que esses dispositivos autorizam a aplicação dos efeitos erga omnes e ex tunc tanto para decisões judiciais em sede de controle concentrado, como também nos casos de controle difuso em que haja Resolução do Senado Federal suspendendo o ato inquinado. Não obstante, a parte final do § 1° esclarece que tais efeitos submetem-se à verificação sobre a ocorrência de fatos impeditivos da revisão administrativa ou judicial, como é o caso da prescrição e a decadência (a ser abordada ainda no presente voto). Sem dúvida, a edição do Decreto n° 2.346/97 abriu à Administração Pública Federal um leque de possibilidades frente às decisões emanadas do Supremo Tribunal Federal. Relativamente às decisões definitivas proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade, que é o que interessa no presente processo, o citado decreto, acima transcrito, como não poderia deixar de ser, permaneceu fiel ao comando do art. 77, da Lei n° 9.430/96, como será demonstrado na seqüência. O art. 1°, parágrafo 2°, do citado decreto, como já foi dito, permite que tais decisões tenham efeitos erga omnes (extensivos a terceiros não integrantes da 18 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 lide) e ex tunc (retroativos), após a suspensão da lei ou ato normativo pelo Senado Federal. Tal hipótese não pode ser aplicada ao caso em questão, visto que não há notícia nos autos de que o Senado Federal já tenha suspendido a execução, no todo ou em parte, do Decreto-lei n° 2.295/86. Ainda que houvesse sido emitida dita Resolução, há que se atentar para a parte final do §1°, do art. 1°, do Decreto n° J 2.346/97, que ressalva sobre as hipóteses de impossibilidade de revisão administrativa ou judicial (prescrição e decadência). Ressalte-se que o decreto de que se trata, ao mencionar a Resolução do Senado Federal como requisito para a aplicação dos efeitos erga omnes e ex tune, não faz qualquer concessão aos casos em que eventualmente o Senado Federal possa se recusar a emitir Resolução, razão pela qual não cabe ao intérprete perquirir se se trata de norma já revogada, ou de qualquer outro motivo. Também não consta dos autos prova de que o Presidente da República tenha autorizado a extensão dos efeitos jurídicos da decisão judicial proferida no presente caso, como faculta o art. 1°, § 3°, do Decreto n° 2.346/97, embora o Chefe Maior do Executivo tenha sido cientificado da decisão no Recurso Extraordinário n° 408.830-4/E5, em 23/04/2004, por meio da Mensagem n° 626, via telex, e também pela Mensagem n°21 (informações em www.stf.gov.br). Relativamente ao art. 4° e seus incisos, ainda que houvesse ato do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aplicando qualquer dos procedimentos previstos à cota de contribuição incidente sobre as exportações de café, tal ato só alcançaria os créditos tributários não constituídos (inciso I, primeira parte), ou constituídos e não pagos (inciso I, parte final, e incisos II a IV), hipóteses diversas do caso sob exame, que trata de restituição (crédito definitivamente constituído e extinto pelo pagamento). Claro está que as providências constantes dos incisos I a IV, do art. 4°, do Decreto n° 2.346/97, não são dirigidas aos Órgãos Julgadores Administrativos, mas sim aos órgãos Lançadores e Órgãos Preparadores do processo administrativo O fiscal, já que se trata de não constituição, retificação e cancelamento de créditos tributários; não efetivação de inscrição e revisão de valores inscritos em Dívida Ativa da União; e desistência de ações de execução fiscal (a cargo da Procuradoria da Fazenda Nacional). Quanto aos Órgãos Julgadores Administrativos, o parágrafo único do art. 4° do decreto em exame traz regra específica, segundo a qual este Conselho de Contribuintes poderia efetivamente afastar a aplicação de ato legal considerado inconstitucional. Entretanto, aquele dispositivo especifica em que situação isso pode ocorrer, ou seja, somente na hipótese de recurso contra a constituição de crédito tributário, ainda não definitivamente julgado. Ora, analisando-se o significado da expressão "recurso contra a constituição de crédito tributário", a única conclusão possível é a de que se trata de crédito tributário ainda não definitivamente constituído, objeto de impugnação e, posteriormente, de recurso. Aliás, essa interpretação guarda total sintonia com o 19 , Processo n° : 10845.002694/99-36 • Acórdão n° : 301-31.661 objetivo de economia processual, evitando-se os custos de prosseguimento de um processo em que se discute a constituição de crédito tributário que o próprio STF não mais considera exigível. O dispositivo aqui tratado não prevê, de forma alguma, o afastamento amplo e irrestrito do ato legal inquinado, pois que tal atitude ofenderia frontalmente o art. 52, inciso X, da Constituição Federal, bem como o art. 77 da Lei n° 9.430/96. No caso em questão, em se tratando de pedido de restituição, o crédito tributário foi definitivamente constituído na esfera administrativa, tendo sido inclusive extinto pelo pagamento (art. 156, inciso I, do CTN), razão pela qual não pode este Conselho de Contribuintes afastar a aplicação do Decreto-lei n° 2.295/86. Tal procedimento seria exorbitar da competência que lhe foi atribuída pelo par. único, do art. 4°, do Decreto n° 2.346/97 que, como demonstrado, só admite o afastamento da lei inquinada nos casos de crédito tributário ainda em fase de constituição. Em síntese, o Decreto n° 2.346/97 claramente separa as possibilidades de atuação do Poder Executivo em face de decisões do STF em três frentes, a saber: - aplicação, por todos os órgãos da Administração Pública Federal, direta ou autárquica, das decisões do STF, com efeitos erga omnes e ex tune, nos casos de controle concentrado, ou no controle difuso, atendidos os requisitos representados pela Resolução do Senado Federal ou ato do Presidente da República (art. I", §§ I°, 2° e 31; - aplicação, pelos Órgãos Lançadores e Preparadores da Secretaria da Receita Federal e pela Procuradoria da Fazenda Nacional (mediante ato específico do SRF ou do PGFN), das decisões do STF no controle difuso, apenas com a finalidade de evitar a constituição de crédito tributário, ou a cobrança de crédito tributário já constituído mas ainda não recolhido, o que obviamente descarta a efetivação de restituição, que pressupõe crédito já definitivamente constituído e extinto pelo pagamento (art. 4°, incisos I a IV); - aplicação, pelos Órgãos Julgadores da Administração Fazendária, das decisões do STF no controle difuso, apenas com a finalidade de evitar a constituição de crédito tributário que está sendo discutido em sede de impugnação ou recurso voluntário, o que obviamente não inclui pedidos de restituição, por se tratar, nesses casos, de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento (art. 40, parágrafo único). Assim, fica esclarecido que o efeito ex tune (retroativo), conectado à possibilidade de repetição de indébito, é restrito aos casos elencados no art. 1° do Decreto n° 2.346/97. Quanto ao art. 4°, parágrafo único, do citado diploma legal, onde se inserem especificamente os órgãos Julgadores da Administração Fazendária, não há que se falar em efeito ex tune, já que se cuida especificamente de créditos em fase de constituição. O que não impede que ditos órgãos, como qualquer outro órgão integrante da Administração Pública Federal, venham a aplicar o efeito ex tune nos casos de ADIn, de Resolução do Senado Federal ou de ato do Presidente da 20 , Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 República, sempre com a ressalva sobre a ocorrência de prescrição/decadência (art. 1°, §§ 1°, 2° e 3°). Quanto ao argumento contido no item "C", de que o Parecer PCFN/CRE n° 948/98 teria assinalado a existência de regra especial aplicável aos órgãos julgadores administrativos, no sentido de se afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional pelo STF, cabe apenas reafirmar o que já foi exposto com relação ao item "Ir, acima, já que dito parecer nada faz além de interpretar o Decreto n° 2.346/97. Esclareça-se, por oportuno, que as conclusões do Parecer PGFN/CRE n° 948/98, em face do advento do Decreto n° 2.346/97, de forma alguma se chocam com aquelas exaradas no presente voto, conforme se observa da leitura do seguinte trecho de dito parecer: "As DRJs não só 'podem' como 'devem', no julgamento de 11/ impugnação, afastar a aplicação da lei tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (tanto na 'declaração por via direta', por força do art.1°, § 1°, como na 'por via indireta', com ou sem suspensão de execução da norma pelo Senado Federal, conforme os arts.1°, §§ 2° e 3°, e 4°, parágrafo Único), procedimento este que, data venta à opinião do Sr. Procurador-Chefe da PFN/MS, não está condicionado a prévia manifestação ou autorização do Sr. Secretário da Receita Federal, na precisa forma do já citado art. 4°, parágrafo único, do Decreto n° 2346/97 — todo este item vale, nos mesmos termos, para os Conselhos de Contribuintes;" (grifei) Como se vê, o parecer em tela deixa claro que o afastamento da aplicação da lei declarada inconstitucional, pelas DRJ e Conselhos de Contribuintes, não pode ser efetivado de forma ampla e irrestrita, mas sim na precisa forma do art. 4°, parágrafo único, do Decreto n° 2.346/97. Assim, recordando o que já foi dito no item "B", acima, seguindo a precisa forma do parágrafo único, do art. 4°, do art. 2.346/97, as DRJ e os Conselhos de Contribuintes só podem afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional, no controle difuso, na ausência de Resolução do Senado Federal e de ato do Presidente da República, quando o crédito tributário ainda se encontrar em fase de constituição, o que obviamente exclui os pedidos de restituição. Tanto é assim que o parecer da PGFN de que se cuida menciona sempre a expressão "julgamento de impugnação" (item 1, primeiro parágrafo e item 4, letra "b"), característica dos processos de constituição e exigência de crédito tributário, e não "Manifestação de Inconformidade", como é próprio dos processos de restituição. . Pelos motivos expostos, considerando que, no presente caso, se trata de restituição de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento, conclui-se mais uma vez ser incabível o afastamento da aplicação do Decreto-lei n° 2.295/86 por este Conselho de Contribuintes. 21 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 Quanto aos argumentos apresentados pela recorrente nos itens "D" e "E", ambos abordam o instituto da decadência. O item "D" é no sentido de que doutrina e jurisprudência, inclusive do STJ, pontificam que, no caso de indébitos originários de pagamentos considerados indevidos no contexto de solução jurídica conflituosa, o termo inicial para o exercício do direito à restituição é a data de publicação da respectiva decisão que, no presente caso, seria o julgamento do Recurso Extraordinário n° 191.044, publicado no DJ de 31/10/97. De plano, cabe destacar que tal entendimento não encontra amparo no Código Tributário Nacional que, relativamente à restituição de tributos, menciona apenas os casos de pagamento indevido efetuado espontaneamente ou por força de decisão condenatória (art. 165). Na situação em apreço, não consta dos autos que a interessada tenha litigado, administrativa ou judicialmente, acerca da exação que ora se examina. Assim, conclui-se que os recolhimentos por ela efetuados foram espontâneos. Nesse caso, o CTN não promoveu qualquer distinção sobre o motivo de o pagamento espontâneo ser considerado indevido — se por simples erro ou em função de posterior declaração de inconstitucionalidade — razão pela qual não cabe ao intérprete elaborar ficções. Esse ponto será ainda desenvolvido no presente voto. Quanto ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, releva notar a alternância de interpretações esposadas por essa Corte acerca do tema, ao longo do tempo, de sorte que, ao invés de se falar em "posição definitiva" do STJ, seria mais próprio se falar em "posição atual" daquele Tribunal Superior. Assim, o entendimento do STJ era no sentido de que, no caso do controle concentrado, o dies a quo da contagem do prazo decadencial seria o da publicação da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Quanto ao controle difuso, o termo inicial seria a data da publicação da Resolução do Senado Federal retirando o ato inquinado do ordenamento jurídico. 111 Dito posicionamento leva à seguinte reflexão: uma vez que a ADIn — Ação Direta de Inconstitucionalidade pode ser ajuizada a qualquer tempo, e tendo em vista a discricionariedade do Senado Federal para editar Resoluções, o STJ teria inaugurado hipótese de imprescritibilidade no Direito Tributário, o que não está previsto nem mesmo na Constituição Federal, salvo no âmbito do Direito Penal, relativamente à pretensão punitiva do Estado quanto à prática de racismo e à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5 0, incisos XLII e XLIV). Por esse motivo, o entendimento do STJ vem sendo revisto, no sentido de prestigiar o dies a quo determinado no CTN, conectado não à declaração de inconstitucionalidade do STF ou à Resolução do Senado Federal, mas sim à data de extinção do crédito tributário objeto do pedido de restituição. Ilustrando a mudança de posicionamento dos Senhores Ministros do STJ, convém trazer à colação trecho da ementa do acórdão proferido no Recurso Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 Especial 543.5021MG (DJ de 16/02/2004, p. 220), em que o Relator, Ministro Luiz Fux, ainda que se curvando à posição dominante à época, deixou registrado o seu ponto de vista: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. MAJORAÇÃO DAS ALÍQUOTAS. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. I. O sistema de controle de constitucionalidade das leis adotado no Brasil implica assentar que apenas as decisões proferidas pelo STF no controle concentrado têm efeitos erga omnes. Consectariamente, a declaração de inconstitucionalidade no controle difuso tem eficácia inter partes. Forçoso, assim, concluir que o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo pelo STF só ' pode ser considerado como termo inicial para a prescrição da ação de repetição do indébito quando efetuado no controle concentrado de constitucionalidade, ou, tratando-se de controle difuso, somente na hipótese de edição de resolução do Senado Federal, conferindo efeitos erga omnes àquela declaração (CF, art. 52, X). 2. Ressalva do ponto de vista do Relator, no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade somente tem o condão de iniciar o prazo prescricional quando, pelas regras gerais do CTN, a prescrição ainda não se tenha consumado. Considerando a tese sustentada de que a ação direta de inconstitucionalidade é imprescritível, e em face da discricionariedade do Senado Federal em editar a resolução prevista no art. 52, X, da Carta Magna, as ações de repetição do indébito tributário ficariam sujeitas à reabertura do prazo prescricional por tempo indefinido, violando o primado da segurança jurídica, e a fortiori, todos os direitos seriam • imprescritíveis, como bem assentado em sede doutrinária: (...)" (grifei). • Mais recentemente, o entendimento do Ministro Luiz Fux, que figurava nos julgados apenas como uma ressalva, transformou-se em posicionamento vencedor, conforme se depreende dos trechos a seguir transcritos, retirados do Agravo Regimental no Recurso Especial 591.541, julgado em 03/06/2004. Nesse acórdão o Relator, Ministro José Delgado, passa a adotar o posicionamento do Ministro Luiz Fux, autor do voto-vista, que a seguir se transcreve: "O ilustre Relator negou provimento ao agravo regimental, sob o fundamento de que a Primeira Seção desta Corte firmou entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação. 23 • Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 . Pedi vista dos autos para melhor exame da questão. No que pertine à prescrição da ação de repetição/compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a Primeira Seção do STJ, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial 435.835/SC, pacificou o entendimento de que deve ser aplicada a tese dos 5 (cinco) anos para a constituição do crédito e mais 5 (cinco) anos para a sua cobrança, restando irrelevante, para o estabelecimento do termo a quo do prazo prescricional, eventual declaração de inconstitucionalidade pelo Pretório Excelso. Conseqüentemente, o prazo prescricional para a repetição ou compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação começa a fluir decorridos 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio 111 computado do termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título de tributo. Confira-se a ementa do referido julgado: • 'CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PFtEVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1. Está uniforme na P Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2. Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos moldes em que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco.' Na hipótese dos autos, os autores ajuizaram a ação em 15/10/99, pretendendo o ressarcimento de valores indevidamente recolhidos a título de contribuição ao PIS, cujos fatos geradores ocorreram no período de setembro/1989 a março/1996, o que, nos termos dos arts. 168, I, e 150, § 4°, do CTN, revela inequívoca a ocorrência da 24 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 • prescrição relativamente aos períodos anteriores a 15/10/1989, porquanto tributo sujeito a lançamento por homologação, cuja prescrição opera-se 5 (cinco) anos após expirado o prazo para aquela atividade. . Diante do exposto, dou parcial provimento ao presente agravo regimental, para prover parcialmente o recurso especial da Fazenda Nacional, reconhecendo a prescrição da pretensão de repetição e/ou compensação dos valores indevidamente recolhidos, cujos fatos geradores ocorreram em período anterior a 15/10/89. É como voto." (grifei) Após a leitura do voto-vista, o Relator, Ministro José Delgado, retificou o seu voto e adotou o posicionamento esposado pelo Ministro Luiz Fux, conforme Certidão de Julgamento: 11 "Certifico que a egrégia I° Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Luiz Fux e a retificação de voto do Sr. Ministro Relator, a Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." (Agravo Regimental em Recurso Especial 591.541, Relator Ministro José Delegado, DJ de ' 16/08/2004, p. 145). Assim, a tese trazida aos autos pela recorrente não mais encontra eco no STJ, que passou a prestigiar o dies a quo estabelecido no CTN (art. 168, inciso I), como forma de respeito à segurança jurídica. Nesse passo, a aferição sobre a tempestividade do pedido de restituição foi, nesse último Acórdão, conectada não à data da declaração de inconstitucionalidade pelo STF, mas sim à data do recolhimento do tributo. Ressalvada a posição do Superior Tribunal de Justiça, que não mais se coaduna com a tese da requerente, passa-se à análise da restituição de tributos, à luz do Código Tributário Nacional, que assim estabelece: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 25 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o • decurso do prazo de cinco anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, na data da extinção do crédito tributário; II — na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tomar • definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." (grifei) No caso em apreço, como já assentado neste voto, trata-se obviamente de hipótese inserida no inciso I do art. 165, acima transcrito, uma vez que o pagamento foi espontâneo, realizado de acordo com decreto-lei que, embora posteriormente tenha sido declarado inconstitucional, à época dos recolhimentos encontrava-se em plena vigência. Ressalte-se que referido inciso menciona apenas o pagamento indevido, sem adentrar ao mérito do motivo do indébito, concluindo-se então que estão incluídos também os casos de pagamento indevido em função de posterior declaração de inconstitucionalidade da lei que obrigava ao pagamento. Assim, na situação em tela, uma vez que os créditos tributários mais recentes foram extintos pelo pagamento em novembro de 1988 (art. 156, inciso I, do CTN), o direito de pleitear a respectiva restituição, na melhor das hipóteses, decaiu • em novembro de 1993. Obviamente, o presente pedido de restituição, protocolado que foi em 16/09/2002, encontra-se inexoravelmente atingido pela decadência. Ainda que se aplicasse aqui a tese dos cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos da data em que se deu a homologação tácita do lançamento ("cinco mais cinco") — como entende o STJ inclusive relativamente aos pagamentos indevidos em função de inconstitucionalidade — o direito também já teria decaído, em novembro de 1998. Cabe esclarecer que a tese dos "cinco mais cinco" para os lançamentos por homologação foi trazida à colação apenas por amor ao debate, porém não está sendo adotada por esta Conselheira, tampouco encontra amparo nos Conselhos de Contribuintes, como demonstra a ementa a seguir transcrita, representativa da maciça jurisprudência deste Colegiado, mesmo nos casos de exigência de crédito tributário, em que os dez anos só viriam a favorecer a Fazenda Nacional: 26 Processo n° : 10845.002694/99-36 • Acórdão n° : 301-31.661 "IRPJ - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - OCORRÊNCIA - O imposto de renda pessoa jurídica se submete ao lançamento por homologação, eis que é de iniciativa do contribuinte a atividade de determinar a obrigação tributária, a matéria tributável, o cálculo do imposto e pagamento do quantum devido, independente de notificação, sob condição resolutória de ulterior homologação. Como o lançamento foi efetuado em 21/12/98, procede a decadência argüida em relação ao período de junho de 1992, pois o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, a teor do disposto no art. 150, par. 4°, do CTN, expira após cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador." (Acórdão 107-06.490, de 06/12/2001, Relator Conselheiro Natanael Martins) Recapitulando, a tese defendida pela recorrente é no sentido de que o termo inicial para contagem da decadência seria a data de publicação do precedente do STF, porque somente a partir desse momento os pagamentos poderiam ser considerados indevidos. Tal tese não deixa de constituir argumentação dotada de coerência, tanto assim que chegou a encontrar abrigo no próprio STJ. Nesse passo, esta Conselheira, por ocasião do julgamento dos recursos n's 123.979 (Acórdão n° 302- 35.343) e 124.274 (Acórdão n° 302-35.344), acompanhou o voto do Conselheiro Relator, no sentido de afastar a decadência e determinar o retorno dos autos à DRJ, para julgamento do mérito. Não obstante, analisando-se mais detidamente a matéria, chega-se à conclusão de que tal tese, embora coerente, é totalmente desprovida de fundamento legal, de sorte que abraçá-la equivaleria à criação de nova hipótese de dies a quo para a decadência, totalmente à revelia do CTN. Examinando-se a questão da decadência com base no Código 010 Tributário Nacional, as conclusões inarredáveis são aquelas esposadas no Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, cujos principais trechos serão a seguir transcritos. "22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional', pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, 'b', estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre 'prescrição e 27 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 decadência' tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacifica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu o pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica." (grifei) A falta de fundamentação legal da tese defendida pela recorrente, no que tange ao termo inicial para contagem do prazo decadencial, também foi registrada pela doutrina, aqui representada por Eurico Marcos Diniz de Santi3: • "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Dai surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição • cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. (.-.) Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se- iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos 3 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 273/277). 28 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." (grifei) Assim, o fundamento do Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, ao rechaçar a tese de ser a data de publicação da decisão judicial o termo inicial para contagem da decadência, não é apenas a ofensa ao princípio da segurança jurídica, como afirma a interessada em sua Manifestação de Inconformidade (fls. 181, terceiro parágrafo), mas também a ausência de fundamentação legal que dê suporte a tal argumento. Tanto é assim que o próprio STJ, como foi acima demonstrado, abandonou tal entendimento, para adotar, relativamente ao pagamento indevido em função de inconstitucionalidade, o mesmo dias a quo que adota para as situações de simples erro no pagamento. Na tentativa de suprir a lacuna, a interessada busca associar a hipótese dos autos ao inciso III do art. 165 do CTN e, conseqüentemente, beneficiar- se do termo inicial do prazo assinalado no inciso II do art. 168. Nesse sentido assevera (fls. 186, último parágrafo): "Para se chegar a tal conclusão bastou a adoção do método sistemático de interpretação, todavia, se é para empregar a analogia, não é necessário maior esforço exegético para enxergar fluidos de 'revogação, anulação, reforma' em toda decisão que declara a inconstitucionalidade da lei, visto que é inerente ao Poder Judiciário a eficácia de reformar, revogar e até mesmo anular os efeitos da norma viciada, permitindo a aplicação da previsão contida no inciso lido art. 168 do CTN..." A fragilidade do argumento acima dispensa comentários sobre a impossibilidade de sua aceitação. Nesse passo, convém relembrar que o inciso III do art. 165 do CTN, conectado ao termo inicial previsto no inciso II do art. 168, trata de situações em que o próprio pagamento do tributo foi efetuado em um contexto litigioso, sendo essa a grande diferença em relação aos incisos I e II do artigo 165 (conectados ao inciso I do art. 168), que tratam de pagamentos espontâneos, como no presente caso. 29 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 A inaplicabilidade do inciso III do art. 165 do CTN (e inciso II do art. 168) ao caso em apreço também é reconhecida pela doutrina, aqui representada por Hugo de Brito Machado4: "Na hipótese prevista no inciso I, do art. 168, tem-se que o prazo prescricional começa da extinção do crédito tributário em se tratando de (a) cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior ou maior que o devido, ou (b) erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou no preparo do • documento relativo ao pagamento. Entende-se que se trata de pagamento não precedido de procedimento contencioso, seja administrativo ou judicial... (...) O Na hipótese prevista no inciso II, do art. 168, do Código Tributário Nacional, o prazo prescricional começa, também, da extinção do crédito tributário. E diversa das anteriores pelo fato de que o pagamento não se deu espontaneamente, mas em face de decisão condenatária. O contribuinte fez o pagamento diante de uma decisão, administrativa ou judicial, que a tanto o condenou. Neste caso o prazo não tem inicio na data do pagamento, mas na data em que se torna definitiva a decisão que reformou, anulou, revogou ou rescindiu aquela decisão condenatória." (grifei). Com efeito, não consta dos autos que a interessada tenha efetuado os pagamentos em tela por força de condenação administrativa ou judicial, ou mesmo que tenha questionado, à época dos recolhimentos, a exação que ora se analisa. Ao contrário, por diversas vezes a recorrente alega em seu favor o fato de haver pacificamente Se submetido ao Decreto-lei n° 2.295/86, enquanto que outros contribuintes contra ele se rebelaram. Cle) Assim, não há como aceitar a transmutação de um "pagamento espontãneo de tributo" em "pagamento de tributo efetuado por força de condenação, administrativa ou judicial", como quer a recorrente, com a finalidade de beneficiar-se do termo de inicio do prazo decadencial previsto no art. 168, inciso 11, do CTN. Ressalte-se que as conclusões do Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, bem como as considerações apresentadas pelo Professor Eurico de Santi, acima transcritas, encontram-se em total sintonia com o Decreto n° 2.346/97, objeto de análise quando do exame das argumentações contidas no item "B", cabendo aqui recordar-se o texto de seu art. 1 0, § 1°: 4 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 24' ed. São Paulo: Malheiros, 2004. P. 196/197. 30 „ Processo n° : 10845.002694/99-36 • Acórdão n° : 301-31.661 "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto.” § I° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial." Conclui-se, portanto, que o efeito ex tune de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando Enfites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial. Conseqüentemente, mesmo que o art. 4°, parágrafo único, do Decreto n° 2.346/97, autorizasse os órgãos Julgadores da Administração Fazendária a promover também a restituição de quantias pagas, o que se admite apenas para argumentar, no presente caso isso não seria possível, tendo em vista a ocorrência da decadência. Ainda com relação à decadência, a recorrente argumenta, conforme o item "E", que o Parecer COSIT n° 58/98 já orientava no sentido da adoção de procedimentos uniformes na apreciação de pedidos de restituição/compensação, traçando diretrizes, no âmbito administrativo, coincidentes com a jurisprudência do STJ. De plano, esclareça-se mais uma vez que o posicionamento do STJ, no que tange à decadência do direito à solicitação de restituição, no caso de pagamento indevido por inconstitucionalidade, é o mesmo posicionamento adotado em relação ao pagamento indevido pela simples ocorrência de erro, ou seja, a tese dos "cinco mais cinco", de acordo com a jurisprudência já colacionada. Quanto ao Parecer COSIT n° 58/98, cabe aqui a transcrição de suas conclusões acerca do termo inicial para contagem da decadência, não sem antes fornecer-se o posicionamento do ato em face do próprio direito à restituição: "13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram parte nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade — no caso de controle difuso, evidentemente — para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato 31 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 ' normativo declarado inconstitucional com efeitos erga ontnes, o que, conforme já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 4° do Decreto n° 2.346/1997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699- 40/1998, art. 18, § 2°, que dispõe: 19. Logo, os delegados e inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n° 1.699-40/1998, art. 18... (.-) 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo, que: (...) c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo dec.adencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no de controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 4"), bem assim nos casos 411 permitidos pela NIP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso Is; 2. da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VIls; • 3. da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso VIII'; 4. da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 8" (grifei) 7 - contribuição de que trata a Lei no 7.689/88; 6 - empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-lei no 2.288/86, sobre a aquisição de veículos automotores e de combustível; III - Finsocial; IV - IPMF; V - taxa de licenciamento de importação; VI - sobretarifa ao Fundo Nacional de Telecomunicações; VII — adicional de tarifa portuária; 7 VIII - PIS - Programa de Integração Social; a IX - Corms. 32 Processo n° : 10845.002694/99-36 • Acórdão n° : 301-31.661 Como se pode concluir, o Parecer COSIT n° 58/98, acima transcrito, de forma alguma endossa as alegações da recorrente. Em primeiro lugar, dito parecer reconhece que a simples declaração de inconstitucionalidade, no controle difuso, não tem o condão de ensejar restituições a terceiros não participantes da lide, sendo necessária a presença de elemento que confira efeitos erga omnes ao julgado do STF (Resolução do Senado Federal, ato do Secretário da Receita Federal ou substitutivo). Dessa premissa nasce a segunda conclusão do parecer, no sentido de que, relativamente ao terceiro que não participou da lide no controle difuso, como é o caso da recorrente, o termo inicial para a contagem da decadência seria a data da publicação de Resolução do Senado Federal ou de ato do Secretário da Receita Federal. O parecer em tela cogita, ainda, de uma exceção à exigência de Resolução do Senado ou ato do Secretário da Receita Federal, para a concessão de restituição administrativa, exceção essa representada pelo art. 18 da Medida Provisória n° 1.699-40/1998 que, como já se viu, elenca várias matérias, cada qual Ocom o seu termo inicial para contagem da decadência, porém dentre elas não consta a cota de contribuição sobre exportações de café. Conclui-se, portanto, que o Parecer COSIT n° 58/98 também não socorre a recorrente, uma vez que, no caso em apreço, não houve manifestação do Senado Federal, tampouco do Secretário da Receita Federal. Além disso, como já foi dito, a cota de contribuição incidente sobre exportações de café, instituída pelo Decreto-lei n° 2.295/86, não consta entre as matérias elencadas no art. 18 da Medida Provisória 1.699/40-1998, consideradas pelo parecer como passíveis de restituição administrativa. De tudo o que foi exposto até o momento, verifica-se que, seja pelas determinações do Decreto n°2.346/1997, seja pela adoção do entendimento esposado nos Pareceres PGFN/CRE n° 948/98 e SRF/COSIT n° 58/98, em momento algum existe autorização para que o Julgador Administrativo suspenda a aplicação de lei ou ato normativo, com a finalidade de promover restituição de quantias pagas (conectada ao efeito ex tune), no controle difuso de constitucionalidade, relativamente a terceiros não integrantes da lide. Como se viu, tal autorização encontra-se condicionada ao atendimento de determinados requisitos, a saber: - Resolução do Senado Federal; ou - ato do Presidente da República, estendendo os efeitos da decisão judicial; ou - ato do Secretário da Receita Federal (essa interpretação, como já assinalado no presente voto, extrapola os limites do Decreto n° 2.346/97, uma vez que o seu art. 4° não trata de restituição). • Assim, a conclusão lógica é de que, nas situações em que nenhum destes requisitos foi atendido, não há como conceder-se a restituição administrativa, por falta de previsão legal. Tal era o caso, dentre outros, do Finsocial. 33 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 Entretanto, como exceção à regra de exigência dos citados requisitos, a restituição do Finsocial e de outras exações foi autorizada, de acordo com a interpretação do Parecer COSIT 58/98, pela Medida Provisória n° 1.699- 40/1998. No caso da cota de contribuição sobre exportações de café, não houve ADIn nem existe Resolução do Senado Federal. Ainda assim, poderia ter sido editado ato do Presidente da República (estendendo os efeitos do precedente judicial), ou do Secretário da Receita Federal (como entende o Parecer COSIT n° 58/98), mas nada disso ocorreu. Tampouco a contribuição de que se trata constou dos incisos elencados no irt. 18 da Medida Provisória n° 1.699-40/1998 (original Medida Provisória n° 1.110/95), ou de qualquer outra MP ou ato legal nesse sentido, dai a conclusão de que a autoridade administrativa encontra-se impedida de autorizar a restituição pleiteada, mesmo pelo prisma extensivo do Parecer COSIT n° 58/98. A despeito de todos esses argumentos, fugindo totalmente à lógica, a recorrente entende, ao trazer como razões de recurso o voto proferido no Acórdão n° 303-30.959, do 3° CC, que a falta dos mencionados requisitos é exatamente o motivo que obrigaria a autoridade administrativa a efetuar a restituição. Ora, não existe qualquer dispositivo legal ou ato interpretativo que entenda que a ausência dos requisitos em tela enseje a pretendida restituição. Ao contrário, é a presença dos requisitos que autoriza a repetição administrativa do indébito. Tanto é assim que, no caso do Finsocial, por exemplo, em que também foi encaminhada mensagem ao Senado Federal para emissão de Resolução (não emitida), foi necessária uma Medida Provisória para que se autorizasse a restituição. Nesse sentido é a jurisprudência majoritária dos Conselhos de Contribuintes e o Parecer COSIT n° 58/98, ambas as fontes citadas pela recorrente: , "FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITORIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória n° 1.110, de 31/08/95. Recurso ao qual se dá provimento." (Acórdão n°202-13.949) (grifei) A necessidade da presença de um dos requisitos elencados também é reconhecida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme o Acórdão CSRF/01-03.239, citado no Acórdão n° 303-30.959, que a interessada pede seja considerado em seu recurso: 34 • • Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 • "DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter panes em processo que reconhece inconstitucinalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Recurso conhecido e improvido." (grifei) Aliás, no caso do Finsocial, em que o STF desde logo, em decisão publicada em 02/04/93, declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos que haviam majorado as aliquotas, enviando mensagem ao Senado Federal, esta simples declaração, no controle difuso, não foi suficiente para promover-se a restituição dos valores indevidamente recolhidos, tanto assim que a decadência, conforme interpretação do Parecer COSIT n° 58/98 e jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, citados como parâmetros pela recorrente, consideram como termo de inicio para a contagem do prazo decadencial a data da Medida Provisória n° 1.110/95, publicada somente em 30/08/95. Ora, o entendimento defendido pela interessada é de que o dies a quo do prazo decadencial marca o momento em que o pagamento passa a ser considerado indevido. Não obstante, constata-se que o próprio Parecer COSIT n° 58/98 e jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes rechaçam a interpretação de 411 que, no controle difuso, a simples declaração de inconstitucionalidade seria apta a autorizar a promoção da restituição de quantias pagas. Do contrário, no caso do Finsocial, considerariam como dies a quo do prazo decadencial a data de 02/04/93 (publicação da decisão do STF), e não de 30/08/95 (MP n° 1.110/95), como de fato consideram. Verifica-se, portanto, flagrante contradição na argumentação da interessada, a saber: - a recorrente quer a todo o custo que se promova restituição administrativa da cota do café apenas com a declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, sem ato concessivo de efeitos erga omnes, e ainda considerando como dies a quo da contagem do prazo decadencial a data do julgado do STF; - paradoxalmente, traz como suporte à sua tese atos administrativos interpretativos e jurisprudência que só confirmam o entendimento de que, no controle 35 4. Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 • difuso, o precedente do STF, por si só, não enseja restituição a terceiro não participante da lide, sendo necessária a presença de elemento que confira efeitos erga omnes ao julgado. Não é necessário maior esforço para concluir que o arcabouço argumentativo da recorrente não serve de suporte à sua tese. Enfim, os casos do Finsocial e da cota de contribuição sobre exportações de café só ilustram o perigo da criação de hipóteses sem amparo legal, divorciadas do CTN, tendentes a buscar soluções discricionárias e casuísticas que, em última análise, logram dilatar indevidamente o prazo para pleitear a restituição de quantias pagas. Destarte, mais uma vez se constata que a jurisprudência do Terceiro Conselho de Contribuintes, acerca da cota do café, trazida à colação pela recorrente, não pode ser acatada, por ser desprovida de fundamentação legal, uma vez que, no 41/ caso dessa exação, não se verificou o atendimento a nenhum dos requisitos que, mesmo sob o prisma extensivo do Parecer COSIT n° 58/98, autorizariam a restituição administrativa. Finalmente, no item "F", a interessada alega ter direito à restituição dos créditos pleiteados, apurados conforme planilha de cálculos anexa, acrescidos de correção monetária plena e incluídos os expurgos Inflacionários ocorridos no período, atualizados ainda até o efetivo benefício da empresa. Os itens anteriores demonstraram à exaustão que a autoridade administrativa não pode conceder a restituição pleiteada. Ainda que assim não fosse, o suposto direito encontra-se inexoravelmente fulminado pela decadência. Dai não haver sentido na discussão sobre os acréscimos a serem aplicados aos valores recolhidos. Entretanto, apenas por amor ao debate, cabe esclarecer que as restituições administrativas seguem as normas estabelecidas nas Instruções Normativas da 111 Secretaria da Receita Federal, que refletem a legislação pertinente, inclusive relativamente a eventual aplicação de índices de correção. Por fim, cabe acrescentar que o entendimento esposado neste voto, especialmente no que tange ao Decreto n° 2.346/97, guarda sintonia com o art. 5 0 da Portaria MF n° 103/2002, que inseriu o art. 22-A no Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (Portaria MF n° 55/98 - Mexo II): "Art. 22-A. No julgamento de recurso voluntário, de oficio ou especial, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: 36 . , . , . , Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 I - que já tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, após a publicação da decisão, ou pela via incidental, após a publicação da Resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato; II - objeto de decisão proferida em caso concreto cuja extensão dos efeitos jurídicos tenha sido autorizada pelo Presidente da República; III - que embasem a exigência de crédito tributário: a) cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal; ou b) objeto de determinação, pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, de desistência de ação de execução fiscal." • Destarte, no caso em questão, como ficou sobejamente demonstrado, não constam dos autos elementos que logrem atender a qualquer das hipóteses acima, portanto não há como afastar a aplicação do Decreto-lei n° 2.295/86, mormente com a finalidade de promover a restituição de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento, cujo direito já foi alcançado pela decadência. (''')59 Guardadas as devidas proporções, considero que, diante de tão bem fundamentadas argumentações, apenas me resta curvar-me ao entendimento esposado, motivo pelo qual, no mesmo sentido, nego provimento ao recurso. Sessões,das Sessões, 23 de fevereiro de 2005 • • a4, ,VALMAR FON'. -Ri; DE MENEZES — Relator Designado ....--7 37 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 VOTO VENCIDO Conselheiro Luiz Roberto Domingo, Relator . Conheço do Recurso Voluntário por ser tempestivo e por preencher os requisitos legais de admissibilidade. Preliminarmente, é de anotar-se que, com a edição da Lei n°. 11.051, de 29 de dezembro de 2004, em seu art. 3°, altera o art. 18 da Lei n°. 10.522/2002, incluindo a matéria cota de contribuição do café, revigorado pelo art. 2° do Decreto- lei n°. 2.295, de 21 de novembro de 1986, no rol dos tributos e contribuições que a OUnião entende não devem mais ser exigidos e, por conseqüência, reconhece o direito de repetição pelos contribuintes. "Art. 39 Os arts. 14 e 18 da Lei ri° 10.522, de 19 de julho de 2002, passam a vigorar com a seguinte redação: 'Art. 14. 1 - tributos ou contribuições retidos na fonte ou descontados de terceiros e não recolhidos ao Tesouro Nacional; ' (NR) ' 'Art. 18. X — à Cota de Contribuição revigorada pelo art. 2° do Decreto-Lei ti° 2.295, de 21 de novembro de 1986. ' (NR)" Esse reconhecimento legal, por si só já seria bastante e suficiente para dar provimento ao recurso, mas com o fim de dar outros argumentos subsidiários, adoto as razões de decidir do voto prolatado pelo Eminente Conselheiro José Lence Carluci, A matéria aqui tratada é por demais polêmica, haja vista a pletora de normas, decisões judiciais e administrativas e vasta elaboração doutrinária nem sempre convergentes, exigindo uma análise aprofundada sob a ótica global do ordenamento jurídico vigente e num enfoque sistêmico desse mesmo ordenamento. 38 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 Em última análise, o problema cinge-se em fixar juridicamente o "dies a quo" da contagem do prazo decadencial, para se pleitear a restituição das quantias pagas a titulo de tributo considerado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Superada que seja essa questão que coloco em sede de preliminar cabe examinar ou não nesta instância a questão de mérito em face da legislação substantiva e adjetiva específica da restituição/compensação de indébitos tributários à vista da documentação acostada aos autos. Assim colocado o problema, apresentarei nos tópicos a seguir os embasamentos jurídicos que, penso, irão orientar meu convencimento e dar sustentabilidade ao meu voto. • 1-ALGUMAS CONSIDERACÕES HISTÓRICAS ACERCA DOS ARTS. 165 E 168 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (restituição de Otributosl O Anteprojeto do Código Tributário Nacional elaborado pelo professor Rubens Gomes de Souza nos trabalhos da Comissão Especial do CTN dispunha sobre a matéria em seus arts. 201 e 204, da seguinte forma: 'Art. 201. Observado o disposto no art. 209, o contribuinte terá direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo pago, seja qual for a sua natureza ou a modalidade do seu pagamento, nos seguintes casos: I. Inconstitucionalidade da legislação tributária ou do ato administrativo em que se tenha findado a cobrança, declarada por decisão judicial definitiva e passada em julgado, ainda que posterior ao pagamento; O II. Cobrança ou pagamento de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável e da natureza ou ' circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; III. Erro da autoridade administrativa na identificação do contribuinte, no cálculo da alíquota ou da verba, ou na extração ou conferência da guia de pagamento; IV. Cobrança de crédito tributário prescrito; V. Reforma, anulação, revogação ou rescisão da decisão administrativa ou judicial condenatória; VI. Na hipótese prevista nos arts. 136 e 137, parágrafo único, observado o disposto no art. 209. 39 (1\- Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão tf : 301-31.661 Art. 204. O direito de pleitear a restituição prescreve no prazo de cinco anos contados: I. Na hipótese prevista na alínea I do art. 201, da data em que passar em julgado a decisão nela referida; II. Nas hipóteses previstas nas alíneas II, III e IV do art. 201, da data da extinção do crédito; III. Na hipótese prevista na alínea V do art. 201, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial, que tenha reformado, anulado ou rescindido a decisão condenatória; W. Na hipótese prevista na alínea VI do art. 201, da data da celebração do ato jurídico novo, referido no art. 136.' 010 Ao caso interessa-nos o inciso I de ambos os artigos. • A Comissão analisou o Anteprojeto e, com referência aos artigos acima, apresentou a sugestão 446, a seguir: '446. (A) Idem. (B) No art.201, suprimir o inciso I. (C) A primeira hipótese de restituição, prevista no Anteprojeto (art. 201, item I), parece assentar no pressuposto de que a decisão judicial, declaratória da inconstitucionalidade, prevalece não apenas "inter partes", senão também "erga omnes", sendo oponível à Fazenda por todos os possíveis interessados, ainda que estranhos à demanda. Sim, porque a restituição, postulada por quem tenha sido parte no feito, isto é , por quem haja ingressado em juízo está assegurada no item V, do artigo em referência, de sorte que o citado item 1, assegura, positivamente, o direito de todos os contribuintes, por força de uma perigosa generalização dos efeitos da "coisa julgada". O assunto, como se vê, aflora um delicado tema de Direito Constitucional, tão proficientemente versado por juristas da estirpe de Pontes de Miranda, Castro Nunes, Francisco Campos, Lucio Bittencourt e outros. Não nos abalançamos a discutir tão magna questão, reservada ao debate dos mais doutos, sendo nosso propósito, tão somente, tecer rápidas considerações derredor do assunto, tendo em vista certas conseqüências de ordem prática. Discorrendo sobre o assunto, eis como se manifesta o provecto Lucio Bittencourt : "É justamente por força da "eficácia natural" da sentença declaratória da inconstitucionalidade, que esta passa a atuar em relação a "todos", sem distinção, tenham ou não sido partes do processo, atingindo em cheio o ato visado, que se torna pela força do decreto judiciário, írrito, insubsistente, inoperante, ineficaz para todos os efeitos. É como se não fosse lei, — diz Black — não confere direitos; não impõe deveres; não fornece proteção — it confers no 40 . . Processo no : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 rights; it imposes no duties; it affords no protection" ( O CONTROLE JURISDICIONAL DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS — Edição Revista Forense — 1949 pág.142). Não nos convencem, data venia, as razões aduzidas pelo festejado jurista, . tanto mais que é o próprio Autor que, linhas atrás, ao falar dos efeitos indiretos da sentença, reconhece não terem os tratadistas americanos, assim como os brasileiros , "conseguido apresentar fundamento técnico, razoavelmente aceitável, para justificar essa extensão", sendo mister, prossegue o Autor, para explicar esse fenômeno de repercussão indireta da sentença — "partir de um conceito de coisa julgada diverso do dominante". As ponderações do insigne Professor, aliadas ao fato de, entre nós, incumbir ao Senado Federal "suspender a execução, no todo ou em parte, da lei ou decreto considerados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal" (Constituição Federal, art. 64), bastam a convencer de que os efeitos da "coisa julgada", em matéria de Oinconstitucionalidade, são os regulares, alcançados apenas os litigantes, reservada que está a outro Poder a incumbência de, suspendendo a execução da lei fulminada pela Suprema Corte, generalizar os efeitos da decisão declaratória da inconstitucionalidade. Este é, com efeito, o mais robusto argumento que se pode opor à perigosa tese da generalização dos efeitos da coisa julgada, pelo só fato da prolação da sentença, argumento que é tanto mais procedente quanto é certo que, se a simples decisão judicial bastasse a invalidar a lei, suspendendo-lhe a execução, redundante ou inútil seria a provisão do art. 64, da Constituição Federal, entendimento que se pode admitir, máxime em se tratando de preceito constitucional, visto como é princípio assente que "verba cum effectu sunt accipienda".Concludente a este respeito, é o raciocínio do Dr. Othon Sidou, o qual, em bem elaborada monografia, recentemente dada à estampa, assim se externa "Entendemos que se o Constituinte adotou (e já em duas Cartas políticas) a expressão "SUSPENDER A EXECUÇÃO", quis deixar expresso que, só a partir de então, o ato que vinha sendo adotado deixaria de o ser. A menos que incidíssemos no contra-senso de admitir que algum ato suspendesse o que já estivesse suspenso". (INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI E REPARAÇAO DE DANO POR MANDADO DE SEGURANÇA — Editora "CÂMBIO" — 1953 - pág. 45 ) Acresce que o ato senatorial não é irretratável, definitivo, sabido que, em face de novo pronunciamento do Pretório Excelso, poderá o Senado levantar a suspensão da execução da lei malsinada, que, assim, voltará a figurar no elenco dos diplomas legais sadios, tal como admite o eminente Pontes de Miranda, em seus lúcidos "Comentários à Constituição de 1946" — Vol. II — pág. 58. Tal circunstância assaz relevante, é de molde a desaconselhar a adoção do dispositivo do art. 201, item I, o Anteprojeto, tendente a compelir a Fazenda a restituir tributos arrecadados com fundamento em lei acaso declarada 41 Processo n° : 10845.002694/99-36 " Acórdão n° : 301-31.661 inconstitucional, mas que , por força de novo pronunciamento, poderá convalescer. (D) Aprovada (111)." Em resultado da análise do Anteprojeto a Comissão aprovou a Sugestão 446 acima, culminando no texto do Projeto do Código Tributário Nacional cujos artigos correspondentes passaram a ser os números 130 e 134, respectivamente, no seguinte teor: "Art. 130. O contribuinte tem direito, independentemente de prévio 1 • protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade de seu pagamento nos seguintes casos: I. Cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; O II. Erro na identificação da contribuinte, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do tributo, ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III. Reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória; IV.Ulterior desaparecimento, modificação ou redução dos resultados efetivos do negócio ou ato jurídico que constitua o fato gerador da obrigação tributária principal, em conseqüência: a) De nulidade declarada por decisão judicial definitiva; b) Do inadimplemento de condição suspensiva; c) Do implemento da condição resolutória. Art. 134. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de seis meses quando o pedido se baseie em simples erro de cálculo, ou três anos nos demais casos, contados: I. Nas hipóteses previstas nas alíneas I e II do art. 130, da data da extinção do crédito tributário; II Na hipótese prevista na alínea III do art. 130, da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória; • 42 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 III Nas hipóteses previstas na alínea IV do artigo 130,da data em que transitar em julgado a sentença anulatória, ou em que se verificar o inadimplemento da condição suspensiva ou o implemento da condição resolutória." Vê-se, então, que pela aprovação da Sugestão 446, a Comissão elaborou o texto definitivo do Projeto, excluindo a hipótese dos incisos I, dos ara 201 e 204 do Anteprojeto que dispunham sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, declarada por decisão judicial. O Relatório da Comissão esclarece as razões da exclusão e aceitação da Sugestão 446, conforme exposto a seguir: "As hipóteses de restituição enumeradas nas alíneas I a IV do art. • 130, correspondem às das alíneas I a VI do art. 201 do Anteprojeto, com as seguintes modificações: A referência expressa ao tributo inconstitucional (art. 201 n° I) foi reputada desnecessária, porque, sendo aquele indevido, a hipótese é abrangida pela da alínea Il do mesmo artigo (art. 130 n° I). Ficou, assim, implicitamente atendida a sugestão 446. (grifos não são do original). Nos arts. 134 e 135, a Comissão modificou o sistema do correspondente art. 204 do Anteprojeto. Este, em concordância com o regime processual que instituía nos Livros VIII e IX, unificava os prazos de caducidade do direito à restituição e de prescrição da ação correspondente aquele direito. Em conseqüência do destaque da matéria processual (supra: 8), a Comissão restabeleceu o sistema do vigente decreto n° 20.910 de 1932, fixando, respectivamente nos arts. 134 e 135, o prazo de caducidade do exercício do direito à restituição, e da prescrição da ação destinada a efetivar aquele direito, quando exercido em tempo hábil. (grifei). 1111 No cômputo dos prazos, entretanto, a Comissão, tendo em vista a tendência moderna do direito para o encurtamento dos prazos extintivos, consagrou uma duração total de cinco anos, dividindo assim o prazo atualmente previsto no art. 1° do decreto n° 20.910 citado, à razão de três anos para a caducidade do direito, e de dois anos para a propositura da ação que o efetive. Distinguiu-se ainda, quanto ao primeiro desses prazos, as hipóteses em que a restituição decorra de simples erro de cálculo, a exemplo do que faz o art. 666 da Consolidação das Leis das Alfândegas (interpretado pelo decreto n° 20.230 de 1931), reduzido porém o prazo, em tais hipóteses, para seis meses, o que é suficiente por se tratar de matéria facilmente apurável." (grifei). O Projeto foi encaminhado ao Congresso Nacional resultando na Lei n°5.172/66, que materializa o Código Tributário Nacional vigente. 43 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 • Como sabemos, a Lei ao ser editada, adentra o mundo jurídico e desvincula-se dos fatos e condições que lhe deram origem, passando a regrar fatos concretos "ex nunc". A "mens legislatori" dá lugar à "mens legis". As considerações acima auxiliam a compreensão do texto da lei posta, cuja interpretação será então conforme os ditames do Direito, no magistério dos sempre festejados mestres Carlos Maximiliano e Alípio Silveira. Dessas considerações acima conclui-se que: • a Comissão do Código Tributário Nacional reconhece que a referência expressa ao tributo inconstitucional, prevista no art. 201, inciso 1, do Anteprojeto foi reputada desnecessária, porque, sendo aquele indevido, a hipótese é abrangida pela do inciso II do mesmo Oartigo, que corresponde ao art. 130, 1, do Projeto e ao art. 165, 1 do Código Tributário Nacional; • inseriu no Código Tributário Nacional o sistema do vigente Decreto n° 20.910/32, fixando o prazo de 5 anos, quando exercido em tempo hábil; • o tempo hábil para o exercício desse direito começa a fluir da data em que se originou o direito, conforme prescreve o art. 1° do referido Decreto, ou seja, que todo e qualquer direito contra a Fazenda Nacional Pública, seja qual for a sua natureza, bem assim as dívidas passivas, prescrevem em 5 anos da data do ato ou fato, do qual se originaram. • esse direito, "in casu" se originou da declaração de inconstitucionalidade. • o Código Tributário Nacional vigente, passou então, a albergar a hipótese de restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. II — PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Preambularmente cabe destacar o comando do art. 4° da Lei n° 8429, de 02/06/92 (DOU de 03/06/92), "in verbis": "art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos." (grifei) 44 (/// . . Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 E reafirmado no art. 2° da Lei n° 9.784/99, aplicável aos processos 1. administrativos de qualquer natureza, "in verbis": "Art. 2° A Administracão Pública obedecerá, dentre outros, aos • princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência." (grifei). A matéria encontra-se com abundante elaboração doutrinária em face da Constituição Federal pelos juristas de escol de nosso País, pelo que me permito transcrever alguns excertos para deles extrair as conclusões para os casos concretos submetidos ao julgamento desta Câmara, a seguir. Quanto à aplicação dos princípios constitucionais pelos Conselhos de Contribuintes assim decidiu a Câmara Superior de Recursos Ficais, no Acórdão n° CSRF/ 01 —03.620: "MATÉRIA CONSTITUCIONAL — A jurisprudência dos Tribunais Superiores e a Doutrina reconhecem que o Poder Executivo pode deixar de aplicar a lei que contrarie a Constituição do Pais. Os Conselhos de Contribuintes como órgãos judicantes do Poder Executivo encarregados da realização da justiça administrativa nos litígios fiscais, têm o dever de assegurar ao contribuinte o contraditório e a ampla defesa, analisando e avaliando a aplicação de norma que implique em violacão de princípios constitucionais estabelecidos na Lei Maior, afastando a exigência fiscal baseada em dispositivo constitucional". (grifei). 1 - CONTROLE DE CONSTITUCIOINALIDADE Lenta e gradualmente o Supremo Tribunal Federal consolida-se como autêntica corte constitucional, que não somente possui o monopólio da censura O em relação aos atos normativos federais ou estaduais em face da Constituição Federal no âmbito do controle abstrato de normas como também detém a última palavra sobre a constitucionalidade das leis na sistemática do controle incidental, pelo menos em última instância, através de recurso extraordinário. Se admite que a declaração de inconstitucionalidade proferida no processo de controle abstrato de normas tem eficácia erga omnes, como justificar razoavelmente que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no caso concreto, deva ter eficácia limitada às partes? Por que condicionar a eficácia geral dessa decisão a um ato do Senado Federal se se admite hoje, até com certa naturalidade, que o Supremo Tribunal Federal pode suspender liminarmente a eficácia de qualquer ato normativo, inclusive de uma emenda constitucional, no processo de controle abstrato de normas? Os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão ou de impugnação não são afetados pela declaração d 45 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 inconstitucionalidade(Gilmar Ferreira Mendes — Revista Trimestral de Direito Público n° 2/93, pág.267/276). Pode o poder executivo deixar de cumprir a lei por considerá-la inconstitucional? O problema não é novo e há muito se tem discutido. O eminente Min. Themistocles Brandão Cavalcanti, ex-Procurador — Geral e ex-Consultor — Geral da República, com a sua autoridade em Direito Público, nos ministra, desde 1964, a seguinte lição: "O que se tem admitido é permitir aos responsáveis pela política administrativa, a não aplicação de leis inconstitucionais, usando do processo usual de interpretação, que consiste na aplicação da lei hierarquicamente superior que exclui, desde logo, a aplicação da lei menor que com ela vem colidir ("Do Controle da Constitucionalidade", ed. Forense, Rio, 1966, pág. 180). E mais adiante: "Os funcionários de categoria superior, responsáveis pela decisão podem e devem considerar a aplicação das normas, em função de sua categoria hierárquica." E acrescenta: "Nada justifica a aplicação de uma lei inconstitucional. Mesmo em caso de dúvida fundada, esta deve ser afastada por um exame judicial da controvérsia, desde que os interessados se insurjam contra a recusa do Executivo." Decidiu o STF que : "É lícito aos Poderes Legislativo e Executivo anularem os próprios atos, quando inconstitucionais" (recurso extraordinário n° 61.342. relator MM. Eloy da Rocha, in RDA 93/191). . Sendo licita ao Executivo a anulação de atos inconstitucionais, mais licita será a recusa de praticá-los quando previamente constatada a inconstitucionalidade. (Orlando Miranda Aragão — Revista de Direito Público n° 26, págs. 70/72). • 2- PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS A doutrina, sobretudo do direito administrativo e do direito tributário, acentua a distinção entre princípio e norma. O princípio é mais importante que a norma. Donde: violar princípio é algo muito mais grave que violar norma. O princípio é descrito por linguagem figurada ou metafórica: norte, vetor, alicerce do sistema constitucional, é dizer: disposição capital diante da qual a exegese das outras normas insertas no sistema há — de conformar-se. (José Souto Maior Borges — Revista Trimestral de Direito Público n° 1/93 — pág. 143) Ao prefaciar seu admirável Tratado de Direito Privado, averbou Pontes de Miranda que : "os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações da vida, criadas pelos interesses mais diversos". A função social do Direito é dar valores a estas situações, interesses e bens, e regular-lhes a distribuição entre os homens. 46 , Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 Na fecunda formulação de sua teoria tridimensional do Direito, demonstrou Miguel Reale que a norma jurídica é a síntese resultante de fatos ordenados segundo distintos valores. Com efeito, leciona ele. Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, etc.); um valor que confere determinada significação a este fato; e finalmente uma regra ou norma que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor. Pois os princípios constitucionais são precisamente a síntese dos valores principais da ordem jurídica. A Constituição, como já vimos, é um sistema de normas jurídicas. Ela não é um simples agrupamento de regras que se justapõem ou que se superpõem. A idéia de sistema funda-se na harmonia de partes que convivem sem atritos. Em passagem que já se tomou clássica, escreveu Celso Antonio Bandeira de Mello: "Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (,„,)". (grifei) "Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. E a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais..."(Luís Roberto Barroso — Revista Trimestral de Direito Público n° 1/93 pág. 171/172). • 3- PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA • A moralidade tem a função de limitar a atividade da administração. Exige-se com base nos postulados, que a forma, que o atuar dos agentes públicos atenda a uma dupla necessidade: a de justiça para os cidadãos e de eficiência para a própria administração, a fim de que consagrem os efeitos-fins do ato administrativo consagrados no alcance da imposição do bem comum. (grifei) Não satisfaz às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo compatível só com a mera ordem legal. Exige-se muito mais. Necessário se toma que a administração da coisa pública obedeça a determinados princípios que conduzam à valorização da dignidade humana, ao respeito à cidadania e à construção de uma sociedade justa e solidária. Está, portanto, o administrador obrigado a se exercitar de forma que sejam atendidos os padrões normais de conduta que são considerados relevantes pela comunidade e que sustentam a própria existência social. Nesse 47 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 contexto, o cumprimento da moralidade além de se constituir num dever que deve cumprir, apresenta-se como um direito subjetivo de cada administrado. (grifei). O que se afirma é que , tanto em situação de normalidade como em estado de anormalidade, o administrador não pode, sob qualquer pretexto. deixar de exercer as suas atribuições longe do princípio da moralidade. Nada justifica a violação desse dogma. por mais iminente que seja a necessidade da entrega da prestação da atividade administrativa. (grifei). Dificuldade maior se apresenta para o administrador, pois, terá que, com base em conceitos axiológicos, examinar qual a posição que deve prevalecer, em face do interesse público. O que é certo é a impossibilidade de praticar o ato com ruptura dos laços que envolvem o princípio da moralidade. (grifei). O valor jurídico do ato administrativo não pode ser afastado do valor moral. Isso implica um policiamento ético na aplicação das leis, o que não é proibido, porque o defendido é a lisura nas práticas administrativas, fim, também contido na norma legal. A administração pública não está somente sujeita à lei. O seu atuar encontra-se subordinado aos motivos e aos modos de agir, pelo que inexiste liberdade de agir. Deve, assim, vincular a gestão administrativa aos anseios e necessidades do administrado, mesmo que atue, por autorização legal, como senhor da conveniência e da oportunidade. Qualquer excesso a tais limites implica adentrar na violação do princípio da moralidade administrativa sempre exigindo uma correta atividade. A moralidade é um atributo, ao lado da licitude, da possibilidade e da certeza, que deve presidir o nascimento e posterior desenvolvimento de qualquer ato administrativo. Este, conseqüentemente, não deve contrariar nenhum principio de ordem ética que impere em determinado organismo social, sob pena de não lhe ser reconhecida validade. O A função da moralidade administrativa é de aperfeiçoar a atividade pública e de fazer crescer no administrado a confiança nos dirigentes da Nação. Ela visa o homem como administrado, em suas relações com o Estado, contribuindo para o fortalecimento das instituições públicas. A Constituição, sensível aos vícios identificados pela Nação na prática da administração pública, não deixou sem solução satisfatória tão grave problema de ajuste do atuar do agente público com a finalidade pública da ação produzida, fazendo com que o direito seja o reflexo de uma nova concepção de justiça compatível com a realidade social a que se destina. O amplo controle da atividade administrativa se exerce, assim, na atualidade, não só pelos administrados diretamente, como, também, pelo Poder Judiciário, em todos os atributos do ato administrativo. 48 Processo no : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 A Constituição de 1988, em vários de seus artigos, quer de modo explícito, quer de modo implícito, faz referência ao princípio da moralidade administrativa, sem confundí-lo com o da legalidade. Como idéia de dever para o administrador público e como um direito subjetivo da Nação é que o princípio da moralidade administrativa se impõe no caput do art. 37, da Carta Magna, da forma seguinte: "A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte. A moralidade se apresenta no texto da Carta Magna, conforme visto, com força de princípio imperativo. Pressupõe conseqüentemente. que o administrador há de pautar, de modo obrigatório e permanente. a sua atuação pela ética da Administração Pública, que visa sempre o bem comum. (grifei). A obediência ao princípio da moralidade administrativa impõe ao agente público que revista todos os seus atos das características de boa fé, veracidade, dignidade, sinceridade, respeito, ausência de emulação, de fraude e de dolo. São qualidades que devem aparecer, de modo explícito, em todos os atos administrativos praticados, sob pena de serem considerados viciados e sujeitos aos efeitos da nulidade. É certo que a Constituição de 1988 percebeu, em atendimento ao coro da Nação, que a administração pública necessita ter a base nuclear dos seus atos na moralidade. Isso significa a negação de apoio para os atos praticados com violação a esse princípio. (grifei). Há, assim, de reconhecer as fronteiras não só do lícito e ilícito, mas, O também, do justo e do injusto, tudo visando a que o ato praticado, quer legislativo, quer administrativo, não seja atacado de não — moralidade. (grifei). O exame sistemático dos dispositivos da Constituição Federal que tratam da aplicação do princípio da moralidade administrativa estão a determinar que é necessário que impere na administração pública o referido postulado, exigindo-se de todos os agentes públicos, independentemente do grau hierárquico exercido, de se vincularem a um dever geral de ótima administração, como conseqüência da sujeição ao interesse público. (grifei). A jurisprudência resulta do exame da lei e dos fatos. Indispensável se torna que tudó seja feito de modo que o Juiz faça sua opção pela solução mais justa e consetát' lea com os valores reclamados pela Nação. Embora não seja a jurisprudência uma criadora do direito, na prática muito se aproxima dessa qualidade, na medida em que fixa entendimento sobre a relação existente entre o fato e a norm . (grifei). 49 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 No Direito Brasileiro, há de se considerar como relevante a contribuição da jurisprudência para a construção do conceito de moralidade administrativa. Através dos pronunciamentos reiterados dos juízes vêm se formando conceitos que expandem a abrangência dos efeitos do referido princípio, por vir detectando, em determinados dispositivos da Constituição Federal e de legislação hierarquicamente inferior, mesmo implicitamente, a obrigatoriedade do agente público ser fiel ao princípio da moralidade administrativa. O reconhecimento do cidadão ter direito subjetivo a ser exigido do administrador Público para que se comporte com sustentáculo no princípio da moralidade administrativa, foi feito pelo então Tribunal Federal de Recursos, em voto da lavra do eminente Ministro Washington Bolívar de Brito, ao julgar o Agravo de 1 Instrumento 44790,DF: "Se é certo que a Constituição assegura a todo cidadão o direito subjetivo ao governo honesto, não menos certo é que os ILt governantes, cujos atos são atacados, em nome da moralidade administrativa, onde e quando essa moralidade for posta em dúvida, que a sua atuação foi inspirada no bem comum e tem amparo legal. além de trazer beneficios. e não lesões à comunidade" Constatada essa realidade constitucional, resta que se tome eficaz e efetivo o princípio da moralidade administrativa, se exercendo o controle dos atos que o violarem sem quaisquer peias ou amarras. (grifei). (José Augusto Delgado — Revista Trimestral de Direito Público n° • 1/93 págs. 209/222) 4— PRINCÍPIO DA MORALIDADE PÚBLICA A tese envolve reconhecimento de que o ordenamento jurídico impõe a compatibilidade da conduta do agente público com determinados parâmetros éticos. A existência de um princípio jurídico da moralidade significa que algumas valoracões morais do grupo são recepcionadas pelo Direito Público. A existência de um princípio jurídico da moralidade pública não significa a incorporação da Moral pelo Direito. Os preceitos morais têm existência autónoma frente ao Direito, verificando-se apenas uma juridicizacão parcial deles. Quando se alude a um princípio jurídico da moralidade quer-se afirmar que a qualificação jurídica das condutas externas subordina-se aos parâmetros não só da lei jurídica como também da moralidade. Mas, há peculiaridade que diferencia o princípio da moralidade pública frente à quase totalidade dos demais princípios jurídicos. Trata-se da referência às vivências éticas predominantes na sociedade. so Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 O princípio da moralidade pública contempla a determinação jurídica da observância de preceitos éticos produzidos pela sociedade, variáveis segundo as circunstâncias de cada caso. A apuração do conteúdo jurídico do princípio da moralidade pública envolve, por isso, uma aproximação e uma dinâmica. Há um núcleo axiológico que produz desdobramentos mais ou menos indefinidos. A essência do princípio da moralidade pública consiste na invalidade de todos o ato ératicados • elo Estado incom ' ativeis com a int ' reta ão ótica do sistema e das normas jurídicas ( constitucionais ou não) Essa pluralidade de significados potenciais da norma jurídica encontra limites. no sistema jurídico. Entre nós, o sistema jurídico — constitucional incorporou o princípio jurídico da moralidade pública. Por decorrência, o aplicador do Direito está obrigado a considerar também o fator ético — a moralidade pública — ao 0 definir a interpretação cabível para determinado dispositivo normativo. Entre diversasinterpretaçèes possíveis — ou mais precisamente, entre diversas condutas possíveis de ser validadas frente à Constituição - , o aplicador deverá optar por aquela conforme aos princípios jurídicos ( inclusive ao princípio da moralidade pública). Enfim, não se concebe, frente à CF/88, uma solução eticamente reprovável, cuja adoção se fundasse em argumentos de técnica jurídica. (grifei). O conteúdo jurídico do princípio da moralidade pública resulta da conjugação de dois conceitos básicos, que são a supremacia do interesse público e a boa-fé. A partir desse núcleo, agregam-se outras vivências consagradas eticamente. Não se confunde interesse público com interesse do aparato estataL O Estado, como sujeito de direito, pode adquirir certas conveniências, de modo similar ao que se passa com qualquer sujeito de direito. Não significa, porém que tais circunstâncias se caracterizem como interesses públicos, para os fins da aplicação dos princípios ora examinados. Configura-se aqui a diferença apontada por Renato Alessi C entre interesse público primário e interesse secundário, difundida entre nós por Celso Antonio Bandeira de Mello. Enfim, como afirmou Gordillo, "o interesse público não é o interesse da Administração Pública. Deve-se ter em vista que nenhum interesse público se configura como conveniência egoistica da Administração Pública. O chamado interesse secundário (Alessi) ou interesse da Administração Pública não são públicos. Aliás, nem ao menos são interesses na acepção jurídica do termo. São meras circunstâncias, alheias ao Direito. Ou seja, o Estado não possui interesses qualitativamente similares. O Estado não se encontra no mesmo plano dos particulares, mas não simplesmente por essa qualidade pessoal. É que a natureza dos interesses que titulariza é diversa dos interesses individuais, particulares, egoisticos. Quando atua na tutela desses interesses, não se pode cogitar de fenômeno similar ao que ocorre com os interesses particulares. Ao aludir-se a moralidade pública, nesse terceiro aspecto, cogita-se da perfeição ética do relacionamento entre o Estado e os cidadãos. A moralidade significa que o Estado é instrumento de realização do bem 51 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 público e. não de opressão social. A concentração de poderes e a superioridade do interesse público retratam, por assim dizer, a servidão do Estado em face da comunidade. (grifei). Como ensina Bandeira de Mello, o Estado "poderia portanto ter o interesse secundário de resistir ao pagamento de indenizações, ainda que procedentes, ou de denegar pretensões bem fundadas que os administrados lhe fizessem, ou de cobrar tributos ou tarifas por valores exagerados. Estaria, por tal modo, defendendo interesses apenas "seus", enquanto pessoa, enquanto entidade animada do propósito de despender o mínimo de recursos e abarrotar-se deles ao máximo. Não estaria, entretanto, atendendo ao interesse público, ao interesse primário, isto é, àquele que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: o da observância da ordem jurídica estabelecida a título de bem curar o interesse de todos" (Curso de Direito Administrativo, 6° ed., Malheiros, 1995, pág. 22).(grifei). O Estado de Direito Democrático tal como aquele consagrado pela 41 CF/88, reconhece que a supremacia do interesse público não significa supressão de interesses privados. Um dos mais graves atentados à moralidade pública consiste no sacrificio prepotente, desnecessário ou desarrazoado de interesse privado. O Estado não existe contra o particular, mas para o particular. Mas, além disso, a supremacia do interesse público não conduz à supressão da pluralidade de interesses jurídicos tuteláveis.(grifei). A moralidade pública exclui não apenas os benefícios e vantagens indevidos para os particulares ocupantes da função pública. Exclui, também, a obtenção de vantagens reprováveis ou abusivas pelo Estado para si próprio. Não se toma válida a espoliação dos particulares como instrumento de enriquecimento público. O Estado não existe para buscar satisfações similares às que norteiam a vida dos particulares. A tentativa de obter a maior vantagem possível é válida e lícita, observados os limites do Direito, mas apenas para os sujeitos privados. Não é conduta admissivel para o Estado, que somente está legitimado a atuar para realizar o bem comum e a satisfação geral. O Estado não pode ludibriar, espoliar ou prevalecer-se da • fraqueza ou da ignorância alheia. O princípio da moralidade indica sob esse ângulo, lealdade do Estado frente aos cidadãos. A ação e a omissão do Estado devem ser cristalinas, inequívocas e destituídas de reservas, ressalvas ou segundas- intenções. Não se legitima o ardil sob argumento de que se destina a abarrotar de recursos os cofres públicos. "A moralidade pública é compatível com a duplicidade de intentos normativos. Não se concilia com a moralidade que a lei tenha duplo conteúdo: um texto aparente e formalmente compatível com a Constituição e uma efetiva e real mens legis inconciliável com ela. Como asseverou José Eduardo Soares de Melo "A tributação implica intromissão do governo nas atividades dos particulares, mediante substanciais desfalques em seus patrimônios. Assim, compreende-se que a participação financeira 52 I • Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 — pela via tributária — há que ser certa, precisa, previamente conhecida, como corolário dos princípios da boa-fé e lealdade, que devem presidir a atividade administrativa" (ICMS — Teoria e Prática, Dialética, 1995, pág. 98). A moralidade se relaciona, ademais, com a segurança jurídica. Ambos os princípios asseguram a previsibilidade da conduta estatal e a certeza sobre a disciplina normativa. Mas a moralidade representa algo mais, por envolver um conteúdo ético para a disciplina jurídica. Ou seja, não é necessária apenas a segurança jurídica, mas se impõe que a disciplina jurídica (segura porque estável e previsível) seja também compatível com a moralidade. O Estado ao produzir a norma tributária ou ao aplicá-la não pode olvidar os princípios jurídicos nem atender apenas às palavras do texto legal, buscando respaldo em prodígios de raciocínio para justificar desvios éticos. Nesse ponto preciso é que se avoluma a relevância do princípio da moralidade pública. Não permite o Estado condutas viciadas Dor defeitos éticos. O Estado não está legitimado a O produzir leis imorais nem a aplicar, de modo imoral, uma lei. (grifei). (Marçal Justen Filho — Revista trimestral de Direito Público n° 11/95 págs. 45/58) 5 - PRINCÍPIO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA • É um princípio constitucional implícito que, ao lado do princípio da moralidade administrativa, também se aplica ao caso, impondo à União que o cumpra, restituindo ou compensando o que indevidamente se apropriou do contribuinte a título de tributo posteriormente desconstituido pela Suprema Corte, institucionalmente a competente para dizer a última palavra em matéria constitucional. Cria-se por lei um tributo sob a forma de contribuição, o contribuinte paga espontaneamente sob a presunção de ser a mesma constitucional. Via de regra entre o pagamento e a decisão do Supremo o lapso temporal ultrapassa cinco anos. Fixar—se o "dies a quo", como a data do pagamento (crédito tributário) e não a data da publicação de decisão judicial no mais das vezes impossibilita o contribuinte credor de reaver o que legitimamente lhe pertence, revelando-se um enriquecimento ilícito do Poder Público além de afrontar o princípio da moralidade administrativa, traindo a sua boa-fé. Esse fato pode conduzir ao seguinte quadro. Da mesma forma como pode o Fisco lançar o tributo suspenso por uma das hipóteses legais, visando a prevenção da decadência, o contribuinte, em clima de desconfiança gerado, recolhe os tributos, pede a restituição dentro dos 5 (cinco) anos e judicialmente argüi a inconstitucionalidade 111-INTERESSE PÚBLICO VERSUS INTERESSE FAZENDAIRIO 53 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 O interesse fazendário não se confunde muito menos sobrepaira o interesse público. Perante o Texto Constitucional, subordina-se ao interesse público e, por isso mesmo, só poderá prevalecer quando em perfeita sintonia com ele. Oportuna, a respeito, a preleção, sempre preciosa, de Celso Bandeira de Mello: "Interesse público ou primário é o pertinente à sociedade como um . todo e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa". Estribados em tão sólidas lições doutrinárias, podemos proclamar, com toda a convicção, que o mero interesse arrecadatório — interesse secundário que — 10 não pode fazer tábua rasa à legalidade, à isonomia e aos direitos constitucionais dos 1 contribuintes. No mesmo sentido, Alberto Xavier pontifica: "...num sistema econômico que tenha como princípios ordenadores a livre iniciativa, a concorrência e a propriedade privada toma-se indispensável eliminar, no maior grau possível, todos os fatores que possam traduzir-se em incertezas econômicas suscetíveis de prejudicar a expansão livre da empresa designadamente a insegurança jurídica". • Segue-se, pois, que nenhuma justificativa extrajurídica (v.g., o aumento das receitas) poderá validamente subverter os princípios básicos do sistema constitucional brasileiro, iluminados, todos eles, pelo principio da segurança jurídica. As garantias constitucionais, limitam o poder de tributar e sancionar. O propósito de abastecer de dinheiro os cofres públicos não pode chegar, num Estado de Direito como o nosso, ao ponto de lesar direitos subjetivos das empresas e dos particulares que delas participam. Afinal predominância do interesse público não é sinônimo de lesão de direitos. Não podemos invocar o interesse fazendário (ou seja qual for o nome que lhe queiramos atribuir) para justificar qualquer iniciativa, quer no plano fático, que não se contenha estritamente nos lindes do texto constitucional. É que não há interesse maior do que o representado pelo respeito às exigências sistemáticas da ordem constitucional. sa Processo n° : 10845.002694/99-36 • Acórdão n° : 301-31.661 (Roque Antônio Carrazza — Revista Trimestral de Direito Público n° 13/96, pág. 16) O interesse público, no caso, é a realização do Direito e da justiça através da satisfação plena dos princípios constitucionais atrás expostos. O interesse fazendário por certo restará satisfeito, pois, os recursos eventualmente restituídos ao contribuinte certamente retomarão ao erário indiretamente sob a forma de outros tributos, após terem gerado novos investimentos, empregos, etc. Em abono a esta tese vem a própria PGFN em lúcido Parecer n° 877/03, aprovado e publicado no D.O.U. de 02/09/03, "in verbis": "Por conseguinte, se, por força da lei, a prescrição fulmina, elimina . ou extingue o crédito tributário, vale dizer a "relação tributária", cabe ao administrador, por dever de perseguir o interesse público primário, mesmo atritando com o interesse público secundário, • meramente patrimonial do Estado, reconhecer a prescrição no caso concreto posto às suas vistas". (grifei). IV- NASCIMENTO DO DIREITO À RESTITUICÃO /COMPENSAÇÃO DECORRENTE DE LEI INCONSTITUCIONAL O direito à restituição nasce com a declaração de inconstitucionalidade que faz as vezes de lei (norma individual) — não se aplicando, portanto, a norma do art. 165 C/C art.168 do CTN. O renomado tributarista Hugo de Brito Machado citado no Parecer PGFN n° 1238/99 leciona: "O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF em ação direta. Ou com a suspensão pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: 0 • "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiro, 1983, pág. 169). Neste sentido é o Acórdão n° 1999.03.99.074347, do TRF 3' Região T. e o Acórdão n° AMS 95.03.056070-5, da 45 T. do TRF 35 Região, no seguinte teor, que, apesar de se referir ao FINSOCIAL é aplicável pelos seus fundamentos jurídicos: "Quando fundado o pedido em inconstitucionalidade de norma reconhecida incidentalmente pela Corte Suprema, o termo inicial do prazo para fins de determinação do lapso prescricional deverá se a 55 , Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 data de publicação de primeira decisão proferida, posto ser fato inovador da ordem jurídica, suprimindo norma tributária até então válida e cogente, pois com força de lei. No caso, o primeiro aresto do Colendo Supremo Tribunal Federal foi publicado no DJU de 02/04/93, devendo a partir desta data ter inicio o cômputo do lapso prescricional, pois não se pode considerar inerte o contribuinte que até então, em razão da presunção da constitucionalidade da lei, obedecera a norma indevidamente exigida, já que a inércia é elemento indispensável para configuração do instituto da prescrição. (Acórdão n° 1999.03.074347-5-SP-TRF 3' Região- 6' T. — FINSOCIAL - Compensação tributária — Precedentes do STJ)" "I — Tributário. Finsocial. Majorações da aliquota. Compensação. Espécies tributárias. Cofins. PIS e CSL. II — Correção monetária. Critérios utilizados. IPC, INPC, UFIR e Selic. Limitação ao pedido. Aplicação do IPC, BTN e UFIR. III — Prescrição. Dies a quo. (1) Reconhecimento jurídico do pedido (Decreto n° 1601, de 23 de agosto de 1995 e da Medida Provisória n° 1110, de 30 de agosto de . 1995 e suas reedições). 1.— É irrecusável a inconstitucionalidade da cobrança do Firtsocial tal como reconhecida pelo STF (RE 150.764- 1 PE) e pela própria Administração Pública (Dec. 1.601/95), quanto a majorações da aliquota da contribuição. 2 — A aplicação dos juros, tomando-se por base a taxa Selic, a partir de 1° de janeiro de 1997, nos termos do art. 39 da lei 9.250/95, afasta a cumulação de qualquer índice de correção monetária ou de outros já que estes fatores de atualização de moeda já se encontram considerados nos cálculos fixadores da referida taxa. 3 — O exercício da compensação deve ser restrito a parcelas de Cofins, PIS E CSL. 4 — O dies a quo do prazo prescricional é a data do reconhecimento jurídico do pedido, manifestado pelo Senhor Chefe do poder Executivo, por meio do Decreto 1601 de 23 de agosto de 1995 e da Medida Provisória 1110, de 30 agosto de 1995 e suas reedições, com o que O dispensa seus procuradores de atuarem, nas matérias ali apontadas, extraindo —se para o presente caso que ausente qualquer ato senatorial principia-se a contar um novo qüinqüênio prescricional para aferir o limite temporal em que a pretensão à repetição do indébito permanece acionável com fulclo no art. 174, inc. IV, do mesmo CTN, tal como aconteceria se houvesse sido editado o ato senatorial. 5. — Matéria preliminar argüida pela impetrante acolhida. Apelação da impetrante parcialmente provida. Apelação da União e remessa oficial às quais se dá parcial provimento." Ac un da 4" T do TRF da 3' R- AMS 95.03.056070-5 — Rel. Des. Fed. Andrade Martins — 14.03.01 — Aptes. : Trancham S/A Ind. e Com. E União Federal/ Fazenda Nacional; Apdos. : os mesmos_ DJU 02/10/01 pág. 159— ementa oficial". Além disso, houve pagamento indevido de algo que pela declaração de inconstitucionalidade perdeu a natureza de tributo 56 • ' Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 passando a ser um crédito, uma dívida passiva contra a União, passando a se reger pelas normas do CTN que se referem a restituição de créditos tributários por força da inserção nele do sistema do Decreto n° 20.910132 atrás explicitado. Assim, a • norma a ser aplicável é a do Dec. n° 20.910, de 06/01/32, vigente há mais de 60 anos, que reza em seu art. 1° que todo e qualquer direito contra a Fazenda Nacional Pública, seja qual for a sua natureza, bem assim as dívidas passivas prescrevem em 5 anos da data do ato ou fato do qual (direito) se originaram. Esse direito "in casu" se originou da declaração de inconstitucionalidade (o ato). O art. 146, III, "b", da C.F. estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias e o CTN, com "status" de lei complementar dispõe a respeito nos arts. 165/168. Aplicável, portanto, ao caso, pelas razões acima expostas, apesar de o montante indevidamente pago com a declaração de inconstitucionalidade passar a configurar um crédito financeiro do 11 contribuinte. Tratando-se do FINSOCIAL, comungo com a linha adotada nos inumeráveis arestos do Segundo Conselho de Contribuintes no sentido de que inexistindo Resolução do Senado Federal suspendendo a execução da lei declarada inconstitucional na via indireta há de se fixar o termo inicial como a data da Medida Provisória n" 1110/95 (31/08/95), data essa em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela Administração Tributária, linha essa também adotada pelo TRF da 3' Região, nos Acórdãos acima transcritos. Porém, há ainda um fato a ser considerado, tendo em vista que as Medidas Provisórias mantinham sua eficácia, ou seja, capacidade de produzir efeitos jurídicos durante 30 (trinta) dias a partir de sua edição, perdendo-a se não fossem convertidas em Lei nesse período. Daí, a necessidade de suas constantes reedições, com o mesmo ou outro texto, nesse prazo, até a edição da Lei formal pelo Congresso, concretizada na Lei n°10522 de 19/07/02, cujo texto em relação ao FINSOCIAL repete. Não tendo havido solução de continuidade, o termo inicial coincide com a data da publicação da MP (31/08/95). A jurisprudência administrativa também tem se conduzido por essa linha jurisprudencial perfilhada pelo Judiciário, conforme se aquilata pelos inumeráveis Acórdãos das Câmaras dos três Conselhos de Contribuintes e da Cfunara Superior de Recursos Fiscais, como por exemplo os Acórdãos ri% 201.76383,76291, 76382,76363,76258, 76337, 202-14121, 14304, 14337, 13973, 14442,14140, 107- 07031, CSRF/01-03754, entre outros. Já, tratando-se da restituição/compensação da Cota de Contribuição na Exportação do Café, instituída pelo Decreto- Lei n° 2295/86, a mesma não foi recepcionada pela CF/88, conforme decisão exarada pelo STF no RE tf 191.044/5 SP. 6-Y 37 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 A declaração de inconstitucionalidade faz-se à CF/67 ocorreu no RE n° 408. 830-4 /ES, do pleno do STF. Assim, conclui-se que: • os efeitos desse reconhecimento retroagem, não mais até a data da entrada em vigor da nova Constituição e sim até a data da edição do Dec.- lei n° 2295/86, porque, o mesmo foi declarado , inconstitucional, produzindo efeitos a partir da edição do Decreto — Lei n° 2295/86. • o "dies a quo" para a contagem do prazo decadencial é o da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do Decreto—lei n° 2295/86 frente à Constituição Federal de 1967. V- COMPETÊNCIA PARA INTERPRETAR A LEGISLACÃO ei NO ÂMBITO DOS MINISTÉRIOS A Lei Complementar n° 73, de 10/02/93, em seu art. 2° inciso II, alínea "b", incluiu entre os órgãos de execução da Advocacia-Geral da União, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios. No art. 11 da mesma lei foram estabelecidas as competências das Consultorias Jurídicas, em seis incisos dos quais destaca-se o de n° III, "verbis": "III — fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa • do Advogado — Geral da União." Cabe assinalar que as competências da AGU e das Consultorias Jurídicas dos Ministérios, já foi objeto do Parecer AGU/ MF —06/98, adotado pelo O Advogado Geral da União, aprovado pelo Presidente da República em 15/09/98 e publicado no D.O.U. de 24/09/98. Há também o Parecer AGU n° 02/99, no mesmo sentido (D.O.U. de 07/05/99) Pela mesma legislação tais Pareceres, uma vez aprovados pelo Presidente da República ou pelos Ministros são normativos, vinculativos e cogentes para os administrados. VI- ANÁLISE DOS PARECERES DA PROCURADORIA- GERAL DA FAZENDA NACIONAL QUE TRATAM DA MATÉRIA A validade jurídica dos Pareceres, seu alcance e vinculatividade aos órgãos e entidades da Administração Pública encontra amparo na Lei Complementar n° 73, de 10/02/93, que institui a Lei Orgânica da Advocacia—Geral da União, da qual 58 , Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 participa a Procuradoria — Geral da Fazenda Nacional como órgão de direção superior. Neste sentido dispõem os artigos 4° incisos X e XI, 11, inciso III e arts. 39 a 44 da referida Lei. Os pareceres sob análise são os a seguir enumerados. 1 - Parecer PGFN/CAT n° 1538/99, que mantém o Parecer PGFN/CAT n° 678/99 Parecer PGFN/CAT n° 550/99 — termo "a quo" nos casos de leis declaradas inconstitucionais, nos controles difuso e concentrado é a data do pagamento indevido (art. 165, I C/C art. 168 do CTN) divergindo dos entendimentos consagrados no STJ e TRF 1* Região que é a da publicação do Acórdão do STF em ADIN e a da publicação da Resolução do Senado Federal na via incidental. Quanto ao item 43, do Parecer, observe-se que há lei dispondo a respeito (Lei n°20910/32). Conclui pela atenuação "ex tunc" de leis declaradas inconstitucionais pelo STF para os casos de decisões judiciais já consolidadas. 2 - Parecer PGFN/CRE n° 948/98, que se refere ao PGFN/CRF439196 Confirma o entendimento do Parecer PGFN/CRF n° 439/96, incluindo também as DRJ, além dos C.C., na obrigação de afastar a aplicação de normas declaradas inconstitucionais. Esclarece o alcance da expressão "as decisões do STF que fixem de forma inequívoca e definitiva".., constante do art.? do Dec. 2346/97, no seguinte sentido: 1. decisão do STF, ainda que única, em ADIN; • 2. idem, se a execução for suspensa por Resolução do SENADO; 3- a decisão plenária, transitado em julgado, ainda que única e por maioria de votos, se nele foi expressamente conhecido e julgado o mérito da questão em tela. 3 - Parecer PGFN/CRJ/ n° 3401/02 —FINSOCIAL Trata dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei em sede de controle difuso e não suspensa a execução pelo Senado Federal. As sentenças transitadas em julgado favoráveis à Fazenda Nacional relativamente ao pedido de restituição/compensação de créditos do FINSOCIAL (majoração de alíquotas) são irreversíveis. 59 I • , Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 Efeitos da posterior declaração de inconstitucionalidade da norma em outras ações decididas pelo STF, não alcança os casos já definitivamente julgados (com trânsito em julgado de sentença favorável à União). A coisa julgada é imutável, intangível (salvo em caso de ação rescisória). O Senado não conferiu a eficácia "erga omnes" à decisão do STF proferida no RE 150.764/PE. O Senado não baixou Resolução suspensiva da aplicação de Lei inconstitucional conforme relator em decisão política (repercussão na economia nacional) e também tendo em vista que o acórdão do STF embora do pleno, ocorreu pelo voto de 6 contra 5 de seus membros. Os efeitos "erga omnes" no caso, só fazem coisa julgada em relação (;) às partes no processo, observada a coisa julgada , que deve ser cumprida favorável ou desfavorável às partes envolvidas. O Parecer é vinculativo quanto ao seu objeto exposto nos itens 1° e 2° e 3° supra, apenas, não entrando no mérito do problema de prescrição e decadência. Da análise dos aludidos Pareceres entendo que nas decisões dos recursos atinentes a matéria, pelos Conselhos de Contribuintes, estes não devem interpretar a legislação que disciplina tal matéria quando há parecer da PGFN dispondo, porém, é de sua obrigação nas decisões aplicar a legislação em vigor, obedecendo aos ditames da Constituição, de seus princípios expressos e implícitos e em especial a Lei 9784/99, aplicável subsidiariamente, que, em seus arts.2°,§ único, • inciso I prescreve: "Art.2° Parágrafo único_ Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: II -Atuação conforme a lei e o Direito." Note-se que na expressão "a lei e o direito" contida no art. 2° - supra não há redundância eis que a legislação quer enfatizar que nas decisões não somente a lei (direito positivo) deve ser aplicada mas também a doutrina, a jurisprudência e os princípios que informam e embasam todo o ordenamento jurídico, núcleos que são, do sistema jurídico. VII- COMPETÊNCIAS INSTITUCIONAIS DOS ÓRGÃOS JUDICANTES ADMINISTRATIVOS DE PRIMEIRA E SEGUNDA INSTÂNCIAS (Delegacias da Receita Federal de Julgamento e Conselhos de Contribuintes) 60 • Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 Via de regra nos julgados das DRJs, acertadamente, afirma-se a vinculatividade das mesmas aos atos emanados no âmbito da Secretaria da Receita Federal, entre eles, para o caso, o Parecer COSIT n° 58/98 e o Ato Declaratório SRF n°96/99. Além disso, o Dec. n° 2346/98 em seu art.4° apresenta uma condicionante, conforme se constata: "Art. 4° Fica o Secretário da Receita Federal e o Procurador — Geral da Fazenda Nacional, relativamente aos créditos tributários, autorizados a determinar no âmbito de suas competências e com base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei tratado ou ato normativo que: I. não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados; II. não sejam efetivadas inscrições de débitos em dívida ativa da União; sejam revistos os valores já inscritos, para retificação ou cancelamento da respectiva inscrição; IV. sejam formuladas desistências de ações de execução fiscal" - Ora, o mencionado dispositivo é mandamental, uma Ordem do Chefe do Poder Executivo às autoridades nele mencionadas — Secretário da Receita Federal e Procurador—Geral da Fazenda Nacional — para que cumpram o determinado em seus incisos I a IV cujos lindes se comportam dentro de dois marcos: 1 âmbito de suas competências; 2 base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. OPenso que o dispositivo acima não comporta discricionariedade, sendo portanto, vinculativo para as autoridades a que se destinam. As competências da Secretaria da Receita Federal como órgão, e do Secretário da Receita Federal como dirigente estão previstas no Regimento Interno da SRF aprovado pela Portaria MF n°227/98 (revogada), artigos 1° e 190, e pela Portaria MF n°259/01, artigos 1° e 209. Por elas vê-se que, no tocante aos procedimentos de determinação e exigências de créditos tributários sua competência fica adstrita ao comando das DRJs, órgãos afetos à sua estrutura administrativa (artigo 1°, inciso V e artigo 209, incisos XXVII e XXVIII, da Portaria MF 259/01), não alcançando a atuação dos órgãos judicantes de Segunda Instância, cuja competência e desvinculação ao SRF foi preservada em homenagem ao principio de ampla defesa, do artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal, que estabelece o conhecido "tripé"(acusado, acusador e julgador), um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Mormente no tocante à 61 . , : Processo n° : 10845.002694199-36 Acórdão n° : 301-31.661 restituição de indébitos tributários, que, no rol das competências, a portaria ministerial silencia. No Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, que não se confunde com o da SRF, ambos expedidos pela mesma autoridade hierárquica, a matéria consta em artigos específicos cujos textos determinam a "apreciação de direitos creditórios relativos a tributos e contribuições" de suas competências recursais. Ainda, na análise das competências, penso que a decisão da DRJ nesses casos está correta em seu entendimento no sentido de sua "incompetência para atender o pedido ou mesmo analisá-lo sob qualquer outra ótica que não seja aquela preconizada pelo Parecer COSIT n° 58/98", e AD SRF n°86/99, uma vez que tal órgão está vinculado aos atos emanados dentro de sua linha hierárquica, revelada através da Portaria SRF n° 3608/94, item IV e do seu Regimento Interno. Isso não impede, entretanto, que os Conselhos possam analisar o problema à luz de todo o ordenamento O jurídico, razão de sua existência institucional. VIII- DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI NO CONTROLE DIFUSO Uma última palavra acerca dos efeitos das decisões judiciais proferidas incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal e não objeto de Resolução do Senado Federal reconhecendo o efeito "erga omnes" dessas decisões. A Constituição é um todo orgânico, coerente e consistente, não se admitindo contradições entre seus diversos dispositivos. Assim, quando ela consagra o princípio da igualdade com todos os seus desdobramentos, neles incluída a isonomia, ele é . vetor para quaisquer outras normas constitucionais não erigidas à categoria de princípios. Assim, quando o art. 52 da C. F. prescreve que compete O privativamente ao Senado Federal suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, isto não significa que a omissão dessa formalidade irá ter o efeito de negar a aplicação do princípio para dar legitimidade a contribuintes que se encontrem na mesma situação daquele que provocou a manifestação do Supremo pela inconstitucionalidade da lei, conforme preceitua o artigo 150, inciso II, da Constituição Federal. A lei, uma vez declarada inconstitucional pelo órgão que detém a competência exclusiva para tanto, não pode ser inconstitucional para uns e constitucional para outros que se encontrem na mesma situação fática mormente porque as justificativas para a omissão do Senado não se lastreiam em considerações jurídicas, como por exemplo, o fato de em plenário do Supremo a decisão não ter sido tomada por unanimidade e que, portanto, outra decisão em outro caso concreto poderá ser divergente. Enquanto isso não ocorrer a decisão é válida "erga omnes" em homenagem ao princípio da isonomia. (artigo 150, II, da C.F.). 62 • . • Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 Ademais, o efeito "erga omnes" das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações em que se argui a inconstitucionalidade de lei foi confirmado pela Lei n°9882, de 03/12/99 que conferiu eficácia ao preceito do § 1° do art. 102 da Constituição Federal. Senão vejamos. A ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal são processadas e julgadas originariamente pelo Supremo Tribunal Federal na forma da Lei n°9868, de 10/11/99. As causas decididas em única ou última instância quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal , serão julgadas pelo Supremo Tribunal Federal mediante recurso extraordinário, e, na forma da Lei n° 9882, de 03/12/99, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à 113 Constituição. O § 30 do art.10, da Lei n°9882/99 prescreve que a decisão do STF exarada no processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental nos termos do § 1° do art. 102 da C.F. terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. No caso concreto, a inconstitucionalidade da lei declarada pelo STF decorre de arguição, embora incidental, de lesão ou descumprimento de preceito fundamental da C.F. quais sejam os princípios da legalidade, igualdade, moralidade administrativa e vedação ao enriquecimento sem causa. IX- A COBRANÇA DA OUOTA DE CONTRIBUICÃO NA EXPORTACÃO DE CAFÉ O A cobrança da referida Contribuição foi instituída pela Instrução n° 205, de 12105/61, da extinta Superintendência de Moeda e do Crédito —SUMOC, e reinstituída pelo Decreto—lei n° 2295/86. O Decreto—lei n° 2295/86 delegou competência ao Presidente do Instituto Brasileiro do Café — IBC para fixar o valor da Quota de Contribuição e também para alterá — la para mais ou para menos, em caso de urgência decorrente das oscilações internacionais do preço do café. O pagamento da quota de contribuição foi disciplinado pela Secretaria da Receita Federal pelas Instruções Normativas ri ns 45, de 07/04/87 e 73, de 19/05/87, a ser efetuado pelo exportador, em qualquer agência da rede arrecadadora de receitas federais através de DARF, preenchido na forma das instruções. 63 Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 Por ocasião da edição do Decreto—lei n° 2295 de 21/11/86 estava em vigor a C.F./69 na redação dada pela EC n° 1, de 17/10/69 e o Código Tributário Nacional (Lei n°5.172/66) O artigo 21 e § 2°, da C.F./69 prescrevia "in verbis" "Art. 21 — Compete à União instituir imposto sobre: I — Importação de produtos estrangeiros, facultado ao Poder Executivo, nas condições e nos limites estabelecidos em lei, alterar- lhe as alíquotas ou as bases de cálculo; § 2° - A União pode instituir: I — Contribuições nos termos do item I deste artigo, tendo em vista intervenção no domínio econômico e o interesse da previdência ou • de categorias profissionais; (grifei). O art. 18 da C.F. /69 em seu parágrafo 1° prescrevia: - Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá sobre conflitos de competência nessa matéria ) e regulará as limitações constitucionais do poder de tributar" Por sua vez, o Código Tributário Nacional prescreve "in verbis": "Art. 97 — Somente a lei pode estabelecer: 110 IV- a fixação de alíquota de tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26,39,57 e 65;" (grifei). Os arts. 21, 26, 39, 57 e 65 mencionados referem-se a alterações e não fixação das aliquotas e bases de cálculo, dos tributos especificamente discriminados. Verifica-se, portanto, que o Decreto—lei n° 2295/86 possuía a mácula da inconstitucionalidade desde a sua publicação, eis que estava vedado atribuir competência ao Presidente do IBC para fixar as alíquotas da contribuição em comento. A eiva de inconstitucionalidade do Decreto-lei n° 2295/85 face a Constituição pretérita foi reconhecida no texto do voto proferido no pleno do ST 64 • 1 ' Processo n° : 10845.002694/99-36 Acórdão n° : 301-31.661 constante do RE n° 191.044-5/SP e agora decidida no recurso extraordinário n° 408.830 —4/ES. Dessa forma o Decreto—lei n° 2295/86 não seria passível de recepção pela Constituição vigente por ser incompatível com o Sistema Tributário Nacional — restando, portanto, revogado — conforme o art. 34 § 5° do ADCT, além de afrontar a C. F./67, decidida esta inconstitucionalidade RE n° 408.830 —4 /ES. Essa a razão pela qual não houve e não haverá a emissão de Resolução pelo Senado estendendo a decisão do STF às decisões incidentais de iniciativa de outros contribuintes, pois, o sistema não prevê o acionamento do Senado para os casos de inconstitucionalidade face a Constituição anterior ou face a não recepção da lei frente a atual Constituição. A inconstitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.295/86, ora declarada pelo STF, que reinstituíra a contribuição sobre operações de exportação de café, é originária, conforme iterativa jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal, o que refuta sua presunção de constitucionalidade desde a égide da Carta pretérita. Por ser originária a inconstitucionalidade do Decreto — Lei n° 2.295/86, não há de se aventar em recepção ou não-recepção pela Constituição Federal 1988, haja vista que a norma já era inválida sob o manto da Constituição Federal de 1967/69. Assim, tal vicio jamais poderia ter sido objeto de Ação Direta, a qual é incabível quanto à norma que sequer subsistiu até o advento do novel ordenamento A declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.295/86 também não poderia ensejar uma Resolução do Senado Federal para suspender sua execução, porquanto a ementa do acórdão lavrado no RE n° 191.044-5/SP concluiu pelo não conhecimento do Recurso, o que, na prática da Suprema Corte, descarta o envio de mensagem ao Senado. Ademais, tal ementa equivocadamente indicou a não— recepção do referido texto legal pela CF/88, o que também afasta a hipótese de expedição de mensagem ao Senado Federal, porquanto não se pode cogitar emditbt suspensão de execução de norma anteriormente revogada. Diante do exposto, DOU PROVI ENTO ao Recurso Voluntário. Sala das Sessões, em d- fev reiro de 2005 07 ‘ig) oV • LUI ROBER O DOMINGO — Conselheiro 63 Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1
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Numero do processo: 10850.002200/99-62
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 16 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Oct 16 00:00:00 UTC 2002
Ementa: AÇÃO TRABALHISTA - PERDAS SALARIAIS - São tributáveis os rendimentos do trabalho, aí incluído a reposição de perdas salariais, independentemente da denominação atribuída no recebimento.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - Em se tratando de imposto em que a incidência na fonte se dá por antecipação daquele a ser apurado na declaração de ajuste anual, não existe responsabilidade tributária concentrada, exclusivamente, na fonte pagadora.
Recurso negado.
Numero da decisão: 104-19.031
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de
Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - Em se tratando de imposto em que a incidência na fonte se dá por antecipação daquele a ser apurado na declaração de ajuste anual, não existe responsabilidade tributária concentrada, exclusivamente, na fonte pagadora. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ MARIOTTO FILHO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. -00625P-D- LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE - R MIS ALMEIDA ES OL RELATOR FORMALIZADO EM. 11 NOV 2002 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10850.002200/99-62 Acórdão n°. : 104-19.031 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ALBERTO ZOUVI (Suplente convocado), JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, SÉRGIO MURILO MARELLO (Suplente convocado) e JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA. Defendeu o recorrente, seu advogado, Dr. Wilson Basso, OAB/SP n°. 145.532. t"... 2 - MINISTÉRIO DA FAZENDA.=.* • ,g7 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10850.002200/99-62 Acórdão n°. : 104-19.031 Recurso n°. : 129.920 Recorrente : JOSÉ MARIOTTO FILHO RELATÓRIO Contra o contribuinte JOSÉ MARIOTTO FILHO, inscrito no CPF sob n.° 336.911.697-91, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 01/02, com a seguinte acusação: "OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA O contribuinte omitiu rendimentos em sua declaração do imposto de renda referente ao ano-calendário 1997, exercício 1998, recebidos em 16/01/97, decorrentes de Ação Trabalhista impetrada contra o INAMPS (Processo n.° 1507/89), cujos valores não foram tributados, conforme restou comprovado no termo de Constatação de fls. 05 e planilha de cálculo do 13.° salário de fls. 06, anexos ao presente Auto de Infração e do qual são parte integrante. Fato Gerador Vir. Tributável ou imposto 31/01/1997 R$.46.673,02" Insurgindo-se contra a exigência, formula o interessado sua impugnação, cujas razões foram assim sintetizadas pela autoridade Julgadora: "Cientificado, o interessado impugnou o lançamento, alegando preliminarmente, em síntese, que a sentença que determinou o pagamento do valor lançado não é definitiva, ou seja, não transitou em julgado, assim não haveria disponibilidade jurídica e consequentemente não teria ocorrido o fato gerador, para comprovar, anexou os seguintes documentos: 3 ,t 41..44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10850.002200/99-62 Acórdão n°. : 104-19.031 - cópia da Certidão n.° 089199, em que o Diretor de Secretaria da 1 .a Junta de Conciliação e Julgamento de Catanduva - SP relata que há diferenças a serem apuradas (fls. 47 e 48); e - cópia de petição em que o Procurador-Seccional da União em São José do Rio Preto - SP solicita ao Juiz Presidente da Primeira Junta de Conciliação e Julgamento de Catanduva - SP que determine a devolução aos cofres públicos das quantias recebidas a maior pelos reclamantes (fls. 49 a 53). Quanto ao mérito, argumentou que: 1. a legislação anterior à Lei n.° 7.713, de 1988, previa que os rendimentos lançados podiam ser distribuídos proporcionalmente aos anos a que se referem a remuneração, dessa forma entendia que a tributação do valor recebido deveria se reportar a cada ano correspondente à formação do rendimento, e, como a ação trabalhista refere-se ao período de 1988 a 1992, que o valor referente ao ano de 1988 não pode mais ser lançado pois já foi alcançado pela decadência, sendo esse procedimento o previsto pela Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN), art. 144, que determina que a tributação reporta-se à data de ocorrência do fato gerador; 2. o autuante, ao calcular o valor correspondente ao 13.° salário, contido no valor total da ação, mediante a aplicação de uma regra de três simples, não foi fiel ao CTN, art. 142, que define o lançamento do crédito tributário, haja vista que não apurou o valor real do 13.° salário; 3. foi induzido a erro, pois o imposto de renda, caso devido, deveria ter sido retido pela fonte (que não o fez, de acordo com Guia de Retirada Judicial às fls. 54 e planilha Cota/Atualização às fls. 55), conforme dispõe a Lei n.° 8.541, de 23 de dezembro de 1992, art. 46; para ratificar, apresentou cópia de requerimento à 1 .a Junta de Conciliação (fls. 57), pedindo informações sobre se houve ou não retenção de imposto e se foi seguido o Provimento n.° 01/96 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho (fls. 56), que determina que o imposto sobre os rendimentos pagos em execução de decisão judicial será retido pela fonte pagadora; como resposta obteve "nada a deferir" (fls. 58); 4. se a fonte tivesse pago as quantias tempestivamente, os valores retidos a título de imposto de renda seriam consideravelmente menores, sendo assim, 4 • ", MINISTÉRIO DA FAZENDA *4'! PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10850.002200199-62 Acórdão n°. : 104-19.031 pediu que o auto de infração seja considerado insubsistente; para corroborar, anexou, às fls. 59 a 62, acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 15.8 Região, que dá provimento parcial ao Agravo de Petição em caso semelhante de retenção de imposto de renda; 5. a Lei n.° 7.713, de 1988, art. 12, que determina que os rendimentos recebidos acumuladamente são tributados no mês de recebimento do rendimento, não poderia embasar o auto de infração, pois aquele artigo não foi citado nos autos; 6. vai depositar o valor do crédito tributário lançado para suspender sua exigibilidade; 7. com relação à multa de 75%, considera-a confiscatória, alegando que a multa a ser aplicada deveria ter sido a de mora, pelo seu caráter meramente ressarcitório." Decisão singular entendendo procedente o lançamento, apresentando a seguinte ementa: "RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. DECISÃO JUDICIAL - O imposto de renda incide sobre o total dos rendimentos recebidos acumuladamente, por força de decisão judicial, no momento do seu recebimento. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. DECISÃO JUDICIAL - Embora a fonte pagadora tenha deixado de efetuar a retenção do imposto, tributa-se com as penalidades do lançamento do ofício os rendimentos recebidos, por força de decisão judicial, de pessoa jurídica. MULTA DE OFÍCIO. RENDIMENTOS OMITIDOS - Legal a aplicação da multa de ofício quando rendimentos tributáveis são omitidos ou declarados como se isentos fossem. LANÇAMENTO PROCEDENTE." Devidamente cientificado dessa decisão em 26/06/2001, ingressa o contribuinte com tempestivo recurso voluntário em 23/07/2001 (lido na íntegra). 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10850.002200/99-62 Acórdão n°. : 104-19.031 Usando da palavra, deu ênfase o ilustre procurador do recorrente, além das matérias já tratadas no recurso, aos seguintes tópicos: a)Que, a Sexta Câmara deste Conselho, apreciando matéria idêntica, firmou entendimento que o responsável pelo tributo seria o fonte pagadora. b)Que, nos casos em que o contribuinte é induzido a erro, este Conselho tem, sistematicamente, excluído a multa de ofício. Deixa de manifestar-se a respeito a douta Procuradoria da Fazenda. É o Relatório,./2 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA ••¡:4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10850.002200/99-62 Acórdão n°. : 104-19.031 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Inicialmente, é de se esclarecer que os valores recebidos através de Ação Trabalhista são relativos à reposição de perdas salariais, que nada mais são do que rendimentos do trabalho assalariado e, como tal, sujeitos à tributação, sendo certo que o fato de não ter havido retenção na fonte, não isenta o beneficiário que recebe reposição de perdas salariais independente de acordo amigável ou através de decisão judicial, da obrigatoriedade de oferecer tais rendimentos à tributação. Continuando, como se colhe do relatório, os motivos que encorajaram o recorrente a pretender a reforma do julgado, são os seguintes: "a) Que a responsabilidade pelo pagamento do tributo é a fonte pagadora, que deixou de fazer a retenção, citando decisão da Sexta Câmara. b) Não ocorrência do fato gerador sob a alegação de que o litígio trabalhista ainda não acabou. c) Inobservância do momento do fato gerador, sob o argumento de que as diferenças recebidas eram relativas a exercícios anteriores a 1989, ocasião em que teria sido inserido na legislação o regime de caixa para as pessoas físicas. d) Que o montante tributário seria incerto, eis que na determinação do 13.° salário foi utilizada uma simples regra de três. 7 1:•41 - !n; " r• MINISTÉRIO DA FAZENDA .g4 k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10850.002200/99-62 Acórdão n°. : 104-19.031 e) Que a base de cálculo estaria errada, sob o fundamento de que se as verbas tivessem sido pagas no tempo devido possivelmente estariam isentas do imposto ou sujeitas à alíquota inferior, e que seria inaplicável a regra do art. 12 da Lei n.° 7.713/88. f) Que a multa de 75% tem caráter confiscatório, além do fato de que a fonte pagadora não informou os pagamentos, o que caracterizaria uma indução ao erro no sentido de que os rendimentos não seriam tributáveis, citando decisões deste Conselho nesse sentido." Argumenta o Autuado, que a responsabilidade pela retenção do imposto de renda devido é da fonte pagadora e, que, nestas condições, nada lhe poderia ser exigido. Com pertinência à referida ponderação, cumpre esclarecer que a fonte pagadora ao ter deixado de reter e recolher o referido imposto, não muda que é o beneficiário quem responde pelo tributo, quer pela retenção, quer pelo pagamento na declaração. Pela mesma razão, ou seja, de que o beneficiário do rendimento, em qualquer hipótese, é aquele que arca com o ônus do tributo, o fato de fonte pagadora descumprir obrigação tributária (falta de retenção do imposto na fonte), não significa de nenhuma forma que ela seria a única responsável pelo tributo. A alegação de que a Sexta Câmara havia provido recurso semelhante a este, adotando tese contrária, além de ausente nos autos não tem condão normativo e se mostra insuficiente para alterar longa e pacífica interpretação neste colegiado. Quanto a tese de não ocorrência do fato gerador, não é verdade que o litígio não tenha acabado, ao contrário, a sentença condenatória transitou em julgado e a execução dessa sentença é que possibilitou o recebimento das diferenças salariais. "3-***ey" 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10850.002200/99-62 Acórdão n°. : 104-19.031 A ocorrência, em tese, de valores pagos a maior e ainda sem definição, de modo algum altera o fato de que ao contribuinte foram disponibilizados valores sujeitos à tributação. No que tange a alegada inobservância do fato gerador, em razão dos rendimentos se referirem a diversos exercícios anteriores, não pode prosperar diante da regra que manda aplicar ao fato gerador a legislação de sua ocorrência. A partir da Lei n.° 7.713/88, a tributação das pessoas físicas é feita pelo regime de caixa, ou seja, o fato gerador ocorre na efetiva percepção dos rendimentos, exatamente como foi aplicado no caso presente. Da mesma forma, não prospera a alegação de incerteza do montante tributável. O valor relativo ao 13.° salário, que foi excluído da base de cálculo por estar sujeito à tributação exclusiva, só favorece ao contribuinte e, sem dúvida, ao proceder a apuração do valor via "regra de três", a fiscalização agiu de forma correta que, de nenhuma forma, resultaria em tributação exacerbada. Quanto ao suposto erro na base de cálculo, partindo da premissa de que se os valores houvessem sido pagos no tempo devido, ficariam isentos ou sujeitos à alíquota menor, não tem a menor sustentação. Como já dito anteriormente, aplica-se a legislação vigente na data do fato gerador, que na ocasião mandava tributar as pessoas físicas na data da percepção dos rendimentos, sendo irrelevante tal circunstância não constar do lançamento. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10850.002200/99-62 Acórdão n°. : 104-19.031 Por outro lado, a prosperar a tese do recorrente, quando o contribuinte recebesse eventuais diferenças salariais de exercícios pretéritos, já se teria operado a decadência do direito da Fazenda. Finalizando, a multa de ofício decorre da Lei e é aplicada sempre que o tributo é alcançado via procedimento do fisco, não cabendo se falar em caráter confiscatório. Também não merece acolhida a tese de induzimento a erro propalada pelo recorrente, isto porque o contribuinte tem conhecimento de que os salários são tributados, o que por óbvio implicaria o mesmo tratamento para as reposições ou diferenças recebidas a menor, que tem a mesma natureza. Quanto às decisões do Conselho que tem afastado a penalidade de ofício, é de se esclarecer que são pertinentes a casos envolvendo matéria dúbia e sempre que a fonte pagadora informa determinados valores como "isentos" no "Informe de Rendimentos" e, consequentemente, o contribuinte é induzido a erro ao transpor para sua declaração os valores equivocadamente informados pela fonte pagadora, o que não é a hipótese dos autos, onde a fonte jamais informou ao recorrente que os valores pagos na Ação Trabalhista não estariam sujeitos à tributação. Assim, com as presentes considerações e diante das provas constantes dos autos, encaminho meu voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões - DF, em 16 de outubro de 2002 REMIS ALMEIDA ESTOL io Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1
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Numero do processo: 10845.003855/99-17
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: CSLL – BASE DE CÁLCULO NEGATIVA – INOBSERVÂNCIA DO LIMITE DE 30% PARA A COMPENSAÇÃO – POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO – Confirmada nos autos a falta de utilização da base negativa em períodos anteriores à fiscalização, por força de utilização anterior e integral, sem observância da limitação de 30% do lucro líquido ajustado, presente o efeito de postergação, sendo insubsistente o lançamento.
Numero da decisão: 101-95.600
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL- glosa compens. bases negativas de períodos anteriores
Nome do relator: Mário Junqueira Franco Junior
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MINISTÉRIO DA FAZENDA4k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n2. : 10845.003855/99-17 Recurso ri 2 . : 145.721 Matéria : CSLL — Ex: 1996 Recorrente : ULTRAFÉRTIL S/A Recorrida : 10a TURMA DA DRJ — SÃO PAULO - SP Sessão de : 21 de junho de 2006 Acórdão n2. : 101-95.600 CSLL — BASE DE CÁLCULO NEGATIVA — INOBSERVÂNCIA DO LIMITE DE 30% PARA A COMPENSAÇÃO — POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇAO — Confirmada nos autos a falta de utilização da base negativa em períodos anteriores à fiscalização, por força de utilização anterior e integral, sem observância da limitação de 30% do lucro liquido ajustado, presente o efeito de postergação, sendo insubsistente o lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por ULTRAFÉRTIL S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE MÁRIO U El FRANCO JÚNIOR RE O • FORMALIZADO EM: 4 SE1 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, VALMIR SANDRI, PAULO ROBERTO CORTEZ, SANDRA MARIA FARONI e CAIO MARCOS CÂNDIDO. . , • , PROCESSO N2. :10845.003855/99-17 ACÓRDÃO N°. :101-95.600 Recurso n2. : 145.721 Recorrente : ULTRAFÉRTIL S/A RELATÓRIO ULTRAFÉRTIL S/A., já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, por meio da petição de fls. 114/142, do Acórdão n° 6.263, de 13/12/2004, prolatado pela 10° Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo - SP, (fls. 103/108), que julgou procedente o crédito tributário constituído no auto de infração de CSLL, fls. 01. Informa a peça básica da autuação, que a contribuinte efetuou a compensação da base de cálculo negativa de períodos-base anteriores na apuração da CSLL em valor superior a 30% do lucro líquido ajustado, com infração aos artigos 2° da Lei n°7.689/88; 58 da Lei n°8.981/95; e 12 e 16 da Lei n°9.065/95. Tempestivamente a contribuinte insurgiu-se contra a exigência, nos termos da impugnação de fls. 15/30. A colenda turma de julgamento de primeiro grau decidiu, por unanimidade de votos, manter integralmente a exigência nos termos do aresto acima citado, cuja ementa tem a seguinte redação: CSLL Ano-calendário: 1995 PRELIMINAR DE NULIDADE. É válido o lançamento efetuado com base em revisão da declaração de imposto de renda cujos dados revelam inexatidão do valor tributado. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A instância administrativa não tem competência para se manifestar sobre a constitucionalidade de leis. COMPENSAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. LIMITE LEGAL. A compensação de base de cálculo negativa deve se limitar ao valor equivalente a 30% do lucro líquido do exercício a partir de 1995. Lançamento Procedente 2 Cf) . , • PROCESSO N2. :10845.003855/99-17 ACÓRDÃO N 2. :101-95.600 Ciente da decisão de primeira instância em 10/01/2005 (fls. 113), a contribuinte interpôs tempestivo recurso voluntário em 04/02/2005 (fls. 114), onde apresenta, em síntese, os seguintes argumentos: a) que, superando a questão da compensação dos prejuízos fiscais, nos anos seguintes, teve lucro suficiente para que todo o estoque de prejuízos fosse inferior aos 30% do lucro, cuja dedutibilidade é admitida sem discussão. Disso resultou que ocorreu apenas postergação no pagamento do imposto, visto que, nos anos posteriores, em que todo o prejuízo poderia ter sido utilizado, a empresa pagou o tributo sem que tivesse usado o direito que tinha, de dedução dos 30% que seria, então, correspondente à totalidade do mesmo estoque; b) que o valor remanescente exigido a título de CSLL poderia ter sido validamente diminuído da CSLL devida no exercício seguinte, a qual foi integralmente paga, mas que poderia ter sido compensada com o valor do prejuízo em estoque, excedente dos 30% permitidos por lei, mas que, no exercício seguinte, coube neste percentual, com o que inexistiu falta de pagamento do tributo, mas simples postergação no pagamento, visto que, na declaração do ano-calendário de 1997, o saldo restante já estaria compensado, pois que os 30% calculados sobre o lucro auferido neste último exercício, superariam todo o estoque de prejuízos; c) que, a verificação da possibilidade da ocorrência de merca postergação era prática obrigatória por parte do fiscal autuante, cabe ao relator do recurso, determinar diligência fiscal, ora requerida, cuja omissão implicou a inobservância de ato procedimental obrigatório e necessário ao aperfeiçoamento do ato formal constitutivo do ato-norma de lançamento tributário, com o que ficou este invalidado pela inobservância do devido processo legal; d) que, malgrado as disposições da Lei 8981/95, a recorrente tem o direito adquirido a compensar, nos anos-calendário de 1995 e seguintes, o prejuízo acumulado até 31/12/1994, tendo em vista a aquisição do direito a essa compensação, ocorrida sob a égide da legislação anterior; e) que, em face de defeito irremediável nos atos administrativos procedimentais ocorrido no processo de formalização do ato- norma do lançamento tributário constante do auto de infração, defeito consistente na não verificação, pelo fiscal, da ocorrência de mera postergação do valor do tributo, ocorrida em face do pagamento, sem a compensação possível, no exercício seguinte, do excesso compensado; íle4 3 fri( . , . PROCESSO N2. :10845.003855/99-17 ACÓRDÃO 1\1 2. :101-95.600 f) que houve cerceamento do direito de defesa, em face da inobservância da norma legal. Após o atendimento dos pressupostos para a admissibilidade e seguimento do mesmo, conforme despacho de fls. 163, da DRF em Santos - SP, foram os presentes autos encaminhados para este Primeiro Conselho de Contribuintes para a apreciação do recurso voluntário interposto pela contribuinte. É o Relatório. . ai 1/1 .. 4 PROCESSO N 2. :10845.003855/99-17 ACÓRDÃO N 2. :101-95.600 VOTO Conselheiro MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, Relator O recurso é tempestivo, portanto, deve ser conhecido. Como visto do relatório, a matéria posta em discussão na presente instância trata da compensação da base de cálculo negativa de períodos- base anteriores na apuração da CSLL superior a 30% do lucro líquido ajustado, nos termos do artigo 58 da Lei n 2 8.981/95 e artigos 12 e 16 da Lei n 2 9.065/95. A recorrente apresenta em sua defesa um aspecto que não pode deixar de ser examinado com detalhes, qual seja o de postergação no pagamento do imposto por decorrência da não observação da citada trava de 30%. A limitação da compensação de prejuízos fiscais encontra-se definida nos artigos 42 e 58 da Lei n 2 8.981/95, verbis: Art. 42 - A partir de 1° de janeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do imposto de renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento. Parágrafo único. A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, não compensada em razão do disposto no Ncapur deste artigo poderá ser utilizada nos anos- calendário subseqüente. Art. 58. Para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento. Posteriormente, foi editada a Lei n2 9.065/95, que estabeleceu em seu art. 16: Art. 16. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, quando negativa, apurada a partir do encerramento do ano- calendário de 1995, poderá ser compensada, cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994, com o resultado do período de apur ão ajustado 5 4 • • • PROCESSO N2. :10845.003855/99-17 ACÓRDÃO N2. :101-95.600 pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social, determinado em anos-calendário subseqüentes, observado o limite máximo de redução de trinta por cento, previsto no art. 58 da Lei n 2 8.981, de 1995. Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios da base de cálculo negativa utilizada para a compensação. Como visto acima, ao constatar a compensação indevida de prejuízo fiscal e/ou base de cálculo negativa pela falta de respeito ao percentual limitador de 30% do lucro líquido ajustado, a autoridade fiscal deverá proceder ao lançamento de ofício, tendo em vista a falta de atendimento ao pressuposto legal acima citado. No entanto, confirmado nos autos, pelas próprias declarações de rendimentos, ter ocorrido efeito postergatório, deve ser a exigência cancelada. Tal se dá em razão de que o contribuinte, ao equivocadamente compensar o prejuízo fiscal ou base negativa sem limitação em determinado período, deixa também, ao reverso, de compensar tal prejuízo em período posterior, mas antes do procedimento fiscal. Ou seja, o aproveitamento integral em um ano-calendário impediu, por óbvio, sua utilização em período posterior, fato que seria possível ter sido constatado durante a própria fiscalização. Constando dos autos a prova deste efeito, insubsistente o lançamento. • , Voto pelo provimento do recurso. Sala das Sessões - DF em 21 de junho de 2006 MÁRIO JI1.1.1WEI FRANCO JÚNIORA/ 6 Page 1 _0055700.PDF Page 1 _0055800.PDF Page 1 _0055900.PDF Page 1 _0056000.PDF Page 1 _0056100.PDF Page 1
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